type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. POSSIBILIDADE. GRAVAÇÃO CLANDESTINA (GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM INTERLOCUTOR SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO). LICITUDE DA PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador. 2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por HC 91.613 um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Vicente de Paulo Loffi contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC n. 19.136/MG. Colhe-se dos documentos que — diante de representação do Presidente da 137ª Subseção, Ribeirão das Neves, Seccional Minas Gerais da Ordem dos Advogados do Brasil, do noticiário veiculado na imprensa do Estado de Minas Gerais dando conta do envolvimento de 6 (seis) vereadores em atos ilícitos relativos ao desembargo e à liberação pelo Poder Executivo municipal do empreendimento denominado “Cemitério Portal da Paz”, e do conteúdo degravado de fita cassete encaminhada pela Procuradoria-Geral de Justiça de Minas Gerais — a Primeira Promotoria de Justiça de Ribeirão das Neves, com fundamento no art. 26, I, da Lei 8.625/93 e 67, I, da LC 34/94, instaurou, em 13 de março de 2003, procedimento administrativo investigatório (fls. 20-23). À época, o paciente, então vereador, ter-se-ia utilizado de sua função no Poder Legislativo municipal para facilitar a construção do “Cemitério Parque Portal da Paz”, empreendimento que seria realizado pela empresa Minas Terra Empreendimentos Imobiliários Ltda., por meio de seu sóciogerente, José Antônio Pereira Bitarães. Em troca dessa facilitação, teria solicitado o pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) — a ser dividido entre o paciente e cinco outros vereadores da Câmara Municipal de Ribeirão das Neves. Diante desse contexto, o Ministério Público do Estado de Minas HC 91.613 Gerais ofereceu denúncia contra o paciente imputando-lhe a suposta prática do crime previsto no art. 332 do CP (tráfico de influência). Notificado da referida denúncia, o acusado apresentou defesa preliminar, em que alegou, em síntese: I) a impossibilidade de recebimento da denúncia fundada em prova ilícita ou em provas dela derivadas; II) ilegitimidade da instauração de inquérito criminal pelo Ministério Público e, por fim; III) a atipicidade da conduta do Vereador em relação ao crime previsto no art. 332 do Código Penal. A Juíza da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão das Neves rejeitou as preliminares suscitadas pela defesa e, diante da presunção de possibilidade de existência de prática delitiva, recebeu a exordial acusatória. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que denegou a ordem. Irresignada, interpôs recurso ordinário em habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. A Quinta Turma do STJ negou-lhe provimento. Daí, o presente habeas corpus neste Supremo Tribunal Federal, no qual suscita a nulidade de ação penal fundada em inquérito criminal instaurado pelo Ministério Público e o vício da ilicitude das provas colhidas durante o processo. Em relação à possibilidade de instauração de inquérito inquisitivo pelo Ministério Público, alega que, por conta do quanto disposto nos artigos 4º e 5º do CPP, bem como no art. 129, inciso VIII, da CF, o Parquet pode atuar na fase investigativa do processo penal nas hipóteses expressamente estabelecidas em lei, mas jamais instaurar o inquérito criminal. Quanto à licitude das provas que serviram de base para a ação penal, aduz que nenhum dos interlocutores teriam autorizado a gravação das conversas telefônicas, tampouco teriam ciência de que essas conversas estavam sendo gravadas. Assim, a decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso teria ofendido, a uma só vez, os incisos XII e LVI da Constituição Federal. HC 91.613 Nesses termos, pleiteia o trancamento desta ação penal. O Min. Cezar Peluso, em 24 de fevereiro de 2010, determinou o sobrestamento do presente feito até a decisão final dos seguintes processos: HC 84.548/SP, ADI 3.806/DF, ADI 3.836/DF. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, a defesa sustenta a nulidade da ação penal instaurada em desfavor do paciente, sob os seguintes argumentos: 1) ilegitimidade da investigação criminal realizada pelo Ministério Público e 2) impossibilidade de recebimento da denúncia fundada em prova ilícita ou em provas dela derivadas. Em 24 de fevereiro de 2010, o Min. Cezar Peluso, então relator, determinou o sobrestamento do presente feito até a decisão final dos seguintes processos: HC 84.548/SP, ADI 3.806/DF, ADI 3.836/DF. Incomoda-me, porém, o perverso efeito que o tempo impõe ao processo inconcluso, quer na apuração dos graves fatos noticiados, quer na sujeição indefinida dos denunciados. É por isso que trago o caso a julgamento desta Segunda Turma. 1. Poder de investigação do Ministério Público A questão ora submetida a julgamento não é nova, é polêmica, apresenta posições bem delineadas e em sentidos diametralmente opostos. Uma primeira corrente, contrariamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimentos administrativos investigatórios, aduz, em síntese, que: a) a atividade investigatória, consoante o artigo 144, § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, é exclusiva da polícia judiciária. b) a investigação procedida pelo Parquet viola o sistema acusatório, porquanto promove um desequilíbrio entre acusação e defesa. c) o Parquet tem o poder de requisitar diligências ou a instauração de inquéritos policiais, mas jamais de presidi-los, nos termos do art. 129, III, HC 91.613 da CF. d) a inexistência de previsão legal de instrumento hábil a permitir e demarcar os limites das investigações. Desse grupo, destaco o seguinte excerto da obra “Ministério Público e Investigação Criminal”, de Rogério Lauria Tucci: É de ser anotada, a tal propósito, desde logo, a asserção de que o poder investigatório seria concedido, ao Ministério Público, pela própria Constituição Federal, nos incs. I, VI, VIII e IX do art. 129; e, portanto, seria um contra-senso negá-lo ao titular da ação penal, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a defesa do ius puniendi do Estado. Acresce, nesse particular, ao que já foi explanado, em sentido oposto, que, sobre inexistir, na realidade, essa pretendida concessão, o fato de ser o Ministério Público titular da ação, na defesa do interesse punitivo estatal, mostra-se, ele próprio, inibidor da sua atuação investigatória, posto que, como logo acima ressaltado, manifestamente interessado na colheita de prova desfavorável ao investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar. Dúvida alguma pode haver acerca dessa realidade, de sorte a restar ilusório o alvitre de uma investigação escorreita, pelo órgão ministerial, assim orientado, por amor à obra então realizada, a um desfecho exitoso do procedimento inquisitorial a seu cargo. Ademais, o fato de ser possível a verificação da prática de infração penal, em autos de inquérito civil, a cargo do Ministério Público, não obsta a que, com os elementos eventualmente colhidos, se proceda, em seqüência, à apuração regular da materialidade do fato e respectiva autoria: até mesmo o órgão jurisdicional, por força do disposto no art. 40 do CPP, ao invés de proceder, diretamente, a investigação, deve remeter os respectivos autos ou papéis ao Ministério Público, para que este, se for o caso, requisite a instauração de inquérito policial. De outra banda, e como, igualmente, salientado, as outras HC 91.613 espécies de investigação, que não a policial, em voga, ostentam respaldo constitucional inquestionável, determinante da atribuição deferida a outras autoridades, tanto administrativas, como dos Poderes Judiciário e Legislativo. E nem se venha dizer, por fim, que a negação desse tão almejado poder ministerial importaria em sobrelevação das atribuições conferidas à Polícia Judiciária, cuja atuação estaria comprometida em variadas circunstâncias, e. g. em relação à apuração de infrações penais cometidas por agentes policiais. Tendo-se, necessariamente, presente que as autoridades policiais, assim como os membros do Ministério Público, atuam, normalmente, com zelo e diligência, bem é de ver que a repartição das atribuições estabelecidas para os agentes da persecução penal, presta-se à determinação dos lindes das respectivas atuações, ambas igualmente importantes e necessariamente conjugadas, em prol do resultado visado pelo legislador constituinte, ao diversificá-las. – (Rogério Lauria Tucci, “Ministério Público e Investigação Criminal”, RT, São, 2004, p. 85-86). Em sentido contrário, negando as premissas anteriores, o entendimento favorável ao poder de investigação do Ministério Público: a) a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária, pois o próprio Código de Processo Penal prevê, em seu art. 4º, parágrafo único, que a competência da polícia judiciária não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. b) não há de se falar em violação ao sistema acusatório, na medida em que os elementos de informações colhidos pelo Ministério Público deverão ser submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa perante a autoridade judiciária. c) teoria dos poderes implícitos. d) a Resolução 13 do CNMP delimita o procedimento investigatório promovido pelo Parquet. Nesse sentido concluem Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens: HC 91.613 Parece não restar qualquer dúvida que a Constituição de 1988 representa uma ruptura paradigmática em nosso País. Trata-se de uma Constituição que se alinha na contemporânea tradição das constituições dirigentes e compromissárias, estabelecendo em seu texto - e em sua principiologia - os mecanismos aptos ao resgate das promessas da modernidade insculpidas no seu núcleo político essencial, que aponta para a construção de um Estado Social e Democrático de Direito. É desses mecanismos que o Estado - e as Instituições encarregadas constitucionalmente da consecução desse desiderato - não pode abrir mão, sob pena de `demitir-se de sua função precípua’, para recorrer às palavras de BAPTISTA MACHADO referidas anteriormente. Entretanto, textos jurídicos, considerados em si-mesmos, pouco ou nada significam. Textos descontextualizados historicamente nada (as)seguram. A experiência ensina - diz FERRAJOLI - que ‘nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que, em suma, um sistema jurídico, porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada’. Contrariamente, escreveu VITTORIO EMANUELE ORLANDO, ‘nenhuma pessoa de bom senso crerá que uma simples mudança de uma ou mais leis poderia bastar para que o cidadão inglês do século XX venha a encontrar-se, em face de seu soberano, na mesma condição dos súditos do imperador de Uganda.’ Assim, de nada adianta todo o arcabouço jurídicoconstitucional, forjado a partir do processo constituinte de 198688, apontar para um Estado Democrático de Direito, que traz ínsito um plus normativo, superador das concepções anteriores de Direito e de Estado (Liberal e Social), se, no conjunto das práticas dos juristas, não se constituir um substrato político, material e cultural, apto a concretizar essa normatividade. HC 91.613 Trata-se, pois, de uma questão recorrente, representada pela discussão da crise de paradigmas: é preciso triunfar sobre a tradição sob pena de fracassarmos por causa dela! É nesse contexto que entendemos que a decisão lançada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RHC 81.326-DF não se coaduna com o conjunto de princípios e normas que constituem o arcabouço constitucional brasileiro. Antes disso, parece atender a outras determinantes, mais aproximadas a razões de natureza política (em sentido lato). Deveras, são conhecidos os conflitos gerados entre Polícia e Ministério Público a partir do reconhecimento normativo de que também este órgão teria poderes para efetuar diligências investigatórias. Chegou-se a falar em ‘invasão’ de atribuições ou mesmo ‘usurpação’ de funções da Polícia por parte do Ministério Público. Afastadas metáforas ou hipérboles que em nada contribuem ao alcance de uma solução racional - até porque problemas corporativos têm sede distinta, que não a judiciária, para sua resolução -, não podemos negar o óbvio: é possível que em determinados casos tenhamos, a partir da colegitimação de órgãos de Estado, uma duplicidade investigações. Pois o problema reside exatamente neste ponto: consiste em estabelecermos um espaço teórico-discursivo dentro do qual possamos concluir se, da possibilidade de verificar-se tal situação, deveremos ter, como solução de gênero, a ab-rogação das prerrogativas investigatórias do ministério Público (conclusão a que chega a decisão prolatada no RHC 81.326-DF) ou, diversamente, se eventual ‘excesso’ por parte deste ou daquele órgão no exercício de suas atribuições não estaria a melhor comportar uma análise concreta (caso a caso) acerca de sua ocorrência, abrindo caminho, pois, a uma solução de espécie. A lógica que impera sobre o sistema aponta para a segunda hipótese. Ora, existindo mecanismos ágeis e eficazes destinados à correção de abusos muitas vezes imputados aos agentes do Ministério Público - certamente não em maior HC 91.613 número que aqueles imputados à própria Polícia -, e o habeas corpus e o mandado de segurança são os exemplos mais eloqüentes, o que não parece razoável é abortar-se ab initio a investigação criminal, concluindo-se pela invalidação de diligências investigatórias pelo exclusivo fato de haverem sido realizadas pelo Ministério Público, nada obstante sua inquestionável base normativa e o interesse público despontante dessa atividade. Considere-se, ainda, que a investigação criminal exercida pelo Ministério Público não se consubstancia como uma regra geral. Melhor seria dizê-la confortada no plano da necessidade circunstancial. No mais das vezes, seu desencadeamento decorre ou da inconveniência casuística da instauração de um procedimento amplo como o inquérito policial ou mesmo da omissão da Polícia na investigação de determinados delitos, notadamente quando envolvidos agentes policiais. O que aqui se preconiza, enfim, não é um ‘Ministério Público-policial’, a dar ensejo à figura de um procurador/promotor ‘investigador por excelência’; quanto menos um Estado ‘big brother’, panóptico ante os meios social e individual. Sustenta-se, isto sim, com substrato na Constituição e na legislação vigente (e válida), a destruição de dogmas que apenas servem para alimentar feudos corporativos há muito inexistentes no Direito comparado. Nesse sentido, curioso notar-se que ao revés do que se passa no Brasil, na Europa processa-se fenômeno nitidamente distinto. Sofrida pelo terrorismo e - em alguns países mais que em outros - pela corrupção política, bem assim temerosa em relação à danosidade decorrente da criminalidade econômica (muito especialmente em face do delito de ‘lavagem de dinheiro’, a exigir tratamento uniforme no âmbito comunitário), já se fala, naquela ordem de domínio, em princípio da universalização da investigação, inclusive mediante a criação de organismos supranacionais ao desempenho de tal atividade, concêntricos e mais amplos em relação aos que já existem no âmbito interno de cada nação. Considerado o nível de HC 91.613 democracia atingido pelo modelo político europeu, tudo o que não se poderia fazer seria acoimá-lo de retrógrado. No caso do Brasil, rigorosamente nada - nem jurídica, nem política, nem pragmaticamente - justifica a concentração da atividade investigatória nas mãos de um só órgão de Estado, ainda que a este se atribua, com primazia, o exercício de tal função. O essencial, repetimos, é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle - ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional -, elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público. Numa palavra: é preciso ter claro que a discussão acerca do alcance da dicção do comando constitucional que aponta para a legitimidade de o Ministério Público realizar diligências investigatórias em matéria criminal não prescinde de uma análise do conjunto principiológico da Constituição, compreendida a partir da revolução copernicana que atravessou o Direito Constitucional no segundo pós-guerra, e que deixou marcas indeléveis nas democracias contemporâneas. Todo Estado de Direito passa a ser compreendido como Estado Constitucional, isto porque este é mais do que aquele. A Constituição passa a ser o estatuto jurídico do político. Mais do que isto, a Constituição constituise em remédio contra maiorias eventuais. Nesse contexto, torna-se necessário ter presente as alterações ocorridas no perfil do Estado e - naquilo que mais nos interessa neste debate - do Direito Penal, questões que se refletem no Poder Judiciário e especialmente no Ministério Público. A matéria merece, pois, um banho de imersão constitucional. E isto implica superar paradigmas. Não é mais HC 91.613 possível sustentar uma tradição assentada nos modelos investigativos que remontam à década de 40 do século passado. Naquele modelo, estava-se diante de um Estado autoritário, em que o Poder Judiciário e o Ministério Público longe estavam de qualquer autonomia e independência frente aos demais poderes. Afinal, ao Estado interessava o combate aos delitos de índole interindividual, com nítida preponderância aos crimes contra o patrimônio privado. Esse quadro - agravado por mais de duas décadas de ditadura militar - somente recebe novos contornos em 1988, quando o Brasil ingressa no universo dos países que adotaram o modelo de Constituição dirigente e compromissária, plasmando, no seu texto, instituições e mecanismos aptos a implementar direitos historicamente sonegados à Sociedade. Daí o alerta de CANOTILHO, que chama a atenção para o fato de que a iluminação de muitos problemas jurídicoconstitucionais carece (ainda) de um background explicativo e justificativo que só pode ser fornecido por uma reflexão teórica sobre o próprio Direito Constitucional. Não é possível, por exemplo, discutir o conceito de Constituição sem se falar em ‘teorias da Constituição’. Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos fundamentais sem uma exposição das ‘teorias dos direitos fundamentais’. No mesmo sentido, aduz o mestre coimbrano, abordar o princípio democrático sem o suporte teórico das ‘teorias da democracia’. Sem as teorias de NEWTON não se teria chegado à Lua - assim o diz e demonstra SAGAN; sem o húmus teórico, o Direito Constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos ‘ventos’, dos ‘muros’ e da eficácia. Do mesmo modo, não é possível analisar o texto constitucional - naquilo que diz respeito à atuação do Ministério Público no combate à criminalidade - sem recorrer às teorias do Estado e do Direito, ínsitas a qualquer teoria da Constituição. Consequentemente, toda e qualquer interpretação acerca da função investigatória do Ministério Público deve ser feita com os olhos voltados àquilo que o constitucionalismo HC 91.613 contemporâneo nos legou: um Direito e um Estado com novos perfis. Ou seja, os modelos de Estado e de Direito da década de 40, que forjaram a tradição de ‘legitimidade investigatória policial’, são absolutamente discrepantes dos atuais modelos jurídico-estatais. O processo constituinte de 1986-88, que complementa a transição do regime autoritário ao regime democrático, passa a ser um marco interruptivo nesse modelo de investigação policial e de direito processual penal. Por isto, a problemática relacionada à função investigativa do Ministério Público assunte um viés nitidamente constitucional. Fazer o contrário é reduzir o problema ao plano (inferior) da infraconstitucionalidade. É como se, em vez de interpretarmos as leis em conformidade com a Constituição, passássemos a interpretar a Constituição em conformidade com as leis e, quiçá, com leis anteriores a Constituição, o que implicaria fazer uma leitura inconstitucional da própria Constituição! – (Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). O próprio Supremo Tribunal Federal não logrou, ainda, firmar orientação dominante. Ao analisar a controvérsia no âmbito do RE 205.473/AL, a Segunda Turma, em julgamento realizado em 15 de dezembro de 1998, reputou não caber ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, investigações tendentes à apuração de infrações penais, mas somente requisitá-las à autoridade policial, competente para tal, nos termos do art. 144, §§ 1º e 4º. No julgamento do RHC 81.326/DF, de relatoria do Min. Nelson Jobim, a Segunda Turma voltou a reafirmar que a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de HC 91.613 autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. – (RHC 81.326/DF, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 1.8.2003). Em decisões mais recentes, todavia, é possível encontrar posicionamento diverso, permitindo ao Ministério Público promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Em processo de relatoria da Min. Ellen Gracie (HC 91.661/PE), a Segunda Turma, à unanimidade, asseverou que o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia”. Posteriormente, no julgamento do HC 89.837/DF, a Segunda Turma voltou a reafirmar essa orientação. Por oportuno, transcrevo trecho do voto proferido pelo relator, Min. Celso de Mello: O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação HC 91.613 penal de iniciativa pública. Por fim, cabe observar que o Tribunal reconheceu, no RE 593.727/MG, a repercussão geral da matéria. Postas essas premissas, tenho para mim que, nesta quadra do direito constitucional, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal estabelecendo os exatos contornos e limites dessa atividade, é lícito ao Ministério Público investigar, obedecidos os limites e os controles ínsitos a essa atuação. Não há controvérsia na doutrina ou na jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. E, como destaca o Min. Celso de Mello, não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar à Polícia Judiciária novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais (HC 89.837 - DF). A celeuma que se cria em torno da exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária, sem adentrar o campo da argumentação não jurídica, perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para o ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente acentuado ser dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e presentes indícios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 26.2.1988; HC 63.213/SC, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 3.3.2000). Dessa forma, considerando o poder-dever conferido ao Ministério Público na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, da CF), afigura-seme indissociável às suas funções relativa autonomia para colheita de elementos de prova como, de fato, lhe confere a legislação infraconstitucional. HC 91.613 É ínsito ao sistema dialético de processo, concebido para o estado democrático de direito, a faculdade de a parte colher, por si própria, elementos de prova hábeis para defesa de seus interesses. E, nessa quadra, não poderia ser diferente com relação ao MP que tem, friso, o poder-dever da defesa da ordem jurídica. E não se confundem eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. Essa atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. Importante mais uma vez advertir que a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária. O próprio constituinte originário, ao delimitar o poder investigatório das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), pareceu encampar esse entendimento. Raciocínio diverso – exclusividade das investigações efetuadas por organismos policiais – levaria à conclusão absurda de que também outras instituições, e não somente o Ministério Público, estariam impossibilitadas de exercer atos investigatórios, o que é de todo inconcebível. Por outro lado, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, cito, entre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Na linha do entendimento que venho expor, convém destacar excerto do voto proferido pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837/DF: “Mostra-se importante assinalar, nessa linha de HC 91.613 pensamento, que a instituição policial, qualquer que seja a dimensão política em que se ache estruturada (quer no âmbito da União, quer no dos Estados-membros), não detém, em nosso sistema normativo, o monopólio da competência investigatória em matéria penal, pois – tal como observa BRUNO CALABRICH (“Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais”, p. 103/104, item n. 3.4, 2007, RT), apoiando-se, para tanto, em registro feito por Luciano Feldens e Lenio Streck – o ordenamento constitucional não impede que outros órgãos estatais, diversos da Polícia, promovam, por direito próprio, em suas respectivas áreas de atribuição, atos de investigação destinados a viabilizar a apuração e a colheita de provas concernentes a determinado fato que atinja valores jurídicos postos sob a imediata tutela de referidos organismos públicos, independentemente de estes posicionarem-se nos domínios institucionais do Poder Executivo ou do Poder Legislativo: (...) No âmbito do Poder Executivo, são citadas as investigações realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI), pelo Bacen (Decif e COAF) e pela Corregedoria-Geral da União (hoje denominada ControladoriaGeral da União). No Poder Legislativo, destacam-se as apurações promovidas pelas CPI (art. 58, § 3.º, da CF/88), além do inquérito a cargo da Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do diretor do serviço de segurança (no caso da prática de uma infração penal nos edifícios da Câmara dos Deputados - art. 269 do Regimento Interno da Câmara). (...). Podem ser acrescentados diversos outros exemplos não citados na referida obra: as investigações realizadas pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comissões Parlamentares), pelo INSS (crimes contra a previdência social), pelas Delegacias do Trabalho (crimes contra a organização do trabalho, especialmente o trabalho escravo), pelo Ibama e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente (infrações penais ambientais). Todo esse rol (...) não é exaustivo, nada impedindo, HC 91.613 ademais, que outras leis prevejam a atribuição investigatória de outros órgãos, desde que sua natureza e função se harmonizem com a estrutura constitucional em que se inserem” – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Porém, convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. Embora não esteja em causa neste habeas corpus, é salutar observar que não se justifica a existência de toda uma estrutura de controle para realização de atos investigativos por parte da autoridade policial, sem que se fale em idêntica estrutura e procedimento para investigações conduzidas pelo Ministério Público. Daí, o entendimento de que as investigações realizadas no seio daquela instituição devam ser, necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, se efetivem pela própria polícia. Note-se que caberá, sempre, ao Ministério Público, o controle externo da atividade policial, o que implica a natural participação do Parquet no controle das investigações realizadas. Nessa linha de argumentação, percebo que só se justifica constitucionalmente o exercício da função investigativa, por quem não possui essa função constitucional precípua, a partir do reconhecimento do aspecto subsidiário dessa atividade. O mesmo diga-se da amplitude dessa atuação. Se à polícia não é dado realizar investigações sem que haja pertinência do sujeito investigador com a base territorial e com a natureza do fato investigado, também não é razoável admitir que qualquer órgão do Ministério Público possa, a seu talante, instaurar investigação contra quem quer que seja. Uma central de investigações em cada Ministério Público, não apenas para controlar externamente a atividade policial, como também para realizar as investigações subsidiárias que se fizerem necessárias, é HC 91.613 um consectário dessa diferenciação funcional que emana da Constituição Federal. Por outro lado, veja-se que o pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Para tanto, é obrigatório que se emita um ato formal de instauração de procedimento administrativo penal no Ministério Público. Não é razoável que se dê menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Isso deve ser assim porque todas as regras que estão estabelecidas para o inquérito policial devem ser observadas para os processos administrativos que impliquem, no futuro, investigações de natureza penal ou ação penal propriamente dita. Tal como ressaltado pelo eminente prof. Luís Roberto Barroso, em parecer encaminhado pela Secretaria de Direitos Humanos nos autos do INQ. 1968, fl. 21, não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo? Compartilhando dessa mesma preocupação, o Min. Celso de Mello teve a oportunidade de aduzir as seguintes ponderações a respeito da questão (HC 89.837/DF): “Também entendo, Senhores Ministros, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral da República, que se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas – não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório – as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal. Isso significa que a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público – HC 91.613 tanto quanto a própria Polícia Judiciária – a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe, nessa condição, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito, pelas autoridades do Estado (trate-se de agentes policiais ou de representantes do Ministério Público), além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação penal. Note-se, portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto, que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere, nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da “persecutio criminis” e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária” – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). É certo, também, que a instalação de eventual concorrência entre os órgãos envolvidos pode comprometer a efetividade da apuração criminal, com sérios prejuízos para todos. A informalidade de um sistema investigatório, a criação de procedimentos informais podem acarretar, por seu turno, graves danos à proteção dos direitos individuais. Transcrevo, no ponto, as severas críticas de Pacelli: “O que deveria ser uma cooperação para o mais adequado exercício de funções públicas, como se esperaria dos poderes constituídos, tornou-se um imenso imbróglio, no qual os argumentos nem sempre conseguem escamotear o fato de tratar-se de pendengas de interesses meramente institucionais/corporativos”. (Oliveira, Eugênio Pacelli de & Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3ª ed., pg. 11. Rio de Janeiro: Lumen Juris, HC 91.613 2011). As previsões constitucionais que disciplinam a persecução penal não admitem uma atuação estatal arbitrária. Por isso, a necessidade de regras garantidoras da participação do atingido, assim como aquelas que definem critérios para a investigação pelo Ministério Público. Nesse sentido, colho as ponderações de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens que assentam que o essencial é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle – ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional –, elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público – (Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). Lembro, nesse ponto, que o inquérito policial é concebido, também, como instrumento de garantia do acusado. Não obstante a ausência do contraditório, não deixa o inquérito policial de representar um procedimento legal de mediação entre o interesse do acusado e o direito de punir do Estado. Daí, a existência de garantias mínimas ao acusado, tais como a existência de prazos, a supervisão judicial, a ciência das partes e a possibilidade de acompanhamento por meio de advogado. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. Entendo que, em alguns casos, eventuais diligências poderiam ser admitidas. Se o Ministério Público recebe informações da Receita Federal ou do Banco Central, estaria impedido de requerer diligências complementares? Não me parece que a resposta seja, necessariamente, negativa. A ausência de uma disciplina normativa não invalida toda e HC 91.613 qualquer atuação do Ministério Público, especialmente se ligada a elementos probatórios já existentes. Não obstante, no modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente. Pela percuciente e judiciosa explanação, adiro ao já asseverado pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837-DF: “Reconheço, pois, que se reveste de legitimidade constitucional o poder de o Ministério Público, por direito próprio, promover investigações penais, sempre sob a égide do princípio da subsidiariedade, destinadas a permitir, aos membros do ‘Parquet’, em hipóteses específicas (quando se registrarem, por exemplo, situações de lesão ao patrimônio público ou, então, como na espécie, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penais), a possibilidade de coligir dados informativos para o ulterior desempenho, por Promotores e Procuradores, de sua atividade persecutória em juízo penal”. – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). No caso concreto, constata-se situação excepcionalíssima que, a meu ver, justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposto crime cometido pelo paciente, então vereador, o qual se teria utilizado de sua função no Poder Legislativo municipal para facilitar a construção do “Cemitério Parque Portal da Paz”, empreendimento que seria realizado pela empresa Minas Terra Empreendimentos Imobiliários Ltda. Em troca dessa facilitação, teria solicitado o pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) — a ser dividido entre o paciente e cinco outros HC 91.613 vereadores da Câmara Municipal de Ribeirão das Neves. Colhe-se dos documentos que — diante de representação do Presidente da 137ª Subseção, Ribeirão das Neves, Seccional Minas Gerais da Ordem dos Advogados do Brasil, do noticiário veiculado na imprensa escrita do Estado de Minas Gerais dando conta do envolvimento de 6 (seis) vereadores em atos ilícitos relativos ao desembargo e à liberação pelo Poder Executivo municipal do citado empreendimento, e do conteúdo degravado de fita-cassete encaminhada pela ProcuradoriaGeral de Justiça de Minas Gerais — a Primeira Promotoria de Justiça de Ribeirão das Neves, com fundamento no art. 26, I, da Lei 8.625/93 e 67, I, da LC 34/94, instaurou, ante a possibilidade de favorecimento aos investigados, em 13 de março de 2003, procedimento administrativo investigatório (fls. 20-23). Friso, ainda, que, visando a proporcionar transparência e controle ao procedimento, quando da instauração, o promotor responsável notificou, para acompanhamento, o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Ribeirão das Neves, e o Presidente da Câmara de Vereadores. Não é demais observar que essa atividade supletiva do Ministério Público vem sendo aceita em recentes pronunciamentos desta Corte, destacando-se os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de HC 91.613 superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n. 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim promoção da ação penal pública - foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” - (HC 91.661/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 2.4.2009). HC 91.613 “HABEAS CORPUS – CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL – POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL – VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO ‘PARQUET’ – TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS – CASO ‘McCULLOCH v. MARYLAND’ (1819) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) – OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL – LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a “informatio delicti”. Precedentes. - A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a HC 91.613 presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o “dominus litis”, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua “opinio delicti”, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente “persecutio criminis in judicio”, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e HC 91.613 excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de “dominus litis” e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a “opinio delicti”, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO “PARQUET”, O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito HC 91.613 ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova “ex propria auctoritate”, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (“nemo tenetur se detegere”), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o “Parquet”, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO HC 91.613 ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela HC 91.613 exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 HC 91.613 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal. Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. 3. ORDEM DENEGADA” - (HC 84.965/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJ 10.4.2012). Dessa forma, não observo qualquer nulidade na atuação investigativa do Ministério Público, nos termos em que ela se deu no presente caso. 2. Impossibilidade de recebimento da denúncia fundada em prova ilícita ou em provas dela derivadas HC 91.613 A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, veda expressamente o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais daqueles indivíduos atingidos pela persecução penal. A discussão sobre as provas, no campo do direito material, pode receber inúmeros subsídios do direito constitucional, especialmente dos direitos fundamentais. Com efeito, as regras que regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado, no intuito de proteger os direitos fundamentais do indivíduo atingido pela persecução penal. É que a garantia constitucional quanto à impossibilidade de utilização, nos processos, de prova ilícita mantém estreito vínculo com outros direitos e garantias também constitucionais. À guisa de ilustração, cito aqui o direito à intimidade e à privacidade (CF, art. 5º, X), o direito à inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV). Em razão dessa estreita ligação, não raro ocorrerão situações a envolver a colisão entre esses direitos. Nesse ponto é que assume relevo singular a aplicação do princípio da proporcionalidade, como regra de ponderação de valores para a superação de eventuais conflitos. Assim, atento às situações peculiares do caso concreto, cabe ao intérprete sopesar os interesses em conflito, com o objetivo de estabelecer qual princípio deverá prevalecer, segundo um critério de justiça prática. Cumpre observar que, por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. Daí, a advertência do Min. Celso de Mello nos autos do RHC 90.376/RJ: A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios HC 91.613 ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ‘male captum, bene retentum’ — (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.5.2007). Na espécie, a fim de delimitar a controvérsia, colho trecho do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do RHC 19.136/MG: Depreende-se dos autos que a conversa foi gravada por um dos interlocutores, como se constata do seguinte trecho da denúncia, ipsis litteris: ‘Consciente da ilegalidade do ato do acusado, o empresário passou a realizar a gravação das ligações telefônicas que recebia do acusado, de molde a ser proteger’ — (Apenso 2, fls. 344-345). Do excerto, depreende-se que o presente caso versa gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Segundo a melhor doutrina: Existem várias modalidades de captação eletrônica da HC 91.613 prova: a) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores; c) a interceptação de conversa entre presentes (ambiental), por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores; d) a interceptação da conversa entre presentes (ambiental) por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores; e) a gravação clandestina da conversa telefônica por um dos sujeitos, sem o conhecimento do outro; f) a gravação clandestina da conversa pessoal e direta, entre presentes (ambiental), por um dos interlocutores, sem o conhecimento do(s) outro(s) — (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, cit., p. 208-209). Desse modo, importante distinguir interceptação e gravação. A interceptação é a captação de conversa realizada por um terceiro, com ou sem o conhecimento de um dos interlocutores. Por exemplo, o denominado grampo telefônico. Por outro lado, se a captação da conversa é feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, tem-se a gravação clandestina. Nesse sentido, a referência constante do texto constitucional — art. 5º, XII — diz respeito à interceptação telefônica, com ou sem consentimento de um dos interlocutores, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Não se contempla aqui, em princípio, a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro (autogravação). Gravações essas muitas vezes realizadas com o propósito de autodefesa em face de situações como sequestro de familiares, extorsão ou outras práticas criminosas. Tal conduta parece não se situar no âmbito do art. 5º, XII, in fine, mas no âmbito de proteção do art. 5º, X, que dispõe sobre a proteção da intimidade e da vida privada. Reproduzo, por ser esclarecedor, trecho do voto proferido pelo Min. Cezar Peluso nos autos do RE 402.717 (DJe 13.2.2009): HC 91.613 A matéria em nada se entende com o disposto no art. 5º, XII, da Constituição da República, o qual apenas protege o sigilo de comunicações telefônicas, na medida em que as põe a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por definição mesma, a interceptação ilícita. Esta, na acepção jurídica, vizinha à etimológica, na qual há idéia de subtração (< interceptus < intercipere < inter + capere), está no ato de quem, furtivamente, toma conhecimento do teor de comunicação privada da qual não é partícipe ou interlocutor. A reprovabilidade jurídica da interceptação vem do seu sentido radical de intromissão que, operada sem anuência dos interlocutores, excludente de injuricidade, nem autorização judicial na forma da lei, rompe o sigilo da situação comunicativa, considerada como proprium dos respectivos sujeitos, que, salvas as exceções legais, sobre ela detêm disponibilidade exclusiva, como expressão dos direitos fundamentais de intimidade e liberdade. Talvez conviesse observar que tal reprovabilidade se prende, na origem, à vulnerabilidade material relativa de que se revestem os canais de comunicação mediada, como o telefone, o telégrafo e as correspondências, perante o caráter restrito ou reservado que, em tese, esses instrumentos tecnológicos propõem às expectativas dos usuários interlocutores. Há, em tais condutos comunicativos, certa promessa de privatividade das interlocuções, que o sistema jurídico tem de assegurar em respeito à intimidade (privacy) dos interlocutores. Noutras palavras, porque estes devam confiar em garantias jurídicas da reserva natural, mas não absoluta, esperada do uso desses meios de comunicação, é que de regra o ordenamento reprime a interceptação, enquanto ingerência indevida de terceiro que devassa situação comunicativa reservada, porque alheia. Ora, quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação HC 91.613 jurídica heterônoma, ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes. [...]. É que assim os depoimentos pessoais, como os testemunhais soem exprimir o conteúdo de conversas entretidas, pelas partes e testemunhas, entre si, ou com outras pessoas, significando sempre, nesses casos, reprodução e divulgação do conteúdo da conversa entre presentes, ou até mantida por via telefônica, de um dos interlocutores, sem prévio assentimento ou conhecimento do outro, com resultado prático idêntico ao da semelhante revelação do teor de comunicação telefônica gravada, e, como tal, suscetível de idêntico juízo teórico de reprovabilidade jurídica. Que diferença há, para fins de justificação da existência de suposto dever de sigilo que recairia também sobre os próprios interlocutores, entre conversa mantida por telefone e a que se dá entre presentes? Ambas guardam a mesma particularidade de serem, enquanto estão ocorrendo, comunicações instantâneas, fugidias e desprovidas de vestígios materiais. E, qualquer que seja a modalidade ou o meio técnico usado para tanto, a revelação de uma em nada difere da revelação da outra, de modo que seria absurdo encontrar ilicitude num caso e licitude noutro (grifei). Quanto à gravação clandestina (gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro), este Supremo Tribunal Federal assentou, em diversos julgados, a licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. À guisa de ilustração, colho alguns precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A HC 91.613 gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido – (AGR/AI 560.223/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.4.2011). PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou – (RE 402.717/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 12.2.2009). CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. HC 91.613 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido” – (AGR/AI 578.858/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 27.8.2009). Mais recentemente, nos autos do RE 583.397/RJ, o Plenário desta egrégia Corte, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou a remansosa jurisprudência para concluir ser lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Confira: “AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” – (QO-RG RE 583.937/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 17.12.2009). Diante desse quadro, concluo ser lícita a divulgação de gravação sub-repitícia de conversa telefônica feita por um dos interlocutores mesmo sem o consentimento do outro. Por outro lado, noto que a defesa afirma não ter sido a conversa telefônica gravada pelo empresário (José Antônio Bitarães) e sim por um terceiro (Geraldo Bitarães), sem a sua autorização, o que caracterizaria verdadeiro “grampo telefônico”. Aduz, inclusive, que o empresário José Antônio Pereira Bitarães declarou, expressamente, na CPI realizada pela Câmara Municipal de Ribeirão das Neves, que não autorizou as tais gravações telefônicas clandestinas (fl. 11). Bem compulsados os autos, é possível, contudo, colher-se informação em sentido diametralmente oposto. Em depoimento prestado HC 91.613 no Ministério Público do Estado de Minas Gerais, o Sr. José Antônio Pereira Bitarães informou o seguinte: “que o Geraldo Bitarães revelou ao declarante que tinha uma aparelhagem de gravação e convenceu o declarante para realizar a gravação de suas conversas para que, no futuro, pudesse fazer sua defesa em eventuais demandas judiciais ou não; que o declarante anuiu com as gravações, esclarecendo que concordou com as gravações relacionadas aos R$ 700.000,00 que haviam sido pedidos pelo Carlos Willian” (grifei) – (Apenso 1, fl. 147). Assim, diante da contradição desses depoimentos, tenho para mim não ser o habeas corpus, que tem por objetivo precípuo afastar manifesta violência ou coação à liberdade de locomoção, a via adequada para a solução da controvérsia. É que, para sanar a discrepância desses depoimentos e firmar a idoneidade de um ou outro, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é de todo inviável. Não bastasse essa incoerência, é certo que a jurisprudência desta egrégia Corte já teve a oportunidade de assinalar a licitude da captação da comunicação telefônica realizada por terceiro com o conhecimento de apenas um dos interlocutores — sem o conhecimento, portanto, do outro. Transcrevo alguns precedentes: “Habeas corpus. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). Habeas corpus indeferido — (HC 74.678/SP, Rel. Min. Moreira Alves, HC 91.613 Primeira Turma, DJ 15.8.1997). 1. Interceptação telefônica e gravação de negociações entabuladas entre seqüestradores, de um lado, e policiais e parentes da vítima, de outro, com o conhecimento dos últimos, recipiendários das ligações. Licitude desse meio de prova. Precedente do STF: (HC 74.678, 1ª Turma, 10-6-97). 2. Alegação improcedente de perda de objeto do recurso do Ministério Público estadual. 3. Reavaliação do grau de culpabilidade para fins de revisão de dosagem da pena. Pretensão incompatível com o âmbito do habeas corpus. 4. Pedido, em parte, deferido, para suprimento da omissão do exame da postulação, expressa nas alegações finais, do benefício da delação premiada (art. 159, § 4º, do Código Penal), mantidas a condenação e a prisão — (HC 75.261/MG, Rel. Min. Octávio Gallotti, Primeira Turma, DJ 22.8.1997). Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida” — (HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, DJ 25.9.1998). Por fim, melhor sorte não assiste à defesa ao alegar que as gravações foram montadas, a fim de produzir o efeito desejado pelo executor da gravação. É certo que, nos termos do laudo elaborado pelo instituto de criminalística, as fitas periciadas apresentaram indícios de corte: ao final dos exames técnicos constatou-se elementos de valor técnico pericial que autorizam os subscritores a afirmar que o suporte magnético apresentou cortes — (Apenso 2, fl. 258). A despeito dessa conclusão, entendo que o só fato de as fitas HC 91.613 periciadas terem apresentado indícios de corte não tem o condão de torná-las ilícitas. E por uma razão simples: o corte indubitavelmente não se confunde com o meio de prova e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico. Eventual vício atinge a idoneidade da prova, enquanto valor probatório, não sua licitude. E, quanto ao valor probante do resultado da gravação, cabe ao órgão jurisdicional, destinatário da prova, averiguar se houve ou não violação de sua integridade, a fim de, tecendo juízo crítico do material colhido, atestar o que é ou não pertinente ser mantido no processo ou qual seu valor. Em outras palavras, impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, nada impede que o magistrado, na formação de sua convicção, assente a imprestabilidade da gravação. Nada obstrui, também, que, no transcorrer da instrução, se reconheça a imprestabilidade de toda a prova e, ao final, seja absolvido o paciente. Diante de todas essas considerações, meu voto é no sentido de denegar a ordem de habes corpus. É como voto.


text: Habeas Corpus. Execução penal. Falta disciplinar grave. Fuga. Reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios executórios. Possibilidade. Consequência lógica do sistema progressivo de cumprimento de pena. Perda dos dias remidos. Superveniência da Lei nº 12.433/2011. Alteração dos critérios previstos no art. 127 da Lei nº 7.210/84. Norma penal mais benéfica. Retroatividade. Ordem parcialmente concedida. O reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios executórios, motivado pela prática de infração disciplinar grave, é decorrência lógica, natural e necessária do sistema progressivo de cumprimento de pena, que condiciona a concessão de direitos ao preenchimento de determinados requisitos objetivos e subjetivos. A nova redação do art. 127 da Lei nº 7.210/84 impõe ao juízo da execução que a perda dos dias remidos seja limitada a 1/3 do tempo remido e fundamentada na natureza, nos motivos, nas circunstâncias, nas consequências do fato, na pessoa do faltoso e no seu tempo de prisão (art. 57 da LEP). “Por se tratar de lei mais benéfica ao réu, deve ser imediatamente aplicada, consoante o disposto no art. 5º, XL, da Carta Magna, de modo que o retorno dos autos ao juízo da execução, para que redimensione a penalidade da revogação do tempo remido pelo trabalho, respeitado o limite de 1/3, é medida que se impõe” (HC 110.851/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe nº 239, publicado em 19.12.2011). Ordem concedida em parte. HC 109.253 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Criminais de Caxias do Sul/RS que analise a questão relativa à perda dos dias remidos mediante estrita obediência aos parâmetros previstos nos arts. 57 e 127 da Lei de Execução Penal, este último com a redação dada pela Lei nº 12.433/2011, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSIMAR KREBINSKI MARTINS contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 193.252/RS. Consta da impetração que o Juízo da Execução Criminal, em razão do cometimento de falta disciplinar grave pelo ora paciente (fuga), determinou (I) a regressão do paciente ao regime fechado, (II) a perda dos dias remidos e (III) a alteração da data-base para a obtenção de benefícios executórios. No presente habeas corpus, a impetrante requer a concessão da ordem para que sejam restabelecidos os dias remidos pelo paciente e para que a alteração da data-base para a obtenção de benefícios executórios seja limitada à progressão de regime. Para tanto, alega desproporcionalidade e falta de previsão legal para a perda integral dos dias remidos e para o reinício da contagem do prazo para a concessão de todo e qualquer benefício executório em decorrência do cometimento de falta grave. O pedido de liminar foi indeferido pela Presidência desta Corte e o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): No tocante à interrupção do prazo para concessão de benefícios executório em decorrência do cometimento de falta disciplinar de natureza grave, é da jurisprudência desta Corte que o reinício da contagem é decorrência lógica, natural e necessária do sistema progressivo de cumprimento de pena (art. 33, §2º, do Código Penal, e art. 112 da Lei de Execução Penal), que veda a denominada “progressão per saltum” e exige o cumprimento de períodos predeterminados em um regime antes do avanço a outro menos rigoroso, sempre mediante a cumulativa satisfação de critérios subjetivos de merecimento. Assim, tendo em vista que a restituição da liberdade ao apenado constitui a última fase de um inviolável mecanismo sequenciado e gradativo, a regressão de regime traz como consequência a necessidade de novo preenchimento – a partir do cometimento da falta grave - dos requisitos objetivos e subjetivos inerentes à obtenção de benefícios executórios. Por outro lado, em relação ao pedido referente à perda dos dias remidos, verifico que a pretensão deduzida pela impetrante encontra amparo no recente entendimento firmado por esta Segunda Turma no sentido de que a cassação do período quitado pelo apenado deve ser razoável, proporcional e observar os parâmetros previstos no art. 127 da Lei nº 7.210/84, com a redação dada pela Lei nº 12.433/2011, merecendo destaque o seguinte precedente: “HABEAS CORPUS. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.433/2011, QUE ALTEROU O ART. 127 DA LEP. HC 109.253 FIXAÇÃO DO LIMITE DE 1/3 NA REVOGAÇÃO DO TEMPO REMIDO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – O art. 127 da LEP, com a redação conferida pela Lei 12.433/2011, impõe ao juízo da execução que, ao decretar a perda dos dias remidos, atenha-se ao limite de 1/3 do tempo remido e leve em conta, na aplicação dessa sanção, a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. II - Por se tratar de lei mais benéfica ao réu, deve ser imediatamente aplicada, consoante o disposto no art. 5º, XL, da Carta Magna, de modo que o retorno dos autos ao juízo da execução, para que redimensione a penalidade da revogação do tempo remido pelo trabalho, respeitado o limite de 1/3, é medida que se impõe. III - Da leitura do dispositivo legal se infere que o legislador pretendeu limitar somente a revogação dos dias remidos ao patamar de 1/3, razão pela qual não merece acolhida a pretensão de se estender o referido limite aos demais benefícios da execução. IV - Ordem concedida em parte” (HC 110.851/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe nº 239, publicado em 19.12.2011). Por tais razões, voto pela concessão parcial da ordem apenas para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Criminais de Caxias do Sul/RS que analise a questão relativa à perda dos dias remidos mediante estrita obediência aos parâmetros previstos nos artigos 57 e 127 da Lei de Execução Penal, este último com a redação dada pela Lei nº 12.433/2011. 15/05/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 109.253 RIO GRANDE DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Senhor Presidente, essa lei fixa um limite rigoroso, estrito para essa redução do dias remidos, sem que o juiz possa examinar cada situação. Não é? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, porque a execução da pena é um corolário da individualização da pena. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Exatamente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência se animaria a declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Na Turma, nós não temos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não temos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Enviar ao Plenário? RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É que Sua Excelência manifestou dúvida com relação à inconstitucionalidade desse dispositivo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - É muito rígido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI HC 109253 (PRESIDENTE) - Agora, também, não se pediu isso na inicial? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Não, não. Eu estou concedendo tal como ... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Parcialmente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Parcialmente, como sugerido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Que retorne, para que o Juízo das Execuções reexamine a situação do réu, em face dos artigos 57 e 127 da Lei da Execução Penal. Vossa Excelência está deferindo parcialmente? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - É uma sugestão de reflexão. ******** SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.253 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA PACTE.(S) : JOSIMAR KREBINSKI MARTINS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, deferiu parcialmente a ordem apenas para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Criminais de Caxias do Sul/RS que analise a questão relativa à perda dos dias remidos mediante estrita obediência aos parâmetros previstos nos artigos 57 e 127 da Lei de Execução Penal, este último com a redação dada pela Lei nº 12.433/2011, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 15.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária