text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO VOLTADA PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição HC 109.236 da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a custódia cautelar da Paciente foi mantida com fundamento em outros elementos concretos, que apontam a participação da Paciente em organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecente e a quantidade de droga apreendida como circunstâncias suficientes para a manutenção da prisão processual. Precedentes. 6. Os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas. 7. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 8. O habeas corpus não serve para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito e refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 9. Não tem a Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, por não terem sido atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei. 10. Ordem denegada. HC 109.236 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Marco Aurélio. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de KARIAN EULA CRAWFORD, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.6.2011, denegou o Habeas Corpus n. 175.539, nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO AR. 33 DA LEI 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Embora tecnicamente primária e de bons antecedentes, inferese que o acórdão combatido manteve o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição por considerar que a paciente integraria organização criminosa, o que demonstraria não ser merecedora da benesse almejada. 2. Para concluir que a condenada não integrava organização criminosa, necessário o revolvimento de todo o conjunto fáticoprobatório, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE HC 109.236 INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão 'vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos', contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Inviável proceder-se à almejada permuta quando não preenchidos o requisito objetivo – pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão -, bem como o subjetivo, haja vista a gravidade concreta da conduta delituosa perpetrada, dada a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, circunstância que demonstram que, na espécie, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE TODO O FEITO. VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. RESIDÊNCIA FIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Não caracteriza constrangimento ilegal a manutenção da HC 109.236 negativa de concessão de liberdade provisória e do direito de recorrer solto ao flagrado no cometimento em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticados na vigência da Lei 11.343/06, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulada nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei 11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tal infração. Precedentes da Quinta Turma do Supremo Tribunal Federal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do crime cometido, diante da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida, mostra-se necessária a continuidade da segregação cautelar, para a garantia da ordem pública. 3. Ausente comprovação de residência fixa no Brasil, imprescindível a manutenção da custódia antecipada também para assegurar a aplicação da lei penal. 4. Ordem denegada”. 2. Tem-se, nos autos, que, em 27.5.2009, a Paciente “presa em flagrante delito, quando, de maneira livre e consciente, tentava embarcar no vôo da companhia aérea South African, com destino a Harare/Zimbábue e escala em Johanesburgo/África do Sul, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 4.070 g (quatro mil e setenta gramas – peso líquido) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar, oculta, em sua bagagem, no interior de 'latas de goiabada'”, sendo posteriormente denunciada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (arts. 33 e 40, inc. I, da Lei n. 11.343/06). 3. Em 30.9.2009, o Juízo da 2ª Vara Federal da Guarulhos–SP julgou procedente a denúncia, condenando a Paciente “à pena de 15 (quinze) anos de reclusão e no pagamento de 1500 (um mil e quinhentos) dias-multa”. 4. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Em 26.4.2010, a Quinta Turma Criminal HC 109.236 desse Tribunal deu parcial provimento ao apelo defensivo, “fixando as penais impostas a KARIAN EULA CRAWFORD em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa”, nos termos seguintes: “PENAL – PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – LEI 11.343/2006 – LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO – RÉ PRESA DURANTE TODO O PROCESSO – ARTIGO 312 CPP – PRESENTES OS REQUISITOS PARA A PRISÃO CAUTELAR – PRELIMINAR REJEITADA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO AMPLAMENTE COMPROVADAS – INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA – PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – CONDIÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS – CONFISSÃO – OCORRÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – INAPLICABILIDADE – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A apelante foi presa em flagrante delito e permaneceu custodiada durante todo o processo, sendo, ao final, condenada, não tendo havido mudança do quadro fático a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, parágrafo único do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. 2. Presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, não cabe o indeferimento do benefício da liberdade provisória, quer seja mediante termo de comparecimento (artigo 310, parágrafo único), ou mediante pagamento de fiança (artigo 324, inciso IV). 3. Preliminar suscitada pela defesa rejeitada. 4. A autoria e materialidade do delito restaram bem demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/06), pelo Laudo Preliminar de Constatação (fls. 07), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 08/09), pelas Fotos Digitalizadas (fls. 10/11), pelo Laudo de Exame em Substância, com resultado positivo para cocaína (fls. 96/99), pelo depoimento prestado e pelo próprio interrogatório da HC 109.236 apelante. 5. A alegação de que a apelante encontrava-se em situação de penúria não afasta a responsabilidade penal, eis que não houve nenhum perigo imediato que justificasse o cometimento do delito. Existiu um significativo intervalo temporal, no qual a apelante recebeu a proposta para realizar o transporte da droga, viajou com destino à República Cooperativa da Guiana, recebeu a droga e embarcou, após ter recebido a bagagem preparada com uma substancial quantidade de droga, o que afasta completamente o alegado estado de necessidade. 6. As dificuldades financeiras da apelante não se sobrepõem ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal, qual seja, a saúde pública. Ademais, o presente delito, além de atingir diretamente diversos dependentes da droga, gera um grave problema social decorrente da violência gerada pelas atividades de diversas organizações criminosas financiadas pelo narcotráfico, não se podendo falar na aplicação do artigo 24, do Código Penal ou de seu § 2º. 7. A majorante prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, já que a recorrente foi presa trazendo no interior de sua bagagem vultuosa quantidade de entorpecente, quando se encontrava em trânsito no Brasil, procedente da Guiana e prestes a embarcar em vôo com destino à Harare/Zimbábue, tendo sido com ela apreendidas as passagens aéreas, cujas cópias se encontram juntadas as fls. 12/14 dos autos, impondo-se a aplicação da mencionada majorante. 8. No que se refere à fixação da pena-base, como se observa do auto de apreensão (fls. 08/09) e do laudo de exame em substância (fls. 96/99), foi apreendida, em poder da acusada, grande quantidade de substância entorpecente altamente deletéria, com enorme poder de criar vício e dependência (4.070 gramas), o que denota, sem dúvida, uma maior culpabilidade e lesão mais intensa ao bem jurídico tutelado (saúde pública), justificando o recrudescimento da sanção penal, atendendo, inclusive, o comando normativo inserto no art. 42 da Lei nº 11.343/06: 'O juiz, na fixação das penas, considerará, com HC 109.236 preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância do produto, a personalidade e a conduta social do agente' (grifei). 9. E não há que se falar que a quantidade apreendida com a apelante não é considerável, uma vez que, após o seu 'preparo' pelos traficantes, sua massa se multiplicaria e seria capaz de alcançar um enorme número de usuários, trazendo gravíssimas consequências à saúde pública. 10. A apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportador da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 11. Não antevejo qualquer inconstitucionalidade nas normas previstas no art. 44 ou no § 4º do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, até porque cabe ao legislador ordinário estabelecer as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos, de tal sorte que as restrições legais em comento não são incompatíveis com a garantia constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal). 12. A apelante, tendo em vista o quantum da condenação, a ela aplicado no julgamento desta apelação, não preenche os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal para a almejada obtenção do benefício da conversão da pena corporal em restritiva de direitos, já que a sanção penal cominada é superior ao limite máximo de 04 anos de reclusão previsto na lei. 13. Recurso da defesa parcialmente provido”. Contra esse julgado a defesa da Paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.6.2011, denegou a ordem, julgado esse objeto da presente impetração. Tem-se no voto-condutor do julgado no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Jorge Mussi, verbis: “(...) Da análise dos autos, verifica-se que a paciente foi HC 109.236 condenada, em primeiro grau, à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque, segundo restou apurado, no dia 27-5-2009, foi presa em flagrante, nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar em voo com destino a Harare/Zimbábue, com escala em Johanesburgo/África do Sul, ‘trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 4.070,0 g (quatro mil e setenta gramas peso líquido) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar, oculta, em sua bagagem, no interior de 'latas de goiabada'’ (e-STJ fls. 13-14). A defesa, então, interpôs apelação perante o Tribunal de origem, a qual foi dado parcial provimento, para alterar para 1/6 (um sexto) a fração relativa à majorante prevista no inciso I do art. 40 da Lei n.º 11.343/06 e reconhecer, em favor da paciente, a atenuante genérica da confissão espontânea, reduzindo a sua reprimenda para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido, no mais, o édito condenatório. No que tange ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, o juiz singular entendeu inviável a concessão da benesse em favor da paciente, ao argumento de que ‘jamais a acusada poderia ser considerada uma pequena traficante, ao revés, uma traficante transnacional, que figura na ponta da organização criminosa internacional e colabora na distribuição internacional da substância entorpecente’ (e-STJ fl. 57), tendo acrescentado que ‘a acusada tornouse um elo de ligação entre pelo menos o fornecedor da droga no Brasil e o receptor no exterior’, de maneira que, ‘sem a atividade criminosa da ré, a organização criminosa não teria 'sucesso' em seus empreendimentos que é, de fato, transportar a cocaína de um país para outro’ (e-STJ fl. 61). Ainda, destacou o juiz sentenciante que ‘a quantidade de cocaína transportada de modo totalmente camuflado’ evidencia que ‘tal empreitada delituosa estava sendo patrocinada por fortalecida HC 109.236 organização criminosa transnacional’ (e-STJ fl. 61). A Corte impetrada, por sua vez, manteve o afastamento da minorante em questão, pelos fundamentos a seguir aduzidos: Quanto à norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tenho entendido que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a pessoas atuantes no tráfico internacional de drogas. Na hipótese, como bem se vê, a acusada, apesar de sua alegada condição de miserabilidade, foi presa com expressiva quantidade de substância entorpecente (4.070 g de cocaína), de elevado valor econômico, bem como possuía passagem aérea com destino a Harare/Zimbábue, que, como por ela própria afirmado, foi financiada pela organização criminosa que a aliciou. Por outro lado, a circunstância em que ocorreu a contratação da agente, a qual recebeu uma proposta para realizar o transporte da droga, com o pagamento das passagens aéreas e a promessa de pagamento em dinheiro, levando consigo uma mala fornecida por terceiros e cuidadosamente preparada para o transporte de entorpecente, torna evidente a existência de uma organização criminosa e o enredamento da acusada nela. Observa-se, pois, que a apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportadora da grande quantidade de droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. [...] Deve ser analisada, caso a caso, a interpretação que entende cabível a aplicação do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 às chamadas ‘mulas’ do tráfico internacional de drogas, pois tal aplicação se mostra incompatível com a finalidade de recrudescimento da repressão à narcotraficância, esposada pela HC 109.236 nova Lei Antidrogas e, ademais, favoreceria as atividades das organizações criminosas voltadas para o comércio ilegal de substâncias entorpecentes. [...] (e-STJ fls. 214-217) Com efeito, dispõe o § 4º do art. 33 da mencionada lei federal: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na esteira do entendimento adotado por este Tribunal Superior, ‘a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena’ (REsp n.º 1.021.782/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23-2-2010, DJe 22-3-2010). In casu, embora a paciente seja tecnicamente primária e de bons antecedentes, infere-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa especial de diminuição em comento com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais levaram a crer que ela integraria organização criminosa. Segundo restou apurado, a paciente foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando tentava embarcar em voo com destino a Harare/Zimbábue, com escala em Johanesburgo/África do Sul, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega a consumo de terceiros, a 4.070 g (quatro quilos e setenta gramas) da substância entorpecente conhecida como ‘cocaína’, em sua bagagem, camuflada no interior de diversas ‘latas de goiabada’ (e-STJ fls. 13-14), sendo certo que, segundo destacou o juiz singular, ‘a acusada tornou-se um elo entre pelo menos o fornecedor da droga no Brasil e o receptor no exterior’, de maneira que, ‘sem a atividade criminosa da ré, a organização criminosa não teria 'sucesso' em seus empreendimentos que é, de fato, transportar a cocaína de um país para HC 109.236 outro’ (e-STJ fl. 61). Acrescente-se a isso o entendimento trazido pela Corte Estadual de que as circunstâncias do caso concreto estariam a evidenciar que a paciente integraria organização criminosa, de forma habitual ou não, participando de esquema criminoso voltado especialmente para o tráfico internacional de drogas, como transportadora de grandes quantidades de entorpecentes, impossibilitando, dessa forma, a aplicação da almejada minorante insculpida no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (e-STJ fl. 214). Todas essas circunstâncias, somadas à natureza e à elevada quantidade de material tóxico apreendido com a paciente, bem como ao fato de ter sido contratada para realizar o transporte da referida substância, levaram à conclusão de que ‘tal empreitada delituosa estava sendo patrocinada por fortalecida organização criminosa transnacional’ (e-STJ fl. 61), consoante asseverado pelo juiz sentenciante, pelo que inviável aplicar-se em favor da sentenciada a causa especial de diminuição de pena ora em comento, como pretendido, haja vista a existência de elementos indicativos de que integraria organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, evidenciando, desse modo, não ser merecedora da benesse ora almejada. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados deste Superior Tribunal: (…) (HC n.º 194.483/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 7-4-2011, Dje 28-4-2011 (grifos nossos) (…) (HC 194.454/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 11/04/2011) Aliás, importante frisar, como feito na fundamentação do aresto acima citado, que ‘a mens legis da causa de diminuição de pena é alcançar pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente com alto poder destrutivo’ (HC 194.454/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2011, Dje 11/04/2011) Portanto, assim decidindo, não se pode dizer que as instâncias ordinárias incidiram em constrangimento ilegal, pois, entendendo que HC 109.236 a paciente não satisfazia as exigências para a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, fundamentadamente rechaçaram a sua incidência in casu, e, para concluir-se de forma diversa, ou seja, para examinar-se se a paciente efetivamente integraria ou não organização criminosa, necessário o revolvimento de todo o conjunto fáticoprobatório amealhado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. Nesse vértice, confira-se: (…) (HC 147.803/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 23/08/2010 – grifamos) Relativamente à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o juiz singular entendeu inviável proceder-se à almejada permuta, sob o argumento de que, ‘além da proibição legal (perfeitamente compatível com a ordem constitucional vigente), não se afiguram preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal’ (e-STJ fl. 64). A Corte Estadual, por sua vez, manteve a negativa de substituição da sanção reclusiva por penas alternativas, pelos motivos a seguir aduzidos: O pedido de substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, com a declaração da inconstitucionalidade, pela via incidental, do § 4º, do art. 33 e art. 44, da Lei 11.343/06, não pode ser acolhido. Saliento, de início, que não antevejo qualquer inconstitucionalidade nas normas previstas no art. 44 ou no § 4º do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, até porque cabe ao legislador ordinário estabelecer as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos, de tal sorte que as restrições legais em comento não são incompatíveis com a garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI da Constituição Federal). E, no caso de tráfico de entorpecentes, nada mais fez o legislador do que dar concretude ao tratamento mais severo dispensado pela Carta Magna a delitos hediondos ou a ele assemelhados, como é a hipótese do tráfico ilícito de HC 109.236 entorpecentes (artigo 5o., inciso XLIII da CF). A natureza do delito pressupõe grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública) e não seria razoável, nesses casos, possibilitar a substituição das penas corporais por restritivas de direitos, insuficientes para a prevenção e a repressão aos crimes de tráfico de drogas. [...] Cumpre consignar que o início do cumprimento da pena corporal, em se tratando do crime de tráfico de drogas, continua sendo o inicialmente fechado, conforme redação dada ao mencionado dispositivo legal pela Lei nº 11.460/07, afigurandose incongruente que o agente seja condenado inicialmente ao cumprimento de pena em regime mais rigoroso (fechado) e ao mesmo tempo seja posto em liberdade por ter a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos. Aliás, há expressa disposição legal (art. 44 da Lei nº 11.343/06) vedando a conversão de penas privativas de liberdade em restritivas de direitos para os casos de tráfico de entorpecentes, encerrando a discussão sobre a possibilidade de concessão do benefício pretendido pelo apelante. Feitas tais colocações, deve ser ainda ressaltado que a apelante, tendo em vista o quantum da condenação, a ela aplicado no julgamento desta apelação, não preenche os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal para a almejada obtenção do benefício de conversão da pena corporal em restritiva de direitos, já que a sanção penal cominada é superior ao limite máximo de 04 anos de reclusão previsto na lei. (e-STJ fls. 217-219) É certo que, inicialmente, esta Quinta Turma adotou o entendimento de que não se aplicaria ao delito de tráfico de drogas, perpetrado na vigência da Lei n.º 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a vedação expressa contida no art. 44 da aludida norma (nesse sentido: HC 154.799/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26/08/2010, DJe 27/09/2010; HC 146.032/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/08/2010, DJe HC 109.236 13/09/2010). Contudo, em 1º de setembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da novel Lei de Drogas, bem como da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, quando do julgamento do Habeas Corpus n.º 97.256/RS, da relatoria do Exmo. Ministro Ayres Britto. Para melhor análise do tema, transcreve-se excerto extraído do Informativo n° 598 do Pretório Excelso: (…) Ora, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas expressões dos arts. 33, § 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, pela Suprema Corte, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, afigura-se possível, a princípio, a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas, mesmo que cometido na vigência da novel Lei Antidrogas. Nesse sentido, o seguinte julgado deste Superior Tribunal: (…) (HC n.º 162.965/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15-3-2011, Dje 28-3-2011) Mas, para proceder-se à substituição da sanção reclusiva por penas alternativas, necessário o preenchimento, pela paciente, das condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP. E, na hipótese que se apresenta, mostra-se inviável proceder-se à permuta pretendida, não só em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que restou definitivamente condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - superior, portanto, ao limite de 4 (quatro) anos de reclusão previsto no inciso I do art. 44 do CP -, como também diante do não preenchimento do requisito subjetivo, haja vista a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida em poder da paciente - mais de 4 (quatro) quilos de cocaína - o que evidencia que, in casu, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito HC 109.236 denunciado. Por fim, no que tange à pretendida concessão da liberdade provisória à condenada, permitindo-lhe aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, inviável acolher-se o pleito, haja vista a vedação legal contida no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, que proíbe a concessão do referido benefício àqueles flagrados na prática dos crimes dos arts. 33, 34 a 35 da Lei n.º 11.343/06, cometidos na vigência da novel legislação especial, fundamento que, por si só, segundo orientação desta Quinta Turma, justifica a manutenção da constrição antecipada, mesmo após a vigência da Lei n.º 11.464/07, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações. Veja-se, nesse sentido, entre muitos, o seguinte julgado: (…) (Desembargador Convocado do TJ/AP), julgado em 25-11-2010, DJe 6-12-2010) No mesmo sentido, do Supremo Tribunal Federal: (…) (HC n.º 98.548/SC, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24-11-2009, DJe 11-12-2009) Ainda que assim não fosse, verifica-se que a paciente foi presa em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, sendo-lhe, quando da condenação, negado o direito de recorrer solta, e o Tribunal de origem, quando do julgamento do apelo, entendeu que a custódia cautelar seria necessária para a garantia da ordem pública (eSTJ fl. 209), haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida em seu poder, bem como pelas circunstâncias do caso concreto, indicativas de que integraria organização criminosa voltada especialmente para o tráfico internacional de entorpecentes, elementos que demonstram a imprescindibilidade da mantença da medida de exceção, a bem da ordem pública. Ademais, a Corte Estadual destacou que a paciente, estrangeira, em momento algum comprovou, seja por prova documental, seja por prova testemunhal, possuir residência fixa no Brasil, circunstância que reforça a necessidade de manutenção da prisão cautelar, para o fim de assegurar a aplicação da lei penal (e-STJ fl. 209). Ausente, pois, qualquer constrangimento ilegal a ser sanado HC 109.236 pela via eleita, denega-se a ordem (...)”. 6. Na presente ação, a Impetrante pretende a) a “liberdade provisória” da Paciente; e b) “a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, já que a paciente preenche todos os requisitos exigidos, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito”. Ressalta que “[e]mbora a Lei nº 11.343/06 proíba expressamente a concessão de liberdade provisória no delito descrito no artigo 33, a legislação posterior e mais benéfica, Lei nº 11.464/07, deve ser aplicada ao caso”. Afirma que “não havendo decisão definitiva não é possível considerar a paciente culpada, de acordo com o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo, portanto, imperativa sua liberdade”. Aduz que “no que diz respeito à não aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que determina a redução da pena no caso de agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, [...] o magistrado incorreu em erro”. Observa que “por integração a organização criminosa deve-se entender a participação estável do agente em grupo que se dedica habitualmente ao crime, com tarefas previamente determinadas para cada um de seus integrantes, que, assim, convergem suas vontades para a concretização do objetivo criminoso” e que “[o] fato de ter praticado atividade criminosa não significa que a paciente se dedique à prática de delitos, nem integre organização criminosa”. Sustenta, ainda, que “a natureza e a quantidade da substância não podem ser utilizadas na terceira fase do cálculo da pena, pois já foram valoradas para fixação da pena-base, não servindo como fundamento para impedir a aplicação da minorante, em seu grau máximo, sob pena de bis in idem”. HC 109.236 Por fim, aduz que a Paciente preenche os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal e, portanto, teria direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7. Este o teor dos pedidos: “1) a concessão de MEDIDA LIMINAR, por estar presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, para autorizar a liberdade provisória, a fim de que a paciente aguarde em liberdade o julgamento definitivo do processo; 2) seja concedida a ordem de Habeas Corpus, confirmando-se a liminar deferida, para que a paciente possa aguardar em liberdade o julgamento, bem como para reduzir a pena privativa de liberdade, com a aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, e a fim de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito”. 8. Em 28.9.2011, a Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, a presente ação tem por objetivo a) a liberdade provisória da Paciente; b) reduzir a pena imposta à Paciente, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo; e c) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou fixação do regime semiaberto. Parte a Impetrante da premissa de que as instâncias antecedentes, ao indeferirem a liberdade provisória e a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, teriam incidido em erro, pois, segundo a defesa, o Paciente preencheria os requisitos legais necessários à concessão dos benefícios. 2. A Impetrante, contudo, não tem razão de direito, pois não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 3. Pelo que se tem na decisão ora impugnada, o Superior Tribunal de Justiça, ao denegar a ordem, acertadamente ressaltou a) “no que tange à pretendida concessão da liberdade provisória à condenada, permitindo-lhe aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, inviável acolher-se o pleito, haja vista a vedação legal contida no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, que proíbe a concessão do referido benefício àqueles flagrados na prática dos crimes dos arts. 33, 34 a 35 da Lei n.º 11.343/06, cometidos na vigência da novel legislação especial, fundamento que, por si só, segundo orientação desta Quinta Turma, justifica a manutenção da constrição antecipada, mesmo após a vigência da Lei n.º 11.464/07, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações” e “[a]inda que assim não HC 109.236 fosse, verifica-se que a paciente foi presa em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, sendo-lhe, quando da condenação, negado o direito de recorrer solta, e o Tribunal de origem, quando do julgamento do apelo, entendeu que a custódia cautelar seria necessária para a garantia da ordem pública (e-STJ fl. 209), haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida em seu poder, bem como pelas circunstâncias do caso concreto, indicativas de que integraria organização criminosa voltada especialmente para o tráfico internacional de entorpecentes, elementos que demonstram a imprescindibilidade da mantença da medida de exceção, a bem da ordem pública”; b) que “as circunstâncias do caso concreto (...), somadas à natureza e à elevada quantidade de material tóxico apreendido com a paciente, bem como ao fato de ter sido contratada para realizar o transporte da referida substância, levaram à conclusão de que ‘tal empreitada delituosa estava sendo patrocinada por fortalecida organização criminosa transnacional’ (...), consoante asseverado pelo juiz sentenciante, pelo que inviável aplicar-se em favor da sentenciada a causa especial de diminuição de pena ora em comento, como pretendido, haja vista a existência de elementos indicativos de que integraria organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, evidenciando, desse modo, não ser merecedora da benesse ora almejada”; e c) que“na hipótese que se apresenta, mostra-se inviável proceder-se à [substituição da pena] pretendida, não só em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que restou definitivamente condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - superior, portanto, ao limite de 4 (quatro) anos de reclusão previsto no inciso I do art. 44 do CP -, como também diante do não preenchimento do requisito subjetivo, haja vista a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida em poder da paciente - mais de 4 (quatro) quilos de cocaína - o que evidencia que, in casu, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado”. A dizer, apesar de terem sido feitas referências à proibição legal de liberdade provisória e à quantidade/natureza da droga apreendida, isso não significa que a prisão e a causa de diminuição tenham se amparado HC 109.236 simplesmente nesses elementos, pois, pelo que se tem na presente ação, ao contrário do que se afirma na petição inicial, a) a custódia cautelar da Paciente foi mantida com fundamento em outros elementos concretos, que revelam a necessidade de garantir a ordem pública; e b) a não aplicação da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 se deu em razão da Paciente “integra[r] organização criminosa [internacional] voltada para o tráfico de drogas”. Tem-se, ainda, que a Paciente “foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando tentava embarcar em voo com destino a Harare/Zimbábue, com escala em Johanesburgo/África do Sul, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega a consumo de terceiros, a 4.070 g (quatro quilos e setenta gramas) da substância entorpecente conhecida como ‘cocaína’, em sua bagagem, camuflada no interior de diversas ‘latas de goiabada’”. Esses fatos caracterizam a dedicação às atividades criminosas e foram bem sopesados pelas instâncias de mérito para o fim de afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Verifica-se, portanto, que os fatos que deram ensejo à não soltura da Paciente e não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas. 4. Ao julgar o Habeas Corpus n. 93.302, de que fui Relatora, esta Primeira Turma reafirmou o entendimento consolidado na jurisprudência deste Supremo Tribunal (v.g., Habeas Corpus ns. 93.653, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 27.6.2008; 93.991, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 27.6.2008; 92.495, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 13.6.2008; 94.521–AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 1º.8.2008; 92.874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 20.6.2008; 92.757, Rel. Min. Menezes Direito, DJE 25.4.2008; e 93.300, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.4.2008), no sentido de que ser insusceptível a liberdade provisória aos presos em flagrante por crimes hediondos ou equiparados. HC 109.236 Ressaltou-se, ademais, que esse entendimento não foi alterado com a superveniência da Lei n. 11.464/2007, verbis: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: QUESTÃO PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. PARECER DA PROCURADORIAGERAL DA REPÚBLICA PELA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA QUE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES ANALISE EVENTUAL CABIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A superveniência da sentença condenatória - novo título da prisão prejudica a questão referente ao excesso de prazo da prisão. Não prejudicialidade do habeas corpus, nas circunstâncias do caso, do pedido de liberdade provisória. 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘"e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já HC 109.236 constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada. 6. Inviabilidade da proposta de concessão de habeas corpus de ofício (parecer da Procuradoria-Geral da República), no sentido de que se determine que o Juízo das Execuções analise os requisitos da progressão de regime: nas informações prestadas após aquele parecer se demonstra que o Ministério Público local também recorreu da sentença: se provido aquele recurso, com o qual se objetiva a majoração da pena imposta ao Paciente, não se teria o período mínimo para eventual progressão de regime. Incide, no caso, a jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal, que não admite - enquanto pendente de julgamento a apelação interposta pelo Ministério Público com a finalidade de agravar a pena do réu - a progressão de regime prisional sem o cumprimento do lapso temporal necessário, segundo a pena atribuída em abstrato ao crime ou o máximo que se poderia alcançar se eventualmente provido o recurso da acusação: Precedentes” (HC 93.302, de minha relatoria, DJ 9.5.2008). Esses fundamentos aplicam-se inteiramente ao caso dos autos, devendo-se concluir, como se fez naquele julgamento, que, independentemente da presença de fundamentação cautelar idônea na sentença penal condenatória que indeferiu a liberdade à Paciente, não se pode falar em ilegalidade na manutenção da prisão da Paciente, a qual se ampara, conforme visto, na inafiançabilidade imposta pela própria Constituição Federal. Ademais, ao indeferir a liberdade da Paciente, o Juízo de primeiro grau fundamentou-se na garantia da ordem pública, “haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela natureza e elevada HC 109.236 quantidade de droga apreendida em seu poder, bem como pelas circunstâncias do caso concreto, indicativas de que integraria organização criminosa voltada especialmente para o tráfico internacional de entorpecentes, elementos que demonstram a imprescindibilidade da mantença da medida de exceção, a bem da ordem pública”. Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal assenta-se no sentido de que a prisão preventiva pode ser decretada para fins de preservação da ordem pública “considerada a participação da Paciente em organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecente” (HC 106.293, de minha relatoria, DJe de 06.5.2011) e “em virtude de grande quantidade de entorpecente apreendida com o paciente” (HC 84.480, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.2.2005). 5. O art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Dedicar-se tem o sentido de “aplicar-se, destinar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se, consagrar-se, dar-se” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); atividade é denominada como “qualquer ação ou trabalho específico” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); HC 109.236 e criminosa significa subsumida a um tipo legalmente definido como delito. Ao apresentar sua justificativa sobre esse dispositivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (PLS n. 115/2002), o Deputado Paulo Pimenta afirmou que “[n]ão nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de habitualidade e caráter não profissional”. Reconheceu, assim, o legislador que, para fazer jus à causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos, o agente não poderia a) ser reincidente, b) ostentar condenações anteriores e c) agir de forma rotineira ou sistemática. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, o traficante passível de ser beneficiado com a causa de diminuição seria aquele que agiria “de modo individual e ocasional” (Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165). Como ensina Jayme Welmer de Freitas, “[o] dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime (...) e subjetivas quanto à pessoa do agente (...), elucidando a incursão do traficante no seio da criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades criminosas, mas teoricamente absoluto nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização criminosa” (Juris Plenum – Ano IV – Número 19 - A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios judiciais para aferição da sua aplicabilidade. Caxias do Sul: Editora Plenum Ltda., 2008. p. 52). Sem pretender esgotar as situações caracterizadoras de atividades HC 109.236 criminosas, Jayme Welmer de Freitas pronuncia-se no sentido de que a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a receptação, d) os petrechos relacionados ao tráfico (tais como “papel celofane, plásticos, papel alumínio, ampolas ou assemelhados, recortados ou não, utilizados para embalagem de porções individualizadas”), e) a quantidade de droga e f) as situações residuais dos maus antecedentes serviriam de exemplos para a não concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Há precedente específico do Supremo Tribunal Federal, de minha relatoria, em caso análogo a este, desfavorável à tese da impetração: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual HC 109.236 se nega provimento” (HC 94.806, de minha relatoria, Dje 16.4.2010 – grifos nossos). 6. Ademais, na espécie vertente, a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). 7. Afastada a possibilidade de diminuição da pena provisória, não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, uma vez que não se tem por atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República: “(...) 3. Não assiste razão à impetrante. 4. Diferentemente do que entende o impetrante, há sim fundamentação concreta e individualizada na decisão que decretou de prisão preventiva da paciente, pois embasada em elementos que indicam a sua necessidade/manutenção, visando à garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito cometido, evidenciada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida e pelo fato, destacado pelo decreto e pela sentença condenatória, de que a paciente integra organização criminosa voltada especialmente para o tráfico internacional de entorpecentes. Destaca-se da jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação da Paciente em organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecente, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos.’ (HC 106.293/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 06.5.2011); ‘No caso sub judice, a prisão preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, ressaltando-se o fato de o paciente HC 109.236 ter sido condenado de integrar extensa organização criminosa dedicada à prática de delitos inafiançáveis. (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10, e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10).’ (HC 98.620/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 31.5.2011). Assim, o decreto da custódia preventiva está devidamente fundamentado em dados concretos, atendendo ao que dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Conforme asseverou o Superior Tribunal de Justiça, ainda que assim não fosse, verifica-se que a paciente foi presa em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, sendo-lhe, quando da condenação, negado o direito de recorrer solta, e o Tribunal de origem, quando do julgamento do apelo, entendeu que a custódia cautelar seria necessária para a garantia da ordem pública (e-STJ fl. 209), haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida em seu poder, bem como pelas circunstâncias do caso concreto, indicativas de que integraria organização criminosa voltada especialmente para o tráfico internacional de entorpecentes, elementos que demonstram a imprescindibilidade da mantença da medida de exceção, a bem da ordem pública. Ademais, a Corte Estadual destacou que a paciente, estrangeira, em momento algum comprovou, seja por prova documental, seja por prova testemunhal, possuir residência fixa no Brasil, circunstância que reforça a necessidade de manutenção da prisão cautelar, para o fim de assegurar a aplicação da lei penal (e-STJ fl. 209). 6. Ressalta-se, ainda, que a proibição da concessão de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06 que, por se tratar de norma especial, não foi revogado pelas Leis 11.464/2007 e 12.403/2011, estando em harmonia com o disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que prevê tratamento mais rigoroso para esse tipo de crime. 7. Nesse sentido tem decidido essa Suprema Corte, conforme exemplificado em recente precedente: ‘apesar de o tema ainda não ter sido analisado definitivamente pelo Plenário deste Tribunal, a atual HC 109.236 jurisprudência é firme no sentido de que é legítima a proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que ela decorre da inafiançabilidade prevista no art. 5º, XLIII, da Carta Magna e da vedação estabelecida no art. 44 da Lei 11.343/2006’ (HC 103406/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 10.09.2010). 8. Tal o quadro, nenhuma razão recomenda que após a condenação a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença. Não se pode olvidar que a paciente foi presa em flagrante e permaneceu nessa condição durante toda a instrução criminal e, com a prolação da sentença condenatória, a prisão cautelar teve seus efeitos convalidados, donde, diante da necessidade da sua manutenção, descabido cogitar da concessão de liberdade. 9. Outrossim, conforme o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, ‘nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. No caso em tela, o Juízo de 1º grau, ao analisar as provas dos autos, concluiu que ‘jamais a acusada poderia ser considerada uma pequena traficante, ao revés, uma traficante transnacional, que figura na ponta da organização criminosa internacional e colabora na distribuição internacional da substância entorpecente’. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região também entendeu não se tratar de traficante ocasional: observa-se, pois, que a apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportadora da grande quantidade de droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 10. Portanto, a afirmação de que a paciente se dedica ao tráfico de drogas afasta a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. E para se chegar a conclusão diversa seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado: ‘não é possível, na via do habeas corpus, rever a conclusão de que o acusado se dedica à atividade criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto HC 109.236 fáticoprobatório.’ (HC nº 171.633/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 22.11.2010). No mesmo sentido o HC nº 106.762/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia: ‘o habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.’ 11. Finalmente, não há falar em substituição por penas restritivas de direitos, uma vez que a pena privativa de liberdade aplicada é superior a quatro anos (art. 44, I, do Código Penal). 12. Isso posto, opino pela denegação da ordem (...)”. 8. De tudo, conclui-se que a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (v.g., Habeas Corpus n. 87.684, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). 9. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.236 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : KARIAN EULA CRAWFORD IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 13.12.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Coordenadora