text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VENCIMENTOS. MODIFICAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO. 1. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. 2. LEI ESTADUAL N. 1.394/2001: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E À FÓRMULA DE COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 29 de setembro de 2010, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Pedro Paulo da Silva contra julgado do Tribunal de Justiça do Acre, o qual manteve sentença que julgara improcedente pedido de revisão de vencimentos. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a alegação de contrariedade ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, se dependente do exame de legislação infraconstitucional – na espécie vertente, de dispositivos do Código de Processo Civil –, não viabiliza o recurso extraordinário, pois eventual ofensa constitucional seria indireta. Nesse sentido: 'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a alegação de afronta ao princípio da legalidade e a verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de ofensa ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, se dependentes de análise prévia da legislação infraconstitucional, configurariam apenas ofensa RE 613.160 AGR constitucional indireta' (AI 684.188-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.9.2009). 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283 DO STF. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. 3. O fundamento legal, suficiente para a manutenção do acórdão impugnado, transitou em julgado. Incidência da Súmula n. 283 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento' (RE 600.774-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25.2.2010). Ademais, para o exame da controvérsia, seria necessária a análise da Lei estadual n. 1.394/2001, o que atrai a incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: 'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO' (AI 788.605-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, Dje 23.9.2010). 'AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DE VENCIMENTOS. DECRETOS ESTADUAIS 36.033/1994 E 36.829/1995. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. ÓBICE DA SÚMULA 280 DO STF. O Tribunal RE 613.160 AGR a quo decidiu a questão em debate com base na interpretação dada aos Decretos estaduais 36.033/1994 e 36.585/1994. Assim, para se chegar a conclusão diversa, seria necessária a análise de normas locais, o que não é permitido em recurso extraordinário, à luz da Súmula 280 desta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento' (AI 645.457AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje 5.3.2009). 5. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico e à formula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que não acarrete redução nominal dos vencimentos. Nesse sentido: 'DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento' (RE 563.965, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJ 20.3.2009). 'Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Gratificação. Forma de cálculo. Alteração de leis estaduais. Direito adquirido. Regime jurídico. Inexistência. RE 613.160 AGR Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos para dar provimento ao agravo regimental e, desde logo, conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento' (RE 353.545-AgR-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 7.3.2008). 6. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 11.10.2010, interpõe Pedro Paulo da Silva, ora Agravante, em 18.10.2010, tempestivamente, agravo regimental. 3. Alega o Agravante que teria sido contrariado o art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República e, ainda, que, “atendo-se ao caso presente, percebe-se claramente a violação, por parte da decisão impugnada, de disposições contidas em sentença anterior, devidamente apreciada por Magistrado Trabalhista e confirmada pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região em reexame necessário, que conferiu ao Recorrente o inequívoco direito adquirido a um piso salarial na conformidade com o disposto na lei regente de sua classe”. Afirma que “a própria lei que instituiu o Plano de Cargos Carreiras e Salários dos Servidores do Estado do Acre (Lei 1.394/2001), no claro intuito legislativo de evitar inconstitucionalidades, foi expressa quando assegurou aos servidores nela enquadrados a garantia de manutenção das remunerações obtidas através de sentença judicial”. Assevera, ainda, que “o STF tem o entendimento de que o servidor não pode alegar direito adquirido a regime jurídico. Todavia esse entendimento não é intangível, uma vez que não admite a redutibilidade de vencimentos. No caso em tela, vislumbramos a redução gradativa dos vencimentos do servidor e, portanto, RE 613.160 AGR se enquadra no exceção aduzida, ou seja, a da redutibilidade de vencimentos”. Requer o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos: “MÉDICO-VETERINÁRIO; VENCIMENTO; REVISÃO; MÍNIMO PROFISSIONAL. OITO E MEIO SALÁRIOS MÍNIMOS. COBRANÇA DE DIFERENÇA A MENOR. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. PROVIDO. 1. Estando os vencimentos do ocupante do cargo de médicoveterinário acima do valor previsto para o mínimo da categoria, não há qualquer complementação a ser efetuada pela Administração Pública, mesmo em face de ordem judicial no sentido de que os vencimentos observem aquele piso. 2. A Administração pode modificar a forma de cálculo dos vencimentos dos seus servidores, desde que obedeça ao princípio da irredutibilidade de vencimentos”. 3. Como afirmado na decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal assentou que a alegação de contrariedade ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, se dependente de análise prévia da legislação infraconstitucional, configuraria apenas ofensa constitucional indireta. Ademais, para o deslinde da controvérsia, seria necessária a análise prévia do Plano de Cargos, Carreiras e Salários dos Servidores do Estado do Acre (Lei estadual n. 1.394/2001), o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. RE 613.160 AGR “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a alegação de afronta ao princípio da legalidade e a verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de ofensa ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, se dependentes de análise prévia da legislação infraconstitucional, configurariam apenas ofensa constitucional indireta” (AI 684.188-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.9.2009). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 3. A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 600.532-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 23.10.2009 – grifos nossos). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. LEIS COMPLEMENTARES ESTADUAIS NS. 727/93 E 859/99. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO RE 613.160 AGR REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 741.844-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.6.2009). 4. Ressalte-se, ao final, que o Supremo Tribunal Federal assentou que inexiste direito adquirido a regime jurídico e à fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que não acarrete redução no valor nominal dos vencimentos. Nesse sentido: “EMENTA: MILITAR. PROVENTOS. ADICIONAL DE INATIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTENCIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CF. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não há direito adquirido do servidor público estatutário a regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos. Precedentes. II - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XXXV e LV, da Constituição, pode configurar, quando muito, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. Precedentes. III - Agravo regimental improvido” (AI 685.866-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 22.5.2009, grifos nossos). E: “EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Provimento. Servidor público. (...) Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário” (AI 609.997-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 13.3.2009). RE 613.160 AGR 5. No entanto, a análise da suposta redução de vencimentos não viabiliza o processamento do recurso extraordinário, por demandar o reexame de fatos e provas. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (RE 593.711-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 17.4.2009). 6. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 613.160 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : PEDRO PAULO DA SILVA ADV.(A/S) : TATIANA KARLA ALMEIDA MARTINS AGDO.(A/S) : ESTADO DO ACRE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ACRE Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 02.12.2010. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à Sessão o Ministro Marco Aurélio, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral da República, Edson Oliveira de Almeida. Fabiane Duarte Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR – PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM APOIO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO – INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA IDÔNEA – CONSIDERAÇÃO, PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, DE QUE A SUPOSTA EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENAL EM CURSO LEGITIMA A UTILIZAÇÃO, CONTRA A PACIENTE, DA MEDIDA EXCEPCIONAL DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DE LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual – cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, LXI), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII) - reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes. HC 100.948 A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Precedentes. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A MERA EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO NÃO AUTORIZA, SÓ POR SI, A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DE QUALQUER PESSOA, SOB PENA DE DESRESPEITO À PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA. - A existência, contra o indiciado ou o réu, de inquéritos policiais em curso ou de processos penais em andamento não basta, só por si, para justificar a privação cautelar de sua liberdade, eis que a ausência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado não permite nem legitima, para efeito de decretação da prisão meramente processual, a formulação, contra aquele que sofre a persecução penal promovida pelo Estado, de inferências negativas, de presunções desabonadoras ou, até mesmo, de juízo de desvalor, sob pena de grave ofensa ao postulado constitucional que garante, a qualquer pessoa, o direito de não ser tratada como se culpada fosse, exceto quando já tornada irrecorrível eventual sentença condenatória. Precedentes. HC 100.948 INADMISSIBILIDADE DO REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO, INSTÂNCIAS SUPERIORES, DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR. PELAS A legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias advindo superiores. Precedentes. A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas “a posteriori”. A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se HC 100.948 estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, em conceder, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O Ministério SENHOR Público MINISTRO Federal, em CELSO DE parecer MELLO da - lavra (Relator): do O ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER GONÇALVES, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 74/79): “‘HABEAS CORPUS’. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO STJ. SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. O presente ‘writ’ não pode ser conhecido, em razão do óbice previsto na súmula 691/STF. 2. Acaso se entenda de modo diverso, impõe-se a concessão, pois ‘a citação por edital não autoriza presumir que o paciente fugiu.’ (HC 95674/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJE 241, publicado em 19/12/2008). A citação editalícia não pode levar à presunção de que a paciente pretendia frustrar a aplicação da lei, especialmente porque, pelo que consta dos autos, houve uma única tentativa de citá-la pessoalmente em endereço que não foi por ela fornecido. HC 100.948 3. Parecer pelo não conhecimento do ‘writ’; se conhecido, pela concessão. EXCELENTÍSSIMO MINISTRO RELATOR 1. Trata-se de ‘habeas corpus’ contra decisão que indeferiu a liminar no HC n.º 132.997 pelos seguintes fundamentos (fl. 331 do apenso 2): ‘(...) Após a acurada leitura dos fatos narrados nos presentes autos, observo que o pedido urgente confunde-se com o próprio mérito da impetração, cuja análise competirá ao órgão colegiado, no momento oportuno. Ademais, impende dizer que, no âmbito de um juízo perfunctório, não vislumbro o ‘fumus boni iuris’ do pedido, em face do teor do próprio acórdão ora atacado, o qual, acrescente-se, deverá ser oportunamente apreciado dentro do contexto dos autos. (...)’ 2. Neste ‘writ’, o impetrante afirma que a paciente foi denunciada pela prática, em tese, dos delitos de apropriação indébita e estelionato (fls. 71/74 do apenso 1 - numeração do STJ). A denúncia foi recebida em 20/06/2007. 3. A defesa diz que, por não ter sido a paciente encontrada para citação pessoal, o juízo de primeiro grau determinou a citação por edital. Como não houve resposta, foi decretada a prisão preventiva, aduzindo o e. julgador que estava demonstrada ‘esquivança quanto à responsabilidade criminal’, sendo ‘imprescindível para a consecução de uma política criminal séria, com persecução penal efetiva, que se não privilegiem acusados dessa laia’ (fl. 3). 4. Inconformada, a defesa impetrou HC no Tribunal de Justiça do Paraná, que denegou a ordem. No STJ, o pedido de liminar foi indeferido, razão pela qual foi impetrado este ‘writ’. 5. Em síntese, a defesa alega que não houve a devida fundamentação do decreto de prisão preventiva, ressaltando que a paciente jamais se esquivou da ação da Justiça. Diz que o Tribunal de Justiça Estadual complementou os motivos que levaram o juízo singular a HC 100.948 decretar a prisão, o que é inaceitável para a jurisprudência dessa Eg. Corte. 6. Pugna, em suma, pela concessão de liminar e, no mérito, pelo deferimento da ordem para que a paciente aguarde em liberdade o trâmite do processo até final julgamento. 7. Às fls. 45/53, a liminar foi deferida nestes termos (grifos no original): ‘(...) defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de ‘habeas corpus’, suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto de prisão preventiva da ora paciente, referentemente ao Processo-crime n.º 2006.1355-6 (2ª Vara Criminal da Comarca de Cascavel/PR), recolhendo-se, imediatamente, o mandado de prisão já expedido.’ É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 132.997/PR), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor da ora paciente. Preliminarmente, entendo inaplicável, ao caso ora em exame, a Súmula 691/STF. Como se sabe, esta Suprema Corte tem, excepcionalmente, afastado a incidência da referida formulação sumular, sempre que a matéria em exame revelar-se impregnada de alta significação jurídica, ou, então, nos casos em que o ato impugnado caracterizar-se por sua evidente ilegalidade ou abusividade, ou, ainda, quando a decisão questionada em sede de “habeas corpus” divergir, frontalmente, da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal. A não aplicação da Súmula 691/STF tem ocorrido na prática processual desta Corte, como o evidenciam diversas decisões proferidas quer em sede monocrática (HC 90.112-MC/PR, Rel. HC 100.948 Min. CEZAR PELUSO - HC 89.113-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.353-MC/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.050-MC/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES - HC 88.569-MC/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 88.129-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 89.132-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO HC 86.634-MC/RJ, - Rel. 89.414-MC/RS, HC Min. CELSO DE Rel. MELLO, Min. CEZAR v.g.) quer PELUSO, em sede colegiada (HC 84.014-AgR/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO): “1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. ‘Habeas corpus’. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em ‘habeas corpus’, sem fundamentação. Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. Precedentes. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de ‘habeas corpus’ contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere pedido de liminar.” (HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Cumpre registrar, neste ponto, que esta colenda Segunda Turma - considerada -constitucional afastado a a excepcionalidade suscitada incidência no da processo Súmula de da questão “habeas 691/STF, sempre jurídico- corpus” que a - tem decisão questionada perante o Supremo Tribunal Federal refletir hipótese de manifesta contrariedade à Constituição, à lei ou a diretriz jurisprudencial predominante neste Tribunal (HC 89.025-AgR/SP, Rel. HC 100.948 p/ o acórdão Min. EROS GRAU – HC 90.957/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sendo fundamentos em que assim, se considerado apóia a o presente relevo jurídico impetração, dos afasto a incidência, no caso, da Súmula 691/STF. Passo ao exame do pedido. Os fundamentos em que se apóia a presente impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico, especialmente se se examinar o conteúdo da decisão que decretou a prisão cautelar da ora paciente, confrontando-se, para esse efeito, as razões que lhe deram suporte com os padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise. Eis, no ponto, em seus aspectos essenciais, o teor da decisão, que, emanada do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Cascavel/PR, motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor da ora paciente (Apenso 01, fls. 115): “Devidamente citadas por edital (fl. 83 e 84), as rés JANETE FERNANDES DA SILVA DALAGNOL e THAIS CAROLINE DALAGNOL, não apresentaram resposta. Dessa forma, com esteio no artigo 366 do Código de Processo Penal ficarão HC 100.948 suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. As rés - conquanto cientes da imputação - demonstram esquivança quanto à responsabilidade criminal. É imprescindível para a consecução de uma política criminal séria, com persecução penal efetiva, que se não privilegiem acusados dessa laia. Não pode o juiz criminal se acomodar com a simples suspensão da prescrição, urgindo que se encetem medidas tanto para a localização do acusado quanto para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP). Uma dessas medidas - sem sombra de dúvida também conveniente para a instrução criminal - está facultada na parte final do art. 366 do CPP e terá como consectário maior, a longo prazo, a diminuição do sentimento de impunidade que norteia e impulsiona os infratores. A inércia jurisdicional nesses casos somente propiciaria que os criminosos ficassem longe das garras da justiça por tempo indeterminado, pois não é crível que, espontaneamente, se apresentassem no Cartório dizendo-se interessados em pagar pelo que fizeram. Note-se que somente neste processo são imputados quatro fatos criminosos para as acusadas, além de outros processos contra elas movidos. A aparente renitência criminosa é fator a exigir a custódia em garantia da ordem pública. Dessa forma, considerando também a espécie e as circunstâncias do crime imputado com esteio na parte final do art. 366 c/c o art. 312 do CPP, decreto a PRISÃO PREVENTIVA das rés JANETE FERNANDES DA SILVA DALAGNOL e THAIS CAROLINE DALAGNOL, medida que sempre poderá ser revista (art. 316, CPP), especialmente à sua apresentação.” (grifei) Presente esse contexto, cabe verificar, Senhores Ministros, se os fundamentos subjacentes à decisão que decretou a custódia cautelar da ora paciente ajustam-se, ou não, ao magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame do instituto da prisão preventiva. HC 100.948 Entendo - na linha das razões invocadas pelo ora impetrante - que o ato que decretou a custódia cautelar da paciente encontra-se desvestido de fundamentação legal adequada, o que torna insubsistente, por evidente “déficit” de legitimidade jurídica, a medida excepcional de privação cautelar da liberdade de Janete Fernandes da Silva Botter. Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter preventiva pode extraordinário efetivar-se, de desde que que se o reveste, ato a judicial prisão que a formalize tenha fundamentação substancial, apoiando-se em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos - juridicamente definidos em sede legal - autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO). É por essa razão que esta Corte, em pronunciamento sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo HC 100.948 Penal”, p. 274/278, 4ª ed., 1997, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos meros indícios fatos delituosos de autoria - e e constatada a existência de desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal -, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de prisão cautelar. É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível) - não se revela incompatível com a presunção constitucional de inocência (RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – RTJ 142/855 - RTJ 142/878 - RTJ 148/429 - HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.), mesmo porque o instituto da prisão cautelar encontra fundamento em texto da própria Constituição da República (art. 5º, LXI). Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) - que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad poenam”) - não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. HC 100.948 Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado: “A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.” (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o constitucionais réu, da sob pena presunção de de manifesta inocência e ofensa do às devido garantias processo legal, com a conseqüente (e inadmissível) prevalência da idéia – tão HC 100.948 cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo. Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar - considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade. Entendo, por isso mesmo, que os fundamentos subjacentes ao ato decisório emanado do ilustre magistrado da 2ª Vara Criminal da comarca de Cascavel/PR, que decretou a prisão cautelar da ora paciente, consagrados conflitam pelo com Supremo os estritos Tribunal critérios Federal em jurisprudenciais tema de prisão preventiva. Cabe assinalar, neste ponto, que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade na gravidade objetiva do delito ou, então, no reconhecimento de HC 100.948 fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal: “(...) PRISÃO PREVENTIVA - NÚCLEOS DA TIPOLOGIA IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (...).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, impedir a do instituto subsistência da dessa tutela cautelar excepcional penal, medida em ordem privativa a da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la: “Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (...) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências. Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (...) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (...).” (RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) HC 100.948 Inquestionável, desse modo, que a gravidade do crime não basta, por si só, para justificar a privação cautelar da liberdade individual da paciente. O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, ainda que o delito imputado ao réu seja legalmente classificado como crime hediondo (RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 182/601-602, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): “A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) HC 100.948 “A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Há, ainda, um outro fundamento que o ilustre magistrado de primeira instância invocou para justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, consistente na existência, contra essa mesma paciente (e sua litisconsorte penal passiva), “de outros processos contra elas movidos” (Apenso 01, fls. 115). Esse fundamento – o de que haveria outros procedimentos penais em curso jurisprudência contra do a Supremo ora paciente Tribunal - tem Federal, sido que, repelido em pela diversos precedentes, estabeleceu que a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si - ante a inexistência de condenação penal transitada em julgado -, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes ou, então, para legitimar a imposição de sanções mais gravosas, como a decretação de prisão HC 100.948 cautelar, ou a denegação de benefícios de ordem legal (RTJ 136/627 RTJ 139/885, v.g.). A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter reveste definitivo, de qualquer suficiente título idoneidade penal condenatório jurídica para - não se autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo) de maus antecedentes, em ordem a recusar, ao que sofre a “persecutio criminis”, o acesso a determinados benefícios legais: “PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), OU DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO, OU DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA, EM TAIS SITUAÇÕES, DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO IRRECORRÍVEL. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO, CONTRA O RÉU, COM BASE EM EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE JUÍZO DE MAUS ANTECEDENTES. PRETENDIDA CASSAÇÃO DA ORDEM DE 'HABEAS CORPUS'. POSTULAÇÃO RECURSAL INACOLHÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. - A formulação, contra o sentenciado, de juízo de maus antecedentes, para os fins e efeitos a que se refere o art. 59 do Código Penal, não pode apoiar-se na mera instauração de inquéritos policiais (em andamento ou arquivados), ou na simples existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso. É que não podem repercutir, contra o réu, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em HC 100.948 tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído. Doutrina. Precedentes.” (RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tal entendimento - que se revela compatível com a presunção constitucional “juris tantum” de inocência (CF, art. 5º, LVII) - ressalta, corretamente, e com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 - RT 422/307 - RT 572/391 - RT 586/338), que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu ou justificadores da decretação de sua prisão cautelar. É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unânime votação, que “Não podem repercutir, contra o réu, situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Nem se diga que a decisão que decretou a prisão preventiva da ora paciente teria sido reforçada, em sua fundamentação, HC 100.948 pelo julgamento emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, eis que a legalidade da prisão cautelar - considerada a diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria - há de ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face eventual de reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Como se sabe, não basta justificar “a posteriori”, já no âmbito do próprio processo de “habeas corpus”, as razões que deveriam ter cautelar, sido pois a expostas existência por ocasião da contemporânea decretação da da motivação prisão constitui pressuposto de legitimação do próprio ato decisório. Impõe-se Tribunal Federal relembrar que admite seja não a jurisprudência suprida a do Supremo omissão (ou a insuficiência) da decisão judicial que ordena a prisão cautelar, seja pelas informações que a autoridade judiciária, a pretexto de justificar tardiamente o seu ato, venha a prestar apenas em sede de “habeas corpus”, instâncias posterior, seja, judiciárias o remédio ainda, pelas superiores, de “habeas decisões ao corpus” proferidas julgarem, ou pelas em momento eventuais recursos HC 100.948 interpostos contra a decisão inicial que decretou, originariamente, a prisão da paciente: “(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (...).” (RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU grifei) A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas “a posteriori” (RTJ 59/31 – RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.): “Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do habeas-corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.” (RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE grifei) Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do ilícito penal ou quaisquer que sejam as condições pessoais, profissionais ou econômico-financeiras atribuídas aos indiciados ou HC 100.948 aos réus em geral, cumpre ter presente, sempre, que discursos de caráter autoritário – independentemente da fonte de que emanam - não podem subjugar, jamais, o princípio da liberdade, tal como reconhecido e assegurado pela Lei Fundamental da República. A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida, por isso mesmo, por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, a ideologia da lei e da ordem, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. É que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe HC 100.948 tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória necessariamente transitada em julgado: “Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.” (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença irrecorrível do Poder Judiciário. Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. HC 100.948 Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, para invalidar, por ilegal, a decisão que decretou a prisão cautelar da ora paciente. Caso a ora paciente tenha sido presa em decorrência do mencionado decreto prisional, que ora é invalidado, deverá ela ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 100.948 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : JANETE FERNANDES DA SILVA BOTTER OU JANETE FERNANDES DA SILVA DALAGNOL IMPTE.(S) : FRANCISCO DE ASSIS RÊGO MONTEIRO ROCHA JÚNIOR COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 132997 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, à unanimidade, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 15.12.2009. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Compareceu à Turma o Senhor Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Tribunal, a fim de julgar processos a ele vinculados, assumindo, nesta ocasião, a Presidência da Turma, de acordo com o art. 148, parágrafo único, RISTF. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. P/Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: “HABEAS CORPUS” – CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL – SUBSISTÊNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII) – RÉU QUE PERMANECEU SOLTO NO CURSO DO PROCESSO – RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR – NECESSIDADE, CONTUDO, PARA TANTO, DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DA IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA – INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. - A condenação penal ainda recorrível não se revela apta, só por si, considerada a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII), para autorizar a decretação da medida extraordinária da prisão cautelar, notadamente se o réu, além de haver permanecido solto durante o procedimento penal, conduziu-se de modo compatível com o princípio da lealdade processual. Doutrina. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em HC 94.044 deferir o pedido de “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER GONÇALVES, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 92/95): “‘HABEAS CORPUS’. MOEDA FALSA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. No caso ‘sub examine’, a simples existência de ação penal em andamento não constitui razão idônea, por si só, a autorizar prisão cautelar, ainda que haja sentença condenatória recorrível – mormente quando o paciente permaneceu solto durante toda a instrução criminal. 2. Conforme entendimento firmado pelo Pretório Excelso, ‘o art. 594 do Código de Processo Penal não implica o recolhimento HC 94.044 compulsório do apelante. Ao contrário, cuida de modalidade de prisão cautelar, razão por que deve ser interpretado em conjunto com o art. 312 do mesmo diploma’ (HC n.º 84.087/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 06/08/2004). Aliás, recentemente, o art. 594 do Código de Processo Penal foi revogado pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. 3. Parecer pela concessão do ‘writ’. (...) 1. Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido liminar, impetrado em favor de José Alberto Alves Borges Serafim, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por maioria, negou provimento ao RHC nº 20.465, assim ementado (fl. 22): ‘PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 289, § 1.º, DO CP. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 312 DO CPP. I - O direito de apelar em liberdade pode ser denegado, ainda que o réu permaneça solto durante a instrução criminal, nas hipóteses em que se evidencia, no momento da prolação da sentença condenatória, qualquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP. II - Resta devidamente fundamentada a decisão que decretou a prisão preventiva do recorrente, com expressa menção à situação concreta que se caracteriza pela garantia da ordem pública, em virtude da reiterada atividade delitiva, que demonstra a possibilidade de prática de novos delitos (Precedentes). Ordem denegada’. 2. O paciente foi condenado, pela 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo, à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em HC 94.044 regime fechado, pela prática do crime de falsa moeda (CP, art. 289, § 1º), juntamente com Manoel Martinho Rafael. A eles foi negado o direito de apelar em liberdade ‘por não preencherem os requisitos previstos no artigo 594 do Código de Processo Penal, vez que estão sendo processados e foram condenados por crimes da mesma natureza dos tratados nestes autos (...)’ (fl. 21). 3. Inconformada, a defesa de José Alberto Alves Borges Serafim impetrou ‘HC’ no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que denegou a ordem. No Superior Tribunal de Justiça impetrou ‘RHC’, cujo provimento foi negado pela 5ª Turma, em sua maioria. 4. Neste ‘habeas corpus’, o impetrante alega que não há fundamentação legal idônea para a negativa ao direito de apelar em liberdade, tendo em vista que o paciente respondeu todo o processo solto. Destaca que as circunstâncias que fundamentam esta prisão já existiam desde a prática do crime e, nem por isso, foi a prisão preventiva decretada durante a instrução criminal. Considera, portanto, o paciente tecnicamente primário, uma vez que sua última condenação ocorreu há mais de 10 anos. 5. A liminar foi deferida às fls. 34/40 e as informações solicitadas vieram aos autos às 69/73 e 80/88. É o breve relatório. 6. De início, verifica-se que a única fundamentação apresentada, pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo, para impedir o paciente de apelar em liberdade é, segundo a sentença condenatória, o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 594, CPP. A decisão informa que o paciente está sendo processado e já foi condenado por crime da mesma natureza (fl. 21). 7. Neste ponto, consulta ao ‘sítio’ do Tribunal Regional Federal da 3ª Região revela que a Apelação Criminal nº 2003.61.81.005294-7, referente à condenação do paciente por crime semelhante, ainda está em curso (andamento processual em anexo). 8. Conforme entendimento já firmado pelo Pretório Excelso, a aplicação do art. 594, por si só, não justificaria a prisão cautelar do condenado, devendo estar presentes os requisitos da prisão preventiva, conforme julgado, ‘verbis’: HC 94.044 EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR (CPP, ART. 594). SENTENÇA SUFICIENTEMENTE MOTIVADA. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 594 do Código de Processo Penal não implica o recolhimento compulsório do apelante. Ao contrário, cuida de modalidade de prisão cautelar, razão por que deve ser interpretado em conjunto com o art. 312 do mesmo diploma. 2. No caso concreto, a sentença condenatória mostra-se suficientemente motivada quanto aos requisitos ensejadores da prisão preventiva do paciente. 3. Ordem denegada. (...) (HC n.º 84.087/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 06/08/2004). 9. Neste sentido, a exigência da prisão do condenado para poder apelar configura violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como firmado por jurisprudência recente do STF: DIREITO PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PENA DE DESERÇÃO. ART. 595, CPP. NÃO-RECEPÇÃO PELA CF/88. OBRIGATORIEDADE DA APRECIAÇÃO DA APELAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM. (...) 2. A previsão de pressuposto recursal relacionado à exigência da prisão do condenado para poder apelar (CPP, art. 594), na atualidade, se revela violadora dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5°, LIV e LV), eis que somente se admite a prisão cautelar quando houver a presença dos pressupostos e condições da prisão preventiva (CPP, art. 312). (...) (HC 91.945/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe 152, 15/08/2008) 10. Tal entendimento restou cristalizado com a revogação do citado art. 594 do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que entrou em vigor 60 dias após sua publicação. HC 94.044 11. Assim, a simples existência de ação penal em andamento contra o paciente, mesmo já tendo sido condenado em 1ª instância, não constitui fundamentação idônea para denegar o direito de apelar em liberdade. ‘In casu’, como visto, não ficou provada a existência dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP. 12. ‘Ex positis’, opina a Procuradoria-Geral da República pela concessão do ‘writ’, para que seja assegurado ao paciente o direito de apelar em liberdade.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Acolho, como razão de decidir, os fundamentos em que se apóia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 92/95). Registro, no ponto, que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI). É que a remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao seu ato decisório, da motivação a que este último se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Vale observar, por relevante, no sentido da pretensão em exame, que o magistério da doutrina, de um lado (ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, “As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração”, HC 94.044 p. 202/234, itens ns. 6 e 7, 2ª ed., 2001, Renovar; LUIZ FLÁVIO GOMES, “Direito de Apelar em Liberdade”, p. 104, item n. 3, 2ª ed., 1996, RT; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 163/164, item n. 7.1.5, 3ª ed., 2005, Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Tutela Cautelar no Processo Penal”, p. 286/301, item n. 4.4.3.1.5, 2005, Lumen Juris; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Prisão Cautelar”, 2006, Lumen Juris, v.g.), e a jurisprudência desta Suprema Corte, de outro (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU – HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), legitimam o acolhimento da postulação deduzida nesta causa, pois a condenação penal ainda recorrível não se revela apta, só por si, considerada a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII), para autorizar a decretação da medida extraordinária da prisão cautelar, notadamente se o réu, além de haver permanecido solto durante o procedimento penal, conduziu-se de modo compatível com o princípio da lealdade processual, tal como registrado na espécie ora em julgamento. Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 94.044-7 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : JOSÉ ALBERTO ALVES BORGES SERAFIM IMPTE.(S) : ROSEMEIRE APARECIDA PINTO SARAIVA DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 25.11.2008. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Nóbrega. da República, Dr. Francisco Adalberto Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: “HABEAS CORPUS” – CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR CONTRA CIVIL – JUIZ DE DIREITO DO JUÍZO MILITAR ESTADUAL (CF, art. 125, § 5º, acrescido pela EC nº 45/2004) – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DO MAGISTRADO TOGADO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO, NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, DE RITO PROCEDIMENTAL REFERENTE AO JUÍZO SINGULAR – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM (CPPM, ART. 3º, “a”) – LEGITIMIDADE – ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DA AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES ORAIS – INEXISTÊNCIA – FASE RITUAL CUJA APLICAÇÃO RESTRINGE-SE AO JULGAMENTO PERANTE ÓRGÃO COLEGIADO (CONSELHO DE JUSTIÇA) – NÃO COMPROVAÇÃO, ADEMAIS, DE PREJUÍZO À DEFESA DO RÉU – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – PEDIDO INDEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de HC 93076 “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 40/45): “‘HABEAS CORPUS’. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO. AUSÊNCIA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. CERCEAMENTO À DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. – A Emenda Constitucional nº 45/2004 deu nova tônica ao julgamento de crimes militares impróprios, submetendo-os à competência do juízo singular, que, na falta de normas procedimentais no Código Processual Penal Militar, segue as regras do Código de Processo Penal comum, nas quais não há previsão de alegações orais. Inteligência do artigo 3º, alínea ‘a’, do CPPM. – Não restou demonstrado prejuízo concreto sofrido pelo paciente que embase o argumento de nulidade. – Parecer pela denegação da ordem. …................................................................................................... HC 93076 Trata-se de ‘habeas corpus’, impetrado em favor de LUIZ CLÁUDIO TARGINO DE OLIVEIRA, contra decisão proferida pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC nº 74.979/RJ, de relatoria da Eminente Ministra Jane Silva, denegou a ordem sob a seguinte ementa: ‘‘HABEAS CORPUS’ – CRIMES MILITARES CONTRA CIVIS JULGADOS PELO JUIZ SINGULAR MILITAR. AUSÊNCIA DE NORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 3º, ALÍNEA ‘A’, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. 1 – Havendo previsão de julgamento de alguns crimes cometidos por militares contra civis, por juiz militar singular, decorrente da Emenda Constitucional nº 45/2004, e, na hipótese, não existindo normas sobre o rito a ser adotado no Código de Processo Penal Militar, impõe-se a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal em relação ao julgamento de crimes iguais praticados por civis, consoante disposição contida no artigo 3º, alínea ‘a’, do Estatuto Processual Penal Militar. 2 – Ordem denegada.’ (fl. 18) Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 242, § 2º, inciso II, e do artigo 244, § 1º, ambos do Código Penal Militar, além das agravantes genéricas previstas nas alíneas ‘g’, ‘l’ e ‘m’ do artigo 70 do mesmo códex. O impetrante aponta que no transcorrer da instrução criminal veio a lume a Emenda Constitucional nº 45/2004, que deu nova redação ao art. 125 da CF/88, atribuindo aos juízes togados a competência para o julgamento de crimes militares impróprios. Sustenta que o juiz singular, ante a nova regra, ‘desfez o Conselho Permanente de Justiça e após o recebimento de alegações HC 93076 finais escritas (art. 428 do Código de Processo Penal Militar) proferiu sentença condenatória, suprimindo uma fase procedimental contida na Seção VII – Da Sessão do Julgamento e da Sentença, do Código de Processo Penal Militar, em especial o art. 433 do aludido mandamento’ (fl. 04), em clara manifestação de cerceamento à defesa. Após impetrar ‘habeas corpus’ junto ao TJ/RJ (processo nº 2006.059.04272) e perante o STJ (HC nº 74.979/RJ), cujas ordens restaram denegadas, o impetrante repisa os fundamentos supraditos na presente via, defendendo o reconhecimento de cerceamento à defesa, vez que ‘a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45 não autorizou a modificação das normas procedimentais e muito menos a supressão de qualquer delas’ (fl. 05). Posto isso, postula a concessão da ordem ‘de modo a restabelecer o direito à ampla defesa e ao devido processo legal’ (fl. 09). Não havendo liminar a ser apreciada e após prestadas as informações pela autoridade coatora às fls. 32/36, vieram-me os autos com vista. É o breve relatório. A tese do impetrante não merece acolhida. O advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 deu nova tônica ao julgamento de crimes militares impróprios, transferindo a competência ao juízo singular em lugar do Conselho (...) e, por conseguinte, alterando a escolha das normas procedimentais. Nesse passo, elucidativo é o trecho da decisão que denegou a ordem no TJ/RJ: ‘Quando se tratar de crime militar cometido contra civil, não haverá sessão de julgamento e o rito processual passou a assemelhar-se àquele traçado nos arts. 394 a 405 e 498 a 502 do Código de Processo Penal, em que não há, igualmente, alegações orais. É que o disposto nos arts. 431 a 438 do Código de Processo Penal Militar, a partir da Emenda Constitucional nº 45, que deu nova redação ao art. 125, §§ 4º e 5º, da Carta Magna, só incidirá nos processos em que se realiza a sessão de julgamento e, assim, agora, em caso como o versado nos autos, oferecidas as alegações escritas (CPPM, art. 428), os HC 93076 autos do processo irão ao juiz auditor para julgamento monocrático, o que não configura cerceamento à defesa.’ (fl. 11) Desse modo, dada a competência do juízo singular, que acompanha desde o início a tramitação do processo, desnecessária a oferta de alegações orais, sobretudo porque oportunizado o oferecimento de alegações escritas, suficientes à exposição das teses defensivas e ao julgamento da causa, como bem asseverou a autoridade coatora no julgamento do ‘writ’ lá impetrado. Ademais, a adoção de procedimento constante do Código de Processo Penal, no qual inexistem alegações orais, deveu-se à ausência de normas procedimentais castrenses para o julgamento perante o juízo singular, e encontra ressonância em permissivo legal do próprio códex processual militar. Senão vejamos: ‘Art. 3º – Os casos omissos neste Código serão supridos: a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicáveis ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar.’ Em outro rumo, impende salientar que a sustentação oral não é ato essencial à defesa, conforme apontam precedentes desta Suprema Corte: ‘EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA EM FACE DO PREJUÍZO CAUSADO À DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE E DO ADVOGADO PARA A SESSÃO, INVIABILIZANDO A SUSTENTAÇÃO ORAL. É de se reconhecer a preclusão quando o vício não é apontado na primeira oportunidade de manifestação nos autos. No caso, o recorrente teve numerosas oportunidades para alegar o defeito processual, quedando silente. Transcorridos mais de 8 anos da decisão, já não é possível a anulação do julgamento. HC 93076 A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a sustentação oral não é ato essencial à defesa (HC 85.845, HC 83.792). Inexistência de prejuízo. Recurso improvido.’ (...) (RHC 86.085/CE, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 31-03-2006 PP-00019) ‘EMENTA: ‘Habeas Corpus’. 2. Ação Penal perante o Superior Tribunal de Justiça. Pedido de adiamento às vésperas do julgamento, em face da constituição de advogado. 3. Publicação da pauta dentro do prazo estabelecido pelo Regimento Interno do STJ. 4. Eventual restrição não decorreu de qualquer decisão do Tribunal ‘a quo’. 5. Ausência de nulidade. 6. Falta de sustentação oral não enseja cerceamento de defesa. Precedentes da Corte. 7. Ordem indeferida.’ (...) (HC 83.792/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 30-04-2004) Por fim, ressalte-se que o impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo prejuízo à defesa, o que torna insubsistente qualquer alegação de nulidade, sobretudo por força do artigo 563 do CPP. Preleciona nesse sentido a jurisprudência desta Corte: ‘EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO DA LEI N. 10.409/02. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA. EXIGÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. Tráfico de entorpecentes. Inobservância do rito da Lei n. 10.409/02, no que tange à realização de dois interrogatórios: um antes do recebimento da denúncia (art. 38) e outro na audiência de instrução e julgamento (art. 41). 2. A Juíza sentenciante concentrou, em um só ato, os dois interrogatórios, possibilitando ao paciente e a seu advogado esclarecimentos a propósito dos fatos imputados, na forma do HC 93076 artigo 185 do Código de Processo Penal. A defesa técnica fez todos os questionamentos a seu juízo pertinentes, sem nada reclamar. 3. A alegação de nulidade, relativa ou absoluta, deve ser acompanhada da demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Ordem denegada.’ (...) (STF, HC 86166/CE, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 17.02.2006) Ante o exposto, ausentes as violações invocadas, opinamos pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, denegou o “writ” constitucional ao ora paciente em acórdão assim ementado (fls. 18): “‘HABEAS CORPUS’ – CRIMES MILITARES CONTRA CIVIS JULGADOS PELO JUIZ SINGULAR MILITAR. AUSÊNCIA DE NORMAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 3º, ALÍNEA ‘A’, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. 1 – Havendo previsão de julgamento de alguns crimes cometidos por militares contra civis, por juiz militar singular, decorrente da Emenda Constitucional nº 45/2004, e, na hipótese, não existindo normas sobre o rito a ser adotado no Código de Processo Penal Militar, impõe-se a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal em relação ao julgamento de crimes iguais praticados por civis, consoante disposição contida no artigo 3º, alínea ‘a’, do Estatuto Processual Penal Militar. 2 – Ordem denegada.” (HC 74.979/RJ, Rel. Min. JANE SILVA – grifei) HC 93076 Sustenta-se, nesta sede processual, violação ao devido processo legal e, ainda, ao postulado da ampla defesa, eis que, durante a instrução processual, a EC nº 45/2004 modificou a competência para o julgamento de crimes cometidos por militares contra civis, transferindo-a para o juiz singular, ao acrescentar o § 5º ao art. 125 da Constituição Federal, que assim dispõe: “§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.” (grifei) Alega-se que, com a modificação da competência para o julgamento dos crimes militares praticados contra civis, não se permitiu à defesa sustentar oralmente suas alegações, o que ensejou – segundo se sustenta – violação ao “(...) princípio do devido processo legal e ampla defesa, causando prejuízos irreparáveis, devido à supressão de fase procedimental conferida pelo art. 433 do CPPM, que fez rota de colisão com o contido no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal” (fls. 05). Ainda segundo o ora impetrante, o art. 433 do CPPM, ao permitir que as partes sustentem, oralmente, novas alegações ou, então, as alegações anteriormente escritas, torna “(...) nítido que o direito à ampla defesa em processo penal militar não está restrito ao que foi lançado na fase das alegações finais escritas (art. 428 CPPM), mas até a fase de sustentação oral, porque pode sustentar outras alegações não mencionadas na fase anterior (...)” (fls. 06). Entendo não assistir razão ao ilustre impetrante, quando sustenta a vulneração, pelo acórdão ora impugnado, da norma inscrita no art. 5º, LIV e LV, da Constituição. HC 93076 Com efeito, a presente impetração insurge-se contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, manteve a decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 11): “‘HABEAS CORPUS’. CRIME COMETIDO POR POLICIAL MILITAR CONTRA CIVIL: RITO PROCESSUAL DECORRENTE DA REDAÇÃO QUE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DEU AO ART. 125, §§ 4º E 5º, DA CARTA MAGNA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR FALTA DE OPORTUNIDADE PARA ALEGAÇÕES ORAIS, NOS TERMOS DO ART. 433 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. POSSIBILIDADE DO USO DESTA AÇÃO PARA COMBATER NULIDADE DE SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. MAS O PEDIDO É JULGADO IMPROCEDENTE, DENEGANDO-SE A ORDEM, DADA A INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO À DEFESA. UNANIMIDADE. A questão trazida neste ‘habeas corpus’ – não concessão de oportunidade à defesa para fazer alegações orais, como previsto no art. 433 do Código de Processo Penal Militar – pode perfeitamente ser examinada desde logo, porque se constitui num tema de direito, o qual, todavia, transitado em julgado este acórdão, não poderá ser reapreciado em apelação. Quando se tratar de crime militar cometido contra civil, não haverá sessão de julgamento, e o rito processual passou a assemelhar-se àquele traçado nos arts. 394 a 405 e 498 a 502 do Código de Processo Penal, em que não há, igualmente, alegações orais. É que o disposto nos arts. 431 a 438 do Código de Processo Penal Militar, a partir da Emenda Constitucional nº 45, que deu nova redação ao art. 125, §§ 4º e 5º, da Carta Magna, só incidirá nos processos em que se realiza a sessão de julgamento e, assim, agora, em caso como o versado nos autos, oferecidas as alegações escritas (CPPM, art. 428), os autos do processo irão ao juiz auditor para julgamento monocrático, o que não configura cerceamento à defesa. HC 93076 Se prevalecesse o entendimento sustentado na inicial, no sentido de que a supressão de oportunidade para alegações orais fere a ampla defesa e a isonomia processual, teria de existir só um rito comum a todos os processos. Não haveria lugar para ritos especiais, diferenciados, porque o princípio da isonomia seria um obstáculo. Todavia, não é assim, tendo em vista que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LIV, também consagrou como regra o princípio do devido processo legal, que, a todas as luzes, comporta ritos diversos. Pedido julgado improcedente, denegando-se a ordem. Unanimidade.” (grifei) Vale referir, neste ponto, valioso trecho do voto proferido pelo eminente Desembargador NILDSON ARAÚJO DA CRUZ, Relator do HC nº 2006.059.04272, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls. 15/16): “(...) Em que pese a argumentação contida na inicial, o pedido não procede. E não procede porque, antes, havia uma razão lógica para as alegações orais. É que, tanto no Conselho Permanente, como no Conselho Especial, aquela providência se fazia necessária, porque, embora os seus componentes acompanhassem a instrução criminal, a composição daqueles colegiados poderia sofrer alterações no curso do processo, decorrentes de várias causas, como, por exemplo, suspeição ou impedimento, doença, morte, afastamento por improbidade ‘et coetera’ de algum ou alguns de seus membros. Por isso, se assegurava às partes e ao assistente a possibilidade de exposição oral em plenário, a fim de ensejar aos juízes pleno conhecimento do processo, embora seja dever de cada um deles estudá-lo antes da sessão de julgamento (CPPM, art. 433 e §§). Entretanto, em virtude da Emenda Constitucional nº 45/2004, quando se tratar de crime militar HC 93076 cometido contra civil, não haverá sessão de julgamento, e o rito processual passou a assemelhar-se àquele instituído nos arts. 394 a 405 e 498 a 502 do Código de Processo Penal, em que não há, igualmente, alegações orais, porque o disposto nos arts. 431 a 438 do Código de Processo Penal Militar, a partir de então, só incidirá nos processos em que se realiza sessão de julgamento. E, como o feito de origem versa sobre crimes militares cometidos contra civil, oferecidas as alegações escritas (CPPM, art. 428), os autos do processo irão ao juiz auditor para julgamento monocrático. Portanto, não houve cerceamento ao direito de defesa, mas sim incidência imediata da norma processual-constitucional, aliás, auto-aplicável. Também não foi malferido o princípio da isonomia. Se prevalecesse o entendimento do ilustre impetrante, teria de existir um rito comum a todos os processos, e não haveria lugar para ritos especiais, diferenciados, porque o princípio da isonomia o impediria. Mas, não é assim, porque a Carta Federal, em seu art. 5º, LIV, consagrou como regra o princípio do devido processo legal, que comporta ritos diversos.” (grifei) O entendimento que venho de expor encontra apoio na lição de JORGE CESAR DE ASSIS (“Direito Militar – Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos”, p. 194/196, item n. 14.5.4, 2ª ed., 2007, Juruá Editora): “Também não é difícil de imaginar que, nos processos de crime militar praticados contra civis, o julgamento forçosamente deixará de ser oral e solene, o que será mantido apenas em relação daqueles crimes de Competência do Conselho de Justiça. Carece de sentido que as alegações escritas sejam debatidas em plenário perante apenas o Juiz de Direito. (...). ....................................................................................................... Alexandre Arone de Abreu, Juiz de Direito da Justiça Militar Estadual gaúcha, titular da Auditoria da Justiça Militar Estadual em Santa Maria, também adota nosso entendimento pela desnecessidade de realização da chamada sessão de julgamento perante o Juiz de Direito. HC 93076 O ilustre Magistrado registra seu entendimento pela desnecessidade de realização de sessão de julgamento, ao contrário do adotado em votação majoritária pelo Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul - aliás, entendimento esposado apenas por esse órgão, dentre todos os juízos castrenses de primeiro e segundo grau brasileiros – sem que tal signifique descumprimento da lei Adjetiva militar, mas tão-somente a sua interpretação – ato típico de jurisdição – à luz de norma mais recente e de hierarquia superior, qual seja, a Constituição Federal de 1988 com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 45/04. Note-se que o CPPM alude a ‘sessão de julgamento’ assim como também estabelece que todos (...) os processos deverão ser julgados pelos Conselhos de Justiça. E por que o faz? Porque, a toda evidência, o diploma processual refere-se a uma etapa constitucional em que inexistiam delitos que fossem julgados por outros órgãos jurisdicionais, como passou a ocorrer tão-somente a partir da publicação da EC 45/04. Evidente que, a partir da edição de novo regramento geral – posterior e de hierarquia superior, como ocorre com a aludida EC 45/04 em relação ao CPPM – este (o CPPM) deve adaptar-se àquela (a Constituição Federal emendada), e não o contrário. Como conseqüência, continua lecionando o ilustre Magistrado com o qual concordamos, a não realização de sessão de julgamento nos feitos atribuídos à decisão do Juiz de Direito, singularmente, a par de não significar qualquer descumprimento da legislação processual, afigura-se desnecessário e, inclusive, vem ao encontro do princípio constitucional da razoável duração do processo e celeridade (art. 5º, LXVIII, inserido pela EC 45/04). Não há, por outro lado, qualquer afronta à publicidade dos atos, vez que as partes são intimadas da decisão com inteiro teor da sentença prolatada. Por fim, a não realização de sessão de julgamento em casos que tais não traz qualquer prejuízo à ampla defesa. Ao contrário, a Defesa vem a ser até beneficiada, por ter conhecimento previamente da tese defendida pelo Ministério Público, já que, em HC 93076 alegações escritas, o agente ministerial manifesta-se, evidentemente, antes da Defesa, a qual tem, portanto, enorme lapso de tempo para poder contestá-la.” (grifei) Há, ainda, outro aspecto a ser considerado, para afastar a viabilidade de acolhimento desta impetração. Refiro-me à alegação da parte ora impetrante de que “a alteração procedimental violou o princípio do devido processo legal e ampla defesa, causando prejuízos irreparáveis” (fls. 05 – grifei). Cabe assinalar, a esse respeito, a seguinte passagem constante do parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 44): “Por fim, ressalte-se que o impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo prejuízo à defesa, o que torna insubsistente qualquer alegação de nulidade, sobretudo por força do artigo 563 do CPP.” (grifei) Com efeito, como bem assinalou a douta Procuradoria-Geral da República, a análise destes autos não evidencia, no processo penal condenatório em questão, a ocorrência de qualquer prejuízo para o ora paciente. Cumpre ter presente, neste ponto, que o impetrante sequer indicou quais “outras alegações” deixou de produzir na sustentação oral que lhe foi corretamente recusada e quais prejuízos lhe causou a ausência de tais alegações. Impõe-se ter presente, por necessário, que a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência HC 93076 legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311). Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o presente pedido de “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 93.076 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : LUIZ CLÁUDIO TARGINO DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : GILSON FÁBIO SOLANO VASCO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2ª Turma, 26.08.2008. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. P/ Carlos Alberto Cantanhede Coordenador