text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nessa RHC 119208 linha, a sentença condenatória incide no vício do bis in idem. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do art. 44 do Código Penal. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Concessão de habeas corpus de ofício para que o juízo sentenciante proceda à dosimetria da pena nos termos dos parâmetros estabelecidos por esta Suprema Corte. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas em deferir a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Anderson Inacio Francisco da Silva, representado pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 264.073/MS. O Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul denunciou o Recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006, por ter sido preso na posse de 2kg (dois quilos) de cocaína, durante operação de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal em ônibus advindo de Ponta Porã-MS com destino a Três Lagoas-MS. Forte nesses fatos, o Juízo de Direito da Vara Criminal de Ponta Porã-MS condenou o Recorrente às penas de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 290 (duzentos e noventa) dias-multa. Para tanto, constatada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou a pena-base um ano acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase, atenuou a pena em 06 (seis) meses dada a menoridade do Recorrente e, na terceira fase, reduziu-a em ½ pela aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul deu parcial provimento ao recurso para modificar o regime prisional inicial para o semiaberto. RHC 119208 Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração, a teor da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ENTORPECENTE ALTAMENTE LESIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e no art. 44 do mesmo diploma normativo, que impossibilitava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A disposição declarada inconstitucional foi objeto, ainda, da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, que suspendeu sua execução. Assim, para que se aplique o RHC 119208 benefício da substituição, o Magistrado deve identificar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, invocando ainda o art. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06. 3. No caso em apreço, o Juízo de primeiro grau fixou a pena-base 1 (um) ano acima do mínimo legal, por reconhecer as circunstâncias desabonadoras da conduta do paciente. Aplicou, posteriormente, de igual forma, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em apenas 1/2 (metade). Levando-se em consideração, então, a vultosa quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, qual seja, 2kg (dois quilogramas) de cocaína – entorpecente de alto poder alucinógeno e viciante, em volume apto a atingir expressivo número de usuários – não se mostra suficiente e recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, de forma que não fica caracterizado o alegado constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido”. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defesa reputa desproporcional a exasperação da pena-base embasada na gravidade em abstrato do delito. Assevera a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, à míngua de qualquer impeditivo legal. Agrega que a fração escolhida foi embasada em circunstâncias já sopesadas na exasperação da pena-base. Suscita ser o caso, porque preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Enfatiza a ocorrência, mais uma vez, de bis in idem, dado o cômputo, em seu desfavor, das circunstâncias de exasperação da pena-base. Por fim, persegue, acaso reconhecida a redução da pena, a imposição do regime inicial aberto. Requer, nessa linha, o provimento do recurso para que seja determinada a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor máximo previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, ainda, a RHC 119208 imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Manifestação do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, pelo não provimento do recurso ordinário. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 264.073/MS, diz com a irresignação do Recorrente quanto à dosimetria da pena. A decisão recorrida fundou-se na inadequação da via eleita pela Defesa, forte na jurisprudência que se construiu no sentido de obstar a utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional. Primeiramente, destaco a observância, com as devidas adaptações, dos precedentes desta Primeira Turma da Suprema Corte, que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário. Tal entendimento foi assentado, em 08.8.2012, no julgamento do HC 109.956/PR: “HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las” (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 11.9.2012). Da minha lavra, destaco o HC 108.390/MS: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO RHC 119208 DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. (…).” (HC 108.390/MS, 1ª Turma, DJe 02.10.2012). O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na interpretação da lei federal — quer desta Suprema Corte — a guarda da Constituição. Como a decisão atacada está conforme os precedentes da Primeira Turma, não há como reconhecer plausível a pretensão veiculada na inicial. Passo à análise da possibilidade da concessão de ofício da ordem de habeas corpus, apreciada que foi a questão de mérito pela autoridade apontada como coatora. Conforme relatado, com Anderson Inacio Francisco da Silva foram apreendidos 2kg (dois quilos) de cocaína em ônibus advindo de Ponta Porã-MS com destino a Três Lagoas-MS. Por esses fatos, foi condenado às penas de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 290 (duzentos e noventa) dias-multa. Irresignado com a dosimetria da pena, busca o Recorrente, neste recurso ordinário, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, e, RHC 119208 ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime prisional inicial aberto. Invoca a Defesa a ocorrência de bis in idem decorrente de haver o magistrado sentenciante sopesado em desfavor do Recorrente as circunstâncias da quantidade e da qualidade da droga apreendida, em momentos distintos da dosimetria da pena. Sem dúvida a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. A despeito de não suscitado nas instâncias anteriores, há fato superveniente que impõe a apreciação da controvérsia para efeito de concessão de habeas corpus de ofício. É que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem no sopeso pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de drogas apreendidas com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora-, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. A propósito, o Juízo de Direito da Vara Criminal de Ponta Porã-MS assim fundamentou a dosimetria da pena aplicada: “Em atenção ao que contém o art. 42 da Lei nº 11.343, de 28 de agosto de 2006, para a fixação da pena-base, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga: no caso, 2.000g (duas mil gramas) de cocaína, o RHC 119208 que até para os padrões de Ponta Porã, é considerada mediana quantidade, o que se revela negativamente para o réu; já a personalidade e a conduta social do agente, na falta de elementos, presumem-se positivas. O réu agiu voluntariamente e ciente da ilicitude de seu ato. Sua conduta reveste-se de normal grau de censurabilidade ante ao delito praticado. Os motivos são os normais à espécie, qual seja, a busca pelo dinheiro fácil. As circunstâncias e as consequências são sem particularidades. O acusado não possui antecedentes. O comportamento da vítima não influiu na execução do crime. Assim, não sendo totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base em seis anos de reclusão. Na segunda fase, em razão da atenuante da menoridade, atenuo a pena em seis meses, ficando esta em cinco anos e seis meses de reclusão. Na terceira fase de fixação, levando em consideração a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diminuo a pena em ½ (metade), sendo esta compatível com as circunstâncias judiciais analisadas, fixando esta definitivamente em dois anos e nove meses de reclusão. (…) Dessa forma, a pena pelo crime de tráfico, deverá ser cumprida inicialmente no regime ‘fechado’, eis que se trata de crime equiparado aos hediondos, conforme art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007. (…) Incabível a concessão de sursis e o instituto da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos da pena aplicada relativa ao tráfico de drogas (art. 44 da Lei 11.343/06)”. O Tribunal de Justiça, atento à inconstitucionalidade dos óbices legais contidos no art. 44 da Lei de Drogas e no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, efetuou ajustes na fixação da pena, porém, manteve a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Confira-se, no que sobrelevam, excertos do voto condutor do acórdão: “No que tange à modificação do regime imposto, entendo, porém, que o recurso merece parcial provimento. RHC 119208 De início, cumpre anotar que o fato de o crime perpetrado – tráfico privilegiado – possuir natureza hedionda, como visto, não implica em imposição automática do regime prisional inicial fechado. Tanto que o Supremo Tribunal Federal já decidiu ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos aos condenados por tráfico privilegiado, sendo, portanto, inviável admitirmos somente o regime fechado, por evidente colidência à interpretação dos artigos 33 de 44, do Código Penal. (…) Assim, a imposição do regime prisional inicial deve ser feito de acordo com as particularidades do caso concreto e ditames do artigo 33 do Código Penal. No caso destes autos, embora não seja viável a concessão de regime aberto para o início do cumprimento da pena, verifica-se que a espécie a e a quantidade de droga apreendida em poder do apelante (art. 42 da Lei 11.343/06) deve conduzir a um sistema intermediário (semiaberto), pois as demais circunstâncias lhes são favoráveis. Deixo, outrossim, de converter a pena privativa em restritiva de direitos, por não se mostrar suficiente à prevenção e repressão do crime em tela. Exposto isso, em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso defensivo para alterar o regime prisional de pena fixado a ANDERSON INÁCIO FRANCISCO DA SILVA para o semiaberto, mantendo, no mais, a decisão recorrida em todos os seus termos”. Como se depreende dos trechos transcritos, houve na dosimetria da pena dupla ponderação da natureza e da quantidade das drogas encontradas em poder do Recorrente (dois quilos de cocaína), em sentido diametralmente oposto ao sufragado por esta Suprema Corte. Portanto, embora não seja possível apontar equívoco na exasperação da pena-base acima do mínimo legal promovida pelo especial rigor no cotejo da espécie e da quantidade da droga, de acordo com os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/2006 e com a jurisprudência desta Suprema Corte (RHC 117.489/MS, de minha relatoria, 1º Turma, DJe 27.6.2013), nem tampouco na redução da pena decorrente da causa de RHC 119208 diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela metade, devidamente adequado à discricionariedade concedida por lei ao julgador, a identidade de circunstâncias determinantes desses aumento configurou inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. Nesse contexto, imperiosa a concessão de habeas corpus de ofício para que o juiz sentenciante proceda a nova dosimetria, mediante o sopeso das circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena, com os demais ajustes porventura necessários, inclusive quanto ao regime prisional inicial. Remanesce, ainda, a possibilidade de apreciação do único ponto tratado pelo acórdão hostilizado atinente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Colho do voto condutor do acórdão: “Levando-se em consideração, então, a vultosa quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, qual seja, 2kg (dois quilogramas) de cocaína – entorpecente de alto poder alucinógeno e viciante, em volume apto a atingir expressivo número de usuários – não se mostra suficiente e recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, de forma que não fica caracterizado o alegado constrangimento ilegal”. No caso, embora viável a substituição pelo quantum de pena aplicado, o Tribunal Estadual afastou o benefício diante das particularidades do caso concreto, em que apreendida grande quantidade de substância entorpecente de alto poder deletério. É bem verdade que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, por maioria, j. 01/09/2010, DJe 247), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. Com tal precedente não se pretendeu ignorar o caráter danoso do RHC 119208 tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, observados os parâmetros do art. 44 do Código Penal, inclusive o previsto em seu inciso III. Reputo, nessa linha, devidamente justificada a negativa de substituição das penas, a teor do art. 44, III, do Código Penal, consoante o seguinte precedente: “Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (=quantidade e natureza da droga apreendida)” (HC 118.405/ES, Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 27.02.2014). Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Concedo, todavia, habeas corpus de ofício para determinar que o Juízo de Direito da Vara Criminal de Ponta Porã-MS proceda a nova fixação da pena mediante a consideração não cumulativa das circunstâncias ligadas à natureza e à quantidade da droga apreendida. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS PARA O DIREITO À INTERGRALIDADE DOS PROVENTOS. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo e negou seguimento a recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 134): “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 83): ‘PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. COMPLEMENTAÇÃO. LEI MUNICIPAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMAS DE TRANSIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO COM PROVENTOS INTEGRAIS. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A aplicação da norma municipal que prevê direito à complementação da aposentadoria concedida pelo INSS até o valor correspondente aos vencimentos do cargo ou função, somente é possível nas hipóteses em que o servidor faça jus à aposentadoria com proventos integrais, pois, do contrário, estar-se-ia burlando a própria Constituição Federal, que, em matéria de aposentadoria de servidores, estabelece normas de observância obrigatória para os entes federados, conforme jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal. 2. Ausente a comprovação dos requisitos necessários à aposentadoria com proventos integrais, na forma estabelecida pelas normas de transição insculpidas na Emenda Constitucional n° 47/05, inexiste direito à percepção da complementação de aposentadoria.’ O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 5°, caput, da Constituição. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob o fundamento de que o recurso carece do requisito do prequestionamento. Entendeu-se, ainda, pela incidência da Súmula 283/STF. O agravo é inadmissível, tendo em vista que a parte recorrente não atacou os fundamentos utilizados pela decisão agravada para inadmitir o recurso extraordinário. De qualquer forma, o Tribunal de origem, com base na interpretação da Lei municipal nº 1.311/1994, do art. 19 do ADCT, do art. 40 da Constituição Federal; e do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, concluiu que o servidor público não tem direito à complementação de aposentadoria. No entanto, a parte recorrente não refutou esses fundamentos, limitando-se a justificar o provimento de seu recurso exclusivamente sob o aspecto da isonomia. Desse modo, estando preclusa a matéria, permanecem hígidos os fundamentos constitucionais, autônomos e suficientes para a manutenção do acórdão recorrido. Nessas condições, aplica-se a Súmula 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.’ Ademais, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, hipótese que atrai a incidência da Súmula 279/STF: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante sustenta que não se almeja com o presente recurso uma reapreciação de provas, mas, sim, demonstrar que houve nítida ofensa a dispositivos de lei. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não deve ser provido. Tal como constatou a decisão recorrida, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem seria necessária uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, hipótese que atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2. Veja-se trecho do acórdão recorrido: “(…) Desse modo, para se averiguar o direito do apelado ao recebimento do benefício em comento, necessário é verificar se preenche os requisitos estabelecidos no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47/05 para aposentadoria com proventos integrais. (...)” 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS STF 279 E 280. PRECEDENTES. 1. Se a questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem opostos os embargos de declaração, fica desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do apelo extremo. 2. Análise do recurso extraordinário que envolve interpretação de direito local (Leis Municipais 1.579/98 e 1.311/94) e matéria fático-probatória, o que faz incidir a Súmula STF 279. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 573.751-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie) 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 784.058 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : FRANCISCO EREDES ADV.(A/S) : HUMBERTO MARCIAL FONSECA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE IPATINGA ADV.(A/S) : ALEXANDRE MARTINS LOURENÇO E OUTRO(A/S) Decisão: A termos do voto Senhor Ministro Senhor Ministro Turma negou provimento ao agravo regimental, nos do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTERPRETAÇÃO DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA A PRECEITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário. O ato impugnado está assim redigido: “No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação ao art. 5º, X e LVII, da mesma Carta. O recurso não merece prosperar, pois o tema constitucional não foi ventilado no acórdão proferido nos autos do agravo regimental formalizado contra a decisão por meio da qual foi negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra ato de Juiz da 27ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro. E isso porque as razões do agravo regimental se restringiram à indagação quanto à boa ou má aplicação do art. 557 do Código de Processo Civil, da qual se serviu o relator para, monocraticamente, negar provimento ao mencionado recurso ordinário. A questão constitucional suscitada no recurso extraordinário somente veio à lume tardiamente, com a oposição dos embargos de declaração. Incidem, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Depreende-se, ainda, que o acórdão recorrido decidiu a questão posta nos autos com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie – as disposições do Código de Processo Penal que disciplinam o cancelamento de registro, nos registros públicos, de inquéritos arquivados. Assim, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquela norma pelo juízo a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, em casos análogos, menciono as seguintes decisões, entre outras: ARE 672.929/MG, Rel. Min. Rosa Weber; ARE 707.695/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 674.764/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 665.281/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)”. A agravante sustenta estar prequestionada a matéria constitucional, pois, suscitada nas razões do recurso ordinário, bem assim na minuta do agravo regimental, coube ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se expressamente sobre a controvérsia relacionada com a violação à garantia da preservação da intimidade e ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assevera, também, que o acórdão recorrido teria violado o disposto no art. 748 do Código de Processo Penal, que foi alçado pela recorrente como fundamento legal para assegurar à agravante o direito de ver excluídas da Folha de Antecedentes Criminais anotações relativas a inquérito arquivado pela autoridade judiciária em razão da atipicidade da conduta. Daí a assertiva da recorrente no sentido de que “não é menos verdade que o desrespeito a este dispositivo da lei processual também fere, direta e simultaneamente, o preceito constitucional da presunção de não culpabilidade”. Assim, entende não ser possível subsistir o fundamento de que a violação a preceito constitucional, se houvesse, seria indireta, acarretando, como consequência, a inadmissibilidade do recurso extraordinário. Pede, por isso, o provimento do agravo regimental, a fim de que o extraordinário tenha regular processamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminados os autos, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental. A leitura do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no recurso ordinário, bem assim nos embargos de declaração, revela que a causa de decidir adotada pelo Tribunal a quo teve como fundamento o que disposto no art. 748 do Código de Processo Penal e o enunciado da Súmula 444/STJ, consoante se verifica da seguinte transcrição: “Conforme asseverado na decisão agravada, é uníssono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, 'por analogia aos termos do art. 748 do Código de Processo Penal, devem ser excluídos dos terminais dos Institutos de Identificação Criminal os dados relativos a inquéritos arquivados, a ações penais trancadas, a processos em que tenha ocorrido a reabilitação do condenado e a absolvição por sentença penal transitada em julgado ou, ainda, que tenha sido reconhecida a extinção da punibilidade do acusado decorrente de prescrição da pretensão punitiva do Estado'. (…) In casu, não se vislumbra a alegada ofensa a direito líquido e certo pelo acórdão recorrido, diante da manutenção da sigilosidade dos dados a serem exclusivamente acessados pelo juízo criminal”. Como demonstrado, o Superior Tribunal de Justiça não solucionou a controvérsia a partir da adoção de entendimento a respeito da existência de ofensa, ou não, à garantia constitucional da preservação da intimidade ou do princípio da presunção de não culpabilidade. Anote-se, por fim, que o pleito da impetrante está circunscrito à “concessão da segurança, para que seja ordenada a exclusão, em favor da ora recorrente, da informação constante do banco de dados do Instituto de Identificação do Estado do Rio de Janeiro acerca do inquérito número 292/2001, distribuído sob o número 1998.001.044764-6, que tramitou perante o Juízo da 27ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro” (grifei). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, assim decidiu, in verbis: “Não se vislumbra a alegada ofensa a direito líquido e certo diante da manutenção da sigilosidade dos dados a serem exclusivamente acessados pelo juízo criminal. É uníssono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, 'por analogia aos termos do art. 748 do Código de Processo Penal, devem ser excluídos dos terminais dos Institutos de Identificação Criminal os dados relativos a inquéritos arquivados, a ações penais trancadas, a processos em que tenha ocorrido a reabilitação do condenado e a absolvições por sentença penal transitada em julgado, ou, ainda, que tenha sido reconhecida a extinção da punibilidade do acusado decorrente de prescrição da pretensão punitiva do Estado' (…). Tais dados, entretanto, não deverão ser excluídos dos arquivos do Poder Judiciário, tendo em vista que, nos termos do art. 748 do CPP, pode o Juiz Criminal requisitá-los, de forma fundamentada, a qualquer tempo, mantendo-se, entretanto, o sigilo quanto às demais pessoas” (grifei). Logo, tendo em vista o pleito formalizado na inicial, pode-se concluir no sentido de serem insubsistentes as alegações da agravante: O acórdão recorrido limitou-se a não permitir a exclusão dos dados relacionados com inquérito policial arquivado que constassem dos arquivos do Poder Judiciário. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 750.240 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ANNA FERREIRA DA CUNHA ADV.(A/S) : FERNANDA LARA TÓRTIMA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 11.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. DIREITO REAL. DOMÍNIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Hipótese em que para dissentir do entendimento do Tribunal de origem seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), bem como o reexame da legislação infraconstitucional aplicada ao caso. Precedentes. O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória (ARE 639.228, Rel. Min. Cezar Peluso). Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao recurso, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra decisão que manteve sentença que determinou a imissão da parte ora recorrida na posse de imóvel. Eis a ementa (e-STJ Fl.374): ‘AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. DIREITO REAL. DOMÍNIO. TRANSFERÊNCIA. ATA DE ASSEMBLÉIA. IMPROPRIEDADE. OCUPANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. I – A imissão na posse é ação própria daquele que detém o domínio e pretende haver a posse do bem adquirido contra o alienante ou terceiro que o detenha a qualquer título. II – A transferência da propriedade imobiliária somente se perfaz com o registro do título no competente Registro de Imóveis, sendo imprestável para tal mister atas de assembleias de pessoas jurídicas ou quaisquer outros documentos assemelhados. III – Na ação de imissão de posse, há de prevalecer o direito daquele que detém o domínio devidamente comprovado por escritura pública e respectivo registro. IV – É legitimado para compor o polo passivo da ação de imissão aquele que esteja exercendo a posse do imóvel no momento do ajuizamento da demanda, seja possuidor, detentor ou mero ocupante. V – Apelos desprovidos.’ Alega a parte recorrente ofensa ao art. 5º, II, XXII, XXIII, XIV, XXV, LIV e LV, da Constituição federal. Não prospera o recurso. Observo, de inicio, ausência de prequestionamento das supostas ofensas à Carta. Incide, no ponto, o óbice da Súmula 282/STF. Verifico, ainda, que não foram violadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois o acórdão recorrido inequivocamente prestou jurisdição e examinou todos os argumentos da parte ora agravante, a qual teve acesso a todos os meios de impugnação previstos na legislação processual. Ademais, para dissentir das conclusões da decisão impugnada seria imprescindível o reexame dos fatos e provas que a orientaram e, também, a análise das regras processuais infraconstitucionais que disciplinam as possessórias, circunstâncias que inviabilizam o recurso extraordinário. Do exposto, nego seguimento ao recurso.” 2. A parte agravante sustenta que: (i) “toda a matéria objeto do recurso foi ventilada nas razões recursais e nas decisões que negaram seguimento ao recurso em comento, não havendo qualquer incidência da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal”; e (ii) “a produção de prova testemunhal requerida pela Agravante era imprescindível para o julgamento da lide. Todavia, o Nobre Julgador a quo não se manifestou acerca do pedido da Agravante, ensejando inquestionavelmente em cerceamento de defesa”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em conta que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. Tal como constatou a decisão agravada, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como o reexame da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, veja-se a ementa do ARE 721.865-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil. Ação reivindicatória. Execução. Imissão de posse. Princípio do devido processo legal. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Agravo regimental não provido.” 3. Por fim, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória (ARE 639.228, Rel. Min. Cezar Peluso). 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 694.733 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : COOPERATIVA HABITACIONAL COOPERFÊNIX LTDA ADV.(A/S) : JOSÉ ANTÔNIO GONÇALVES LIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : PREMIUM PARTICIPAÇÕES LTDA ADV.(A/S) : WALTER JOSÉ FAIAD DE MOURA E OUTRO(A/S) Decisão: A termos do voto Senhor Ministro Senhor Ministro Turma negou provimento ao agravo regimental, nos do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Direito penal e processual penal. 3. Tráfico e associação para o tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 4. Violação ao princípio da identidade física do juiz. Exceções. Art. 132 do CPC. Aplicação ao processo penal. Possibilidade. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que a sentença só deve ser anulada quando inexistir correlação entre as provas colhidas durante a instrução e a prestação jurisdicional. Devidamente comprovadas no caso a autoria e a materialidade delitiva. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Joaquim de Almeida Lima, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental nos autos do RHC 28.690/SP. Segundo os autos, o paciente integrava organização criminosa voltada para a prática do tráfico internacional de drogas (cocaína, maconha, haxixe, cafeína e lidocaína) oriundas dos países da América do Sul, com conexão com alguns Estados da Federação e com países da União Europeia. Após regular instrução, sobreveio condenação à pena de 21 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 2.610 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c 40, inciso I, todos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico internacional de entorpecentes). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus (n. 000823230.2010.4.03.0000/SP) perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF da 3ª Região), alegando nulidade da sentença condenatória por violação ao princípio da identidade física do juiz. Naquela oportunidade, a Defensoria Pública da União asseverou, em HC 119371 síntese, que a magistrada sentenciante não presidiu a instrução criminal e, ainda, a ausência das hipóteses previstas no art. 132 do CPC, aplicado por analogia. O TRF da 3ª Região denegou a ordem nos termos da ementa a seguir transcrita: "HABEAS CORPUS. NULIDADE. SENTENÇA. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ARTIGO 132 DO CPC. ANALOGIA. REMOÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A lei nº 11.719/2008 que modificou o artigo 399, parágrafo 2º do CPP consagrou no âmbito do direito processual penal o princípio da identidade física do juiz. 2. Aplicação, por analogia, do art. 132 do CPC. Da leitura do dispositivo legal constata-se que o magistrado que tenha concluído a audiência não terá o dever de julgar a lide se afastado por qualquer motivo. 3. No caso dos autos, a magistrada que presidiu a instrução criminal foi removida definitivamente da Vara de origem, razão pela qual não há que se falar em infringência ao princípio da identidade física do juiz. 4. Prejuízo não comprovado pelo impetrante. 5. Ordem denegada". Daí a interposição de recurso ordinário em habeas corpus perante o STJ, o qual teve o provimento negado monocraticamente pelo Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS). Ainda não conformada, a defesa interpôs agravo regimental, ao qual foi negado provimento. Eis a ementa: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. MAGISTRADA QUE PROFERIU A SENTENÇA DIVERSA DA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ MITIGADO. APLICABILIDADE POR ANALOGIA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO HC 119371 CIVIL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, § 2º, do CPP, não é absoluto, podendo a sentença penal ser proferida por outro juiz de direito quando o magistrado que presidiu a instrução criminal foi substituído regularmente por força de ato administrativo do Tribunal a que está vinculado. 2. Segundo a dicção do artigo 132 do CPC, aplicável por analogia ao processo penal, o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. 3. Na hipótese, a magistrada que promoveu a instrução criminal foi removida para a 9ª Vara Federal das Execuções Fiscais de São Paulo/SP, por força de Resolução da Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No mesmo ato, ocorreu a remoção da juíza sentenciante para a 5ª Vara Federal Criminal. 4. Prejuízo não demonstrado na situação, ausência de nulidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. Nesta Corte Suprema, a defesa reitera a alegação de ofensa ao princípio da identidade física do juiz, porquanto a magistrada que presidiu a instrução não foi a que sentenciou o paciente. Sustenta, ainda, que a juíza que promoveu a instrução processual não sentenciou, por ter sido removida para outra Vara, fato este que não está previsto nas exceções, taxativas, descritas no art. 132 do CPC. Ademais, alega que “o prejuízo é intuitivo e decorre, justamente, do fato de o paciente ter sido severamente condenado por juíza que não presidira a instrução”. Liminarmente, requer a imediata suspensão dos “efeitos da sentença condenatória, com a consequente expedição de alvará de soltura em favor do paciente”. HC 119371 No mérito, postulou pela “ concessão da ordem de habeas corpus, mesmo de ofício, para fins de se anular a sentença condenatória e revogar-se automaticamente a prisão cautelar, sustentada pela sentença, ou, subsidiariamente, reconhecer-se o excesso de prazo da segregação preventiva, expedindo-se, em qualquer hipótese, alvará de soltura em favor do paciente “. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ, e, se conhecido, pela denegação da ordem, nos termos da ementa a seguir transcrita: “PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INCOMPETÊNCIA DO STF PARA CONHECER DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MÉRITO: ARGUIÇÕES IMPROCEDENTES. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. EXCEÇÕES. ART. 132 DO CPC. APLICAÇÃO AO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO PACIENTE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa sustenta, em síntese, violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que a sentença condenatória foi prolatada por magistrado diverso daquele que instruiu a ação penal. O princípio da identidade física do juiz apenas foi expressamente introduzido no CPP com o advento da Lei n. 11.719/2008, mediante a inclusão do § 2º ao art. 399. Eis a redação do dispositivo: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. Contudo, a aplicação do referido princípio não é absoluta, comportando flexibilização em situações excepcionais previstas no art. 132 do CPC (convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria). Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do STF, cuja lição atenta para a existência de correlação entre as provas colhidas durante a instrução e a sentença, ainda que proferida por magistrado diverso (HC 104.075/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão: Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 1º.7.2011; HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011; HC 110.404/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.2.2014 e RHC 115.219/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.6.2013). Menciono, também, trecho da ementa de julgado desta 2ª Turma (RHC n. 116.205/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.4.2013): “O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP) deve ser aplicado com temperamentos, de modo que a sentença só deverá ser anulada nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido”. HC 119371 Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do Habeas Corpus n. 0008232-30.2010.4.03.0000/SP, teceu as seguintes considerações: “Da leitura do dispositivo legal constata-se que o magistrado que tenha concluído a audiência não terá o dever de julgar a lide se afastado por qualquer motivo. Assim, considerando que a Juíza que presidiu a instrução criminal foi removida definitivamente da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP não há que se falar em infringência ao princípio da identidade física do juiz”. (eDOC 2, p. 125) Por sua vez, o Ministro Vasco Della Giustina, relator do RHC 28.690/SP, do STJ, afirmou: “é cediço nesta Corte Superior que a remoção do Juiz da instrução para assumir, definitivamente, a titularidade de outra vara, configura situação que se enquadra nas exceções admitidas pelo art. 132 do CPC, na redação dada pela Lei 8.637/1993, de modo que possível a outro magistrado proferir sentença, não havendo, portanto, que se falar em nulidade do ato”. No caso, entendo que não há qualquer vício a ser reconhecido. Após a realização da audiência de instrução criminal, a juíza que conduziu o feito foi removida para outra comarca, situação que se enquadra na expressão “afastado por qualquer motivo” disposta no art. 132 do CPC, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal. Ademais, do conjunto probatório extrai-se que os sentenciados operavam transportando para o Brasil a droga proveniente de países como Colômbia, Peru e Bolívia, utilizando nosso país como corredor de HC 119371 drogas, com a posterior remessa destas para o mercado europeu por intermédio de mulas, por via aérea ou por via marítima. Devidamente comprovados nos autos a materialidade e a autoria dos delitos de associação para fins de tráfico e tráfico internacional de drogas. Logo, embora proferida sentença por magistrado diverso do da instrução, não há qualquer descompasso entre a decisão e as provas colhidas. Ante o exposto, meu voto é no sentido de denegar a ordem. É como voto.


text: Habeas corpus. 2. Crime de falsificação de documento público (art. 311 do CPM). Atestado médico apresentado para justificar ausência ao serviço. 3. Atipicidade da conduta. Falsificação grosseira. Documento que iludiu a pessoa responsável pelo setor de recebimento de dispensas médicas. 4. Princípio da insignificância. Não aplicação aos crimes contra a fé pública. Precedentes do STF. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Paulo Sérgio Marins Henriques Júnior, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM) nos autos da Apelação n. 2007.01.050721-3/RJ. Segundo os autos, no dia 10 de março de 2006, o 3º Sargento Paulo Sérgio Marins Henriques Júnior, servindo no Instituto Militar de Engenharia (IME), no Rio de Janeiro, tendo faltado ao expediente, apresentou perante a 2ª Tenente Viviane Gotlib, Médica Ajudante da Seção de Saúde do IME, um atestado médico que justificava sua ausência por período de quatro dias, a partir de 6 de março de 2006. Após o recebimento do atestado a 2ª Tenente Viviane homologou a dispensa médica e transcreveu as informações na ficha médica do militar. Ocorre que o Major Walter objetivando ter ciência do paradeiro do 3º Sargento Marins determinou que o 1º Tenente Charles verificasse junto à Seção de Saúde se havia algum informe sobre o militar ausente. Na Seção de Saúde o 1º Tenente Charles tomou ciência da justificativa do 3º Sargento Marins, sendo que ao ver a dispensa médica apresentada pelo mesmo pode verificar algumas irregularidades, comunicando o fato ao superior. Iniciada uma investigação comprovou-se, por meio de laudo, que a HC 117638 dispensa médica era falsa, tendo sido confeccionada pelo próprio indiciado Sargento Marins. O paciente, então, foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 311, caput, do Código Penal Militar (falsificação de documento público), pois apresentou um falso atestado médico na Seção de Saúde do Instituto Militar de Engenharia, para fins de justificar sua ausência ao serviço no período de 6.3.2006 a 9.3.2006. O Juiz-Auditor da 3ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar/RJ rejeitou a peça acusatória, por considerar a falsificação como grosseira, configurando, desse modo, o crime impossível. O Ministério Público Militar, então, interpôs recurso em sentido estrito, pleiteando a reforma do decisum, com o consequente recebimento da denúncia e início da ação penal. O STM deu provimento ao recurso ministerial para, cassando a decisão recorrida, receber a denúncia oferecida contra o 3º Sargento do Exército Paulo Sérgio Marins, determinando a baixa dos autos à Auditoria de origem, para o prosseguimento do feito. Finda a instrução processual, o paciente foi absolvido pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército, com base no art. 439, alínea b, do Código de Processo Penal Militar (teses do crime impossível e da insignificância da conduta). Irresignado, o Parquet Militar interpôs recurso de apelação perante o STM, que deu provimento ao apelo para, reformando a sentença, condenar o paciente pelo delito de falsificação de documento à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos. Eis a ementa desse julgado: “Apelação. Falsificação de documento. Atestado médico. Necessidade de perícia. Eficácia do meio empregado. Confissão. Provimento do apelo ministerial. Militar que falsifica formulário expedido pelo Hospital Central do Exército visando dispensa médica por período de quatro dias, conduta típica prevista no art. 311 do CPM. HC 117638 Autoria e materialidade comprovadas mediante confissão e laudo pericial grafotécnico. Objeto jurídico do tipo penal em questão é a fé pública, não havendo como considerar a conduta atípica, com base na quantidade de dias dispensados e na ausência de prejuízo à Administração Militar. Apelo Ministerial provido. Decisão por maioria”. Opostos embargos infringentes, estes restaram rejeitados. No presente writ, a defesa sustenta que a conduta imputada ao paciente constitui crime impossível, nos termos do art. 32 do CPM, porquanto o documento por ele apresentado é absolutamente ineficaz para ludibriar a Administração Pública Militar, ante o modo grosseiro pelo qual a falsificação foi realizada. Ademais, afirma: trata-se de fato despido de tipicidade material, em razão do princípio da insignificância, da fragmentariedade do Direito Penal e da possibilidade de solução, mais rápida e mais eficiente, na seara do Direito Administrativo Disciplinar. Por fim, pleiteia pela concessão da ordem para desconstituir o título condenatório formado em desfavor do paciente no bojo da Ação Penal Militar 0000016-94.2006.7.01.0301 e restabelecer a decisão absolutória de primeiro grau. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Conforme relatado no presente habeas corpus, a defesa pleiteia a restauração da sentença que absolveu o paciente. Inicialmente, a impetrante afirma que a adulteração promovida no atestado médico não seria capaz de produzir nenhum dano ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, por se tratar de uma falsificação grosseira. Daí, a atipicidade da conduta do réu. Sobre essa questão, o Superior Tribunal Militar, no julgamento da apelação ministerial, assim se manifestou: “O presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Quanto ao mérito, impõe-se o provimento do apelo. Revelaram os autos que o próprio acusado falsificou um documento de dispensa médica por um período de 4 (quatro) dias e, em seguida, dele fez uso ao apresentá-lo perante a Seção de Saúde do Instituto Militar de Engenharia, que, seguindo o procedimento normal, homologou o referido documento. Para tanto, valeu-se de um formulário em branco de dispensa médica utilizado pelo Hospital Central do Exército para a expedição de atestados médicos (fl. 145) e nele lançou o seguinte texto: ‘Declaro que o paciente deve ser dispensado de esforços físicos e serviços por 04 (quatro) dias, a contar desta data. Deve convalescer em residência’ (f. 79). Na fase inquisitorial, o acusado apresentou a versão de que o referido texto teria sido, a pedido seu, escrito e assinado por um soldado, que servia no Hospital Central do Exército, mas sequer soube dizer em qual Seção (fls. 132/134). HC 117638 Em Juízo, confessou ser o autor da falsificação e, dessa vez, narrou com detalhes as circunstâncias do fato delituoso. Contou que, em data anterior, obteve uma dispensa médica de 2 (dois) dias, ocasião em que o médico, sem perceber, destacou o atestado médico e mais uma folha em branco, e os lhe entregou. Nessa folha em branco, ele próprio copiou os dados e assinou como se fosse a Dra. 2ª Ten Aline (fls. 240/242). Tal confissão é compatível com o laudo pericial grafotécnico, cuja conclusão atesta que as inscrições lançadas no documento falsificado emanaram do punho do ex-3º Sgt Ex Paulo Sérgio Marins Henriques Júnior (fl. 078), bem como com as declarações prestadas pelas testemunhas. (…) Certo é que, ao contrário do que entendeu o Colegiado de Primeira Instância, a desconfiança do então Cap Charles Marx Bizzo de Souza não torna o fato crime impossível (art. 32 do CPM), ou seja, aquele que por ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível se consumar. O documento falso era idôneo para iludir terceiro, tanto o era que foi homologado pela 2ª Ten Viviane Gotlib, a despeito de ter estranhado a falta de carimbo do médico suposto signatário do documento falso. Frise-se que a testemunha chegou a ler o documento e o considerou como um documento perfeito, pois acreditava que era possível um atestado médico sem o respectivo carimbo (fl. 245). Registra-se que o próprio Cap Charles deixou claro a necessidade de haver uma perícia para constatar a falsidade do documento, ou seja, não se tratava de uma falsificação grosseira, sendo que a apresentação anterior que fez do documento falso foi motivada pelo histórico funcional do acusado”. No mesmo sentido de que o documento era idôneo para ludibriar o homem médio, colho os seguintes excertos do parecer do Ministério Público Federal: HC 117638 “A falsidade material não era grosseira, ao revés, a falsificação se aproximou tanto da perfeição que até mesmo a oficial médica, Tenente Viviane Gotlib, homologou o atestado para os fins legais.(fl. 211- STM). Somente a falsificação grosseira, perceptível à vista desarmada, descaracterizaria o delito tipificado no art. 311 do Código Penal Militar. No caso em questão, o documento falso não somente ludibriou quem conhecia os pormenores de um atestado médico, uma médica, com também somente foi descoberto após realização de diligências, portanto, não há que se falar em crime impossível. Falsificado o documento, no todo ou em parte, com a intenção de imitar o verdadeiro, e se a contrafação, ainda que não perfeita, for capaz de enganar o homem médio, não se pode tê-la como grosseira”. Segundo a doutrina, somente não há crime de falsidade material quando a falsificação for grosseira, isto é, for facilmente perceptível pelo homem comum. Vejamos: “A falsificação deve ser aquela capaz de enganar, ou seja, não há esse crime quando a falsificação se apresenta de forma grosseira, podendo ocorrer um delito patrimonial, como o estelionato” - (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 4, Editora Saraiva, 2012, p. 515). “Falsidade grosseira: exige-se a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado, pois a contrafação ou modificação grosseira, não apta a ludibriar a atenção de terceiros, é inócua para esse fim” - (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.108). HC 117638 A controvérsia cinge-se a considerar como falsificação grosseira o atestado médico apresentado pelo paciente às instituições militares para justificar sua ausência por período de 4 dias. O contexto probatório delineado nos autos revela que o paciente efetivamente logrou êxito em seu intento, pois o referido documento foi aceito e homologado pelo responsável do setor, justificando a ausência do militar. A falsificação só veio a ser desvendada por desconfiança do superior do militar denunciado, que estranhou as diversas ausências do réu e, revendo o atestado homologado, pediu para que fosse averiguado, mesmo que de antemão não tivesse a intenção de constatar qualquer irregularidade. Desse modo, não há como acolher o pedido de absolvição com base na atipicidade da conduta, pois, conforme exaustivamente fundamentado na instância antecedente, esta seria apta a atingir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, ou seja, a fé pública. No que se refere ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, melhor sorte não assiste à defesa. Cumpre destacar que o STF tem entendido que, para incidência do princípio da insignificância, alguns vetores devem ser considerados, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC n. 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004). Inicialmente, reputo pertinente citar os fundamentos adotados pelo STM ao considerar inconcebível o reconhecimento do princípio da insignificância ao crime contra a fé pública: “No tipo penal em questão, o objeto jurídico, tanto na falsificação de documento público como na de documento particular, é a fé pública, daí irrelevante a ocorrência ou não do prejuízo. HC 117638 Por esse argumento, inaceitável considerar como insignificante a conduta do acusado adotando o parâmetro meramente quantitativo de dias de ausência, como se pudesse admitir que um militar falsificasse um atestado médico para se eximir de suas obrigações dependendo da quantidade de dias em que pretendesse ficar ausente”. Reconheço a importância do postulado da insignificância na atual dogmática penal, no entanto, entendo não ser aconselhável utilizá-lo em situações em que reste comprovado o completo descaso do agente para com as normas jurídicas postas — na espécie, falsificação de documento público. Apesar do argumento da defesa no sentido de que se trata de uma dispensa médica de apenas 4 dias, que não trouxe prejuízo à Administração Militar, entendo que a prática delituosa é altamente reprovável. No caso, como já mencionado, o bem jurídico tutelado é a fé pública que não tem como pressuposto a ocorrência de um prejuízo econômico, objetivamente quantificável, mas a proteção de um bem intangível. Ainda destacando a maior proteção que deve ser conferida aos documentos públicos, cito Guilherme de Souza Nucci: “a violação da verdade expressa nos documentos emitidos pelo Estado afeta diretamente o prestígio da organização política, além de atingir a fé pública inspirada pelo documento violado. Em torno do Estado existe a presunção da absoluta veracidade de todas as suas manifestações, documentais ou não, de modo tal que qualquer ato atentatório dessa presunção repercute desmesuradamente na confiança da coletividade, fazendo periclitar um dos fatores fundamentais da harmonia e da ordem nas relações do cidadão com o Estado” (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.107). HC 117638 Por fim, menciono diversos julgados no sentido da não aplicação do princípio da insignificância aos delitos cometidos contra a fé pública: HC 93.251/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 22.8.2008; HC 96.153/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.6.2009; HC 96.080/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.8.2009; HC 97.220/MG, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 26.8.2011; HC 107.171/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.10.2011; HC 105.829/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 3.10.2011; HC 111.266/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.4.2012 e HC 112.708/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.9.2012. Ante o exposto, meu voto é no sentido de denegar a ordem. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07, E ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em determinados locais onde se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre outros. 2. A aplicação da majorante do inciso III exige a comercialização da droga no próprio transporte público, sendo insuficiente a mera utilização do transporte para o carregamento do entorpecente. Precedentes: HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 03.02.14 e HC 109.538, Primeira Turma, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.10.12. 3. In casu, a Corte Estadual, em sede de apelação, afirmou que “no caso em apreço, verifica-se que a recorrida não se utilizou do transporte coletivo para disseminar entorpecentes, mas tão somente para levar a droga escondida em suas partes íntimas até o destino final. Ou seja, não tinha a intenção de difundir, usar e/ou comercializar a referida droga, aproveitando-se do fato de estar no interior do veículo público”. 4. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime HC 118676 hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, sob o fundamento de que afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana. 6. In casu, a paciente foi flagrada transportando 100 (cem) gramas de cocaína dentro de um ônibus, tendo sido condenada a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) diasmulta, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O juiz singular fixou o regime inicial fechado, com fundamento apenas no artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.072/90, bem vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com respaldo no artigo 44 da Lei 11.343/06. 7. Ordem concedida a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, restabelecendo o quantum da pena privativa de liberdade fixado na sentença condenatória (um ano e oito meses de reclusão). Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e também para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das HC 118676 notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de KARIELLY MATOZO LUCERO, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. DESNECESSIDADE DO REEXAME DE PROVA. 1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e do art. 34, XVIII, do RISTJ, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. A simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11343/06. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” HC 118676 Colhe-se dos autos que a paciente – presa em flagrante delito no dia 21.01.10 – foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06. Narra a denúncia que, no dia 21.01.10, durante uma operação da polícia rodoviária federal, a paciente foi flagrada transportando 100 (cem) gramais de cocaína dentro do ônibus da empresa Expresso Queiroz, que saiu da cidade de Ponta Porã com destino a cidade de Rio Brilhante, ambas no Estado do Mato Grosso do Sul. Em 23.09.10, a paciente obteve o benefício da liberdade provisória e, após a conclusão da instrução criminal, foi condenada a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) diasmulta, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O juiz singular fixou o regime inicial fechado, com fundamento no artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.072/90, bem vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com respaldo no artigo 44 da Lei 11.343/06. Assegurou, contudo, à paciente o direito de recorrer em liberdade. O Ministério Público apelou, sustentando, em síntese, a aplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, ao caso sub examine. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, contudo, negou provimento ao recurso. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso especial. O Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso “para, reconhecendo a incidência da causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06, fixar a pena do réu em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 210 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”. Transcrevo a ementa da decisão monocrática, verbis: “RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. HC 118676 1. A simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11343/06. 2. Recurso especial provido.” Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, não provido pelo colegiado do STJ. Nesta impetração, sustenta, em síntese, a inaplicabilidade, in casu, da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, sob o argumento de que “a paciente não teria se utilizado do transporte coletivo para disseminar entorpecentes, mas tão somente para levar a droga escondida em suas partes íntimas até o destino final”. Requer, ao final, “a concessão da presente ordem para retirar a aplicação do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, ante a ausência de comercialização de drogas em transporte público”. O Ministério Público Federal manifesta-se pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A controvérsia dos autos refere-se à aplicabilidade, ou não, da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, ao caso sub examine. O referido dispositivo estabelece que: “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos” (sem grifos no original). A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a aplicação desta causa especial de aumento de pena tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em determinados locais onde se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros. Destarte, com relação ao “transporte público”, a aplicação da majorante exige a comercialização da droga no próprio transporte HC 118676 público, não sendo suficiente a mera utilização do transporte para o carregamento do entorpecente. Precedentes: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros. 2. A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não leva à aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006. 3. Ordem concedida” - Sem grifos no original. (HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 03.02.14) “EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO. TRÁFICO DE DROGAS EM TRANPORTE PÚBLICO. O reconhecimento de atenuante não autoriza a redução da pena para aquém do mínimo legal. O inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a comercialização de drogas em determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros. Pela inserção da expressão transporte público’ nesse mesmo dispositivo, evidencia-se que a referência há de ser interpretada na mesma perspectiva, vale dizer, no sentido de que a comercialização da droga em transporte público deve ser apenada com mais rigor. Logo, a mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não leva à aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006” - sem grifos no original. (HC 109.538, Primeira Turma, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.10.12) HC 118676 In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, em sede de apelação, afirmou que “no caso em apreço, verifica-se que a recorrida não se utilizou do transporte coletivo para disseminar entorpecentes, mas tão somente para levar a droga escondida em suas partes íntimas até o destino final. Ou seja, não tinha a intenção de difundir, usar e/ou comercializar a referida droga, aproveitando-se do fato de estar no interior do veículo público”. Por outro lado, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena, necessariamente, no regime fechado. Ademais, o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, afastando o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. Eis o teor da ementa: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, HC 118676 desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que HC 118676 se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.” In casu, a paciente foi flagrada transportando 100 (cem) gramas de cocaína dentro de um ônibus, tendo sido condenada a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) diasmulta, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O juiz singular fixou o regime inicial fechado, com fundamento apenas no artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.072/90, bem vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com respaldo no artigo 44 da Lei 11.343/06. Transcrevo o seguinte trecho da sentença condenatória, verbis: “(...) Assim, sento totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão. Na segunda fase, deixo de considerar a confissão espontânea, por já estar a pena fixada no mínimo legal. Na terceira fase de fixação, levando em consideração a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), compatível com as circunstâncias judiciais analsiadas, fixando esta definitivamente em 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES de reclusão. (…) Dessa forma, a pena pelo crime de tráfico, deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, eis que trata-se de crime equiparado aos hediondos, conforme art. 2º, ‘caput’, e § 1º, da Lei 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007. A ré pode apelar solta como se encontra. Incabível a concessão de sursis e o instituto da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 da Lei 11.343/06). (...)” - Sem grifos no original. HC 118676 Ex positis, concedo a ordem a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, restabelecendo o quantum da pena privativa de liberdade fixado na sentença condenatória (um ano e oito meses de reclusão). Concedo, ainda, a ordem de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e também para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.676 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : KARIELLY MATOZO LUCERO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma deferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE. FORNECIMENTO PELO ESTADO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INEXISTÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A intervenção cirúrgica sob as expensas do Estado, quando sub judice a controvérsia, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF que dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. PORTADORA DE GIGANTISMO. FALTA DE PROVA IDÔNEA QUANTO AO RISCO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A assecuração do acesso igualitário às ações e serviços, visando à promoção, proteção e recuperação da saúde, reclama a observância das atribuições conferidas a cada integrante do Sistema Único de Saúde. A exigência de prestações positivas na área de saúde está condicionada à comprovação de situação excepcional em que haja risco à vida do paciente. 2. APELAÇÃO PROVIDA.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por MARTA MAIRA WAGNER, contra decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE. FORNECIMENTO PELO ESTADO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INEXISTÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A necessidade de intervenção cirúrgica, quando sub judice a controvérsia, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. Precedente: ARE 725.192-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 14/6/2013. 3. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. PORTADORA DE GIGANTISMO. FALTA DE PROVA IDÔNEA QUANTO AO RISCO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A assecuração do acesso igualitário às ações e serviços, visando à promoção, proteção e recuperação da saúde, reclama a observância das atribuições conferidas a cada integrante do Sistema Único de Saúde. A exigência de prestações positivas na área de saúde está condicionada à comprovação de situação excepcional em que haja risco à vida do paciente. 2. APELAÇÃO PROVIDA.” 5. Agravo DESPROVIDO.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese, que: “[...] não se trata aqui de análise de prova, mas sim da busca de posicionamento pelo Poder Judiciário acerca da obrigação do Estado em fornecer aos cidadãos os medicamentos e cirurgias necessários a uma existência digna, no que diz respeito a sua saúde, mormente no caso em que não disponha de recursos materiais (médicos e hospitais) aptos à realização do procedimento cirúrgico em questão.” (fl. 178) É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em que pesem os argumentos expendidos no recurso, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada. Conforme já afirmado pela decisão agravada, a análise em sede de apelo extremo no tocante à necessidade de intervenção médica demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que torna inviável o recurso. Não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fáticoprobatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 693.564AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 24/10/2011) Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.