text: Habeas corpus. 2. Estelionato. Pedido de declaração de inépcia da denúncia. 3. A peça acusatória não observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal minimamente aceitável. Precário atendimento dos requisitos do art. 41 do CPP. 4. Violação dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana. Precedentes. 5. Ordem concedida para que seja trancada a ação penal instaurada contra o paciente, em face da manifesta inépcia da denúncia, somente quanto à conduta prevista no art. 171 do CP, ressalvando a possibilidade de o Parquet, se entender cabível, oferecer nova denúncia. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Redator do acórdão. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Fábio Tofic Simantob e Isadora Fingermann, em favor de GELIMAR BARREIRA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 138.818/ES, Rel. Min. Gilson Dipp. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado, com outras duas pessoas, pela suposta prática do delito previsto no art. 171 do Código Penal (estelionato). Os impetrantes narram, em suma, que, buscando o trancamento da ação penal, a defesa manejou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e, posteriormente, outro writ no Superior Tribunal de Justiça, sendo a ordem denegada nas duas impetrações. É contra o acórdão da Corte Superior que ora se insurgem. Sustentam, em síntese, “a falta de descrição de um ato, gesto ou conduta do paciente que tenha algum nexo causal com o estelionato imputado na denúncia” (grifos no original). HC 113.007 Argumentam, em seguida, que o único motivo para a inclusão do paciente no polo passivo da ação penal foi o fato de ele ter apresentado, no curso do inquérito policial, cópia de documento cuja falsificação foi posteriormente comprovada. Ressaltam, mais adiante, que não pretendem demonstrar neste writ a inocência do paciente, mas fazer cessar o constrangimento ilegal decorrente de acusação vaga, genérica e confusa, o que impede o exercício regular do direito de defesa. Asseveram, outrossim, que o voto condutor do acórdão impugnado acrescentou novas expressões que não constavam da inicial acusatória, buscando justificar a sua validade. Mencionam, ademais, em abono aos argumentos expendidos, alguns precedentes desta Corte. Alegam, por fim, a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar, especialmente em razão da audiência de instrução e julgamento marcada para o dia 11/4/2012. Requerem, então, o deferimento de medida liminar para que seja sobrestada a audiência de instrução, debates e julgamento, designada para 11/4/2012, até o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pedem a concessão da ordem para que seja declarada nula a ação penal por inépcia da denúncia. Em 10/4/2012, indeferi a medida liminar e solicitei informações ao juízo processante. Determinei, ainda, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram recebidas nesta Corte em 17/5/2012.. HC 113.007 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. RESPONSABILIDADE DE GERENTE QUE APROVA LIBERAÇÃO DE CRÉDITO. APROFUNDADA INCURSÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. I. O remédio heróico é medida excepcional para o trancamento de investigações e instruções criminais, apenas quando restar demonstrada, inequivocadamente, a absoluta falta de provas, a atipicidade da conduta ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade. Precedentes. II. Na hipótese, o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 171 do Código Penal, não se vislumbrando inépcia na exordial acusatória, uma vez que existem indícios de participação no suposto delito pela apresentação de documento em sede policial que as provas testemunhais afirmam ser falso. III. Indagações sobre os argumentos de que o paciente, na função de gerente, não teria participado da efetivação das operações comerciais suspeitas ou irregulares, bem como de que sua conduta seria atípica, resumem-se em alegação de inocência, questão cujo deslinde pressupõe análise de mérito e necessária incursão probatória, inviável na via estreita do mandamus. IV. Ordem denegada”. HC 113.007 Conforme relatado, os impetrantes pretendem o trancamento da ação penal, sob a alegação de inépcia da denúncia. Entretanto, a pretensão não merece acolhida. Da leitura da inicial acusatória constata-se que nela estão narrados os fatos imputados ao paciente, bem como descritas as condutas que, em tese, configuram o tipo previsto no art. 171 do Código Penal, permitindo, sem sombra de dúvidas, que o acusado possa elaborar sua defesa. Eis os fatos narrados na denúncia: “(...) Consta do presente inquérito policial de número 035.070.262.635, iniciado mediante representação, base da presente denúncia que, em 20 de julho de 2007, a vítima Carlos França Lema adquiriu um veículo Gol, placa GZJ 8991, através de seu ex-genro e vendedor, ora denunciado, Christiano Pinto Santos, no bairro Novo México, nesta Comarca. Ocorre que o carro foi comprado pela loja revendedora Newton Car ME, sendo através desta, feito um financiamento do referido veículo pelo Banco Itaucred Financiamento S.A. O valor do financiamento feito pelo valor do carro de R$ 24.000 (vinte e quatro mil reais), em 60 prestações que totalizaram R$ 41.964,60. Ainda em relação ao financiamento, este foi efetivado com a intervenção do denunciado Christiano, no entanto o Recibo de Compra e Venda do veículo não havia sido assinado pela proprietária do veículo, Ilda Ribeiro da Silva. Vale ressaltar que o carro estava no nome de Ilda, mas que era de fato de seu filho, Aésio Ribeiro da Silva. Consta dos autos que a firma Newton Car ME efetivou o financiamento sem ter dado entrada e saída do veículo na própria firma, além de não possuir o Recibo de Compra e Venda. A financeira Itaucred fez o financiamento sem o referido Recibo de compra e Venda através de representação do denunciado Gelimar Barreira. Deste modo, o denunciado Gelimar, em sede policial, às HC 113.007 fls. 102, apresentou xérox do documento de Recibo, estando este preenchido e assinado. Todavia, posteriormente, provou-se, a partir de declaração da proprietária do veículo, Dona Ilda, que tal assinatura e preechimento eram falsos, pois não foram efetuados pela mesma. Em tempo, o funcionário da financeira Itaucred, Vitor, ouvido às fls. 46, alega que recebeu o recibo, estando este em branco que tal comportamento é de praxe da empresa. Destarte, o valor referente ao financiamento foi pago a Newton Car ME, de propriedade do acusado Newton, e ao acusado Christiano, sendo que a importância pecuniária não foi ressarcida ao dono do veículo, Aésio. Assim sendo, tal atitude tem-se como fato probatório do ilícito praticado pelos mesmos. Em face de seu comportamento, incorreu (sic) os ora denunciados CHRISTIANO PINTO SANTOS, NEWTON CARDOSO FILHO E GELIMAR BARREIRA, nas sanções previstas no art. 171, c/c artigo 29, ambos do Código Penal Brasileiro, razão pela qual requer seja a presente recebida, citando-os de todos os seus termos, bem como para o interrogatório e apresentação da defesa que tiver, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas, prosseguindo-se nos demais termos do processo, até a procedência final” (grifos meus). Os fatos podem ser assim resumidos: Carlos, adquiriu, na empresa Newton Car, por meio de financiamento junto à Itaucred, o veículo já descrito. Ocorre, porém, que o valor da venda não foi transferido ao real proprietário, embora tenha sido recebido pela Newton Car, que, ao que tudo indica, apropriou-se indevidamente dessa importância, o que motivou o proprietário a ingressar com ação judicial para reaver o veículo. Conforme narrado na inicial, o paciente, gerente da financeira, foi o responsável por autorizar a concessão do empréstimo, mesmo não tendolhe sido apresentado o recibo de compra e venda assinado pela proprietária, tampouco a documentação referente à entrada do veículo na HC 113.007 empresa que o revendeu. Além disso, em sede policial, o paciente apresentou o mencionado recibo de compra e venda do veículo preenchido e assinado, porém, verificou-se tratar-se de assinatura falsa. Ora, tal conduta se amolda, em tese, ao tipo descrito no art. 171, caput, do Código Penal, que dispõe: “Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa”. Desse modo, entendo que, contrariamente ao afirmado pelo impetrante, a inicial acusatória descreveu e individualizou a conduta imputada ao paciente, permitindo o exercício da ampla defesa, de forma que tenho por atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Acrescento que as alegações no sentido de que “o paciente nada tem a ver com os fatos, por não lhe competir aprovar financiamento para compra de carros” e de que ele teria sido chamado a depor somente por ostentar a qualidade de gerente da agência são questões que demandam o exame aprofundado do conjunto fático-probatório da causa, cujo deslinde tem o seu lugar próprio no bojo da ação penal e não na estreita via do habeas corpus, instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Foi no mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, que destacou o seguinte: “(...) A denúncia, apesar de sucinta, não é inepta, permitindo a compreensão dos fatos e o regular exercício do direito de defesa. E, como concluiu o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, 'os HC 113.007 argumentos de que o paciente, na função de gerente, não teria participado da efetivação das operações comerciais, as quais seriam realizadas pelos operadores que trabalham diretamente nas lojas de veículos, bem como de que sua conduta é atípica, resumem-se em alegação de inocência, questão cujo deslinde pressupõe análise de mérito e necessária incursão probatória, inviável na via estreita do mandamus'. Assim, mantenho-me fiel à jurisprudência já consolidada nesta Corte, no sentido de que o trancamento de ação penal é medida reservada a hipóteses excepcionais, como “a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas” (HC 91.603/DF, Rel. Min. Ellen Gracie). Não me parece ser este o caso dos autos sob exame. Ademais, da leitura das informações prestadas pelo juízo processante, verifico que o processo encontra-se aguardando a realização da audiência de instrução e julgamento designada inicialmente para 11/4/2012, mas que não foi realizada em razão do não comparecimento do paciente, sendo, então, adiado o ato. O magistrado noticiou, também, a intenção de ofertar ao paciente o benefício da suspensão condicional do processo, de modo que expediu, para tanto, carta precatória com o oferecimento do benefício, que, no entanto, ainda não foi devolvida. Logo, não é recomendável que a ação penal seja prematuramente interrompida, sendo certo que o trancamento da ação penal por ausência de justa causa somente deve ocorrer em estrita atenção às hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, o que, segundo me parece, não é o caso dos autos. A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao HC 113.007 direito de locomoção. Nesse sentido, entre outros, cito os seguintes precedentes: HC 85.636/PI, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, Rel. Min. Ayres Britto; HC 86.731/PE, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 86.534, Rel. Min. Eros Grau; HC 86.042/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Ante o exposto, denego a ordem. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, realmente esta ação é muito delicada, porque aparentemente há apenas duas referências a esse paciente na denúncia, pelo menos da análise perfunctória que se pode fazer neste momento. Uma é de que ele, em representação do banco, teria formalizado o ato de financiamento. A outra é de que ele apresentou, no âmbito policial, um documento falsificado. Eu não sei se a denúncia é só pelo estelionato ou tem algum outro. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) – Estelionato. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ele seria o coautor, não é? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - É, um coautor do estelionato. Eu realmente me impressionei com a manifestação do advogado, e consta da denúncia uma acusação de que ele teria recebido também o resultado, enfim, desse valor, juntamente com outro codenunciado. Eu não sei se nós podemos aqui nos aprofundar mais, para dizer, enfim, que não seria o caso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Essa é a dificuldade que se tem julgando o habeas corpus. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - A menos que partíssemos para inadequação dos fatos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Das observações que se faz a respeito do cabimento de habeas corpus, que comporta muitos ângulos de exame, uma importante delas é essa. Eu acho que o Supremo, HC 113.007 evidentemente, deve continuar sendo o agente controlador das garantias, inclusive da legitimidade dos atos punitivos do Estado. Agora, em certos momentos, as vias ordinárias - como é o caso do Recurso Ordinário, que também é uma via de acesso ao Supremo Tribunal Federal - propiciam um julgamento mais seguro. Realmente, por habeas corpus, parece-me difícil de julgar o caso. Nessa dúvida, não me animo mesmo a proferir um voto de trancamento de ação penal nessas circunstâncias. Então, eu vou acompanhar Vossa Excelência. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu também, Presidente, acho que a via do habeas corpus só permite o trancamento da ação penal quando há absoluta segurança, porque, na fase da denúncia, a dúvida é em favor da sociedade, e neste caso nós estamos em fase exatamente de recebimento da denúncia pelo juízo competente e não há dados tão claros que permitam - pelo menos do que ouvi do voto de Vossa Excelência, com todo denodo do nobre advogado - a segurança de dizer que não existem indícios suficientes que precisem de ser devidamente apurados nas vias próprias. Por essa razão, eu também sigo a jurisprudência do Supremo de entender que a excepcionalidade que permite o trancamento da ação penal não se teria configurado na espécie, pelo que acompanho Vossa Excelência. ***************** 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu vou pedir vênia a Vossa Excelência para deferir o habeas corpus. A mim me parece que há deveres muito claros, que nós temos aqui reiterado, quanto à denúncia. A denúncia, a partir daquelas lições de João Mendes, tem que, de fato, descrever minimamente a conduta. Isso não impede, sequer, que haja oferecimento de outra denúncia. Mas a denúncia tem de descrever quem é o autor do fato, em que circunstâncias se deu, todo aquele elenco que nós não cansamos de reiterar. E aqui me parece que a confusão, com as vênias de estilo, milita em favor do impetrante, do paciente, porque, de fato, o que se diz é que o gerente teria de alguma forma não feito o devido controle. Não se imputa participação no estelionato. Como ele teria participado do estelionato? Quer dizer, a denúncia tem de dizer isso. Desculpe-me, Ministra Cármen. Não me parece que a dúvida em uma denúncia mal feita é em favor da sociedade. Não. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, mas não foi isso que eu disse. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Nós não podemos afirmar isso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas o que eu disse, Ministro, só para ficar bem claro, tal como posto no voto do MinistroRelator, foi que os dados são suficientes para o prosseguimento. Seriam suficientes a partir da leitura dele, tanto que eu disse que não há uma ilegalidade configurada do que eu extraio do voto do Relator e do que está posto. Porque, se tivesse, é óbvio que nada poderia ser contra o direito do paciente. Então, só para deixar claro que eu concordo com Vossa Excelência. HC 113007 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que se está, portanto, a exigir é que a denúncia, brevemente, ainda que sucintamente, descreva a participação do acusado e as circunstâncias em que ele participou. Esta é a exigência básica que nós sempre estabelecemos, e por isso fazemos esse controle, não eventualmente, isentando da responsabilidade penal. Quando nós nos manifestamos no sentido da inépcia, nós estamos até a permitir que se ofereça uma denúncia, e admitimos isso expressamente. Mas é importante que haja, aqui, esse esclarecimento. De modo que eu vou pedir vênia, Presidente, pedindo para juntar os subsídios em vários outros pronunciamentos a propósito desse tema, mas a mim me parece que, pelo próprio voto de Vossa Excelência, não há aqueles elementos mínimos que nós exigimos para que uma denúncia seja considerada hígida, de modo que, com essas brevíssimas considerações, eu me manifesto no sentido da concessão da ordem, tal como pedido. *********** 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de indagar, no caso ora em análise, se se revela inidônea e imprestável, na espécie, a peça acusatória oferecida pelo Ministério Público. Entendo, na linha dos votos que proferi no HC 84.409/SP e no HC 84.388/SP, que as alegações feitas nesta impetração impõem algumas reflexões em torno da indeclinável obrigação jurídica que condiciona o exercício, pelo Ministério Público, de seu gravíssimo poder de denunciar. Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a análise de qualquer peça acusatória apresentada pelo Ministério Público impõe que nela se identifique, desde logo, a narração objetiva, individuada e precisa do fato delituoso, que deve ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais, pelo órgão estatal da acusação penal. É preciso proclamar que a imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Este, para que possa validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que a acusação não se transforme, como advertia o saudoso Ministro OROSIMBO NONATO, em pura criação mental do acusador (RF 150/393). Uma das principais obrigações jurídicas do Ministério Público, no processo penal de condenação, consiste no dever de apresentar denúncia HC 113007 que veicule, de modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e circunstanciais que lhe são inerentes, a descrição do fato delituoso, em ordem a viabilizar o exercício legítimo da ação penal e a ensejar, a partir da estrita observância dos pressupostos estipulados no art. 41 do CPP, a possibilidade de efetiva atuação, em favor daquele que é acusado, da cláusula constitucional da plenitude de defesa. A persecução penal, cuja instauração é justificada pela suposta prática de um ato criminoso, não se projeta nem se exterioriza como uma manifestação de absolutismo estatal. A “persecutio criminis” sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da liberdade representa, desse modo, uma insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado. As limitações à atividade persecutório-penal do Estado traduzem garantias dispensadas pela ordem jurídica à preservação, pelo suspeito, pelo indiciado ou pelo acusado, do seu natural estado de liberdade. Tenho salientado, nesta Corte, que a submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público, de um lado, e o resguardo à intangibilidade do “jus libertatis” titularizado pelo réu, de outro. Insinua-se, neste ponto, bem por isso, a questão pertinente ao controle prévio da denúncia penal, referente à análise dos seus requisitos formais e ao exame dos elementos em que se fundamenta a pretensão punitiva do Estado deduzida pelo Ministério Público. A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, antes de mais nada, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria “res in judicio deducta”. HC 113007 A peça acusatória, por isso mesmo, deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso – já advertiu esta Corte – é denúncia inepta (RTJ 57/389 – RTJ 168/896-897). O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em relação ao paciente, veja Vossa Excelência que a denúncia é, na verdade, bastante sucinta. Mas em relação ao paciente, veja o que ela diz: "Consta dos autos que a firma Newton Car ME efetivou o financiamento sem ter dado entrada e saída do veículo na própria firma, além de não possuir o recibo de compra e venda. A financeira Itaucred fez o financiamento sem o referido recibo de compra e venda através da representação do denunciado Gelimar Barreira" - que é o paciente. "Deste modo, o denunciado Gelimar, em sede policial, às fls. 102, apresentou xérox do documento de Recibo, estando este preenchido e assinado. Todavia, posteriormente, provou-se, a partir de declaração da proprietária do veículo, Dona Ilda, que tal assinatura e preenchimento eram falsos, pois não foram efetuados pela mesma. Em tempo, um funcionário da financeira Itaucred, Vitor, ouvido às fls. 46, alega que recebeu o recibo, estando este em branco, que tal comportamento é de praxe da empresa." Daí, disse: "Destarte, o valor referente ao financiamento foi pago a Newton Car ME, de propriedade do acusado Newton, e ao acusado Cristiano, sendo que a importância pecuniária não foi ressarcida ao dono do veículo, Aesio. Assim sendo, tal atitude tem-se como fato probatório do ilícito praticado pelos mesmos." HC 113007 Quer dizer, em relação ao paciente, a denúncia faz essa imputação, supondo inclusive que houvesse um dever de cautela, de cuidado quanto à prática relativa ao financiamento, e só. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Essa observação de Vossa Excelência reforça, ainda mais, o que venho de dizer, tornando invocável, na espécie, a lapidar advertência do eminente Desembargador paulista ALBERTO SILVA FRANCO, cujo magistério vale relembrar (RT 525/372-375): “Num processo de tipo acusatório, não se compreende que o objeto da acusação fique ambíguo, indefinido, incerto ou logicamente contraditório, pois é ele que estabelece os limites das atividades, cognitiva e decisória, do Juiz. A este efeito do objeto da acusação é que EBERHARD SCHMIDT denominou de vinculação temática do Juiz. Este só pode ter 'como objeto de suas comprovações objetivas e de sua valoração jurídica aquele sucesso histórico cuja identidade, com respeito ao fato e com respeito ao autor, resulta da ação (…).” (grifei) Essa obrigação processual do Ministério Público guarda íntima conexão com uma garantia fundamental outorgada pela Constituição da República em favor daqueles que sofrem, em juízo, a persecução penal movida pelo Estado: a garantia da plenitude de defesa (RTJ 33/430). É por essa razão que VICENTE GRECO FILHO (“Manual de Processo Penal”, p. 64, 1991, Saraiva), ao versar o tema referente aos princípios constitucionais que regem o processo penal, estabelece o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa: “Outro requisito essencial à ampla defesa é a apresentação clara e completa da acusação, que deve ser formulada de modo que HC 113007 possa o réu contrapor-se a seus termos. É essencial, portanto, a descrição do fato delituoso em todas as suas circunstâncias. Uma descrição incompleta, dúbia ou que não seja de um fato típico penal gera a inépcia da denúncia e nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento através de habeas corpus, se o juiz não rejeitar desde logo a inicial. Para que alguém possa preparar e realizar sua defesa é preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve defender-se.” (grifei) É que, se assim não for, inverter-se-á, de modo ilegítimo, no processo penal de condenação, o ônus da prova, com evidente ofensa ao postulado constitucional que consagra a presunção de inocência. Não custa enfatizar, por isso mesmo, na linha do magistério jurisprudencial consagrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que “Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5)” (RTJ 161/264-266, 265, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Tendo em vista, portanto, a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, in “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica), não se pode desconsiderar, na análise do conteúdo da peça acusatória – conteúdo esse que delimita e que condiciona o próprio âmbito temático da decisão judicial –, que o sistema jurídico vigente no Brasil impõe ao Ministério Público, quando este deduzir determinada imputação penal contra alguém, a obrigação de expor, de maneira individualizada e precisa, a HC 113007 participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do “due process of law”, e sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, apreciar a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação. Cumpre ter presente, desse modo, que se impõe ao Estado, no plano da persecução penal, o dever de definir, com precisão, na peça acusatória, a participação individual dos autores de quaisquer delitos, sob pena de inépcia da denúncia (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Bem por isso é que o Poder Público, tendo presente a norma inscrita no art. 41 do Código de Processo Penal, não pode deixar de observar as exigências que emanam desse preceito legal, sob pena de incidir em grave desvio jurídico-constitucional no momento em que exerce o seu dever-poder de fazer instaurar a “persecutio criminis” contra aqueles que, alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado. Impõe-se relembrar, neste ponto, a advertência de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, que, ao versar o tema da “Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva”, observou (Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nº 13/63): “(...) elemento essencial de garantia para o acusado, a narração minuciosa do fato fundamenta o pedido, demonstra a convicção da acusação pública, justifica a ação penal, afasta o arbítrio e o abuso de poder.” Desse modo, a análise de qualquer peça acusatória impõe que nela se identifique, desde logo, a narração objetiva, individuada e precisa do fato delituoso, que, além de estar concretamente vinculado ao HC 113007 comportamento de cada agente, deve ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais, pelo órgão estatal da acusação penal. Daí a advertência presente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa. A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta.” (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Assentadas tais premissas, entendo – na linha do voto proferido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES – que a denúncia em causa se revela formalmente inepta, incidindo, por isso mesmo, quanto ao ora paciente, na censura feita tanto pela jurisprudência deste Supremo Tribunal (RF 150/393, Rel. Min. OROSIMBO NONATO – RTJ 57/389, Rel. Min. ALIOMAR BALEEIRO – RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) quanto pelo magistério da doutrina (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva”, “in” Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal nº 13/63 e 72; ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES E ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “As Nulidades no Processo Penal”, p. 78/80, 1992, Malheiros, v.g.). HC 113007 Tenho por consistente, portanto, a alegação feita pelos ilustres impetrantes de que a denúncia oferecida pelo Ministério Público, na espécie ora em análise, está viciada pelo gravíssimo defeito da inépcia, como bem o demonstrou, em seu douto voto, o eminente Ministro GILMAR MENDES. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, peço vênia para deferir o pedido de “habeas corpus”, nos precisos termos constantes do douto voto que acaba de proferir o eminente Ministro GILMAR MENDES. É o meu voto. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu gostaria de dizer o seguinte: o Código de Processo Penal exige apenas do Ministério Público, no artigo 41, o seguinte: "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas." Bom, o que é que nós temos na espécie? Nós temos o nome, a qualificação dos denunciados, a data dos fatos, o local dos fatos, as circunstâncias dos fatos, o valor dos prejuízos, o nome da vítima. Foram imputados ao paciente três atos ilícitos: um financiamento irregular baseado em documentos incompletos - aliás, isso se deu no Espírito Santo, em São Paulo, agora, por obra do eminente ex-Corregedor-Geral da Justiça Márcio Bonilha, um dos maiores desembargadores que por lá já passaram, hoje aposentado, exige-se, em São Paulo, por força de uma portaria do Senhor Corregedor de então, e esta portaria está mantida até hoje, que os veículos sejam vendidos apenas com firma reconhecida, mediante a presença do vendedor em cartório, para evitar fraude; imputa-se, aqui, ao paciente que teria apresentado um documento falso na delegacia, em segundo lugar; e, um terceiro fato, que teria, juntamente com o corréu, recebido parte da importância. A meu ver, está sobejamente atendido o que determina o artigo 41. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, isso não está na denúncia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Está na denúncia. Acabei de ler: "Destarte, HC 113.007 o valor referente ao financiamento foi pago a Newton Car ME". A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não ao paciente. Parece que há dois outros. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Está certo, o advogado esclareceu isso. De qualquer maneira, imputa-se ao paciente a coautoria de um estelionato praticado em tese. Eu creio que o Ministério Público preencheu suficientemente o que determina, na sua denúncia, os requisitos do artigo 41. Se eu fosse o juiz da causa, evidentemente, veria isso com outros olhos. Agora, em sede de habeas corpus, eu, data venia, com o devido respeito pela opinião dos eminentes Colegas, entendo que não podemos esmiuçar os fatos tal como a defesa pretende fazer. Então, mantenho o meu voto porque para essa fase me parece suficiente aquilo que consta da denúncia. O Ministério Público pretende provar os fatos e para isso produzirá provas testemunhais, documentais, materiais, periciais eventualmente ao longo da instrução. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, vou pedir licença para retificar o meu voto e explico o porquê. Antes de votar, eu perguntei qual era a imputação, qual era a classificação do delito. E aqui foi classificado apenas como estelionato. Realmente, o estelionato não está descrito na denúncia. São dois fatos que se descrevem na denúncia: primeiro, que o acusado, em representação, concedeu um financiamento; e segundo, que ele, em sede policial, apresentou um documento falso. No meu voto, ao denegar a ordem, supus a possibilidade de, quanto à descrição desse segundo fato, haver a possibilidade de uma emendatio libelli, porque apesar da inadequada classificação do delito na denúncia, por si só, não a inviabiliza. Imaginei que se pudesse, em relação a esse segundo fato, fazer uma desclassificação de delito para uso de documento falso - artigo 304 do Código Penal. Agora, todavia, lendo aqui o texto da denúncia, vejo que esse segundo fato também não permite essa reclassificação do delito. Diz a denúncia: "Deste modo, o denunciado Gelimar, em sede policial, às fl. 102, apresentou xerox do documento de Recibo, estando este preenchido e assinado. Todavia, posteriormente, provou-se, a partir da declaração do proprietário (...)." Mas não se diz que ele conhecia que o documento era falso, não se dá qualquer elemento de uma conduta dolosa, que, aqui, é inerente ao tipo. Realmente, a denúncia, no meu entender, é absolutamente inepta e não permite essa desclassificação que, inicialmente, supus possível. De modo que também vou pedir vênia para conceder a ordem. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Apenas mais uma vez, justificando, eu creio e penso que a preocupação do Ministério Público foi justamente no sentido de evitar-se uma eventual coautoria em um crime de estelionato, tendo em conta um conluio possível, em tese, de um gerente de banco que dá um financiamento sem a documentação devida, exigida pela lei, para a transferência de domínio de veículos. Aliás, nós sabemos hoje que existem inclusive quadrilhas nesse sentido espalhadas em vários estados, e em São Paulo, em bom momento - e eu acompanhei esse processo, como desembargador -, totalmente desbaratadas. Mas respeito a opinião de todos os Colegas que dissentiram. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, só vou fazer uma anotação, eu peço a juntada apenas de algumas notas que já compõem várias das minhas manifestações na Turma, chamando a atenção de que a jurisprudência do Tribunal, nesse ponto, ressalta que a denúncia incompleta, a denúncia inepta, a denúncia que não descreve minimamente a conduta não viola só o artigo 41 do CPP; ela viola o próprio princípio do contraditório e da ampla defesa. É isso que decorre da doutrina que nós construímos. E, nessa evolução, inclusive em outro momento, nós assentamos que esse tipo de persecução incompleta não viola apenas o contraditório e a ampla defesa, mas passamos a dizer que isso se enquadra dentro da violação do próprio princípio da dignidade da pessoa humana porque, na verdade, ela permite que um agente do Estado, no caso o Ministério Público, transforme a pessoa em objeto da ação estatal, sem nenhuma justificativa. Por isso que me parece, então, que nós devemos ressaltar esse aspecto. Vou fazer a juntada dessas considerações, mas gostaria de verbalizálas de forma bastante breve, também invocando aqui talvez dezenas de precedentes no mesmo sentido, a partir do HC 70.763, de relatoria do Ministro Celso de Mello. 04/12/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.007 ESPÍRITO SANTO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Consta do relatório que o paciente foi denunciado, com outros dois corréus, pela suposta prática do delito previsto no art. 171 do CP (Ação Penal n. 035.070.262.635, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES). A defesa busca, em síntese, que seja declarada nula a ação penal por inépcia da denúncia. Destaco, inicialmente, que é firme o entendimento desta Corte no sentido de que o trancamento de ação penal ou de inquérito policial é medida de caráter excepcional, sobretudo na via estreita do habeas corpus. Diante disso, se não restar comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, é indispensável a continuidade da persecução criminal (HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.9.2009; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 1.7.2009; HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008). No ponto, destaco que a questão atinente à técnica da denúncia tem merecido, no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, reflexão no plano da dogmática constitucional, especialmente ao direito de defesa. É que o tema tem sérias implicações no campo dos direitos fundamentais. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do estado de direito. Mas há outras implicações. Quando se fazem imputações vagas, dando ensejo à persecução criminal injusta, está a violar-se o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a HC 113007 utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.] – (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18). Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Daí, a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. Em relação ao paciente, a denúncia é, na verdade, bastante sucinta. Veja o que ela diz: "Consta nos autos que a firma Newton Car ME efetivou o financiamento sem ter dado entrada e saída do veículo na própria firma, além de não possuir o recibo de compra e venda. A financeira Itaucred fez o financiamento sem o referido recibo de compra e venda através da representação do denunciado Gelimar Barreira. Deste modo, o denunciado Gelimar, em sede policial, às fls. 102, apresentou xérox do documento de Recibo, estando este preenchido e assinado. Todavia, posteriormente, provouse, a partir de declaração da proprietária do veículo, Dona Ilda, que tal assinatura e preenchimento eram falsos, pois não foram efetuados pela mesma. Em tempo, um funcionário da financeira Itaucred, Vitor, ouvido às fls. 46, alega que recebeu o recibo, estando este em branco, que tal comportamento é de praxe da empresa. Destarte, o valor referente ao financiamento foi pago a Newton Car ME, de propriedade do acusado Newton, e ao acusado Cristiano, sendo que a importância pecuniária não foi HC 113007 ressarcida ao dono do veículo, Aesio. Assim sendo, tal atitude tem-se como fato probatório do ilícito praticado pelos mesmos." No caso, a denúncia não atendeu aos requisitos mínimos exigidos para que seja considerada hígida. Quer dizer, em relação ao paciente, a denúncia faz essa imputação, supondo inclusive que houvesse um dever de cautela, de cuidado quanto à prática relativa ao financiamento, e só. Na espécie, reputo que a denúncia não descreveu minimamente de que modo o paciente agiu para a realização do tipo objetivo. A omissão, nesses termos, de fato importa em violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana. Diante do exposto, o meu voto é no sentido de conceder a ordem para trancar a Ação Penal n. 035.070.262.635, em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, em relação ao paciente GELIMAR BARREIRA – somente quanto à conduta prevista no art. 171 do CP, ressalvando a possibilidade de o Parquet, se entender cabível, oferecer nova denúncia. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.007 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : GELIMAR BARREIRA IMPTE.(S) : FABIO TOFIC SIMANTOB IMPTE.(S) : ISADORA FINGERMANN COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por maioria, concedeu a ordem para trancar a Ação Penal n. 035.070.262.635, em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, em relação ao paciente GELIMAR BARREIRA – somente quanto à conduta prevista no art. 171 do CP, ressalvando a possibilidade de o Parquet, se entender cabível, oferecer nova denúncia, vencido o Ministro Relator e a Ministra Cármen Lúcia. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou, pelo paciente, o Dr. Fábio Tofic Simantob. 2ª Turma, 04.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO, ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de convicção. Inteligência dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário (HC 96.099/RS). 3. A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. Cabe ao Juízo da HC 106455 Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei 12.015/2009. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas conceder, de ofício, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em causa própria por José Ailton de Santana, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 157.469/SP, denegou a ordem. Em 03.5.2001, por volta das 23h30, na cidade de Osasco-SP, o paciente e outro elemento não identificado, mediante grave ameaça e violência, com uso de arma de fogo, renderam a vítima L. S. O. e a introduziram em um veículo Kombi/VW. Após obrigarem a vítima a deitar no assoalho do veículo, José Ailton de Santana e seu comparsa revezaram entre a condução do veículo e o constrangimento aplicado à vítima para prática de conjunção carnal, sexo anal e sexo oral. Pelo período aproximado de 2 (duas) horas, duração da ação criminosa, a vítima era constantemente ameaçada de morte caso reagisse à conduta de seus algozes. Não conformados com a satisfação de suas lascívias, o paciente e seu comparsa, com emprego de arma de fogo, ainda subtraíram da vítima uma máquina fotográfica, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um cartão de crédito. Segundo depoimentos prestados por agentes de polícia daquela localidade, outras mulheres noticiaram terem sido vítimas de semelhante ação criminosa dentro de uma Kombi, sendo que quatro mulheres já tinham reconhecido José Ailton de Santana como autor dos delitos. O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, na Ação Penal 1460/2001, julgou procedente a denúncia para condenar o paciente pela prática, em concurso material, dos crimes de estupro, HC 106455 atentado violento ao pudor e roubo qualificado (arts. 213, 214, c/c arts. 226, I, e 157, § 2º, I, II e V, todos do Código Penal), cominando aos dois primeiros a pena de nove anos de reclusão (para cada um) e ao último, a pena de oito anos e seis meses de reclusão e catorze dias multa. Somadas, as penas atingiram 24 vinte e quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado e catorze dias multa. Em sede de apelação criminal (Processo 433.616.3/5-00), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso, reduzindo o total da pena para 19 (dezenove) anos e 8 (oito) meses de reclusão. A condenação transitou em julgado. Inconformada, a Defesa impetrou o HC 157.469/SP perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (ARTS. 157, § 2º, I, II, E V, 213 E 214, TODOS DO CPB). PACIENTE CONDENADO A 19 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA DO EMPREGO DA ARMA PELO PACIENTE E SEU COMPARSA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INCIDÊNCIA DA LEI 12.015/09. INADMISSIBILIDADE DA HIPÓTESE DE CRIME ÚNICO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A apreensão e a perícia da arma utilizada no crime de roubo, quando impossível, não afasta a incidência da causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização durante a prática da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF. 2. Com relação à incidência da Lei 12.015/09, esta Corte já se posicionou pela não ocorrência de crime único ou em HC 106455 absorção de um tipo pelo outro. 3. Opina o MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.” Contra essa decisão, dirige-se a presente impetração. Argumenta o paciente, em síntese: a) o afastamento da qualificadora do emprego de arma no crime de roubo, uma vez não apreendida e não periciada; b) a absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo estupro em razão da Lei 12.015/2009, ou o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes sexuais. Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para redimensionar a sua pena. O pedido de liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie. As informações foram prestadas pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal da Comarca de Avaré-SP. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo conhecimento parcial da impetração e, nessa extensão, pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão denegatório do HC 157.469/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a HC 106455 apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão HC 106455 diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que HC 106455 entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). HC 106455 Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos HC 106455 Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que, quanto aos habeas corpus já impetrados, impõe-se o exame da questão de fundo, uma vez em tese possível a concessão de writ de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. A primeira questão de direito a ser tratada nos autos deste habeas corpus diz com a exclusão da causa especial de aumento de pena HC 106455 decorrente do uso de arma de fogo, quando esta não foi apreendida nem periciada. A pretensão à exclusão da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo não vinga. O magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da causa de aumento do uso de arma de fogo na espécie, como se infere do seguinte excerto da sentença condenatória: “(...). Assim, em que pesem os argumentos trazidos pela defesa, o réu submeteu a vítima a atos libidinosos diversos da conjunção carnal (sexo oral e sexo anal, nesta ordem) e à conjunção carnal (introdução do pênis na vagina da vítima), praticando conduta que subsume à conduta descrita nos tipos do art. 213 e do art. 214, ambos do Código Penal. Após, com o emprego de grave ameaça, subtraiu a vítima, em concurso de pessoas, utilizando arma de fogo e privando a vítima de sua liberdade, conduta que se subsume àquela descrita no art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal.” O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova. É evidente o maior poder de intimidação causado pelo emprego de arma durante o roubo, agravando, sobremaneira, a violência moral imposta à vítima e diminuindo, consideravelmente, a capacidade desta de resistir ao crime. O sujeito que no cometimento do roubo exerce grave ameaça por meio de sua própria força física causa menor potencialidade lesiva à vítima do que aquele que emprega uma arma na consecução do delito. Oportuno destacar a lição de Hungria: “A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa HC 106455 de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir”. (Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 58, 3ª Ed., 1967, Forense) Assim, parece óbvio que a vítima de roubo se sinta mais intimidada e moralmente agredida quando lhe é apontada uma arma, não sendo minimamente razoável exigir que indague ao seu algoz se está municiada. Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da livre convicção judicial motivada, sistema surgido em oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regras probatórias a priori ou inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais, mas mesmo esta perícia pode ser suprida por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Essa regra geral significa, para o caso específico, que o uso da arma no crime por roubo pode ser comprovado por qualquer meio probatório. Registro, nesse ponto, que a decisão atacada está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário pacificou a matéria no julgamento do HC 96.099/RS, rel. Min. Lewandowski, DJe 05.6.2009, assim ementado: “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. HC 106455 II – Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III – A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV – Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo na arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V – A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de dispara projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI – Hipótese que não guarda correspondência com arma de brinquedo. VII – Precedente do STF. VIII – Ordem indeferida.” O segundo tema refere-se à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009. A Constituição Federal de 1988 estabelece que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto Penal. Pontes de Miranda, após identificar a origem do princípio nos trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou-lhe, em seguida, interessante justificativa: "A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de HC 106455 ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética. A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que cometeu a infração ao tempo da primeira lei. Entendia Ricardo Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova, porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se nota desde logo, nenhum, porque teria a consequência de fazer retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis. Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que mais citou. Em todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino, mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra: Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." (História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p. 300) "A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage." (Pontes de Miranda, op. cit., p. 304) O fato é que a intervenção do Direito Penal é sempre limitada em uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de HC 106455 sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas a reprovação menor. Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela própria natureza limitada do Direito Penal. Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a conduta ou recebendo, por lei nova, o crime tratamento legislativo menos rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores pretéritos com base na lei revogada. A lei penal não pode discriminar com base em um critério meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a mesma conduta no presente sobre a lei nova. Rigorosamente, o princípio do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais ex post facto, prevalece sobre a igualdade. Nesse aspecto, a Lei nº 12.015/2009, ao unificar os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, é mais benéfica ao condenado. A Lei nº 12.015/2009 unificou os tipos penais do estupro e do atentado violento ao pudor em uma única norma, o novo art. 213 do Código Penal, ao qual foram cominadas penas de seis a dez anos de reclusão. Em decorrência da unificação, passou a ser admitida por parte da doutrina e da jurisprudência a continuidade delitiva entre as duas condutas, estupro e atentado violento ao pudor, antes considerados crimes de diferentes espécies. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes da 2ª Turma desta Suprema Corte: “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO HC 106455 PENAL, NOS TERMOS DA LEI 12.015/2009. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ DENEGADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. SÚMULA 611/STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada deu pela ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do STJ e do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o impetrante reitera o pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais se acha definitivamente condenado. Pedido já rechaçado pela Primeira Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, também de minha relatoria. 3. Sucede que, após o julgamento, a Lei 12.015/2009, editada em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do Código Penal). Alteração que fez cessar o óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, cometidos antes da vigência da Lei 12.015/2009. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido, mas deferido de ofício para determinar ao Juiz das Execuções Penais que proceda, nos termos da Súmula 611 deste Supremo Tribunal Federal, à “aplicação de lei mais benigna”. Juízo que há de observar, pena de reformatio in pejus, os limites fixados no Agravo de Execução nº 70006882997/TJ/RS.” (HC 99544/RS – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma do STF – un. –j . 26.10.2010) “Habeas corpus. 2. Exame criminológico. Lei nº 10.792/2003. Discricionariedade do magistrado competente. Decisão devidamente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. 3. Estupro e atentado violento ao pudor. Superveniência da Lei n. 12.015/2009. Retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL). Continuidade delitiva. Possibilidade. 4. Ordem concedida de ofício.” (HC 101.116/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF – un. – j. 26.10.2010) Esse também tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (v.g. Agravo Regimental no Resp 1.199.993/MG – Rel. Min. Marco Bellizze, 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 16.8.2012; HC HC 106455 22.584/GO – Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 26.6.2012), embora aquela Corte também tenha precedentes reconhecendo a existência de um único crime (HC 239.778/SP – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª Turma do STJ – j. 11.9.2012). A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa história. Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto Lyra: "Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo (1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390), que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais do crime complexo, os práticos, levados pelo sentimento de humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto, são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio (1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) É de se questionar se essa motivação humanitária, que está na origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a crimes graves, como os do presente caso. É igualmente controversa a possibilidade considerar as condutas de constrangimento à conjunção carnal e de constrangimento à prática de ato libidinoso como crime único. É certo que alguns atos libidinosos menores podem ser compreendidos como absorvidos pela conduta de estupro, quando se inserem em um mesmo contexto de progressão criminosa. Assim, o toque do agente nas partes íntimas da vítima que precede o estupro, como admite, por exemplo, Cezar Bitencourt (Tratado de Direito HC 106455 Penal: Dos crimes contra dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4, p. 49). É questionável, porém, admitir a absorção, a despeito de respeitáveis entendimentos em contrário, quando se tratarem de atos libidinosos autônomos, que não guardam relação necessária com a conjunção carnal, e representarem, por si só, grave atentado à dignidade sexual da vítima, como, v.g., a submissão da vítima à prática de sexo oral ou anal. Admitir a absorção em um único crime poderia expor a vitima a novas e diferentes formas de violação de sua dignidade sexual sem a necessária prevenção e repressão penal. De todo modo, havendo a previsão legal e com o advento da Lei nº 12.015/2009, é o caso de admitir a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado. A possibilidade não significa, por evidente, que, em todo ou qualquer caso, seja pertinente a unificação, sendo necessário examinar as circunstâncias concretas das condutas delitivas. No feito presente, o paciente foi condenado, em primeiro e segundo graus de jurisdição sob a égide da legislação anterior à Lei n.º 12.015/2009. Apesar da elevada censurabilidade das condutas por ele praticadas, há em tese a possibilidade de considerar os abusos sexuais contra uma só vítima e em único contexto de tempo, lugar e maneira de execução, como crime único ou crime continuado. Estabelecidas essas premissas, logo se vislumbra, a toda evidência, a necessidade da aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009. Caberá ao Juízo da Execução Penal unificar as penas, nos termos da Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, para redimensionar a pena. A ele caberá, examinando as condutas criminosas, unificá-las considerando o crime como único ou como continuado. Não pode o HC 106455 Supremo Tribunal Federal interferir na escolha sob pena de supressão de instância, já que esse ponto específico da questão não foi submetido à instâncias ordinárias. Por fim, faço uma ressalva relevante. Conforme informações prestadas pela Juíza de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Avaré, o paciente cumpre pena privativa de liberdade total de 65 (sessenta e cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática de outros crimes. Portanto, a determinação de aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009 refere-se exclusivamente ao processo de origem (Ação Penal 1460/2001 do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de OsascoSP e Apelação Criminal 433.616.3/5-00 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) e não abrange outras condenações do paciente, ainda que por outros crimes sexuais contra vítimas diversas. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional, mas concedo a ordem de ofício, para que o o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, para redimensionar a pena, in casu, na forma do crime único ou do crime continuado (art. 71, do CP), em relação à condenação exarada no processo de origem (Ação Penal 1460/2001 do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP e Apelação Criminal 433.616.3/5-00 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo). 04/12/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria continuidade ou apreciação? Porque agora tem-se crime único, não é? Atentado e... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Que são da mesma espécie. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É essa a questão que trago: seria crime único ou apreciaríamos como continuidade delitiva? E porque, do meu ponto de vista, teríamos que distinguir quando aqueles atos de atentado violento ao pudor poderiam ser traduzidos como uma mera preparação do estupro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria continuidade quanto ao estupro? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O crime é único mas, em relação a ele, haveria continuidade? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou há hipótese em que, dependendo dos atos praticados, eles podem sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Crime único, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Do meu ponto de vista, como preliminares que desaguariam aí, seria no caso, como continuidade. Digo : "nesse aspecto, a Lei nº 12.015... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não seria interessante "apenas para determinar que observe a lei nova"? HC 106455 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deixando em aberto se é continuidade ou... Aí deixa o Juízo decidir, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Antes, tínhamos a duplicidade delituosa – o atentado violento ao pudor e o estupro. Passou a haver, com a nova lei, crime único, que é o estupro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas poderá, é da mesma espécie. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Caso tenha havido vários estupros, o Juízo... Talvez seja interessante, só para... Porque se dissermos que é continuidade, afastamos a possibilidade de ele decidir de forma contrária. A premissa da Ministra é única, a incidência da lei nova, porque mais benéfica. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Para analisar o caso à luz da nova lei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – À luz da lei. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Não digo que é na forma do crime continuado? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas deixaríamos em aberto para ele decidir se, conforme os fatos, houve ou não vários HC 106455 estupros. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, hoje, tem chance para isso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Pois é, deixa eu só achar aqui. Vejam bem: "Em 03.5.2001, por volta das 23h30, na cidade de Osasco-SP, o paciente e outro elemento não identificado, mediante grave ameaça e violência, com uso de arma de fogo, renderam a vítima L. S. O. e a introduziram em um veículo Kombi/VW. Após obrigarem a vítima a deitar no assoalho do veículo, José Ailton de Santana e seu comparsa revezaram entre a condução do veículo e o constrangimento aplicado à vítima para prática de conjunção carnal, sexo anal e sexo oral. Pelo período aproximado de 2 (duas) horas, duração da ação criminosa, a vítima era constantemente ameaçada de morte caso reagisse à conduta de seus algozes. Não conformados com a satisfação de suas lascívias, o paciente e seu comparsa, com emprego de arma de fogo, ainda subtraíram da vítima uma máquina fotográfica, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um cartão de crédito. Segundo depoimentos prestados por agentes de polícia daquela localidade, outras mulheres noticiaram terem sido vítimas de semelhante ação criminosa dentro de uma Kombi, sendo que quatro mulheres já tinham reconhecido José Ailton de Santana como autor dos delitos. O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, na Ação Penal 1460/2001, julgou procedente a denúncia para condenar o paciente pela prática, em concurso material, dos crimes de estupro, atentado violento ao pudor e roubo qualificado" (...). Essa foi a pena, é uma pena imensa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A continuidade não caberia, porque não temos crimes da mesma espécie, considerado o estupro e o roubo. Por isso, penso que devemos deixar o Juízo decidir. HC 106455 Apenas estamos a concluir, como fez a relatora, que incide a lei nova, de nº 12.015, no que deu nova redação ao artigo 213 do Código Penal. Porque, se dissermos que deve observar a continuidade, observará também, considerado o estupro e o roubo e, a meu ver, tem-se, de início, o concurso material. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Com relação ao roubo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ao roubo. É melhor deixar, só para não avançar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Está certo. Então fazemos a adequação. Eu estava fazendo a leitura, mas não é essa, esse é o outro caso, o anterior é que é contra a própria filha. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): A eminente Relatora, então... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Então faríamos a concessão da ordem, de ofício, para que o Juízo de Execução Criminal competente... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Observe a lei nova. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - ... proceda à aplicação retroativa da lei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Da lei nova. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou aprecie à luz da lei nova. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 106.455 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : JOSÉ AILTON DE SANTANA IMPTE.(S) : JOSÉ AILTON DE SANTANA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma