text: PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. ROUBO QUALIFICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. INÉRCIA OU DESÍDIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR OU ERRO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental. 1. A competência desta Corte somente se inaugura com a prolação do ato colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula 691/STF. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 3. O artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permite ao relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, na qualidade de porta-voz do colegiado. HC 115659 Entretanto, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado, por isso que, in casu, impunha-se a interposição de agravo regimental. 4. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo de instrumento interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, posto intempestivo, uma vez não respeitado o prazo do arrigo 28 da Lei 8.038/90. 5. A impetração de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental inclusive noutra Corte representa medida teratológica. 6. Inexiste, na hipótese sub examine, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 7. É que, no caso sub examine, alega a parte que o advogado descumpriu o prazo. É cediço na Corte que eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado a advogado não configura constrangimento ilegal. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro imputável ao poder judiciário. Precedentes: HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 07.03.08; HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08; HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12. 8. In casu, a decisão proferida pelo Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que inadmitiu o recurso especial foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 02.05.12 (quartafeira), considerando-se, portanto, como data da publicação o dia 03.05.12 (quinta-feira). A contagem do prazo recursal iniciou-se, então, no dia 04.05.12 (sexta-feira) e terminou em 08.05.12 (terça-feira). O agravo de HC 115659 instrumento, todavia, somente foi interposto em 11.05.12 (sexta-feira). Daí sua intempestividade. 9. Deveras, o próprio impetrante reconhece, na inicial deste habeas corpus, que a interposição a destempo do recurso decorreu tão somente da inércia do advogado constituído pela defesa, sendo certo como assentou o Ministério Público que “o prazo para interposição do agravo de decisão denegatória do trânsito a recurso especial é de 5 dias, consoante assevera o artigo 28 da Lei 8.038/90”. 10. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ALEXANDRE GUARILHA JUNIOR contra ato da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo de instrumento interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial na origem. Transcrevo a ementa da decisão monocrática: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO QUINQUÍDIO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.” Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a uma pena total de 24 (vinte e quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, “pela prática dos delitos do art. 157, § 2º, inciso II (por duas vezes), na forma do art. 70 do Código Penal (2º fato), e do art. 157, § 2º, II, (por três vezes), na forma do art. 70 do Código Penal (3º fato), e art. 157, § 3º, c/c art. 14, inciso II, (5º fato), c/c art. 69, todos do Código Penal”. A defesa apelou e o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória. Irresignada, defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Interpôs, então, agravo de instrumento. A Ministra Maria Thereza de HC 115659 Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo sob o fundamento de que ele foi interposto fora do prazo de cinco dias previsto no artigo 28 da Lei 8.038/90, sendo, portanto, intempestivo. Contra essa decisão, a defesa impetra este habeas corpus, sustentando, em síntese, que o paciente não pode pagar com a liberdade pela desídia do advogado que não interpôs o recurso no prazo legal. Requer a concessão de medida liminar a fim de que lhe seja devolvido o prazo para interposição do recurso especial. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO E TENTATIVA DE LATROCÍNIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO NA ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE. DESÍDIA DO ADVOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO, PRIMA FACIE, DO FUMUS BONI IURIS. DEVOLUÇÃO DO PRAZO. LIMINAR SATISFATIVA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. - Liminar indeferida.” O Ministério Público Federal manifesta-se “pelo não conhecimento da ordem ou, sucessivamente, por sua denegação”. Transcrevo a ementa do parecer: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ATO COATOR. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. NÃO ESGOTAMENTO DA JURISIDIÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. NÃO CONHECIMENTO. HC 115659 INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO. ADVOGADO DEVIDAMENTE INTIMADO. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL A OUTRO DEFENSOR. OBRIGATORIEDADE DE INTIMAÇÃO DO RÉU APENAS DA SENTENÇA. - Parecer pelo não conhecimento da ordem ou, sucessivamente, por sua denegação.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se o disposto no artigo 102, inciso I, alínea i, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” Como se depreende, quando for coator tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde o prévio esgotamento de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Constituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí por que em situação similar a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus (Edcl) nº 85.858/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26.08.2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se este mesmo entendimento por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 85.558(AgR)/MS, de que foi relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua HC 115659 competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no Habeas Corpus nº 89.834 (AgR), relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. É certo que, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do HC 115659 Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o sob as vestes de Tribunal. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”, e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo de instrumento interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial. Destaco, contudo, a existência de previsão legal de recurso contra a decisão deste jaez e, por isso, a utilização de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental é algo que se apresenta como teratológico. Não há, na hipótese sub examine, flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem ex officio. A defesa impetra este habeas corpus para pleitear tão somente a devolução do prazo para a interposição de agravo de instrumento cabível contra a decisão que não admitiu o recurso especial, sob o fundamento de que o paciente não pode ser prejudicado pela desídia do advogado que interpôs o agravo após o término do prazo legal. A decisão monocrática que não conheceu do agravo de instrumento foi proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, e possui o seguinte teor: “Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ALEXANDRE GUARILHA JÚNIOR, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea ‘a’ do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manifestado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. HC 115659 Afere-se, contudo, que o agravo foi interposto intempestivamente. Com efeito, o prazo para interposição do agravo de decisão denegatória de trânsito a recurso especial é de 5 dias, consoante assevera o artigo 28 da Lei 8.038/90, a saber: ‘Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá o agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso’. Ademais, importante destacar que a superveniência da Lei 8.950/94, a qual alterou exclusivamente o prazo para interposição do agravo no âmbito das causas cíveis, não teve o condão de modificar o prazo da Lei 8.038/90 em relação às controvérsias de natureza penal, como assevera o enunciado 699 da súmula do Supremo Tribunal Federal, a seguir citado em sua integralidade: ‘O prazo para interposição do agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei n.º 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito das alterações da Lei n.º 8.950/94 ao Código de Processo Civil’. Destaque-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, por meio de Questão de Ordem no Agravo em Recurso Extraordinário nº 639.846/SP, em 13.10.2011, confirmou o entendimento no sentido de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.322/2010, o prazo para a interposição do agravo em matéria penal permanece em cinco dias, mantendo o entendimento fixado do enunciado nº 699 da Súmula daquela Corte. Constata-se, assim, a intempestividade do presente agravo, pois a intimação da inadmissão do recurso especial foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 2.5.2012 (quarta-feira), considerando-se, portanto, como data da publicação o dia 3.5.2012 (quinta-feira), nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei 11.419/06. Dessa forma, a contagem do prazo recursal teve início no dia 4.5.2012 (sexta-feira) e terminou no dia 8.5.2012 (terça-feira), HC 115659 sendo que o presente recurso foi interposto somente em 11.5.2012 (sexta-feira), sendo, portanto, intempestivo. Por fim, cumpre ressaltar que, ao interpor agravo ou recurso especial, cabe à parte recorrente trazer aos autos a prova da existência de suspensão de expediente forense, ou documento que comprove a suspensão ou interrupção do prazo legal, o que, in casu, não ocorreu. A esse respeito, confira-se julgado da Corte Especial: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEÇA IMPRESCINDÍVEL. JUNTADA POSTERIORMENTE. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. I - Nos casos de feriado local, por força de lei estadual ou ato do presidente do tribunal respectivo, a tempestividade do recurso interposto, aparentemente, fora do prazo, deve ser comprovada com a juntada, no momento da interposição, de cópia da lei ou do ato gerador da suspensão do prazo, ou ainda, de certidão de quem de direito, servidor do tribunal de origem. O silêncio da parte contrária, assim como a comprovação posterior do fato, não suprem a omissão do recorrente. II – Em qualquer caso de agravo contra decisão que inadmite recurso especial, não se conhece da impugnação, se ausente peça imprescindível ou útil à formação do instrumento, inadmitida a juntada posterior. Agravo interno a que se nega provimento’. (AgRg no Ag 708460/SP, Rel. Min. CASTRO FILHO, CORTE ESPECIAL, DJ 02/10/2006). Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial, com fulcro no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.” Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado a advogado não configura constrangimento ilegal. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou HC 115659 desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro provocado pela máquina judiciária. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: Habeas corpus. 1. Sentença condenatória proferida em Plenário na data do julgamento, presentes o réu e seu patrono. Termo inicial do prazo recursal na forma do art. 798, § 5º, ‘b’, do Código de Processo Penal (CPP). 2. A eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado ao advogado não enseja constrangimento ilegal ao paciente. Entendimento contrário demandaria a indicação de defensor dativo sempre que inerte o advogado constituído pelo acusado. 3. A inércia do advogado constituído pelo réu, ainda quando configurado interesse recursal, não implica constrangimento ilegal. O trânsito em julgado da sentença condenatória não se submete à vontade do réu. 4. Ordem indeferida.” - Sem grifos no original (HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 07.03.08) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE REGULARMENTE ASSISTIDO POR ADVOGADO. TRANSCURSO DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EXCEPCIONAIS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. l. Ausência de plausibilidade jurídica no pedido veiculado na petição inicial deste writ, no sentido de serem reabertos os prazos para a interposição dos recursos excepcionais. Inocorrência de situação anômala, a configurar ilegalidade ou abuso de poder. 2. A impetrante não comprovou a ocorrência de injusto obstáculo imputável ao Poder Judiciário, ou a eventual manobra da parte contrária, para efeito de reabertura dos HC 115659 prazos recursais. Interpretação do § 4º do art. 798 do CPP, de que somente ‘não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária’. 3. Ordem denegada.” (HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA RECURSO. EMPRESA ENCARREGADA DE PRESTAR INFORMAÇÕES JUDICIÁRIAS. FATO NÃO IMPUTÁVEL AO PODER PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA NÃO CARACTERIZADA. As intimações, no âmbito da Justiça Penal Militar, ocorrerão conforme o que determina o CPPM, art. 288 e seus parágrafos. Nele, não está contemplada a intimação por meio de empresa prestadora de serviços. A delegação para acompanhar as intimações judiciais é da responsabilidade do ADVOGADO. Aquele que se vale de terceiros para acompanhar os atos judiciais, deve arcar com todas as conseqüências decorrentes da sua escolha. A perda do prazo, desde que por fato não imputável ao Poder Público, não viola o princípio constitucional da ampla defesa. Constrangimento ilegal não caracterizado. HABEAS indeferido.” (HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12) Ainda nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho do parecer ministerial que adoto como razões de decidir: “(...) De todos os modos, é inviável o pleito de devolução de prazo recursal quando a defesa do réu deixa transcorrer in albis o momento para interposição do recurso eventualmente cabível, sem que haja, ademais, a demonstração de que o paciente encontrava-se carente de defesa ou de que havia obstáculo decorrente de caso fortuito ou força HC 115659 maior ou erro procedimental provocado pela máquina judiciária, cabalmente comprovado, que inviabilizasse o acesso à via recursal no prazo devido. Os atos processuais devem ser praticados ao seu tempo, sob pena de preclusão1. Em razão dos princípios da celeridade na prestação jurisdicional, bem como da segurança jurídica, não se pode admitir que o Judiciário permaneça ad eternum à espera da manifestação das partes para a prática dos atos que lhes competem. (…) com a devida intimação do advogado constituído, não se pode falar em cerceamento de defesa, uma vez que não houve a interposição do recurso cabível tão somente por descuido do defensor. Seria irrazoável ainda que, a cada vez que um causídico perdesse um prazo injustificadamente, fosse autorizada a devolução do prazo ao réu para que outro profissional pudesse manejar a via recursal.” In casu, a decisão proferida pelo Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que inadmitiu o recurso especial foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 02.05.12 (quartafeira), considerando-se, portanto, como data da publicação o dia 03.05.12 (quinta-feira). A contagem do prazo recursal iniciou-se, então, no dia 04.05.12 (sexta-feira) e terminou em 08.05.12 (terça-feira). O agravo de instrumento, todavia, somente foi interposto em 11.05.12 (sexta-feira). Daí sua intempestividade. Não há nos autos qualquer comprovação de ausência de defesa técnica, caso fortuito, força maior ou erro da máquina judiciária que pudesse justificar a interposição intempestiva do agravo de instrumento. Ademais, o próprio impetrante reconhece, na inicial deste habeas corpus, que o retardo na interposição do recurso decorreu tão somente da inércia do advogado constituído pela defesa. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.659 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ALEXANDRE GUARILHA JUNIOR IMPTE.(S) : MATHEUS HENRIQUE FERREIRA COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO ARESP 201323 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. REAJUSTE DE 28,86% RECEBIDOS POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DO TETO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULAS 284 E 287. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO FEITO. PRECEDENTE. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando carecer de fundamentação suficiente capaz de ensejar a exata compreensão da controvérsia, (Súmulas 284 e 287 do STF). Precedentes: AI n. 786.680AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29.06.2011 e AI n. 819.362-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21.02.2011. 2. A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito deste Tribunal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. MS n. 28.097-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe de 1º.7.2011. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO. ABATE TETO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS JUDICIAIS. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS. O reajuste ora discutido, conquanto pessoal no sentido que a decisão judicial diz respeito aos integrantes da lide e não a todos os servidores, decorre de direito que não diz com vantagem de caráter pessoal e sim reajuste geral de remuneração, restando claramente abarcado pelo ‘abate-teto’. Correção monetária dos débitos judiciais deve dar-se na forma da lei 6.899/81. Verificada a sucumbência recíproca impõem-se a compensação dos honorários, nos termos do CPC. Súmula 306 do STJ”. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por ANTONIO CARLOS RABENSCHLAG E OUTROS contra decisão prolatada pelo meu antecessor, o E. Ministro Eros Grau, que negou seguimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos: “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região ementado nos seguintes termos [fl. 209]: ‘ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO. ABATE TETO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS JUDICIAIS. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS. O reajuste ora discutido, conquanto pessoal no sentido que a decisão judicial diz respeito aos integrantes da lide e não a todos os servidores, decorre de direito que não diz com vantagem de caráter pessoal e sim reajuste geral de remuneração, restando claramente abarcado pelo ‘abate-teto’. Correção monetária dos débitos judiciais deve dar-se na forma da lei 6.899/81. Verificada a sucumbência recíproca impõem-se a compensação dos honorários, nos termos do CPC. Súmula 306 do STJ’. 2.Alega-se, no recurso extraordinário, violação do disposto nos artigos 5º, XXXV e LV; 37, XI; 39, § 1º, e 93, IX, da Constituição do Brasil. 3.Deixo de examinar a preliminar de repercussão geral, cujo exame só é possível quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão [RISTF, art. 323]. Se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” [artigo 102, III, § 3º, da CB/88]. 4.O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opina pelo não conhecimento do recurso [fls. 296-297] nos seguintes termos: ‘[...] a situação envolve a análise de dispositivos legais (art. 41, § 4º, da Lei n. 8.112/90) e constitucionais (arts. 37, XI, e 39, § 1º, da CF/88), que, supostamente, teriam sido ignorados pelo decisum, no julgamento do recurso especial. Verifica-se, todavia, que o recorrente não suscitou a matéria no momento oportuno, inviabilizando a atuação do Tribunal Superior, consoante acórdão de fls. 267/268, o que esmaece a tese defendida nesta sede. Outrossim, o substrato constitucional é ineficaz para franquear a via extrema, pois, mesmo após a rejeição do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, a decisão exarada pelo Tribunal a quo se mantém, o que suscita, face o colegiado, após exaurimento da via recursal, a interposição de recurso extraordinário, para afastar o trânsito em julgado do provimento, o que também, não foi implementado. Destarte, nos termos do verbete da Súmula 283, dessa eg. Corte Suprema, o trâmite encontra óbice peremptório’. 5.A manifestação do Ministério Público Federal há de ser acolhida. Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto artigo 21, § 1º, do RISTF. ” Inconformados com a decisão supra, os agravantes interpõem o recurso de fls. 306-314, alegando em síntese que: “(...) apesar do voto destacar que a análise da questão envolve a violação de vários dispositivos legais e constitucionais relacionados ao afastamento do ‘abate-teto’, trazidos desde a instância ordinária, como os artigos 37, XI e 39, § 1º, da CF/88 (redação original), e o art. 41, § 4º da Lei nº. 8.112/90, o acórdão recorrido não se manifestou expressamente sobre todos os dispositivos trazidos no feito, motivo pelo qual os agravantes manejaram embargos declaratórios pugnando pela manifestação expressa dos mesmos. Ocorre que, tais embargos foram rejeitados, sem que, no entanto houvesse a referida manifestação, motivo pelo qual os agravantes, suscitaram, em preliminar de seu recurso extraordinário, a nulidade de tal acórdão, pois incidiu em clara violação ao artigo 5º, incisos XXXV e LV, e ao artigo 93, IX, da Constituição Federal. (…) Alega ainda que a posição adotada pelo Ministro Relator, não se enquadra em quaisquer dos dispositivos do Código de Processo Civil. Emite juízo monocrático quando o recurso deveria ser apreciado pela Colenda Turma deste E. STF. Em face do Exposto, requerem o provimento do presente agravo, a fim de que o recurso extraordinário seja submetido à apreciação da Colenda Turma deste STF, dando-se, ao final, provimento ao mesmo.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Consoante apontado na decisão que se pretende reformar: “[...] a situação envolve a análise de dispositivos legais (art. 41, § 4º, da Lei n. 8.112/90) e constitucionais (arts. 37, XI, e 39, § 1º, da CF/88), que, supostamente, teriam sido ignorados pelo decisum, no julgamento do recurso especial. Verifica-se, todavia, que o recorrente não suscitou a matéria no momento oportuno, inviabilizando a atuação do Tribunal Superior, consoante acórdão de fls. 267/268, o que esmaece a tese defendida nesta sede. Outrossim, o substrato constitucional é ineficaz para franquear a via extrema, pois, mesmo após a rejeição do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, a decisão exarada pelo Tribunal a quo se mantém, o que suscita, face o colegiado, após exaurimento da via recursal, a interposição de recurso extraordinário, para afastar o trânsito em julgado do provimento, o que também, não foi implementado. Destarte, nos termos do verbete da Súmula 283, dessa eg. Corte Suprema, o trâmite encontra óbice peremptório”. Ainda que superado o óbice relativo à aplicação da Súmula 283 o recurso não merece provimento, isto porque os ora agravantes sustentam o recurso sub examine em suposta violação aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, tendo em vista que o acórdão recorrido não teria se manifestado sobre a violação dos artigos 37, XI, e 39, § 1º, da CF/88 e o artigo 41, § 4º, da Lei nº. 8.112/90, mesmo quando provocado por meio de embargos de declaração. No entanto, analisando o voto prolatado no julgamento dos embargos de declaração, verifica-se que a questão foi abordada naquele julgado, ainda que em sentido contrário à pretensão dos ora agravantes, como se pode depreender do teor desse excerto do voto condutor do aludido aresto (fl. 221): “Quanto ao prequestionamento de outras disposições legais, anoto que o direito sempre apresenta vários pontos de vista, e não se pode pretender que as partes se convençam dos argumentos trazidos pelo adversário ou pelo julgador. No entanto, a tarefa do Juiz é dizer, de forma fundamentada, qual legislação incide no caso concreto. Não há que se pretender a "jurisdição ao avesso", pois não é tarefa do Juiz dizer a legislação que não se aplica ao caso, pena, inclusive, de se desfiar um rosário interminável de diplomas. Declinada a legislação que se entendeu aplicável, é essa legislação que terá sido contrariada, caso seja aplicada em situação fática que não se lhe subsume. Reafirmo essa mecânica para afirmar que as disposições que conduzem ao julgamento realizado são as indicadas no voto condutor. Assim, os arts. 458, II e 535 do CPC, o art. 368 do CC, os arts. 37, XI, 39, §1º e 48, XV da CF, o art. 41, §4º da Lei nº 8.112/90, a Lei nº 8.448/92 e o art. 23 da Lei nº 8.906/94, ou seja, as disposições que se pretende prequestionar não incidem, no caso, para os fins de modificação do julgado.” Verifica-se, assim, a deficiência na fundamentação do apelo extremo acostado às fls. 236-246, bem como do agravo regimental de fls. 306-314 nesse ponto. Incide in casu, os enunciados das Súmulas 284 e 287 desta Suprema Cortes: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia” e “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULAS STF 284 E 287. 1.Razões do agravo regimental que não atacam o fundamento da decisão impugnada. 2.É imprescindível para a admissão do apelo extremo previsto no art. 102, III, da Constituição Federal que a demonstração de ofensa à norma constitucional seja posta com clareza, o que não foi suficientemente feito pela parte recorrente. Súmulas STF 284 e 287. Precedentes. 3.Recurso Extraordinário interposto com base no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, sem indicação de dispositivos constitucionais na petição do recurso. 4. Inexistência de argumento capaz de infirmar a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 5.Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 786.680-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29.06.2011). “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Nos termos do art. 327, e § 1º, do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral serão recusados. Precedentes. II – O agravante não indicou o dispositivo constitucional supostamente violado, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso, a teor da Súmula 284 do STF. III – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que torna inviável o recurso extraordinário, nos termos da Súmula 287 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (AI n. 819.362-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21.02.2011). Melhor sorte não socorre aos ora agravantes, relativamente à alegada ausência de competência do Relator para julgar monocraticamente o presente feito. Este Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte, não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito deste Tribunal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros, como se pode depreender do teor da ementa do seguinte julgado: “MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL EMANADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INADMISSIBILIDADE – POSSIBILIDADE DE O RELATOR DA CAUSA, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DELA NÃO CONHECER MEDIANTE DECISÃO MONOCRÁTICA – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSE PODER PROCESSUAL DO RELATOR – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JURISDICIONAL EMANADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Não cabe mandado de segurança contra julgamentos impregnados de conteúdo jurisdicional, não importando se monocráticos ou colegiados, proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal. É que tais decisões, ainda quando emanadas de Ministro-Relator, somente serão suscetíveis de desconstituição mediante utilização dos recursos pertinentes, ou, tratando-se de pronunciamentos de mérito já transitados em julgado, mediante ajuizamento originário da pertinente ação rescisória. Precedentes. PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO-RELATOR E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. - Assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, o controle de admissibilidade das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Pode, em conseqüência, negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou, ainda, quando veicularem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante na Suprema Corte. Precedentes. - O reconhecimento dessa competência monocrática, deferida ao Relator da causa, não transgride o postulado da colegialidade, pois sempre caberá, para os órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes” (MS n. 28.097-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe de 1º,7.2011) (grifos no original). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. CARÁTER INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. 1. Ausente indicação de omissão, contradição ou obscuridade, inviável o conhecimento de embargos de declaração, em face do art. 536 do CPC: Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo . 2. A leitura dos argumentos da impugnação evidencia o propósito da parte embargante em alcançar a inversão do resultado do julgamento, porque, do seu ponto de vista, houve má apreciação do direito à espécie e visam, em última análise, atacar o mérito do recurso, conferindo-lhe efeito infringente o que, em princípio, desnatura a finalidade dos embargos declaratórios. 3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8.9.2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9.9.2011). 4. Agravo regimental provido para julgar procedente o pedido do recurso extraordinário da União (fl. 334-335). O pedido autoral foi deduzido em mandado de segurança originário. A falta de tecnicidade do RE 611408 AGR-ED-SEGUNDOS pedido no recurso extraordinário não permite, agora, acolhimento dos embargos de declaração opostos por quem deu causa à alegada omissão. 5. No mandado de segurança, as custas são pagas na forma da lei de regência. E, quanto aos honorários advocatícios, incide a súmula 512 desta Corte: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. 6. In casu, o acórdão embargado assentou que: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS INATIVOS. DIREITO ADQUIRIDO À EQUIPARAÇÃO AOS SERVIDORES DA ATIVA. INEXISTÊNCIA. LEI 9.030/95. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A majoração dos valores dos cargos e funções comissionadas dos servidores públicos em atividade, veiculada pela Lei 9.030/95, não é extensível aos proventos daqueles que se aposentaram com a vantagem inserida na Lei 8.911/94. 2. Isso porque os servidores públicos inativos não têm direito adquirido ao regime jurídico previsto na lei sob a égide da qual houve a aposentação quando a mudança da base de cálculo da remuneração não implicar redução dos proventos por eles percebidos. 3. É cediço no Supremo Tribunal Federal que a alteração do regime jurídico que respeita o princípio da irredutibilidade dos vencimentos não viola o direito adquirido nem o artigo 40, § 8º (anterior § 4º), da Constituição Federal. Agravo regimental a que se dá provimento para dar provimento ao recurso extraordinário da União Federal. 7. Embargos de declaração desprovidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de dois embargos de declaração; os primeiros opostos por Lycia Carmen Maciel Ribeiro e, os segundos, pela União federal, ao acórdão da Primeira Turma desta Corte, assim ementado: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS INATIVOS. DIREITO ADQUIRIDO À EQUIPARAÇÃO AOS SERVIDORES DA ATIVA. INEXISTÊNCIA. LEI 9.030/95. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A majoração dos valores dos cargos e funções comissionadas dos servidores públicos em atividade, veiculada pela Lei 9.030/95, não é extensível aos proventos daqueles que se aposentaram com a vantagem inserida na Lei 8.911/94. 2. Isso porque os servidores públicos inativos não têm direito adquirido ao regime jurídico previsto na lei sob a égide da qual houve a aposentação quando a mudança da base de cálculo da remuneração não implicar redução dos proventos por eles percebidos. 3. É cediço no Supremo Tribunal Federal que a alteração do regime jurídico que respeita o princípio da irredutibilidade dos vencimentos não viola o direito adquirido nem o artigo 40, RE 611408 AGR-ED-SEGUNDOS § 8º (anterior § 4º), da Constituição Federal, verbis: ‘EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Servidor público inativo. 3. Cargo de Direção e Assessoramento Superior - DAS. Lei no 9.030, de 13 de abril de 1995. Direito adquirido a regime jurídico. Impossibilidade. Precedentes. 4. Recurso extraordinário a que se dá provimento (RE 438.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJE de 11.04.08)’. 4. No mesmo sentido, o MS 22.352, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ de 07.03.03, verbis: ‘EMENTA: Mandado de segurança. - Inexistência de ofensa aos artigos 40, § 4º (em sua redação originária), e 5º, XXXVI, da Constituição por não ter sido o aumento de vencimentos resultante da Lei 9.030/95 aplicado para a atualização dos proventos dos servidores inativos acrescidos das vantagens pessoais e das parcelas incorporadas de acordo com a Lei 7.923/89, sem as restrições contidas na Medida Provisória 831/95, sucessivamente reeditada. Mandado de segurança indeferido’. 5. In casu, a impetrante aposentou-se com a opção dos vencimentos do cargo efetivo mais as vantagens previstas na Lei 8.911/94 e pretende que os valores dos proventos sejam elevados com a vantagem da Lei 9.030, conjugando a legislação revogada com a nova. 6. Conforme sustentado pela União nas razões de recurso extraordinário, a pretensão da servidora não merece ser acolhida, tendo em vista que a alteração da forma de cálculo preservou o valor nominal dos proventos por ela percebidos. Esse entendimento tem sido reiteradamente proferido pelo STF por meio de decisões monocráticas em casos idênticos ao destes autos, verbis : RE 608.888, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 13.05.10; RE 607.060, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 07.04.10; RE 614.851, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/02/11, dentre outros. 7. Agravo regimental a que se dá provimento para dar provimento ao recurso extraordinário da União Federal (fls. 334-335)”. RE 611408 AGR-ED-SEGUNDOS A primeira embargante, nas suas razões recursais, limita-se a resumir a dinâmica dos autos e colacionar precedentes acerca da possibilidade de se aplicar lei posterior mais benéfica a benefícios previdenciários concedidos antes de sua vigência (fl. 345) para, ao final, de maneira confusa e inespecífica, requerer: (...) receba e conheça dos embargos declaratórios, com pedido dos efeitos modificativos, de reconsideração e ou com a finalidade de sanar, com toda vênia, a decisão no julgado, uma vez que não foi debatida matéria de índole constitucional e o recurso é sobre matéria constitucional, assim, sanando a omissão, erro e ou contradição para reforma da decisão, conforme julgados desta Corte ou que sejam apresentados em mesa, sejam providos para que ao final serem acolhidos e julgados procedentes, pronunciando-se e julgados procedentes, pronunciando-se o tribunal a respeito dos omissões apontadas, notadamente no que tange ao atendimento do artigo 102, da Carta Magna inciso III letras a, b,c, § 1º Parágrafo 3º; artigo 5º, incisos XXXV e XXXVI LV Artigo 37XV, pois se busca somente o devido processo legal, pois o recurso interposto pela União consta tão somente debate de matéria de índole infraconstitucional, por conseguinte, dirimindo a dúvida quanto à extensão do julgado, por ser norma materialmente constitucional, a do devido processo legal” (fl. 349). Já a segunda embargante alega, em síntese, que o acórdão embargado seria omisso quanto à distribuição da sucumbência no tocante às custas processuais e honorários advocatícios (fl. 352). Requer, por fim, seja suprida a omissão apontada, mediante condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, a serem fixados consoante fixação equitativa desse Juízo (CPC, art. 20, § 4º) (fl. 355). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Quanto aos embargos opostos por Lycia Carmen Maciel Ribeiro, deles não os conheço. Com efeito, a parte embargante não apontou vício capaz de modificar o conteúdo decisório do julgado; aliás, sequer indicou ou descreveu qualquer ponto obscuro, contraditório ou omisso. Nesse sentido, está manifesto o desatendimento ao art. 536 do Código de Processo Civil que dispõe: Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo. Acrescente-se, ainda, que a leitura dos argumentos da petição da impugnação evidencia o propósito da parte embargante em alcançar a inversão do resultado do julgamento, porque, do seu ponto de vista, houve má apreciação do direito à espécie. Ademais, as alegações expostas nesta impugnação visam, em última análise, atacar o mérito do recurso, conferindo-lhe efeito infringente o que, em princípio, desnatura a finalidade dos embargos declaratórios. No que diz respeito aos embargos da União, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, deles conheço. Mas, a impugnação não prospera. Está na petição do recurso extraordinário interposto pela União, no item 4, do pedido: Assim, REQUER a União, em vista das violações apontadas, o provimento do seu recurso extraordinário , reformando-se o acórdão RE 611408 AGR-ED-SEGUNDOS ora recorrido, para julgar totalmente improcedente o pedido autoral (fl. 288). O acórdão embargado proveu o agravo regimental para julgar procedente o pedido do recurso extraordinário da União (fl. 334-335). Ocorre que o pedido autoral foi deduzido em mandado de segurança originário. Assim, a falta de tecnicidade do pedido da ora embargante no recurso extraordinário não permite, agora, acolhimento dos embargos de declaração que opôs para modificar ponto cuja alegada omissão deu causa. Ademais, é cediço que, em se tratando de mandado de segurança, as custas são pagas na forma da lei de regência. E, quanto aos honorários advocatícios, não menos sabido, incide a súmula 512 desta Corte: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Ex positis, NEGO PROVIMENTO aos dois embargos de declaração. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 611.408 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBTE.(S) : LYCIA CARMEN MACIEL RIBEIRO ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA GUIMARÃES SANTOS E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : OS MESMOS Decisão: A Turma negou provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 306 DA LEI 9.503/2007. EMBRIAGUEZ COMPROVADA POR MEIO DE TESTE DE ETILÔMETRO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSTERIOR PEDIDO DE TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM OS REQUISITOS REGULAMENTARES. NÃO COMPROVAÇÃO. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – A denúncia descreve conduta que, em tese, configura o tipo então previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997, uma vez comprovada a embriaguez do paciente por meio de teste de etilômetro. II – Embora a impetrante tenha questionado a validade do teste de alcoolemia efetuado no paciente, aduzindo que o equipamento encontrava-se com a sua verificação periódica anual vencida, não trouxe nenhuma prova nesse sentido, nem mesmo algum documento que comprovasse tal irregularidade. III – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. IV – A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas HC 114597 oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. V – O paciente aceitou as condições da suspensão condicional do processo sem nenhuma oposição ou questionamento quanto ao que tinha sido assentado no auto infracional ou na denúncia e, atualmente, vem cumprindo devidamente as condições elencadas no acordo entabulado. VI – Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de JOSÉ EUSTÁQUIO COELHO BARBOSA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 236.616/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) porque, ao ser abordado em uma blitz da Polícia Militar e submetido ao teste do etilômetro, este equipamento constatou a presença de 0,57 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, ou 11,4 dg de álcool por litro de sangue, revelando a embriaguez do condutor. A impetrante diz que, em audiência, o paciente aceitou a proposta de suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995, pelo prazo de dois anos, mediante o cumprimento das condições ofertadas pelo Ministério Público estadual naquela assentada. Relata, em seguida, que, constatada a ausência de calibração do instrumento que acusou a suposta embriaguez do paciente, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais manejou habeas corpus no Tribunal de Justiça local, que denegou a ordem. HC 114597 Contra esse decisum a defesa impetrou novo writ no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Marco Aurélio Bellizze negou seguimento ao pedido sob o fundamento de que a alegação de “ausência de justa causa para a persecução penal (…) demanda a análise de todo o conjunto fático probatório dos autos, inviável na via angusta e célere do habeas corpus” (grifos no original). Irresignada, a Defensoria Pública da União interpôs agravo regimental, mas a Quinta Turma daquela Corte negou provimento ao recurso. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. Sustenta, inicialmente, que a matéria tratada nestes autos é exclusivamente de direito, qual seja, “a possibilidade de trancamento da ação penal com base na falta de justa causa devido à ausência de materialidade para instauração de processo criminal contra o acusado, logo não há que falar em análise de matéria fático probatória”. Destaca, em reforço, que “(...) o paciente está a sofrer grave constrangimento ilegal, vez que o exame de alcoolemia juntado às fls. 04/05 dos autos foi realizado por equipamento em desconformidade com os requisitos mínimos exigidos pelo CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito, fazendo necessário salientar que tal exame configura-se como uma prova préconstituída para que seja conhecido o remédio heroico impetrado em favor do paciente”. Esclarece, sobre esse ponto, que “(...) o relatório de alcoolemia foi produzido com um bafômetro descalibrado, sendo que a última verificação do etilômetro ocorreu em HC 114597 07.11.2008 e o fato envolvendo o paciente se deu em 14.04.2011, ou seja, quase três anos depois da última aferição do aparelho, o que contraria a resolução de número 206 do CONTRAN, de 20.10.2006”. Diz, ademais, que é inaceitável que seja iniciado um processo criminal em que a prova embasadora da materialidade do delito macula veementemente o art. 5º, LVI, da Carta Magna, segundo o qual “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Requer, ao final, liminarmente, a suspensão dos “efeitos do acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos do Habeas Corpus n° 1.0000.12.002960-8/000” (grifos no original) até a decisão final deste writ. No mérito, pede a concessão da ordem para “trancar a ação penal por falta de justa causa para o início de processo criminal contra o paciente, ante a ausência de materialidade do delito imputado ao paciente”. Em 8/8/2012, indeferi o pedido de liminar, solicitei informações ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas em 3/9/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. 2. VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. BAFÔMETRO. REEXAME NECESSIDADE DE PROVA. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento ao recurso ou ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, desde que o tema tratado seja exclusivamente de direito. Ademais, o cabimento de agravo regimental contra decisão proferida singularmente pelo relator, por si só, afasta a alegada violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. A questão da ausência de justa causa para a persecução penal, visto que, 'a prova pré-constituída da materialidade, in casu, o teste do etilômetro, não atende o disposto na resolução 206/2006 do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN -, a qual determina em seu art. 6ª, que o medidor de alcoolemia - etilômetro - deve passar por verificação periódica anual do INMETRO' (fl. 5), demanda a análise HC 114597 de todo o conjunto fático probatório dos autos, inviável na via angusta e célere do habeas corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (grifos no original). Conforme relatado, a impetrante pretende o trancamento da ação penal por falta de justa causa para o início de processo criminal contra o paciente, ante a ausência de materialidade do delito imputado a ele. Argumenta, em síntese, que o exame de alcoolemia foi realizado por equipamento em desconformidade com os requisitos mínimos exigidos pelo Conselho Nacional de Trânsito. Sem razão, contudo. Da leitura da inicial acusatória, constata-se que nela estão narrados os fatos imputados ao paciente, bem como descrita a conduta que, em tese, configura o tipo então previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997. Eis os fatos narrados na denúncia: “(...) Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 14 de abril de 2011, por volta das 22:00 hs, na Av. Olegário Maciel, próximo ao n.º 804, no Centro de Belo Horizonte, o denunciado conduzia o veículo GM/Corsa, placa GQQ 2784 sob influência de embriaguez alcóolica. (…) Tendo em vista que o acusado apresentava fortes indícios de estar embriagado, foi submetido ao teste de etilômetro, sendo constatada a presença de 0,57 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões (v, laudo de fls. 05), ou 11,4 decigramas de álcool por litro de sangue, revelando-se a embriaguez”. Ora, tal conduta se amolda, em tese, ao tipo descrito no art. 306 da Lei 9.503/1997, na redação anterior à Lei 12.760/2012, que dispunha: “Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando HC 114597 com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Esse dispositivo legal foi regulamentado no art. 2º do Decreto 6.488/2008, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito, senão vejamos: “Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões” (grifos meus). Por outro lado, o art. 6º da Resolução 206/2006 do CONTRAN estabelece, de fato, os requisitos que devem ser observados pelos medidores de alcoolemia da seguinte forma: “Art. 6º. O medidor de alcoolemia- etilômetro- deve observar os seguintes requisitos: I – ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução; II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ; III - ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou RBMLQ; IV - ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme HC 114597 determina a legislação metrológica vigente”. Pois bem. Embora a impetrante tenha questionado a validade do teste de alcoolemia efetuado no paciente, aduzindo que o etilômetro encontrava-se com a sua verificação periódica anual vencida, não trouxe nenhuma prova nesse sentido, nem mesmo algum documento que comprovasse tal irregularidade. Assim, não há como acolher a tese defensiva, já que a presunção de veracidade do teste efetuado milita em favor do poder público, não bastando a mera alegação em contrário. Daí o parecer ministerial também ter assentado que “a simples alegação de imprecisão no teste do bafômetro não pode sustentar a tese defensiva, mormente no caso, em que a quantidade de álcool era muito superior à permitida”. Assim, mantenho-me fiel à jurisprudência já consolidada nesta Corte, no sentido de que o trancamento de ação penal é medida reservada a hipóteses excepcionais, como “a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas” (HC 91.603/DF, Rel. Min. Ellen Gracie), o que não é o caso dos autos. Ademais, verifico que o paciente aceitou as condições da suspensão condicional do processo sem nenhuma oposição ou questionamento quanto ao que tinha sido assentado no auto infracional ou na denúncia e, atualmente, vem cumprindo regularmente as condições elencadas na proposta de suspensão. Logo, não prematuramente persecução penal estrita atenção às é recomendável que o acordo entabulado seja interrompido, sendo certo que o trancamento da por ausência de justa causa somente deve ocorrer em hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, o 4 HC 114597 que, segundo me parece, não é o caso dos autos. A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. Nesse sentido, entre outros, cito os seguintes precedentes: HC 85.636/PI, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, Rel. Min. Ayres Britto; HC 86.731/PE, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 86.534/MG, Rel. Min. Eros Grau; HC 86.042/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Ante o exposto, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.597 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : JOSÉ EUSTÁQUIO COELHO BARBOSA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 02.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MÁ-PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro GILMAR MENDES. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro CELSO DE MELLO. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ao fundamento de que (a) a apreciação da ocorrência de dano moral indenizável e da proporcionalidade e razoabilidade do valor arbitrado demandam reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos; e (b) não se demonstrou a forma como o art. 5º, II, da Constituição Federal fora violado; (c) o recurso extraordinário não se presta ao exame de suposta ofensa à norma infraconstitucional. Sustenta o agravante, em suma, que (a) “o agravante cuidou de demonstrar de forma clara como ocorreu a violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal” (fl. 268); e (b) o recurso extraordinário não visa ao reexame das provas dos autos, mas à interpretação conferida aos fatos e ao enquadramento jurídico a estes atribuído. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 2. O recorrente afirma que a recorrida “não comprovou qualquer dano sofrido, sendo certo que não há elementos que propiciem a condenação (…) ao pagamento de indenização a título de danos morais” (fl. 220). Sustenta ainda que “é evidente a total desproporcionalidade entre o valor arbitrado a título de danos morais e o suposto dano moral da recorrida” (fl. 223). Todavia, o acórdão recorrido asseverou o seguinte: “(...) não há necessidade de prova de prejuízo e nem do desconforto e vexame, pois tais são corolários das situações pelas quais a recorrente Camila passou, conforme a inicial e com nexo de causalidade em relação à falha no serviço prestado pelo recorrido (...). Quanto ao valor do dano moral, o mesmo tem caráter punitivo e ressarcitório (…), ficando razoavelmente fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais)” (fls. 211-212). Assim, refutar essas afirmações demanda a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível no âmbito do recurso extraordinário, conforme estabelece a súmula 279 do STF. 3. Não pode ser conhecido o recurso extraordinário quanto à alegada ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal. Isto porque, não há, na fundamentação do recurso, a indicação adequada da questão constitucional controvertida, tendo deixado a recorrente de informar de que modo a Constituição foi violada, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. 4. Por fim, no que toca à ofensa ao art. 407 do CC, relativa à fixação do termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, em recurso extraordinário não cabe invocar ofensa à norma infraconstitucional, razão pela qual o presente recurso não pode ser conhecido relativamente a esta parte. 5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 726.464 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : BANCO SANTANDER BRASIL S/A (INCORPORADOR DO BANCO ABN AMRO REAL S/A) ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CAMILA THAÍS PINTO CÂMARA ADV.(A/S) : ANTÔNIO RICARDO BINATO DE CASTRO FILHO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 02.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. 2. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 3. DISTINÇÃO DAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E COMO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA. 4. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base considerando fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a propensão do Recorrente à reiteração delitiva e a inexistência nos autos de elemento a evidenciar que as vítimas teriam contribuído para a prática do crime. A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 3. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. RHC 115994 4. Possibilidade de se adotar condenações com trânsito em julgado por crimes distintos para a fixação da pena-base e para a agravante da reincidência em segunda instância. Inexistência de bis in idem. Precedentes. 5. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não inovou ao apreciar a dosimetria da pena na sentença condenatória; analisou seus fundamentos para mantê-la. Não há reformatio in pejus. 6. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de JOSÉ MARIA DOS SANTOS BARBOSA, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 4.9.2012, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 205.388, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. O caso 2. Tem-se nos autos que Éderson Santos de Oliveira e o Recorrente foram denunciados “como incursos no artigo 157, § 2º, inc. I, do CP, por duas vezes”. Expõe a denúncia: “Consta do incluso inquérito policial que na noite de 03.09.2007, os Denunciados em co-autoria realizaram dois roubos qualificados pelo emprego de arma branca, o primeiro no estabelecimento comercial de propriedade de Soeli Aparecida de Souza, de onde subtraíram a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais), após terem realizado grave ameaça com um facão, e praticado violência contra um cliente do estabelecimento comercial, ferindo-o na barriga, e, o segundo, também com grave ameaça mediante o uso de uma faca e de RHC 115994 um facão no pátio do auto posto Casaril, onde assaltaram o motorista Rubens Mattos da Silva, subtraindo dele um relógio de pulso da marca Quartz e a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais). Segundo se apurou, o primeiro denunciado JOSÉ MARIA a mando do segundo denunciado ÉDERSON, entrou no Bar de propriedade de Soeli Aparecida de Souza, situado na Rua Francisco Luiz Campo, 180, Jardim Campo Grande, nesta cidade, subtraiu a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais), mediante grave ameaça e violência realizados com um facão, tendo, inclusive, golpeado e ferido Carlos Roberto de Jesus, cliente do estabelecimento. Em seguida os denunciados foram até o pátio Auto Posto Casaril e sobre grave ameaça realizada através da exibição de uma faca e um facão subtraiu de Rubens Mattos da Silva a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais) e um relógio de pulso da marca Quartz”. 3. Em 19.4.2010, o juízo da Segunda Vara da Comarca de Bataguassu/MS condenou o Recorrente à pena de 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado e sem substituição por pena restritiva de direitos, e 210 dias-multa. Nessa sentença não foi concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nem o sursis, mas foi permitido ao Recorrente “apelar em liberdade”. 4. A defesa do ora Recorrente interpôs apelação criminal, à qual a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento em 12.4.2011: “a prova dos autos não demonstra a alegada coação para a prática do delito, estando a pena aplicada de acordo com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Caso tenha o corréu várias outras condenações, torna-se possível que parte dessas sejam utilizadas na primeira fase de aplicação da pena, como circunstância judicial desfavorável e outras na segunda fase, como reincidência. A vasta folha de antecedentes do corréu evidencia sua personalidade desviada, RHC 115994 ademais considerando que o roubo em questão decorreu enquanto cumpria pena em regime semiaberto por outro delito da mesma natureza (furto)”. 5. Foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 205.388, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Em 4.9.2012, a Sexta Turma denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS ANTERIORES. PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE DELITOS. NEGATIVIDADE JUSTIFICADA. EXISTÊNCIA DE DIVERSAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Constatada a existência de condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, não há ilegalidade na valoração negativa dos antecedentes. 2. Não há como afastar a conclusão acerca da personalidade voltada para a prática de ilícitos, quando verificada a existência de diversas condenações definitivas anteriores em desfavor do paciente, indicativas de que seu envolvimento com o ilícito não é esporádico, a justificar a exasperação da pena-base. 3. Ostentando o acusado mais de uma condenação anterior definitiva, é possível a utilização de parte delas, na primeira etapa da dosimetria, para caracterizar os maus antecedentes e de outra para valorar negativamente a personalidade, sem que isso implique a ocorrência de bis in idem. 4. Ordem denegada”. 6. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto tempestivamente, no qual o Recorrente alega que deveria “ser refeita a pena-base no que tange à consideração dos antecedentes, à personalidade e o comportamento da vítima, além de, na segunda fase da aplicação da reprimenda, não ser compensada a reincidência com a confissão RHC 115994 espontânea”. Afirma que o juízo de primeira instância “considerou uma única circunstância para elevar consideravelmente a reprimenda na 1ª fase da aplicação da pena, isso, é, considerou processos e inquéritos em andamento, como maus antecedentes; ainda processados com trânsito em julgado, como reincidência, e outros processos em curso para adjetivar de forma negativa a personalidade do recorrente, caracterizando manifesto ‘bis in idem’. Não satisfeito, não realizou, quando deveria, a compensação da confissão espontânea com a reincidência”. Ressalta a existência de reformatio in pejus no julgamento do recurso de apelação exclusivo da defesa. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul teria inovado ao apreciar a dosimetria da pena na sentença condenatória, pois, diferentemente do juízo de primeira instância, teria feito distinção entre “os processos em curso e os com trânsito em julgado nos antecedentes, personalidade e reincidência, ao declarar que, ‘caso houvesse ações com trânsito em julgado, algumas seriam consideradas como circunstâncias judiciais negativas e outras como reincidência’”. Assevera que não “lhe podem ser debitados a título de má personalidade processos em curso ou mesmo com decisão transitada em julgado, já que a personalidade deve ser avaliada por circunstâncias sociais, familiares, nas relações de trabalho, igreja, etc., isso é, por critérios exógenos e estritamente avaliados por técnicos da psicologia e psiquiatria”. Pondera que, “se o comportamento da vítima em nada influenciou ou colaborou para o cometimento do crime, tal circunstância não pode ser prejudicial ao réu. Não há como valorá-las positiva ou negativamente. Percebe-se claramente que o acórdão atacado apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível quanto ao aumento da pena em razão do comportamento da vítima”. RHC 115994 Sustenta que “também é proibido ao juiz que avalie a culpabilidade como desfavorável com os mesmos fundamentos da análise negativa de outras circunstâncias. Tal incidência caracterizaria a violação ao princípio ‘non bis in idem’, que proíbe a consideração de uma mesma situação, por mais de uma vez, para o agravamento da pena que está sendo aplicada”. Alega que “[o]utro ‘error in julgando’ ocorre quando o magistrado sentenciante, após considerar a confissão espontânea, não a compensou proporcionalmente com a reincidência, dando mais valia a essa, o que elevou ainda mais a reprimenda na 2ª fase da aplicação da pena”. Este o teor dos pedidos: “a) seja dado provimento ao recurso ordinário interposto para afastar a consideração de que processos em andamento caracterizem maus antecedentes; de que a personalidade não seja considerada para aumentar a pena em razão de responder a procedimentos penais; a desconsideração de que o comportamento isento da vítima seja levado a efeito para a qualificação como má personalidade; ainda, afastar o ‘bis in idem’ pela utilização indevida de processos em curso e transitados em julgado na distribuição irracional nos vetores judiciais supramencionados em concomitância com a agravante da reincidência, pela atração ilegal do ‘reformatio in pejus’ na inovação do uso desta fundamentação pelo tribunal coator; e, por fim, seja possibilitado e declarada a compensação quantitativa integral entre confissão espontânea e reincidência, ainda que de ofício, tudo para determinar ao tribunal local que reestruture a pena aplicada. b) a intimação pessoal da Defensoria Pública Geral da União de todos os atos processuais e a contagem em dobro dos prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar n 80/94, bem como da inclusão em mesa para julgamento”. 7. Não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, foi dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo parcial provimento do recurso, a “fim de que, excluídas da dosimetria da pena RHC 115994 as circunstâncias judiciais personalidade do agente e comportamento da vítima, proceda o juízo da execução a novo cálculo da sanção penal”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. Ao realizar a dosimetria da pena imposta ao Recorrente, o juízo da Segunda Vara da Comarca de Bataguassu/MS afirmou: “José Maria dos Santos Barbosa. A culpabilidade do réu é de ser tida por normal, não obstante o delito praticado que, por si só, já é de elevada gravidade. No que se refere aos antecedentes criminais do acusado, verificase haver inúmeros em seu nome, o que não vem em seu benefício para a fixação da pena-base. Quanto à sua personalidade, observa-se ser o acusado reiterado na prática delituosa, tendo perpetrado o crime pelo qual está sendo condenado quando se encontrava cumprindo pena em regime semiaberto pela prática de furto, demonstrando elevada periculosidade, sendo necessário resguardar a sociedade dos malefícios por ele produzidos. No atinente às circunstâncias do crime, nada há acrescentar. Os motivos do crime são inerentes ao fato e não ensejam a majoração da pena. Em relação às consequências do crime, bom ter presente que as vítimas foram ressarcidas na íntegra quanto aos bens subtraídos, o que beneficia o acusado. Analisando-se sua conduta social, ressalvadas as observações já feitas acima, nada há a se acrescentar. Nada há nos autos a indicar que as vítimas contribuíam para o cometimento do crime, o que é de ser analisado em desfavor do réu. Assim, considerando-se os requisitos constantes do art. 59 do RHC 115994 Código Penal, retro comentados, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias multa. Como atenuante, é de ser fazer incidir a previsão constante do artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, já que o denunciado confessou espontaneamente o crime nas duas oportunidades em que foi ouvido, sem se olvidar o fato [de] ter delatado também espontaneamente a participação do corréu Éderson. Desta forma, atenuo a reprimenda do réu em 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa, decotando a reprimenda para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 90 (noventa) dias multa. Como agravante, é de se reconhecer em desfavor do réu a disposição constante do artigo 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, tendo em vista que a certidão de antecedentes criminais do acusado, às fls. 126/128, comprova a condenação por prática do delito de furto, com sentença condenatória prolatada em 02 de agosto de 2006 e transitada em julgado em 14 de agosto de 2006. Cumpre destacar que o número de condenações em desfavor do acusado, cujo trânsito em julgado já se tenha operado extrapola o razoável (cinco), o que demonstra que o réu não respeita as instituições, buscando, a todo momento, desafiar a autoridade do Estado e renovar sua atividade criminosa. Desta forma, em consonância com o disposto no artigo 67 do Código Penal Brasileiro, tenho que a agravante a ser aplicada em prejuízo do acusado, em comparação com a atenuante da confissão que anteriormente se aplicou, deve ser em grau mais elevado, razão pela qual agravo a reprimenda do acusado em 01 (um) ano de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias multa, elevando a pena para 06 (seis) anos e 06(seis) meses de reclusão e 135 (cento e trinta e cinco) dias multa. Como causa de aumento de pena, é de se aplicar a majorante prevista no art. 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal Brasileiro, o que deverá se dar no mínimo legal. Diante disso, elevo a pena do acusado em 1/3 (um terço), o que corresponde a 02 (dois) anos e 02 (dois) meses e 45 (quarenta e cinco) dias multa, fixando-a em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias multa. RHC 115994 Como causa especial de aumento de pena, é de se aplicar o que resta delineado para o crime continuado, constante do art. 71 do Código Penal. Assim, em tendo ocorrido a prática de dois delitos, elevo a pena do réu no mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto), o que corresponde a 01 (um) ano e 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias e 30 (trinta) dias multa, fixando-a em 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias multa, tornando-a definitiva neste patamar, posto não haver outras agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena a serem reconhecidas” (grifos nossos). 3. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul manteve a pena fixada e assentou: “Na aplicação da pena-base foram considerados desfavoráveis ao apelante, os inúmeros antecedentes criminais e a personalidade voltada à prática delitiva. Os maus antecedentes do apelante decorrem das diversas condenações com trânsito em julgado que se observa da Folha de Antecedentes de f. 126-130. Outrossim, embora grande parte da doutrina considere inviável a análise da personalidade do agente em razão de que seria ‘circunstância afeta muito mais aos ramos da psicologia, da psiquiatria, da biologia, do que a ciência do direito, uma vez que se deve mergulhar no interior do agente e buscar se avaliar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar no mundo exterior’. Tenho que deva ser respeitado o intuito legislativo valorativo, que imputou ao julgador o dever de analisar a personalidade do agente, nos limites de seus conhecimentos técnicos, assim, fará o juiz o sopesamento da personalidade sob o prisma dos efeitos maléficos que a exteriorização da personalidade do agente se apresenta em prejuízo à sociedade. É desfavorável a personalidade do agente que vez ou outra se vê envolvido em delitos, o que não acontece com o reconhecido ‘cidadão de bem’. Ou seja, o envolvimento da pessoa com infrações penais, não se apresenta como algo acidental, eventual, mas rotineiro, dando sinais de desrespeito ao semelhante e perturbação da paz social. A tais efeitos da personalidade do agente, o direito não pode ficar alheio, pelo RHC 115994 contrário, a valoração negativa da personalidade, objetiva fazer com que o agente volte-se ao seu interior e busque mudar a forma como exterioriza seu modo de ser e agir. Não se olvida o que estabelece a Súmula 444 do STJ, todavia, não pode anular o que determina o legislador no artigo 59 do Código Penal acerca da análise das circunstâncias judiciais. (…) Registre-se que caso tenha o réu várias outras condenações torna-se possível que parte dessas sejam utilizadas na primeira fase de aplicação da pena, como circunstância judicial desfavorável e outras na segunda fase, como reincidência (…). Portanto, a pena aplicada ao réu deve ser mantida como estipulada na sentença objurgada” (grifos nossos). 4. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve esse julgado: “Dos trechos anteriormente transcritos, observa-se que as instâncias ordinárias, ao analisarem as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, consideraram desfavoráveis ao paciente os antecedentes e a personalidade. Relativamente aos antecedentes, o Juiz sentenciante destacou haver inúmeros em seu nome, o que não vem em seu benefício para a fixação da pena-base (fl. 35), tendo a Corte estadual destacado que os maus antecedentes do apelante decorrem das diversas condenações com trânsito em julgado que se observa da Folha de Antecedentes de f. 126-130 (...), sendo certo que o que o enunciado da Súmula 444/STJ veda é a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em andamento para a exasperação da pena-base, o que, consoante se viu, não é a hipótese dos autos. A propósito, confira-se: Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. Por essas razões, constatada a existência de condenações transitadas em julgado por fatos anteriores em desfavor do paciente, não há ilegalidade na valoração negativa dos antecedentes. RHC 115994 Quanto à personalidade, o magistrado singular destacou: observa-se ser o acusado reiterado na prática delituosa, tendo perpetrado o crime pelo qual está sendo condenado quando se encontrava cumprindo pena em regime semiaberto pela prática de furto, demonstrando elevada periculosidade, sendo necessário resguardar a sociedade dos malefícios por ele produzidos (fl. 35). A Corte impetrada, por seu turno, ressaltou que é desfavorável a personalidade do agente que, vez ou outra, se vê envolvido em delitos, o que não acontece com o reconhecido 'cidadão de bem'. Ou seja, o envolvimento da pessoa com infrações penais não se apresenta como algo acidental, eventual, mas rotineiro, dando sinais de desrespeito ao semelhante e perturbação da paz social (fl. 67). Tais argumentos restam devidamente comprovados pelo extenso rol de crimes anotados na folha de antecedentes penais do paciente, destacando-se a existência de diversas condenações transitadas em julgado anteriormente à prática do delito objeto do presente writ (fls. 126/130 dos autos principais), indicativas de que seu envolvimento com o ilícito não é esporádico, a justificar a exasperação da pena-base. (…) Ressalte-se que tal entendimento não implica, de forma alguma, incidir no inadmissível bis in idem. É que, conforme entendimento deste Superior Tribunal, ostentando o paciente mais de uma condenação anterior transitada em julgado, nada impede que, singularmente apreciadas, seja parte delas considerada para caracterizar os maus antecedentes, e outra para concluir pela negatividade da circunstância judicial da personalidade, exatamente como procedido pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: Não há falar em 'bis in idem' se o magistrado valorou negativamente a personalidade do paciente em razão da existência de diversas condenações transitadas em julgado, e não apenas das que foram utilizadas como antecedente negativo ou reincidência. (HC n. 153.221/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16/4/2012). Por essas razões, justamente porque verificada a adequação da análise das circunstâncias judiciais, não há constrangimento ilegal no ponto em que a pena-base do paciente foi fixada acima do mínimo RHC 115994 legal. Ademais, ao contrário do alegado pela impetrante, também não vislumbro nenhuma ofensa ao princípio da proporcionalidade quando da fixação da reprimenda-base, tendo em vista que a pena cominada abstratamente ao delito em questão é de 4 a 10 anos de reclusão e o Juiz sentenciante fixou a pena-base do paciente em 6 anos e 3 meses de reclusão, portanto em 2 anos e 3 meses acima do mínimo legal, pelo que não há nenhuma desproporcionalidade no aumento de pena realizado na primeira etapa da dosimetria, principalmente em se considerando que a Corte estadual destacou a existência de diversas condenações com trânsito em julgado em desfavor do paciente, consoante folhas 126/130 dos autos principais (fl. 67), circunstância que, a toda evidência, enseja uma maior reprimenda penal” (grifos nossos). 5. Dessa forma, quanto às circunstâncias judiciais da personalidade e do comportamento da vítima, tem-se que, para a fixação da pena-base, foram consideradas fundamentação idônea a propensão do Recorrente à reiteração delitiva e a inexistência nos autos de elemento a “indicar que as vítimas contribuíam para o cometimento do crime, o que é de ser analisado em desfavor do réu”. 6. Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). 7. Ressalto, ainda, que o recurso ordinário em habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC 114.742, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC 111.668, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. RHC 115994 Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 8. Com relação à agravante da reincidência e à confissão espontânea, a preponderância daquela em relação a esta, assentada nas instâncias antecedentes, ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal: “Penal. Habeas corpus. Homicídio triplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, II, III e IV). Dosimetria da pena. Preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. Artigo 67 do Código Penal. Precedentes. 1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 2. Deveras, a reincidência revela que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea. 3. In casu, o Juiz ao afirmar que ”A circunstância de ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal, que trata especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1ª Turma, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/03/2011. 4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 111.454, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23.4.2012). E: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. RHC 115994 CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Pedido de compensação, na segunda fase da imposição de pena ao réu, da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 2. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 3. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 4. Ordem denegada” (HC 102.486, de minha relatoria, DJe 21.5.2010). No mesmo sentido: HC 99.446, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 11.9.2009; HC 71.094, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 4.8.1995, entre outros. 9. O art. 67 do Código Penal estabelece: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. O dispositivo legal é claro ao dispor que a reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Nesse sentido, a doutrina ensina que: RHC 115994 “Para pôr termo a qualquer dúvida a respeito dessa preponderância, o próprio legislador definiu como circunstâncias dominantes os motivos determinantes, a personalidade do agente e a reincidência. A enumeração destas circunstâncias indica que o legislador de 84 deu primazia às circunstâncias de conotação subjetiva, em detrimento das de caráter objetivo, numa posição, aliás, coerente com o princípio do direito penal da culpa que informou toda a reformulação da Parte Geral do Código Penal de 1940” (FRANCO, Alberto Silva (Org.). Código penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 379). E: “Motivos determinantes são aqueles que impulsionam o agente ao cometimento do delito, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral. Personalidade do agente são dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como é o caso da idade (menor de 21 na data dos fatos e maior de 70 na data da sentença)” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 642). 10. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 11. Ademais, ressalto que, quanto aos maus antecedentes apontados para a majoração da pena-base e à agravante da reincidência, aplicada de forma preponderante, não há falar em bis in idem na sentença condenatória. 12. Ao afirmar que o Recorrente tem maus antecedentes, o juízo da RHC 115994 Segunda Vara da Comarca de Bataguassu/MS ressaltou “haver inúmeros em seu nome, o que não vem em seu benefício para a fixação da pena-base”. 13. Ao considerar de forma preponderante a agravante da reincidência, esse juízo fez menção, entre cinco condenações do Recorrente com trânsito em julgado, a uma “condenação por prática do delito de furto, com sentença condenatória prolatada em 02 de agosto de 2006 e transitada em julgado em 14 de agosto de 2006”. 14. Dessa forma, está evidenciado que condenações do Recorrente com trânsito em julgado por crimes distintos foram utilizadas para a fixação da pena-base e para a agravante da reincidência em segunda instância, o que afasta a existência de bis in idem. Nessa linha: “Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida” (HC 96.771, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3.9.2010). “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alegase que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal). Precedentes. 3. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, RHC 115994 pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem. 5. Habeas corpus denegado” (HC 99.044, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 21.5.2010, grifos nossos). Na mesma linha: HC 107.556, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.7.2011. 15. Por fim, ressalto que, evidenciado na sentença condenatória que foram utilizadas condenações distintas do Recorrente com trânsito em julgado como maus antecedentes e para aplicação da agravante da reincidência, também não procede a alegação de que teria havido reformatio in pejus no julgamento do recurso de apelação exclusivo da defesa. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não inovou ao apreciar a dosimetria da pena na sentença condenatória, apenas apreciou seus fundamentos para mantê-la. 16. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.994 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : JOSE MARIA DOS SANTOS BARBOSA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 02.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária