text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI. CASSAÇÃO DO VEREDITO POPULAR PELA SEGUNDA INSTÂNCIA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACÓRDÃO ESTADUAL: INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE SER O RECURSO PARA QUESTIONAR A DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO ÀS PROVAS DOS AUTOS EXCLUSIVO DA DEFESA: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprova nos autos a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus pedida. 2. Ao determinar a realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo procurou demonstrar, tão somente, nos limites do comedimento na apreciação da prova, que não existe nos autos material probatório a corroborar a tese defensiva da negativa de autoria. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que o princípio constitucional da soberania dos veredictos quando a decisão for manifestamente contrária à prova dos autos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, pois a pretensão revisional das decisões do Tribunal do Júri convive com a regra da soberania dos veredictos populares. Precedentes. 4. Negar ao Ministério Público o direito ao recurso nas hipóteses de manifesto descompasso entre o veredicto popular e a prova dos autos HC 111.207 implicaria violação à garantia do devido processo legal, que contempla, dentre outros elementos indispensáveis a sua configuração, o direito à igualdade entre as partes 5. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO em favor de JONAS CÉSAR DA COSTA BALBINO, apontando-se como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o Habeas Corpus n. 198.560. 2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi “submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri [de Vila Velha-ES], tendo o Conselho de Sentença, por maioria de votos, acolhido a tese de negativa de autoria sustentada pela defesa”. Era acusado da prática de conduta tipificada no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal (homicídio duplamente qualificado). A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, cassando o veredito popular: “APELAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR DE NULIDADE DE JULGAMENTO DECORRENTE DE EQUIVOCADA ELABORAÇÃO DE QUESITO REJEITADA - HC 111.207 DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - ANULAÇÃO DO JULGADO - RECURSO PROVIDO NO MÉRITO. I- Não há como prosperar o pedido de nulidade do julgamento decorrente de equivocada elaboração do quesito pelo não acatamento da emendatio libelli, sob o argumento de que teria influenciado a decisão dos jurados, uma vez que os quesitos devem ser elaborados em conformidade com a pronúncia. Pedido precluso. Preliminar rejeitada. II- Não se olvidar que somente na hipótese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento. III- Não obstante o júri seja livre para escolher a solução que lhe pareça mais justa e adequada, tal escolha deve se dar ao encontro das provas produzidas nos autos e sua revisão pelo Tribunal de Justiça não viola a soberania dos veredictos. IV- In casu, verifico que a decisão do conselho de sentença não encontra elementos de apoio nos autos, não se olvidando que somente na hipótese de decisão contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento. V- Embora o acusado tenha confessado o crime na esfera policial mais de um ano após os fatos, os jurados entenderam por bem que não houve comprovação de que seria ele o autor dos disparos que ceifaram a vida da vítima, acolhendo a tese de negativa de autoria. Não obstante, segunda consta dos autos, dois informantes relataram que o recorrido já havia tentado ceifar a vida da vítima em outras oportunidades e que, inclusive, já havia ameaçado parentes da vítima. VI- Existem fortes indícios que o recorrido, de fato, seja o autor do crime uma vez que as provas coligidas se apresentam bastante conclusivas. Portanto, a condenação do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, não encontra respaldo em acervo probatório produzido nos autos de maneira legítima, devendo-se, por consectário, ser anulado o veredicto. VII- Recurso provido para anular o julgamento”. Opostos embargos de declaração pela defesa, foram eles rejeitados pelo Tribunal de Justiça capixaba. HC 111.207 Voltando-se contra o acórdão estadual, impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo a Quinta Turma denegado a ordem: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. APELO MINISTERIAL. VEREDICTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. PROVIMENTO. EXCESSO DE LINGUAGEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDICTO POPULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Embora uma das alterações significantes no procedimento do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, com o advento da Lei n. 11.689⁄2008, tenha sido a proibição das partes se referirem em Plenário à decisão de pronúncia (art. 478, I, do CPP), é certo que os jurados, caso solicitem, terão acesso aos autos e, consequentemente, à provisional objurgada (art. 480, § 3º, do CPP), razão pela qual vislumbra-se o risco de influência no ânimo do Tribunal Popular. 2. Interposto recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo. 3. Em se tratando de absolvição do paciente por negativa de autoria, e que o representante do Ministério Público tenha interposto recurso de apelação com fulcro na alínea "d" do art. 593 do Código de Processo Penal, o Órgão Colegiado, para demostrar que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, deve indicar as provas produzidas durante a instrução criminal que sejam aptas a apontar ao recorrido a autoria do ilícito que lhe é atribuída, em contraposição ao decidido pelo Conselho de Sentença. HC 111.207 4. Na hipótese vertente, o Órgão Colegiado se absteve de emitir qualquer juízo de valor, somente se restringindo a apontar que as provas constantes dos autos não permitiriam o reconhecimento da tese de negativa de autoria, não podendo falar-se, então, em invasão de competência ou qualquer excesso de linguagem. 5. Ordem denegada”. 3. Na presenta ação, a Impetrante argumenta ter a Segunda Câmara do Tribunal de Justiça do Espírito Santo invadido “a competência constitucional do Tribunal do Júri de Vila Velha”, porque, “ao analisar o acervo fático-probatório”, incorreu “em excesso de fundamentação” e descartou, “peremptoriamente, a tese de negativa de autoria”, prejudicando, “sem sombra de dúvidas, a plenitude de defesa”. Salienta a impossibilidade de se permitir a substituição dos veredictos populares por decisões de órgãos colegiados compostos por juízes togados, porque isso representaria violação à “soberania do júri”. Lista precedentes do Superior Tribunal de Justiça que, em casos análogos, anulou os acórdãos estaduais que incorreram no mesmo erro, impediu a sua leitura aos jurados ou determinou o desentranhamento da ementa e dos votos, lacrando-os. Assinala ser a primeira das opções a melhor alternativa, “por ser processualmente mais técnica”. Pontua ser reservado exclusivamente à defesa a apelação contra decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, porque “não existe a possibilidade” de cassá-la “sem exceder em linguagem, aniquilando, sempre, a plenitude de defesa e a soberania dos vereditos”. 4. Requer liminar, para “que seja suspenso o curso do processo (julgamento pelo Tribunal do Júri de Vila Velha/ES), até o julgamento” deste habeas corpus, e pede a concessão da ordem, para manter “a decisão absolutória do Tribunal do Júri de Vila Velha/ES” ou para cassar e desentranhar “dos autos o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal HC 111.207 de Justiça do Espírito Santo, devendo outro ser proferido, agora sem o contestado exame de mérito, invasor da competência do juiz natural”. 5. Em 21.11.2011, indeferi o requerimento de medida liminar e determinei que fosse dada vista ao Procurador-Geral da República. 6. A Procuradoria-Geral da República opinou “pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Não se comprova nos autos a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus pedida. 2. O Superior Tribunal de Justiça enfrentou as questões postas pela Impetrante, no habeas corpus impetrado, de forma bem fundamentada. 3. De se enfatizar o voto do Ministro Jorge Mussi, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 198560, que denegou a ordem, nos termos seguintes: “(...) Justamente em respeito ao princípio da soberania dos veredictos, o legislador ordinário não teve alternativa outra senão restringir o âmbito de recorribilidade das decisões tomadas pela Corte Popular, permitindo o exercício do duplo grau de jurisdição apenas nas hipóteses previstas nas alíneas do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal, ou seja, quando: ‘a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.’. (...) Conclui-se, portanto, que nessa hipótese de insurgência, ao órgão recursal se permite, apenas, a realização de um juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes da Corte Popular, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo. Caso contrário, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados no HC 111.207 exercício da sua função constitucional, dotado de soberania. (…) Com base nestas considerações, infere-se que o Tribunal de origem, ao analisar a insurgência manifestada pelo representante do parquet estadual, considerou que a decisão dos jurados teria sido manifestamente contrária ao conjunto probatório, nos seguintes termos: ‘In casu, verifico que a decisão do conselho de sentença não encontra elementos de apoio nos autos, não se olvidando que somente na hipótese de decisão contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento. Assim, embora o acusado tenha confessado o crime na esfera policial mais de um ano após os fatos, os jurados entenderam por bem que não houve comprovação de que seria ele o autor dos disparos que ceifaram a vida da vítima, acolhendo a tese de negativa de autoria. Neste sentido foi a confissão do apelado na fase inquisitória: ‘(...)’ (fls. 103⁄105) Ademais, segundo consta nos autos, dois informantes relataram que o recorrido já havia tentado ceifar a vida da vítima em outras oportunidades e que, inclusive, já havia ameaçado parentes da vítima: ‘(...)’ (Declaração prestada pelo Informante Agenor Estelita Gomes, pai da vítima, às fls. 44⁄45) ‘(...)’ (Declaração prestada por Vanete da Silva às fls. 38⁄39) A única testemunha arrolada pela defesa, de nome Cristina, às fls. 58⁄59, assim prestou sua declaração: ‘(...)’ Portanto, a testemunha que teve contato direto com a vítima pouco antes de sua morte, em nada esclareceu em favor do apelado, pois limitou-se a relatar que a vítima estava sozinha na noite do crime. Assim, existem fortes indícios de que o recorrido, de fato, seja o autor do crime uma vez que as provas coligidas se HC 111.207 apresentam bastante conclusivas. A meu ver, a [absolvição] do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri não encontra respaldo em acervo probatório produzido nos autos de maneira legítima, devendo-se, por consectário, ser anulado o veredicto. Desse modo, pode-se dizer que a decisão [absolutória] não analisou devidamente a prova dos autos tendo em conta que não foram condizentes com a verdade dos fatos. Enfim, a decisão dos jurados, ao considerar tão somente a versão do acusado, foi manifestamente contrária à prova dos autos, pois não há elementos probatórios que a acompanham, razão pela qual conheço do recurso e dou-lhe provimento, para que seja anulado o primeiro julgamento, a fim de que o apelado seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri’ (eSTJ fls. 535 a 545). Assim agindo, constata-se que o Tribunal de Origem somente demonstrou a ausência de suporte probatório para o reconhecimento da tese de que o paciente não teria desferido golpes contra a vítima, de tal sorte que em se tratando de absolvição do paciente por negativa de autoria, e que o representante do Ministério Público tenha interposto recurso de apelação com fulcro na alínea ‘d’ do art. 593 do Código de Processo Penal, o Órgão Colegiado, para demostrar que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, deve indicar as provas produzidas durante a instrução criminal que sejam aptas a apontar ao recorrido a autoria do ilícito que lhe é atribuída. Exatamente o que ocorreu na hipótese vertente, porquanto o Órgão Colegiado se absteve de emitir qualquer juízo de valor, somente se restringiu a apontar objetivamente as provas constantes dos autos a evidenciar a autoria do paciente em contraposição ao decidido pelo Conselho de Sentença, não podendo falar-se em invasão de competência ou qualquer excesso de linguagem, até mesmo em relação ao voto proferido pela Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira que, ao contrário do aventado na impetração, também cingiu a indicar os elementos de informação que seriam aptos a afastar o acolhimento da tese de negativa de autoria, como se observa dos seguintes excertos: HC 111.207 ‘No pertinente a nulidade do Júri por ter sido a decisão do Conselho de Sentença contrária a prova dos autos, tenho que esta deve ser acolhida. Vejamos. A testemunha Magno Barreto Mendonça, confirmou perante a autoridade judicial, às fls. 298, que o havia desentendimento entre a vítima e o réu Jonas com relação a dívidas pelo consumo de entorpecentes. A testemunha Cristina dos Santos, asseverou perante a autoridade policial, às fls. 58⁄59, que o réu Jonas fez carreiras de ‘cocaína’ para a vítima dizendo ‘cheira bastante que é a última vez que você cheira’. Disse também, que chegou a perguntar como o réu iria embora já que estava bebendo bastante e este disse que iria de ‘moto’, no entanto, apontou para a sua bicicleta, a qual foi encontrada com este no local de sua morte. (Laudo de Exame de local de homicídio - foto - fls. 232⁄240). Quando do interrogatório de Aguinaldo Leandro de Faria, perante a autoridade judicial, às fls. 186⁄188, disse que estava bebendo com Jonas, e emprestou a moto a sua moto a este, vez que o mesmo teria dito que levaria um amigo para casa. Por seu turno, a testemunha, Evaldo Betoni de Oliveira, perante a autoridade judicial, às fls. 314, disse que o então denunciado Aguinaldo estava, informando que o mesmo estava muito embriagado, conforme este havia narrado em seu depoimento de fls. 186⁄188. O réu Jonas César da Costa Balbino, em seu interrogatório perante a autoridade judicial, às fls. 204⁄205, embora tenha negado o depoimento dado a autoridade policial, veio a confirmar que teria pego a moto de Aguinaldo, porém disse que foi a casa de mulher com quem mantinha um relacionamento amoroso. Assim, tenho que as provas carreadas aos autos, demonstram que o réu JONAS CÉSAR DA COSTA BALBINO passou várias horas em companhia do AGUINALDO LEANDRO DE FARIA e da vítima, HC 111.207 ALEXANDRE GOMES, ingerindo bebidas alcóolicas e drogas, vindo posteriormente pegar a moto de Aguinaldo com o propósito de levar a vítima em sua residência, no entanto, a mesma foi assassinada ao lado de sua bicicleta próximo a sua residência, demonstrando que a moto foi utilizada para que o réu JONAS fosse ao encontro da vítima para assassiná-la. Ante o exposto, a tese recursal do Parquet deve ser provida, com a nulidade da decisão do Conselho de Sentença por ter sido esta dissociada da prova dos autos, e assim, submeter o réu JONAS CÉSAR DA COSTA BALBINO a novo julgamento pelo Tribunal Popular do Júri’ (e-STJ fls. 546 e 547). (...) Até porque, como é cediço, nesses casos, a decisão colegiada deve tão-somente concluir se houve ou não contrariedade às provas colacionadas aos autos, indicando em que se funda e dando os motivos de seu convencimento, uma vez que, consoante consignado em inúmeras decisões proferidas nesta Corte de Justiça, não está o Tribunal autorizado a apontar e fazer menção de forma aprofundada à prova constante dos autos (…). Assim, por se tratar de decisão popular, repita-se, deve o acórdão ser proferido com cautela para não adentrar no mérito da causa, a ser apreciado exclusivamente pelo Tribunal do Júri, constitucionalmente competente para dirimir os crimes dolosos contra a vida, tudo para que não se dê à decisão conotação de condenação ou absolvição antecipada, vale dizer, para que não incorra no julgamento da causa propriamente dito. E, como asseverado anteriormente, in casu, o aresto somente cingiu-se a apontar que as provas constantes dos autos não permitiriam o reconhecimento da tese de negativa de autoria, que demanda que o Tribunal de Origem demonstre a real condição de autor do paciente. Desse modo, por entender que a decisão vergastada está devidamente fundamentada, de acordo com o disposto no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal e nos limites permitidos às hipóteses HC 111.207 de veredicto popular, não se vislumbra que o acórdão objurgado tenha incorrido em qualquer excesso de linguagem. Por tais razões, não há qualquer constrangimento ilegal a ser sanado por esta via. Ante o exposto, denega-se a ordem (...)”. 4. Quanto à alegação de excesso de linguagem, portanto, verifica-se não ter sido apontado nos julgados das instâncias antecedentes qualquer elemento probatório que não fosse necessário para justificar o restabelecimento da “decisão absolutória do Tribunal do Júri de Vila Velha/ES” ou para cassar e desentranhar “dos autos o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo”. É certo que nos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça capixaba e pelo Superior Tribunal de Justiça também se fez referência aos depoimentos do Paciente, de informantes e de testemunha da defesa, mas sem que tenha havido qualquer excesso capaz de influenciar no ânimo dos jurados. Ao determinar a realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo procurou demonstrar, tão somente, nos limites do comedimento na apreciação da prova, que não existe nos autos material probatório a corroborar a tese defensiva da negativa de autoria, ou seja, apontou o descompasso entre o veredicto popular e a realidade probatória, sem, entretanto, proferir novo julgamento sobre o mérito da causa. Ademais, essa motivação não vincula os jurados que integrarão o Conselho de Sentença no próximo julgamento, tanto que poderão manter o veredicto absolutório pelos mesmos motivos aceitos no primeiro júri e não mais se admitirá recurso. 5. Este Supremo Tribunal decidiu que “o princípio constitucional da soberania dos veredictos quando a decisão for manifestamente contrária à prova HC 111.207 dos autos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri” (Habeas Corpus n. 103.805, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 5.4.2011), pois “a pretensão revisional das decisões do Tribunal do Júri convive com a regra da soberania dos veredictos populares” (Habeas Corpus n. 104.285, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 19.10.2010). No ponto, decidiu-se, ainda, que o “sistema recursal relativo às decisões tomadas pelo tribunal do júri é perfeitamente compatível com a norma que assegura a soberania dos vereditos” (Habeas Corpus n. 88.707, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 9.9.2008), mesmo porque esta “não é absoluta, submetendo-se ao controle do juízo ad quem, tal como disciplina o art. 593, III, d, do Código de Processo Penal” (Habeas Corpus n. 93.248, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 5.8.2008). No mesmo sentido, dentre outros, Habeas Corpus ns. 108.996, 104.301 e 102.004, de minha relatoria, DJ 8.11.2011, 4.3.2011 e 8.2.2011, respectivamente; e Habeas Corpus n. 94.052, Rel. Min. Eros Grau, DJ 14.8.2009. 6. Por derradeiro, negar ao Ministério Público o direito ao recurso nas hipóteses de manifesto descompasso entre o veredicto popular e a prova dos autos implicaria violação à garantia do devido processo legal, que contempla, dentre outros elementos indispensáveis a sua configuração, o direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e tratamento processual). 7. Nesse sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “(...) 12. No mérito, que se examina dada a eventualidade do habeas corpus vir a ser conhecido, não há qualquer violação ao princípio constitucional da soberania dos veredictos que autorize a anulação do julgado que determinou a realização de novo julgamento. 13. Segundo se depreende do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a decisão do Tribunal do Júri deu- HC 111.207 se em manifesto confronto com as provas dos autos, sendo pois cabível e, recomendável, a submissão do paciente a novo julgamento. 14. A decisão assim tomada não viola a soberania dos veredictos dada a possibilidade de, em sendo a decisão contrária às provas dos autos, ser determinado ao Tribunal do Júri que proceda a novo julgamento. 15. Ademais, ao contrário do que sustenta o impetrante, os documentos que instruem estes autos permitem afirmar que efetivamente existiam provas de que o paciente foi o autor do crime. As testemunhas salientaram existir desentendimentos constantes entre a vítima e o acusado (ora paciente). Os informantes ouvidos confirmaram que o paciente teria tentado matar a vítima em duas ocasiões anteriores. Ademais, a confissão na fase inquisitorial do homicídio pelo paciente revelou detalhes do modus operandi em que este teria ceifado a vida da vítima. 16. Nesse sentido, cumpre transcrever os fundamentos do acórdão impugnado, revelador de que a decisão dos jurados está conflitante com as provas dos autos: ‘(…)’ 17. Por oportuno, cristalino é o voto da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, que destaca os elementos de informação aptos a afastar o acolhimento da tese de negativa de autoria, in verbis: ‘No pertinente a nulidade do Júri por ter sido a decisão do Conselho de Sentença contrária a prova dos autos, tenho que esta deve ser acolhida. Vejamos. A testemunha Magno Barreto Mendonça, confirmou perante a autoridade judicial, às fls. 298, que o havia desentendimento entre a vítima e o réu Jonas com relação a dívidas pelo consumo de entorpecentes. A testemunha Cristina dos Santos, asseverou perante a autoridade policial, às fls. 58⁄59, que o réu Jonas fez carreiras de ‘cocaína’ para a vítima dizendo ‘cheira bastante que é a última vez que você cheira’. Disse também, que chegou a perguntar como o réu iria embora já que estava bebendo bastante e este disse que iria de ‘moto’, no entanto, apontou para a sua bicicleta, a qual foi encontrada com este no local de sua morte. HC 111.207 (Laudo de Exame de local de homicídio - foto - fls. 232⁄240). Quando do interrogatório de Aguinaldo Leandro de Faria, perante a autoridade judicial, às fls. 186⁄188, disse que estava bebendo com Jonas, e emprestou a moto a sua moto a este, vez que o mesmo teria dito que levaria um amigo para casa. Por seu turno, a testemunha, Evaldo Betoni de Oliveira, perante a autoridade judicial, às fls. 314, disse que o então denunciado Aguinaldo estava, informando que o mesmo estava muito embriagado, conforme este havia narrado em seu depoimento de fls. 186⁄188. O réu Jonas César da Costa Balbino, em seu interrogatório perante a autoridade judicial, às fls. 204⁄205, embora tenha negado o depoimento dado a autoridade policial, veio a confirmar que teria pego a moto de Aguinaldo, porém disse que foi a casa de mulher com quem mantinha um relacionamento amoroso. Assim, tenho que as provas carreadas aos autos, demonstram que o réu JONAS CÉSAR DA COSTA BALBINO passou várias horas em companhia do AGUINALDO LEANDRO DE FARIA e da vítima, ALEXANDRE GOMES, ingerindo bebidas alcóolicas e drogas, vindo posteriormente pegar a moto de Aguinaldo com o propósito de levar a vítima em sua residência, no entanto, a mesma foi assassinada ao lado de sua bicicleta próximo a sua residência, demonstrando que a moto foi utilizada para que o réu JONAS fosse ao encontro da vítima para assassiná-la. Ante o exposto, a tese recursal do Parquet deve ser provida, com a nulidade da decisão do Conselho de Sentença por ter sido esta dissociada da prova dos autos, e assim, submeter o réu JONAS CÉSAR DA COSTA BALBINO a novo julgamento pelo Tribunal Popular do Júri’. 18. Observa-se, portanto, que a decisão proferida pelo Tribunal do Estado do Espírito Santo limitou-se a constatar que inexistiu suporte fáticoprobatório para absolvição do paciente por negativa de autoria. Assim, não há falar em excesso de linguagem, quer seja no voto do Desembargador Relator ou da Revisora. HC 111.207 19. Demais disso, ao trazer à lume elementos de informação capazes de imputar a autoria do delito ao paciente, o Tribunal de origem não invadiu a competência do Tribunal Popular, mas tão somente demonstrou a inconsistência da decisão, diante do acervo probatório existente, sendo necessária uma nova apreciação por parte do Tribunal do Júri, juízo natural do feito. 20. O artigo 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal, autoriza que, em sendo a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, ou seja, quando os jurados decidam arbitrariamente, dissociando-se de toda e qualquer evidência probatória, seja o réu submetido a novo julgamento pelo Tribunal Popular. 21. Assim, não há violação ao princípio da soberania dos veredictos, inserto no art. 5º, XXXVIII, ‘c’, da Constituição Federal, nos casos em que o Tribunal de origem, procedendo a exame nos elementos contidos no feito, entende que a decisão dos jurados não se coaduna com a prova produzida nos autos, neste caso, especificamente com os depoimentos de testemunhas que apontaram o paciente como sendo o autor do delito. (…) 22. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem. (...)”. 8. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.207 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : JONAS CESAR DA COSTA BALBINO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 04.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. 1. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA DE USO DESSE DOCUMENTO COM A FINALIDADE DE OCULTAR SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAÍS. NÃO HÁ FALAR EM EXERCÍCIO DA AUTODEFESA. 2. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE EM RAZÃO DE FATO AUTÔNOMO DAQUELES QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO PELO USO DE DOCUMENTO FALSO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. 3. REITERAÇÃO DELITIVA CONSIDERADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CARACTERIZADO. 1. Alegação de atipicidade da conduta imputada ao Paciente. Uso de documento falso com a finalidade de ocultar situação irregular no país, que não caracteriza o exercício da autodefesa. 2. Delito de tráfico internacional praticado pelo Paciente em 7.4.2008. Denúncia relativa à imputação da prática dos delitos previstos no art. 304 c/c 297 do Código Penal pela utilização de documento falso em momentos distintos. Inexistência de bis in idem. Impossibilidade de reexame de fatos e de provas em habeas corpus. 3. Reiteração da conduta imputada ao Paciente considerada na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, com a aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal. Bis in idem caracterizado. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar que o juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, refaça a dosimetria da pena do Paciente sem considerar a reiteração delitiva do HC 111.706 Paciente em bis in idem e, em razão da nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder parcialmente a ordem para determinar que o juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, refaça a dosimetria da pena do Paciente sem considerar a reiteração delitiva do Paciente em bis in idem e, em razão da nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de SHAKIRU ALABI, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 22.11.2011, ao apreciar o Habeas Corpus n. 178.059, Relatora a Ministra Laurita Vaz, “julgou parcialmente prejudicado o pedido e, no mais, denegou a ordem”. O caso 2. Tem-se nos autos que o Paciente foi denunciado “como incurso nas sanções do artigo 304 c/c art. 297 do Código Penal, por 13 (treze) vezes, em continuidade delitiva”. Expõe a denúncia: “Consta dos autos epigrafados que, no dia 07 de abril de 2008, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, o denunciado fez uso de documento público falsificado, consubstanciado em um passaporte verdadeiro da República da Nigéria n. A2920613A, contendo visto consular brasileiro inautêntico. Segundo se apurou, na referida data, o denunciado foi preso em flagrante delito quanto estava prestes a embarcar em vôo da companhia South African Airways, com destino a Lagos/Nigéria, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma HC 111.706 a consumo de terceiros no exterior, 924,4g (novecentos e vinte e quatro gramas e quatro decigramas) – peso líquido – de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar. Ocorre que, além da droga, foram apreendidos o passaporte e a moeda americana em poder do acusado, para a realização de perícia. Já durante a instrução da ação penal n. 2008.61.19.002720-4, em trâmite nesta Vara, de apuração do então cometimento do crime de tráfico internacional de drogas, constatou-se por perícia a falsidade do visto brasileiro aposto no passaporte do denunciado. De acordo com os carimbos apostos no passaporte acostado às fls. 38, o denunciado usou o documento falsificado, apresentando-o às autoridades de imigração brasileira, nos dias 07 de outubro de 2006, 26 de fevereiro de 2007, 09 de julho de 2007, 13 de setembro de 2007, 1º de novembro de 2007, 1º de dezembro de 2007, 31 de janeiro de 2008 e 23 de março de 2008 (oito vezes), para entrar em território nacional, e nos dias 22 de janeiro de 2007, 26 de maio de 2007, 06 de agosto de 2007, 15 de novembro de 2007 e 11 de dezembro de 2007 (cinco vezes), para dele sair (o código 554 dos carimbos indica o Aeroporto Internacional de Guarulhos, seguido do número 1 para entrada em território nacional, ou número 2 para saída)”. 3. Em 21.5.2009, o juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, condenou o Paciente à pena de três anos, um mês e dez dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e vinte dias-multa, sem substituição por pena restritiva de direitos nem direito de recorrer em liberdade. 4. Essa sentença transitou em julgado para a acusação e a defesa do Paciente interpôs a Apelação Criminal n. 2009.61.19.000342-3, à qual a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento em 8.3.2010: “PROCESSUAL PENAL. PENA. ART. 304 C/C 297 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA HC 111.706 COMPROVADAS. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Não restou demonstrada a ocorrência de perigo atual e inevitável a direito próprio ou alheio, tampouco a inexigibilidade de conduta diversa. Inaplicável, in casu, o estado de necessidade exculpante. 3. Apelação desprovida”. 5. Esse acórdão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados em 24.5.2010. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 178.059, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Em 22.11.2011, a Quinta Turma “julgou parcialmente prejudicado o pedido e, no mais, denegou a ordem”: “HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXORDIAL INEPTA. AUSÊNCIA DE NARRATIVA DA CAUSA DE PEDIR. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Constata-se, da informação disponibilizada pela Corte de origem em sua página de internet, o trânsito em julgado da condenação imposta ao Paciente em 27/01/2011. Assim, não há mais interesse processual na análise do pedido de recorrer em liberdade, pois a constrição suportada pelo Paciente, antes cautelar, agora é definitiva. 2. Quanto ao pedido de reconhecimento da atipicidade da conduta, muito embora deva ser atenuado o rigorismo formal da petição de habeas corpus, verifica-se que a exordial, no ponto, é inepta, porquanto não narra a causa de pedir, tanto mediata quanto imediata, deixando indemonstrados os fundamentos fáticos e jurídicos do pedido. 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada na sentença penal condenatória, em HC 111.706 razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. 4. O Paciente responde a dois processos: o primeiro perante a Justiça Federal, acerca do crime de tráfico internacional de drogas, e o segundo perante a Justiça Estadual, sobre o delito de uso de documento falso. A impetração sustenta que, no processo-crime em trâmite na Justiça Federal, a pena-base foi majorada ante o fato de ‘a culpabilidade do réu [ter sido] mais acentuada em face de portar passaporte contrafeito’, motivo pelo qual consubstanciar-se-ia bis in idem no momento em que o magistrado singular aplicou a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, na condenação proferida pela Justiça Estadual. Todavia, verifica-se que a ilegalidade apontada pelo Impetrante – a viciar a dosimetria da pena aplicada na ação em curso na Justiça Federal – não pode ser analisada nos presentes autos, uma vez que a matéria ora analisada diz respeito à condenação proferida pela Justiça Estadual. 5. Quando as circunstâncias judiciais do caso concreto são consideradas desfavoráveis ao réu, não há como conceder o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 6. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegado”. 6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que o art. 59 do Código Penal trata de matéria jurídica e não fática, não havendo que se falar em necessidade de prévio reexame de fatos e provas. Ressalta que os “motivos elencados para a fixação da pena acima do mínimo legal estão desprovidos de razoabilidade, pois se utilizou apenas o argumento de que o réu cometeu o crime continuadamente, fato este que ainda sustentará, na sequência da dosimetria da pena, a causa de aumento específica do artigo 71 do Código Penal”, o que é vedado sob pena de bis in idem. Sustenta que, “considerando-se os bons antecedentes e a ausência de qualquer prova questionadora de boa conduta social do réu ou personalidade sã, fatos estes incontroversos nestes autos, a pena-base não necessitaria de qualquer HC 111.706 elevação sobre o mínimo legal”. Afirma que seria inaplicável o art. 61, inc. II, alínea b, do Código Penal na espécie: “Como se sabe, o presente feito teve início a partir de ação diversa em que o acusado está sendo processado pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes, circunstância na qual fez uso de documento falso (visto). Este processo correu no Tribunal Regional Federal da 3ª Região sob o n. 2008.61.19.002720-4, tendo sido interposto Recurso Especial o qual fora admitido, sendo os autos remetidos ao STJ, e autuados sob o n. RESP 1183602/SP. No julgamento proferido pelo TRF3, a E. 5ª Turma daquela Corte Regional deu parcial provimento ao recurso da defesa, reduzindo a pena ao patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, conforme demonstra inteiro teor que segue anexo, de forma que naqueles autos, pode-se observar que, na primeira fase da dosimetria a pena-base, esta foi elevada sobre o mínimo legal considerando aquele juízo que seria: ‘razoável o entendimento de a culpabilidade do réu ser mais acentuada em face de portar passaporte contrafeito, a revelar maior consciência da ilicitude da conduta e eventual personalidade voltada à prática de crimes’. (…) Retomando o presente feito, deparamo-nos agora com o agravamento da pena-base, com fundamento no artigo 61, inc. II, ‘b’, pois que teria restado ‘devidamente demonstrado que o réu fez uso de visto consular brasileiro falso em seu passaporte para assegurar a execução do crime de tráfico de entorpecentes’ (fl. 258v.). Está evidente o bis in idem !!! O paciente está sendo apenado repetidamente, tanto nestes como naqueles autos. Naqueles, a penabase recebeu um aumento de 1 ano de reclusão para que fosse punido um fato que, neste autos, serão punidos novamente com mais 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. Nestes autos, está-se agravando a pena-base do recorrente em razão de fato, o suposto tráfico de entorpecentes, que HC 111.706 naquele outro processo criminal já está sendo punido com mais 5 anos e 10 meses de reclusão”. Sustenta a atipicidade da conduta imputada ao Paciente, ressaltando que no “caso em apreço se trata de ‘mula’, estrangeiro irregular no país que, em situação sociofinanceira delicada, é utilizado por organização criminosa para o fim de transporte internacional de drogas. Neste caso, o uso do documento falso se deu nas circunstâncias da travessia da fronteira com a droga, tendo sido apresentado às autoridades policiais, pelo estrangeiro, no intuito de ocultar sua situação irregular no país e evitar sua captura”, o que caracterizaria exercício de autodefesa. Este o teor dos pedidos: “seja concedida a ordem, para o fim de ser o paciente absolvido, em razão da atipicidade da conduta acusada, e alternativamente, para que seja reduzida a pena-base ao patamar mínimo legal de 2 anos e, posteriormente, afastada da dosimetria da pena a agravante do artigo 61, II, ‘b’, do Código Penal. Nesta oportunidade, requer seja intimado pessoalmente o Exmo. Defensor Público-Geral da União de todos os atos processuais, sendo contados em dobro todos os prazos processuais, na forma do inciso I do art. 44 da lei complementar n. 80/94, notadamente para a sessão de julgamento, oportunidade onde a ampla defesa poderá se efetivar pela sustentação oral”. 7. Em 19.12.2011, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado e, suficiente a instrução, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou “pelo deferimento parcial da ordem para, fixada a pena-base no mínimo legal, redimensionar a pena, reduzindo-a para dois anos e quatro meses de reclusão”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte à Impetrante. 2. O juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, fixou a pena do Paciente nestes termos: “1ª fase) Embora sem apontamentos de antecedentes, as circunstâncias do delito revelam culpabilidade intensa e prevalecem na avaliação conjunta. Outrossim, o acusado confessou que ingressou no Brasil cerca de oito ou nove vezes mediante o visto falsificado, uma vez que não conseguiu obter o visto verdadeiro, o que enseja maior reprovação da conduta. Em consequência, fixo a pena-base em 02 anos e 08 meses, obtida mediante a majoração de 1/3. 2ª fase) No que toca a aplicação da agravante da alínea b do artigo 61 do Código Penal, entendo por bem aplicá-la, uma vez que a sentença lançada em processo de tráfico de drogas entendeu pela condenação do réu. Ficou evidente, assim, que o acusado se utilizou da emissão de visto falso em seu passaporte para facilitar ou assegurar a execução de crime. Por outro lado, a admissão da verdade dos fatos pelo réu, embora com as ressalvas feitas, permite reconhecer confissão espontânea, porquanto descreve as circunstâncias de aquisição voluntária do documento falsificado mediante dinheiro na Guiana, as quais facilitaram a cognição judicial, sinalizam arrependimento e fazem merecer a redução respectiva. Desta forma, conforme preconiza o artigo 67 do CP, o concurso entre agravantes e atenuantes, preponderam as que resultam dos motivos determinantes do crime, o que me faz manter a pena em 02 anos e 08 meses de reclusão. 3ª fase) Reiterado o uso na entrada e iminência de saída do Brasil, por diversas vezes, aumento a pena em 1/6, com fundamento HC 111.706 no artigo 71 do Código Penal, fixando-a definitivamente em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. Com relação à pena de multa, conforme parâmetros utilizados para estabelecer a pena privativa de liberdade, fixo-a em 20 (vinte) dias-multa” (grifos nossos). 3. A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve a pena fixada nos seguintes termos do voto condutor: “A defesa pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e a exclusão da agravante do art. 61, b, do Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A magistrada a quo fundamentou a módica majoração da penabase na necessidade de maior reprovação da conduta, pois apesar de não apresentar apontamento de antecedentes, as circunstâncias do delito revelam a culpabilidade intensa. Não merece reparo a pena fixada, considerando que o recrudescimento da sanção penal restou justificada pela magistrada de primeiro grau. A agravante do art. 61, b, do Código Penal tampouco pode ser afastada porque restou devidamente demonstrado que o réu fez uso de visto consular brasileiro falso em seu passaporte para assegurar a execução do crime de tráfico de entorpecentes. A atenuante da confissão espontânea foi expressamente considerada na dosimetria da pena”. 4. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve esse julgado e assentou: “Quanto ao pedido de reconhecimento da atipicidade da conduta, muito embora deva ser atenuado o rigorismo formal da petição de habeas corpus, verifica-se que a exordial, no ponto, é inepta, porquanto não narra a causa de pedir, tanto mediata quanto imediata, deixando indemonstrados os fundamentos fáticos e jurídicos do pedido. (...) HC 111.706 Quanto à alegada ilegalidade na dosimetria da pena, pleiteia-se a redução da pena-base; o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal; bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (...) Como é cediço, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado em sede de habeas corpus o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fático-probatória. Na espécie, conforme visto acima, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na sentença penal condenatória, uma vez que levou em consideração, para majorá-la, a culpabilidade do agente, as consequências e as circunstâncias do crime, as quais notoriamente extrapolam aquelas normais à espécie. Não há, portanto, a arguida falta de fundamentação na exasperação da pena-base. Desse modo, diante das circunstâncias judicias desfavoráveis, que, de fato, emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal do homicídio, não vejo como, diante da ausência de manifesta ilegalidade, reexaminar a fundamentação apresentada pelo julgador, pois, conforme já mencionado, essa instância especial não é adequada para dizer se foi justa ou não a reprimenda aplicada ao Paciente. (…) A impetração sustenta que, no processo-crime em trâmite na Justiça Federal, a pena-base foi majorada ante o fato de ‘a culpabilidade do réu [ter sido] mais acentuada em face de portar passaporte contrafeito’, motivo pelo qual consubstanciar-se-ia bis in idem no momento em que o magistrado singular aplicou a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, na condenação proferida pela Justiça Estadual. Todavia, verifica-se que a ilegalidade apontada pelo Impetrante – a viciar a dosimetria da pena aplicada na ação em curso na Justiça Federal – não pode ser analisada nos presentes autos, uma vez que a matéria ora analisada diz respeito à condenação proferida pela Justiça Estadual”. HC 111.706 5. A Impetrante alega a atipicidade da conduta imputada ao Paciente, pois o “uso do documento falso se deu nas circunstâncias da travessia da fronteira com a droga, tendo sido apresentado às autoridades policiais, pelo estrangeiro, no intuito de ocultar sua situação irregular no país e evitar sua captura”. No entanto, o uso de documento falso para essa finalidade não caracteriza o exercício da autodefesa. Apreciando a questão do uso de documento falso para ocultar a condição de foragido, este Supremo Tribunal assentou que o exercício do direito previsto no art. 5º, inc. LXIII, da Constituição da República não torna atípica a conduta tipificada no art. 304 do Código Penal: “Habeas Corpus. Utilização de documento falso para ocultar a condição de foragido. Tipicidade. Conduta adequada ao tipo penal descrito no art. 304 do Código Penal. Precedentes. Dosimetria da pena. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. Pretensão de compensação. Inviabilidade. Precedentes. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a utilização de documento falso para ocultar a condição de foragido não descaracteriza o delito de uso de documento falso (art. 304 do CP) e não se confunde com o crime de falsa identidade (art. 307 do CP), uma vez que neste não há apresentação de qualquer documento falsificado ou alterado, mas apenas a atribuição, a si mesmo ou a outrem, de falsa identidade. Igualmente sedimentado é o entendimento de que, nos termos do art. 67 do Código Penal, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação entre circunstâncias agravantes e atenuantes. Ordem denegada” (HC 108.138, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.12.2011, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código HC 111.706 Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa. Ordem denegada” (HC 92.763, Rel. Min. Eros Grau, DJe 25.4.2008, grifos nossos). 6. A Impetrante ressalta que teria havido bis in idem, pois, na fixação da pena-base do Paciente no processo por tráfico internacional, teria sido estabelecido o acréscimo de um ano do mínimo legal, ficando em seis anos, considerada a sua culpabilidade acentuada “em face de portar passaporte contrafeito”. Esse fato é o objeto da ação penal referente aos presentes autos, pelo qual já foi condenado à pena de três anos, um mês e dez dias de reclusão e vinte dias-multa. Estaria caracterizada uma suposta dupla punição pelos mesmos fatos. 7. Entretanto, embora tenha sido mencionado o fato de “portar passaporte contrafeito” para a definição da pena-base na condenação por tráfico internacional do Paciente, esse delito foi praticado em 7.4.2008. A denúncia relativa à imputação da prática dos delitos previstos no art. 304 c/c 297 do Código Penal, cuja condenação é objeto de impugnação nesta impetração, faz menção à prática desse crimes em continuidade delitiva em outros momentos que não o do tráfico internacional. Tem-se na denúncia: “De acordo com os carimbos apostos no passaporte acostado às fls. 38, o denunciado usou o documento falsificado, apresentando-o às autoridades de imigração brasileira, nos dias 07 de outubro de 2006, 26 de fevereiro de 2007, 09 de julho de 2007, 13 de setembro de 2007, 1º de novembro de 2007, 1º de dezembro de 2007, 31 de janeiro de 2008 e 23 de março de 2008 (oito vezes), para entrar em território nacional, e nos dias 22 de janeiro de 2007, 26 de maio de 2007, 06 de agosto de 2007, 15 de novembro de 2007 e 11 de dezembro de 2007 (cinco vezes), para dele sair (o código 554 dos carimbos indica o Aeroporto Internacional de Guarulhos, seguido do número 1 para entrada em território nacional, ou número 2 para saída)” (grifos HC 111.706 nossos). 8. Dessa forma, em princípio, os fatos que deram ensejo às ações penais por tráfico internacional e por uso e falsificação de documento público são distintos, motivo pelo qual não há falar em bis in idem. São práticas independentes que foram punidas com condenações autônomas. 9. Decidir de forma diversa demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Este Supremo Tribunal assentou que o “habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.6.2001). 10. Contudo, assiste razão à Impetrante quanto à alegação de bis in idem pela consideração da reiteração da conduta imputada ao Paciente na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, com a aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal. 11. Na fixação da pena-base imposta ao Paciente pela prática dos delitos tipificados nos arts. 304 e 297 do Código Penal, o juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, afirmou que o “acusado confessou que ingressou no Brasil cerca de oito ou nove vezes mediante o visto falsificado, uma vez que não conseguiu obter o visto verdadeiro, o que enseja maior reprovação da conduta” (grifos nossos). 12. Na terceira fase de aplicação da pena, esse juízo expôs que, “[r]eiterado o uso na entrada e iminência de saída do Brasil, por diversas vezes , aumento a pena em 1/6, com fundamento no artigo 71 do Código Penal, fixandoa definitivamente em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão” (grifos nossos). HC 111.706 13. Na mesma linha o parecer da Procuradoria-Geral da República: “para fixar a pena-base em oito (8) meses acima do mínimo legal, a sentença considerou o fato de o paciente ter ingressado no Brasil cerca de oito ou nove vezes mediante a utilização de passaporte com visto falsificado. Assim, tem razão a impetração ao apontar a dupla valoração, porquanto as diversas vezes que o paciente entrou no Brasil com o visto falso ensejaram o aumento pelo crime continuado (aumento de um sexto da pena). Deve, pois, ser expurgado esse aumento de oito meses, ficando a pena-base no mínimo legal” (grifos nossos). 14. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder em parte a ordem para determinar que o juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, refaça a dosimetria da pena do Paciente sem considerar a reiteração delitiva do Paciente em bis in idem e, em razão da nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.706 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : SHAKIRU ALABI IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu em parte a ordem para determinar que o juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, refaça a dosimetria da pena do Paciente sem considerar a reiteração delitiva do Paciente em bis in idem e, em razão da nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 04.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NÃO ATENDIDO O REQUISITO SUBJETIVO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 1. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à eventual possibilidade de substituição da pena. Impossibilidade de conhecimento desta impetração nessa parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. 2. Reconhecida a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado, a autoridade apontada como coatora o manteve e assentou não estar atendido o requisito subjetivo previsto no art. 33 do Código Penal, consideradas a natureza do entorpecente, a habitualidade criminosa do Paciente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inexistência de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do HC 113.880 Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer parcialmente do pedido e, na parte conhecida, denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de CLEITON CESAR DUARTE FARIA, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 6.3.2012, denegou o Habeas Corpus n. 215.303, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. O caso 2. Pelo que se tem nos autos, o Paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Expõe a denúncia: “Consta nos autos do incluso inquérito policial que, no dia 22 de janeiro de 2010, por volta de 09:50 horas, policiais militares, durante patrulhamento pelo bairro Cabana do Pai Tomás, nesta capital, mais precisamente na rua São Geraldo, próximo ao n. 331, local conhecido como ponto de tráfico de drogas, depararam com um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado Cleiton, em atitude suspeita. Ressai dos autos que, ao perceber a movimentação policial, o denunciado Cleiton escondeu determinado objeto em um buraco na parede, razão pela qual os milicianos deliberaram em abordá-lo. HC 113.880 Ato contínuo, os policiais militares realizaram buscas no denunciado Cleiton, não arrecadando nada de interesse criminalístico. Todavia, ao verificarem o local no qual o denunciado Cleiton escondia os objetos, apreenderam 12 (doze) invólucros contendo Erythroxylum Coca L, substância petrificada e amarelada, vulgarmente conhecida como crack, conforme se verifica no laudo de constatação de fl. 12 e no auto de apreensão de fl. 11. As circunstâncias da abordagem policial, decorrente atitude suspeita do denunciado Cleiton em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, bem como a natureza, quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida, denotam que o denunciado Cleiton estava a praticar a conduta inserta no artigo 33 da Lei n. 11.343/06” (grifos nossos). 3. Em 5.7.2010, o juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG condenou o Paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 166 dias-multa. Não houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nem foi concedido o direito de recorrer em liberdade. 4. O Ministério Público mineiro e a defesa interpuseram apelação (Proc. n. 1.0024.10.015972-2/001) no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Em 6.7.2011, a Quarta Câmara Criminal negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação para majorar a pena imposta ao Paciente para 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. Assentou que o Paciente “não faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, haja vista a gravidade extrínseca do fato-crime (frequência/dedicação ao ilícito penal que lhe acentua a nocividade/alarme social) que demanda a aplicação da sanção penal mais grave, sem qualquer benesse”. 5. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 215.303, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu, e, em 6.3.2012, a Quinta Turma denegou a ordem: HC 113.880 “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. DESCABIMENTO. NO CASO CONCRETO ESTÁ EVIDENCIADO O ÓBICE ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INOCORRÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA O RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. 1. A determinação da fixação de regime inicial fechado, aos delitos hediondos ou equiparados, não pode ser considerada como padronização ou muito menos violadora da garantia da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Na verdade, trata-se de mais um critério para ponderar o grau de censurabilidade que o agente deve arcar pelo delito cometido. 2. Ordem denegada”. 6. Essa julgado é o objeto deste habeas corpus, no qual a Impetrante sustenta que o Paciente teria direito à “redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.434/2006”, à “substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” e à “fixação de regime inicial diverso do fechado”. Afirma que o Paciente seria “primário, [teria] bons antecedentes, não integra organização criminosa e não dedica-se à atividade criminosa”, o que “mostra[ria] o cabimento da aplicação da causa de redução no máximo legal de 2/3”. Ressalta que estariam atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal e que o “art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal autoriza a imposição de regime aberto ao condenado, não reincidente, à pena igual ou inferior a 4 anos”. Este o teor dos pedidos: “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa HC 113.880 Excelência, por meio desse MM. Relator, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com o fim de: a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, aplicar o redutor da pena do § 4º art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, bem como aplicar o regime inicial diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade. b) No mérito, confirmar o pedido liminar. c) sejam solicitadas as informações de estilo (…). d) requer, por derradeiro, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração ”. 7. Em 25.6.2012, indeferi a medida liminar requerida e, suficiente a instrução, determinei vista ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo “parcial conhecimento da ordem e, na parte em que é cognoscível, por sua denegação”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à eventual possibilidade de substituição da pena. Dessa forma, esta impetração não pode ser conhecida nesta parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada por meio de habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC 87.775, Rel. Min. HC 113.880 Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC 90.315, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.4.2007, grifos nossos). 3. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou: “no caso concreto, as vias ordinárias, à luz do art. 42, da Lei nº 11.343⁄06, ao aferirem o regime inicial adequado ao paciente, concluíram que, em face dos fatos apurados nos autos, o delito praticado pelo agente não poderia ser considerado como de menor potencial ofensivo, portanto, impossível afastar a equiparação da hediondez. Como se extrai (fl. 58): ‘Dessarte, em obediência ao princípio da proporcionalidade, o acusado não faz jus à minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, haja vista a gravidade extrínseca do fato-crime (frequência⁄dedicação ao ilícito penal que lhe acentua a nocividade⁄alarme social) que demanda a aplicação da sanção penal mais grave, sem qualquer benesse, caso contrário a proteção da saúde pública será deficiente. ... Tendo em conta a gravidade do fato-crime consubstanciada na habitualidade do narcotráfico do réu e na nocividade à saúde pública do crack (art. 33, § 3o, do CP),considerando a forma da Lei dos Crimes Hediondos, mantenho o regime inicial fechado’. HC 113.880 (…) Outrossim, o impetrante não demonstrou, de plano, prova ou argumento capaz de abalar o acórdão guerreado. Destarte, a via estreita deste mandamus obstaculiza o revolvimento do conjunto fático que arrimou a condenação nas instâncias ordinárias. Portanto, seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores, o regime inicial de cumprimento da pena, objeto do presente mandamus, deve ser o fechado, tendo por base ser equiparado ao hediondo, restando patente que o ato impugnado, não merece reparos, pois reveste-se de motivação concreta, em conformidade com os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). Por estar evidenciado o óbice ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como pela inocorrência de condições para o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (grifos nossos). 4. A autoridade apontada como coatora não afirmou a impossibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado. Para manter o regime inicial fechado, mesmo com a imposição da pena de cinco anos de reclusão, restringiu-se a considerar não atendido o requisito subjetivo previsto no art. 33 do Código Penal, pela natureza do entorpecente, habitualidade criminosa do Paciente e em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Dessa forma, não há falar em constrangimento ilegal. Nessa mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “A decisão hostilizada, portanto, ao eleger o regime prisional mais gravoso para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente, não se ateve apenas à dicção legal do inconstitucional art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos; ao contrário, fez alusão a singularidades do caso concreto e do agente em específico para impor o cumprimento da pena de reclusão em regime inicial fechado, nos termos do que preconiza o art. 33, § 3º, do Código Penal. HC 113.880 Assim, nas hipóteses como a presente, em que as instâncias ordinárias tenham valorado as circunstâncias arroladas no art. 59 do Código Penal para impor regime de cumprimento mais severo do que o art. 33 do Código Penal, tendo como norte apenas o critério objetivo do tempo da pena, ordinariamente prevê, torna-se prescindível tal providência. O caráter desaconselhador das circunstâncias judiciais examinadas, já expressamente reconhecido, fatalmente encerra a possibilidade de se adotar regime mais brando” (grifos nossos). 5. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conhecer em parte da impetração e, na parte conhecida, pela denegação da ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.880 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : CLEITON CÉSAR DUARTE FARIA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 04.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS DENEGADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – O indeferimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado. Nos termos do que assentado nas instâncias antecedentes, o paciente dedicava-se a atividade criminosa. II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Precedentes. III – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Habeas corpus denegado. V - Concessão da ordem de ofício para para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte. HC 113.988 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, mas a conceder, de ofício, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de ITAMAR JOSÉ MORAIS LUIZ, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 208.960/SP, Rel. Min. Jorge Mussi. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com 3,1kg de cocaína. Inconformada, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso, mantendo íntegra a sentença condenatória. Buscando a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos e a fixação do regime aberto, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. HC 113.988 É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a impetrante. Alega, inicialmente, que o paciente faz jus à causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o art. 42 da mesma lei dispõe que “a quantidade de substância, bem como a personalidade e a conduta social do agente, serão valorados na 1ª fase de individualização de pena (...)”, sendo este o atual entendimento jurisprudencial desta Corte. Aduz, em seguida, que o legislador não elencou as referidas circunstâncias judiciais como causas de impedimento à concessão do benefício, não podendo a norma ser interpretada in malam partem pelo magistrado sentenciante. Assevera, ainda, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento suficiente para comprovar que o paciente seja integrante de organização criminosa ou que se dedique ao tráfico habitual de entorpecentes. Afirma que, pelo contrário, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram favoráveis a ele. Sustenta, outrossim, que, se aplicada a redução pleiteada, o paciente terá direito à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos, porque estão presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por fim, destaca que todas as circunstâncias do art. 59 foram valoradas favoravelmente ao paciente, permitindo-se, assim, a fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33 do Código Penal. Requer, ao final, a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como estabelecido o regime aberto e substituída a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos. HC 113.988 Em 28/6/2012, solicitei informações ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santos, para que informasse a eventual ocorrência de trânsito em julgado da condenação e a situação prisional do paciente. Além disso, determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações prestadas por meio de ofício 1.963/12-CB foram recebidas nesta Corte em 24/7/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de indeferimento do writ, mas de concessão da ordem de ofício. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. 1. Embora o paciente seja primário e portador de bons antecedentes, revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto as circunstâncias que envolveram sua prisão em flagrante, somadas à quantidade de entorpecente encontrados em seu poder aproximadamente 3 (três) quilos de cocaína - levaram a conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, mas sim que fazia do tráfico seu meio de vida, ou seja, que se dedicava a atividades delituosas. 2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, HC 113.988 da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor, independentemente da quantidade de sanção firmada. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REQUISITO OBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Não preenchido o requisito objetivo para a concessão da permuta, já que a pena definitivamente estabelecida é superior a 4 (quatro) anos de reclusão, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no tocante à negativa de substituição da sanção reclusiva por medidas alternativas. 2. Ordem denegada”. Conforme relatado, a impetrante postula a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. A pretensão, contudo, não merece acolhida. Com efeito, para a concessão da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: HC 113.988 Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 5 anos de reclusão, mínimo legal previsto para o crime de tráfico de entorpecentes, e, na última fase da dosimetria, deixou de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por entender que o paciente integrava organização criminosa. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, manteve a sentença condenatória, sem a aplicação do redutor, sob o fundamento de que as circunstâncias em que ocorreram os fatos, bem como a grande quantidade de droga apreendida (3,1 kg de cocaína) indicavam que o paciente se dedicava a atividade criminosa e integrava organização criminosa. Eis o trecho que interessa: “A autoria e a culpabilidade também são certas, pois a apelante confessou o crime. Afirmou que foi contratado para transportar a cocaína até a cidade de Santos. Disse que a pessoa que contratou se chamava Ênio e que a droga seria entregue a ele mesmo em Santos. Acrescentou que Ênio o havia acompanhado no início da viagem, tendo dele se separado na cidade de Pitangueiras, onde lhe entregou o veículo Astra no interior do qual havia três quilos de cocaína. Como pagamento pelo serviço, receberia a quantia de quatro mil reais e o próprio veículo que utilizou caso concordasse em continuar na quadrilha (fls. 07/09 e 121/124). (…) HC 113.988 Assim, o conjunto probatório deixou fora de dúvida que ITAMAR praticava o tráfico de entorpecente, como descrito na inicial. A prisão em flagrante delito, a confissão, a existência de denúncia anônima noticiando seu envolvimento com o tráfico, a quantidade de droga apreendida, as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos, enfim, tudo deixa evidente o comércio ilegal de drogas, de forma que restou comprovada a finalidade do tráfico. Conforme bem observado pelo MM. Juiz sentenciante, o recorrente não faz jus ao benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (…). A lei nova é muito mais rigorosa para o traficante e a pretendida redução só se aplica ao traficante ocasional, àquele que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, primário e de bons antecedentes. As circunstâncias que envolvem os fatos, bem como a grande quantidade de droga apreendida indicam que o apelante fazia da venda de entorpecentes o seu meio de vida. Ademais, confessou que receberia quatro mil reais pelo trabalho” (grifos meus). Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, acentuou que não era caso de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, à míngua do preenchimento dos requisitos legais. Veja-se o seguinte trecho do voto do Relator: “Sobre a minorante em questão, cumpre destacar que, na esteira do entendimento adotado por este Tribunal Superior, 'a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena' (REsp n.º 1.021.782/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23-2-2010, Dje 22-3-2010). HC 113.988 E, na hipótese que se apresenta, infere-se que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar o benefício por entender que a considerável quantidade dos entorpecentes encontrados em poder do condenado - aproximadamente 3 (três) quilos de cocaína -, somadas às demais circunstâncias que envolveram a sua prisão em flagrante, evidenciavam 'que integrava organização criminosa, não sendo crível que estivesse agindo sozinho com tanto entorpecente' (e-STJ fl. 73). Com efeito, da leitura do acórdão impugnado percebe-se que o paciente 'confessou que receberia quatro mil reais pelo trabalho' (eSTJ fl. 79), fatores que levaram a Corte originária a concluir que não se tratava de um traficante ocasional, mas sim que fazia do tráfico seu meio de vida, ou seja, que se dedicaria a atividades delituosas” (grifos no original). Logo, entendo que agiram bem as instâncias ordinárias ao indeferir a benesse com base no fundamento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas e integrava organização criminosa, o que, conforme o citado dispositivo legal, impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena. Importa salientar, nesse ponto, que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Esse é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte. Vejam-se, nesse sentido, os seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. 1. INVIÁVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. 2. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO E HC 113.988 DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado nas instâncias antecedentes, dedica-se à atividade criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto. Impossibilidade de conhecimento desta impetração, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC 111.715/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifos meus). “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Condenação criminal por crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) lastreada em exame de provas insuscetíveis de revisão na via estreita do HC 113.988 habeas corpus. 3. Se as circunstâncias concretas da prática do crime ou outros elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa, não tem lugar o benefício do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não sendo exigíveis outras condenações criminais. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 112.769/MG, Rel. Min. Rosa Weber – grifos meus). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada” (HC 110.983/DF, de minha relatoria). “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico transnacional de entorpecentes. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Reexame que implicaria na análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que a paciente se dedica à prática de atividades criminosas (primeira premissa) e, possivelmente, também seja integrante de organização criminosa (segunda premissa), não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 HC 113.988 da Lei 11.343/06. 2. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente dedica-se ou não à prática de atividades criminosas ou se faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio de via exígua do habeas corpus (HC 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 4. Habeas corpus denegado” (HC 101.891/SP, Rel. Min. Dias Toffoli – grifos meus). No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes entre outros: HC 111.666/MG e HC 108.135/MT, Rel. Min. Luiz Fux; HC 111.197/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 101.265/SP, Red. p/ acórdão, Min. Joaquim Barbosa; HC 102.078/MS, Rel. Min. Ellen Gracie. Foi no mesmo sentido a manifestação do Ministério Público Federal, que assim opinou sobre a questão: “(...) quanto à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, tem-se que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços quando o réu é primário, ostentar bons antecedentes e não integrar organização criminosa. 18. Há nos autos elementos no sentido de que o paciente desenvolvia com habitualidade a atividade de mercancia de drogas, sendo esse fundamento suficiente para justificar a negativa da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido, confira-se os fundamentos lançados no acórdão que julgou a apelação: (…) 19. A dosimetria da pena, portanto, está devidamente HC 113.988 fundamentada, não sendo possível constatar de plano ilegalidade que autorize a sua revisão. No tema, aliás, é importante ressaltar que 'o habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006'”. RHC 94806/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 67, publicado em 16/4/2010”. Ressalto, ainda, que a reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos (mínimo legal previsto para o tipo) não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). No mesmo sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal: HC 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 95.679/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie. Destaco, por fim, que, diante da regularidade da aplicação da pena imposta ao paciente em patamar superior a 4 anos, fica prejudicado o pleito referente à fixação do regime aberto para cumprimento da pena, bem como o de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Entendo, contudo, que o caso é de concessão da ordem de ofício. Nesse ponto, destaco que o juízo sentenciante fixou o regime inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo, e o Tribunal paulista manteve a decisão de primeiro grau. Transcrevo, por oportuno, a justificativa utilizada para a manutenção do regime mais gravoso: “Fixo o regime inicial do cumprimento da pena o fechado, face do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº HC 113.988 11.464/07”. Ocorre que o Plenário desta Corte, em recente julgamento, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. Refiro-me ao HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli. Destaco, ainda, que esse entendimento já vinha sendo adotado por esta Segunda Turma, como se verifica, por exemplo, do que decidido no HC 106.153/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementado: “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 4. Fixação do regime inicial aberto. 5. Aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requisitos atendidos. Ordem concedida”. Na mesma linha, cito, ainda, os seguintes precedentes, entre outros: HC 111.660/ES e HC 112.195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 109.343/SP, de minha relatoria. De outra banda, anoto que este Tribunal já sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719 do STF, in verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Assim, quanto a esse aspecto, entendo ser o caso de conceder a ordem de ofício para afastar a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. HC 113.988 Com essas considerações, denego a ordem, mas a concedo, de ofício, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.988 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : ITAMAR JOSÉ MORAIS LUIZ IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, mas a concedeu, de ofício, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária