text: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 213/2004, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.096/2005. PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS – PROUNI. AÇÕES AFIRMATIVAS DO ESTADO. CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. 1. A FENAFISP não detém legitimidade para deflagrar o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Isto porque, embora o inciso IX do art. 103 da Constituição Federal haja atribuído legitimidade ativa ad causam às entidades sindicais, restringiu essa prerrogativa processual às confederações sindicais. Precedentes. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.379 não conhecida. Participação da entidade no processo, na qualidade de amicus curiae. 2. A conversão de medida provisória em lei não prejudica o debate jurisdicional sobre o atendimento dos pressupostos de admissibilidade desse espécime de ato da ordem legislativa. Presentes, no caso, a urgência e relevância dos temas versados na Medida Provisória nº 213/2004. 3. A educação, notadamente a escolar ou formal, é direito social que ADI 3.330 a todos deve alcançar. Por isso mesmo, dever do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade. 4. A Lei nº 11.096/2005 não laborou no campo material reservado à lei complementar. Tratou, tão-somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério que, se atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições mencionados no art. 8º do texto impugnado. 5. Não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente conferida que implica negação ao princípio da igualdade. 6. O típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desigualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. 7. Toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. A desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade (“ciclos ADI 3.330 cumulativos de desvantagens competitivas”). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem. 8. O PROUNI é um programa de ações afirmativas, que se operacionaliza mediante concessão de bolsas a alunos de baixa renda e diminuto grau de patrimonilização. Mas um programa concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária, incompatível, portanto, com qualquer ideia de vinculação forçada. Inexistência de violação aos princípios constitucionais da autonomia universitária (art. 207) e da livre iniciativa (art. 170). 9. O art. 9º da Lei nº 11.096/2005 não desrespeita o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, porque a matéria nele (no art. 9º) versada não é de natureza penal, mas, sim, administrativa. Trata-se das únicas sanções aplicáveis aos casos de descumprimento das obrigações, assumidas pelos estabelecimentos de ensino superior, após a assinatura do termo de adesão ao programa. Sancionamento a cargo do Ministério da Educação, condicionado à abertura de processo administrativo, com total observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 10. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.379 não conhecida. ADI’s 3.314 e 3.330 julgadas improcedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ação direta, o que fazem nos termos do voto do Relator e por maioria de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Vencido o Ministro Marco Aurélio. Impedida a Ministra Cármen Lúcia. ADI 3.330 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto alguns dispositivos da Medida Provisória nº 213/2004, já convertida na Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005. Medida provisória que “institui o Programa Universidade para Todos – PROUNI, regula a atuação de entidades de assistência social no ensino superior, e dá outras providências”. 2. O que alegam os acionantes? Alegam que a MP nº 213/2004 foi editada à mingua dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (art. 62). Bem assim, que a União carece de competência legislativa para dispor sobre educação mediante normas específicas e que, em alguns de seus dispositivos, o ato legislativo em causa dispõe sobre matéria reservada à lei complementar. Mais ainda, arguem os autores que os textos normativos sob censura desrespeitaram os princípios da legalidade, da isonomia, da autonomia universitária, do pluralismo de ADI 3.330 ideias e concepções pedagógicas. 3. Já em sede de informações, o Exmo. Sr. Presidente da República rechaça a tese de que a MP nº 213/2004 desatende aos pressupostos constitucionais da sua edição. Afirma, por outro lado, que esse ato normativo não dispõe sobre “educação, cultura e desporto”, tampouco institui novo requisito de enquadramento dos estabelecimentos de ensino superior como entidades beneficentes. O que outorga a medida provisória, em verdade, é isenção às universidades privadas nãocontempladas com a imunidade constitucional. 4. Vai além o requerido para dizer que não procede a alegação autoral de que a MP nº 213/2004 teria invadido o campo de conformação normativa que é próprio da lei complementar, devido a que somente nas hipóteses expressamente previstas pela Carta Federal é que se justifica a adoção desse último diploma legislativo. 5. Prossigo na tarefa de relatar o feito para averbar que, ante a conversão da MP 213/2004 em lei, o autor requereu o aditamento da inicial (fls. 146/148). 6. De sua parte, o Advogado-Geral da União se manifestou pela improcedência dos pedidos. Mesmo ponto de vista, anote-se, defendido pelo Procurador-Geral da República. 7. Enfim, eis o inteiro teor dos textos normativos que os autores entendem portar o vício da inconstitucionalidade: “(...) Art. 2o A bolsa será destinada: I - a estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; (...) Parágrafo único. A manutenção da bolsa pelo beneficiário, observado o prazo máximo para a conclusão do curso de graduação ou seqüencial de formação específica, dependerá do cumprimento de requisitos de desempenho acadêmico, estabelecidos em normas expedidas pelo Ministério da ADI 3.330 Educação. (...) Art. 5o A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindolhe oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa integral para o equivalente a 10,7 (dez inteiros e sete décimos) estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados ao final do correspondente período letivo anterior, conforme regulamento a ser estabelecido pelo Ministério da Educação, excluído o número correspondente a bolsas integrais concedidas pelo Prouni ou pela própria instituição, em cursos efetivamente nela instalados. § 1o. O termo de adesão terá prazo de vigência de 10 (dez) anos, contado da data de sua assinatura, renovável por iguais períodos e observado o disposto nesta Lei. § 2o. O termo de adesão poderá prever a permuta de bolsas entre cursos e turnos, restrita a 1/5 (um quinto) das bolsas oferecidas para cada curso e cada turno. § 3o. A denúncia do termo de adesão, por iniciativa da instituição privada, não implicará ônus para o Poder Público nem prejuízo para o estudante beneficiado pelo Prouni, que gozará do benefício concedido até a conclusão do curso, respeitadas as normas internas da instituição, inclusive disciplinares, e observado o disposto no art. 4o desta Lei. § 4o. A instituição privada de ensino superior com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente poderá, alternativamente, em substituição ao requisito previsto no caput deste artigo, oferecer 1 (uma) bolsa integral para cada 22 (vinte e dois) estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados em cursos efetivamente nela instalados, conforme regulamento a ser estabelecido pelo Ministério da Educação, desde que ofereça, adicionalmente, quantidade de bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) na proporção necessária para que a soma dos ADI 3.330 benefícios concedidos na forma desta Lei atinja o equivalente a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento) da receita anual dos períodos letivos que já têm bolsistas do Prouni, efetivamente recebida nos termos da Lei nº 9.870, de 23 de novembro de 1999, em cursos de graduação ou seqüencial de formação específica. § 5o. Para o ano de 2005, a instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá: I - aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindo-lhe oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa integral para cada 9 (nove) estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados ao final do correspondente período letivo anterior, conforme regulamento a ser estabelecido pelo Ministério da Educação, excluído o número correspondente a bolsas integrais concedidas pelo Prouni ou pela própria instituição, em cursos efetivamente nela instalados; II - alternativamente, em substituição ao requisito previsto no inciso I deste parágrafo, oferecer 1 (uma) bolsa integral para cada 19 (dezenove) estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados em cursos efetivamente nela instalados, conforme regulamento a ser estabelecido pelo Ministério da Educação, desde que ofereça, adicionalmente, quantidade de bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) na proporção necessária para que a soma dos benefícios concedidos na forma desta Lei atinja o equivalente a 10% (dez por cento) da receita anual dos períodos letivos que já têm bolsistas do Prouni, efetivamente recebida nos termos da Lei nº 9.870, de 23 de novembro de 1999, em cursos de graduação ou seqüencial de formação específica. § 6o. Aplica-se o disposto no § 5 o deste artigo às turmas iniciais de cada curso e turno efetivamente instaladas a partir do 1o (primeiro) processo seletivo posterior à publicação desta Lei, até atingir as proporções estabelecidas para o conjunto dos estudantes de cursos de graduação e seqüencial de formação ADI 3.330 específica da instituição, e o disposto no caput e no § 4 o deste artigo às turmas iniciais de cada curso e turno efetivamente instaladas a partir do exercício de 2006, até atingir as proporções estabelecidas para o conjunto dos estudantes de cursos de graduação e seqüencial de formação específica da instituição. (...) Art. 7º. As obrigações a serem cumpridas pela instituição de ensino superior serão previstas no termo de adesão ao Prouni, no qual deverão constar as seguintes cláusulas necessárias: I - proporção de bolsas de estudo oferecidas por curso, turno e unidade, respeitados os parâmetros estabelecidos no art. 5o desta Lei; II - percentual de bolsas de estudo destinado à implementação de políticas afirmativas de acesso ao ensino superior de portadores de deficiência ou de autodeclarados indígenas e negros. § 1o. O percentual de que trata o inciso II do caput deste artigo deverá ser, no mínimo, igual ao percentual de cidadãos autodeclarados indígenas, pardos ou pretos, na respectiva unidade da Federação, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 2o. No caso de não-preenchimento das vagas segundo os critérios do § 1o deste artigo, as vagas remanescentes deverão ser preenchidas por estudantes que se enquadrem em um dos critérios dos arts. 1o e 2o desta Lei. § 3o. As instituições de ensino superior que não gozam de autonomia ficam autorizadas a ampliar, a partir da assinatura do termo de adesão, o número de vagas em seus cursos, no limite da proporção de bolsas integrais oferecidas por curso e turno, na forma do regulamento. § 4o. O Ministério da Educação desvinculará do Prouni o curso considerado insuficiente, sem prejuízo do estudante já ADI 3.330 matriculado, segundo critérios de desempenho do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES, por duas avaliações consecutivas, situação em que as bolsas de estudo do curso desvinculado, nos processos seletivos seguintes, deverão ser redistribuídas proporcionalmente pelos demais cursos da instituição, respeitado o disposto no art. 5 o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.509, de 2007) § 5o. Será facultada, tendo prioridade os bolsistas do Prouni, a estudantes dos cursos referidos no § 4 o deste artigo a transferência para curso idêntico ou equivalente, oferecido por outra instituição participante do Programa. Art. 8º. A instituição que aderir ao Prouni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas; II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, instituída pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988; III - Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991; e IV - Contribuição para o Programa de Integração Social, instituída pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970. § 1o. A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2o. A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. Art. 9º. O descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão sujeita a instituição às seguintes penalidades: I - restabelecimento do número de bolsas a serem ADI 3.330 oferecidas gratuitamente, que será determinado, a cada processo seletivo, sempre que a instituição descumprir o percentual estabelecido no art. 5o desta Lei e que deverá ser suficiente para manter o percentual nele estabelecido, com acréscimo de 1/5 (um quinto); II - desvinculação do Prouni, determinada em caso de reincidência, na hipótese de falta grave, conforme dispuser o regulamento, sem prejuízo para os estudantes beneficiados e sem ônus para o Poder Público. § 1o. As penas previstas no caput deste artigo serão aplicadas pelo Ministério da Educação, nos termos do disposto em regulamento, após a instauração de procedimento administrativo, assegurado o contraditório e direito de defesa. § 2o. Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, a suspensão da isenção dos impostos e contribuições de que trata o art. 8o desta Lei terá como termo inicial a data de ocorrência da falta que deu causa à desvinculação do Prouni, aplicando-se o disposto nos arts. 32 e 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no que couber. § 3o. As penas previstas no caput deste artigo não poderão ser aplicadas quando o descumprimento das obrigações assumidas se der em face de razões a que a instituição não deu causa. Art. 10. A instituição de ensino superior, ainda que atue no ensino básico ou em área distinta da educação, somente poderá ser considerada entidade beneficente de assistência social se oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa de estudo integral para estudante de curso de graduação ou seqüencial de formação específica, sem diploma de curso superior, enquadrado no § 1 o do art. 1o desta Lei, para cada 9 (nove) estudantes pagantes de cursos de graduação ou seqüencial de formação específica regulares da instituição, matriculados em cursos efetivamente instalados, e atender às demais exigências legais. § 1o. A instituição de que trata o caput deste artigo deverá ADI 3.330 aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos 20% (vinte por cento) da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, respeitadas, quando couber, as normas que disciplinam a atuação das entidades beneficentes de assistência social na área da saúde. § 2o. Para o cumprimento do que dispõe o § 1 o deste artigo, serão contabilizadas, além das bolsas integrais de que trata o caput deste artigo, as bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudante enquadrado no § 2o do art. 1o desta Lei e a assistência social em programas não decorrentes de obrigações curriculares de ensino e pesquisa. § 3o. Aplica-se o disposto no caput deste artigo às turmas iniciais de cada curso e turno efetivamente instalados a partir do 1o (primeiro) processo seletivo posterior à publicação desta Lei. § 4o. Assim que atingida a proporção estabelecida no caput deste artigo para o conjunto dos estudantes de cursos de graduação e seqüencial de formação específica da instituição, sempre que a evasão dos estudantes beneficiados apresentar discrepância em relação à evasão dos demais estudantes matriculados, a instituição, a cada processo seletivo, oferecerá bolsas de estudo integrais na proporção necessária para restabelecer aquela proporção. § 5o. É permitida a permuta de bolsas entre cursos e turnos, restrita a 1/5 (um quinto) das bolsas oferecidas para cada curso e cada turno. Art. 11. As entidades beneficentes de assistência social que atuem no ensino superior poderão, mediante assinatura de termo de adesão no Ministério da Educação, adotar as regras do Prouni, contidas nesta Lei, para seleção dos estudantes beneficiados com bolsas integrais e bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento), em ADI 3.330 especial as regras previstas no art. 3 o e no inciso II do caput e §§ 1o e 2o do art. 7o desta Lei, comprometendo-se, pelo prazo de vigência do termo de adesão, limitado a 10 (dez) anos, renovável por iguais períodos, e respeitado o disposto no art. 10 desta Lei, ao atendimento das seguintes condições: I - oferecer 20% (vinte por cento), em gratuidade, de sua receita anual efetivamente recebida nos termos da Lei n o 9.870, de 23 de novembro de 1999, ficando dispensadas do cumprimento da exigência do § 1 o do art. 10 desta Lei, desde que sejam respeitadas, quando couber, as normas que disciplinam a atuação das entidades beneficentes de assistência social na área da saúde; II - para cumprimento do disposto no inciso I do caput deste artigo, a instituição: a) deverá oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa de estudo integral a estudante de curso de graduação ou seqüencial de formação específica, sem diploma de curso superior, enquadrado no § 1o do art. 1o desta Lei, para cada 9 (nove) estudantes pagantes de curso de graduação ou seqüencial de formação específica regulares da instituição, matriculados em cursos efetivamente instalados, observado o disposto nos §§ 3 o, 4o e 5o do art. 10 desta Lei; b) poderá contabilizar os valores gastos em bolsas integrais e parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento), destinadas a estudantes enquadrados no § 2o do art. 1o desta Lei, e o montante direcionado para a assistência social em programas não decorrentes de obrigações curriculares de ensino e pesquisa; III - gozar do benefício previsto no § 3 o do art. 7o desta Lei. § 1o. Compete ao Ministério da Educação verificar e informar aos demais órgãos interessados a situação da entidade em relação ao cumprimento das exigências do Prouni, sem prejuízo das competências da Secretaria da Receita Federal e do ADI 3.330 Ministério da Previdência Social. § 2o. As entidades beneficentes de assistência social que tiveram seus pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos, nos 2 (dois) últimos triênios, unicamente por não atenderem ao percentual mínimo de gratuidade exigido, que adotarem as regras do Prouni, nos termos desta Lei, poderão, até 60 (sessenta) dias após a data de publicação desta Lei, requerer ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS a concessão de novo Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e, posteriormente, requerer ao Ministério da Previdência Social a isenção das contribuições de que trata o art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. § 3o. O Ministério da Previdência Social decidirá sobre o pedido de isenção da entidade que obtiver o Certificado na forma do caput deste artigo com efeitos a partir da edição da Medida Provisória nº 213, de 10 de setembro de 2004, cabendo à entidade comprovar ao Ministério da Previdência Social o efetivo cumprimento das obrigações assumidas, até o último dia do mês de abril subseqüente a cada um dos 3 (três) próximos exercícios fiscais. § 4o. Na hipótese de o CNAS não decidir sobre o pedido até o dia 31 de março de 2005, a entidade poderá formular ao Ministério da Previdência Social o pedido de isenção, independentemente do pronunciamento do CNAS, mediante apresentação de cópia do requerimento encaminhando a este e do respectivo protocolo de recebimento. § 5o. Aplica-se, no que couber, ao pedido de isenção de que trata este artigo o disposto no art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (...) Art. 13. As pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras de instituições de ensino superior, sem fins lucrativos, que adotarem as regras de seleção de estudantes bolsistas a que se refere o art. 11 desta Lei e que estejam no gozo ADI 3.330 da isenção da contribuição para a seguridade social de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal, que optarem, a partir da data de publicação desta Lei, por transformar sua natureza jurídica em sociedade de fins econômicos, na forma facultada pelo art. 7º-A da Lei nº 9.131, de 24 de novembro de 1995, passarão a pagar a quota patronal para a previdência social de forma gradual, durante o prazo de 5 (cinco) anos, na razão de 20% (vinte por cento) do valor devido a cada ano, cumulativamente, até atingir o valor integral das contribuições devidas. Parágrafo único. A pessoa jurídica de direito privado transformada em sociedade de fins econômicos passará a pagar a contribuição previdenciária de que trata o caput deste artigo a partir do 1o dia do mês de realização da assembléia geral que autorizar a transformação da sua natureza jurídica, respeitada a gradação correspondente ao respectivo ano. (...)” 8. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Senhora Presidente, inicio o meu voto com o juízo de que a FENAFISP não detém legitimidade para deflagrar o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Isto porque, embora o inciso IX do art. 103 da Constituição Federal haja atribuído legitimidade ativa ad causam às entidades sindicais, restringiu essa prerrogativa processual às confederações sindicais; que não é o caso da Autora. 10. A esse respeito, a jurisprudência deste STF é firme no sentido de que, “(...) no âmbito das entidades sindicais, a questionada legitimação é privativa das confederações”. (v.g., ADIn 4.064-MC, Celso de Mello, ADIn 398, 01.02.91, Sanches, RTJ 135/495; ADIn 17, 11.03.91, Sanches, RTJ 135/853; ADIn 360, 21.09.90, Moreira, RTJ 144/703; ADIn 488, 26.04.91, Gallotti, RTJ 146/42; ADIn 526, 16.10.91, RTJ 145/101; ADIn 689, 29.03.92, Néri, RTJ 143/831; ADIn 599,24.10.91, Néri, RTJ 144/434; ADIn 772, 11.09.92, Moreira, RTJ 147/79; ADIn 164, 08.09.93, Moreira, RTJ 139/396; ADIn 935, 15.09.93, Sanches, RTJ 149/439; ADIn 166, 05.09.96, Galvão, DJ 18.10.96; ADIn 1795, 19.03.98, Moreira, DJ 30.4.98; AgADIn 1785, 08.06.98, Jobim, 7.8.98). 11. Esse o quadro, dou pela ilegitimidade da FENAFISP, pelo que não conheço da ADI 3.379. Todavia, atento à representatividade da postulante, defiro a sua participação no presente feito na condição de amicus curiae. 12. Por outra volta, adiro à jurisprudência desta nossa Instância Judicante, no sentido de que a conversão de medida provisória em lei não prejudica o debate jurisdicional sobre o atendimento dos pressupostos de admissibilidade desse espécime de ato da ordem legislativa (ADI 2.736, Rel. Min. Cezar Peluso; ADI 4.049-MC, Rel. Min. Ayres Britto; ADI 4.048MC, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADI 2.527-MC, Rel. Min. Ellen Gracie; ADI ADI 3.330 1.910-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). O que faço, no entanto, no caso destes autos, para atestar a urgência e relevância dos temas versados na medida provisória impugnada. 13. Muito bem. Ultrapassada essa questão preliminar, começo por dizer que a Lei Republicana tem a educação em elevadíssimo apreço. Dela trata, inicialmente, no seu art. 6º, para erigi-la à condição de direito social1. Já no inciso V do seu art. 23, a Lei Federativo-Republicana trata de densificar esse direito, ao estabelecer que é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proporcionar “os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência”. Donde a competência legislativa concorrente sobre a matéria, a teor do inciso IX do artigo constitucional de nº 24. Isto de parelha com a competência legislativa da União para dispor, privativamente, sobre “diretrizes e bases da educação nacional” (inciso XXIV do art. 22 da CF). 14. Esse desvelo para com a educação é tanto que o Magno Texto dela também cuida em capítulo próprio, no Título devotado à toda a Ordem Social (Capítulo III do Título VIII). E o faz para dizer que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205). Passando a explicitar que: a) o dever do Estado para com ela, educação, é de ser efetivado mediante a garantia de: “(...) I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiverem acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; 1 “Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. ADI 3.330 IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde”. (CF/88, art. 208) 15. Pois bem, da conexão de todos os dispositivos constitucionais até agora citados avulta a compreensão de que a educação, notadamente a escolar ou formal, é direito social que a todos deve alcançar. Por isso mesmo, dever do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade. Mas uma política pública necessariamente imbricada com ações da sociedade civil, pois o fato é que também da Constituição figuram normas que: a) impõem às famílias deveres para com ela, educação (caput do art. 205); b) fazem do ensino uma atividade franqueada à iniciativa privada, desde que atendidas as condições de “cumprimento das normas gerais da educação nacional”, mais a “autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público” (art. 209, coerentemente, aliás, com o princípio igualmente constitucional da “coexistência de instituições públicas e privadas de ensino”); c) ainda admitem a prestação do ensino por “escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei”, mediante o preenchimento de requisitos também expressamente indicados (incisos I e II do art. 213). 16. Ora bem, diante desse conjunto normativo-constitucional que impõe ao Estado e à sociedade uma atuação rigorosamente concertada ou solidária, a postura interpretativa que me parece cabível é saber se o diploma normativo posto em xeque atuou ou não atuou nos marcos da liderança que à União patentemente incumbe exercer na matéria. A resposta, em linha de princípio, me parece afirmativa. Quero dizer: numa primeira aproximação cognitiva da matéria, o ato normativo de cuja ADI 3.330 validade se questiona bem posicionou a União Federal nos temas centrais a que se refere a própria ementa dela mesma, Medida Provisória nº 213/2004. São eles: a) o facilitado acesso de estudantes economicamente débeis ao ensino universitário; b) a atuação de entidades de assistência social no ensino superior. 17. Em consideração, todavia, à natureza mesma da ação constitucional sub judice, passemos ao enfrentamento de cada qual dos fundamentos com que se aparelhou a petição de ingresso. Fundamentos aqui reproduzidos segundo a ordem em que foram esgrimidos. 18. O que se alega, inicialmente, é que os arts. 10 e 11 da Lei nº 11.096/05 ofendem o inciso II do art. 146 e o § 7º do art. 195 da Lei Maior. Isto porque, ao ampliar o conceito de “entidade beneficente de assistência social”, tais dispositivos legais criaram condições para que várias instituições gozassem de desoneração fiscal. Benefício, esse, que operaria como uma verdadeira limitação ao poder estatal de tributar, e, por isso mesmo, submetido à ressalva de lei complementar. 19. Não é bem assim. Veja-se que a própria Constituição Federal, ao descrever certas hipóteses de imunidade tributária, assentou que: “Art. 195 (...) § 7º. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.” 20. É exatamente aí, nesse § 7º do art. 195, que o termo “isenção” outra coisa não traduz senão imunidade tributária2. E o fato é que essa espécie de desoneração fiscal tem como destinatárias as entidades beneficentes de assistência social que satisfaçam os requisitos estabelecidos em lei. Logo, o discurso normativo-constitucional foi que 2 Sobre esse tema, leciona Sacha Calmon Navarro Coelho que “... toda restrição ou contrição ou vedação ao poder de tributar das pessoas políticas com habitat constitucional traduz imunidade, nunca isenção, sempre veiculável por lei infraconstitucional” (in Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª edição, Ed. Forense, 1999, p. 147/1478). ADI 3.330 instituiu um novo óbice ao poder estatal de tributar as pessoas jurídicoprivadas a que se referiu, embora transferindo para a lei – e lei ordinária, enfatize-se – a tarefa de indicar os pressupostos de gozo do favor fiscal. Não o favor em si. 21. Em palavras outras, não foi a lei requestada pelo § 7º do art. 195 do Magno Texto Federal que, no tema, ficou autorizada a limitar o poder estatal de imposição tributária. O que à lei se conferiu foi a força de aportar consigo as regras de configuração de determinadas entidades privadas como de beneficência no campo da assistência social, para, e só então, fazerem jus a uma desoneração antecipadamente criada. Antecipadamente criada pela Constituição e, nessa medida, consubstanciadora de imunidade. A despeito do nome “isenção”, utilizado por rematada atecnia. 22. A autora ainda argui que os dispositivos legais em causa não se limitam a estabelecer requisitos para o gozo da referida imunidade. Eles desvirtuam o próprio conceito constitucional de “entidade beneficente de assistência social”. Assertiva que não me parece procedente. Isso porque a elaboração do conceito dogmático há de se lastrear na própria normatividade constitucional. Normatividade que tem as “entidades beneficentes de assistência social” como instituições privadas que se somam ao Estado para o desempenho de atividades tanto de inclusão e promoção social quanto de integração comunitária. Tudo muito bem resumido neste emblemático artigo constitucional de nº 203, literis: “Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à ADI 3.330 pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.” 23. Esta a principal razão pela qual a Lei Federativo-Republicana, ao se referir às entidades de beneficência social que atuam especificamente na área de educação, designou-as por “escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas” (art. 213, caput). Donde a decisão proferida no RMS 22.192, da relatoria do Ministro Celso de Mello, aclarando que a entidade do tipo beneficente de assistência social a que alude o § 7º do art. 195 da Constituição abarca a de assistência educacional. Também assim o RMS 22.360, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, conforme se vê da seguinte ementa: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO DENEGATORIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMUNIDADE. ENTIDADE FILANTRÓPICA. LEI N. 3.577/54. DECRETO-LEI N. 1.572/77. Dada a condição de entidade beneficente de assistência social, reconhecida de utilidade pública federal em data anterior à edição do Decreto-Lei n. 1.572/77, a recorrente teve preservada a sua situação isencional relativamente à quota patronal da contribuição previdenciária. Aplicação da tese acolhida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no RMS 22.192-9, Relator Ministro CELSO DE MELLO. Recurso provido. Segurança concedida.” 24. Nesse fluxo de ideias é que se inscreve o art. 10 da Lei nº 11.096/2005, assim redigido: “Art. 10. A instituição de ensino superior, ainda que atue no ensino básico ou em área distinta da educação, somente poderá ser considerada entidade beneficente de assistência social se oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa de estudo integral ADI 3.330 para estudante de curso de graduação ou seqüencial de formação específica, sem diploma de curso superior, enquadrado no § 1º do art. 1º desta Lei, para cada 9 (nove) estudantes pagantes de cursos de graduação ou seqüencial de formação específica regulares da instituição, matriculados em cursos efetivamente instalados, e atender às demais exigências legais. § 1º. A instituição de que trata o caput deste artigo deverá aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos 20% (vinte por cento) da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, respeitadas, quando couber, as normas que disciplinam a atuação das entidades beneficentes de assistência social na área da saúde. § 2º. Para o cumprimento do que dispõe o § 1º deste artigo, serão contabilizadas, além das bolsas integrais de que trata o caput deste artigo, as bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudante enquadrado no § 2º do art. 1º desta Lei e a assistência social em programas não decorrentes de obrigações curriculares de ensino e pesquisa. § 3º. Aplica-se o disposto no caput deste artigo às turmas iniciais de cada curso e turno efetivamente instalados a partir do 1º (primeiro) processo seletivo posterior à publicação desta Lei. § 4º. Assim que atingida a proporção estabelecida no caput deste artigo para o conjunto dos estudantes de cursos de graduação e seqüencial de formação específica da instituição, sempre que a evasão dos estudantes beneficiados apresentar discrepância em relação à evasão dos demais estudantes matriculados, a instituição, a cada processo seletivo, oferecerá bolsas de estudo integrais na proporção necessária para restabelecer aquela proporção. § 5º. É permitida a permuta de bolsas entre cursos e turnos, restrita a 1/5 (um quinto) das bolsas oferecidas para ADI 3.330 cada curso e cada turno”. 25. Enfim, e para que não se confunda o campo de legítimo uso da lei ordinária com aquel’outro reservado à lei complementar, trago à ribalta a seguinte passagem do voto que proferiu o Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 1.802: “(...) Em síntese, o precedente reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito ‘aos lindes das imunidades’, à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar – o patrimônio, a renda e os serviços das instituições por ela beneficiados, o que inclui, por força do § 3º, do mesmo art. 150, CF, sua relação ‘com as finalidades essenciais das entidades nele mencionadas’; mas remete à lei ordinária ‘as normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune’, voltadas a obviar que ‘falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade’, em fraude à Constituição. (...)” 26. Vê-se, portanto, que o modelo normativo aqui impugnado não laborou no campo material reservado à lei complementar. Isto porque, a meu ver, ele tratou, tão-somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério, esse, que, se atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições mencionados no art. 8º do texto impugnado. É o que bem captou o Advogado-Geral da União, verbis: “(...) a imunidade estampada no art. 150, VI, ‘c’, da Constituição Federal, apenas é direcionada às instituições consideradas beneficentes, assim mesmo restrita aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços, não o fazendo quanto aos demais tributos, como as contribuições previdenciárias que o ADI 3.330 questionado art. 8º isenta” (...) Ademais, a adesão ao PROUNI está facultada às universidades privadas de ensino em geral, beneficentes ou não. Visa estimular a adesão destas ao programa, instituindo a isenção do imposto de renda e de algumas contribuições sociais. A norma foi dirigida, logicamente, às instituições não imunes. (...)” 27. Tudo isso posto, passo a examinar a alegação de que o art. 2º da Lei nº 11.096/2005 viola o caput e os incisos I e LIV do art. 5º da Constituição Federal. Fazendo-o, ainda uma vez entendo desassistir razão à autora. Explico. 28. O substantivo “igualdade”, mesmo significando qualidade das coisas iguais (e, portanto, qualidade das coisas idênticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo plano ou situadas no mesmo nível de importância), é valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o seu modo próprio de realização. Quero dizer: não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. 29. Com efeito, é pelo combate eficaz às situações de desigualdade que se concretiza, em regra, o valor da igualdade (valor positivo, aqui, valor negativo ou desvalor, ali). Isto porque no ponto de partida das investigações metódicas sobre as coisas ditas humanas, ou seja, até onde chegam as lentes investigativas dos politicólogos, historiadores e sociólogos acerca das institucionalizadas relações do gênero humano, o que se comprova é um estilo de vida já identificado pela tarja das desigualdades (culturais, políticas, econômicas e sociais). O desigual a servir como empírico portal da investigação científica e, daí, como desafio de sua eliminação pelas normas jurídicas. 30. É o que também sucede com o tempo histórico de elaboração dos diplomas constitucionais originários. Ali na própria linha de largada da convocação de uma nova assembleia nacional constituinte, o que se tem? ADI 3.330 A premente necessidade de saneamento daquela genérica situação de desigualdades para cujo enfrentamento a Constituição vencida se revelou tão incapaz a ponto de ver esclerosadas as instituições nascidas sob o seu arcabouço ou guarda-chuva normativo. Não sendo por outra razão que a nossa Constituição mesma (a de 1988) já coloca entre os objetivos fundamentais da República Federativa “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (inciso III do art. 3º). Discurso que é retomado em outras passagens dela própria, Constituição, como o dispositivo que inscreve nas competências materiais comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos” (negritos à parte, em ambas as transcrições). 31. Ora bem, que é o desfavorecido senão o desigual por baixo? E quando esse tipo de desigualdade se generaliza e perdura o suficiente para se fazer de traço cultural de um povo, é dizer, quando a desigualdade se torna uma característica das relações sociais de base, uma verdadeira práxis, aí os segmentos humanos tidos por inferiores passam a experimentar um perturbador sentimento de baixa auto-estima. Com seus deletérios efeitos na concretização dos valores humanistas que a Magna Lei brasileira bem sintetizou no objetivo fundamental de “construir uma sociedade justa, livre e solidária” (inciso I do art. 3º). Pois como negar o fato de que o desigual por baixo, assim macrodimensionado e renitente, se configure como um fator de grave desequilíbrio social? A condenar inteiros setores populacionais a uma tão injusta quanto humilhante exclusão dos benefícios da própria vida humana em comum? 32. Acontece que a imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos (personifiquemos as coisas, doravante). Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. É o que sucede, por exemplo, com a categoria profissional dos empregados, a ADI 3.330 receber do art. 7º da Constituição um rol de direitos subjetivos frente aos respectivos empregadores, a fim de que tal superioridade jurídica venha a compensar, de alguma forma, a inferioridade econômica e social de que eles, empregados, reconhecidamente padecem. Diga-se o mesmo dos dispositivos constitucionais que favorecem as mulheres com uma licençagestação de maior durabilidade que a outorgada a título de licençapaternidade (inciso XVIII do art. 7º) e com a redução em 5 anos da idade cronológica e do tempo de contribuição previdenciária de que elas precisam para o gozo das respectivas aposentadorias (alínea a do inciso III do § 1º do art. 40, combinadamente com os incisos I e II do § 7º do art. 201). Tudo nos combinados pressupostos de que a mulher sofre de percalços biológicos não experimentados pelo homem e que mesmo a sociedade ocidental de que o Brasil faz parte ainda se caracteriza por uma cultura machista ou da espécie patriarcal (predomínio dos valores do homem). Também assim a regra de tombamento de “todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos” (§ 5º do art. 216), a significar uma enfática proclamação de que o componente negro do sangue brasileiro, sobre estar reforçadamente a salvo de discriminação (inciso IV do art. 3º, combinado com o inciso XLII do art. 5º), é motivo de orgulho nacional e permanente exaltação. Uma espécie de pagamento (ainda que tardio e insuficiente) da dívida fraternal que o País contraiu com os brasileiros afro-descendentes, nos ignominiosos séculos da escravidão negra. 33. Numa frase, não é toda superioridade juridicamente conferida que implica negação ao princípio da igualdade. A superioridade jurídica bem pode ser a própria condição lógica da quebra de iníquas hegemonias política, social, econômica e cultural. Um mecanismo jurídico de se colocar a sociedade nos eixos de uma genérica horizontalidade como postura de vida cidadã (o cidadão, ao contrário do súdito, é um igual). Modo estratégico, por consequência, de conceber e praticar uma superior forma de convivência humana, sendo que tal superioridade de vida coletiva é tanto mais possível quanto baseada em relações horizontais de base. Que são as relações definidoras do perfil democrático de todo um ADI 3.330 povo. 34. Essa possibilidade de o Direito legislado usar a concessão de vantagens a alguém como uma técnica de compensação de anteriores e persistentes desvantagens factuais não é mesmo de se estranhar, porque o típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desigualações. É como dizer: a lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. O que ela (a lei) não pode é incidir no “preconceito” ou fazer “discriminações”, que nesse preciso sentido é que se deve interpretar o comando constitucional de que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O vocábulo “distinção” a significar discriminação (que é proibida), e não enquanto simples diferenciação (que é inerente às determinações legais). 35. Renovando o juízo: ali onde houver uma tradição de concórdia, entendimento, harmonia, horizontalidade, enfim, como forma usual de se entretecer relações sociais, a coletividade passa ao largo do desequilíbrio como estilo de vida e não tem por que lançar mão do seu poder legiferante de índole reparadora ou compensatória. Ao contrário, onde houver um estado de coisas que se tipifique por uma prolongada discórdia, um duradouro desentendimento, uma renitente desarmonia, uma submissão de segmentos humanos a iníquas ou humilhantes relações de autoridade ou de crasso preconceito, aí os desequilíbrios societários se aguçam e o saque da lei como instrumento de correção de rumos se faz imperioso. E como os fatores de desequilíbrio social têm nas mencionadas situações de desigualdade um tradicional componente, fica evidente que a fórmula pela qual a lei tem que operar é a diferenciação entre partes. 36. É neste passo que se põe o delicado problema de saber que fatores de diferenciação compensatória a lei pode validamente erigir, tendo em vista que a nossa Constituição não os menciona. Não aponta os elementos de “discrímen” ou os dados de diferenciação de que a lei pode ADI 3.330 fazer uso. Apenas se refere àqueles de que o legislador não pode lançar mão. 37. Com efeito, o Magno Texto Republicano se limita a dizer, no tema, que um dos objetivos centrais do Estado brasileiro é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV do art. 3º). Falando com isso que a procedência geográfica de alguém, assim como a raça, o sexo, a cor e a idade de quem quer que seja nada disso pode servir, sozinho, como desprimoroso parâmetro de aferição da valiosidade social do ser humano. Nem da valiosidade social nem do caráter das pessoas, pois os dados a que se reporta o art. 3º da Constituição decorrem todos de uma simples obra do acaso. São fatores de acidente, e não de essência. 38. Daqui resulta o óbvio: nem aqueles referidos fatores de acidente na vida de uma pessoa (a cor da pele, a procedência geográfica, o sexo, etc.) nem qualquer outro que também se revele como imperscrutável obra do acaso podem se prestar como isolado e detrimentoso critério legal de desigualação, porque tal diferenciação implicará “preconceito” ou “discriminação”. Já no tocante a outros fatores não-exatamente derivados das tramas do acaso, mas a fatores histórico-culturais, aí não vemos outra saída que não seja a aplicação daquele cânone da Teoria Constitucional que reconhece a toda Constituição rígida o atributo da unidade material. Da congruente substancialidade dos seus comandos. Logo, somente é de ser reputado como válido o critério legal de diferenciação que siga na mesma direção axiológica da Constituição. Que seja uma confirmação ou uma lógica derivação das linhas mestras da Lex Máxima, que não pode conviver com antinomias normativas dentro de si mesma nem no interior do Ordenamento por ela fundado. E o fato é que toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. 39. Nessa vertente de ideias, anoto que a desigualação em favor dos ADI 3.330 estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade. Isso, lógico, debaixo do primacial juízo de que a desejada igualdade entre partes é quase sempre obtida pelo gerenciamento do entrechoque de desigualdades (uma factual e outra jurídica, esta última a contrabalançar o peso da primeira). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, sim, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem. 40. No ponto, é de se trazer à tona uma parte das informações prestadas às fls. 382, versada nos seguintes termos: “(...) A argüição é certamente mais tendenciosa do que é possível vislumbrar de imediato. Como é absolutamente óbvio, o Programa só faz sentido porque tem um público alvo social e economicamente focado: estudantes com renda familiar per capita de até um salário mínimo e meio para bolsas integrais e de até três salários mínimos para bolsas parciais. O fato de o PROUNI prever bolsas parciais não implica, lógica e necessariamente, que os beneficiários possam ter sido bolsistas parciais no ensino médio. A isonomia a ser considerada não é a da relação entre bolsistas parciais do ensino médio e superior, paralelamente à relação entre bolsistas integrais no ensino médio e superior, pois a matrícula no ensino superior não reflete a conclusão do ensino médio. Nesse raciocínio, a Autora fratura o público alvo do PROUNI, qual seja, a imensa população de estudantes de baixa renda, divididos em duas classes de renda familiar. A suposição de que o corpo discente que conclui o ensino médio é equiparável ao corpo discente que chega ao ensino superior é ADI 3.330 absolutamente falsa – caso contrário, o PROUNI seria desnecessário. (...) A determinação de que o estudante da rede privada a ser beneficiado pelo PROUNI tenha cursado ensino médio completo na condição de bolsista não é fortuita nem inexplicável; justifica-se precisamente como garantia da isonomia interna do Programa, para manter a homogeneidade de seu público alvo. Pressupor, como faz a Autora, que alunos de baixa renda selecionados conforme critérios sócioeconômicos e raciais têm, por isso, ‘menor qualificação’ que os demais cidadãos brasileiros é que configura autêntica discriminação, em frontal ofensa ao art. 3º, incisos III e IV, e ao art. 5º da Carta Constitucional. Ora, as escolas privadas do ensino médio também oferecem descontos de pontualidade e bolsas para os melhores classificados em processos de seleção semelhantes aos vestibulares (os hoje tão difundidos ‘vestibulinhos’). Assim, não há falar em bolsas propriamente ditas, mas apenas em descontos conferidos não em função da renda, mas em função da competição por alunos propensos à aprovação em vestibulares de universidades públicas – um investimento em marketing, basicamente. Isso não é, em absoluto, assistência social beneficente. (...)” 41. Prossigo neste voto para também inacolher a tese de que o art. 7º da Lei nº 11.096/2005 tisna o princípio constitucional da autonomia universitária. Assim discordo porque o PROUNI é, salientemente, um programa de ações afirmativas, que se operacionaliza mediante concessão de bolsas a alunos de baixa renda e diminuto grau de patrimonilização. Mas um programa concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária. Incompatível, portanto, com qualquer ideia de vinculação forçada. E precisamente um programa de adesão ou vinculabilidade espontânea por efeito mesmo daquele ADI 3.330 princípio da autonomia universitária que é, repise-se, de estatura constitucional (art. 207, CF). 42. Noutro giro, não me impressiona o argumento da autora que tem por suporte o princípio da livre iniciativa, devido a que esse princípio já nasce relativizado pela Constituição mesma. Daí o art. 170 estabelecer que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)”. Aspecto que não passou despercebido ao Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, consoante os seguintes dizeres do seu parecer: “(...) a liberdade de iniciativa assegurada pela Constituição de 1988 pode ser caracterizada como uma liberdade pública, sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado, que se justifique pelo objetivo maior de proteção de valores também garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Não viola, pois, o princípio da livre iniciativa, a lei que regula e impõe condicionamentos ao setor privado, mormente quando tais condicionamentos expressam, correta e claramente, então conferindo concretude a objetivo fundante da República Federativa do Brasil, qual seja: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (art. 3°). (...)” 43. Não é tudo. Quanto ao artigo 9º da lei em causa 3, a autora invoca 3 “Art. 9º O descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão sujeita a instituição às seguintes penalidades: I - restabelecimento do número de bolsas a serem oferecidas gratuitamente, que será determinado, a cada processo seletivo, sempre que a instituição descumprir o percentual estabelecido no art. 5º desta Lei e que deverá ser suficiente para manter o percentual nele estabelecido, com acréscimo de 1/5 (um quinto); II - desvinculação do Prouni, determinada em caso de reincidência, na hipótese de falta grave, conforme dispuser o regulamento, sem prejuízo para os estudantes beneficiados e ADI 3.330 o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. No caso, porém, cumpre reconhecer que, nem de longe, a matéria versada no precitado art. 9º é de natureza penal, motivo pelo qual já se verifica o total descabimento da tese autoral. 44. Ainda que assim não fosse, é de se ver que o art. 9º diz expressamente quais as únicas sanções aplicáveis aos casos de descumprimento das obrigações, assumidas pelos estabelecimentos de ensino superior, após a assinatura do termo de adesão ao programa. Sancionamento a cargo do Ministério da Educação, a quem também incumbe o controle e gerenciamento do programa, pois se trata de matéria essencialmente administrativa. 45. Acresce que o ensino é livre à iniciativa privada, certo, mas sob duas condições constitucionais: autorização para funcionamento e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Sendo que o art. 9º da Lei foi de tal modo cuidadoso que fez questão de condicionar eventual apenamento a abertura de processo administrativo, com total observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 46. Por tudo quanto posto, Senhora Presidente, e por não enxergar nos textos impugnados nenhuma ofensa à Constituição, julgo improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei nº. 11.096/05. 47. É como voto. sem ônus para o Poder Público. § 1º As penas previstas no caput deste artigo serão aplicadas pelo Ministério da Educação, nos termos do disposto em regulamento, após a instauração de procedimento administrativo, assegurado o contraditório e direito de defesa. § 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, a suspensão da isenção dos impostos e contribuições de que trata o art. 8º desta Lei terá como termo inicial a data de ocorrência da falta que deu causa à desvinculação do Prouni, aplicando-se o disposto nos arts. 32 e 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no que couber. § 3º As penas previstas no caput deste artigo não poderão ser aplicadas quando o descumprimento das obrigações assumidas se der em face de razões a que a instituição não deu causa.” 02/04/2008 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Vossa Excelência me permite? Essa questão, hoje, tem outras implicações. Naquelas ações diretas do setor elétrico, ADIs 3.090 e 3.100, discutimos, por exemplo, a aplicação do artigo 246 da CF, que trata da possibilidade, ou não, de edição de medidas provisórias sobre determinados temas. E agora, na versão da Emenda Constitucional nº 32, temos essas exigências, também formais, quanto à possibilidade, ou não, de edição de medidas provisórias, vedação de matérias. Dou um exemplo: caso de lei complementar que, hoje, se inclui nessa vedação. Se o Congresso aprovasse agora a medida provisória como lei complementar, não poderia haver a discussão. Parece-me que, naquele caso, dissemos que não havia como não fazer essa distinção. Acredito que o Ministro Carlos Britto, todavia, está fazendo referência apenas à questão da relevância e da urgência. Mas, neste atual contexto, ela ganha outra conotação, porque temos, realmente, todas essas delicadezas. A questão do artigo 246, naquilo que lhe é aplicável, o próprio bloco de vedação constante do artigo 62, as matérias hoje vedadas, imaginemos uma matéria de Processo Penal ou de Direito Penal convertida em lei. Então, não se poderia mais discutir esse tema? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – O Relator fez exceção a esses casos, ele deixou claro. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES - Eu até me anteciparia e reconheceria a urgência, no caso, pelos pressupostos presentes, mas não subscreveria a tese aqui encaminhada pelo eminente Relator. ADI 3.330 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)- Creio que não me fiz entender bem. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – É um problema típico de constitucionalidade. É como se uma lei pudesse sanar uma ofensa à Constituição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)- Na verdade, esses dois momentos de análise da medida provisória, no Supremo Tribunal Federal, estão previstos, às expressas, no § 5º do artigo 62 da Constituição Federal: “§ 5º- A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.” O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, a matéria é de fundo. Diz respeito ao âmago da própria Ação Direta de Inconstitucionalidade formalizada. Não é premonição, mas, pela importância deste julgamento, penso que teremos pedido de vista. Seria interessante ouvirmos o voto do Ministro Carlos Ayres Britto na extensão maior. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu superaria isso de dois modos. Primeiro, digo que não chega aqui uma medida provisória inteiramente convertida em lei, com completa dessorção de conteúdo. E estou a supor que esse exame prévio foi feito pelo Congresso Nacional. ADI 3.330 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, posteriormente, daremos destaque, após o voto de Sua Excelência, com o pedido de vista, porque sufrago, inclusive, o entendimento já veiculado por Vossa Excelência com base, inclusive, em lição de Celso Antônio Bandeira de Mello. Não há o saneamento do vício pela transformação, pela conversão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Quando houver vício. Naquelas hipóteses em que há vedação expressa. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – É claro, se houver vício. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É claro, a conversão não é obstáculo ao exame. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) – Até porque, pela tessitura do meu voto, penso que Vossas Excelências compreenderão que eu dou por presentes os dois pressupostos conjugados da urgência e da relevância neste caso. 02/04/2008 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) – Senhora Presidente, eu teria acrescentar o seguinte: a livre iniciativa, aqui, se dá num campo mistamente público e privado, tanto o da educação quanto o da saúde. A educação é dever do Estado; a saúde é dever do Estado. São atividades constitutivas, portanto, da presença obrigatória do Estado. São ambas franqueadas à iniciativa privada, porém mediante autorização e mediante condicionamentos que não são impostos, obviamente, àquelas atividades próprias da iniciativa privada que repelem qualquer intromissão do Estado, porque não dependem de autorização do Estado (parágrafo único do artigo 170). Neste caso, não. Aqui, às expressas, a Constituição impõe duas condições, uma delas: autorização para funcionamento da iniciativa privada no campo do ensino; e segunda, avaliação de qualidade pelo Poder Público, quer dizer, uma permanente avaliação de qualidade pelo Poder Público. Enquanto certas atividades da iniciativa privada já nasçam condicionando os interesses coletivos, outras nascem condicionadas pelo interesse coletivo. Caso típico, portanto, da educação tanto quanto da saúde. ***** PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO CONFENEN ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS REQTE.(S) : DEMOCRATAS ADV.(A/S) : FABRÍCIO JULIANO MENDES MEDEIROS REQTE.(S) : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - FENAFISP ADV.(A/S) : PAULO ROBERTO LEMGRUBER EBERT INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONECTAS DIREITOS HUMANOS INTDO.(A/S) : CENTRO DE DIREITOS HUMANOS - CDH ADV.(A/S) : ELOÍSA MACHADO DE ALMEIDA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, não conheceu da ação proposta pela Federação Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdência Social – FENAFISP, por falta de legitimidade ativa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Em seguida, após o voto do Senhor Ministro Carlos Britto (relator), que afastou preliminar relativa à ausência dos pressupostos de urgência e relevância para edição da medida provisória posteriormente convertida em lei e julgou improcedente a ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Falaram: pelos requerentes, Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN, Partido DEMOCRATAS, Federação Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdência Social – FENAFISP, respectivamente, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, o Dr. Admar Gonzaga e o Dr. Cláudio Santos; pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Evandro Costa Gama, Advogado-Geral da União, substituto; pelos amici curiae, Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos – CDH, o Dr. Oscar Vilhena Vieira; e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Plenário, 02.04.2008. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. p/Luiz Tomimatsu Secretário 03/05/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA : Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino, pelo Democratas e pela Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Medida Provisória 213/2004, convertida na lei 11.096, de 13 de janeiro de 2005, que instituiu o Programa Universidade para todos – PROUNI, em especial os artigos 2º, I, II e parágrafo único, 7º, 8º, 9º, II e § 1º, 10, 11 e 13. Eis o teor dos referidos dispositivos: A requerente alega a inconstitucionalidade da medida provisória, por não estarem presentes, à época de sua edição, os pressupostos constitucionais da relevância e da urgência (art. 62 da CF/88). Em relação à lei de conversão (lei 11.096/2005), sustenta sua inconstitucionalidade formal, tendo em vista que a União não tem competência para legislar sobre normas específicas referentes à educação. Afirma, ainda, que alguns dispositivos tratam de temas cuja matéria é reservada à lei complementar. Nesse sentido, afirma que os artigos 10 e 11 da lei ora impugnada estabelecem o conceito de entidades beneficentes de assistência social de forma diversa da fixada por esta Corte. Afirma, ainda, que o art. 8º da norma ora atacada estabelece renúncia fiscal em relação a instituições de educação sem fins lucrativos, beneficentes de assistência social. Por fim, sustenta a inconstitucionalidade material da norma atacada, por ofensa ao princípio da isonomia, da autonomia universitária, do pluralismo de ideias e concepções pedagógicas. Afirma que os artigos 2º e 7º, da lei 11.096/2005, geram discriminação entre os estudantes, já que a todos os alunos de cursos superiores devem ser assegurados os mesmos direitos. ADI 3330 O Presidente da República, nas informações, sustenta a constitucionalidade do Programa Universidade para Todos. Nas informações elaboradas pelo Ministério da Educação, com minúcia e precisão, afirma-se que “o PROUNI é um programa social de concessão de bolsas de estudo a alunos de baixa renda e, nessa medida, a adesão por parte das instituições de ensino é absoluta e exclusivamente voluntária, não havendo qualquer relação entre a adesão ao Programa e o gozo das imunidades fiscais asseguradas pela Constituição Federal de 1988” (fls. 356). O Advogado-Geral da União, em sua manifestação, opina pela improcedência do pedido. No mesmo sentido é a manifestação do procurador-geral da República. Admitida no feito, na qualidade de amicus curiae, Conectas Direitos Humanos apresentou manifestação no sentido da improcedência do pedido. Na sessão do dia 02.04.2008, o relator, ministro Ayres Britto, votou pela improcedência do pedido. Em síntese, S. Exa. afirmou que a norma atacada não invadiu o campo material reservado à lei complementar, tendo em vista que “tratou, tão-somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória de aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério, esse, que, se atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições mencionados no art. 8º do texto impugnado”. Quanto à suposta ofensa ao princípio da isonomia, com muita propriedade, S. Exa. afirma que “somente é de ser reputado como válido o critério legal de diferenciação que siga na mesma direção axiológica da Constituição”. Assim, sustenta que “a desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade. Isso lógico, debaixo do primacial juízo de que a ADI 3330 desejada igualdade entre partes é quase sempre obtida pelo gerenciamento do entrechoque de desigualdades (uma factual e outra jurídica, esta última a contrabalançar o peso da primeira”. Ademais, S. Exa. entende que não há ofensa ao princípio constitucional da autonomia universitária, tendo em vista que o programa universidade para todos foi “concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária”. Em relação ao art. 9º da lei, o Ministro Ayres Britto reconhece o caráter administrativo das sanções nele estabelecidas, o que afasta o argumento de ofensa ao art. 5º, XXXIX da Constituição. Após o voto do relator, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso. Registro que, em razão da conversão da MP 213/2004 na lei 11.096/2055, foi formulado o aditamento ao pedido, impugnando-se também a lei de conversão (fls. 821-843). Na última assentada, sem desconhecer a existência de precedentes em sentido contrário, manifestei meu entendimento convergente com as considerações do ministro Ayres Britto, por comungar do pensamento de S. Excelência acerca da configuração, no presente caso, dos pressupostos constitucionais para a edição da medida provisória. Por essa razão, sem tecer maiores considerações e também entendendo presentes os pressupostos para a edição da medida provisória, acompanho o relator, superando a preliminar e passando ao mérito da ação direta. No mérito, senhor Presidente, destaco nesse julgamento dois pontos distintos que precisam ser analisados pela Corte. O primeiro se refere à eventual ofensa ao princípio da isonomia constitucional, ao princípio da autonomia universitária e ao princípio da livre iniciativa. O segundo relativo à alegada violação da reserva de lei complementar para dispor sobre limitações ao poder de tributar. Examinarei, em primeiro lugar, a alegação de ofensa ao princípio constitucional da isonomia, ao princípio da autonomia universitária e ao princípio da livre iniciativa. ADI 3330 O Programa Universidade para Todos foi criado através da Medida Provisória 213/2004, já convertida na lei 11.096, de 13 de janeiro de 2005, também impugnada na presente ação direta de inconstitucionalidade. O art. 1º da referida lei determina que o PROUNI é destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% ou de 25% para estudantes de cursos de graduação e seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. A lei estabelece, ainda, que as bolsas de estudo serão concedidas a brasileiros não portadores de diploma de curso superior, sendo integral para aqueles cuja renda familiar mensal per capita não ultrapasse o valor de até um salário-mínimo e meio e parcial para aqueles cuja renda mensal per capita não exceda até três salários-mínimos, mediante critérios definidos pelo Ministério da Educação. O art. 2º da lei 11.096/2005 determina que a mencionada bolsa será destinada: (i) a estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola de rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; (ii) a estudante portador de deficiência, nos termos da lei; e (iii) a professor da rede pública de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, independentemente de sua renda. O art. 3º da lei 11.096/2005 determina que o estudante a ser beneficiado pelo PROUNI deverá ser submetido ao processo regular de admissão adotado pela instituição de ensino superior, devendo cumprir todos os requisitos de desempenho acadêmico para que a bolsa seja mantida. Registro, ainda, que o art. 5º desta lei expressamente permite que a instituição privada de ensino superior adira ao PROUNI, desde que ofereça, no mínimo, uma bolsa integral para o equivalente a nove estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados ao final do correspondente período letivo anterior. A instituição de ensino superior pode aderir ao PROUNI através de um termo de adesão, segundo o estabelecido na lei, sobre o qual me abstenho de tecer considerações. ADI 3330 Assim, como afirmado nas informações e ressaltado pelo eminente relator, o PROUNI tem um “público alvo social e economicamente focado: os estudantes com renda familiar per capita de até um salário mínimo e meio para bolsas integrais e de até três salários mínimos para bolsas parciais”. Mas não é só. Conforme acabei de mencionar, a lei 11.096 estabelece cinco critérios distintos e concomitantes para que o estudante possa se candidatar a uma bolsa, mantida pelo PROUNI, em uma universidade privada: 1) ser brasileiro; 2) não ser possuidor de diploma de curso superior; 3) ter renda familiar per capita de até um salário mínimo e meio, para bolsa integral; ou de até três salários mínimos, para bolsa parcial; 4) ter cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; 5) ser submetido e aprovado no processo seletivo adotado pela instituição de ensino superior privada escolhida. Cinco critérios, objetivos e bem delimitados, foram escolhidos pelo legislador para atender a uma situação geradora de uma grande perplexidade: a coexistência, de um lado, de um baixíssimo percentual da população que logra obter o grau acadêmico universitário e, de outro, a comprovada existência de vagas ociosas nos cursos superiores do país, predominantemente em universidades privadas. Some-se a isso, é claro, a evidente dificuldade de acesso à educação superior pelos indivíduos pertencentes às camadas sociais mais humildes. É importante registrar que o Ministério da Educação, através do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (INEP), realiza anualmente o Censo da Educação Superior, que consiste na coleta de dados sobre a educação superior brasileira. No Censo realizado em 2008, por exemplo, cujos dados foram publicados em 2009, constatou-se que, nas instituições de ensino superior em todo o Brasil, o número de vagas oferecidas chegava ao total de 2.985.137. Contudo, existiam 1.479.318 vagas ociosas. Desse total, 1.442.593 eram vagas ociosas ADI 3330 em instituições de ensino privado (p 13-14). Por outro lado, o estudo verificou que as instituições de ensino superior privadas foram responsáveis por 79,6% dos ingressos em cursos superiores (p. 15-16). Em outras palavras: é notório que existem vagas nas instituições superiores privadas que não são preenchidas. E é lícito concluir que uma das razões para este fenômeno sejam as dificuldades financeiras das famílias de arcar com o alto custo das mensalidades escolares. Como todos sabemos, a pobreza crônica, que perpassa diversas gerações e atinge um contingente considerável de famílias do nosso país, é fruto da falta de oportunidades educacionais, o que leva, por via de consequência, a uma certa inconsistência na mobilidade social. Isto caracteriza, em essência, o que poderíamos qualificar como “ciclos cumulativos de desvantagens competitivas”, elemento de bloqueio sócio-econômico que confina milhões de brasileiros a viver eternamente na pobreza. O Prouni nada mais é do que uma suave tentativa de mitigar essa cruel situação. Investir pontualmente, ainda que de forma gradativa, mas sempre com o intuito de abrir oportunidades educacionais a segmentos sociais mais amplos, que historicamente nunca as tiveram, constitui objetivo governamental constitucionalmente válido. O importante é que o mencionado ciclo de exclusão se interrompa para esses grupos sociais desavantajados. Assim, uma forma de proporcionar a mobilidade social é o investimento no nível de escolaridade da população, facilitando o acesso e a permanência no ensino superior. Um dado relevante: a pedido do Ministério da Educação, o IBOPE realizou, entre os dias 13 e 23 de março de 2009, pesquisa de opinião pública sobre o Programa PROUNI e Assuntos relacionados à Educação, em que se constatou que “o nível de emprego melhorou significativamente entre aqueles que fizeram o PROUNI. Pouco mais da metade (56%) trabalhava antes de ingressar no programa e atualmente 80% declara estar trabalhando” e que houve efetivamente melhoria da ADI 3330 renda familiar dos beneficiados pelo Programa. As características do Programa demonstram, portanto, não apenas o preenchimento dos requisitos para sua validade e compatibilidade constitucional, mas, principalmente, que os frutos de sua aplicação já estão sendo colhidos pelo público-alvo. É bem possível que neste momento os dados sejam ainda mais alvissareiros. Assim, a meu sentir, o argumento de que o programa ofende o princípio constitucional da isonomia perde muito da sua força. Com efeito, tal como assinalei em outra oportunidade, na obra Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade, “a igualdade, princípio jurídicofilosófico cultivado e disseminado a partir das revoluções políticas dos séculos XVII e XVIII, a exemplo do princípio da liberdade ou da autonomia individual, constitui um dos pilares da democracia moderna e componente essencial da noção de Justiça. Ainda que tenhamos herdado de Aristóteles o terrível axioma, professado aberta ou veladamente por muitos, de que ‘há homens que nasceram para escravos e outros para senhores”, o certo é que mesmo as mais antigas escolas de pensamento já rechaçavam o princípio da desigualdade intrínseca do gênero humano e propugnavam, ao contrário, por uma igualdade ‘substantiva e moral como critério de tratamento das pessoas’”, tal como assinala Jorge Miranda. É, com efeito, a ideia de igualdade material ou substantiva, como evolução necessária do conceito de igualdade meramente formal ou jurídica (de igualdade perante a lei) que prevalece em nosso ordenamento constitucional. A Constituição Federal de 1988 fez uma opção clara pelo princípio da igualdade material, ou substantiva, ou de oportunidades, abarcando a ideia de que é necessário extinguir ou pelo menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e, conseqüentemente, promover a justiça social. O art. 3º da Constituição inclui dentre os objetivos fundamentais do Estado, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. ADI 3330 Exemplos dessa preocupação com a promoção da justiça social podem ser colhidos do próprio texto constitucional: Art. 7º. (...) XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...) Art. 37. (...) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; As políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, recebem a denominação de ação afirmativa, ou na terminologia do direito europeu, discriminação positiva. Seu objetivo é combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação, mas também a discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade, além de possuírem um caráter pedagógico, visando gerar transformações culturais e sociais relevantes, inculcando nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observância dos princípios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convívio humano. Nessa ordem de ideias, podemos inserir o Programa Universidade para Todos dentro num conceito mais amplo de ação afirmativa. Isto porque todos nós conhecemos a natureza elitista e fundamentalmente excludente do nosso sistema educacional, se é que podemos qualificar como sistema o que era reservado há até não muito tempo a um pequeno grupo de ungidos. Para efeito de comparação, não devemos esquecer de que alguns dos nossos vizinhos sul americanos têm universidades que já caminham para os seus 300 anos de existência, ao passo que, no Brasil, não só a Educação Superior era inexistente na época da Colonização, como tivemos o infortúnio de ver paralisados subitamente os poucos nichos de educação ministrada pelos jesuítas. Pensem no seguinte, Senhores Ministros: a nossa mais conhecida universidade mal passou dos 70 e poucos anos de existência!! ADI 3330 A medida social embutida no PROUNI tem o nítido o caráter de inserção e “empoderamento” de uma parcela numerosa da nossa população, sem que dela decorram prejuízos para outros segmentos sociais, uma vez que o acesso ao ensino superior está igualmente franqueado a todos. O que o PROUNI realiza é uma escolha, baseada em critérios preestabelecidos em lei, de beneficiários de bolsas de estudo. Nesse sentido, colho do parecer do procurador-geral da República: “O mandado constitucional da igualdade, na formulação do direito, exige que todos sejam tratados de forma igual pelo legislador. No entanto, a máxima da igualdade não pode significar nem que o legislador tenha que colocar a todos nas mesmas posições jurídicas, nem que tenha que procurar que todos apresentem as mesmas propriedades naturais e se encontrem nas mesmas situações fáticas. A igualdade de todos com respeito a todas as posições jurídicas conduziria não só a normas não funcionais, disparatadas e injustas, senão que também eliminaria os pressupostos para o exercício de determinadas funções. Portanto, o princípio geral de igualdade dirigido ao legislador não pode exigir que todos devam ser tratados exatamente da mesma forma e tampouco que todos devam ser iguais em todos os aspectos. Uma via média pode ser encontrada na fórmula clássica que diz que ‘se deve tratar de forma igual aos iguais e desigualmente aos desiguais’. A segunda parte dessa assertiva estabelece uma carga de argumentação para os tratamentos desiguais. Para ALEXY, a assimetria entre a norma de igualdade de tratamento e desigualdade de tratamento tem como conseqüência que a máxima geral de igualdade pode ser interpretada no sentido de um princípio de igualdade que, prima facie, exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se este pode ser justificado com razões opostas. Pode-se explicitá-lo com a seguinte norma de tratamento desigual: ‘se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual’” (fls. 894-895). “O princípio do acesso ao ensino superior segundo a capacidade de cada um não está sendo violado. O estudante, ADI 3330 para fazer jus às bolsas concedidas pelo PROUNI, será avaliado, em primeiro lugar, pelo Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM ou por outros critérios a serem definidos pelo Ministério da Educação e, em seguida, ainda deverá enfrentar processo de seleção exigido pela instituição privada, normalmente o vestibular. Ademais, ressalte-se que a manutenção da bolsa ficará condicionada ao cumprimento de requisitos de desempenho acadêmico, a serem estabelecidos pelo Ministério da Educação” (fls 896). Assim, a lei ora atacada não ofende o princípio constitucional da isonomia. Ao contrário, busca timidamente efetivá-lo. Por outro lado, tal como ressaltado pelo eminente relator, não vislumbro ofensa ao princípio da autonomia universitária. O art. 207 da Constituição Federal garante às universidades a autonomia didático-científica, administrativa e a de gestão financeira e patrimonial. Nas palavras de Nina Beatriz Stocco Ranieri, em artigo específico sobre a autonomia universitária: “O art. 207 da Constituição Federal, por sua vez, indica com precisão as esferas de atuação autônoma das universidades – didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial –, visando assegurar o cometimento de funções sociais específicas concernentes ao interesse geral, que podem ser sintetizadas no conhecido trinômio ensino/pesquisa/extensão. Do ponto de vista jurídico, é apenas e tão-somente em razão desse objetivo que a universidade é autônoma e que, em função dele, a autonomia deve ser exercida de forma responsável, eficiente e adequada aos objetivos nacionais e às referências socioculturais, econômicas e políticas da sociedade na qual se insere. Essa visão não se contrapõe nem se afasta da concepção original da autonomia universitária; em verdade a confirma juridicamente. Entendo, pois, que a lei ora atacada em nada ofende o princípio da autonomia universitária, em qualquer dos seus aspectos. Ao contrário, a ADI 3330 lei confirma este princípio ao estabelecer, como afirmado pelo relator, a voluntariedade da adesão ao programa. Nenhuma instituição particular de ensino superior está obrigada a se vincular ou se manter vinculada ao PROUNI, bem como a adesão ao PROUNI tem um prazo de vigência de 10 anos, contados da data de sua assinatura (arts. 5º, §§ 1º e 3º da lei 11.096/2010). Por outro lado, há que se considerar que a autonomia universitária não é um objetivo que se esgota em si própria. Ela existe para ser atinjam outros objetivos de natureza educacional, cultural, social. Do mesmo modo, não vislumbro ofensa ao princípio da livre iniciativa, previsto no art. 170, parágrafo único, da Constituição, que assegura a todos “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. A atividade desenvolvida pelas universidades particulares que aderirem ao PROUNI não sofre qualquer restrição. Em alguns aspectos, tendo em vista a legítima preocupação com a ociosidade de vagas nestas instituições de ensino superior, a lei pode até favorecer a manutenção de suas atividades, em razão dos benefícios tributários que passarão a usufruir. Mas, por outro lado, é importante ressaltar que a Educação não é uma commodity, uma mercadoria ou um serviço sujeito às leis do mercado e sob a regência do princípio da livre iniciativa. Se é certo que a Constituição franqueia a educação à exploração pela iniciativa privada, essa exploração só pode ocorrer, no entanto, se atendidos os requisitos fixados no art. 209 do texto constitucional. Não se trata propriamente, portanto, de incidência pura e simples do princípio da livre iniciativa. Ademais, quanto à alegação de que o art. 9º da lei 11.096, ao prescrever penalidades para o descumprimento das obrigações assumidas pelas instituições que aderirem ao PROUNI, ofende o art. 5º, XXXIX da Constituição, creio que é nítido o caráter administrativo das sanções ali dispostas, em nada se assemelhando à normas de conteúdo criminal. Por fim, analiso as questões tributárias postas na inicial da presente ação direta de inconstitucionalidade. ADI 3330 Desde logo ressalto que as razões levantadas na inicial dão ênfase excessiva aos aspectos tributários do PROUNI. Durante a sustentação oral, por exemplo, tinha-se a nítida impressão de que se tratava de mais um desses incontáveis casos de natureza tributária que tramitam nesta Corte. A intenção, obviamente, era mitigar o aspecto social altamente relevante que está subjacente a toda a discussão do presente caso. De certo modo, também se extraía das entrelinhas certo temor de que a regulação do PROUNI por medida provisória e por lei ordinária pudesse abrir caminho à erosão da jurisprudência desta Corte sobre a reserva de lei complementar para dispor sobre imunidade tributária. Todavia, a preocupação parece-me infundada. O papel que o PROUNI desempenha e a estrutura estabelecida para o programa superam os problemas apontados pelos requerentes. Com efeito, sustenta-se a inconstitucionalidade dos arts. 8º, 10 e 11 da MP 213/2004, convertida na lei 11.096, com base em dois argumentos. Segundo o requerente, os arts. 150, IV, c e 195, § 7º da Constituição projetam amplo campo de desoneração, que não pressupõe a prestação de serviços em regime de completa gratuidade (filantropia). Ademais, a imunidade tributária, por ter seu conceito construído diretamente de mandamentos extraídos do texto constitucional, não poderia ser limitada por requisitos impostos por legislação infraconstitucional que definiria aspectos cruciais da entidade beneficente, tais como a proporção da receita bruta aplicada em gratuidade e a quantidade mínima de bolsas de estudos oferecidas (inconstitucionalidade material). Argumenta-se, por fim, inconstitucionalidade formal, na medida em que a imunidade é limitação constitucional ao poder de tributar e, portanto, somente poderia ser tratada em lei complementar da União (art. 146, II da Constituição). Examino essas questões. Parece-me que a exagerada preocupação com os efeitos tributários do Prouni parte da confusão entre os regimes das entidades assistenciais e das entidades privadas voltadas à exploração lucrativa. O art. 195, § 7º da Constituição adota três critérios para o ADI 3330 reconhecimento da imunidade ao pagamento de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social: (i) o caráter beneficente da entidade, isto é, a ausência de fins lucrativos destinados ao benefício ou aumento patrimonial dos dirigentes da entidade (que pode ser proporcional), (ii) a dedicação às atividades de assistência social e (iii) a observância às exigências definidas em lei. Em sentido semelhante, o art. 150, VI, c da Constituição, relativo aos impostos, se refere às “instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos de lei”. Já o art. 206 da Constituição define os contornos da assistência social, indicando quais são as finalidades que devem ser atingidas com as respectivas ações (art. 206, I a V). Para caracterizar-se como ação de assistência social, a prestação dos benefícios e serviços deve ainda ser universal, isto é, “prestada a quem dela necessitar”, e gratuita, “independente de contribuição”. Em outras palavras, a imunidade é salvaguarda da atividade assistencial, que pode se materializar com a oferta de serviços educacionais. Contudo, nem toda prestação de serviço educacional é necessariamente assistencial e, portanto, imune aos impostos e às contribuições sociais. Nesse contexto, o Prouni utiliza a capacidade ociosa das instituições privadas voltadas ao lucro, que obviamente não são assistenciais nem filantrópicas, para promover o acesso à educação de grupos de pessoas em evidente desvantagem social, econômica e histórica, segundo critérios bem determinados. Portanto, o Prouni é um incentivo fiscal à integração das instituições educacionais de exploração privada na política de ampliação de acesso à educação, sem reger diretamente as atividades sem fins lucrativos próprias das entidades assistenciais. Por se tratar de incentivo fiscal, o Prouni não versa sobre a imunidade das entidades assistenciais e, por tal razão, não necessita de lei complementar para ser instituído. Ainda que a Lei 11.096/2005 tivesse por objetivo estabelecer o ADI 3330 regramento de parte das atividades das entidades beneméritas, os critérios escolhidos para aplicação dos incentivos são adequados e proporcionais. Em nenhum momento se cogitou, tampouco se comprovou, que as exigências inviabilizariam a existência de tais entidades. Prevê-se, por exemplo, a observância de proporção entre alunos pagantes e bolsas concedidas (uma bolsa para cada nove alunos pagantes – art. 10, caput) e aplicação de parte da receita bruta em vastíssimo espectro de atividades de assistência social (valor de vinte por cento da receita bruta aplicado nas bolsas integrais, além das bolsas parciais de cinqüenta por cento e nas ações de assistência em programas). São critérios razoáveis e factíveis em primeira análise, certamente mais rigorosos do que aqueles previstos no art. 14 do CTN, que nem sequer exigem a vinculação de parte da receita ao oferecimento de serviços gratuitos ou subsidiados. O anacronismo dos requisitos atualmente vigentes para gozo da imunidade tributária permite graves desvios de finalidade nas áreas de saúde e de educação. É comum encontrar instituições de excelência em ambas as áreas, caracterizadas como entidades de benemerência e assistência social, mas cuja atuação preponderante se volta a pessoas capazes de pagar a conta educacional ou médica. Por fim, creio relevantes as conclusões extraídas de estudo realizado pelo IPEA, em 2008: A despeito de ter sido alvo de diversas críticas quanto à sua pertinência e legitimidade, oriundas sobretudo do meio acadêmico, o PROUNI viabilizou o acesso ao ensino superior de cerca de 415 mil estudantes entre 2005 e 2006, sendo que 65,0% de seus beneficiários receberam bolsas integrais. De acordo com o MEC, a contrapartida da União, na forma de renúncia fiscal, em 2005, foi da ordem de R$ 107 milhões e, em 2007, deverá atingir R$ 126,0 milhões. Sob a ótica financeira, o programa apresenta um custo por aluno bastante baixo quando comparado ao que é despendido nas instituições públicas em ADI 3330 geral, e até mesmo em relação ao que se paga mensalmente nas instituições de ensino privadas. (IPEA - TEXTO PARA DISCUSSÃO No 1335 JUVENTUDE E POLÍTICAS - SOCIAIS NO BRASIL. Jorge Abrahão de Castro e Luseni Aquino – Organizadores, Abril de 2008, disponível em: http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/publicacoes/tds/td_1335.pdf) Por todo o exposto e pelas razões expostas, acompanho o relator, para julgar improcedente o pedido. 03/05/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Embora eu seja o Relator, não vou fazer um retrospecto do meu voto. Sua Excelência o Ministro Joaquim Barbosa já o fez e agregou fundamentos que me parecem totalmente convincentes. Eu apenas lembraria que há processos, sob nosso julgamento, que parecem, no seu merecimento intrínseco, autoevidentes, digamos assim. Eu tenho para mim que o ProUni é um desses: é um programa de universidade para todos e que, em pouco tempo de existência, já beneficiou, já contemplou, com o acesso, com a democratização do acesso ao ensino universitário, um milhão e quarenta e três mil estudantes - são dados de abril deste ano, um milhão e quarenta e três mil. Ele se revela uma política pública educacional de largo espectro, alcançando, a partir de critérios eminentemente ou centralmente sociais, mas lateralmente, a questão da deficiência física, a questão também da racialidade. E, sem dúvida alguma - afirmo isso com muita segurança -, ele tem o mérito de atender a essa necessidade coletivamente sentida, que se chama educação - o primeiro dos direitos sociais listados pela Constituição no artigo 6º -, com absoluta procedência. A educação é primeira das necessidades coletivamente sentidas, porque é condição, praticamente, para o desfrute mais qualificado, mais consciente de todos os demais direitos. Basta lembrar que o artigo 205 da mesma Constituição, de modo rigorosamente contemporâneo, tecnicamente acertado, filosoficamente correto, diz o seguinte: "Art. 205 - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade" - ou seja, é um direito para cujo desfrute a Constituição requesta a participação conjunta do Estado, da família e da sociedade por inteiro, tal a magnitude do tema - visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua ADI 3.330 qualificação para o trabalho." Quer dizer, três valores exponenciais que qualificam a vida individual e coletiva, que dão sentido, propósitos, grandeza, elevação à vida de cada um de nós e de todos. Mas, nessa primeira parte, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, parece-me que aqui se contém, também, um objetivo que precisa ser posto, cada vez mais, em realce. O pleno desenvolvimento da pessoa aqui, a meu sentir, só pode se dar naquela tríplice dimensão que mais qualifica o ser humano quando comparado com os animais não humanos. A Constituição aqui me parece estar falando da tríplice intelegibilidade, das três modalidades de inteligência humana. Só é plenamente desenvolvido quem consegue tonificar, desenvolver, robustecer, vitalizar essas três espécies de inteligência, e o processo educacional facilita isso enormemente. É inteligência emocional, a primeira delas; a segunda é a inteligência intelectual ou cartesiana, ou lógica, ou racional; e a terceira é a inteligência que os físicos quânticos, a partir de Danah Zohar, chamam de inteligência espiritual, mas que também podemos chamar de inteligência consciencial; ou seja, sentimento, pensamento e consciência são as características que mais distinguem o ser humano. E que são alcançadas essas três modalidades de inteligibilidade - pelo processo educacional, democratizado pelo ProUni no plano do ensino universitário. Também de modo coerente com a Constituição, que, no artigo 208, ao falar do dever do Estado para com a educação, dispõe: "Art. 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ............................... V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;" Em suma, senhores, diante do voto - que eu considero magnífico - do Ministro Joaquim Barbosa, excuso-me de prosseguir justificando a própria fundamentação em que me louvei para também julgar, no mérito, ADI 3.330 procedente a ação. O Ministro Gilmar Mendes está pedindo a palavra? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, em relação ao voto de Vossa Excelência, que agora foi enfrentado pelo Ministro Joaquim Barbosa, há uma questão preliminar que Vossa Excelência considera prejudicada, a discussão sobre os pressupostos de relevância e urgência. A mim me parece que isso não corresponde à nossa jurisprudência. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - É verdade, nós superamos, e eu me reposicionei. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quer dizer, eu estou votando no sentido de entender presentes aqui os pressupostos de relevância e urgência, porque houve a tentativa do Governo na linha de uma velha jurisprudência. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu adiro ao ponto de vista de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Houve uma proposta de um projeto de lei; o projeto não foi votado; houve o pedido de urgência do projeto de lei e, ainda assim, não houve deliberação. Aí, então, o Governo lançou mão da medida provisória, porque a nossa jurisprudência é em outro sentido: discutida a questão da urgência e relevância da medida provisória, se a matéria se converter em lei, o debate prossegue, agora, na forma de lei. Parece-me que é mais seguro. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu me reposicionei, em outra ocasião, nesse mesmo sentido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Confesso a Vossa Excelência que, no voto, enfrentei os pressupostos da medida provisória. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Essa matéria é pacífica, é unânime aqui na Corte. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Temos ADI, acho, sobre esse assunto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Exatamente. 03/05/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, Senhores Ministros, eu li atentamente o voto de Vossa Excelência, proferido no início deste julgamento, em 2008. Ouvi também, com toda atenção, o voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa e, desde logo, registro que entendo presentes, na linha da jurisprudência que Vossas Excelências acabam agora de reafirmar, os requisitos da urgência e da relevância da Medida Provisória nº 203, convertida na Lei nº 11.096, de 2005. Permito-me apenas algumas breves observações com relação ao tema, que, de certa forma, enfrentamos, no que diz respeito às alegadas inconstitucionalidades por afronta aos princípios da isonomia, da autonomia universitária e da livre iniciativa, há duas semanas quando examinamos o sistema de quotas na Universidade de Brasília. O ProUni é acoimado de inconstitucional pela autora da ação também no que tange à afronta ao princípio da isonomia, na medida em que ele prevê a concessão de bolsas pelo critério da condição econômica, e também abre espaço para os indígenas, para os negros e para os deficientes físicos. Eu me reporto a tudo quanto externei naquela oportunidade, em que fiz leitura inclusive de voto, entendendo, na esteira do que Vossa Excelência tão bem destacou, e também o eminente Ministro Joaquim Barbosa, que a educação é não só direito social - o primeiro deles, artigo 6º da Lei Fundamental -, como também dever do Estado, consagrado no artigo 205, inclusive com a possibilidade de acesso ao ensino superior. Nessa linha, com relação especificamente à autonomia universitária, que nós enfrentamos naquela ação, eu só destacaria que não visualizo nenhuma violação porque, em primeiro lugar, a livre iniciativa pode ser limitada de forma a realizar objetivos públicos traçados pelo Estado, tais ADI 3.330 como as metas de inclusão social e o acesso à educação, e também porque o programa - aspecto já tão bem destacado - é de adesão voluntária. Com relação especificamente, Senhor Presidente, ao conteúdo do artigo 13 da Lei impugnada, também não vislumbro inconstitucionalidade, ao entendimento de que ela tão só estimula adesão ao programa ao dar prioridade no repasse dos recursos do FIES às instituições participantes do ProUni, não deixa de fazer o repasse às não aderentes e cria mecanismo de estímulo à participação em importantíssimo programa de inclusão social - como tão bem destacado até aqui - por meio de acesso ao ensino superior. Igualmente entendo, Senhor Presidente, que as sanções previstas no artigo 9º não violam o princípio da legalidade, por se tratarem de consequência jurídica e de descumprimento obrigacional assumido com a assinatura do termo de adesão ao programa, não se confundindo com imposição de sanção penal de qualquer espécie. Com relação ao aspecto tributário, à reserva de lei complementar, vou me eximir, Senhor Presidente, de fazer maiores considerações diante dos fundamentos trazidos pelo Ministro Joaquim nessa assentada e daqueles já esposados por Vossa Excelência, ainda que, confesso, eu repute de suma relevância os fundamentos que embasam a doutrina, extremamente respeitável e forte, no sentido da necessidade de lei complementar para a regulação das imunidades tributárias. Ainda que eu repute de extrema relevância estes fundamentos, parece-me que o objetivo social desse programa, na verdade, deve levar a que se endosse a jurisprudência que esta Corte - já uma jurisprudência mais antiga - vinha adotando no sentido de reconhecer, no caso das imunidades, a necessidade de lei complementar apenas com relação a aspectos objetivos - a partir da distinção entre aspectos subjetivos e objetivos. Por isso, Senhor Presidente, endosso integralmente o voto de Vossa Excelência e o do Ministro Joaquim Barbosa no sentido de julgar improcedente a ação. 03/05/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu, preliminarmente, gostaria de parafraseá-lo, de alguma sorte, nessa questão, quando Vossa Excelência afirma que há determinados processos que tramitam aqui no Supremo Tribunal Federal, que são autoevidentes quanto à sua constitucionalidade. Uma Constituição Federal que traz, no seu preâmbulo, a promessa de construção de uma sociedade justa, solidária, com erradicação de desigualdades, não pode ser fundamento para se declarar inconstitucional um programa político, editado pelo Poder Público, que visa o acesso de todos ao ensino universitário. Evidentemente que mesmo uma eventual confrontação - absolutamente desproporcional e desigual - entre esse valor, que representa o próprio fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro - a criação dessa sociedade idealizada -, evidentemente que o princípio da livre iniciativa sucumbiria fatalmente numa ponderação de valores, qualquer que seja a doutrina adotada pelo prolator do voto. Por outro lado, Senhor Presidente - evidentemente um tema muito relevante - procurei trazer um voto escrito longo, em homenagem ao votos que me antecederam, mas isso não tem lugar depois desse debate que já se abriu. Então, apenas, destaquei alguns pontos que vou respondê-los numa grande ementa autoexplicativa. Há quatro laudas, o que já tranquiliza muitíssimo quanto à expectativa do volume das assertivas que vão ser aqui lançadas. Então, num primeiro aspecto, o próprio Ministro Joaquim Barbosa destacou que há uma alegação de violação à cláusula pétrea fundamental da igualdade, da isonomia, oriunda, digamos assim, de tantas revoluções libertárias. E eu adjunto - verifico aqui, Senhor Presidente - que essa isonomia, no caso concreto, reclama exatamente aquele tratamento isonômico a que Vossa Excelência se refere com recorrência: o tratamento ADI 3.330 igual para os iguais e desiguais para aqueles que se desigualam à medida em que, também, se desigualam. Mas, há mais: o artigo nº 206 da Constituição Federal traz um subprincípio da isonomia quando assenta que um dos cânones pétreos da educação é exatamente garantir a igualdade de acesso à educação, o que vai viabilizar, e o que viabiliza, o ProUni nesses números já tão significativos e expressivos, como Vossa Excelência aqui destacou. Por outro lado, temos de desmistificar também essa questão de supressão de autonomias. Afinal de contas, o ProUni é um programa de adesão voluntária. Ingressa quem quer. Os abastados que podem suprir as suas próprias necessidades e os alunos que também não precisam de apoio não vão para as faculdades que aderem ao ProUni. Agora, o que não pode é a entidade não colaborar com o Governo e ele ter de prestar, ainda, uma atividade de fomento, que representaria uma desigualdade ímpar, um sacrifício social sem qualquer fundamento. Por outro lado, Senhor Presidente, também nessa questão tributária, verificamos é que, muitas vezes, a Constituição se refere "na forma da lei complementar" e ora "na forma da lei". Então, a lei do ProUni, à semelhança de outras leis, estabelece critérios para que algumas entidades possam se enquadrar naquele programa. Critérios. Isso não tem nenhuma vinculação com o poder de tributar, até porque a parte não teria nem legitimidade para defender o Governo numa eventual limitação ao seu poder de tributar; ela não é um ombudsman da arrecadação do Estado. E aqui verifico que a fonte normativa, para estender esses benefícios, se refere ao enquadramento na forma da lei. Não diz, necessariamente, que é lei complementar, o que faz pressupor que essa intermediação pode ser feita pelo legislador ordinário. Por outro lado, a lei também estende esses benefícios a entidades que exerçam atividades que não sejam exclusivamente filantrópicas. Ora, temos entidades totalmente filantrópicas e não exclusivamente filantrópicas. Nós não temos entidades não filantrópicas e filantrópicas. A lei, quando se utiliza da expressão "não exclusivamente filantrópicas", usa, como contraponto, as entidades ADI 3.330 "exclusivamente filantrópicas". O que significa dizer que as entidades "não exclusivamente filantrópicas" têm de exercer uma diminuta parcela de atividade filantrópica, porque senão elas não seriam "não exclusivamente filantrópicas", seriam não filantrópicas, como as outras são filantrópicas. Não teria sentido essa expressão. E anoto ainda, Senhor Presidente, que, numa interpretação teleológica da Constituição Federal, por exemplo, alega-se que essa lei viola o princípio da reserva legal, fazendo um paralelismo com o Direito Criminal. Ora, o princípio da reserva legal não pressupõe ajuste de vontades; ele pressupõe um ambiente onde as pessoas convivem e devem saber, de antemão, para não serem surpreendidas, o que é lícito fazer e o que não o é, até porque a Constituição estabelece que "(...) II - ninguém deve fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei;". Então, o princípio da reserva legal visa evitar que seja imposta uma sanção surpreendente e que, se a parte soubesse da sua existência, ela não praticaria aquele ato. Aqui, não. As sanções são previstas legalmente e encartadas no termo de adesão. Não há surpresa nenhuma, nem violação alguma ao princípio da reserva legal. E, por fim, essa questão da atividade de fomento está intimamente ligada a uma certa colaboração com o Governo. Não há sentido o Governo empreender o fomento de uma atividade a que não haveria uma contraprestação. Então, Presidente, estou aqui, nos dois primeiros itens da minha ementa, destacando que estão presentes os pressupostos, muito embora tenha havido a conversão. Estou ressaltando que o ProUni representa uma política pública federal de caráter geral, subsidiado com recursos da mesma natureza - ou seja, recursos federais -, revelando-se programa público de adesão voluntária. Por isso que não viola a livre iniciativa e nem o pacto federativo com suposta invasão de competência entre a União e os Estados. A isonomia constitucional aqui - no meu modo de ver, já esclareci resta entendida nas hipóteses em que a previsão da hipossuficiência econômica lastreia-se na trajetória econômica sob o ângulo da carência ADI 3.330 financeira. Por isso que, se o beneficiário cursou o ensino médio - como está na lei -, com bolsa integral, e o outro com bolsa parcial, situa-se acima da razoabilidade considerar-se esse fator como critério para indicar os destinatários do programa - porque se um pôde pagar e o outro não pôde pagar, aquele que não pôde pagar tem que ser beneficiário do programa -, superando-se - no meu modo de ver, com a Lei do ProUni - o vetusto paradoxo pátrio de que o aluno que estuda em escola pública não ascende ao ensino universitário público de excelência; porque o aluno que estuda em escola pública não consegue acesso às universidades públicas que, pelo próprio Ministério da Educação e Cultura, na sua qualificação, são as melhores universidades do País, as públicas. E a universidade particular é paga. Por isso, é mister haver esse fomento, quando ela se enquadra naqueles requisitos que não têm nenhuma vinculação com a limitação do poder de tributar. Nenhuma! Acrescento, então, como já disse, que o ingresso no ProUni é facultativo, é por adesão. Isso é antinômico com a ideia de supressão da autonomia universitária. Pelo contrário, confirma a autonomia universitária. Entra quem quer. Como muito bem destacou a Ministra Rosa Weber, as decisões adotadas na ação declaratória de inconstitucionalidade em relação às ações afirmativas fizeram coisa julgada naquilo em que se definiu, naquilo em que se encerrou a normação sobre a legitimidade, a constitucionalidade da integração étnico-racial à luz da Constituição. Então, aquela decisão, se serve para esse processo incidenter tantum, tem que ser respeitada com força de coisa julgada, porque essa questão prejudicial já foi julgada como questão principal noutra ação, que teve essa questão como objeto do libelo, de sorte que disso nós não podemos nos afastar. Faço aqui essa digressão também sobre o que significam essas expressões "atividades filantrópicas" e "atividades exclusivamente filantrópicas e não filantrópicas", para demonstrar que alguma parcela de filantropia há de existir, porque senão a denominação seria só "filantrópicas e não filantrópicas", porque não é exclusivamente ADI 3.330 "filantrópicas". Também acompanho o Ministro Joaquim Barbosa, quando assenta que a atividade assistencial reclama o plus de ser, em parte, universal e gratuita, conforme a dicção do próprio artigo 203 da Constituição Federal. Passando alguns aspectos que já foram aqui assentados, eu estou reafirmando a questão da proporcionalidade, a questão que não fere a reserva legal. E, quanto à alegação de que o não recebimento deste fundo, do FIES, pelas outras entidades, que são abastadas, eu esclareço que a atividade de fomento estatal, como sói ser o FIES, é destinada aos parceiros do Estado - tem de ser destinada aos parceiros do Estado -, que o coadjuvam em políticas públicas, restando acertado conferir bônus aos que suportam ônus. Consectariamente, destinar o FIES aos que aderem ao ProUni é tratar diferentemente os que atendem, em graus diferentes, aos interesses públicos, estratégia que não só converge para a igualdade substancial, mas também implementa, com a máxima razoabilidade, a política educacional, sem ofensa nenhuma à autonomia universitária, à medida em que, novamente, afirma-se que essa adesão - como o próprio nome indica - é facultativa. E colhi aqui um dado muito elucidativo do Governo no sentido de que não se pode equiparar, para efeito de recebimento dos recursos do FIES - diz o Governo em suas informações: "quem cumpre as exigências do artigo 11 da mesma lei e, consequentemente, seja um colaborador do Estado no incentivo ao ensino, e quem não oferece absolutamente nada, em contrapartida aos recursos recebidos." Quer dizer, é inimaginável se pretender igualar essas entidades. Entendo que o ProUni é um exemplo eloquente de fomento público de atividades particulares relevantes, tanto mais que consentâneo com o ideário da Nação, que promete essa sociedade justa e solidária, com a erradicação das desigualdades. Por isso que o FIES destina-se, como não poderia deixar de ser, aos estabelecimentos de ensino inclusivos das minorias pertencentes às etnias vulneráveis e estigmatizadas historicamente. Termino, então, Senhor Presidente, assentando que o Supremo ADI 3.330 Tribunal Federal decidiu, na ADI nº 319, da relatoria do Ministro Moreira Alves, que a Lei nº 8.039 - num raciocínio analógico, para se conjurar essa inconstitucionalidade -, ao fixar limites para aumento do valor das mensalidades escolares, entendeu que era compatível com a Constituição de 88 essa estratégia governamental, fruto da ponderação entre interesses coletivos e interesses individuais imbricados na Constituição. Vale dizer foi o que se afirmou na ADI nº 319, que, digamos assim, é o fecho da conclusão desse voto -, a liberdade de iniciativa não é resguardada em absoluto, senão apenas nos limites necessários à acomodação otimizada de outros bens jurídicos constitucionais, igualmente dignos de tutela, como, em caso, a inclusão e a redução das desigualdades sociais. Com esses fundamentos, Senhor Presidente, eu acompanho Vossa Excelência e os brilhantes votos que me antecederam, os dos Ministros Joaquim Barbosa e Rosa Weber. 03/05/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Subscrevo o preciso voto de Vossa Excelência e julgo improcedente a ação. 03/05/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, surgem duas vertentes diversas. A primeira, a do politicamente correto. Não há quem, sob essa óptica, deixe de endossar o ProUni. A segunda, a do politicamente jurídico, que importa sobremaneira ao Judiciário. Mais uma observação: não cogitamos da universidade pública, versamos questão ligada à iniciativa privada, às universidades privadas. Na espécie, o Estado buscou trilhar o bom caminho e remeteu ao Congresso Nacional projeto de lei para versar o tema, como incumbia, calcado em política governamental que poderia rotular como sadia, realmente fazê-lo. Pediu que no tocante a esse projeto fosse emprestado o regime de urgência pelas duas Casas do Legislativo Federal. Choveram emendas, pareceres apontando a inconstitucionalidade do que contido no projeto, inclusive de nossa colega, à época na advocacia militante, Cármen Lúcia Antunes Rocha. O que fez, então, o Poder Executivo, que encaminhara o projeto para deliberação pelos representantes do povo brasileiro, Deputados Federais e Senadores, e pedira, como previsto na Carta da República – e esse dado é importante para o que desenvolverei a seguir –, o regime de urgência? Abandonou o projeto. Abandonou-o tendo em conta a polivalência, que ganhou esse instituto, que deveria ser tomado como de excepcionalidade maior, que é a medida provisória. Generalizando exigências quanto à utilização desse instrumental, a urgência e a relevância – e toda lei, de início, goza da presunção de relevância –, potencializando esses dois requisitos, editou a medida provisória. A meu ver, quando a Constituição Federal se refere à urgência, para ter-se a disciplina de certo tema, de forma precária, mediante medida provisória, potencializa o sentido desse vocábulo, já que é possível o encaminhamento de projeto de lei acompanhado de pedido de urgência. Essa previsão – por isso ressaltei bem – da Constituição, quanto ao pleito de urgência, presente no artigo 64 da Carta de 1988, direciona a assentarse, de forma irrefutável, que a urgência necessária para a edição de ADI 3.330 medida provisória é de gradação maior. Não surgiu apenas na quadra em que editada medida provisória. Se a política, a que me referi, das bolsas alcançadas pelo ProUni, mostrou-se sadia, já o seria anteriormente, e a medida provisória somente veio à balha recentemente. Então, tenho que merece glosa a substituição do projeto, encaminhado com pleito de conferir-se a ele urgência, pela medida provisória. Há mais. O que se acabou por disciplinar, mediante a medida provisória? O poder de tributar. Quanto a esse poder, o artigo 146 da Constituição Federal remete à lei, qualificando-a – não há referência apenas à lei, quando se poderia cogitar de lei ordinária –, rotulando-a como necessariamente complementar. Veio um problema seriíssimo, que está em bom vernáculo no rol dos óbices, a utilização da medida provisória: é que medida provisória não serve a disciplinar tema reservado à lei complementar. A vedação está no inciso III do artigo 62 da Constituição Federal: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (…) III - reservada a lei complementar; Volto ao artigo 146 da Constituição Federal e constato na cabeça deste artigo: Art. 146 - Cabe à lei complementar: (...) II - regular as limitações constitucionais ao poder de ADI 3.330 tributar; Cogita-se, no caso – já que o veículo não se mostrou a Constituição Federal, quando o certo seria falar em imunidade –, de isenção. Dir-se-á que, na espécie, a medida provisória acabou convertida em lei. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Foi a Lei nº 11.096/2005. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Valho-me da lição de um grande pensador do Direito, Celso Antônio Bandeira de Mello: o vício originário, quanto à edição da medida provisória, contamina a lei de conversão. Em síntese, a lei de conversão é válida, se válida for a medida provisória. Há mais. O que encerra hoje a lei de conversão, referida por Vossa Excelência? Encerra até mesmo algo que foi excomungado pela Carta de 1988 e que era comum no regime de exceção, no regime militar: a delegação. O artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988 expungiu – inclusive limitando a vigência de diplomas que estariam baseados na delegação admitida anteriormente e direcionando a necessidade de vir lei para legitimar a projeção, no tempo, da disciplina – a delegação. E o diploma implica delegação quanto a algo que está submetido ao princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ou seja, a sanção. Projeta, para definição do Executivo, do Ministério da Educação, as situações concretas que possam desaguar na aplicação de sanção. O regulamento não se presta a inserir, no mundo jurídico, situação concreta motivadora, nem tampouco sanção decorrente de certo ato. A meu ver, sob esse ângulo, tem-se mesmo o maltrato à autonomia universitária, no que simplesmente passa o Ministério da Educação, com esse poder, com essa carta em branco para revelar situações concretas a atraírem sanção, a substituir-se às universidades. Vou adiante e continuo – o início de minha fala ficou circunscrito ao ADI 3.330 vício formal – com a questão do vício material. O que decorre, se não houver uma interpretação da Lei de Conversão conforme à Carta da República? O que ocorrerá com aquelas entidades já beneficiadas por algo que é de envergadura maior, ou seja, pela imunidade? Caso não adiram ao ProUni, perderão algo assegurado constitucionalmente. E perderão algo, não pelo descumprimento do Código Tributário Nacional, no que revela o que deve ser atendido pelas entidades contempladas com a imunidade constitucional, exigências que observam a ordem natural das coisas, exigências do Código Tributário Nacional, que atendem ao princípio da razoabilidade, ao princípio da proporcionalidade, no que o artigo 14 preceitua: "Art. 14. O disposto na alínea ‘c’ do inciso IV do artigo 9º" – ou seja, é justamente a problemática de não se ter o ônus tributário – "é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:" Nós temos: "II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;" – o interesse nacional. "III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão." E seguem-se parágrafos quanto à falta de cumprimento. Indago: é razoável, é aceitável, observa a ordem natural das coisas, o princípio do determinismo, o Estado cumprimentar com chapéu alheio? Por que não potencializa o instituto das universidades públicas, viabilizando o acesso com maior largueza? Por que esse acesso é tão afunilado, revelando via crucis, que é revelada pelo vestibular para uma universidade pública? Não o faz porque é mais fácil utilizar-se de um poder de pressão maior, do poder que é inerente à soberania, e compelir4 ADI 3.330 se a iniciativa privada a fazer o que ele próprio – Estado – deveria fazer, viabilizando o acesso universitário, de uma forma larga, àqueles que tenham o requisito de escolaridade para cursar o nível universitário, sem essa carnificina – e assim rotulo – como o é o vestibular para uma universidade pública, com afunilamento insuplantável. Mas veio o Estado, como disse, a cumprimentar com chapéu alheio, deixando no ar a perda da imunidade prevista no artigo 150 na Carta da República, a impor, para ter-se a isenção – e não se pode cogitar de sobreposição, a um só tempo, versar-se o direito à imunidade e o direito à isenção, já que são valores que se excluem, sendo o primeiro mais abrangente do que o segundo –, até mesmo àquelas universidades detentoras da prerrogativa estampada na imunidade, para continuarem tendo jus a essa imunidade, a adesão ao ProUni e fazer o que ele não faz: abrir vagas aos estudantes egressos de escolas públicas. Também não vejo a proporcionalidade no que se aponta: para cada nove alunos pagantes, ter-se-á um a deter a gratuidade. Vejo transgressão ao princípio da isonomia, no que se cogita o afastamento do fundo de financiamento ao estudante de ensino, se não houver adesão ao ProUni. O meu compromisso – e talvez esteja errado, porque voz isolada no Colegiado – não é com o politicamente correto. É com o politicamente correto, se estiver, sob a minha óptica, segundo ciência e consciência possuídas, harmônico com a Carta da República. E, no que editada essa medida provisória, convertida em lei, atropelando-se o que seria normal, o que seria o trânsito do projeto apresentado pelo próprio Executivo, não tenho algo afinado com a Constituição Federal. Peço vênia à maioria já formada, reconhecendo que, talvez, mereça críticas no que não potencializo o objetivo em detrimento do meio, para julgar procedente, não a ação – que é o ato cívico, assegurado constitucionalmente de chegar-se ao protocolo do Judiciário e dar-se entrada em peça a revelar pretensão –, mas julgar o pedido formulado na inicial. É como voto.