text: DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. PARIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO MANEJADO EM 03.12.2015. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental o Fundo Único de Previdência do Estado do Rio de Janeiro (Rioprevidência). A matéria debatida, em síntese, diz com o direito de pensionista de servidor público ao percebimento da pensão em valor correspondente à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. O agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na afronta ao art. 40 – §§ 7º, I, e 8º – da Constituição Federal. Sustenta inexistente direito ao pagamento da pensão na forma como determinada pela Corte de origem, indevida a integralidade. A Primeira Turma Recursal Fazendária do Conselho Recursal dos Juizados Cíveis e Criminais do Estado do Rio de Janeiro julgou a controvérsia em decisão cujo teor reproduzo: “[...] Conheço o recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. As preliminares de incompetência do juízo e de falta de interesse sustentadas pelo Recorrido não merecem acolhidas, porque não há vedação de ofício pelo juízo monocrático, ou mesmo em grau recursal, para fins de produção de prova. Pretende a Recorrente a revisão do valor de seus proventos sob a assertiva de que os mesmos não correspondem ao valor que seria percebido pelo servidor falecido se acaso estivesse ainda vivo, destacando que vem percebendo valor inferior ao teto estabelecido para o regime geral de previdência social. Conforme dispõe o art. 40, §7º, da CR, já com a redação determinada pela EC 41: ‘Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (...) II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.’ Analisando as provas dos autos, constata-se que o marido da Autora faleceu na condição de ativo, sendo que se vivo estivesse estaria percebendo o triênio referente ao tempo de serviço equivalente a 10% , conforme informado no documento acostado às fls. 10, sendo o total de seu salário o valor de R$ 2.284,97 ( dois mil, duzentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos), sendo que R$ 551,37 se refere a auxílio moradia, que deverá ser excluído, totalizando : R$ 1.733,60 ( hum mil, setecentos e trinta e três reais e sessenta centavos ). Conforme se infere pela leitura do DAP de fls. 10, todas as verbas que compõem o vencimento que seria pago ao servidor falecido devem compor a base de cálculo para o pensionamento, tendo em vista o caráter genérico das mesmas, com exceção do auxílio moradia. Não restam dúvidas de que a parte autora possui o direito à paridade com os servidores da ativa. Quanto ao pedido de suspensão dos valores descontados supostamente indevidos, não há como ser apreciado nestes autos, eis que não há prova da natureza destes descontos, sendo eles firmados em processo administrativo. Em face do exposto, VOTO PELO PROVIMENTO EM PARTE DO RECURSO, reformando a sentença para determinar a revisão no percentual de 100% dos vencimentos do exservidor, conforme DAP de fls. 10, incluindo todas as verbas ali mencionadas, sendo os triênios limitados ao último percentual percebido em vida pelo ex-servidor, devendo ser excluído o auxílio moradia, devendo o Réu ainda pagar à Autora, observado prazo prescricional qüinqüenal, as diferenças atrasadas, acrescidas da correção monetária a partir do vencimento de cada pensão mensal e de juros legais desde a citação, no percentual equivalente àquele aplicável à caderneta de poupança na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cessando o cômputo da correção monetária a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, de modo a evitar a duplicidade de correção, eis que embutido no referido índice.” Acórdão recorrido publicado em 29.5.2015. Recurso manejado em 03.12.2015. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Conforme consignado, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o valor da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos do servidor falecido. Logo, não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Prequestionamento. Ausência. Servidor público. Pensão. Artigo 40, § 7º, da Constituição Federal. Autoaplicabilidade. Fundamento suficiente não impugnado pelo recurso extraordinário. Incidência da Súmula 283/STF. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem adotou fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, o qual não foi impugnado pelo recurso extraordinário. Incide a orientação da Súmula 283/STF. 3. O art. 40, § 5º (atual § 7º), da Constituição Federal é norma autoaplicável, garantindo aos pensionistas o direito ao benefício da pensão correspondente à integralidade do vencimento que o ex-servidor perceberia se vivo estivesse, orientação que se aplica, inclusive, aos benefícios concedidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 898230 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 08-03-2016) “DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. INTEGRALIDADE. NATUREZA DAS PARCELAS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 23.3.2010. O Tribunal a quo decidiu em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o valor da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Precedentes. A discussão acerca da natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos está restrita ao âmbito infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. A alegada violação do art. 40, § 3º, da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 718498 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 27-06-2014) Constato, ademais, que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal Eleitoral. 3. Corrupção eleitoral e formação de quadrilha. 4. Suposta violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 5. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 6. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de minha relatoria que conheceu do agravo para negar-lhe provimento, por óbice das súmulas 279, 282, 356 e 636. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos descritos no art. 299 (corrupção eleitoral) do Código Eleitoral e do art. 288 (formação de quadrilha) do Código Penal, à reprimenda de 3 anos e 10 meses de reclusão, tendo sido substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e de serviços comunitários. Em 3.2.2016, conheci do presente agravo para negar-lhe provimento, com base na jurisprudência dominante do STF. No agravo regimental, reiteram-se os pedidos pretéritos e enfatiza-se que a ofensa ao texto constitucional não se daria de forma reflexa, tampouco haveria necessidade de revolvimento do conjunto fáticoprobatório. Afirma-se, ainda, que o Tribunal de origem não enfrentou as questões suscitas pela defesa, de modo que a prestação judicial se deu de forma precária. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Conforme mencionado na decisão agravada, as teses ventiladas nos arrazoados dos recursos extraordinários, apontando afronta ao texto constitucional, não foram discutidas no acórdão contestado. Incide, neste caso, o óbice das súmulas 282 e 356. Nesse sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento”. (AI-ED 631.961/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 15.5.2009; grifei). De outra sorte, após detida análise dos autos, verifico que o recorrente pretende, a pretexto de suposta violação aos artigos 5º, inciso XXXV, e 93, IX, do texto constitucional, na realidade, o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é defeso em sede de recurso extraordinário. Constata-se que o Tribunal a quo, com base no acervo fáticoDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O probatório produzido nos autos, consignou que estariam suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes, o que, de fato, ensejou a condenação. A esse propósito, cito o seguinte trecho do acórdão recorrido: “Ademais, no termo de interrogatório do próprio candidato, ora réu, Fábio Jatobá (fls. 781/786), este afirma “Que o dinheiro apreendido foi doação de seu pai junto ao comitê financeiro para ajudar na campanha” em total contradição com o que consta ma prestação de contas apresentadas, de onde se afere que o doador da quantia de R$ 1.250,00 para pagamento de pessoal foi Damasco Silva Medeiros, conforme consta no Demonstrativo de Recursos Arrecadados de fls. 867. Desta forma, ainda que tenham sido negadas em Juízo, entendo que as declarações prestadas por Jadson Vieira e Maria Cícera Silva perante a autoridade policial (fls. 79/82), juntamente com os documentos apreendidos relativo a santinhos, dinheiro e cadastro de eleitores (fls. 15/22 do IP), bem como os interrogatórios judiciais dos acusados (fls. 489/493 e 781/786) demonstram a prática de corrupção eleitoral, com eleitoral, com o oferecimento da quantia de R$ 50,00 (CINQUENTA REAIS), a eleitores em troca de voto, razão pela qual tenho essa situação de fato como comprovada, segundo a qualificação que efetuo sobre o conjunto probatório. (…) A promessa de vantagem efetivamente feita a dois eleitores, suficiente para o enquadramento e aplicação da penalidade do art. 299, do Código Eleitoral, restou suficientemente demonstrada através dos depoimentos colhidos perante a Polícia Federal e ratificação em juízo, onde se revelou a operação de compra de votos. (…) Considerando que no campo penal a jurisprudência se posta no sentido de que a condenação criminal não deve lastrear-se exclusivamente em provas colhidas no inquérito policial, cabe assentar que as conclusões no presente caso estão fundamentadas num conjunto probatório amplo que envolve peças do inquérito policial e da instrução judicial, como sobejamente demonstrado, não havendo impedimento na utilização dos elementos do inquérito na formação do livre convencimento motivado do magistrado para a decisão da causa. Nesta linha, precisamente, a inteligência que se extrai do art. 55, do CPP, de que a condenação com base em prova exclusivamente extrajudicial é válida, desde que impossível a repetição da proa em juízo; ou a condenação com base em prova extrajudicial é válida, desde que, subsistente, quando possível, um mínimo de prova judicial a lastrear a imputação. (…) No caso dos autos, verifico que os réus Elias Bina, Jerônimo Antônio, Antônio Marques e Eronildes Cândido associaram-se em caráter permanente com o fim de cometer o delito de corrupção eleitoral em benefício do candidato Fábio Jatobá, tendo sido presos em flagrante dois dias antes da eleição suplementar, na posse de uma lista com o nome, número do título eleitoral e seção de 136 (cento e trinta e seis) eleitores,e de R$ 1.250,00 em vinte e cinco notas de cinquenta reais, juntamente com diversos santinhos do candidato à prefeito, o que demonstra a organização criminosa com o fim de compra de votos para o citado candidato na eleição suplementar de 2006. Assim, para se entender de forma diversa do consignado pela origem, seria necessário reexaminar o conjunto probatório que permeia a lide, providência vedada no âmbito de recurso extraordinário, a teor do disposto na Súmula 279. Nesse sentido, confiram-se, entre inúmeros outros, os seguintes precedentes: AI-AgR 813.830/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25.11.2010; RE-AgR 471.131/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 18.9.2012 e RE-AgR 636.392/PR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2013. Ademais, é de fácil percepção que a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não prospera a alegação de nulidade das referidas decisões por falta de fundamentação. Já quanto à pretensa ofensa ao art. 5º, incisos LV e LIV, da CF, vale dizer que o Supremo Tribunal Federal já assentou que não há repercussão geral em relação à violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE-RG 748.371, tema 660, de minha relatoria, DJe 1º.8.2013). Tal orientação deve ser aplicada a este caso, de modo a dele não conhecer. Veja-se a ementa do referido julgado: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”. Por fim, o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às cortes superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não ocorreu no caso em apreço. Cito, a propósito precedentes de ambas as turmas: AI-AgR 777.541/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; e HC-AgR 128.110/PE, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.8.2015. Tecidas as considerações pertinentes, não sobejam dúvidas quanto à improcedência do recurso, não merecendo reparo a decisão agravada. Nesses termos, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Questão de ordem no recurso extraordinário. Renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Adesão a programa de parcelamento. Julgamento não finalizado. Possibilidade. 1. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que é possível se homologar pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, na instância extraordinária, desde que postulado por procurador habilitado com poderes específicos antes do julgamento final do recurso extraordinário. 2. A questão de ordem se resolve no sentido de se homologar o pedido de renúncia sobre o qual se funda a ação, nos termos do art. 269, V, CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, resolvendo questão de ordem, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em homologar a renúncia ao direito material no qual se funda a ação, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão em que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela não incidência do ICMS sobre os encargos relativos ao financiamento do preço da mercadoria nas operações de compra e venda a prazo ou por meio de cartão de crédito. De início, neguei seguimento ao apelo extremo, com base em jurisprudência da Corte que entendia ser de caráter infraconstitucional a discussão a respeito da incidência do ICMS sobre os encargos financeiros incluídos no preço de venda a prazo de mercadorias. Todavia, analisando o agravo regimental interposto pelo Estado, em juízo de retratação, reconsiderei a decisão monocrática e, considerando a relevância do tema de fundo, dei provimento ao recurso extraordinário para submeter o feito à apreciação da Turma. Na sessão de 26/5/15, dei provimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo a incidência do ICMS sobre o total da operação de circulação de mercadorias, nela se incluindo os encargos relativos ao financiamento do preço da mercadoria nas operações de compra e venda a prazo ou por meio de cartão de crédito. Na sequência, a Ministra Cármen Lúcia, na sessão de 3/11/15, proferiu voto-vista no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário. Atualmente, o feito encontra-se com pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Pela petição nº 0062904, de 2/12/15, C & A MODAS LTDA. Veio, “nos termos dos arts. 38 e 269, inciso V do CPC, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, tendo em vista a inclusão do débito objeto da demanda em programa de parcelamento de débito fiscais instituído pelo Decreto Estadual (RS) nº 52.532/2015 (REFAZ-RS), conforme os comprovantes de adesão”. O gabinete do Ministro Gilmar Mendes encaminhou a petição e os autos a este Relator em 2 de dezembro de 2015. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Nos termos dos arts. 38 e 269, inciso V do CPC, a parte recorrida vem renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, tendo em vista a inclusão do débito objeto da demanda em programa de parcelamento de débito fiscais instituído pelo Decreto Estadual (RS) nº 52.532/2015 (REFAZ-RS). A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que é possível se homologar pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, na instância extraordinária, desde que postulado por procurador habilitado com poderes específicos antes do julgamento final do recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “Questão de ordem em mandado de segurança. Pedido de desistência. Objeto alcançado na via administrativa. Julgamento iniciado. Submissão ao Plenário. Prejudicialidade da impetração. A desistência do feito pela obtenção do pedido na via administrativa implica prejuízo ao seguimento da ação. Questão de ordem que se resolve no sentido da prejudicialidade da impetração” (MS nº 29.286/DF–QO, Tribunal Pleno, de minha relatoria, julgado em 11/11//15). “Agravo regimental em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Momento anterior ao julgamento final do recurso. Homologação. 3. Ausência de prejuízo à parte agravante. Precedente. 4.Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 663.511/SP–AgR-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/9/15). Diante do exposto, trago o feito em questão de ordem, propondo que a Turma, nos termos do art. 269, V, do Código de Processo Civil, homologue o pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, restabelecendo os honorários advocatícios fixados na r. sentença de primeiro grau. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de entendimento. O instituto visa o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso extraordinário no permissivo constitucional. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, com imposição de multa, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 8 de março de 2016, desprovi o agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Insurge-se a Unimed contra a decisão que implicou a procedência do pedido, afirmando, ao contrário do contido no acórdão impugnado, a inexistência de cobertura do plano de saúde quanto à cirurgia autorizada. 2. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Acresce que, no caso, o que sustentado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 3. Conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. A agravante insiste no processamento do extraordinário, alegando ofensa ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, porquanto a procedência da demanda afronta o contrato firmado entre as partes. Sustenta a impertinência dos verbetes nº 279, nº 282 e nº 356 da Súmula do Supremo. Evoca o reconhecimento da repercussão geral da matéria no recurso extraordinário nº 578.801/RS. A parte agravada, em contraminuta, ressalta o acerto da decisão impugnada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o decidido na origem. A Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve o entendimento constante da sentença, assentando: […] Ademais, como bem colocado pela r. sentença, restou devidamente demonstrado que o autor não tinha ciência da limitação dos serviços à área de contratação, não sendo, portanto, legítimo restringir seu direito ao atendimento médico e hospitalar mais abrangente. Ressalte-se que qualquer cláusula restritiva de direito deve ser ressaltada no contrato e deve ter provas de conhecimento inequívoco do consumidor, o que não foi demonstrado no presente caso. Em que pese haja cláusula contratual (cláusula décima, 10.2, letra K) prevendo a exclusão da cobertura de aparelhos ortopédicos e próteses, tal dispositivo não se encontra sequer destacado no corpo do texto, em clara afronta ao art. 54, § 4º, do CDC, não sendo, pois, válida a cláusula em questão para o efeito de afastar a cobertura do material necessário ao procedimento cirúrgico. [...] O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Carta da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, considerado o contrato realizado, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A par deste aspecto, não foram examinados, na origem, os preceitos constitucionais tidos por violados, padecendo o recurso da ausência do prequestionamento. Atentem não para o apego à literalidade do verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão de ser do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do verbete nº 282 da referida Súmula. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se o ato impugnado nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim concluiu o Supremo no julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Tem-se a ausência de similitude entre esta matéria e a contida no recurso extraordinário nº 578-801/RS, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, em que o Tribunal concluiu pela repercussão geral do tema referente à aplicação retroativa da lei de planos de saúde aos contratos firmados antes da vigência. Saliento que a agravante ficou vencida quando da apreciação do pedido pelo Juízo. Houve o segundo crivo desfavorável quando do exame do recurso pelo Tribunal. Interposto o extraordinário, a este foi negado seguimento. Insistiu, mediante agravo, por mim desprovido. Mesmo diante de decisão proferida pelo Supremo, ainda que no âmbito individual, busca o quinto julgamento por meio deste agravo. A sequência revela ter ganhado a interposição de recursos automaticidade, inviabilizando a jurisdição célere e qualitativa, em prejuízo da sociedade, dos jurisdicionados. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, conheço do agravo e o desprovejo. Imponho à agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício do agravado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 933.805 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADV.(A/S) : FLAVIA ALMEIDA MOURA DI LATELLA (109730/MG) AGDO.(A/S) : DANIEL TEIXEIRA DE MELO ADV.(A/S) : MARIA TEREZA ALVARES DA SILVA CAMPOS (55092N/) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 10.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. CONTRABANDO. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, INCS. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 9.3.2016, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Jose Paulo do Espirito Santo e Pedro Marcos Tadeu Morais Lana contra julgado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, que manteve a condenação dos Agravantes pela prática do crime previsto no art. 334, § 1º, al. c, do Código Penal. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “4. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 5. A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame da matéria fático-probatória dos autos, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Estupro (artigo 213 do Código Penal). Condenação. 3. Requerimento de exame de DNA e confronto de digitais. Preclusão. 4. Alegação de violação ao princípio da ampla defesa. Inocorrência. 5. Comprovadas autoria e materialidade. Súmula 279. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 866.643-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 13.5.2015). “DIREITO PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. LAUDO PSICOSSOCIAL. CONDENAÇÃO. CONTRADITÓRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Se a questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate e decisão no acórdão recorrido, fica desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento. O recurso extraordinário não se presta para o reexame de fatos e provas da causa. Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 691.285-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.2.2013). 6. Este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade ao art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição da República quando necessária prévia análise de legislação infraconstitucional (Código Penal): “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013). 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 30.3.2016, Jose Paulo do Espirito Santo e Pedro Marcos Tadeu Morais Lana interpõem, em 31.3.2016, tempestivamente, agravo regimental. 3. Os Agravantes alegam não ser necessário o reexame de provas, pois “o fato é que houve violação aos dispositivos da Constituição, quais sejam dos artigos 5º, XXXVII, LIII, LIV e LV e 109, IV da Constituição da República Federativa do Brasil, sem mencionar a inexistência absoluta de prova de materialidade”. Asseveram que “o devido processo legal é na justiça penal aquele que se desenvolve mediante contraditório pleno (art. 5º, LV) com todos os recursos essenciais à defesa plena (art. 5º, LV). Ademais, os tais componentes apontados pelo Ministério Público Federal como de origem estrangeira já são fabricados ou montados no Brasil, sejam eles a placa-mãe ou os noteiros, não se podendo concluir por ilação que todos que porventura se encontrem na posse desses objetos, que supostamente foram contrabandeados, venham responder por contrabando”. Sustentam inexistir “nesses autos prova suficientemente robusta para um decreto condenatório, haja vista a ausência de materialidade, atipicidade de conduta, ausência de dolo, inexistência de comprovação de autoria e, ainda, segundo recente entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, incompetência da Justiça Federal para o julgamento de feitos dessa natureza, demonstrando assim, que a decisão de 1º grau foi prolatada com a devida vênia, de forma incorreta”. Requerem o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes. 2. O Tribunal a quo assentou: “Com efeito, quanto à materialidade, extrai-se dos autos que foi feito o exame pericial. Às fls. 100/103 e 104/107, tendo sido concluído pela existência de componente eletrônico de origem estrangeira. Verifico, por oportuno, que a alegação do réu de que os laudos utilizados à comprovação da materialidade não podem se prestar a esse fim, uma vez que não se referem à perícia das máquinas apreendidas, não merece prosperar, pois, como bem analisado pelo juízo a quo, a verificação da prática do delito de contrabando, nos moldes em que denunciado pelo Ministério Público, não exige a prova da importação, sendo necessária tão somente a prova da procedência estrangeira do objeto do delito, que, por sua vez, pode ser feita por qualquer meio admitido em direito que demonstra a estraneidade do fabricante a a ilicitude da importação do bem. (…) A autoria delitiva também foi devidamente comprovada. Conforme bem salientado pela Magistrada sentenciante, ‘os acusados figuravam como sócio-gerentes do estabelecimento no qual foram apreendidas as máquinas caça-níqueis, à época da apreensão, conforme se verifica de seus interrogatórios e detinham, portanto, controle das atividades realizadas em seu interior’. (fl. 184) Verifica-se, pois, que os elementos probatórios demonstram que os acusados eram os responsáveis pelo estabelecimento comercial em que foram apreendidas as máquinas eletrônicas programadas, não tendo a defesa produzido qualquer prova em contrário. No que se refere ao conhecimento dos acusados acerca das elementares do tipo penal em comento, verifica-se que, ao anuírem com a instalação das máquinas no estabelecimento, motivados pelo retorno financeiro proporcionado, assumiram o risco de suas condutas, pois incorreriam em atividade ilícita, porquanto é notório e de conhecimento de todos que a exploração das denominadas máquinas caça-níqueis nunca foi uma prática permitida pelo ordenamento jurídico (…) Nesse contexto, forçoso reconhecer a existência de dolo por parte dos comerciantes”. 3. A análise do pleito recursal quanto à autoria e materialidade do delito imputado aos Agravantes demandaria o reexame de provas e da legislação infraconstitucional aplicada à espécie. Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta. Incide a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedentes. 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes. 4. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitandose a fazer observações genéricas sobre o tema. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 922.680-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.12.2015). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO, EMBORA EM SENTIDO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 945.833-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.4.2016). 4. Este Supremo Tribunal assentou a ausência de repercussão geral nas questões sobre pretensa afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando dependente da análise de legislação infraconstitucional, como na espécie vertente: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013). 5. Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 952.874 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : JOSE PAULO DO ESPIRITO SANTO AGTE.(S) : PEDRO MARCOS TADEU MORAIS LANA ADV.(A/S) : SERGIO RICARDO MAZZALA MELLO (104438/RJ) ADV.(A/S) : GABRIEL DUQUE ESTRADA (183072/RJ) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 3.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. ARTIGO 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. LEI 11.340/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 44, I, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA. ORDEM DENEGADA. 1. O artigo 129, § 9º, do Código Penal foi alterado pela Lei 11.340/2006. A Lei Maria da Penha reconhece o fenômeno da violência doméstica contra a mulher como uma forma específica de violência e, diante disso, incorpora ao direito instrumentos que levam em consideração as particularidades que lhe são inerentes. 2. Na dicção do inciso I do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos substituem a privativa de liberdade, quando “aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”. 3. Inobstante a pena privativa de liberdade aplicada tenha sido inferior a 04 (quatro) anos, a violência engendrada pelo paciente contra a vítima, no contexto das relações domésticas, obstaculiza a concessão do benefício do art. 44 do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada. HC 131219 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Reinaldo João Martins Gonçalves, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 685.048/MS. Extraio do ato dito coator: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.. Não há falar em conversão da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos quando o delito envolve violência ou grave ameaça à pessoa, ex vi do art. 44, I, do Código Penal. (Precedentes). Agravo regimental desprovido.” No presente habeas corpus, a Defesa alega, em suma, que o crime de lesão corporal leve não obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta que, “em se tratando de um crime de menor potencial ofensivo, em que o acusado não apresentou nenhum sinal de periculosidade, é possível e socialmente recomendável a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Requer a concessão da ordem de habeas corpus, para que se determine a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há pedido de liminar. HC 131219 O Ministério Público Federal, em manifestação da SubprocuradoraGeral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ e, sucessivamente, pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos. O paciente foi denunciado e, posteriormente, condenado à pena de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, pelo crime de lesão corporal decorrente de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP). Naquela oportunidade, o Juízo de Direito da 1ª Vara de Violência Domiciliar e Familiar contra a Mulher da Comarca de Campo Grande/MS concedeu a suspensão condicional da pena pelo prazo de 02 (dois) anos. Para o deslinde da controvérsia, colho excertos da sentença condenatória: “(...)” Realizada a instrução, a vítima Desiree relatou que o réu entrou na frente da moto; a vítima parou a moto; o réu queria saber onde estava morando; a vítima não contou e ele lhe deu chutes, socos no ombro; os primos do réu gritaram e ele parou; depois a vítima saiu de moto e ele passou a persegui-la, inclusive provocando sua queda; na época que estavam juntos, a vítima sofreu agressões; registrou outra ocorrência contra o réu. Verifica-se que o crime de lesão corporal restara devidamente comprovado nos autos, uma vez que a versão da vítima em juízo encontra-se em harmonia com suas declarações prestadas na fase extrajudicial, não sendo verificadas incongruências ou contradições que tenham o condão de desacreditá-la, aliado ao depoimento da testemunha ouvida em juízo e que visualizou as lesões portadas por ela. (…). Da mesma forma, a versão da ofendida está alicerçada no laudo de exame de corpo de delito de fls. 39/40, que relata “1) Escoriações irregulares, com crostas sero-hematínicas, HC 131219 localizadas nas seguintes regiões: 1.1) Deltoideana direita, medindo 3,5 cm de extensão; 1.2) Antebraço direito, terço superior, posterior, medindo 10 cm de extensão; 1.3) Punho direito, posterior, medindo 01 cm de extensão; 1.4) Palmar da mão esquerda, descontínua, medindo 04 cm de extensão; 1.5) Coxa esquerda, terço inferior, lateral, medindo 12 cm de extensão; 1.6) Coxa esquerda, terço médio, anterior, medindo 04 cm de extensão; 1.7) Coxa direita, terço médio, anterior, medindo 05 cm de extensão, com área equimótica de coloração violácea circundante”. Portanto, verifica-se dos autos que o depoimento da ofendida, seguro e coerente, em combinação com o laudo de exame de corpo de delito, que demonstra as lesões sofridas, é prova bastante para comprovar a autoria delitiva. No que concerne ao Princípio da Bagatela alegado pela Defesa Técnica, da mesma forma não merece prosperar, ante a gravidade do delito praticado e que não pode ser considerado insignificante no contexto da violência doméstica e familiar, uma vez que a finalidade da Lei Maria da Penha visa justamente a intervenção estatal para garantir os direitos da mulher que se encontra em situação de violência, sendo incoerente revelar em bagatela tal delito, sob pena de arrostar a proteção legal assegurada pela Lei 11.340/06. (…). Insta destacar, ainda, que o Princípio da Insignificância exige a inexpressividade ou nocividade social mínima da conduta do agente, bem como o da Bagatela imprópria requer a desnecessidade de reprimenda por parte do Estado-Juiz, o que não se coaduna com as condutas de que trata a Lei Maria da Penha, cujas normas preveem punições mais severas. (…). Posto isso , julgo procedente a denúncia para condenar Reinaldo João Martins Gonçalves como incurso na pena do art. 129, § 9º, do Código Penal, conforme apurado na instrução. Passo à dosimetria da pena. Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à HC 131219 personalidade do agente, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, notadamente pelo fato do delito ter sido praticado em decorrência de relações domésticas, fixo, por ser necessária e suficiente, a pena-base em 03 (três) meses de detenção, pena que torno definitiva em razão da inexistência de outras agravantes e atenuantes genéricas, causas de aumento ou diminuição da pena, devendo o acusado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto. Considerando o disposto no art. 44, I, do Código Penal, a pena privativa de liberdade não pode ser substituída por penas restritivas de direitos quando o delito for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, hipótese tratada nos autos, em que o crime foi praticado com violência à pessoa.” Irresignada com a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao recurso. A Corte Estadual ratificou a negativa do benefício à falta de preenchimento de requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal, uma vez cometido o delito com “grave violência contra a vítima”. Em sede de agravo regimental no AREsp 685.048, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou a tese defensiva ao fundamento da inviabilidade da substituição da reprimenda aplicada por restritiva de direitos “quando o delito envolver violência ou grave ameaça à pessoa, ex vi do art. 44, I, do Código Penal”. Reputo irretocável o ato dito coator, porquanto na dicção do inciso I do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos substituem a privativa de liberdade, quando: “aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”. Ao comentar o dispositivo, afirma Guilherme de Souza Nucci que “a violência abrange as formas física e moral, mas o legislador preferiu separá-las, quando as menciona nas normas penais, falando sempre de uma e outra. Deveria ter mencionado apenas a palavra violência. Não sendo assim, quando se lê grave ameaça entende-se a modalidade de violência moral, quando se lê violência, vê-se HC 131219 a física” (Código Penal Comentado. 11ª ed. Rev., atual. e ampl. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 387). Por outro lado, o tipo normativo imputado ao paciente - art. 129, § 9º, do Código Penal1 -, foi alterado pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que objetiva coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Nesse aspecto, em 09.02.2012, nos autos da ADI 4.424 e da ADC 19, Rel. Min. Marco Aurélio, em que assentada a natureza pública incondicionada da ação penal em caso de lesão corporal praticada no âmbito doméstico e reconhecida a constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/06, destaquei que: “A Lei Maria da Penha reconhece o fenômeno da violência doméstica contra a mulher como uma forma específica de violência e, diante disso, incorpora ao direito instrumentos que levam em consideração as particularidades que lhe são inerentes. Reconhece, pois, a desigualdade de gênero, e vem assim a proteger a mulher no horizonte definido pelo art. 226, § 8°, da Constituição Republicana. Ao encarregar o Estado de assegurar assistência à família “na pessoa de cada um dos que a integram”, a Constituição revela não ignorar que os diferentes integrantes da família ostentam necessidades assistenciais distintas, a depender da posição que ocupam no âmbito das relação familiar.” Ademais, a denominada Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), no seu artigo 7º, em rol exemplificativo, enumera as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher – física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Nesse contexto, assevera Luiz Régis Prado que “A Lei 11.340/2006 tem como escopo primordial fornecer os instrumentos necessários para combater a permissividade social em aceitar tal tipo de violência como natural” e “há o 1 Art. 129 do CP § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. (redação dada pela Lei 11.340/2006) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3(três) anos. (redação dada pela Lei 11.340/2006) HC 131219 reconhecimento de que a violência nessas hipóteses não é simplesmente circunstancial, mas instrumental e útil para manter determinada ordem de valores estruturalmente discriminatória para a mulher” (Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte especial: volume 4, arts. 121 a 154-A – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 167). Na hipótese, além de impertinente a pretensão defensiva de graduar os níveis de violência merecedores ou não da concessão do benefício, revelam os autos que o paciente desferiu pontapés e socos na vítima e, ato contínuo, derrubou-a da motocicleta “em virtude de fechamento brusco e proposital do veículo que conduzia”, ocasionando lesões corporais comprovadas pelo laudo de exame de corpo de delito, a caracterizar violência em grau elevado de reprovabilidade. Inobstante a pena privativa de liberdade aplicada tenha sido inferior a 04 (quatro) anos, a violência engendrada pelo paciente contra a vítima, no contexto das relações domésticas, obstaculiza a concessão do benefício do art. 44 do Código Penal. Por derradeiro, em situação análoga, registro precedente: “Habeas corpus. 2. Lesão corporal leve praticada no âmbito doméstico ou familiar. Lei 11.340/2006. Condenação. Detenção. Pena inferior a 4 anos. Crime cometido com violência à pessoa. 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Art. 44, I, do CP. 4. Constrangimento ilegal não caracterizado. 5. Ordem denegada.” (HC 114.703/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 02.5.2013). Ante o exposto, voto pela denegação da ordem de habeas corpus. 10/05/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 131.219 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, acompanho integralmente as premissas e a conclusão do voto da eminente Ministra Rosa Weber, inclusive no que destaca, com exemplar sensibilidade, a incidência, de todo constitucional, como reconhecido no voto, que aqui a ilustre Relatora traz à colação, do eminente Ministro Marco Aurélio, na ambiência de ir de encontro a qualquer tipo de violência doméstica, entendida a dimensão, obviamente ampliada, tal como admite a Constituição, do próprio conceito de família. Portanto, nesta medida e diante, até mesmo, como Sua Excelência a Relatora assentou, do alto grau de reprovabilidade da conduta em causa, acompanho integralmente o voto pela denegação da ordem. 10/05/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 131.219 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também acompanho integralmente. Noutro dia, eu li uma frase muito expressiva sobre isso. Há homens que fazem uma interpretação patológica de que homens e mulheres são iguais perante a lei, para justificar, eventualmente, uma violência que não deveria ser discriminada entre homens contra homens e homens contra as mulheres. Acompanho integralmente. 10/05/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 131.219 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, três meses de detenção, mas, no caso concreto, ainda que se desconsiderasse o obstáculo previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal, a substituição não surgiria conveniente para combater-se o que já apontei como machismo – a violência perpetrada contra a mulher. O inciso I do artigo 44 do Código Penal tem como óbice à substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos a ameaça, e, no caso, não posso falar em simples ameaça, porque foi grave. O que se dirá quando houve apenação, quando se impôs pena de detenção em violência contra a pessoa, que é o outro óbice contemplado nesse inciso? Acompanho a Relatora, ministra Rosa Weber, indeferindo a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 131.219 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : REINALDO JOÃO MARTINS GONÇALVES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 10.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. 3. Segregação cautelar mantida com base apenas na gravidade abstrata do crime. 4. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 5. Ordem concedida para revogar o decreto prisional expedido em desfavor do paciente, sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Merhej Najm Neto e outros, em favor de Leonardo Moreira da Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC n. 343.476/SP. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito pela suposta prática do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, haja vista ter entrado em estabelecimento prisional portando 6g (seis gramas) de maconha. Irresignada, a defesa manejou habeas corpus no Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos termos da ementa a seguir transcrita: “Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Critérios a serem empregados na análise dos pressupostos da prisão preventiva. É certo que o STF já reconheceu não ser concebível eventual denegação de liberdade lastrada apenas na gravidade abstrata da conduta daquele que é criminalmente investigado. Ao decidir sobre sua eventual liberação, o Magistrado deve, com efeito, considerar, sempre, não apenas a natureza da infração, como também as circunstâncias nas quais os fatos teriam ocorrido e as condições pessoais do suposto agente. HC 133670 Em se cuidando de crime de tráfico de entorpecentes, a avaliação deve, assim, abranger não apenas a variedade da substância apreendida, como sua espécie, sua quantidade, a forma como estava acondicionada, além de toda a dinâmica dos fatos e o histórico do averiguado. Em tais situações, porém, é inclusive recomendável que aludida análise seja efetuada com maior rigor e especial cautela pelo Juiz, de modo a restarem efetivamente assegurados a manutenção da ordem pública, o bom andamento da instrução criminal, bem como a aplicação da lei penal, uma vez não se poder perder de vista que o tráfico de entorpecentes apresenta natureza grave e hedionda, com consequências particularmente nocivas à sociedade”. (eDOC 5) Novo writ foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça, postulando-se, em suma, a revogação da constrição cautelar, ante a ausência de fundamentação legítima. A Quinta Turma do STJ não conheceu do habeas, nos seguintes moldes: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias HC 133670 Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o nãoconhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). IV - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do paciente acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a forma pela qual o delito foi em tese cometido, consubstanciada em seu HC 133670 ingresso no presídio feminino com entorpecentes escondidos em sua calça. (Precedentes). Habeas corpus não conhecido”. No presente HC, a defesa reitera a alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar previstos no art. 312 do CPP. Afirma também que o Juízo de origem fundamentou a prisão preventiva com base tão somente na vedação abstrata prevista no artigo 44 da Lei 11.343/2006. Assevera ainda: o paciente, com 33 anos de idade, tem trabalho fixo de vendedor, é primário e foi preso em flagrante no dia 01 de outubro de 2015 pela suposta prática de tráfico de drogas de 6 gramas de maconha. Ao final, pede a revogação da prisão preventiva do paciente. A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. (eDOC 13) É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme já relatado, trata-se de habeas corpus contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário e por entender que a segregação cautelar está devidamente fundamentada em dados concretos, que evidenciam que a liberdade do paciente acarretaria risco à ordem pública. Agora, a defesa busca, em síntese, a revogação da prisão preventiva por ausência de fundamentação. De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para decretação, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de uma excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. No caso, o Juízo de Direito Vara Única da Comarca de Colina/SP converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva nos seguintes termos: “Ainda que o reconhecidas as alterações propiciadas pela Lei 12.403/11 co Código de Processo Penal, entendo que os institutos da liberdade provisória, com ou sem fiança, bem HC 133670 como a aplicação das demais medidas cautelares, não se aplicam aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. O crime sub judice é considerado hediondo pela Lei Penal Pátria, o que, por si só, pode-se afastar a concessão de liberdade provisória, com fiança ou não. Conforme artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou indulto ou anistia a prática de tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo, evitá-los, se omitirem”. Neste diapasão, a norma constitucional, ao declarar expressamente que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é inafiançável, também veda a concessão de liberdade provisória sem fiança. Esta conclusão decorre da simples lógica constitucional e do regramento mais rigoroso dispensado pelo legislador constituinte aos crimes hediondos e a estes equiparados. Ora, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, benefício que prevê ônus e condições mais sólidas e determinadas ao acusado, não poderia, ao mesmo tempo, permitir o livramento cautelar sem fiança, que apresenta menor rigor à sua concessão. Logo, o raciocínio de que a inafiançabilidade do tráfico abarca a liberdade provisória sem fiança é inafastável e condizente com a mens legis da Carta Magna. Tal conduta delitiva não se restringe à venda ilícita de entorpecentes, mas também, fomenta a existência de um Estado paralelo, no qual a bandidagem dita as regras a serem seguidas, arregimenta pessoas sem perspectiva econômico-social e se fortalece com a movimentação financeira advinda da mercância ilícita. A conduta do investigado em tese compõe o cenário supraindicado, integrante da máquina malévola que busca o lacro fácil e espúrio em detrimento da saúde e da integridade física e psíquica de quem é escravo, pelo vício e pelo verdadeiro financiamento. HC 133670 Assim, a repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes é bandeira social a ser erguida como meio de se garantir a ordem pública, tão fragilizada como o avanço desta modalidade criminosa. Nessa esteira, a liberdade do investigado poderá trazer novas violação à paz pública uma vez estará livre para continuar em sua ação delitiva, longe das autoridades policiais, posto que, em regra, tráfico é exercido às escondidas ou em locais onde se impera a famigerada “lei do silêncio”. Há indícios suficientes de autoria, bem como prova da materialidade, considerando os autos de exibição e apreensão e de constatação juntados às fls. 12/15, informado que o invólucro de substância similar a maconha foi encontrado, com preso bruto de 6,0 gramas. Ademais, os depoimentos dos policiais civis informam que a droga foi encontrada na posse do investigado, escondida dentro da etiqueta de sua calça, quando de sua revista pessoal para adentrar no interior da Cadeira Pública, em visita à uma detenta”. (eDOC 3) No caso vertente, o magistrado de origem converteu a prisão em flagrante em preventiva invocando a vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, fundamento nitidamente ultrapassado, tendo em vista que com a decisão do Plenário no HC 104.339/SP (de minha relatoria, DJe 6.12.2012), não mais se admite a vedação apriorística de concessão de liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de drogas, devendo o magistrado, no caso concreto, analisar a necessidade da custódia cautelar com base no art. 312 do CPP, que rege a matéria. A perplexidade é ainda maior se se analisar o decreto de prisão à luz das modificações promovidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, que dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova HC 133670 redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão. Feitas essas considerações, reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos do art. 312 do CPP, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar o decreto cautelar. Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasá-la. No mesmo sentido, colho a manifestação da Procuradoria-Geral da República: “O apego aos pressupostos da prisão, prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, não supre a falta de motivação em relação aos fundamentos da medida cautelar, que devem ficar devidamente demonstrados. Ou seja, não obstante a gravidade da conduta de quem introduz droga em estabelecimento prisional, cumpre lembrar que, de acordo com a pacífica orientação do Supremo Tribunal Federal, a referência à gravidade abstrata do crime de nada vale para sustentar a prisão cautelar. O apelo a fórmulas vazias, desvinculadas da base empírica, não se coaduna com o caráter excepcional da medida de restrição de liberdade, que exige fundamentação consistente. Assim, a detenção cautelar assume contornos de “antecipação de sanção penal”, sendo repelida, pela jurisprudência, como abusiva e censurável”. Ademais, em sessão realizada em 10.5.2012, o Plenário desta Suprema Corte, ao analisar o HC 104.339/SP, de minha relatoria, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão e “liberdade provisória”, constante do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006. Naquela oportunidade, o Pleno do STF concedeu parcialmente a HC 133670 ordem para declarar a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e determinar ao juízo de origem que apreciasse os requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente. Reputo pertinente transcrever os seguintes trechos de meu voto: “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Cumpre destacar, ainda, a advertência feita pelo min. Celso Mello, ao deferir a liminar pleiteada no HC n. 100.362/SP, de que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte (HC n. 100.362/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.10.2009). Tratava-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 3.112/DF) proposta contra diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), entre os quais o art. 21, que previa a insusceptibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 da referida lei. Ao fim, o preceito foi declarado inconstitucional, ao fundamento de ferir os princípios constitucionais da presunção HC 133670 de inocência e o da necessária motivação das decisões judiciais. (…) Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP que rege a matéria”. Desse modo, vislumbro manifesto constrangimento ilegal que precisa ser reparado. Ante o exposto, acolhendo a manifestação da PGR, voto no sentido de conceder a ordem para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente Leonardo Moreira da Silva pelo Juízo de Direito Vara Única da Comarca de Colina/SP (Processo n. 0002395-05.2015.8.26.0142), determinando ao referido Juízo a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. É como voto.