type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reporto-me às balizas expostas no julgamento da questão de ordem, à folha 289, quando o Tribunal assentou a adequação instrumental da medida: Em 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS formalizou a argüição de descumprimento de preceito fundamental ora em exame parcial. Sob o ângulo da admissibilidade, no cabeçalho da petição inicial, apontou, como envolvidos, os preceitos dos artigos 1º, IV – dignidade da pessoa humana –, 5º, II - princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade –, 6º, cabeça, e 196 – direito à saúde –, todos da Carta da República e, como ato do Poder Público, causador da lesão, o conjunto normativo ensejado pelos artigos 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II, do Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Afirmou, mais, que diversos órgãos investidos do ofício judicante – juízes e tribunais – vêm extraindo do Código Penal, em detrimento da Constituição Federal, dos princípios contidos nos textos mencionados, a proibição de se efetuar a antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos anencéfalos. Alegou ser a patologia daquelas que tornam inviável a vida extra-uterina. Em nota prévia, a CNTS, representada pelo Doutor Luís Roberto Barroso, buscou demonstrar que a antecipação terapêutica do parto não consubstancia aborto, no que este envolve a vida extra-uterina em potencial. Aludiu ao artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99, segundo o qual têm legitimação ativa aqueles que a têm para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. A seguir, disse inequívoca a pertinência ADPF 54 temática, de vez que congrega, no ápice da pirâmide das entidades sindicais, os trabalhadores na saúde, incluídos médicos, enfermeiros e outros que atuem no procedimento da antecipação terapêutica do parto, sujeitando-se, em visão imprópria, à ação penal pública, considerado o tipo aborto. Então, discorrendo sobre o cabimento da medida, empolgou a requerente o artigo 1º da Lei nº 9.882/99: Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Procura mostrar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental afigura-se ação análoga às ações diretas também previstas na Lei Máxima, viabilizando a atuação abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. Assevera o preenchimento dos três pressupostos concernentes à argüição: a) ameaça ou violação de preceito fundamental; b) ato do Poder Público capaz de provocar a lesão e c) ausência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Após digressão sobre diversos itens, voltou a requerente à tecla da dignidade da pessoa humana – artigo 1º, IV -, da liberdade decorrente do princípio da legalidade – artigo 5º, II -, e do direito à saúde - 6º e 196. No tocante à existência de ato do Poder Público, presentes os artigos 124, 126, cabeça, e 128, I e II, do Código Penal, mais uma vez remeteu à glosa penal, se interrompida a gravidez. À luz da cláusula limitadora do § 1º do artigo 4º da Lei nº 9.882/99 – “não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade” –, fez referência ao caráter vinculante e contra todos da decisão proferida na argüição de descumprimento de preceito fundamental, salientando que uma ação individual ou coletiva de natureza subjetiva não encontra definição final em tempo hábil a viabilizar o objetivo almejado. A inicial contém itens, a saber: a) dignidade da pessoa ADPF 54 humana; analogia à tortura; b) legalidade, liberdade e autonomia da vontade; c) direito à saúde. O pleito final versa sobre a técnica da interpretação conforme a Constituição, assentada a premissa de que apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo do crime de aborto. Evocou Nelson Hungria, em “Comentários ao Código Penal”: Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as conseqüências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto. A seguir, argüiu a desinteligência de julgados, citando o exemplo estampado no Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa, cujo desfecho, antes que o julgamento nesta Corte pudesse ocorrer, deu-se com o término da gravidez, vindo o feto anencéfalo a falecer minutos após o parto. A requerente buscou a concessão de medida acauteladora, dizendo sobre o concurso do sinal do bom direito e do risco de se manter o quadro, sujeitando-se a mãe e todos aqueles que participem da antecipação terapêutica do parto a processo-crime, aspecto a evidenciar o risco. O pedido principal é de, ante os preceitos fundamentais, declarar-se que os artigos 124, 126, 128, I e II, do Código Penal, interpretados a ponto de alcançar tal antecipação terapêutica, são inconstitucionais. Sob o ângulo da eventualidade, em caráter sucessivo, pleiteou o recebimento da inicial como a revelar ação direta de inconstitucionalidade, pretendendo interpretação conforme a ADPF 54 Constituição daqueles artigos do Código Penal, sem redução de texto. Refutou, tomando-a como imprópria ao caso, jurisprudência sobre a inadequação da ação direta de inconstitucionalidade relativa a ato normativo abstrato anterior à Carta em vigor. Segundo a óptica da requerente, não é válido assim concluir quando se cuida do envolvimento de interpretação conforme a Constituição. E explicou: “é que, nesse caso, não se postula a retirada da norma do sistema jurídico nem se afirma que ela seja inconstitucional no seu relato abstrato. A norma permanece em vigor, com a interpretação que lhe venha a dar a Corte”. O fecho da peça inicial fez-se com o seguinte teor: “por fim, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, a CNTS se coloca à disposição de V. Exa. para providenciar a emissão de pareceres técnicos e/ou a tomada de declarações de pessoas com experiência e autoridade na matéria, caso se entenda necessário”. Quando já em férias coletivas o Tribunal, prolatei a seguinte decisão: ARGUÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – LIMINAR – ATUAÇÃO INDIVIDUAL – ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI Nº 9.882/99. LIBERDADE – AUTONOMIA DA VONTADE – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – SAÚDE - GRAVIDEZ – INTERRUPÇÃO – FETO ANENCEFÁLICO. 1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS formalizou ADPF 54 esta argüição de descumprimento de preceito fundamental considerada a anencefalia, a inviabilidade do feto e a antecipação terapêutica do parto. Em nota prévia, afirma serem distintas as figuras da antecipação referida e o aborto, no que este pressupõe a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Consigna, mais, a própria legitimidade ativa a partir da norma do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99, segundo a qual são partes legítimas para a argüição aqueles que estão no rol do artigo 103 da Carta Política da República, alusivo à ação direta de inconstitucionalidade. No tocante à pertinência temática, mais uma vez à luz da Constituição Federal e da jurisprudência desta Corte, assevera que a si compete a defesa judicial e administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que integram a categoria profissional dos trabalhadores na saúde, juntando à inicial o estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretado o arcabouço normativo com base em visão positivista pura, tem-se a possibilidade de os profissionais da saúde virem a sofrer as agruras decorrentes do enquadramento no Código Penal. Articula com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a saúde. Citando a literatura médica aponta que a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, leva-o ou à morte intrauterina, alcançando 65% dos casos, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto. A permanência de feto anômalo no útero da mãe mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Consoante o sustentado, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante ADPF 54 dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana – a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde – o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença. Já os profissionais da medicina ficam sujeitos às normas do Código Penal – artigos 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II -, notando-se que, principalmente quanto às famílias de baixa renda, atua a rede pública. Sobre a inexistência de outro meio eficaz para viabilizar a antecipação terapêutica do parto, sem incompreensões, evoca a Confederação recente acontecimento retratado no Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, declarado prejudicado pelo Plenário, ante o parto e a morte do feto anencefálico sete minutos após. Diz da admissibilidade da ANIS – Instituto de Biotécnica, Direitos Humanos e Gênero como amicus curiae, por aplicação analógica do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99. Então, requer, sob o ângulo acautelador, a suspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como alvo a aplicação dos dispositivos do Código Penal, nas hipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, assentando-se o direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve à interrupção da gravidez e do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da anomalia. O pedido final visa à declaração da inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848/40 como impeditiva da antecipação terapêutica do parto em ADPF 54 casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. Sucessivamente, pleiteia a argüente, uma vez rechaçada a pertinência desta medida, seja a petição inicial recebida como reveladora de ação direta de inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse prisma, busca a interpretação conforme a Constituição Federal dos citados artigos do Código Penal, sem redução de texto, aduzindo não serem adequados à espécie precedentes segundo os quais não cabe o controle concentrado de constitucionalidade de norma anterior à Carta vigente. A argüente protesta pela juntada, ao processo, de pareceres técnicos e, se conveniente, pela tomada de declarações de pessoas com experiência e autoridade na matéria. À peça, subscrita pelo advogado Luís Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento de mandato – procuração – de folha 26, anexaram-se os documentos de folha 27 a 148. O processo veio-me concluso para exame em 17 de junho de 2004 (folha 150). Nele lancei visto, declarandome habilitado a votar, ante o pedido de concessão de medida acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida a papeleta ao Plenário em 24 imediato. No mesmo 17 de junho, prolatei a seguinte decisão: AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – INTERVENÇÃO DE TERCEIRO – REQUERIMENTO – IMPROPRIEDADE. ADPF 54 1. Eis as informações prestadas pela Assessoria: A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB – requer a intervenção no processo em referência, como amicus curiae, conforme preconiza o § 1º do artigo 6º da Lei 9.882/1999, e a juntada de procuração. Pede vista pelo prazo de cinco dias. 2. O pedido não se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a aplicação, por analogia, da Lei nº 9.868/99, que disciplina também processo objetivo – ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Todavia, a admissão de terceiros não implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligência do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto é assim que o ato do relator, situado no campo da prática de ofício, não é suscetível de impugnação na via recursal. 3. Indefiro o pedido. 4. Publique-se. A impossibilidade de exame pelo Plenário deságua na incidência dos artigos 21, incisos IV e V, do Regimento Interno e artigo 5º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, diante do perigo de grave lesão. 2. Tenho a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS como parte legítima para a formalização do pedido, já que se enquadra na previsão do inciso I do ADPF 54 artigo 2º da Lei nº 9.882, de 3 de novembro de 1999. Incumbe-lhe defender os membros da categoria profissional que se dedicam à área da saúde e que estariam sujeitos a constrangimentos de toda a ordem, inclusive de natureza penal. Quanto à observação do disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, ou seja, a regra de que não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, é emblemático o que ocorreu no Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa. A situação pode ser assim resumida: em Juízo, gestante não logrou a autorização para abreviar o parto. A via-crúcis prosseguiu e, então, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a relatora, desembargadora Giselda Leitão Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a interrupção da gestação. Na oportunidade, salientou: A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero. O Presidente da Câmara Criminal a que afeto o processo, desembargador José Murta Ribeiro, afastou do cenário jurídico tal pronunciamento. No julgamento de fundo, o Colegiado sufragou o entendimento da relatora, restabelecendo a autorização. Ajuizado habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça, mediante decisão da ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a autorização. O Colegiado a que integrado a relatora confirmou a óptica, assentando: ADPF 54 HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRITPARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há se falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instância de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão, sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem é um exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislação penal e a própria ADPF 54 Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental. Daí o habeas impetrado no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, na assentada de julgamento, em 4 de março último, confirmou-se a notícia do parto e, mais do que isso, que a sobrevivência não ultrapassara o período de sete minutos. Constata-se, no cenário nacional, o desencontro ADPF 54 de entendimentos, a desinteligência de julgados, sendo que a tramitação do processo, pouco importando a data do surgimento, implica, até que se tenha decisão final - proclamação desta Corte -, espaço de tempo bem superior a nove meses, período de gestação. Assim, enquadra-se o caso na cláusula final do § 1º em análise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade não se mostra eficaz. Tudo recomenda que, em jogo tema da maior relevância, em face da Carta da República e dos princípios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo Tribunal Federal, evitando-se decisões discrepantes que somente causam perplexidade, no que, a partir de idênticos fatos e normas, veiculam enfoques diversificados. A unidade do Direito, sem mecanismo próprio à uniformização interpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando insegurança, o descrédito do Judiciário e, o que é pior, com angústia e sofrimento ímpares vivenciados por aqueles que esperam a prestação jurisdicional. Atendendo a petição inicial os requisitos que lhe são inerentes – artigo 3º da Lei nº 9.882/99 -, é de se dar seqüência ao processo. Em questão está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a ADPF 54 minuto, de avanços, predominando o amor. A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criança. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social. Daí cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de ADPF 54 fundo da própria argüição de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrúxula situação. Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie. 3. Ao Plenário para o crivo pertinente. 4. Publique-se. ADPF 54 Após incidentes sobre intervenção de terceiros, submeti o processo ao Pleno, para referendo da liminar, em 2 de agosto de 2004, e o Colegiado deliberou aguardar-se o julgamento final – certidão de folha 167. O então Procurador-Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles, emitiu parecer assim sintetizado: 1. O pleito, como apresentado, não autoriza o recurso à interpretação conforme a Constituição: considerações. 2. Anencefalia. Primazia jurídica do direito à vida: considerações. 3. Indeferimento do pleito. Em peça de 27 de setembro do corrente ano, veio o Procurador-Geral da República a requerer a submissão do processo ao Plenário em questão de ordem, para definir-se, preliminarmente, a adequação da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Prolatei a seguinte decisão a respeito: AUDIÊNCIA PÚBLICA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – ANENCEFALIA. 1. Em 17 de junho do corrente ano, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS formalizou argüição de descumprimento de preceito fundamental, indicando como vulnerados os artigos 1º, inciso IV (dignidade da pessoa humana), 5º, inciso II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade), 6º, cabeça, e 196 (direito à saúde), todos da Constituição Federal, e, como a causar lesão a esses princípios, o conjunto normativo representado pelos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848/40. ADPF 54 Presente a antecipação terapêutica do parto no caso de feto anencéfalo e a possível glosa penal, requereu pronunciamento a conferir interpretação conforme a Carta da República das normas do Código Penal, afastando-as no caso de se constatar a existência de feto anencéfalo, de modo a viabilizar, com isso, a atuação médica interruptiva da gravidez. Ressaltou a ausência de instrumental próprio para lograr tal finalidade, citando o ocorrido com a apreciação do Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, quando o Plenário, ante o termo da gestação e a morte do feto anencéfalo, declarou o prejuízo da medida. Pleiteou a concessão de medida acauteladora, tendo em conta a dinâmica da vida. A inicial fez-se acompanhada dos documentos de folha 26 a 148. Em 21 de junho de 2004, consignei, à folha 151, a confecção de relatório e voto em fita magnética, declarando-me habilitado a submeter o pedido acautelador ao Plenário. Em peça protocolizada em 23 de junho de 2004, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, reportando-se ao § 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99, solicitou fosse admitida no processo como amicus curiae, o que foi indeferido por meio da decisão de folha 156. O encerramento do semestre judiciário sem o referido exame pelo Colegiado levou-me ao exercício monocrático do crivo, vindo a implementar a tutela de urgência, remetendo-a à análise do Plenário (folha 158 a 164). De acordo com a certidão de julgamento de folha 167, em 2 de agosto de 2004, ou seja, na abertura do segundo semestre judiciário do ano em curso, o Plenário deliberou, sem voto discrepante, em apreciar o tema em ADPF 54 definitivo, abrindo-se vista do processo ao ProcuradorGeral da República. A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, ainda durante as férias coletivas de julho, requereu a reconsideração do ato mediante o qual não foi admitida como amicus curiae, havendo despachado o Presidente no sentido de se submeter tal requerimento ao relator (folha 169). Com a decisão de folhas 171 e 172, foi mantido o indeferimento. A CNBB solicitou a juntada de cópia do respectivo estatuto civil (folha 174). Católicas pelo Direito de Decidir pleiteou também a integração ao processo (folha 177 a 182). Seguiu-se a decisão de folha 202, a resultar no indeferimento do pedido. Teve idêntico desfecho pretensão semelhante externada pela Associação Nacional Pró-vida e Pró-família (folha 204) e pela Associação do Desenvolvimento da Família (folha 231). O parecer do Procurador-Geral da República, de folha 207 a 218, está assim sintetizado: 1. O pleito, como apresentado, não autoriza o recurso à interpretação conforme a Constituição: considerações. 2. Anencefalia. Primazia jurídica do direito à vida: considerações. 3. Indeferimento do pleito. Em peça datada de 27 deste mês, o Procurador-Geral da República requereu a submissão do processo ao Plenário, em questão de ordem, para definir-se, preliminarmente, a adequação da Argüição de ADPF 54 Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. A matéria em análise deságua em questionamentos múltiplos. A repercussão do que decidido sob o ângulo precário e efêmero da medida liminar redundou na emissão de entendimentos diversos, atuando a própria sociedade. Daí a conveniência de acionar-se o disposto no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999: Art. 6o (...) § 1o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Então, tenho como oportuno ouvir, em audiência pública, não só as entidades que requereram a admissão no processo como amicus curiae, a saber: Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, Católicas pelo Direito de Decidir, Associação Nacional Pró-vida e Pró-família e Associação de Desenvolvimento da Família, como também as seguintes entidades: Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, Sociedade Brasileira de Genética Clínica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotécnica, Direitos Humanos e Gênero bem como o hoje deputado federal José Aristodemo Pinotti, este último em razão da especialização em pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrícia e na qualidade de ex-Reitor da Unicamp, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno-Infantis ADPF 54 de Campinas - CEMICAMP. Cumpre, antes dessa providência, elucidar a pertinência da medida intentada, em face da provocação do Procurador-Geral da República. O princípio da economia e celeridade processuais direciona ao máximo de eficácia da lei com o mínimo de atuação judicante. 3. Ao Plenário, para designação de data, visando à apreciação da questão de ordem relativa à admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental. 4. Publique-se. À folha 507, saneei o processo e acionei o § 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99, visando a proporcionar a participação, em audiência pública, das entidades representativas dos diversos segmentos sociais, religiosos e científicos, incluindo as que tiveram indeferido o pedido de intervenção no processo como terceiro. As sessões ocorreram em 26 e 28 de agosto de 2008 e em 4 e 16 de setembro imediato. O primeiro dia de audiência pública destinou-se a entidades religiosas e sociológicas. Os trabalhos iniciaram com a oitiva dos Drs. Luiz Antônio Bento e Paulo Silveira Martins Leão Júnior, representantes da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. Ambos defenderam a humanidade do feto em gestação, independentemente de má-formação, bem como o fato de a reduzida expectativa de vida não ter o condão de lhe negar direitos e identidade. Argumentaram que “a vida de cada indivíduo não é apenas um bem pessoal inalienável, mas também um bem social”, ou seja, cabe à própria sociedade a promoção e defesa dos direitos do feto portador de anomalia, não podendo o Estado julgar o valor intrínseco de uma vida pelas deficiências. A seguir, o Dr. Carlos Macedo de Oliveira, representante da Igreja Universal do Reino de Deus, sustentou o livre arbítrio de todo ser humano. Disse prevalecer, nesse caso, o desejo da mulher, única capaz de dimensionar o impacto pessoal de uma gravidez de feto anencéfalo. ADPF 54 Apontou as diferenças entre descriminalizar a citada espécie de aborto e torná-lo obrigatório para todas as mulheres, independentemente da opção religiosa, cultural ou social. Na sequência, falou o Dr. Rodolfo Acatauassú Nunes, professor adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Ciências Médicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e livre docente pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Observou que a Associação Médica Americana não aceita a equivalência da anencefalia à morte encefálica, tendo proibido a possibilidade de retirada dos órgãos de tais fetos para a realização de transplantes. Apontou a existência da Portaria nº 487, do Ministério da Saúde, cujo artigo 1º prevê que a retirada de órgãos e/ou tecidos de neonato encefálico para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. Na continuação da audiência, manifestou-se a Dra. Maria José Fontelas Rosado Nunes, professora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, pesquisadora do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq e diretora da Organização NãoGovernamental Católicas pelo Direito de Decidir. Anotou que vários dos argumentos contrários à liberdade de escolha das mulheres no campo reprodutivo, embora se apresentem como oriundos de uma corrente laica, científica, seriam, na verdade, a expressão de uma doutrina e de uma moral religiosa específica. Ressaltou a circunstância de o Estado brasileiro caracterizar-se constitucionalmente como laico e o fato de as leis reguladoras da sociedade brasileira terem que refletir essa desvinculação. Alegou já haver consenso ético da sociedade brasileira acerca do tema no sentido favorável de caber à mulher a decisão quanto ao processo gestacional e ao próprio corpo. Foram ouvidas, a seguir, as Doutoras Irvênia Luíza de Santis Prada, médica ginecologista, e Marlene Rossi Severino Nobre, médica ginecologista, Chefe dos Serviços de Clínicas e de Patologia Clínica do Posto de Assistência Médica de Várzea do Carmo, São Paulo, atualmente no exercício da Presidência da Associação Médico-Espírita Internacional e ADPF 54 da Associação Médico-Espírita do Brasil. Para a primeira, a neurociência demonstra que o anencéfalo tem substrato neural para desempenho de funções vitais e consciência, o que contraindica a interrupção da gravidez, possibilitando a disponibilização dos órgãos do recém-nascido para transplante. A segunda defendeu que a vida do anencéfalo se sobrepõe a todos os outros direitos e que é um bem fundamental que lhe pertence. Afirmou não estar em discussão o direito da mulher, mas o direito à vida. Na sessão do dia 28 de agosto, foram ouvidas entidades científicas. O Dr. Roberto Luiz D’Ávila, representante do Conselho Federal de Medicina, fez referência à chamada judicialização da medicina – não é mais o médico e o paciente que resolvem os respectivos problemas ou questões, mas um magistrado, cuja opinião só será conhecida ao final de determinado período. Especificamente no tocante ao caso dos pais de feto portador de anencefalia, declarou que, em geral, as decisões não se coadunam com o desejo e não respeitam a autonomia dos pais e são constantemente postergadas a ponto de, quando proferidas, o bebê já ter nascido e morrido. Informou que, a partir da décima semana de gestação, é possível o diagnóstico da anencefalia. Alertou para o fato de que parcela dos médicos, não obstante se mostrar favorável à tese de não ser a interrupção de gravidez de feto anencéfalo enquadrável no Código Penal, recusa-se a realizar a intervenção por recear a responsabilização no âmbito criminal. O Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, apontou que as mulheres gestantes de feto anencéfalo apresentam maiores variações do líquido amniótico, hipertensão e diabetes, durante a gestação, bem como aumento das complicações no parto e no pós-parto e consequências psicológicas severas, com oito vezes mais risco de depressão. Relata que, segundo a FEBRASGO, a interrupção da gestação de feto anencéfalo constitui direito de cidadania. Consoante asseverou o Dr. Heverton Neves Petterson, representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, há possibilidade de identificar a patologia fetal a partir da oitava semana gestacional, desde que o ADPF 54 médico possua razoável conhecimento de embriologia e exista à disposição um bom aparelho de ultrassonografia. Observou que, para a medicina, o feto anencéfalo pode ser considerado natimorto neurológico, diante da inviabilidade de alteração no diagnóstico e de formação de massa encefálica. A seguir, o então Deputado Federal Luiz Bassuma, Presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida – Contra o Aborto manifestou-se a favor do direito inviolável à vida. Acrescentou que, recentemente, o Estado brasileiro referendou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – circunstância que alcançaria a situação dos anencéfalos –, mediante a qual se impõe à República Federativa do Brasil e à sociedade o dever de assegurar o direito de igualdade de oportunidade aos deficientes. Na sequência, falou pela Sociedade Brasileira de Genética Clínica o Dr. Salmo Raskin. Relatou que a anencefalia é a maior causa de máformação congênita no primeiro trimestre de gestação e que, a cada três horas, nasce, no Brasil, uma criança anencéfala. Fez comentários, ainda, a respeito de como e por que acontece a anencefalia; quais as másformações a ela associadas; quando e como pode ser prevenida e qual o papel desempenhado pelo médico geneticista durante todo este processo. Salientou a impossibilidade de doação dos órgãos de feto anencéfalo. Na continuação dos trabalhos, ouviu-se o então Deputado Federal José Aristodemo Pinotti, saudoso professor titular por concurso emérito da Universidade de São Paulo e da Universidade Estadual de Campinas, oportunidade na qual destacou haver dois diagnósticos de certeza, atualmente, na ecografia obstétrica: o óbito fetal e a anencefalia. Disse inexistir presunção de vida pós-parto também no caso dessa última. Destacou que, a partir da 12ª semana de gestação, exames ecográficos podem detectar a presença de qualquer anomalia incompatível com a vida extrauterina. Enfatizou não possuir a medicina fetal viés eugênico, pelo contrário, busca efetuar sempre procedimentos cirúrgicos dentro do útero a fim de tratar e proporcionar melhor condição de vida aos fetos. Insistiu na questão relativa ao aumento dos riscos para a mulher cuja ADPF 54 gravidez é de feto anencéfalo e informou alcançar índices altíssimos a mortalidade materna no país, sendo, por exemplo, trinta vezes maior do que a observada em Portugal. Ressaltou estimar-se que se praticam no Brasil, anualmente, entre um milhão e um milhão e meio de abortos. Concluiu não ser adequado o uso da terminologia “aborto” para cuidar do caso da interrupção antecipada da gravidez de feto anencéfalo, haja vista não possuir o embrião potencialidade de vida. Salientou ter apresentado projeto de lei, perante o Congresso Nacional, acerca da matéria, fazendo-o com o intuito de garantir a dignidade da pessoa humana mediante a possibilidade de a mulher optar pela manutenção, ou não, da citada gestação ciente da maior quantidade possível de informação sobre os riscos à saúde. A professora Lenise Aparecida Martins Garcia, titular do Departamento de Biologia Molecular da Universidade de Brasília, representando o Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida – Brasil sem aborto, asseverou que o respeito à vida do feto portador de anencefalia deve ser defendido não só por correntes religiosas ou humanísticas, mas também pela comunidade científica, por prudência, ante a falta de profundidade nos estudos sobre essa matéria até o momento. Apontou descaber o uso da nomenclatura “antecipação terapêutica do parto”, pois o caso seria de aborto eugênico. Após, falou pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência o Dr. Thomaz Rafael Gollop. Buscou demonstrar a não ocorrência de atividade cortical no feto anencéfalo, semelhante a um morto cerebral, aludindo ao eletroencefalograma. Existiria somente vida visceral – meramente vegetativa – capaz de fazer bater o coração e respirar. Afirmou a pretensão da Sociedade em ver assegurado o direito à escolha dos pais diante de diagnóstico irrefutável. Por último, ouviu-se a Dra. Débora Diniz, professora da Universidade de Brasília, doutora em Antropologia e pós-doutora em Bioética. A representante do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero – ANIS relembrou o impacto do diagnóstico nas mulheres grávidas de feto com anencefalia e discorreu acerca da chamada ADPF 54 “experiência da tortura” a que são submetidas. Insistiu na necessidade de se entender a decisão pela antecipação do parto como matéria de ética privada, vale dizer, a escolha, apesar de dever ser protegida pelo Supremo, cabe a cada mulher. Concluiu, por fim, defendendo que a laicidade do Estado brasileiro significa reconhecer que, para a vida pública, a neutralidade é um instrumento de segurança e, nesse caso, de proteção à saúde e à dignidade das mulheres. A terceira sessão de audiência pública sobre a antecipação terapêutica do parto de fetos com anencefalia, em 4 de setembro, foi aberta com a oitiva do então Ministro de Estado da Saúde, José Gomes Temporão. Sua Excelência reportou-se brevemente às condições do Sistema Único de Saúde para identificar a má-formação fetal incompatível com a vida. Descreveu como acontece o atendimento às gestantes com o referido diagnóstico. Assegurou estar o Sistema totalmente capacitado para reconhecer, com absoluta segurança, a disfunção no exame pré-natal, cuja repetição é obrigatória após o resultado positivo. Disse haver assistência multidisciplinar às grávidas, durante a gestação e depois do parto, ou quando tomada a decisão de antecipá-lo. Consoante ressaltou, o procedimento é feito, atualmente, apenas mediante autorização judicial. Afirmou ser a posição do Ministério da Saúde favorável à antecipação terapêutica do parto. Apontou, entre outras razões, a “dolorosa experiência de manejo de situações em que mães são obrigadas a levar sua gestação a termo, mesmo sabendo que o feto não sobreviverá após o parto”. A jornalista Cláudia Werneck, pós-graduada em Comunicação e Saúde pela Fundação Oswaldo Cruz, representando a Escola de Gente – Comunicação em Inclusão, defendeu não ser a antecipação terapêutica do parto um ato de discriminação com base na deficiência. Afirmou descaber falar em negação do direito à vida, quando há total ausência de expectativa de vida extrauterina. Asseverou não se aplicar aos anencéfalos a Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, vigente no Brasil desde 9 de julho de 2008, pois visa a eliminar as barreiras que impedem a plena e efetiva ADPF 54 participação dos portadores de deficiência na sociedade. Argumentou, mais, que a finalidade da Convenção é oferecer condições de melhorar a qualidade de vida desses indivíduos, integrando-os ao meio apesar da limitação, e afastar o preconceito. Não estaria voltada, portanto, a garantir o nascimento de quem não possui expectativa de vida. A Dra. Ieda Therezinha explicou ser a anencefalia o não fechamento da parte cefálica do tubo neural. Consoante afirmou, só se chega à precisão desse diagnóstico ao final do primeiro trimestre de gestação. Defendeu ter o feto anencéfalo expectativa de vida variável, a depender do que se forma de hipófise na base do cérebro. Nesse sentido, o percentual de fetos nascidos vivos nessa condição seria de 40% a 60%. Após o nascimento, somente 8% sobreviveriam por pequeno lapso temporal. Aludiu ao fato de a unidade feto-placentária ser inteiramente controlada pelo corpo materno e explicou como se dá a interação feto/organismo da mulher, de que modo ocorre a produção dos hormônios. Ressaltou a importância da progesterona e do estrogênio na manutenção da gravidez. Alertou para a circunstância de o feto portador de anencefalia não conseguir liberar os precursores hormonais necessários. Mesmo assim, independentemente dessa situação, observou cuidar-se de vida humana e, por conseguinte, descaberia utilizar conhecimento médico para violar-lhe a integridade física. Asseverou não serem controlados pelo Governo os fatores ambientais e sociais que levam à “construção” do feto anencéfalo. Citou a má qualidade do saneamento básico, a grande quantidade de agrotóxicos lançados na agricultura, especialmente os organoclorados, e a não inserção de níveis razoáveis de ácido fólico na alimentação das mulheres em idade fértil. Apontou, por fim, a impossibilidade de avaliar o ser humano apenas pela eficiência, o que provocaria uma diminuição de seu status. A Dra. Lia Zanotta Machado baseou a apresentação nos depoimentos de cinquenta e oito mulheres de nove Estados brasileiros que, com fundamento na liminar concedida na presente ação, decidiram interromper a gravidez. Expôs o relato de quatro mulheres – Érica, Michele, Camila e Dulcinéia –, destacando o modo como lidaram com o ADPF 54 fato de estarem gerando um feto portador da anomalia. Consoante afirmou, as mulheres entrevistadas tinham o desejo de decidir por si sós o caminho a ser seguido. Em razão da medida acauteladora deferida, optaram pela interrupção da gestação, verbalizando que, ao fazerem o procedimento, “tiraram o peso do mundo de suas costas”, “aquietaram aquilo que estava se passando”. Asseverou estarem as mencionadas mulheres cientes dos riscos à saúde física e psíquica e terem diferenciado o evitável do inevitável, a tragédia da tortura. Isto é, “de um lado, o inevitável da tragédia e, de outro, o sofrimento desnecessário e evitável da continuidade da gravidez com diagnóstico de morte cerebral. Quiseram a supressão da situação torturante”. Ressaltou não possuir o sofrimento involuntário o condão de dignificar ninguém. Evidenciou que se encontravam presentes à audiência pública Michele Gomes de Almeida, uma das entrevistadas, e o esposo, Ailton Maranhão de Almeida. A ambos foi dada a oportunidade de falar. Michele defendeu a tese de que “a mulher tem que ter livre escolha de decisão” e Ailton, de que a decisão final deve competir exclusivamente ao casal. A apresentação da Dra. Cinthia Macedo Specian referiu-se aos defeitos do fechamento do tubo neural, em especial, à anencefalia. Salientou que a não formação da calota craniana acarreta a exposição da massa neural rudimentar ao líquido amniótico dentro da bolsa gestacional, fazendo com que a formação da massa nervosa ocorra simultaneamente à degeneração hemorrágica e fibrótica. Aduziu que os bebês nascidos vivos com diagnóstico de anencefalia possuem sinais clínicos de atividade cerebral, por exemplo, reação pupilar, movimento ocular espontâneo, resposta auditiva, sucção e respiração espontânea. Sustentou que o protocolo para o diagnóstico de morte encefálica indicado pelo Conselho Federal de Medicina só pode ser aplicado a um paciente que tenha mais de sete dias de vida extrauterina, sendo impossível fazê-lo no caso de feto anencéfalo. O Dr. Dernival da Silva Brandão, especialista em ginecologia e obstetrícia e em medicina do trabalho e Presidente da Comissão de Ética e Cidadania da Academia Fluminense de Medicina, defendeu que a ADPF 54 interrupção do parto antes de o procedimento tornar-se viável é uma espécie de aborto – no caso do feto anencéfalo, aborto eugênico. Acrescentou que essa gravidez não causa maior perigo à mãe do que uma gestação gemelar. Sustentou não ter a reduzida expectativa de vida do feto o condão de limitar os direitos do nascituro. Por último, a Dra. Jacqueline Pitanguy, socióloga e cientista política, representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, manifestouse a favor da interrupção voluntária da gravidez em gestações de fetos anencéfalos, com fundamento no critério estabelecido pela Lei nº 9.434/97 para o reconhecimento de óbito. Assegurar o direito de escolha da mulher seria um ato de proteção e solidariedade à sua dor e ao seu sofrimento. Disse não caber ao Estado a interferência em questões relacionadas à ética privada e à intimidade, como são as decisões sobre a saúde, quando essa é colocada em risco. A última sessão, no dia 16 de setembro, iniciou com a fala da Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira, especialista em ginecologia e obstetrícia, exSecretaria de Saúde do Município de Jacareí e Diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioéticos do Hospital São Francisco/SP. Segundo assentou, não há a possibilidade de determinar a morte encefálica do feto anencéfalo nascido vivo. Apontou que os problemas decorrentes da manutenção de uma gravidez dessa espécie resolvem-se espontaneamente após o parto, mas as sequelas da antecipação do parto são permanentes. Sustentou que o caso é de aborto eugênico e que se pretende, com a descriminalização, estabelecer um controle de natalidade. A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, socióloga, professora titular do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade de São Paulo e representante da Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos, assegurou que, em uma gestação de feto anencéfalo, a mulher fica exposta a vários problemas de saúde, inclusive, ao risco de morte. Defendeu que a mulher, encontrando-se em situação limítrofe de vulnerabilidade, é a única capaz de avaliar para si própria o sofrimento e o medo do citado momento. ADPF 54 A então Secretária Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República e Presidente do Conselho Nacional de Direitos da Mulher, Dra. Nilcéa Freire, asseverou que, desde 2004, o citado Conselho afirmou ser favorável à interrupção da gravidez quando a gestação é de feto anencéfalo, respeitando-se o direito de escolha da mulher. Aludiu às conferências ocorridas no Brasil, das quais participaram cerca de 190.000 (cento e noventa mil) mulheres, cujas deliberações foram no sentido de formalizar requerimento com o objetivo de suscitar a revisão da legislação nacional que disciplina a interrupção da gravidez. O Dr. Talvane Marins de Moraes, médico especialista em psiquiatria forense, livre-docente e doutor em psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro das Câmaras Técnicas de Perícia Médica e Medicina Legal do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro e representante da Associação Brasileira de Psiquiatria, foi o último a ser ouvido. Assim resumiu o drama da interrupção da gestação de feto anencéfalo em um caso concreto: “a interrupção da gravidez aconteceu porque a vida do bebê não era viável e não porque a gravidez era indesejada”. Realçou que, em nome da saúde mental da mulher, a Associação Brasileira de Psiquiatria defende a autodeterminação da gestante para decidir livremente sobre a antecipação terapêutica do parto em gravidez de feto anencéfalo e o dever do Estado em garantir-lhe assistência governamental em relação aos cuidados protetivos à respectiva saúde, em especial, à saúde mental. Esclareceu que a obrigatoriedade de levar a termo a gestação pode desencadear na mulher um quadro psiquiátrico grave, tido como forma de tortura. No término da audiência pública, a arguente e a Advocacia-Geral da União, personificada, naquele ato, pela Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, fizeram as considerações finais, reafirmando os termos anteriormente expostos no processo. Após a audiência, abri prazo, à folha 978, para a apresentação de razões finais. A requerente, à folha 984, sustenta o não enquadramento da ADPF 54 antecipação terapêutica da gravidez de anencéfalo às hipóteses previstas nos artigos 124 a 126 do Código Penal brasileiro. Segundo alega, a conduta não constitui aborto, considerada a inviabilidade do feto e a equivalência ao morto, presente a similitude com o conceito versado na Lei nº 9.434/97, relativa à remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Defende a interpretação evolutiva do direito penal quanto à matéria, a qual estaria alcançada na excludente de ilicitude contida no inciso I do artigo 128 do Código Penal, tendo em conta o estágio atual da ciência, capaz de diagnosticar a gestação de risco. Alude à dignidade da pessoa humana, a assegurar a integridade física e moral, e o direito fundamental da mulher à saúde, a afastar, na hipótese de anencefalia, a incidência dos tipos penais. Requer o acolhimento do pedido formulado na inicial, procedendo o Supremo à interpretação dos dispositivos do Código Penal que regem a matéria, no sentido da não incidência do tipo no caso de a gestante de feto anencéfalo, por deliberação própria, preferir interromper a gravidez. Acompanham a peça quadro sintético das manifestações extraídas da audiência pública. A Advocacia-Geral da União, representada pelo então AdvogadoGeral da União interino, Dr. Evandro Costa Gama, à folha 1010, manifestou-se no sentido da procedência do pedido formulado na inicial. Disse ser legítimo à gestante decidir sobre o prosseguimento da gravidez. Mencionou a participação do Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, na audiência, garantindo estar a rede pública de saúde preparada para diagnosticar com certeza a anomalia e atender à mulher, qualquer que seja a decisão quanto à gestação. A Procuradora-Geral da República em exercício, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, à folha 1022, opinou pelo acolhimento integral do pedido. Apontou a possibilidade de certeza absoluta do diagnóstico prematuro e a incompatibilidade da anomalia com a vida extrauterina, conforme assegurado pelos especialistas ouvidos na audiência pública. Ressaltou a inexistência dos meios científicos aludidos quando da promulgação do Código Penal brasileiro, em 1940, a contemplar a ADPF 54 hipótese da anencefalia como excludente de ilicitude, razão pela qual não poderia incidir o tipo na espécie. Consignou a inviabilidade, consideradas as liberdades públicas, de o Estado intervir nas relações privadas de modo a ofender o direito à liberdade, à privacidade e à autonomia reprodutiva, colocando em risco a saúde da gestante. Alfim, entendeu não violar o direito à vida a antecipação terapêutica do parto, ante a ausência de potencialidade de vida extrauterina. Por esse motivo, disse dever ser dispensável a autorização judicial para a intervenção médica quando diagnosticada a anomalia. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Padre Antônio Vieira disse-nos: “E como o tempo não tem, nem pode ter consistência alguma, e todas as coisas desde o seu princípio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perpétuo moto, e resolução insuperável passar, e ir passando sempre” – Sermão da Primeira Dominga do Advento. A questão posta nesta ação de descumprimento de preceito fundamental revela-se uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal. É inevitável que o debate suscite elevada intensidade argumentativa das partes abrangidas, do Poder Judiciário e da sociedade. Com o intuito de corroborar a relevância do tema, faço menção a dois dados substanciais. Primeiro, até o ano de 2005, os juízes e tribunais de justiça formalizaram cerca de três mil autorizações para a interrupção gestacional em razão da incompatibilidade do feto com a vida extrauterina, o que demonstra a necessidade de pronunciamento por parte deste Tribunal. Segundo, o Brasil é o quarto país no mundo em casos de fetos anencéfalos. Fica atrás do Chile, México e Paraguai. A incidência é de aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo dados da Organização Mundial de Saúde, confirmados na audiência pública. Chega-se a falar que, a cada três horas, realiza-se o parto de um feto portador de anencefalia. Esses dados foram os obtidos e datam do período de 1993 a 1998, não existindo notícia de realização de nova sondagem. Para não haver dúvida, faz-se imprescindível que se delimite o objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia para todos e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal[1] ADPF 54 (Decreto-Lei nº 2.848/40) que impeça a antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretende-se o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destaco a alusão feita pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que os retiraria do sistema jurídico. Busca-se tão somente que os referidos enunciados sejam interpretados conforme à Constituição. Dessa maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinará, neste caso, a descriminalização do aborto, especialmente porque, consoante se observará, existe distinção entre aborto e antecipação terapêutica do parto. Apesar de alguns autores utilizarem expressões “aborto eugênico ou eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, afasto-as, considerado o indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Inescapável é o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram – sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer – independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Na discussão mais ampla sobre o aborto, consoante salientam Telma Birchal e Lincoln Farias, incumbe identificar se existe algum motivo que autorize a interrupção da gravidez de um feto sadio. No debate sobre a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo, o enfoque mostra-se diverso. Cabe perquirir se há justificativa para a lei compelir a mulher a manter a gestação, quando ausente expectativa de vida para o feto.[2] ADPF 54 Conforme Luís Carlos Martins Alves Júnior, cumpre indagar se a mulher que se submete à antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo deve ser presa e ainda se a possibilidade de prisão reduziria a realização dos procedimentos médicos ora em discussão.[3] Senhor Presidente, na verdade, a questão posta sob julgamento é única: saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. Para mim, Senhor Presidente, a resposta é desenganadamente negativa. Comecemos pelo Estado laico. 1. A República Federativa do Brasil como Estado laico “Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”, Evangelho de São Marcos, capítulo XII, versículos 13 a 17 Nas palavras de De Plácido e Silva: “LAICO. Do latim laicus, é o mesmo que leigo, equivalendo ao sentido de secular, em oposição ao de bispo, ou religioso[4]”. A Constituição do Império, de 25 de março de 1824, inicia-se com “EM NOME DA SANTÍSSIMA TRINDADE” e, no artigo 5º, preconiza que “A Religião Catholica Apostólica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo” (grifei). José Afonso da Silva, ao comentá-la, assevera[5]: ... realmente, a Constituição Política do Império estabelecia que a Religião Católica Apostólica Romana era a Religião do Império (art. 5º), com todas as conseqüências derivantes dessa qualidade de Estado confessional, tais como a de que as demais religiões seriam simplesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado, teria que jurar manter aquela religião (art. 103), a de que competia ao Poder Executivo nomear os ADPF 54 bispos e prover os benefícios eclesiásticos (art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplácitos a atos da Santa Sé (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos só teriam vigor e eficácia no Brasil se obtivessem aprovação do governo brasileiro. Apesar do disposto no artigo 5º, o artigo 179 da Constituição do Império assegurava a “inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança civil individual e a propriedade”. Da leitura dos incisos, verifica-se a liberdade de ação em geral, ainda que simplesmente formal[6]. Elza Galdino relembra que o Decreto nº 001144, de 11 de setembro de 1861, indicava a natureza tolerante do Império brasileiro. Transcrevoo[7]: Faz extensivos os efeitos civis dos nascimentos, celebrados na forma das leis do Império, aos das pessoas que professarem religião diferente da do Estado, e determina que sejam regulados o registro e provas destes casamentos e dos nascimentos e óbitos das ditas pessoas bem como as condições necessárias para que os pastores de religiões toleradas possam praticar atos que produzam efeitos civis. Antes de ser aclamado, cabia ao Imperador realizar o juramento de manter a religião católica como oficial e nacional, devidamente protegida, nos seguintes termos: Juro manter a religião católica apostólica romana, a integridade, a indivisibilidade do Império, observar e fazer observar a Constituição Política da nação brasileira e mais leis do Império e prover ao bem geral do Brasil, quanto em mim couber (artigo 103 do Texto Maior de 1824). Era tamanha a importância atribuída ao referido juramento que, na dicção da Lei Fundamental de 15 de outubro de 1827, seriam severamente punidos todos aqueles que contribuíssem para a sua destruição. Caso se ADPF 54 tratasse de Ministros e Secretários de Estado, sobre eles recairia a acusação de traição[8]. Pode-se afirmar que, até então, o Brasil era um Estado religioso relativamente tolerante. Relativamente porque, embora estendesse os efeitos civis a atos religiosos em geral e permitisse a realização de cultos não católicos, limitava-os ao âmbito doméstico e aos templos, proibindo qualquer manifestação não católica exterior. No limiar da transição do Império para a República, o Estado brasileiro houve por bem separar-se da Igreja, conforme evidencia a ementa do Decreto nº 119-A, de 7 de janeiro de 1890, o qual: Proíbe a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providências. Registro histórico interessante é a correspondência entre Dom Marcelo Costa, Bispo do Pará, e Ruy Barbosa, Ministro do Governo Provisório incumbido de redigir o decreto do qual adviria a separação entre o Estado e a Igreja. Em 22 de dezembro de 1889, Dom Marcelo Costa, impossibilitado de comparecer a certa reunião, enviou carta ao Ministro manifestando-se acerca do “decreto de separação”: Não desejo a separação, não dou um passo, não faço um aceno para que se decrete no Brasil o divórcio entre o Estado e a Igreja. Tal decreto alterando profundamente a situação da Igreja poderia causar grande abalo no país. Talvez fosse de melhor prudência, de melhor política e até mais curial reservar esse assunto para a próxima assembléia constituinte. Mas, se o Governo Provisório está decidido a promulgar o decreto, atenda-se o mais possível à situação da Igreja, adquirida entre nós, há cerca de três séculos. É evidente que sob o pretexto de liberdade religiosa não devemos ser esbulhados[9]. A laicidade, que não se confunde com laicismo[10], foi finalmente alçada a princípio constitucional pela Constituição da República dos ADPF 54 Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, cujo artigo 11, § 2º, dispôs ser vedado aos Estados e à União “estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos”. Desde então, todos os textos constitucionais reproduziram o conteúdo desse artigo – a Constituição de 1934 fê-lo no artigo 17, incisos II e III[11], ampliando a proibição aos entes municipais; o Texto Maior de 1937 menciona-o no artigo 32, alínea “b”[12]; a Carta de 1946 dispôs a respeito do tema no artigo 31, incisos II e III, referindo-se, pela primeira vez, ao Distrito Federal[13]; no Diploma Constitucional de 1967[14] e na Emenda Constitucional nº 1/69[15], o preceito ficou no artigo 9º, inciso II. Na mesma linha, andou o Constituinte de 1988, que, sensível à importância do tema, dedicou-lhe os artigos 5º, inciso VI, e 19, inciso I, embora, àquela altura, já estivesse arraigada na tradição brasileira a separação entre Igreja e Estado. Nos debates havidos na Assembleia Nacional Constituinte, o Presidente da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, Antônio Mariz, enfatizou: o fato de a separação entre Igreja e Estado estar hoje incorporada aos valores comuns à nacionalidade, não é suficiente para eliminar do texto constitucional o princípio que a expressa. Nesse contexto, a Constituição de 1988 consagra não apenas a liberdade religiosa – inciso VI do artigo 5º –, como também o caráter laico do Estado – inciso I do artigo 19. Citados preceitos estabelecem: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e ADPF 54 garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; [...] Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; [...] Pois bem, Senhor Presidente, não obstante tais dispositivos, o preâmbulo da atual Carta alude expressamente à religião cristã. Eis o teor: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. No entender de Pinto Ferreira, “(...) o preâmbulo é parte integrante da Constituição e tem a sua significação política, como uma reprodução altamente clara do conteúdo da Constituição em forma popular”[16]. Antes, João Barbalho anotara não ser o preâmbulo “(...) uma peça inútil ADPF 54 ou de mero ornato na construção dela [Constituição]; as simples palavras que o constituem resumem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos que a arquitetaram”[17]. A despeito de tais opiniões, essa não foi a posição abraçada por este Supremo quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.076/AC, da relatoria do Ministro Carlos Velloso [18]. Na ocasião, o Tribunal explicitou que a menção a Deus carece de força normativa, conforme se depreende da ementa: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Naquela assentada, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence asseverou que a “locução ‘sob a proteção de Deus’ não é norma jurídica, até porque não se teria a pretensão de criar obrigações para a divindade invocada. Ela é uma afirmação de fato jactanciosa e pretensiosa, talvez – de que a divindade estivesse preocupada com a Constituição do país”[19]. Conclui-se que, a despeito do preâmbulo, destituído de força normativa – e não poderia ser diferente, especialmente no tocante à proteção divina, a qual jamais poderia ser judicialmente exigida –, o Brasil é um Estado secular tolerante, em razão dos artigos 19, inciso I, e 5º, inciso VI, da Constituição da República. Deuses e césares têm espaços apartados. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro. ADPF 54 Merece observação a temática afeta aos crucifixos e a outros símbolos religiosos nas dependências públicas. A discussão voltou à balha com a recente decisão do Conselho Superior da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul no sentido da retirada dos símbolos religiosos dos espaços públicos dos prédios da Justiça estadual gaúcha. Ao contrário dos tempos imperiais, hoje, reafirmo, a República Federativa do Brasil não é um Estado religioso tolerante com minorias religiosas e com ateus, mas um Estado secular tolerante com as religiões, o que o impede de transmitir a mensagem de que apoia ou reprova qualquer delas[20]. Há mais. Causa perplexidade a expressão “Deus seja louvado” contida nas cédulas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00, R$ 20,00, R$ 50,00 e R$ 100,00, inclusive nas notas novas de R$ 50,00 e R$ 100,00, essas últimas em circulação a partir de 13 de dezembro de 2010. Em princípio, poderse-ia cogitar de resquício da colonização portuguesa, quando era comum a emissão de moedas com legendas religiosas, ou de prática advinda do período imperial. Diligência junto ao Banco Central, no entanto, revelou que o Conselho Monetário Nacional – CMN, ao aprovar as características gerais das cédulas de Cruzados e de Cruzeiros, recomendou, de acordo com orientação da Presidência da República, que nelas fosse inscrita a citada locução. Nas cédulas de Cruzados, começou, então, a ser utilizada inclusive naquelas que tiveram a legenda adaptada: Cz$ 10,00 (Rui Barbosa), Cz$ 50,00 (Oswaldo Cruz) e Cz$ 100,00 (Juscelino Kubitschek) – Voto CMN 166/86, Sessão 468, de 26 de junho de 1986. Quando voltou a vigorar o padrão Cruzeiro (1990), foi suprimida no início, inclusive nas que tiveram a legenda adaptada: Cr$ 100,00 (Cecília Meireles), Cr$ 200,00 (República) e Cr$ 500,00 (Ruschi). Voltou a ser usada a partir da cédula de Cr$ 50.000,00 (Câmara Cascudo), em 1992, com base no Voto CMN 129/91 – Sessão 525, de 31 de julho de 1991. No início do padrão Real, foi retirada, mas retornou, após a emissão de algumas séries, em observância ao pedido do Ministro da Fazenda (Aviso nº 395, de 30 de março de 1994, do Ministério da Fazenda, Voto BCB/221, Sessão 1.577, de 8 de junho de 1994, Comunicado MECIR 4.050, de 20 de julho de 1994). ADPF 54 Vê-se, assim, que, olvidada a separação Estado-Igreja, implementouse algo contrário ao texto constitucional. A toda evidência, o fato discrepa da postura de neutralidade que o Estado deve adotar quanto às questões religiosas. Embora não signifique alusão a uma religião específica, “Deus seja louvado” passa a mensagem clara de que o Estado ao menos apoia um leque de religiões – aquelas que creem na existência de Deus, aliás, um só deus, e o veneram –, o que não se coaduna com a neutralidade que há de ditar os atos estatais, por força dos mencionados artigos 5º, inciso VI, e 19, inciso I, da Constituição da República. Desses dispositivos resulta, entre outras consequências, a proibição de o Estado endossar ou rechaçar qualquer corrente confessional. Consigno, para efeito de documentação, que ao término de 2011, o Ministério Público intercedeu objetivando esclarecimentos sobre a matéria. Porém, não houve, até aqui, desdobramento sob o ângulo da efetiva impugnação. A laicidade estatal, como bem observa Daniel Sarmento, revela-se princípio que atua de modo dúplice: a um só tempo, salvaguarda as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva do Estado nas respectivas questões internas – por exemplo, valores e doutrinas professados, a maneira de cultuá-los, a organização institucional, os processos de tomada de decisões, a forma e o critério de seleção dos sacerdotes e membros – e protege o Estado de influências indevidas provenientes da seara religiosa, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático – no qual estão investidas as autoridades públicas – e qualquer igreja ou culto, inclusive majoritário[21]. Analisando o tema sob o primeiro ângulo, que garante a não intervenção estatal no âmbito religioso, este Tribunal, em meados da década de 50, consignou competir exclusivamente à autoridade eclesiástica resolver sobre normas da confissão religiosa. Nas palavras do relator do Recurso Extraordinário nº 31.179/DF, Ministro Hahnemann Guimarães, então ocupante desta cadeira e Professor da Nacional de Direito: [A] autoridade temporal não pode decidir questão ADPF 54 espiritual, surgida entre a autoridade eclesiástica e uma associação religiosa. Esta impossibilidade resulta da completa liberdade espiritual, princípio de política republicana, que conduziu à separação entre a Igreja e o Estado, por memorável influência positivista, de que foi órgão Demétrio Ribeiro, com o projeto apresentado ao Governo Provisório em 9 de Dezembro de 1889[22]. Se, de um lado, a Constituição, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais. Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrário, de uma democracia laica com liberdade religiosa não se tratará, ante a ausência de respeito àqueles que não professem o credo inspirador da decisão oficial ou àqueles que um dia desejem rever a posição até então assumida. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510 – na qual se debateu a possibilidade de realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias –, o Supremo, a uma só voz, primou pela laicidade do Estado sob tal ângulo, assentada em que o decano do Tribunal, Ministro Celso de Mello, enfatizou de forma precisa: nesta República laica, fundada em bases democráticas, o Direito não se submete à religião, e as autoridades incumbidas de aplicá-lo devem despojar-se de pré-compreensões em matéria confessional, em ordem a não fazer repercutir, sobre o ADPF 54 processo de poder, quando no exercício de suas funções (qualquer que seja o domínio de sua incidência), as suas próprias convicções religiosas (grifos no original). Ao Estado brasileiro é terminantemente vedado promover qualquer religião. Todavia, como se vê, as garantias do Estado secular e da liberdade religiosa não param aí – são mais extensas. Além de impor postura de distanciamento quanto à religião, impedem que o Estado endosse concepções morais religiosas, vindo a coagir, ainda que indiretamente, os cidadãos a observá-las. Não se cuida apenas de ser tolerante com os adeptos de diferentes credos pacíficos e com aqueles que não professam fé alguma. Não se cuida apenas de assegurar a todos a liberdade de frequentar esse ou aquele culto ou seita ou ainda de rejeitar todos eles[23]. A liberdade religiosa e o Estado laico representam mais do que isso. Significam que as religiões não guiarão o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o direito à autodeterminação, o direito à saúde física e mental, o direito à privacidade, o direito à liberdade de expressão, o direito à liberdade de orientação sexual e o direito à liberdade no campo da reprodução. A questão posta neste processo – inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual configura crime a interrupção de gravidez de feto anencéfalo – não pode ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. Essa premissa é essencial à análise da controvérsia. Isso não quer dizer, porém, que a oitiva de entidades religiosas tenha sido em vão. Como bem enfatizado no parecer da Procuradoria Geral da República relativamente ao mérito desta arguição de descumprimento de preceito fundamental, “numa democracia, não é legítimo excluir qualquer ator da arena de definição do sentido da Constituição. Contudo, para tornarem-se aceitáveis no debate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos devem ser devidamente ‘traduzidos’ em termos de razões públicas” (folhas 1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja adesão independa dessa ou daquela crença. ADPF 54 2. A anencefalia As informações e os dados revelados na audiência pública em muito contribuíram para esclarecer o que é anencefalia, inclusive com a apresentação de imagens que facilitaram a compreensão do tema. A anomalia consiste em malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Como esclareceu o Dr. Heverton Neves Pettersen[24], representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o encéfalo é formado pelos hemisférios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Para o diagnóstico de anencefalia, consoante afirmou o especialista, “precisamos ter ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar. É claro que, durante essa formação, não tendo cobertura da calota craniana, também vai fazer parte do diagnóstico a ausência parcial ou total do crânio”[25]. O anencéfalo, tal qual o morto cerebral, não tem atividade cortical. Conforme exposição do Dr. Thomaz Rafael Gollop[26] – representante da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência, Professor Livre Docente em Genética Médica da Universidade de São Paulo e Professor de Ginecologia da Faculdade de Medicina de Jundiaí –, no eletroencéfalo dos portadores da anamolia, há uma linha isoelétrica, como no caso de um paciente com morte cerebral. Assim, concluiu o especialista, “isto é a morte cerebral, rigorosamente igual. O anencéfalo é um morto cerebral, que tem batimento cardíaco e respiração”.[27] O feto anencéfalo mostra-se gravemente deficiente no plano neurológico. Faltam-lhe as funções que dependem do córtex e dos hemisférios cerebrais. Faltam, portanto, não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas. O feto anencefálico não desfruta de nenhuma função superior do sistema nervoso central "responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade."[28] De acordo com Mário Sebastiani, alguns anencéfalos apresentam: ADPF 54 estímulos dolorosos. Não obstante esta resposta se entende melhor como reflexo doloroso do tronco anencéfalo. Este pormenor é importante posto que implica apenas a existência de um arco reflexo, sem apreciação sensível ao estímulo. A sensação de dor necessita algo mais do que o tronco do cérebro (por exemplo, do tálamo) e o sofrimento exige um substrato neural necessário para perceber, como ameaça, a sensação da dor (neocórtex dos lóbulos frontais). Dado que o anencéfalo carece de tálamo, não há substrato neural para experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos cerebrais indispensáveis para o raciocínio, a comunicação, o conhecimento e a sensibilidade em geral[29]. A anencefalia configura – e quanto a isso não existem dúvidas – doença congênita letal, pois não há possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica em momento posterior[30]. A afirmação categórica de que a anencefalia é uma malformação letal funda-se na explanação de especialistas que participaram da audiência pública. O saudoso Deputado Federal e Professor Titular da Universidade de São Paulo e da Universidade de Campinas, Dr. José Aristodemo Pinotti[31], foi bastante elucidativo ao confirmar que há dois diagnósticos de certeza na ecografia obstétrica: o óbito fetal e a anencefalia[32]. Ante um diagnóstico de certeza de anencefalia, inexiste presunção de vida extrauterina. “Um feto anencéfalo não tem cérebro, não tem potencialidade de vida”[33]. Na parte final da fala do ilustre Professor, a arguente pediu que fossem confirmadas ou refutadas algumas proposições, entre elas a de que anencefalia é uma patologia letal em 100% dos casos. Sua Excelência foi enfático: “Letal, em cem por cento dos casos, quando o diagnóstico é correto”[34]. E ainda reiterou: ”O feto anencéfalo, sem cérebro, não tem potencialidade de vida. Hoje, é consensual, no Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem não tem cérebro, não tem vida”[35]. Na mesma linha se pronunciou o já referido representante da ADPF 54 Sociedade de Medicina Fetal, Dr. Heverton Neves Pettersen[36], que afirmou: “nós consideramos o feto anencéfalo um natimorto neurológico. Do ponto de vista técnico, ele não tem sequer o desenvolvimento do sistema nervoso central”. Igualmente, o Dr. Thomaz Rafael Gollop[37], representante da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência, foi peremptório: “anencefalia é uma das anomalias mais frequentes, mais prevalentes no nosso meio. Ela é incompatível com a vida, não há atividade cortical, corresponde à morte cerebral. Ninguém tem nenhuma dúvida acerca disso”. Por sua vez, o Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia[38], asseverou: “A anencefalia é incompatível com a vida (...)”[39]. Dessa posição não divergiu o então Ministro da Saúde, José Gomes Temporão[40]. Consoante Sua Excelência, a “anencefalia é uma má-formação incompatível com a vida do feto fora do útero”[41]. De fato, em termos médicos, há dois processos que evidenciam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro é a parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral esteja temporariamente em atividade. O segundo é a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea, resultando em posterior necrose celular. Conforme a Resolução nº 1.480, de 8 de agosto de 1997, do Conselho Federal de Medicina, os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deverão demonstrar, de modo inequívoco, a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica cerebral ou, ainda, a inexistência de perfusão sanguínea cerebral. Não foi por outra razão que o Conselho Federal de Medicina, mediante a Resolução nº 1.752/2004, consignou serem os anencéfalos natimortos cerebrais. O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter ADPF 54 batimento cardíaco não altera essa conclusão, até porque, como acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop[42], a respiração e o batimento cardíaco não excluem o diagnóstico de morte cerebral[43]. E mais: o coração e a respiração dos anencéfalos perduram por pouco tempo – 75% não alcançam o ambiente extrauterino[44]. Dos 25% restantes, a maior parte tem cessados a respiração e o batimento cardíaco nas primeiras 24 horas e os demais nas primeiras semanas[45]. Ainda que exista alguma controvérsia quanto a esses percentuais, haja vista o que exposto pela Dra. IedaTherezinha[46] na audiência pública, é indubitável que os anencéfalos resistem muito pouco tempo fora do útero[47]. No célebre caso de Marcela – suposta portadora de anencefalia que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias –, o diagnóstico estava equivocado, consoante informaram renomados especialistas. Não se tratava de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica, mas de meroencefalia. Vale dizer: o feto possuía partes do cérebro – cerebelo e pedaço do lóbulo temporal – que viabilizavam, embora precariamente, a vida extrauterina. Daí não se poder qualificá-lo, em sentido técnico, como feto anencéfalo, o qual jamais será dotado de tais estruturas. Em audiência pública, o Dr. Heverton Neves Pettersen[48] esclareceu: E o caso clássico que tivemos no ano passado, da Marcela, está aí a tomografia já apresentada anteriormente, e posso provar aos Senhores e a Sua Excelência que é uma falsa ideia de anencéfalo, porque essa criança apresenta, como podemos ver na tomografia, região do cerebelo, tronco cerebral e um pedacinho de lóbulo temporal que faz parte dos hemisférios cerebrais. Então, isso não é diagnóstico de anencefalia[49]. Mais adiante, ratificou: Se considerarmos que para o diagnóstico de anencéfalo tem de ter ausência dos hemisférios cerebrais, ausência de calota craniana, ausência de cerebelo e um tronco cerebral ADPF 54 rudimentar – e a Marcela apresentava uma formação cerebelar com uma deficiência importante de sua formação, mas facilmente detectável nas imagens apresentadas, como também apresentava resquício do lóbulo temporal, que faz parte dos hemisférios cerebrais, podemos ver que ela não se classifica dentro do diagnóstico de anencéfalo, seria ali uma meroencefalia, uma meroacrania – mero significa porção -, segmento de um anencéfalo.[50] O ponto também foi objeto da exposição do Professor Pinotti[51]. Ao ser indagado pelo Ministro Gilmar Mendes, então Presidente do Tribunal, o douto especialista respondeu: Senhor Presidente, realmente houve um erro diagnóstico no caso da Marcela. Isso foi comprovado aqui pelo Doutor Pettersen, que expôs claramente essa questão. Não era um feto anencéfalo. Por outro lado, é perfeitamente possível, com aparelhos normais, por ecografistas, com o mínimo de experiência, ser feito um diagnóstico de certeza da anencefalia. Cumpre rechaçar a assertiva de que a interrupção da gestação do feto anencéfalo consubstancia aborto eugênico, aqui entendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. O anencéfalo é um natimorto. Não há vida em potencial. Logo não se pode cogitar de aborto eugênico, o qual pressupõe a vida extrauterina de seres que discrepem de padrões imoralmente eleitos. Nesta arguição de descumprimento de preceito fundamental, não se trata de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se trata de feto portador de deficiência grave que permita sobrevida extrauterina. Cuida-se tão somente de anencefalia. Na expressão da Dra. Lia Zanotta Machado, “deficiência é uma situação onde é possível estar no mundo; anencefalia, não”[52]. De fato, a anencefalia ADPF 54 mostra-se incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência não. A corroborar esse entendimento, Cláudia Werneck[53] – representante da “Escola da Gente”, que tem como objetivo a inclusão, na sociedade, de pessoas com deficiência – asseverou que a anencefalia, por conta da total falta de expectativa de vida fora do útero, não pode ser considerada deficiência e, portanto, não cabe questionar se existe negação do direito à vida ou discriminação em função de deficiência[54]. Nas palavras peremptórias da representante da entidade que se dedica a combater discriminação contra deficientes, “é impossível constatar discriminação com base na deficiência quando não há expectativa de vida fora do útero”.[55] Destarte, afasto, desde logo, a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas[56], especialmente os dispositivos abaixo transcritos para efeito de documentação: Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao sobrevivência e o desenvolvimento da criança. máximo a Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os ADPF 54 recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados. Do mesmo modo, revela-se inaplicável a Constituição Federal no que determina a proteção à criança e ao adolescente, devendo a eles ser viabilizado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, ficando a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Ora, é inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, presente a impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de criança e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, cumpre registrar que a anencefalia pode ser diagnosticada na 12ª semana de gestação[57], por meio de ultrassonografia, estando a rede pública de saúde capacitada para fazê-lo. Geralmente, os médicos preferem repetir o exame em uma ou duas semanas para confirmação. Trata-se de um diagnóstico de certeza, consoante enfatizaram doutos especialistas na audiência pública. A par dos depoimentos já reproduzidos, convém realçar as palavras do Dr. Thomaz Rafael Gollop[58]: A ultra-sonografia disponível, sim, no Sistema Único de Saúde é 100% segura. Existem dois diagnósticos em Medicina Fetal que são absolutamente indiscutíveis: óbito fetal e anencefalia. Não há nenhuma dúvida para um médico minimamente formado estabelecer esse diagnóstico. O ex-Ministro da Saúde José Gomes Temporão[59] rechaçou qualquer dúvida acerca da capacidade da rede pública de proceder ao diagnóstico. Disse Sua Excelência: ADPF 54 O Sistema Único de Saúde tem plenas condições de oferecer, e oferece, diagnóstico seguro às mulheres durante o pré-natal. A imagem ecográfica é clara em diagnosticar um feto com anencefalia. Na Medicina fetal, há duas certezas de diagnóstico por imagem: o óbito fetal e a anencefalia. [...] No geral, o diagnóstico de anencefalia no feto é dado em torno da décima segunda semana de gestação. Os exames de rotina do pré-natal detectam a má-formação fetal e a mulher é informada do diagnóstico. Ela é, então, convidada a repetir os exames, que, em geral, são realizados por outras equipes médicas. Nos municípios onde existem hospitais de referência em Medicina fetal, a mulher é encaminhada para esses serviços. Posso assegurar que o diagnóstico de anencefalia resulta de exames feitos por mais de um médico e que o atendimento à paciente é conduzido por equipes de saúde multidisciplinares. Constata-se que, para parcela significante de renomados especialistas, há diagnóstico de certeza, estando a rede pública de saúde capacitada a realizá-lo, o que, por óbvio, não impede que órgãos e entidades competentes estabeleçam protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro. Tal medida será salutar. Expostas as balizas da anencefalia, passemos aos possíveis argumentos favoráveis à proteção do anencéfalo, sempre tendo presente a laicidade do Estado. 3. Doação de órgãos de anencéfalos Ao contrário do que sustentado por alguns, não é dado invocar, em prol da proteção dos fetos anencéfalos, a possibilidade de doação de seus órgãos[60]. E não se pode fazê-lo por duas razões. A primeira por ser vedado obrigar a manutenção de uma gravidez tão somente para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de coisificar a mulher e ferir, a mais não poder, a sua dignidade. A segunda por revelar-se praticamente ADPF 54 impossível o aproveitamento dos órgãos de um feto anencéfalo. Essa última razão reforça a anterior, porquanto, se é inumano e impensável tratar a mulher como mero instrumento para atender a certa finalidade, avulta-se ainda mais grave se a chance de êxito for praticamente nula. Kant, em “Fundamentação à Metafísica dos Costumes”[61], assevera: o homem, e, de maneira geral, todo o ser racional, existe como fim de si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade (...). Os seres cuja existência depende, não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples meio. A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e não, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Ainda que os órgãos de anencéfalos fossem necessários para salvar vidas alheias – premissa que não se confirma, como se verá –, não se poderia compeli-la, com fundamento na solidariedade, a levar adiante a gestação, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrário, ela estaria sendo vista como simples objeto, em violação à condição de humana. Maíra Costa Fernandes pondera sabiamente ser a doação ato intrinsecamente voluntário, jamais imposto, e salienta não aceitar o Direito brasileiro sequer a obrigatoriedade de doação de sangue ou de medula óssea – atos capazes de salvar inúmeras pessoas, os quais não reclamam sacrifício próximo ao da mulher obrigada a dar continuidade à gestação de um anencéfalo. Nessa linha, afirma, “qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retira toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua essência”[62]. Débora Diniz[63] também é bastante precisa ao sintetizar a ADPF 54 questão[64]: O dever de gestação se converte no dever de dar a luz a um filho para enterrá-lo. Penalizá-la com a mantença da gravidez, para a finalidade exclusiva do transplante de órgãos do anencéfalo significa uma lesão à autonomia da mulher, em relação a seu corpo e à sua dignidade como pessoa (...). A circunstância de o feto anencéfalo ser comumente portador de diversas outras anomalias e de possuir órgãos menores do que os de fetos saudáveis praticamente impossibilita a doação de órgãos, conforme elucidaram em audiência pública os Drs. Salmo Raskin[65] e José Aristodemo Pinotti[66]. Cabe reproduzir, no ponto, os esclarecimentos do Dr. Salmo Raskin, representante da Sociedade Brasileira de Genética Médica[67]: Os fetos anencefálicos não podem ser doadores de órgãos pelo que eu expus, porque são portadores, em grande parcela das vezes, de múltiplas malformações; referi-me àquelas que são detectáveis pelos métodos, sem falar nas alterações íntimas dos tecidos do corpo, que não podem ser detectadas, a não ser que se faça um exame extremamente complexo. Além disso, os órgãos dos fetos anencefálicos são menores, tanto que cerca de 80% dos anencefálicos nascem com retardo de crescimento intra-uterino. De modo que os órgãos deles não são órgãos que possam ser aproveitados para o transplante. Não se olvida ter o Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro de 2004, aprovado a Resolução nº 1.752, cujo teor autoriza os médicos a efetuarem transplantes de órgãos de fetos anencéfalos. Porém, segundo o Parecer nº 24/2003, do qual resultou a Resolução: Os critérios de morte encefálica, constantes da Resolução, CFM nº 1480/97, são baseados na ausência de atividade de todo o cérebro, incluindo, obviamente, o tronco cerebral. No ADPF 54 anencéfalo não existe a possibilidade de aplicação dos critérios relativos a exames complementares de diagnóstico de morte encefálica, constantes nos artigos 6º e 7º da resolução supracitada, sejam os métodos gráficos (eletroencefalograma), sejam os métodos circulatórios, pela ausência de neocórtex, anormalidade da rede vascular cerebral e ausência de calota craniana. Restaria a utilização dos parâmetros clínicos de morte encefálica (coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia), respeitando-se a idade mínima de sete dias (artigos 4º e 5º). Entretanto, corroborando a total inadequação para essas situações, os anencéfalos morrem clinicamente durante a primeira semana de vida. Nesse estado, os órgãos estão em franca hipoxemia, “tornando-se inúteis para uso em transplantes”. (grifei) A solidaderiedade não pode, assim, ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto anencéfalo, seja porque violaria o princípio da dignidade da pessoa humana, seja porque os órgãos dos anencéfalos não são passíveis de doação. 4. Direito à vida dos anencéfalos Igualmente, Senhor Presidente, não é dado invocar o direito à vida dos anencéfalos. Anencefalia e vida são termos antitéticos. Conforme demonstrado, o feto anencéfalo não tem potencialidade de vida. Trata-se, na expressão adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por abalizados especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser absolutamente inviável, o anencéfalo não tem a expectativa nem é ou será titular do direito à vida, motivo pelo qual aludi, no início do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais. Em rigor, no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida. Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível. Na expressão do Ministro Joaquim Barbosa, constante do voto que chegou a elaborar no Habeas ADPF 54 Corpus nº 84.025/RJ, o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, acrescento, principalmente de proteção jurídico-penal. Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica. Tal assertiva fica corroborada pelos ensinamentos de Nelson Hungria, que, na década de 50, já condicionava a configuração do tipo penal aborto à existência de potencialidade de vida. Diz ele[68]: O interesse jurídico relativo à vida e à pessoa é lesado desde que se impede a aquisição da vida e da personalidade civil a um feto capaz de adquiri-las. Por outro lado, ainda que não se pudesse falar de vida em sentido especial ou próprio, relativamente ao feto, não deixaria de ser verdade que este é dotado de vida intra-uterina ou biológica, que também é vida, em sentido genérico. Quem pratica um aborto não opera ‘in materiam brutam’, mas contra um homem na ’ante-sala’ da vida civil. O feto é uma pessoa virtual, um cidadão em germe. É um homem ‘in spem’. Entre o infanticídio (eliminação de vida extrauterina) e o aborto (eliminação da vida intra-uterina) a diferença é de apenas um grau, ou, como dizia CARRARA, de quantidade natural e de quantidade política. E prossegue: caso de gravidez extra-uterina, que representa um estado patológico, a sua interrupção não pode constituir o crime de aborto. Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as conseqüências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse ADPF 54 salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto. (grifei)[69] Sábias palavras de Nelson Hungria, a repercutirem neste julgamento, verificado cerca de sessenta anos após. É de conhecimento corrente que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não possuía os recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal incompatível com a vida extrauterina[70]. A literalidade do Código Penal de 1940 certamente está em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época, o que explica a ausência de dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Não nos custa lembrar: estamos a tratar do mesmíssimo legislador que, para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher – da mulher, repito, não obstante a visão machista então reinante[71] –, estabeleceu como impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro, quando o feto é plenamente viável. Senhor Presidente, mesmo à falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, parece-me lógico que o feto sem potencialidade de vida não pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. No ponto, são extremamente pertinentes as palavras de Padre Antônio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas não param. Os avanços alcançados pela sociedade são progressivos. Inconcebível, no campo do pensar, é a estagnação. Inconcebível é o misoneísmo, ou seja, a aversão, sem justificativa, ao que é novo. Aliás, no julgamento da referida e paradigmática Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510/DF, acerca da pesquisa com células-tronco embrionárias, um dos temas espinhosos enfrentados pelo Plenário foi o do que pode vir a ser considerado vida e quando esta tem início. Ao pronunciar-me quanto à questão do princípio da vida, mencionei a possibilidade de adotar diversos enfoques, entre os quais: o da concepção, o da ligação do feto à parede do útero (nidação), o da formação das características individuais do feto, o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o ADPF 54 do nascimento. Aludi ainda ao fato de, sob o ângulo biológico, o início da vida pressupor não só a fecundação do óvulo pelo espermatozóide como também a viabilidade, elemento inexistente quando se trata de feto anencéfalo, considerado pela medicina como natimorto cerebral, consoante opinião majoritária. Ao término do julgamento, o Supremo, na dicção do Ministro Ayres Britto, proclamou acertadamente: O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. (Grifei) ADPF 54 Da leitura, destaco dois trechos. No primeiro, este Supremo Tribunal proclamou que a Constituição “quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até dos ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’”. É certo, Senhor Presidente, que, no caso do anencéfalo, não há, nem nunca haverá, indivíduo-pessoa. No segundo trecho, este Tribunal assentou que “a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica”. Ora, inexistindo potencialidade para tornar-se pessoa humana, não surge justificativa para a tutela jurídico-penal, com maior razão quando eventual tutela esbarra em direitos fundamentais da mulher, como se verá adiante. Enfim, cumpre tomar de empréstimo o conceito jurídico de morte cerebral previsto na Lei nº 9.434/97[72], para concluir ser de todo impróprio falar em direito à vida intrauterina ou extrauterina do anencéfalo, o qual é um natimorto cerebral. De qualquer sorte, Senhor Presidente, aceitemos – apenas por amor ao debate e em respeito às opiniões divergentes presentes na sociedade e externadas em audiência pública – a tese de que haveria o direito à vida dos anencéfalos, vida predominantemente intrauterina. Nesse contexto, uma vez admitido tal direito – premissa com a qual não comungo, conforme exposto à exaustão –, deve-se definir se a melhor ponderação dos valores em jogo conduz à limitação da dignidade, da liberdade, da autodeterminação, da saúde, dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres em favor da preservação do feto anencéfalo, ou o contrário. 4.1 O caráter não absoluto do direito à vida Inexiste hierarquia do direito à vida sobre os demais direitos, o que é inquestionável ante o próprio texto da Constituição da República, cujo artigo 5º, inciso XLVII, admite a pena de morte em caso de guerra ADPF 54 declarada na forma do artigo 84, inciso XIX. Corrobora esse entendimento o fato de o Código Penal prever, como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o aborto ético ou humanitário – quando o feto, mesmo sadio, seja resultado de estupro. Ao sopesar o direito à vida do feto e os direitos da mulher violentada, o legislador houve por bem priorizar estes em detrimento daquele – e, até aqui, ninguém ousou colocar em dúvida a constitucionalidade da previsão. Aliás, no Direito comparado, outros Tribunais Constitucionais já assentaram não ser a vida um valor constitucional absoluto. Apenas a título ilustrativo, vale mencionar decisão da Corte Constitucional italiana em que se declarou a inconstitucionalidade parcial de dispositivo que criminalizava o aborto sem estabelecer exceção alguma. Eis o que ficou consignado: [...] o interesse constitucionalmente protegido relativo ao nascituro pode entrar em colisão com outros bens que gozam de tutela constitucional e que, por consequência, a lei não pode dar ao primeiro uma prevalência absoluta, negando aos segundos adequada proteção. E é exatamente este vício de ilegitimidade constitucional que, no entendimento da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto... Ora, não existe equivalência entre o direito não apenas à vida, mas também à saúde de quem já é pessoa, como a mãe, e a salvaguarda do embrião, que pessoa ainda deve tornar-se.[73] Além de o direito à vida não ser absoluto, a proteção a ele conferida comporta diferentes gradações consoante enfatizou o Supremo no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510. Para reforçar essa conclusão, basta observar a pena cominada ao crime de homicídio (de seis a vinte anos) e de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (de um a três anos)[74], a revelar que o direito à vida ganha contornos mais amplos, atraindo proteção estatal mais intensa, à medida que ocorre o desenvolvimento. ADPF 54 Nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, “há que se distinguir (...) ser humano de pessoa humana (...) O embrião é (...) ser humano, ser vivo, obviamente (...) Não é, ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana”[75]. Assim, ainda que se conceba a existência do direito à vida de fetos anencéfalos – repito, premissa da qual discordo –, deve-se admitir ser a tutela conferida a tal direito menos intensa do que aquela própria às pessoas e aos fetos em geral. Mostra-se um equívoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremediável e fatal, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, a um feto saudável. Simplesmente, aquele não se iguala a este. Se a proteção ao feto saudável é passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o é eventual proteção dada ao feto anencéfalo. Passemos aos direitos da mulher que se contrapõem à preservação do feto anencéfalo. 5. Direito à saúde, à dignidade, à liberdade, à autonomia, à privacidade A Organização Mundial de Saúde, no Preâmbulo do ato fundador, firmado em 22 de julho de 1946, define saúde como “o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não simplesmente como a ausência de enfermidade”[76]. No Plano de Ação da Conferência Mundial sobre população e desenvolvimento, realizado na cidade do Cairo, Egito, em 1994, além de reconhecerem-se como direitos humanos os sexuais e os reprodutivos, estabeleceu-se como princípio que “toda pessoa tem direito ao gozo do mais alto padrão possível de saúde física e mental”. Sob o ângulo da saúde física da mulher, toda gravidez acarreta riscos[77]. Há alguma divergência se a gestação de anencéfalo é mais perigosa do que a de um feto sadio. A Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira[78], ouvida no último dia de audiência pública, enfatizou os riscos inerentes à antecipação do parto e questionou a óptica segundo a ADPF 54 qual a manutenção da gravidez do feto anencéfalo mostra-se mais perigosa[79]. O Dr. Jorge Andalaft Neto, mestre e doutor em obstetrícia pela Escola Paulista de Medicina, representante da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, trouxe, por sua vez, dados da Organização Mundial de Saúde e do Comitê da Associação de Ginecologia e Obstetrícia Americana reveladores de que a gestação de feto anencéfalo envolve maiores riscos. De acordo com as informações por ele apresentadas, impor a manutenção da gravidez implica o aumento da morbidade bem como dos riscos inerentes à gestação, ao parto e ao pós-parto e resulta em consequências psicológicas severas. Consoante defendeu o então Ministro da Saúde, José Gomes Temporão[80], a gravidez de feto anencéfalo “pode levar a intercorrências durante a gestação, colocando a saúde da mãe em risco num percentual maior do que na gestação normal”. O Dr. Talvane Marins de Moraes[81], igualmente, realçou ser de alto risco a gravidez de anencéfalo, até pela probabilidade bastante aumentada de o feto perecer dentro do útero[82]. Nessa linha, também são os esclarecimentos da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia – FEBRASGO. Segundo relatado, nesse tipo de gestação, é comum a apresentação fetal anômala – pélvico transverso, de face e oblíquos – ante a dificuldade de insinuação do polo fetal no estreito inferior da bacia[83]. Isso ocorre porque a cabeça do feto portador de anencefalia não consegue se “encaixar” de maneira adequada na pélvis, o que importa em um trabalho de parto mais prolongado, doloroso, levando, comumente, à realização de cesariana. Em 50% dos casos, a poli-hidrâmnio, ou aumento do líquido amniótico, está ligada à anencefalia, tendo em vista a maior dificuldade de deglutição do feto portador de referida anomalia, situação que também pode conduzir à hipertensão, ao trabalho de parto prematuro, à hemorragia pós-parto e ao prolapso de cordão. Outros fatores associados à gestação de feto anencéfalo são doença hipertensiva específica de gravidez (DHEG) – que compromete o bemestar físico da gestante –, maior incidência de hipertensão, diabetes, ADPF 54 aumento de cerca de 58% de partos prematuros, elevação em 22% do número de casos de gravidez prolongada. Na literatura médica, há registro de gestação que se estendeu por mais de um ano, no qual o feto continuou em movimento até a hora do parto. Nas situações em que se observa a associação com poli-hidrâmnio e trabalho de parto prolongado, a incidência de hipotonia e hemorragia no pós-parto é de três a cinco vezes maior. Mais uma consequência identificada eventualmente nesse tipo de gravidez é o sangramento de grande monta no puerpério. Constata-se a existência de dados merecedores de confiança que apontam riscos físicos maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados na gravidez comum. Sob o aspecto psíquico, parece incontroverso – impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo pode conduzir a quadro devastador, como o experimentado por Gabriela Oliveira Cordeiro, que figurou como paciente no emblemático Habeas Corpus nº 84.025/RJ, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. A narrativa dela é reveladora[84]: (...) Um dia eu não aguentei. Eu chorava muito, não conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu não conseguia. Eu saí na rua correndo, chorando, e ele atrás de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no bebê. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido também. Eu sonhava com ela [referindo-se à filha que gerava] no caixão. Eu acordava gritando, soluçando. O meu marido tinha outro sonho. Ele sonhava que o bebê ia nascer com cabeça de monstro. Ele havia lido sobre anencefalia na internet. Se você vai buscar informações é aterrorizante. Ele sonhava que ela [novamente, referindo-se à filha] tinha cabeça de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram. Eu queria ter tirado uma foto dela [da filha] ao nascer, mas os médicos não deixaram. Eu não quis velório. Deixei o bebê na funerária a noite inteira e no outro dia enterramos. Como não fizeram o teste do pezinho na maternidade, foi difícil conseguir o atestado de óbito para enterrar. ADPF 54 Relatos como esse evidenciam que a manutenção compulsória da gravidez de feto anencéfalo importa em graves danos à saúde psíquica da família toda e, sobretudo, da mulher. Enquanto, numa gestação normal, são nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, com a predominância do amor, em que a alteração estética é suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criança; na gestação do feto anencéfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mórbidos, de dor, de angústia, de impotência, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do óbito. Impedida de dar fim a tal sofrimento, a mulher pode desenvolver, nas palavras do Dr. Talvane Marins de Moraes, representante da Associação Brasileira de Psiquiatria[85], “um quadro psiquiátrico grave de depressão, de transtorno, de estresse pós-traumático e até mesmo um quadro grave de tentativa de suicídio, já que não lhe permitem uma decisão, ela pode chegar à conclusão, na depressão, de autoextermínio”[86]. Na audiência pública, também foram reverberadas, entre outras, as vozes de três mulheres que, beneficiadas pela decisão liminar, optaram por antecipar o parto. São elas Érica, Camila e Michele, que expressaram, cada qual a sua maneira, a experiência vivida. Para Érica, continuar a gravidez “seria muito mais sofrimento. Minha barriga estaria crescendo, eu sentindo tudo e, no final, eu não ia tê-lo”[87]. Nas palavras de Camila, “o pior era olhar no espelho e ver aquela barriga, que não ia ter filho nenhum dela. Ela mexendo me perturbava muito. O meu maior medo era o de ter que levar mais quatro meses de gravidez, registrar, fazer certidão de óbito e enterrar horas depois de nascer”[88]. A antecipação do parto, disse Camila, “foi como se tirassem um peso muito grande das minhas costas; como se tivessem tirado com a mão o peso; parecia que eu estava carregando o mundo dentro de mim”[89]. Michele afirmou que, ao decidir interromper a gestação, nada mais fez do que “aquietar aquilo que estava se passando”[90]. Pesquisa realizada no hospital da Universidade de São Paulo, no ADPF 54 período de janeiro de 2001 a dezembro de 2003, com pacientes grávidas de fetos portadores de anomalia incompatível com a vida extrauterina, dá conta de que 60% das entrevistadas não só experimentaram sentimento negativo – choque, angústia, tristeza, resignação, destruição de planos, revolta, medo, vergonha, inutilidade, incapacidade de ser mãe, indignação e insegurança – como também diriam a outra mulher, em idêntica situação, para interromper a gestação[91]. O sofrimento dessas mulheres pode ser tão grande que estudiosos do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a prosseguir na gravidez de feto anencéfalo. Assim o fizeram, nas audiências públicas, a Dra. Jaqueline Pitanguy[92] e o Dr. Talvane Marins de Moraes[93]. Nas palavras da Dra. Jacqueline Pitanguy, “obrigar uma mulher a vivenciar essa experiência é uma forma de tortura a ela impingida e um desrespeito aos seus familiares, ao seu marido ou companheiro e aos outros filhos, se ela os tiver”. Prosseguiu, “as consequências psicológicas de um trauma como esse são de longo prazo. Certamente a marcarão para sempre. Seu direito à saúde, entendido pela Organização Mundial de Saúde como o direito a um estado de bem-estar físico e mental, está sendo desrespeitado em um país em que a Constituição considera a saúde um direito de todos e um dever do Estado”[94]. Como bem destacam Telma Birchal e Lincoln Frias, embora: [...] no contexto, existam outras pessoas envolvidas, o sofrimento de ninguém é maior do que o da gestante, porque o feto anencéfalo é um acontecimento no corpo dela. A gestante, neste caso, nem mesmo chegará a ser mãe, pois não haverá – nem ao menos há – um filho. Ao obrigar a mulher a conservar um feto que vai morrer, ou que tecnicamente já está morto, o Estado e a sociedade se intrometem no direito que ela tem à integridade corporal e a tomar decisões sobre seu próprio corpo. No caso de fetos sadios, pode-se ainda discutir se a mulher é obrigada a ter o filho, pois ele será uma pessoa e, portanto, presume-se que tenha direito a ser preservado. Mas o ADPF 54 feto anencéfalo nunca será uma pessoa, não terá uma vida humana, não é nem mesmo um sujeito de direitos em potencial [...][95] Consoante Zugaib, Tedesco e Quayle, “a ausência do objeto de amor parece tão irreparável que pode levar ao desejo de morrer, como maneira de reunir-se ao filho perdido. Tal dinâmica merece cuidados especiais, podendo levar a comportamentos impulsivos de autodestruição, especialmente se associada à depressão”[96]. Esse foi o entendimento endossado pelo Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas[97]. Em decisão histórica, proferida em novembro de 2005, no “Caso K.L. contra Peru”, o Comitê assentou equiparar-se à tortura obrigar uma mulher a levar adiante a gestação de um feto anencéfalo. A paciente de 17 anos e a mãe dela, alertadas pelo ginecologista sobre os riscos advindos da mantença da gestação de um feto anencéfalo, concordaram em realizar o procedimento de interrupção terapêutica. Apesar de a lei penal peruana permitir o aborto terapêutico e atribuir pena de pequena gradação ao aborto sentimental ou eugênico[98], o diretor do hospital, Dr. Maximiliano Cárdenas Diaz, recusou-se a firmar a autorização necessária para o ato cirúrgico, o que obrigou a paciente a dar à luz o feto. Como consequência, a gestante foi acometida de depressão profunda, com prejuízos à saúde mental e ao próprio desenvolvimento. Ao analisar o episódio, o Comitê de Direitos Humanos considerou cruel, inumano e degradante o tratamento dado a KL. Reputou violado também o direito dela à privacidade[99]. Posteriormente, em dezembro de 2008, em entrevista concedida ao Center for Reproductive Rights, K.L., então com 22 anos, residente em Madrid, local onde estudava para formar-se em engenharia, descreveu ter-se sentido extremamente deprimida, solitária, confusa e culpada à época da gravidez e do nascimento do anencéfalo, que perdurou por apenas quatro dias[100]. Indagada sobre como se sentia em relação à decisão do Comitê de Direitos Humanos, revelou estar feliz e disse que dificilmente quem não experimentou tal situação sabe o quão penosa e ADPF 54 dolorosa ela é [101]. Quando inexistiam recursos tecnológicos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. Atualmente, todavia, podem-se verificar nove meses de angústia e sofrimento inimagináveis. Como ressaltei na decisão liminar, os avanços médicos e tecnológicos postos à disposição da humanidade devem servir não para inserção, no dia a dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. É possível objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira[102] em audiência pública, o sentimento de culpa que poderá advir da decisão de antecipar o parto. Na mesma linha, em memorial, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que o gesto não reduz a dor. Em resposta a essas objeções, vale ressaltar caber à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Cumpre à mulher, em seu íntimo, no espaço que lhe é reservado – no exercício do direito à privacidade –, sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as próprias concepções e avaliar se quer, ou não, levar a gestação adiante. Ao Estado não é dado intrometer-se. Ao Estado compete apenas se desincumbir do dever de informar e prestar apoio médico e psicológico à paciente, antes e depois da decisão, seja ela qual for, o que se mostra viável, conforme esclareceu a então Ministra da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, Nilcéa Freire[103]. Consignou Sua Excelência que: [...] os serviços existentes para a interrupção voluntária da gravidez, para o abortamento legal, dispõem de equipes multidisciplinares aptas a fazerem esse acompanhamento [referia-se ao psicológico]. [...] Eu diria que, hoje, todos os serviços universitários existentes no país têm equipes multidisciplinares – e posso dizer isso, com certeza –, com acompanhamento de psicólogos, que permitirão informação e assistência às mulheres no tocante à sua decisão, seja pela ADPF 54 continuidade da gestação, seja pela interrupção da gestação [104]. Não se trata de impor a antecipação do parto do feto anencéfalo. De modo algum. O que a arguente pretende é que “se assegure a cada mulher o direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenças”[105]. Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquirir – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para pôr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento. Conforme bem enfatizado pelo Dr. Mário Ghisi, representante do Ministério Público na audiência pública, “é constrangedora a ideia de outrem decidir por mim, no extremo do meu sofrimento, por valores que não adoto. É constrangedor para os direitos humanos que o Estado se imiscua no âmago da intimidade do lar para decretar-lhe condutas que torturam”[106]. Alberto Silva Franco chama a atenção para outro aspecto a ser considerado caso se obrigue a mulher a levar a gravidez a termo. Afirma: “se ocorrer o nascimento do anencéfalo, ‘não receberá ele nenhuma manobra médica de reanimação, nem nenhum procedimento de suporte vital, em virtude da inocuidade de qualquer medida’. [...] Nada realmente justifica o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não dispõe congenitamente de viabilidade”. Continua: “o argumento de que todos nascemos para morrer e que, por isso, o feto anencéfalo não destoa da regra geral, está longe de ser um argumento válido. Trata-se, na realidade, de um truísmo dispensável”[107]. Digo então, Senhor Presidente, que não se pode exigir da mulher aquilo que o Estado não vai fornecer, por meio de manobras médicas. Franquear a decisão à mulher é medida necessária ante o texto da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência ADPF 54 contra a Mulher, também conhecida como “Convenção de Belém do Pará”, ratificada pelo Estado brasileiro em 27 de novembro de 1995, cujo artigo 4º inclui como direitos humanos das mulheres o direito à integridade física, mental e moral, à liberdade, à dignidade e a não ser submetida a tortura. Define como violência qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada[108]. Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura[109] ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido. A integridade que se busca alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso é plena. Não cabe impor às mulheres o sentimento de meras “incubadoras” ou, pior, “caixões ambulantes”, na expressão de Débora Diniz[110]. Simone de Beauvoir já exclamava ser o mais escandaloso dos escândalos aquele a que nos habituamos. Sem dúvida. Mostra-se inadmissível fechar os olhos e o coração ao que vivenciado diuturnamente por essas mulheres, seus companheiros e suas famílias. Compete ao Supremo assegurar o exercício pleno da liberdade de escolha situada na esfera privada, em resguardo à vida e à saúde total da gestante, de forma a aliviá-la de sofrimento maior, porque evitável e infrutífero. ADPF 54 Se alguns setores da sociedade reputam moralmente reprovável a antecipação terapêutica da gravidez de fetos anencéfalos, relembro-lhes de que essa crença não pode conduzir à incriminação de eventual conduta das mulheres que optarem em não levar a gravidez a termo. O Estado brasileiro é laico e ações de cunho meramente imorais não merecem a glosa do Direito Penal. A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito à vida do feto anencéfalo – o que, na minha óptica, é inadmissível, consoante enfatizado –, tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º, cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República. Os tempos atuais, realço, requerem empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou lemos nos depoimentos prestados na audiência pública, somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de aborto. Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal brasileiro. [1] Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho ADPF 54 provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. [2] Aborto de fetos anencéfalos, in Ethic@. Revista Internacional de Filosofia da Moral. Florianópolis, v. 8, n. 1, p. 19/30, jun 2009. [3] In O direito fundamental do feto anencefálico. Uma análise do processo e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1555, 4 out. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.asp?id=10488.>. [4] SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Conciso. Editora Forense Jurídica. 1ª edição, 2008, p. 45. Anoto não estar em discussão eventual distinção terminológica entre laicidade e laicismo. [5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22ª edição. SP: Malheiros, 2003. p. 249/250. [6] Art. 179. I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei. II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica. III. A sua disposição não terá effeito retroactivo. IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, ADPF 54 escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar. V. Ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Publica. (...) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos. XXXIV. Os Poderes Constitucionaes não podem suspender a Constituição, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte. XXXV. Nos casos de rebellião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembléa, e correndo a Patria perigo imminente, poderá o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter á Assembléa, logo que reunida fôr, uma relação motivada das prisões, e d'outras medidas de prevenção tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, serão responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito. [7] Estado sem Deus – A obrigação da laicidade na Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 71. [8] SCAMPINI, José. A liberdade religiosa nas Constituições brasileiras (estudo filosófico-jurídico comparado), in Revista de Informação Legislativa, v. 11, n. 41, p. 75-126, jan./mar., 1974. p. 81. [9] Apud SCAMPINI, Ob. cit. p. 81. [10] MACHADO, Jónatas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimbra Editora, 1996. p. 306 e 307. Laicidade significa uma atitude de neutralidade do Estado, ao passo que ADPF 54 laicismo designa uma atitude hostil do Estado para com a religião. [11]Art 17 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos; III - ter relação de aliança ou dependência com qualquer culto, ou igreja sem prejuízo da colaboração recíproca em prol do interesse coletivo; [12] Art 32 - É vedado à União, aos Estados e aos Municípios: b) estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos; [13] Art 31 - A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado: II - estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraçar-lhes o exercício; III - ter relação de aliança ou dependência com qualquer culto ou igreja, sem prejuízo da colaboração recíproca em prol do interesse coletivo; [14] Art 9º - A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado: II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas; subvencioná-los; embaraçar-lhes o exercício; ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada a colaboração de Interesse público, notadamente nos setores educacional, assistencial e hospitalar; [15] Art. 9º - À União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios é vedado: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1980) II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o exercício ou manter com êles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada a colaboração de interêsse público, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar; e [16] Comentários à Constituição Brasileira, v. 1. SP: Saraiva, 1989. p. ADPF 54 71. [17] CAVALCANTI, João Barbalho Uchoa. Constituição Federal Brasileira: Comentários. Brasília: Senado Federal, 1992. [18] Publicado no Diário da Justiça de 8 de agosto de 2003. [19] José Renato Nalini, em texto publicado na seção Tendências/Debates da Folha de São Paulo, em 24 de setembro de 2009, sob o título “A cruz e a Justiça”, destaca o fato de a nação brasileira ter “nascido” sob a invocação da cruz, já tendo sido chamada, inclusive, de Terra de Santa Cruz. [20] DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Capítulo 3. Religião e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 59. [21] SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado, in Revista de Direito do Estado, Ano 2, nº 8: 75-90, out./dez. 2007. [22] Diário da Justiça de 26 de junho de 1958. [23] DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Capítulo 3. Religião e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 60 e 61. [24] Formado pela Universidade Federal de Minas Gerais, com título de Especialista em Ginecologia e Obstetrícia pela Federação Brasileira das Associações em Ginecologia e Obstetrícia – FEBRASGO. Pós-graduado em Medicina Fetal pelo Hospital King´s College – Londres, à época, Vice Presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Diretor da Clínica Gennus – Núcleo de Medicina Fetal de Belo Horizonte e Coordenador do Serviço de Medicina Fetal do Hospital Vila da Serra/Nova Lima. [25] Sessão de audiência pública realizada em 28 de agosto de 2008, transcrição, folha 24. [26] Graduado em Medicina pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de São Paulo (1971), especialização em Ginecologia e Obstetrícia pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de São Paulo (1973), especialização em Genética Clínica pela Sociedade Brasileira de Genética Clínica (1995), especialização em Título de Ginecologia e Obstetrícia pela Federação Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrícia (1996), especialização em Medicina Fetal pela Federação Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrícia (2004), mestrado em Ciências ADPF 54 Biológicas (Biologia Genética) pela Universidade de São Paulo (1977) e doutorado em Ciências Biológicas (Biologia Genética) pela Universidade de São Paulo (1981). [27] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 95. [28] SHEWMON, David A. Anencephaly: selected medical aspects. New York: Hasting Cent Rep, 1988. 18 (5). p. 11/19. No mesmo sentido, o Dr. Thomaz Rafael Gollop asseverou, durante o pronunciamento na audiência pública de 28 de agosto de 2008, “Esta é a condição de um feto anencefálico: ele não tem crânio nem cérebro. Logo, não pode ter nenhum tipo de sentimento, porque não há uma estação que processe isso” (folha 99). [29] Apud FRANCO, Alberto Silva. Ob. Cit. p. 402/403. [30] Para confirmar tal entendimento, observem os seguintes trechos das exposições realizadas na audiência pública. Na primeira sessão, o Dr. Rodolfo Acatauassú Nunes anotou que “a anencefalia é, ainda, nos dias de hoje, uma doença congênita letal, (...) que exigirá dos pais bastante compreensão devido à inexorabilidade da morte” e complementou que não há cura, no momento atual, para a citada anomalia. Naquela mesma audiência, a Sra. Marlene Rossi Severino Nobre, ao ser indagada pelo Dr. Luís Roberto Barroso, advogado da arguente, se a anencefalia levava à morte, de maneira peremptória, disse que sim (transcrição, folhas 23, 27 e 55, respectivamente). Na segunda sessão, o Sr. Roberto Luiz D’Ávila consignou que o anencéfalo não se tornará um ser humano, opinião ratificada pelo Dr. Jorge Andalaft Neto que, ao conceituar a anencefalia, aduziu ser “letal e multifatorial”; pelo Dr. Heverton Pettersen, que considera o “feto anencéfalo um natimorto neurológico”; pelo Dr. Salmo Raskin, ao suscitar que padece o anencéfalo de uma “degeneração dos neurônios, e a morte acontece dentre de horas ou dias”. Na lição do Dr. José Aristodemo Pinotti, um feto anencéfalo não tem cérebro e não tem potencialidade de vida, sendo seu diagnóstico, quando corretamente feito, letal em cem por cento dos casos. A Sra. Lenise Aparecida Martins Garcia, mesmo defendendo a tese da inviolabilidade da vida humana, curvou-se ao fato de que apenas um por cento dos anencéfalos sobrevive ADPF 54 por cerca de três meses, de acordo com dados de 1987, e o prazo máximo observado foi de um ano e dois meses. O Dr. Thomaz Rafael Gollop mostrou-se enfático ao definir o anencéfalo como um morto cerebral, dotado de batimento cardíaco e respiração (transcrição, folhas 7, 16, 30, 60, 70, 82 e 94, respectivamente). A terceira sessão de audiência pública foi aberta com a exposição do então Ministro de Estado da Saúde, José Gomes Temporão, que tratou da anencefalia como uma “má-formação incompatível com a vida do feto fora do útero”, sendo isso, afirmou, uma certeza médica e científica atestada pela Organização Mundial da Saúde. A Dra. Cláudia Werneck sustentou não possuir o anencéfalo expectativa de vida fora do útero (transcrição, folhas 3 e 24, respectivamente). No quarto dia de audiência pública, a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira anotou ser o feto anencéfalo um bebê com “curtíssimo” tempo de vida e o Dr. Talvane Marins de Moraes mencionou que, na anencefalia, está excluída a vida de relação, inexistindo atividade cortical, correspondendo à morte cerebral (transcrição, folhas 4, 53 e 57, respectivamente). [31] Médico sanitarista, especialista pelas Univesidades de Florença e Milão, Itália, e pelo Institute Gustave Roussy de Paris. [32] O Dr. Thomaz Rafael Gollop corroborou tal afirmativa, dizendonos: “Existem dois diagnóstivos em Medicina Fetal que são absolutamente indiscutíveis: óbito fetal e anencefalia” (sessão de audiência pública realizada no dia 28 de agosto de 2008, transcrição, folha 97). [33] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 75. [34] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 76. [35] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 77. [36] Ver nota de rodapé 24. [37] Ver nota de rodapé 26. [38] Médico ginecologista e obstetra, mestre e doutor em obstetrícia pela Escola Paulista de Medicina – UNIFESP, professor titular de obstetrícia e ginecologia da Universidade de Santo Amaro, membro da Comissão Nacional de Aborto Previsto em Lei da FEBRASGO, representante da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e ADPF 54 Obstetrícia. [39] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 16. [40] Médico sanitarista, com título de Especialista em Doenças Tropicais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, mestre em Saúde Pública pela Escola Nacional de Saúde Pública da Fundação Oswaldo Cruz e doutor em Medicina Social pelo Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. [41] Terceiro dia de audiência pública, transcrição, folha 4. [42] Ver nota de rodapé 26. [43] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 96. [44] Expôs o Dr. Gollop que “aproximadamente setenta e cinco por cento dos fetos anencéfalos morrem dentro do útero. As estatísticas oscilam entre cinqüenta e setenta e cinco por cento, porque dependem da legislação de cada país (...). Dos vinte e cinco por cento que chegam a nascer, todos têm sobrevida vegetativa, que cessa, na maioria dos casos, dentro de vinte e quatro horas e os demais nas primeiras semanas de sobrevida” (segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 97). [45] Confirmando tais dados, remeto às informações prestadas pelo Dr. Rodolfo Acatauassú Nunes, no primeiro dia de audiência pública. Relatou que, consoante dados de Pomerance, a expectativa é de que 47% das crianças morram no 1º dia, 44% entre um dia e uma semana, 8% entre uma semana e um mês e 1% com cerca de três meses (transcrição, folha 27). Igualmente, durante a segunda audiência pública, os Drs. Salmo Raskin e Lenise Aparecida Martins Garcia sustentaram, respectivamente, que o feto anencéfalo padece de uma degeneração dos neurônios, circunstância que ocasiona a morte dentro de horas ou dias; que o período máximo encontrado de sobrevida na literatura médica foi de um ano e dois meses, sendo que, ocasionalmente, de sete a dez meses (transcrição, folhas 60 e 82 e 83). No terceiro dia de audiência pública, a Sra. Ieda Therezinha do Nascimento Verreschi anotou que de 40 a 60% dos fetos anencéfalos nascem com vida, mas apenas 8% sobrevivem por algum tempo (transcrição, folha 35). No quarto dia de audiência pública, o Dr. Talvane Marins de Moraes apontou, em consonância com a ADPF 54 exposição do Dr. Thomaz Rafael Gollop, a ocorrência da morte de 75% dos fetos anencéfalos ainda dentro do útero, o que importaria em uma gravidez de alto risco (transcrição, folha 58). [46] Médica especialista em endocrinologia, professora da aludida disciplina na Escola Paulista de Medicina. [47] A Dra. Ieda Therezinha sustentou que, apesar de a expectativa de vida ser variável no caso dos fetos anencéfalos, há situações “que são nascidos vivos – e esse número é expressivo: 40% a 60% – se bem que, após o nascimento, somente 8% sobrevivem por algum tempo” (terceira audiência pública, transcrição, folha 35). [48] Ver nota de rodapé 24. [49] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 29. [50] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 32. [51] Ver nota de rodapé 31. [52] A doutora Lia Zanotta Machado foi ouvida como representante da Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. É graduada em Ciências Sociais pela Universidade de São Paulo, tem mestrado em Sociologia pela mesma Universidade e doutorado em Ciências Humanas, também pela Universidade de São Paulo, fez cursos de pós-graduação, compõe o Conselho Diretor da Rede Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, tendo integrado a Comissão que elaborou o anteprojeto de lei sobre a revisão da legislação punitiva e restritiva ao aborto no Brasil (terceiro dia de audiência pública, transcrição, folha 51). [53] Jornalista, pós-graduada em Comunicação e Saúde pela Fundação Oswaldo Cruz. [54] Como bem afirma Débora Diniz, não há pessoas anencéfalas no mundo. É um desrespeito à comunidade deficiente compará-los aos anencéfalos, in Em nome da mãe. Entrevista concedida à Revista Época. Edição 321. 17 de julho de 2004. Disponível em http://revistaepoca.com.br. [55] Terceiro dia de audiência pública, transcrição, folha 24. [56] Ratificada pelo Estado brasileiro em 24 de setembro de 1990. Informação disponível na página eletrônica do Ministério das Relações ADPF 54 Exteriores. [57] Há estudos que indicam que, em razão da imensa qualidade dos exames de ultrassonografias, é possível identificar a malformação já na oitava semana gestacional. Nesse sentido, pronunciou-se o representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Doutor Heverton Neves Pettersen, na sessão de audiência pública realizada em 28 de agosto de 2008. [58] Ver nota de rodapé 26. [59] Ver nota de rodapé 40. [60] O ex-Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, em manifestação de agosto de 2004, asseverou que o “pleito da autora, titulado por órgão que representa profissionais da área da saúde, impede possa acontecer a doação de órgãos do bebê anencéfalo a tantos outros bebês que, se têm normal formação do cérebro, todavia têm grave deficiência nos olhos, nos pulmões, nos rins, no coração, órgãos estes plenamente saudáveis no bebê anencéfalo, cuja morte prematura frustrará a vida de outros bebês, assim também condenados a morrer, ou a não ver” (folha 218). [61] p. 135. [62] FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de Gravidez de Feto Anencéfalo: Uma Análise Constitucional. p. 111/158. In SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (Coord.). Nos limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos RJ: Lúmen Júris, 2007. p. 150 e 152. [63] Antropóloga, mestre e doutora em Antropologia pela Universidade de Brasília, representante do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero – ANIS. [64] In O luto das mulheres brasileiras. Jornal da Febrasgo, São Paulo, out./2004. p. 8/9. Disponível em HTTP://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em 14 de setembro de 2010. [65] Médico pediatra e geneticista, especialista em Genética Molecular pela Universidade de Vanderbilt, Estados Unidos, especialista ADPF 54 em Genética Clínica pela Sociedade Brasileira de Genética Médica, doutor em Genética pela Universidade Federal do Paraná. [66] Ver nota de rodapé 31. [67] Segundo dia de audiência pública, transcrição, folha 64. [68] Volume V, RJ: Forense, 1958. p. 15, 286 e 287. [69] Idem, ibidem. p. 297/298. [70] Marcos Valentin Frigério examina o histórico do surgimento e dos desenvolvimentos dos diagnósticos da medicina fetal. Ob. cit. p. 272/275. [71] Cito como exemplos de evidência da visão machista reinante a redação original dos artigos 215 e 216 do Código Penal, nos quais constava a expressão “mulher honesta” como elementar dos crimes de posse mediante fraude e de atentado ao pudor mediante fraude, e a do artigo 217, revogado pela Lei nº 11.106/2005, em que se tipificava como crime a sedução de mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze. No mesmo sentido, o antigo Código Civil, Lei nº 3.071/16, previa como erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge o “defloramento da mulher, ignorado pelo marido” (artigo 219, inciso IV), dispunha ainda que o marido fosse o chefe da sociedade conjugal, função que exercia com a colaboração da mulher, competindo-lhe, entre outras, a representação legal da família e a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher (artigo 233), e que a autorização pelo marido para a compra, ainda a crédito, das coisas necessárias à economia doméstica era presumida (artigo 247, inciso I). Existia a previsão do regime dotal como espécie de regime de bens entre os cônjuges, em franca demonstração da situação jurídica inferior da mulher (artigos 278 a 311) e a de competir ao marido, durante o casamento, o exercício do pátrio poder (artigos 380, cabeça, e 385). Interessante anotar que, somente em 1962, com a vigência da Lei nº 4.121, a mulher tornou-se capacitada para litigar em juízo civil ou comercial e aceitar mandato. Destaco que as restrições ao pleno exercício do voto feminino só foram eliminadas no Código Eleitoral de 1934. No entanto, o Código não tornava obrigatório o voto feminino. Apenas o masculino. O voto feminino, sem restrições, só passou a ser ADPF 54 obrigatório em 1946. [72] Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina: Art. 1º. A morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias. Art. 3º. A morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida. Art. 4º. Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia. Art. 6º. Os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: a) ausência de atividade elétrica cerebral ou, b) ausência de atividade metabólica cerebral ou, c) ausência de perfusão sangüínea cerebral. [73] Trecho extraído de SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris, 2006. p. 103. [74] Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. [75] Vida Digna: Direito, Ética e Ciência, in ROCHA, Cármen Lúcia ADPF 54 Antunes (Coord.). O Direito à Vida Digna. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 22 a 34. p. 22. [76] O ato constituidor da Organização Mundial da Saúde encontrase disponível no sítio eletrônico O ato constituidor da Organização Mundial da Saúde encontra-se disponível no sítio eletrônico http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf. Acesso em 4 de maio de 2011. [77] Conforme informações prestadas no segundo dia de audiência pública – folha 7. O Doutor Roberto Luiz D’Ávila, em manifestação no segundo dia de audiência pública, destacou ser alta a taxa de mortalidade materna devido à presença de doenças hipertensivas, hemorragias e infecções, inclusive, em gestações de fetos viáveis (transcrição, folha 12). [78] Médica especialista em ginecologia e obstetrícia, ex-Secretária de Saúde do Município de Jacareí/SP, à época, diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioéticos do Hospital São Francisco, São Paulo. [79] Consoante informações prestadas na sessão de audiência pública realizada em 16 de setembro (transcrição, folhas 4, 5 e 8). Há tanta divergência acerca do fato de a gravidez de feto anencéfalo constituir ou não um risco maior à vida materna que o Doutor Dernival da Silva Brandão chegou a sustentar que “a criança anencéfala – vejam bem – não causa perigo à vida da sua mãe mais do que uma gestação gemelar” (transcrição, folha 81). [80] Ver nota de rodapé 40. [81] Médico especialista em psiquiatria forense, livre docente e doutor em Psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro das Câmaras Técnicas de Perícia Médica e Medicina Legal do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro, representante da Associação Brasileira de Psiquiatria. [82] À folha 1409 da transcrição da sessão de audiência pública realizada em 16 de setembro, tem-se “(...) É outro dado de saúde pública também. Quer dizer, uma gravidez anencéfala é uma gravidez de alto ADPF 54 risco, porque o feto vai morrer intraútero muitas vezes”. [83] O inteiro teor do documento expedido pela FEBRASGO encontra-se disponível em http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm. Acesso em 5 de maio de 2011. [84] In FERNANDES, Maíra Costa. Ob. Cit. p. 138. [85] Ver nota de rodapé 81. [86] Quarto dia de audiência pública (transcrição, folha 1413). [87] Depoimentos trazidos pela Dra. Lia Zanotta Machado no terceiro dia de audiência (transcrição, folhas 1299 e 1300). [88] folha 1300. [89] folha 1301. [90] folha 1301. [91] BENUTE, Gláucia Rosana Guerra; NOMURA, Roseli Mieko Yamamoto; LÚCIA, Mara Cristina Souza de; ZUGAUB, Marcelo. Interrupção da gestação após o diagnóstico de malformação fetal letal: aspectos emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, vol. 28, nº 1, Rio de Janeiro, Jan./2006. Disponível em http://www.scielo.br. [92] Socióloga e cientista política, ex-professora de Sociologia na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e na Rutgers University, Nova Jérsei, Estados Unidos, representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher. [93] Ver nota de rodapé 81. [94] Terceiro dia de audiência pública, transcrição, folha 1350. [95] Ob. cit. p. 27. [96] Apud MENDES, Thalita Bizerril Duleba. A interrupção seletiva de gestação de feto anencéfalo como conduta atípica. Universidade Federal do Paraná, 2007. p. 60. [97] A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, ouvida no quarto dia de audiência pública, referiu-se ao precedente. Leiam: “Nosso país deveria observar o que vem acontecendo no plano internacional em relação, por exemplo, às respostas que os Comitês de Direitos Humanos das Nações Unidas vem ofertando no plano global. Este Comitê, em duas oportunidades, já se manifestou sobre o assunto: em 1996, considerou que ADPF 54 a possibilidade de um aborto gerar uma penalidade criminal representa uma forma de tratamento desumano em relações às mulheres; em 2005, considerou que a impossibilidade de interromper a gravidez, em caso de gestação de anencéfalo, foi causa de um grande sofrimento. Tratava-se do caso específico de Caelli, uma jovem peruana, que, aos 17 anos de idade, viu-se confrontada com uma gravidez de feto anencéfalo” (folha 1380). [98] Os artigos 119 e 120 do Código Penal peruano trazem as seguintes disposições: Art. 119 – Aborto terapêutico Não é punível o aborto praticado por um médico com o consentimento da mulher grávida ou de seu representante legal, se o tiver, quando é o único meio para salvar a vida da gestante ou para evitar um mal grave e permanente em sua saúde. Art. 120 – Aborto sentimental e eugênico O aborto será reprimido com pena privativa de liberdade não maior que três meses: 1. Quando a gravidez seja consequência de violação sexual fora do matrimônio ou inseminação artificial não consentida e ocorrida fora do matrimônio, sempre que os fatos tiverem sido denunciados ou investigados, ao menos policialmente; ou 2. Quando é provável que o ser em formação leve a um nascimento com graves defeitos físicos ou psíquicos, sempre que exista diagnóstico médico. (Tradução livre. Cópia eletrônica do referido diploma legal encontrase disponível em http://www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto %20Legislativo%20635-CODIGO%20PENAL.doc. Acesso em 6 de maio de 2011.) [99] O pronunciamento completo do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas está disponível em http://ww.cladem.org-espanol-regionales-litigio_internacional-CAS5Dictament%20KL.asp. Acesso em 8 de junho de 2010. [100] Disponível em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010. ADPF 54 [101] Disponível em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010. [102] Ver nota de rodapé 78. [103] Graduada em Medicina pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ex-professora e ex-reitora desta instituição. [104] Quarto dia de audiência pública, 16 de setembro de 2008 (transcrição, folhas 1397 e 1398). [105] Quarto dia de audiência pública (transcrição, folha 1421). [106] Último dia de audiência pública (transcrição, folha 77). [107] Ob. cit. p. 409. [108] O texto completo da Convenção encontra-se disponível em www.cidh.oas.org. Acesso em 11 de janeiro de 2011. [109] O artigo 1º da Constituição Federal define como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e o artigo 5º, inciso III, dispõe que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. A Lei nº 9.455/97, no artigo 1º, prevê: Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental (...); c) em razão de discriminação racial ou religiosa. [110] Ver nota de rodapé 63. ADPF 54 11/04/2012 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É assim que voto, ressaltando a valia maior da audiência pública realizada e do fato de ter colocado intencionalmente na prateleira o processo, já que não envolvia interesses subjetivos, sendo um processo objetivo, no que, em janeiro de 2004, em uma página – continuo convencido – repleta da maior tristeza, este Tribunal lançou as mulheres brasileiras em geral em uma verdadeira via crucis para, caso a caso, pleitearem em Juízo o que normalmente é deferido: a autorização para a interrupção da gravidez. Presidente, quando assentamos – em escore apertado, é certo – a possibilidade de ter-se a pesquisa com células-tronco, vislumbrei sensibilidade do Colegiado para enfrentar a matéria. Então, retomei a direção do processo, realizando audiência pública, ouvindo os diversos segmentos da sociedade, como convém em um Estado Democrático de Direito, em uma República, verdadeiramente República, e, aparelhado o processo, trouxe-o a julgamento. Diria, Presidente, que, interpretado o próprio Código Penal, ter-se-ia na possibilidade do que se aponta no preceito como aborto, e aqui não se cogita sequer de aborto, mas de interrupção terapêutica da gravidez, base para a providência, considerada a preservação da saúde da mulher, no que a gestação de feto anencéfalo apresenta risco maior. Mas veio o Tribunal a ser convocado, a meu ver, em boa hora, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, nessa ação nobre que é a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a emitir entendimento a respeito da matéria. Estou certo de que há de prevalecer a Carta da República, a figura do Supremo como guardião maior desse documento básico, que realmente precisa ser mais amado pelos brasileiros, deixando até mesmo de ser um simples periódico, tamanho é o número das emendas constitucionais. É como voto, Presidente. Peço a compreensão dos pares pela ADPF 54 extensão do que veiculei, mas entendo importantíssimo o julgamento. Alfim, pela disciplina que adoto no Plenário, creio ser, até certo ponto, credor de tempo. 11/04/2012 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : CONFEDERAÇÃO NACIONAL TRABALHADORES NA SAÚDE - CNTS : LUÍS ROBERTO BARROSO : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO DOS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Senhores Ministros, vamos retomar o julgamento deste processo cientes de que estamos num Estado laico, mas devemos todos levar em consideração as consequências práticas das nossas decisões. 11/04/2012 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL 1. Sr. Presidente, em breve rememoração, trata-se de ação de descumprimento de preceito fundamental, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, entidade sindical de terceiro grau do sistema confederativo devidamente representada, em que se reputam violados os seguintes preceitos fundamentais: dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição Federal – CF); legalidade, liberdade e autonomia da vontade (previstos no art. 5º, II, da CF); e o direito à saúde (presente nos arts. 6º e 196 da CF). E o ato do poder público apontado como violador dos preceitos fundamentais evocados é o conjunto normativo dos arts. 124 e 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal – Decreto-lei 2848, de 07.12.1940. A violência decorreria da aplicação inadequada daqueles dispositivos, diante do entendimento de diversos tribunais e juízos singulares de que por eles abrangida a antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de má-formação denominada anencefalia, inviabilizadora da vida extrauterina. Como forma de demonstrar as violações apontadas, são trazidas, por cópia, notícias e julgados sobre a proibição da retirado do feto anencéfalo, inclusive um deles oriundo do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus n. 32.159-RJ). O pedido deduzido é de interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do CP, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, “reconhecendo-se à gestante portadora de feto anencefálico o direito subjetivo de submeter-se ao procedimento médico adequado” (fl. 4), sem que necessária condição outra que não sua própria vontade para a interrupção da gravidez, resultado, assim, de ato de escolha pessoal da mulher. Funda-se, a arguente, nos seguintes argumentos, em síntese: (a) a anencefalia é má-formação que causa defeito no fechamento do tubo neural no processo da gestação, o que faz com que o feto não apresente os hemisférios cerebrais e o ADPF 54 córtex, e fique apenas com resíduo do tronco encefálico. Em razão disso, não há o desenvolvimento das funções cerebrais superiores do sistema nervoso central: consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Apenas presentes as funções de controle parcial da respiração, funções vasomotoras e a medula espinhal. Com este quadro, fatal a anencefalia em 100% dos casos. E ainda que haja sobrevida por alguns instantes (em 65% dos casos a morte ocorre dentro do útero), a morte é certa e o quadro, irreversível; (b) a gravidez de feto anencéfalo é mais gravosa. Segundo a Federação Brasileira de Associações de Ginecologia e Obstetrícia – FEBRASGO, eis os complicadores: a duração da gestação tende a ser superior a 40 semanas; aumento do volume do líquido amniótico; associação de doença hipertensiva específica da gestação; associação com vasculopatia periférica de estase; alterações de comportamento e psicológicas de monta; dificuldades obstétricas e complicações no desfecho do parto; necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério; necessidade do registro de nascimento e sepultamento do recém-nascido, com passagem pela delegacia de polícia para registro do óbito; necessidade de bloqueio da lactação; puerpério com mais casos de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina; e maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstetrícias do parto de termo. (c) como não há o que possa ser feito pelo feto, sua retirada é a única indicação terapêutica para a gestante; (d) a retirada do feto por médico habilitado constitui antecipação terapêutica do parto, e não aborto ao feitio do Código Penal, crime cuja característica é a morte de feto viável para a vida extrauterina causada por procedimento abortivo. Na anencefalia, não há perspectiva de vida extrauterina, o que afasta a caracterização de aborto eugênico, inexistente seleção de fetos, ausente possibilidade de vida; (e) a anencefalia só não é causa de excludente de ilicitude, nos moldes do art. 128 do Código Penal, porque, à época de ADPF 54 aprovação da lei (1940), não havia diagnóstico preciso para a má-formação; (f) ofensa à dignidade humana da gestante (art. 1º, III, CF) pois a aplicação dos dispositivos referentes ao aborto à espécie representa forma de imposição de sofrimento físico e moral à mulher, sujeita aos riscos e à certeza inafastável da morte do ser gestado, em situação equiparável à tortura; (g) afronta ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), na medida em que não subsumível, a interrupção da gravidez em caso de anencefalia, nas hipóteses de aborto, e à liberdade da mulher, enquanto impõem, as decisões proibitivas, em tais circunstâncias, obrigação não prevista em lei; (h) violência ao direito à saúde (arts. 6º e 196 da CF) pelo comprometimento do bem-estar físico, mental e social da gestante, submetida, na gravidez de fetos anencéfalos, a maiores riscos físicos e agravos psicológicos. Acrescenta que a retirada do feto é o único meio de preservar a saúde da mulher e que essa forma de tratamento é, por óbvio, escolha pessoal. Deferida a liminar, pelo relator, ad referendum, para que os processos e decisões que tendessem à aplicação dos dispositivos penais reguladores do aborto no caso de fetos anencefálicos ficassem sobrestados, com a consequente autorização para que as gestantes pudessem se submeter ao procedimento cirúrgico indicado por médico habilitado. O Procurador-Geral da República propôs questão de ordem sobre a adequação da via eleita para discutir o tema. Submetido o feito ao Plenário desta Suprema Corte, durante os debates, por força de nova questão de ordem levantada pelo Min. Eros Grau, a liminar foi parcialmente cassada, mantidos apenas o sobrestamento dos feitos e a suspensão das decisões proferidas sem trânsito em julgado. Em voto-vista, o Ministro Ayres Britto reputou cabível a ação, destacando a possibilidade, forte em acórdãos distintos, de extrair três significados das normas penais em exame: (i) a antecipação terapêutica do parto de anencéfalos é crime (caso suficiente a só interrupção intencional da gestação para configurar o tipo penal); (ii) a interrupção ADPF 54 intencional da gravidez em caso de anencefalia não se enquadra no tipo penal do aborto (na ausência de qualquer possibilidade de sobrevida ao feto); e (iii) o fato é típico, mas não punível (injustificável o agravamento das dificuldades físicas e psíquicas da gestante para a proteção de vida inviável). Os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim também acompanharam o relator quanto ao cabimento da ação, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso. Realizadas audiências públicas com o objetivo de dar voz aos diferentes setores da sociedade civil organizada, em especial à comunidade científica, delas emergem pontos altamente controversos e posições éticas e religiosas antagônicas. Sobreleva, por fim, lembrar que o tema começou a ser discutido no Plenário desta Casa no Habeas Corpus n. 84.025, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, extinto, contudo, sem resolução do mérito, por perda de objeto (a gestante paciente do HC deu à luz a criança cujos órgãos vitais funcionaram por sete minutos apenas). 2. Como relatado, Sr. Presidente, o pedido deduzido, nesta ação de controle concentrado, é de interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, dos arts. 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do Código Penal – Decreto-lei 2848, de 1940 -, à compreensão de que inconstitucional a exegese que enquadra no crime de aborto a interrupção da gravidez de feto anencéfalo. O tema é de uma delicadeza ímpar. E o é porque perpassa pelas nossas convicções e crenças - ou descrenças - mais profundas, e nos remete de alguma forma à questão básica existencial que nos angustia e acompanha neste voo no tempo que somos desde que nascemos (Menotti del Picchia), efêmeros e precários, poeira das estrelas, na imagem do físico e astrônomo brasileiro Marcelo Gleiser. Significativos a respeito os versos lapidares do poeta português Luis Miguel Nava, que há poucos dias reli: são outras as paisagens, quando ADPF 54 alguém as vê pelas janelas de seu próprio coração. É isso, o olhar de cada um de nós, com nossas circunstâncias, nossos medos e nossas idiossincrasias, nossas crenças e convicções, de ordem religiosa, moral, filosófica, científica, social e cultural, que explica, em uma sociedade plural, as visões antagônicas e as defesas apaixonadas que o tema tem suscitado no seio da sociedade. Faço o registro - porque não participei do início do julgamento -, que assisti, graças aos vídeos da TV Justiça, as quatro audiências públicas que se realizaram nos dias 26 e 28 de junho e 04 e 16 de setembro de 2008, e li - com ressalva dos livros que só ontem me foram encaminhados ontem, pela óbvia impossibilidade material-, com a maior atenção todos os memoriais e textos encaminhados por diferentes setores e entidades da sociedade civil. Pretendia fazer um resumo oral do meu voto escrito, que é longo, mas fiquei tão sensibilizada com a visita que recebi ontem, em meu gabinete nesta Casa, da Vitória de Cristo, levada por seus pais, e ao que parece acometida de acrania, que peço vênia a V. Exas. para proceder a sua leitura, de modo a deixar bem claro o caminho que percorri para formar a minha convicção, à luz do ordenamento positivo, tendo como farol e norte a nossa Constituição. Ao mesmo tempo em que rendo as minhas homenagens ao judicioso voto do eminente Relator, que praticamente esgotou o tema, registro de antemão o maior respeito pelas posições contrárias à minha. A anencefalia, como já tão bem esclarecido, consiste em máformação resultante, simplificadamente, no não fechamento da calota craniana, que leva ao não desenvolvimento da parte superior do sistema nervoso central, sobretudo da parte superior do encéfalo. Dizem os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto que a anencefalia é fatal em 100% dos casos e que no brevíssimo período de tempo de sobrevida existem apenas reações automáticas do organismo. É de se ressaltar, no entanto, que há relatos na literatura de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mais de um ano, a indicar, ao que parece, imprecisão terminológica na designação do fenômeno, ou ADPF 54 talvez erro de diagnóstico. Caso famoso, muito debatido nestes autos, é o de Marcela de Jesus, diagnosticada com anencefalia, que viveu um ano e oito meses. Nas audiências cogitou-se de que acometida de meroencefalia, situação em que se faz presente uma pequena parte do encéfalo, suficiente para manter a existência de funções vitais e respostas do corpo a estímulos externos por período mais prolongado. Essas considerações iniciais são importantes para o direcionamento das posições que fundamentam o meu voto. Para a clareza da exposição, é possível enfrentar o tema por três enfoques: (i) atipicidade da antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia, quanto ao crime de aborto; (ii) vontade do legislador na retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; e (iii) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico. A sopesar, ainda, à luz da causa de pedir aberta própria dos processos objetivos, o fundamento adicional trazido da tribuna, qual seja, o de que a criminalização da interrupção da gestação de feto anencéfalo, ou de feto sem viabilidade de vida extrauterina, implica violação de direito fundamental da mulher no tocante aos chamados direitos reprodutivos. (i) A antecipação terapêutica do parto como fato atípico. O debate travado, com dependência argumentativa da definição de vida por parte da ciência, parece ter se estruturado em torno de uma falácia (na acepção técnica, e não pejorativa, do termo), enquanto busca derivar de uma descrição (científica) de um fato um dever de proteção. Há, a meu juízo, ao menos dois equívocos fundamentais nesse raciocínio: primeiro, não se pode extrair de uma relação empírica de causa e consequência (estabelecida na linguagem pela relação lógica “se... então...”) uma consequência de dever que direciona uma ação como necessária (um “se... então deve ser...”). Essa a chamada falácia naturalista, em que se pretende retirar de algo do mundo dos fatos um dever que pertence ao mundo da escolha sobre a ação. Em suma, não se pode derivar um dever ser de um ser. A falácia naturalista aparece nas discussões sobre a ocorrência ou ADPF 54 não de aborto no caso de anencefalia com a seguinte estrutura: se a medicina considera determinadas características necessárias e suficientes para a vida e o feto anencéfalo apresenta tais características, ele há de ser protegido. Se a Medicina considera determinadas características como necessárias e suficientes para a vida e o feto anencéfalo não as apresenta, não há de ser protegido. Ocorre que a proteção ou não do feto anencéfalo, da ótica constitucional não há de decorrer puramente de critérios esposados pela Medicina em um dado momento, mas sim dos critérios jurídicos que envolvem o conceito de vida. Com isso quer-se dizer que, da circunstância de a Medicina descrever determinado fenômeno como fato não decorre o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Em suma, a ciência não pode determinar um dever de proteção a partir de um fato que considera verdadeiro ou falso. Essa confusão ocorre em razão do segundo equívoco, a meu juízo, no debate desta ADPF. Parte-se da premissa de que o emprego de um conceito na ciência deve condicionar o conteúdo do seu uso nas outras áreas, pois fruto de verdade empírica, bem estabelecida e, portanto, inquestionável por outras esferas. Isso leva à ideia de que a “verdade científica” determina o uso da linguagem em outras áreas da vida e do conhecimento. Entretanto, nem a ciência tem total controle dos seus próprios conceitos nem pode ter a pretensão de estabelecer verdades que vinculem outras áreas do conhecimento, dentre as quais está o Direito. Um exemplo claro da dificuldade do uso preciso dos conceitos no âmbito das ciências pode ser tirado do debate sobre Plutão como planeta. Poucas ciências são tidas como mais rigorosas que a física, em especial, a astrofísica. No entanto, Plutão, que durante muitos anos do século XX foi considerado um planeta, deixou de sê-lo em 2006 em razão de uma votação promovida pela International Astronomical Union. Ora, quem diria que uma área do conhecimento pertencente às hard sciences poderia recorrer a uma convenção mundial para se debater e votar o uso correto de um conceito como o de “planeta”? Em 2008 foi feito um novo evento no Laboratório de Física Aplicada da Universidade John Hopkins para se discutir se não era o caso de devolver a Plutão o status de planeta. E o ADPF 54 debate ainda não acabou[1][1]. A problemática que envolve Plutão não é, na verdade, se a afirmação “Plutão é um planeta” é verdadeira ou falsa, mas sobre o uso do conceito “planeta”. O ponto controverso (em um resumo bem simplificado) era o de que, se Plutão continuasse sendo considerado um planeta, diversos outros objetos astronômicos deveriam passar a ser classificados como planetas também. Isso causaria muitas dificuldades para as futuras classificações astronômicas. Assim, era necessário optar entre o conceito permanecer o mesmo e o signo “planeta” ser usado de modo diferente. A escolha foi baseada por razões utilitárias a partir de um critério (quem diria?) democrático (o resultado saiu, inclusive, de muito apertada maioria: 186 a 183). No entanto, ainda há divergências sobre o novo critério utilizado para o uso da palavra “planeta”, o que demonstra que o conceito não é nem um pouco estável. Há outro exemplo interessante e mais próximo do ponto controverso aqui tratado. O uso do conceito “vida” em biologia é razoavelmente estável, significando, simplificadamente, a existência de um organismo com metabolismo próprio e capacidade de reprodução. No entanto, a biologia se vê às voltas com a aplicação do conceito aos vírus. Estes “organismos” se reproduzem ou apenas se replicam em razão de suas cadeias de DNA ou RNA? A capacidade de se replicar e adaptar a algumas circunstâncias novas poderia ser aplicada aos chamados vírus de computadores, que obviamente não são seres vivos. Com relação ao critério de presença de metabolismo próprio, os vírus não são capazes de metabolizar carbono ou qualquer tipo de energia[2][2]. A definição sobre a “vida” dos vírus é uma questão de escolha em razão das necessidades de definição e desenvolvimento coerente do conhecimento na biologia. Além disso, a falta de definição não impede que a virologia continue funcionando adequadamente como um ramo da biologia. É de se deixar claro que, nos dois exemplos citados (o problema da definição de Plutão como planeta e dos vírus como seres vivos), não se trata de discutir qual é o caso, o que está correto, o que é a verdade, mas sim de demonstrar que os conceitos em ciência não são decorrentes de ADPF 54 definições lógica ou empiricamente precisas ou inquestionáveis, mas fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento em um determinado momento. Não é diferente o caso do conceito de vida para a Medicina, que é o ponto sensível na discussão sobre a anencefalia. Antes do critério da morte encefálica, a Medicina tratava um indivíduo como morto após a falência cardiorrespiratória. No entanto, o desenvolvimento de técnicas que poderiam “recuperar” a vida do indivíduo após a parada cardíaca ou da respiração fez a medicina repensar o seu padrão. Identificou-se que era o funcionamento do cérebro que viabilizava a recuperação e era a falência desse órgão do corpo humano que tornava impossível a recuperação. Mas, e a situação em que o organismo continua funcionando após a morte encefálica? Está vivo o indivíduo? Ora, a Medicina o considera morto, pois a falência dos demais órgãos é iminente e sem nenhuma chance conhecida de recuperação. Além disso, há um critério utilitário: com a declaração da morte cerebral como critério para o fim da vida é possível captar órgãos para transplantes que ainda estejam funcionando (e é necessário que ainda estejam em atividade para que sejam transplantados)[3][3]. Assim, o critério de morte encefálica permite o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconhece o funcionamento de outras partes do organismo humano, mas que em breve sucumbirão. Também na morte encefálica vê-se que o critério é utilitário, ainda que baseado na certeza atual sobre a irreversibilidade da perda da atividade cerebral. Nada impediria que, com a continuidade do funcionamento dos órgãos, ainda que por aparelhos e apoio médico, se considerasse o indivíduo vivo, mas apto a doar porque a morte é iminente. Toda essa discussão tem como objetivo esclarecer que a ciência é uma atividade social que busca uma descrição acurada dos fatos que lhe são pertinentes, mas não um conhecimento à parte, fora das condições sociais e com a capacidade de definir e descrever os fenômenos empíricos em suas verdades últimas. Mesmo tendo os fatos como critério de suas ADPF 54 correções, todo tipo de ciência, da física à medicina, tem de lidar com o limite de significabilidade da linguagem e com a incapacidade de acesso total aos fatos (que decorre do limite do uso da linguagem para a descrição de fenômenos). Assim, os conceitos são meramente funcionais em ciência, eles servem para descrever coerentemente os fenômenos e podem ser mudados ou abandonados conforme as necessidades da descrição e do funcionamento do conhecimento estabelecido. Para que tudo isso fique mais claro, é importante uma breve digressão sobre os problemas da linguagem como meio de expressão do conhecimento. Partindo-se do pressuposto de que a ciência tem por função a descrição rigorosamente verdadeira do mundo, o uso da linguagem por qualquer cientista deveria ser preciso, para não gerar dúvidas acerca daquilo a que se refere. Essa precisão da linguagem estaria associada à capacidade de produzir afirmações descritivas sobre o mundo. Na medida em que descreve algo, uma afirmação pode ser verdadeira ou falsa. Se uma sentença descritiva não pode ser verdadeira ou falsa, ela funciona como uma tautologia e, portanto, não permite nenhum conhecimento sobre o mundo (seria como um meteorologista afirmar que, de acordo com a previsão do tempo para hoje, ou chove ou não chove). Sentenças que não afirmam nada sobre o mundo deveriam ser eliminadas. Afirmações imprecisas sobre o mundo deveriam ser corrigidas. Diante desses pressupostos, a verdade de um conhecimento qualquer deveria ser garantida apenas por critérios empíricos, pela correção do uso da linguagem com relação ao fato que ela procura descrever. Se a descrição corresponde ao fato empiricamente verificado, então ela é verdadeira. Se não, é falsa. A partir daí poder-se-ia construir as leis científicas: afirmações gerais que descrevem condições universais sobre uma determinada classe de fenômenos e que abrangem os fatos empíricos possíveis a ela relacionados. As leis gerais permitem a previsibilidade dos fenômenos: espera-se que o próximo fato singular observado esteja em conformidade com uma afirmação sobre ele que pode ser derivada da lei geral. Pois bem, se a afirmação sobre o fato ADPF 54 derivada da lei não estiver em conformidade com o fato concretamente observado, ela é falsa. Se ela foi corretamente derivada do conteúdo da lei da natureza em questão, então esta descrição de caráter universal também é falsa. Esse critério ficou conhecido como verificacionismo[4][4]. A certeza do conhecimento científico deveria vir da aferição indubitável dos fatos. Uma descrição científica, para ser significativa, precisaria ter uma estrutura lógica que a possibilitasse ser verdadeira ou falsa. Ela sobreviveria no sistema enquanto não houvesse a sua refutação (veja-se que o critério não é a proposição ser verificada, mas a verificabilidade, o que quer dizer a possibilidade de vir a ser verificada ou refutada). Com a verificação ela se tornaria uma certeza. Caso não se mostrasse em conformidade com os fatos seria rejeitada como falsa. Assim, o empirismo seria o único critério sobre a verdade de uma proposição e a correção derivaria do fato de estar de acordo com as regras de inferência da linguagem científica estabelecida e com os conteúdos empiricamente determinados anteriormente[5][5]. A descrição acima parece estar em conformidade com o que o senso comum aceita como atividade científica e pode causar estranheza que várias afirmações estejam no modo condicional. Entretanto, isso se justifica pelo fato de que as coisas nem são tão simples nem funcionam assim no mundo da ciência. Os próprios defensores das teses acima expostas chegaram à conclusão de que as condições de significado da linguagem e a exigência de verificação precisavam ser flexibilizadas. Os critérios de definição e equivalência de uso de expressões e signos podem muito bem ser arbitrários, desde que estejam de acordo com as exigências formais e empíricas já aceitas em uma linguagem de base. E a linguagem de base é fruto de um critério de seleção, não havendo uma única que seja logicamente necessária. Além disso, uma sentença que designa um fato nunca pode ser completamente verificada. Isso quer dizer que, quando uma proposição se mostra falsa, nada impede que se abandone a proposição e se mantenha a linguagem de base, com o intuito de manter a coerência do ADPF 54 sistema de referência. Ademais, a linguagem de base pode ser ajustada para se conformar aos novos fatos descritos e, muitas vezes, há a alteração de conceitos ou a eliminação de alguns com a substituição por outros para que a linguagem permita uma descrição mais acurada da nova situação do conhecimento dado. Também pode acontecer que a ciência permaneça com o uso de uma linguagem em que alguns signos ainda não têm uma definição clara para casos limites, na medida em que não está bem estabelecida a compreensão do fenômeno. Mas o conhecimento científico não deixa de funcionar por causa disso e as definições são substituídas por sentenças de redução, em que uma sentença pode ser reduzida a outra já conhecida na linguagem utilizada pela ciência[6][6]. A tentativa subsequente de substituição do critério de verificação ou confirmação pelo de falsificação[7][7] não altera muito o quadro sobre a incerteza da linguagem. Pelo contrário, o confirma, principalmente no que tange à questão da verdade. Segundo o falsificacionismo, o dever do cientista é, ao apresentar suas afirmações de conteúdo fatual, tentar falsificar a afirmação. Como esta deve ser uma decorrência lógica do sistema ou dos conteúdos empíricos assumidos como verdadeiros na lei científica de caráter universal, demonstrando-se que a afirmação singular corretamente derivada é falsa com relação ao fato que descreve, isso significaria que a lei geral, viabilizadora da derivação lógica ou do conteúdo empírico, é falsa. Dever-se-ia, então, abandonar a lei geral e buscar, por meio da intuição e da criatividade, novas criações de hipóteses gerais que pudessem ser testadas e que viessem a resistir a testes futuros. O requisito para essas proposições de conteúdo generalizado ou universal é que sejam falsificáveis, ou seja, que sua estrutura lógica permita que elas possam se mostrar falsas a qualquer momento, de modo que sobreviveriam no sistema científico enquanto os fatos empíricos derivados da observação não as refutassem. Essa posição traz algumas consequências interessantes para a epistemologia contemporânea, principalmente no que tange ao problema da verdade. Tal ocorre porque, como as proposições da ciência (sejam as de caráter de lei científica, sejam as que tratam de fatos singulares) ADPF 54 sempre podem ser falsificadas, isso significa que, por mais que sobrevivam aos testes empíricos, nunca se pode saber se uma afirmação é definitivamente verdadeira, pois sempre é, em princípio, possível que um fato ou um conjunto de fatos posteriores venha a mostrar que a afirmação posta em questão era falsa. Daí decorre que a Verdade deixa de ser um objetivo a ser alcançado pelo cientista (porque impossível logicamente) para se tornar um ideal direcionador da atividade científica e o cientista passa a ter uma verdade parcial com a qual ele lida para fins operacionais. Outro problema do modelo falsificacionista é que, quando uma teoria se mostra falsa, não é possível ter certeza se é a afirmação singular dela decorrente e que se mostrou incompatível com o fato é que é falsa ou se as condições de observação é que não eram propícias para o teste empírico que foi realizado. Retorna o problema de não ser possível dizer se se afasta a afirmação ou se a mantém contra a observação, que pode ser precária. Outra questão é a seguinte: quando um cientista se vê às voltas com o problema de ter de abandonar a teoria, ele fica sem instrumental para pensar e refletir sobre a realidade, já que a teoria era o que o guiava em suas pesquisas. Assim, nada impede que seja mantida a teoria ou mesmo que esta seja simplesmente ajustada para dar conta da nova informação recebida. Mais uma vez, é possível que, no confronto com uma informação empírica nova, a teoria seja mantida e o fato, “abandonado”[8][8]. Essa confusão traz o problema do relativismo, decorrente da dúvida sobre a possibilidade de se encontrar a verdade de uma proposição[9][9]. A ciência, obviamente, não tem uma linguagem, nem mesmo definições, capazes de representar a realidade de maneira segura. Tais considerações levam a própria teoria da ciência a recolocar a atividade científica dentre as atividades sociais praticadas institucionalmente. A ciência é uma instituição social que funciona de modo a produzir um conhecimento estável que possa ser reproduzido intersubjetivamente. Dessa forma, a “verdade” do conhecimento científico passa a depender da prática e do reconhecimento institucional ADPF 54 daqueles que com ele lidam. Tal compreensão da atividade científica leva à construção da ideia de paradigma na ciência[10][10]. Simplificadamente, a ideia de paradigma representa o conjunto de crenças, valores, teorias e métodos compartilhados por uma comunidade científica. A noção de comunidade é aqui muito importante, porque determina que o conhecimento aceito a partir dos elementos citados depende da prática institucional dos membros dessa comunidade e não de uma realidade empírica alheia ao que é compartilhado intersubjetivamente. Assim, aquele que não comunga dos pressupostos do paradigma não é um cientista, pode ser no máximo um filósofo. Por sua vez, aquele integrado à comunidade científica só consegue enxergar a realidade em conformidade com as condições paradigmáticas, de modo que se pode dizer, inclusive, que o paradigma serve como os “óculos” que o cientista usa para enxergar a realidade[11][11]. Sem ele, não há atribuição de sentido aos fatos empíricos que servem de base para a prática científica. Isso quer dizer que cada tipo de prática científica apresenta as suas condições paradigmáticas e cada subdivisão, por sua vez, tem paradigmas próprios que não contrariam o paradigma abrangente[12][12] daquela prática como um todo. Cada ciência apresenta uma linguagem própria que está em conformidade com as condições paradigmáticas aceitas e que é pertinente ao seu campo de atuação e suas pretensões cognitivas. Assim é que a física se vê às voltas com o conceito de planeta originado com o problema de Plutão; a biologia discute o conceito de vida na tentativa de resolver a questão da classificação dos vírus e a medicina precisa de um conceito adequado de vida para aproveitar as benesses das novas tecnologias e cumprir a sua missão de melhorar as condições de saúde dos indivíduos e da sociedade. No que concerne às duas últimas ciências, os conceitos de vida são utilizados de maneira absolutamente distinta, o que demonstra que não há um significado único para a palavra “vida”, ela não traz qualquer essência em si. Dizer o contrário seria se basear em um pressuposto dogmático inquestionável ou em alguma autoridade transcendente que não se pode questionar, o que ADPF 54 não é nem propriamente científico, tampouco democrático. Pois bem, nada impede que a ideia de paradigma utilizada para descrever a prática científica seja aplicada a outras esferas do conhecimento. O que é necessário é que a atividade tenha uma linguagem direcionada a preocupações próprias, conceitos utilizados de maneira razoavelmente estável, o que é demostrado pelo compartilhamento intersubjetivo de uma comunidade linguística direcionada à mesma prática, e regras de criação, derivação e transformação da sua linguagem. No que é pertinente ao Direito, é com base nesses elementos que Alexy compreende a função da dogmática jurídica: um saber que busca uma estabilidade conceitual para direcionar a aplicação dos conceitos e institutos propriamente jurídicos e que leva em consideração a jurisprudência e a legislação para manter a consistência do sistema[13] [13], e não um conjunto de pressupostos inquestionáveis a descrever a própria essência dos conceitos e objetos por ela estudados. Entendida a dogmática jurídica dessa forma, a ideia de paradigma pode ser aplicada ao direito. Diante dessa constatação, os conceitos jurídicos, que, inclusive, se transformam em institutos ou princípios, têm uma função própria: a de dizer quais são as ações viabilizadas institucionalmente aos indivíduos que convivem em uma sociedade concreta (em outras palavras, o Direito diz ao indivíduo se uma ação é proibida, obrigatória, permitida em sua realização ou permitida em sua omissão e, se ambas as permissões forem o caso, o indivíduo está no que pode ser chamado de “posição geral de liberdade”[14][14]). Portanto, evidentemente as preocupações do Direito, como área do conhecimento humano aplicado, não se confundem com aquelas pertinentes às ciências, sejam elas sociais ou naturais. Os conceitos e a linguagem do Direito devem dar conta, de uma maneira coerente e inteligível, de fenômenos ligados à regulação do agir humano e, por isso, têm uma função própria e um uso próprio que determina, pragmaticamente, a sua semântica[15][15]. Essa digressão rápida e simplificada sobre epistemologia que culmina com a conclusão da independência do conhecimento jurídico e, ADPF 54 portanto, da sua aplicação, é o que permite desmascarar a falácia inicialmente apontada: o conceito de vida no Direito há de ser discutido de acordo com sua significação própria no âmbito da dogmática jurídica, da legislação e da jurisprudência. Entendimento diverso que vincule o saber jurídico ao saber médico ou a um conceito único de vida só faz confundir os campos do conhecimento empírico com o campo da ação humana. Além do mais, a negação dessas considerações só pode ser baseada em uma postura dogmática e autoritária injustificável, e não é outra a consequência da falácia naturalista. Isso não quer dizer, é necessário ficar claro, que o Direito não deva ou não possa se valer de outros ramos do conhecimento ou da regulação da ação (da ciência e da ética de uma maneira geral). Significa, apenas, que nenhum deles determina o Direito ou o seu conteúdo como condição necessária, como algo que vincule as decisões jurídicas. E é também importante deixar muito claro que toda essa discussão não pretende colocar o Direito como alheio, intangível ou superior no que se refere aos outros saberes, mas apenas estabelecer os seus pressupostos e necessidades próprios. Para os fins do Direito todas as demais áreas do conhecimento são importantes no auxílio à compreensão dos limites daquilo que pretende regular e para a aplicação dos conceitos de forma coerente com os seus próprios pressupostos. Os outros ramos do conhecimento informam ao Direito como se estabelecem e qual a gramática dos fenômenos que a ele estão submetidos em forma de ação, para que se mantenha coerente com seus princípios e objetivos. É sob esta perspectiva que têm de ser interpretadas todas as colaborações presentes nas audiências públicas realizadas. É necessário, então, perquirir sobre como o Direito regula a vida, para, depois, tentar-se extrair uma prática que possa ser razoavelmente coerente sobre o uso do conceito. Como a discussão posta está relacionada com o problema da interpretação conforme à constituição de normas do direito penal, faz mais sentido começar por ele. No Direito Penal, os crimes contra a vida estão regulados nos arts. ADPF 54 121 a 128 do Código Penal. No que concerne aos tipos específicos, sem levar em consideração as suas formas qualificadas ou causas de aumento ou diminuição da pena e causas agravantes e atenuantes, há uma gradação na importância da vida protegida como bem jurídico: no homicídio, a pena é de 6 a 20 anos de reclusão; no induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio, a pena é de reclusão de 2 a 6 anos; no infanticídio, que só pode ser praticado pela mãe e se estiver em estado puerperal, pena de detenção de 2 a 6 anos; no aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a gestante pode ser punida com detenção de 1 a 3 anos e o indivíduo que provoca o aborto é punido com reclusão de 1 a 4 anos. Vê-se, claramente, que os graus de reprovabilidade são diferentes e que a situação da mãe ou gestante é levada em consideração. Praticar o infanticídio não gera penas tão graves quanto cometer um homicídio, que, por sua vez, é punível de forma mais exasperada do que a prática de um aborto. Ainda, é de se considerar que a lesão corporal grave tem uma pena máxima maior do que a do aborto. Também é importante frisar que o aborto provocado sem o consentimento da gestante tem pena de 3 a 10 anos, bem inferior à de homicídio. Assim, para fins de valoração da reprovabilidade, espera-se menos da relação da gestante e da sociedade com o feto do que na relação entre dois indivíduos já totalmente formados organicamente no que tange à proteção da vida e do direito à plenitude da integridade física como bens jurídicos. Lembre-se, ademais, que o estupro é causa de excludente de ilicitude do crime de aborto (art. 128, II, do Código Penal), mesmo que o feto seja plenamente viável. Ou seja, no caso de estupro não há interesse em proteger o feto contra a gestante. Fica evidente que, para o direito penal, vida não é, em hipótese alguma, um valor único e absoluto. É necessário reiterar (porque já dito) que não há uma definição de vida, de modo que o vocábulo “vida” parece poder ser substituído, na linguagem do Direito Penal, por manutenção dos sinais orgânicos vitais do ser humano. Mas quais são esses sinais e se há algum que seja suficiente e necessário não está no espectro dos dispositivos que ADPF 54 protegem a vida. No caso do aborto, fica ainda mais difícil a decisão, pois o que está protegido, o desenvolvimento biológico intrauterino pura e simplesmente ou a vida como perspectiva de desenvolvimento após o parto? Aqui se pode recorrer à doutrina, tendo sido escolhidos três autores de renome na dogmática penal do direito brasileiro. Nelson Hungria[16][16] afirma que o bem jurídico protegido no caso do aborto é a vida do feto e o crime se consuma independentemente de a morte ter se dado dentro ou fora do útero, desde que, ocorrendo o falecimento no ambiente exterior, ele tenha resultado das manobras abortivas. Entretanto, se já morto o feto antes da prática do procedimento abortivo, não há crime. Luiz Regis Prado[17][17] segue a mesma linha de Nelson Hungria e considera que o bem jurídico tutelado é a vida do feto dependente da mãe dentro do útero. Deste modo, o crime só se configura se vivo o feto antes dos atos abortivos e decorrente, sua morte, das manobras para o aborto. No que tange à anencefalia, entende que, apesar de não se poder incluir a má-formação no critério de morte encefálica, a falta de capacidade para a afetividade, consciência e comunicação faz com que o feto não possa ser considerado “tecnicamente vivo”, não sendo protegido o aspecto apenas biológico da vida. Neste caso, o fato seria atípico em razão de uma “excludente de desvalor” da conduta (nas palavras do autor). Cezar Roberto Bitencourt[18][18], por seu turno, identifica como sujeito passivo do crime de aborto o feto, mas como ser humano em formação, não propriamente como pessoa. Como o Direito Penal protege a vida humana desde o seu princípio, o aborto é a destruição desta vida até o início do parto. No que tange à questão da anencefalia, entende que o fato é atípico por tratar-se de natimorto e que, ademais, seria caso de inexigibilidade de conduta diversa. Para o Direito Penal, o feto é, portanto, protegido, mas só se delineará o aborto se houver vida no ser que é fruto da concepção. Não há clareza, contudo, sobre o que pode ser considerado como conteúdo da expressão “vida”. Necessário, portanto, levar adiante a indagação sobre o ADPF 54 uso desse conceito dentro do jogo da linguagem jurídica. No direito privado, o Código Civil é claro ao dizer, em seu art. 2º, que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Mais uma vez fala-se em vida, mas não há definição. Todavia, é fato que há interesse na proteção do feto, pois a lei reconhece que tem direitos. Importa, então, entender qual o âmbito de proteção do nascituro no Direito Civil. Não só o art. 2º do Código Civil fala do nascituro. O art. 542 do mesmo diploma legal dispõe que o nascituro pode receber bens em doação; o art. 1.609, no seu parágrafo único, fala sobre a possibilidade de reconhecimento de filho antes mesmo do seu nascimento; na ausência do pai e na impossibilidade ou no caso da perda de poder familiar por parte da gestante, deve-se nomear curador ao nascituro, como preceitua o art. 1.779; enfim, as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão estão legitimadas a suceder, conforme o art. 1.798. Há, ainda, a preocupação com o devido desenvolvimento da gestação por meio da garantia de alimentos gravídicos, conforme preceitua a Lei n. 11.804/2008. No entanto, o que ocorre no mundo jurídico se o nascituro, herdeiro ou donatário, vier a falecer antes do nascimento? Nada, o exercício dos direitos é condicionado ao seu nascimento com vida, quando ele adquire personalidade civil. O contrato de doação com o nascituro só se perfaz com o seu nascimento com vida. O mesmo acontece com o direito à herança, que só se concretiza com o nascimento com vida. E a curatela extingue-se com o nascimento com vida e sendo necessário, à criança será nomeado um tutor. Assim, há proteção dos direitos materiais futuros do nascituro, mas não há definição clara do que é vida para os fins do Direito Civil. Essa ideia de vida a ser protegida fica dependente de critérios não delimitados pelo Código Civil. O que se pode dizer é que há um interesse jurídico na preservação da possibilidade do nascimento com vida e que não há transmissão de bens pelo nascituro nos casos de não nascimento ou de natimorto. Deste modo, o critério de vida precisa ser analisado em outro ADPF 54 âmbito, que indicará às demais esferas do Direito como usar o conceito vida e quais os seus limites. Tal consideração pode ser buscada no que se tem chamado de Biodireito, que trata da relação do Direito com aspectos da vida biológica e da ética a respeito do ser humano. Para esse fim, é importantíssimo destacar que a Lei de Transplantes de Órgãos (Lei n. 9.434/97) determina como morte a chamada morte encefálica, quando não há mais atividade cerebral no indivíduo, e remete os critérios clínicos do diagnóstico da morte ao Conselho Federal de Medicina (art. 3º da Lei n. 9.434/97). A contrario sensu, portanto, vida é a existência de atividade cerebral. Essa situação indica que, para o Direito, o que importa não é o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social. Não há interesse em proteger a mera vida orgânica. Até porque, sabe-se: sem o cérebro, o organismo não sobrevive por muito tempo e, ainda que sobrevivesse, não teria característica subjetiva alguma a ser partilhada intersubjetivamente. Funções orgânicas e atos reflexos não interessam ao Direito como objeto de proteção daquilo que se designa por vida na linguagem jurídica. Isso não quer dizer que o organismo em funcionamento não possa ser objeto de proteção, seja para um fim utilitário (o transplante de órgãos), seja como respeito à família e à sociedade, no sentido de preservação dos sentimentos familiares sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido ou a segurança jurídica para a sociedade de que a percepção sobre a morte será respeitada e o corpo permanecerá protegido como forma de respeito aos mortos (o que se dá com a proibição do vilipêndio a cadáver, por exemplo). Mas essa proteção não é de forma alguma absoluta. Por exemplo, a família pode doar o corpo para um laboratório de anatomia. Estabelecidos os fatos que interessam ao universo jurídico, agora sim a Medicina, como saber especializado, pode ser determinante para o Direito. Se o interesse jurídico é a proteção das capacidades de convivência, emoção, inter-relação, cognição, consciência, etc, à Medicina cumpre esclarecer em quais circunstâncias essas capacidades estão ADPF 54 presentes, como se perdem e como funcionam, de modo que o Direito vai assumir estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. Assim é que a Lei de Transplantes de Órgãos remete a regulação dos critérios de diagnóstico de morte encefálica a resolução do Conselho Federal de Medicina (o que foi feito por meio da Resolução n. 1.480/97). No caso da morte encefálica, a Resolução n. 1.480/97 do CFM determina que o diagnóstico deve ser consequência de processo irreversível e causa conhecida e que clinicamente o paciente deve apresentar coma aperceptivo com ausência de atividade motora supraespinal e apneia. Além disso, exames complementares devem demonstrar, inequivocamente, ausência de atividade elétrica cerebral ou ausência de atividade metabólica cerebral ou ausência de perfusão sanguínea cerebral. Com um desses requisitos presente, a falência do cérebro é irreversível. Assim, os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral são tais que se tem certeza de que o indivíduo, que já possuiu um dia as suas capacidades cerebrais, não apresenta chance alguma de voltar a tê-las no estádio atual da Medicina. Diante dessas características, o direito positivo reputa suficiente a declaração de morte encefálica para o indivíduo ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. A morte cerebral levará inevitavelmente a esse quadro e a situação é irreversível. E, ainda que o indivíduo possa ser mantido por algumas horas ou dias, ele jamais terá qualquer consciência, emoção, sentimento, capacidade de resposta ao (ou interação com) ambiente (mesmo que possa acontecer de, com morte cerebral declarada, apresentar determinados reflexos, como movimento de flexão dos dedos da mão, flexão do tronco, entre outros)[19][19]. Portanto, a morte encefálica, dentro dos parâmetros de diagnóstico estabelecidos pela Medicina, é critério claro, seguro e garantido de que o indivíduo não recuperará quaisquer capacidades físicas ou psíquicas. O critério da morte cerebral é o hoje usado para a definição de vida e morte tanto no Direito Civil como no Direito Penal e no Biodireito. Ainda no campo do Biodireito, no tocante à proteção da vida, a Lei ADPF 54 de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) também favorece a compreensão do que se pode entender por vida na esfera da proteção jurídica. Em seu artigo 5º, permite a pesquisa com células-tronco obtidas de embriões humanos. Aqui se vê que, apesar dos cuidados tomados (os embriões devem ser inviáveis ou congelados há mais de 3 anos), não trata o fruto da concepção humana in vitro nas condições por ela determinadas como merecedor de proteção. Estes embriões são, na verdade, objetos que podem ser manipulados para fins de desenvolvimento do conhecimento científico. Não basta a formação do material genético humano para o tratamento como vida a ser protegida. Se o embrião pode ser considerado biologicamente vivo é outro caso. Para o Direito ele simplesmente não o é. Essa questão ficou definida por este Supremo Tribunal Federal na discussão da ADI n. 3.510/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se entendeu não ser, o embrião fecundado in vitro, um ser vivo no sentido do que dispõe o art. 5º, caput, da Constituição Federal. Ficou assentado que a vida protegida pelo Direito pressupõe a possibilidade de desenvolvimento de um indivíduo com capacidades humanas, não apenas possíveis condições biológicas. É preciso que o embrião, para merecer proteção do ordenamento jurídico, tenha a possibilidade concreta de vir a ser pessoa, não bastando tenha sido fecundado por meio artificial. Se não implantado, o embrião produzido in vitro jamais poderá ser pessoa e, portanto, não é alvo da proteção jurídica. Independente da genética humana, só é ser humano vivo para os fins do Direito o organismo que possa vir a desenvolver as capacidades mínimas intrínsecas aos seres humanos. Essa a tônica dos que votaram pela improcedência da mencionada ADI. Esse direcionamento serve também para indicar qual é o uso de “vida” como direito previsto no espectro não mais do Biodireito, mas do Direito Constitucional, e é esse uso que deve direcionar a compreensão da vida como direito (e não como fato) em todos os demais microssistemas do nosso ordenamento jurídico. Mais uma vez, vê-se que o conceito de vida, não delimitado pelas normas civis e penais, tratado como presença de atividade cerebral pelo Biodireito, é entendido como dependente da possibilidade do ADPF 54 desenvolvimento de propriedades intrinsecamente humanas no âmbito do Direito Constitucional, em conformidade com o decidido na ADI n. 3.510/DF, características essas que não são apenas a presença de aspectos da genética humana, mas a capacidade dessas particularidades se desenvolverem em capacidades físicas e psíquicas mínimas que permitam identificar um indivíduo como pertencente ao universo humano. Também é possível ver esse direcionamento da questão na discussão que se iniciou nesta Corte no Habeas Corpus n. 84.025/RJ, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa e que não teve o mérito julgado em razão da perda de objeto da ação. Nesse habeas corpus, que inaugurou, no seio desta Corte, o debate sobre a condição jurídica dos fetos anencefálicos, entendeu o eminente Relator que o Direito protege a vida humana viável, completa, não apenas a vida vegetativa, e que a ausência de cérebro não permite essa vida completa, no sentido de envolvimento maior que os aspectos biológicos. E, levando-se em consideração que o referido habeas corpus diz com outro writ, impetrado no Superior Tribunal de Justiça, em que a 5ª Turma daquela Corte reputou inviável a antecipação do parto de feto anencéfalo, é de se ressaltar que, em acórdão publicado em 15.5.2006, a mesma 5ª Turma deixou consignado em ementa, apesar da perda de objeto da ação, que em caso de gestação de feto inviável para a vida extrauterina não há falar em aborto (HC n. 56.572-SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima). Como se vê, a tendência do uso semântico do conceito de vida no Direito está relacionado com critérios voltados às ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção, relacionamento, consciência e intersubjetividade e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Diante disso, é de se reconhecer que merecem endosso os posicionamentos de não caber a anencefalia no conceito de aborto. O crime de aborto diz respeito à interrupção de uma vida em desenvolvimento que possa ser uma vida com algum grau de complexidade psíquica, de desenvolvimento da subjetividade, da consciência e de relações intersubjetivas. E, por tudo o que foi debatido ADPF 54 nos autos desta ação de descumprimento de preceito fundamental, a anencefalia não é compatível com essas características que consubstanciam a ideia de vida para o Direito. Essa é a vida que a Constituição garante, de modo que a compreensão de “vida” como conceito nas demais esferas do Direito deve seguir essa delimitação. Portanto, a interrupção da gravidez, ou a antecipação do parto em caso de anencefalia, é fato atípico, motivo pelo qual é de se dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal para excluí-la do âmbito de abrangência do conceito de aborto. A interpretação ora declarada inconstitucional é incompatível com o conceito de vida que se pode extrair do caput do artigo 5º da Constituição Federal. Sendo atípico o fato, a proibição da retirada do feto anencefálico ou da antecipação do parto fere a liberdade de escolha da gestante. Os dispositivos questionados permanecem intocados, apenas a interpretação extensiva – a que inclui o feto anencéfalo - é que viola direito fundamental da gestante. Nessa linha, é procedente a presente ação. (ii) A vontade do legislador na ausência da anencefalia como causa excludente de ilicitude. Além do debate sobre o conceito de vida, cumpre analisar, para o adequado equacionamento do tema, se deve, ou não, ser levado em conta o fato de o legislador supostamente ter retirado, de forma deliberada, a anencefalia do rol das excludentes de ilicitude do crime de aborto previstas no art. 128 do Código Penal. Definido o fato como atípico, em princípio a discussão estaria prejudicada, não cabendo cogitar de interpretação extensiva daquele preceito legal, e sim dizer que a antecipação do parto em caso de anencefalia não está abrangida pelo conceito de aborto. Repita-se: atípico o fato. Contudo, no caso dos autos o argumento da vontade do legislador não pode ser simplesmente ignorado, ainda que sabidamente a interpretação histórica, pelo caráter subjetivo e pelo influxo da passagem do tempo autorizador da releitura dos enunciados normativos (basta lembrar o fenômeno das mutações constitucionais), não se revista de ADPF 54 maior relevo e esteja em jogo preceito muito anterior à Constituição de 1988, fundamento de validade de todas as normas integrantes do ordenamento jurídico em vigor (Kelsen). E isso porque a tese esgrimida se escora na premissa de que rejeitada voluntariamente no processo legislativo a exegese perseguida na presente ADPF. Assim, ao optar, o legitimado para tomar as decisões políticas e valorativas do país, de modo a vincular todos os demais, por não considerar a anencefalia caso de excludente de ilicitude, teria pretendido abranger a interrupção da gravidez de anencéfalo no tipo do aborto. Desse modo, a antecipação do parto, em tal circunstância, seria sim fato típico e, consequentemente, não haveria espaço para falar em interpretação extensiva do art. 128 do Código Penal, limitado que teria sido intencionalmente o seu alcance. Nessa forma de colocar a questão, não importa mais se a ciência diz, ou não, que o anencéfalo é merecedor de proteção jurídica. O próprio legislador assim teria considerado, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador positivo, acrescentando nova excludente contra o Poder legitimado para a criação das leis. Enfrentada a quaestio sob esse ângulo, o rumo do discurso deve ser outro, para a demonstração de que, nesse caso, a vontade do legislador é no mínimo questionável. Com efeito, em ordenamento jurídico em que o estupro - quando dele resulta gravidez mesmo que de feto absolutamente viável-, é excludente de ilicitude do aborto (CP, art. 128, II), a presunção é de que como tal não foi contemplada a anencefalia unicamente em razão da deficiência tecnológica, em 1940, para o diagnóstico seguro da máformação. Como se sabe, data de 1940 o Código Penal – Lei nº 2848, de 07.12.1940 -, e o uso da ultrassonografia, apenas da década de noventa. Nessa linha, entendo que o argumento não se sustenta. A tese fundada na vontade do legislador tem como pressuposto a de que a intenção do Poder Legislativo há de ser preservada. E isso porque o querer do legislador, e não o do juiz, é que deve vincular a ação dos indivíduos em sociedade, uma vez que o Legislativo é a Casa dos representantes dos sujeitos a quem a lei se destina. Logo, preservar a vontade do legislador como elemento de legitimidade é respeitar a ADPF 54 separação dos poderes, para que não haja sobreposição de funções e se evite o arbítrio nas decisões. A preservação da vontade do legislador está relacionada com o princípio da supremacia do Poder Legislativo, que, por sua vez, decorre do princípio da democracia representativa. Então, é preciso desenvolver rapidamente a idéia de supremacia do legislador na sua origem conceitual. O modelo do Estado Moderno, cuja primeira versão foi a do Estado liberal, nasce em oposição ao Estado absoluto, que por sua vez é a última forma de racionalização da organização política medieval[20][20]. Seja nos sistemas políticos ainda feudais, seja nos Estados absolutos já formados, não há instituições estatais claramente estabelecidas, o exercício do poder é realizado ou pelo senhor feudal ou pelo rei, o que leva a uma confusão entre normas jurídicas e vontades subjetivas. Devese acrescentar que não há uma separação precisa entre o Direito e a tradição (que englobava a moral e a religião), o que quer dizer que o Direito é basicamente a generalização da vontade de quem exerce o poder de fato ou forte em critérios de legitimidade pré-modernos (costume, religião ou vivência comunitária) ou dos costumes já arraigados na sociedade. Resulta que o Direito pré-moderno é um Direito voltado para a manutenção do passado, não para a regulação do futuro[21][21]. Como a maior parte do direito vigente não é escrito, obviamente não há controle dos poderes existentes, nem garantia de manutenção do respeito aos costumes[22][22]. Acrescente-se que, na visão medieval, o princípio básico é a desigualdade estamental, pois a sociedade é vista como um todo orgânico que deve funcionar harmonicamente, com cada grupo ou parte realizando devidamente as suas funções. É a ideia de função social dentro de um organismo que não pode deixar de funcionar que faz com que o modelo social da Idade Média seja baseado no princípio da diferença, em que cada estamento deve cumprir o seu papel e não se confundir com o outro[23][23]. A transformação por que passa a sociedade feudal com a crescente ADPF 54 urbanização e o desenvolvimento do comércio, fonte de renda que se torna mais promissora que o cuidado e o cultivo da terra, começa a minar a forma de sociedade comunitária típica da Idade Média, pois o comércio depende de se assumir riscos individualmente, bem como de regras comuns para que não haja controle das possibilidades de mercado e de produção[24][24]. Assim, as transformações do final da Idade Média, que levaram ao crescimento e desenvolvimento urbano, criaram as condições para a Revolução Industrial, que transforma todas as bases da sociedade ocidental[25][25]. A valorização da economia de mercado, o começo da produção em massa, o desenvolvimento urbano e a Reforma Protestante abalaram as estruturas sociais estáveis da Idade Média, retirando tanto a força da legitimação divina do poder em razão da pergunta hobbesiana sobre quem obedecer[26][26], como o reconhecimento da legitimidade dos costumes, pois o modelo social que se apresenta é inteiramente novo, porque retira o sujeito da esfera de submissão da comunidade e o atira no mundo da responsabilidade pessoal pelas suas escolhas e por seu futuro: surge o indivíduo na história do Ocidente. O indivíduo, para agir no mercado, necessita de liberdade, basicamente liberdade de ação na sua vida privada para poder escolher o que é melhor para si e quais riscos correr (a invenção moderna do indivíduo levou ao desenvolvimento do direito privado moderno). Entretanto, não apenas a liberdade é necessária para a existência do indivíduo. É preciso, para que ele faça as suas próprias escolhas e assuma os próprios riscos, que não haja interferência de outros sujeitos, ou privados ou que exerçam qualquer poder público. É fundamental, destarte, que o sujeito, agora indivíduo, seja objeto de igual tratamento com relação aos demais e que o Direito passe a regular ações futuras de maneira clara e direta, para que os indivíduos, ao realizarem as suas escolhas, saibam quais os limites sem que sofram interferências nas suas preferências. A norma jurídica transforma-se em lei, que, por definição, deve ser geral e abstrata. Portanto, aplica-se a todos da mesma forma, sem distinção de origem social[27][27]. Se, na Idade Média, o princípio ADPF 54 básico da coesão social era a manutenção da diferença dos grupos que podiam ser reconhecidos como atores sociais, na Modernidade os princípios básicos que permitem a existência de uma sociedade de mercado são a liberdade de escolha (a famosa liberdade negativa) e a igualdade diante da lei[28][28]. O problema institucional que tal transformação da sociedade gera é que, no intuito de que o indivíduo seja livre para escolher e tenha essa liberdade de escolha protegida contra interferências externas (públicas ou privadas), limitada apenas por regras gerais que fazem com que a escolha de um não impeça a liberdade dos demais, ele necessita de proteção contra abusos e garantia de que as liberdades serão respeitas. É necessário, então, que o poder seja controlado. Pois bem, o maior poder e o que mais tinha capacidade de interferir na vida dos sujeitos e o que mais o fazia efetivamente era, sem dúvida alguma, o Estado. Assim, o Estado Moderno nasce de duas necessidades jurídico-sociais básicas: proteção do indivíduo e, como consequência, contenção efetiva do poder. Estas as características básicas do que ficou conhecido como Estado liberal. Nessa linha de ideias, a proteção do indivíduo contra outros indivíduos (agora formalmente iguais) era feita pela lei geral e abstrata, principalmente direcionando as atividades privadas e suas formas de realização para serem consideradas atos jurídicos válidos. A racionalização da vida privada tem como auge a codificação civil, cujo maior exemplo é o modelo liberal do Código Civil Napoleônico. Já a proteção do indivíduo contra o Estado começa a se pautar pelo documento que tem de organizar a vida política dando os parâmetros para as demais normas: a Constituição. Mas a Constituição não se torna, prontamente, o documento de defesa das garantias do indivíduo contra o Estado[29][29]. Tal função só fica clara com o famoso julgamento Marbury versus Madson promovido pela Suprema Corte americana, já no século XIX. Além disso, a Europa não reconhece de imediato o controle de constitucionalidade, não concordando com a ideia da Corte americana de ADPF 54 que ele decorre logicamente do princípio da supremacia da Constituição. Até porque as Cartas Constitucionais do século XIX em sua maioria são documentos que se preocupam mais com a formação, organização e estruturação do Estado do que com a garantia de direitos fundamentais (basicamente, liberdade e igualdade)[30][30]. A lógica da primeira fase do constitucionalismo europeu é o da preservação política das funções inerentes da separação dos poderes. Essa afirmação precisa ser melhor explicada. A razão de ser mais elementar da formação do Estado moderno europeu está relacionada com a mudança de foco na fonte de legitimidade. Enquanto na vida política pré-moderna a legitimidade provinha da graça de Deus ou do costume, na vida política moderna vem do povo, que a exerce e controla por meio dos seus representantes. É bem verdade que a representatividade é uma herança medieval[31][31]. Para cumprir o preceito medieval básico da vida pública segundo o qual o que é do interesse de todos deve ser decidido por todos, os reis convocavam os representantes das diversas localidades de seu país (como no caso da formação da Câmara dos Comuns e da Câmara dos Lordes na Inglaterra) ou os representantes dos três estamentos básicos da sociedade feudal – povo, clero e nobreza (por exemplo, os Estados Gerais na França). Essa assembleia temporária formada aprovava ou não as decisões do rei[32] [32]. Ocorre que, com a perda da legitimidade consuetudinária ou transcendental da monarquia, outra fonte precisou ser encontrada, de forma que as perguntas “por que obedecer?” e “a quem obedecer?” não ficassem sem resposta. A alternativa imediata era a vontade do povo. Na sua função de exercício do poder temporal (enquanto o espiritual ficava a cargo da Igreja), era entendimento comum que o rei deveria buscar e promover o bem-estar e a felicidade dos seus súditos. Assim, a mudança para o critério da vontade do povo como legitimador do exercício do poder político não foi vista necessariamente como uma ruptura com a ordem vigente. O fato é que o rei passou a ter a sua própria legitimidade contestada, e a vontade do povo chegava-lhe por meio dos representantes ADPF 54 escolhidos pelos súditos. A transição do poder real para o poder de uma câmara representativa causou uma transformação importante, mas não uma ruptura drástica com o sistema político que vinha ocorrendo. Ora, se os representantes do povo são os manifestantes da sua vontade, nada mais natural que a assembleia que os reúne seja quem diga ao rei o que fazer em benefício do povo[33][33]. Isso é o que causa a perda de poder do rei na Inglaterra e, no aspecto das transformações políticas, é um dos motivos mais importantes para a Revolução Francesa. No caso francês, a desconfiança e a perda total de prestígio por parte da monarquia levou à proclamação da Primeira República Francesa. O poder de criar o Direito passa a ser competência dos representantes do povo, agora chamado de Poder Legislativo. Ao governo cumpre apenas manter a ordem e administrar os bens públicos no interesse comum, de acordo com a vontade do poder legitimado para dar a ordem que vincula a todos, inclusive ao próprio Estado – é a criação do princípio da legalidade estrita como restrição ao Poder Executivo com base no princípio da soberania do Legislativo. Para que tudo isso funcionasse devidamente, era necessária uma instituição que pudesse dizer quando o Direito criado foi violado ou não, aplicando-o a casos concretos. Este é o papel do Poder Judiciário, cujos magistrados não estão mais submetidos à realização da vontade do rei, mas ao que diz a lei. Na Europa, portanto, o princípio da separação dos poderes surge como forma de garantir a legitimidade do Poder Legislativo e, como consequência, impede que os demais poderes violem as leis legitimamente criadas pelo órgão que absorve e representa a vontade do povo. A lógica é bastante conhecida: o Estado é limitado externamente pelos direitos naturais à liberdade e à igualdade, como visto anteriormente (a discussão sobre a propriedade não é necessária para o caso sob análise). Mas, quem garante que o Estado respeitará esses direitos? É preciso, então, que o Estado se autolimite, o que foi feito por meio da separação dos poderes[34][34]. Essa limitação interna funciona da seguinte maneira: o Legislativo cria as leis que limitam as ações dos indivíduos e determinam as ações do Estado; o Executivo administra a ADPF 54 coisa pública e cumpre as determinações emanadas dos representantes do povo e o Judiciário aplica a lei aos casos concretos, dizendo se foram ou não violadas. Nessa lógica, um poder não pode interferir no outro e, como não podem misturar as suas atribuições, um controla o outro. O Estado liberal é, portanto, o primeiro modelo do Estado de Direito. Todavia, nessa lógica, quem controla o Poder Legislativo, se é ele que cria as leis limitadoras da atuação dos outros dois poderes? Como já indicado, a solução americana foi a da admissão do controle de constitucionalidade, com base no reconhecimento do princípio da supremacia da Constituição. Mas, na Europa - região em que a desconfiança com relação ao Judiciário era enorme por causa da sua relação histórica com o poder real e em que a Revolução Francesa criou impacto imenso com a afirmação da soberania popular e a representação da vontade do povo (por meio de uma assembleia constituinte que, em nome desse mesmo povo, determinou nova forma de Estado, nova forma de governo e limites ao próprio poder público)-, um controle da manifestação da vontade do Legislativo, que é o legítimo representante da vontade soberana do povo, pelo Poder Judiciário soaria como um risco de retrocesso institucional (até porque a Revolução e o subsequente império de Napoleão guerrearam um bom tempo contra os movimentos de Restauração). Nessa linha de raciocínio, o controle do Poder Legislativo sobre os seus atos e até mesmo sobre o respeito aos valores constitucionais deveria ser feito diretamente pelo povo, o que se dava periodicamente por meio de eleição (sem entrar na discussão aqui sobre quem podia votar, já que bastante restrito o direito ao sufrágio). E lembre-se que as Constituições eram vistas principalmente como documentos de organização da vida política, de forma que seus princípios ou declarações de direitos representavam direcionamentos de ideais a serem realizados pelo próprio Legislativo[35][35]. Essa breve recuperação da história é importantíssima, pois é nesse contexto que se há de entender a preocupação com a vontade do legislador. Diante desse quadro geral de transformação de toda compreensão ADPF 54 do Direito e da Política, o Poder Legislativo é o órgão soberano, por ser a própria manifestação da vontade do povo. Interferir na vontade do soberano seria interferir na vontade da entidade detentora do poder de determinar toda a estrutura social. Violar a vontade do legislador seria não só violar a separação dos poderes, mas colocar em xeque o fundamento de legitimidade de toda ordem política. Como o Legislativo é o único legitimado para determinar condutas e restrições, só o que ele quer pode ser conteúdo de uma lei. Daí não se facultar ao Judiciário a interpretação da lei, pena de afronta ao princípio da separação dos poderes e, por consequência, à liberdade, à igualdade e à segurança jurídica, pois a lei, geral e abstrata e, deste modo, aplicável igualmente a todos, com a interpretação do Judiciário passaria a sofrer alteração nos casos concretos, com a concessão de tratamentos diferenciados aos indivíduos, que sofreriam restrições não previstas anteriormente, teriam aplicáveis a si normas concretas imprevisíveis e não saberiam como se portar no futuro. É fácil entender que, no modelo liberal de Estado, o juiz deve se reduzir a fazer a subsunção simples do fato à lei - la bouche de la loi-, sem levar qualquer outro elemento em consideração. Essa postura levou, na França, ao extremo do positivismo: a famosa Escola da Exegese[36][36]. Por tudo isso, o argumento da violação da vontade do legislador está estritamente vinculado à separação dos poderes e à preservação da legitimidade do órgão responsável pela criação das leis, mas também, é preciso ressaltar, à proibição da atividade interpretativa. Nesse sentido, é importante discutir se ela ainda é sustentável nos dias de hoje, principalmente no caso específico que se apresenta nesta ADPF, qual seja, a aplicação dos dispositivos que punem o aborto consentido às situações de gestação de feto anencéfalo. Para iniciar a argumentação contra a subsistência da vontade do legislador como critério vinculante, é importante lembrar como Kelsen[37][37] discute a relação entre ser e dever ser para este cânone de interpretação. A vontade do legislador é um fato psicológico. Como tal, pertence ao mundo do ser. De acordo com o que já foi visto no primeiro ADPF 54 argumento debatido, de um ser não é possível derivar um dever ser, essa passagem é logicamente impossível. Normas só podem ser derivadas de normas. Assim, a força de comando de uma norma não deriva do fato psicológico ou da vontade que levou à sua enunciação. Tal vontade só pode ter pretensão de vincular os sujeitos a ela submetidos se existir outra norma reconhecida como válida que determina que aquela vontade seja seguida. Ou seja, a vontade não vale como norma em si mesma, mas apenas na medida em que é enunciada como um comando de acordo com uma norma que condiciona a sua existência, uma norma superior, por conseguinte. Ocorre que o sistema constitucional atual não é tão simples quanto a concepção de Constituição que informou os Estados liberais europeus. Entre outras coisas, as Constituições atuais determinam a forma de produção e o conteúdo das leis. E, na linha do desenvolvimento do constitucionalismo americano, as Constituições contemporâneas determinaram claramente a sua supremacia institucionalizando o controle de constitucionalidade por meio da jurisdição constitucional, de modo que hoje é inegável caber ao Judiciário controlar constitucionalmente as leis criadas pelo Legislativo. Claro está que a vontade do legislador agora concorre com a forma e o conteúdo da Constituição. Disso decorre que não há hierarquia entre técnicas de interpretação. Como a lei não pertence ao legislador, mas a seus destinatários, pois não é da vontade que decorre a validade, e como a lei (que, como não pertence ao legislador, passa a ser mero texto) tem de estar de acordo com critérios formais e materiais do texto constitucional que, por sua vez, como texto também precisa ser interpretado-, é necessário que o seu conteúdo seja determinado conforme a leitura que se faz da Constituição. Dentro dessa lógica, qualquer interpretação que possa vir a realizar essa leitura da Constituição é a priori válida, e não existe motivo sistêmico ou epistemológico para uma hierarquia entre os métodos que levam a essas possíveis interpretações. A situação se agrava se levada em conta a realidade dos parlamentos modernos[38][38], em contraposição à ficção do liberalismo iluminista ADPF 54 clássico do Legislador como entidade única e racional, dotado da capacidade de regular de maneira uniforme e absolutamente sistêmica toda a sociedade. Os parlamentos modernos funcionam com base na construção de acordos, participação e preservação de maiorias e minorias, lideranças partidárias, liderança de governo e de oposição, lobby, institucionalizado ou não. Além disso, o ordenamento jurídico em geral e a Constituição especificamente não só declaram como demandam a inclusão e realização de valores no sistema do Direito. Em uma sociedade complexa e plural, valores entram em oposição e disputam espaço. Programas axiológicos distintos precisam conviver no mesmo tempo e espaço. É natural, portanto, que haja muita discussão e desacordo na aprovação de leis polêmicas. E não é difícil que, com o objetivo de se chegar a um acordo, o texto da lei seja propositadamente vago, de técnica duvidável e polissêmico. A finalidade desse texto “mal escrito” é permitir que as mais diversas posições de interesse possam se sentir contempladas pelo conteúdo normativo[39][39]. Propositadamente muitas leis são criadas com a finalidade de transmitir a responsabilidade de concretização de um conteúdo estável ao Judiciário, quando a necessidade fizer com que este poder, que para os liberais clássicos deveria apenas subsumir o fato à norma, tenha de enfrentar a situação de aplicar a norma. Nesse diapasão, como identificar e determinar a vontade do legislador? A vontade a pesquisar seria aquela expressa em documentos oficiais do procedimento legislativo? Ou a da bancada da maioria que participou da votação da norma? Ou a da minoria computada para atingir o quorum exigido? Ou, ainda, a vontade da liderança governista, ou a da oposição? Existiria mesmo uma vontade do legislador? A conclusão mais plausível parece ser, no mínimo, a da impossibilidade de determinar concretamente essa vontade do legislador responsável por texto de lei a mais das vezes aprovado com emendas aditivas, supressivas e/ou modificativa. A situação afigura-se ainda mais sensível em caso, como o dos autos, ADPF 54 em que, como já enfatizado, a vontade do legislador diz com um legislador de outros tempos, e mais, com preceito muito anterior à Constituição de 1988. Persistiria a vinculação àquela hipotética vontade, que não leva em consideração o que somos agora e as necessidades atuais da sociedade? A lei não continua a mesma em seu texto exatamente porque comporta outra leitura, com atribuição de outro conteúdo?[40][40] Vê-se que a vontade do legislador não é critério seguro para a hermenêutica jurídica, embora possa servir, conjugada a outros métodos ou cânones de hermenêutica, como direcionamento no processo de atribuição de sentido aos textos normativos. Ainda mais no direito contemporâneo, em que a aplicação da lei não pode perder de vista a efetivação da Constituição. No debate sobre a interrupção da gravidez em caso de feto anencéfalo, as normas incriminadoras do aborto voluntário (caso se assumisse, ad argumentum, que a vontade do legislador tenha sido a de retirar a hipótese dos casos de excludente de ilicitude) devem ser interpretadas de acordo com as possibilidades atuais do sistema. E nesse sentido viu-se que relativa é a proteção que o direito posto dá ao feto. Tanto é que, repiso, mesmo na situação incontestável de vida do feto com expectativas absolutamente normais de desenvolvimento após o parto, a mulher não é obrigada a ter o filho quando sofre estupro. O legislador não deixa, portanto, de levar em consideração a mulher, ou, de outra forma, o ordenamento não protege o feto em todas as hipóteses. Logo, em caso de inviabilidade da vida humana, presente vida tão somente biológica, não há como concluir proteja, o ordenamento, o feto em detrimento da mãe. Pelo contrário, a leitura sistêmica conduz à compreensão de que a proteção está do lado da mãe. O argumento da vontade do legislador não se mostra consistente, pois, para levar a juízo de improcedência da ADPF. Tudo indica que só não contemplada a anencefalia no rol das excludentes de ilicitude por falta de condições tecnológicas de diagnosticá-la à época. ADPF 54 (iii) Ponderação de valores entre a vida do feto anencéfalo e a dignidade, a integridade, a liberdade e a saúde da gestante. Direitos reprodutivos da mulher. O terceiro argumento a enfrentar é o da ponderação entre os direitos inerentes à gestante e aqueles pertencentes ao feto. Ele é colocado pelos defensores da tese de que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo configura aborto da seguinte forma: o direito à vida é o primeiro e mais importante direito, inclusive é condição para o exercício dos demais direitos. Portanto, a vida deve ser protegida, não importa quanto tempo dure, com ela só competindo outra vida. Do outro lado, o argumento atua da seguinte maneira: o feto anencéfalo, se chega a nascer, tem mínima sobrevida, e sequer apresenta capacidades além das fisiológicas, enquanto a gestante, mantida a gestação em tais circunstâncias, sofre maiores riscos à sua saúde e absurdo desgaste psicológico, com sério comprometimento de sua integridade física e psicológica. Assim, prevalecem os direitos da gestante sobre a vida precária do feto. Em resumo, de um lado se afirma que a vida tem mais peso que outros direitos, mesmo que somados; de outro, se diz que os direitos somados das gestantes não podem ser suprimidos em prol de uma vida precária. O princípio da proporcionalidade e a ponderação de valores que lhe é inerente comportam reflexão. Os sistemas ocidentais não admitem valores absolutos. Não há como estabelecer, a priori, qual o que se reveste de maior peso, diante do reconhecimento de que são relativos e de que a sociedade é plural[41][41]. Se os valores são relativos, não há como fundamentar um como superior ao outro. Isso implica que todos devem respeitar as percepções valorativas de mundo dos demais, inadmissíveis visões de mundo que, sob o argumento de superioridade, pretendam eliminar outras possíveis[42][42]. É necessária a proibição de posturas que preguem a eliminação de outras formas de ver a realidade (inclusive ética), restringindo-se a liberdade que se põe contra a liberdade, acabando-se com o que ficou conhecido como paradoxo da liberdade[43][43]. Nesse sentido, o Direito se posiciona de modo a garantir liberdade e ADPF 54 igualdade, à premissa de que todos são livres para escolher os seus modos de vida e são iguais em direitos e deveres para que possam desenvolver suas liberdades e respeitem os demais membros da sociedade. Ou seja, liberdade e igualdade são condições para a convivência dos demais valores. Não há, portanto, hierarquia entre eles. Os valores deixam de ser vistos como conteúdos concretos compartilhados por uma comunidade homogênea para se transformarem em vetores da uma vida boa e justa para todos os indivíduos e não apenas para aqueles que compartilham dos mesmo pressupostos[44][44]. Vistos dessa forma, os valores, que pertencem à ética, adentram no mundo do Direito como princípios, ou seja, normas de caráter generalíssimo que orientam a realização do bem comum, não o bem como valor transcendente que todos devem respeitar porque vale em si mesmo (o Bem metafísico dos modelos clássicos do direito natural), mas o bem que permite uma razoável estabilidade da vida em sociedade. Esses valores, então, passam a fazer parte do ordenamento jurídico como condição da justiça (que se refere ao igual tratamento de todos) e direcionam as ações individuais e coletivas para a realização da vida boa, a vida que se deseja ter em sociedade[45][45]. Assim, os valores entram no Direito como garantia do bom e do justo como formas de convivência harmônica de todos os modos de vida, não mais como o Bom e o Justo transcendentes que pretendem determinar como tudo deve ser e como todos devem agir. Transformados em princípios, os valores precisam conviver com as demais normas do ordenamento jurídico. Normas essas que determinam de maneira direta regras de conduta. Quer dizer, são comandos objetivos que pretendem regular em abstrato condutas que podem vir a ser concretas. São cogentes, portanto. Esse tipo de norma é aquele que a atual teoria da norma jurídica tem chamado de regra, exatamente para diferenciá-lo do outro tipo, os aludidos princípios. Pode-se dizer, então, que regras são normas de aplicação cogente e imediata, na medida em que procuram regular uma conduta específica. Assim, não podem sobreviver no ordenamento regras que determinem condutas ADPF 54 contraditórias, pois as ações ou são proibidas ou são permitidas ou são livres. Já os princípios, para uma parte da teoria do direito contemporâneo, são normas de otimização de condutas, que procuram realizar os valores da justiça e da vida boa (no sentido já descrito) em sociedade. São preceitos, portanto, que só ganham concretude diante de casos concretos, pois são incapazes de determinar quais condutas exatamente estão sendo reguladas em abstrato[46][46]. Em razão dessa estrutura, os princípios, por si sós, não entram em contradição, pois não regulam condutas de imediato. Sua aplicabilidade, portanto, é prima facie, o que quer dizer que se aplicam caso não haja regra explícita que regule a situação, ou direcionando, em um conflito de regras, a regra a prevalecer e a regra a ser eliminada. Todavia, como os princípios só ganham concretude em um caso dado, pode ocorrer, na ausência de regra específica ou diante exatamente de controvérsia sobre sua aplicabilidade, a incidência de mais de um princípio sobre a situação fática, de forma que eles concorram entre si nas suas pretensões de condicionar o conteúdo da regra concreta que terá de ser dada para aquela circunstância sob análise. Em suma, na dúvida sobre se um fato concreto está ou não inserido no âmbito de regulação de uma regra, além do recurso aos cânones de hermenêutica deve-se lançar mão dos princípios, para que a decisão realize os critérios da justiça e da vida boa tais como positivados no ordenamento. Contudo, quando a situação não é regida por uma regra clara e mais de um princípio mostra-se aplicável, necessário se torna critério de decisão que devolva a coerência ao sistema. Essa incerteza sobre a regulação de um fato concreto com base em mais de um princípio surge pela diferença de estrutura entre regras e princípios. Como dito, duas regras que se contrapõem não podem conviver no mesmo ordenamento. Assim, elas se anulam e as regras de derrogação são aplicadas não apenas para resolver o conflito de normas no caso concreto, mas a regulação das condutas em abstrato. Deste modo, a derrogação elimina uma das regras do sistema, retirando-lhe a validade. Isso não ocorre com os princípios. Por serem valores, não regulam ações concretas, de forma que quando se fala em “princípios opostos” quer-se ADPF 54 dizer que, no caso concreto, os dois princípios não podem regular a mesma situação. Mais especificamente, o conflito de princípios se dá quando, ao derivar uma regra singular de conduta de um princípio para o caso e ao derivar outra regra singular de conduta a partir de outro princípio que também poderia reger o caso, essas regras singulares entram em conflito, e, para o caso concreto, acabam por determinar condutas contraditórias. Decorre daí que, no caso concreto, um dos princípios não pode ser aplicado, pena de incoerência na regulação da conduta efetiva a ser realizada. É exatamente por isso que os princípios são aplicáveis apenas prima facie, pois em várias situações eles não serão aplicados, sem que isso leve à sua eliminação do sistema, como acontece com as regras. Todavia, nessas situações, como escolher qual o princípio a aplicar e qual será afastado? Como já referido, princípios são valores que realizam as ideias de justiça e vida boa. Não podem se sobrepor uns aos outros, pois tal levaria à exclusão das formas de vida de parcela da sociedade. Portanto, não há uma ordem concreta de valores que eliminem ou se sobreponham a outros, de modo que não há hierarquia entre eles. Todos têm o mesmo status e, por isso, a mesma pretensão de aplicabilidade. Destarte, se a questão não se resolve no plano ontológico ou axiológico, há que encontrar um critério racional de argumentação para que o convencimento leve à aplicação de um princípio e ao afastamento do outro no caso em análise. É bom frisar: a busca é de um critério argumentativo, e não de peso de valores, pois, como já foi mais que repetido, um valor não pesa mais que outro em ordenamentos jurídicos democráticos. Tal critério precisa colocar os valores em disputa não em uma balança, para ver para qual lado a haste pende, mas em uma equação, para que, do ponto de igualdade entre eles, se possa transitar para uma sentença do tipo “se... então deve ser...”, em que apenas uma regra aparece. Como os princípios são normas que pretendem ter aplicabilidade em um caso concreto, a eventual aplicação precisa ser viável fática e normativamente[47][47]. As condições fáticas devem ser ADPF 54 cumpridas pelos critérios da necessidade e da adequação. Assim, um princípio será aplicado se for adequado para atingir o fim perseguido (o meio utilizado deve necessariamente levar ao fim que se busca) e necessário às exigências e expectativas do resultado diante de outros possíveis (os meios empregados para a realização do princípio devem ser os menos gravosos – se houver outros meios menos gravosos, a regra escolhida para realizar o princípio em tela é tida por desproporcional). Não obstante os dois critérios de realização fática, pode ocorrer que os dois princípios se mantenham aplicáveis ao caso, o que leva à situação de um deles vir a limitar o âmbito de atuação do outro. Esse é o limite jurídico, que, de acordo com o modelo teórico da ponderação, deve ser resolvido pelo chamado princípio da proporcionalidade em sentido estrito. É a técnica de aplicação deste terceiro subprincípio que demanda a ponderação de valores. Apesar da denominação, diante de tudo o que foi dito acima sobre regras e princípios, estes devem ser concebidos com regras de otimização de condutas para a máxima realização dos valores que os sustentam. Assim, diante de uma concorrência de princípios, o esforço hermenêutico deve se voltar para a realização máxima de um para justificar que o outro não seja aplicado. Ou seja, o peso das razões para a aplicação de um princípio deve ser maior do que o do outro no caso concreto. Mas esse peso precisa de um padrão intersubjetivamente compartilhado, caso contrário a escolha não passa de uma preferência pessoal do responsável pela solução do caso concreto. Esse padrão compartilhado tem a ver com as razões que levam a racionalidade a se inclinar para um lado em detrimento do outro, para o reconhecimento de que, naquela circunstância específica, é mais consentânea com o ordenamento jurídico aquela decisão. Aquilo que parece ser o fiel de uma balança é, na verdade, o símbolo de igualde de uma equação, que precisa ser transformado, de acordo com as regras de conteúdo empírico (valores) e formais (possibilidades de inferência normativa dentro do sistema), em um sinal de “maior que” (>) sem que sejam feridas essas regras. Ou, caso se prefira, fazer com que o peso da aplicação de um princípio, numa relação entre um princípio e outro, se transforme em ADPF 54 uma grandeza maior ou menor que um, o que vai indicar para onde deve pender a decisão[48][48]. Isso só pode ser feito dentro de um modelo próprio de argumentação jurídica, de onde se podem retirar as regras de transformação do ordenamento sem ferir os seus limites empíricos e formais. Quer dizer, as normas que determinam o conteúdo e a forma das decisões que levam a regras singulares de ação devem ser percebidas pela comunidade jurídica como tendo sido mantidas e a decisão deve ser vista como um resultado ótimo dentro das possibilidades da situação. A limitação leva à restrição do conteúdo de um princípio pelo outro para o caso, o que significa que, em um caso diverso em que os mesmo princípios se vejam em concorrência, o resultado afastado no primeiro pode ser o que venha a prevalecer no segundo. Mais uma vez, a ponderação é de razões para decidir, e não propriamente de valores. Uma ponderação de valores só pode levar a um autoritarismo, pois não se pode justificar que um princípio seja mais importante do que o outro, pena de se tornar vulnerável a proteção da pluralidade, porque, como já demostrado, uma sociedade democrática e plural não conhece hierarquia de valores. A estipulação do valor mais “pesado” por uma corte constitucional não poderia se basear nos critérios determinados pelo próprio Direito tais como aceitos por todos aqueles que estão a ele sujeitos. Colocar na balança valores que têm o mesmo peso para dizer que um é mais valioso que o outro, mesmo que apenas para o caso, é criar uma ordem concreta de valores por um ato de autoridade. Portanto, a ponderação só pode ser das razões que aumentam a aceitação da racionalidade (e não da autoridade) da decisão. Explicitados todos esses pressupostos, é possível buscar aplicá-los agora na espécie, para definir se a interrupção da gestação em caso de anencefalia configura ou não o crime de aborto. Tem-se em jogo os seguintes princípios: vida, que se aplica ao feto, e dignidade, liberdade e saúde da gestante, conforme colocado na inicial e o que vem sendo debatido ao longo da instrução do processo. Veja-se que, se fosse uma questão de decidir por pesos, ou se diria, diante da mesma hierarquia dos direitos fundamentais, que a quantidade faria a balança pender para o ADPF 54 lado da mulher, ou se concluiria que, como a vida é o primeiro dos direitos - sem ela os outros não podem sequer existir-, nenhum valor ou direito pode estar acima dela, com a balança a pender para o lado do feto. Os dois pontos de vista levam à determinação de ordens concretas de valores. Na primeira situação, uma ordem concreta para o caso (a quantidade de direitos faz pesar mais os interesses da gestante); no segundo, uma ordem concreta a priori (a vida é sempre mais valiosa, independentemente de qualquer circunstância). Colocada a questão nesse viés, a solução só pode ser autoritária, pois depende da preferência pessoal para definir o lado para onde vai pender a haste da balança. O processo argumentativo passa, desse modo, a depender da aplicação do princípio da proporcionalidade com base nos seus subprincípios. A adequação está presente para os dois pontos de vista. Entender que a interrupção da gravidez em caso de feto anencefálico configura aborto é um meio adequado para proteger a vida do feto. Por outro lado, a garantia da saúde, da integridade física e psíquica e da liberdade da mulher pode ser feita por meio da interrupção da gestação. Em relação à necessidade, só é possível proteger plenamente a vida do feto caso ele esteja protegido também contra a gestante. Por outro lado, não há meio menos gravoso para proteger a saúde, a integridade e a liberdade da gestante do que permitir a interrupção da gestação. Vê-se que não há limites fáticos para a aplicação dos princípios ao caso e, simultaneamente, a aplicação dos princípios que protegem a gestante impede a aplicação do princípio que protege o feto. Ao mesmo tempo, não há regra de direito fundamental determinante que dite a solução, afastando a aplicabilidade prima facie de algum dos princípios. Isso quer dizer que, colocadas em termos de relação, as razões que sustentam um princípio estão em uma relação inversamente proporcional às razões que sustentam os demais. Imperioso, portanto, partir para a discussão sobre as razões que sustentam os princípios no caso, o que pode ser feito por meio da proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade em sentido estrito diz basicamente que, como algum princípio será afastado em benefício da realização de outro, quanto ADPF 54 maior o grau de não realização de um princípio ou de dano a ele, maior deve ser o grau de satisfação do outro[49][49]. A fórmula é a seguinte: Wi,j = Ii. Wi. Ri Ij. Wj. Rj Em linguagem natural, Wi,j é o quociente da relação do primeiro princípio (Pi) com o segundo (Pj). Ii é o grau de interferência do primeiro princípio no segundo quando realizado partir de um meio (M) qualquer. Wi e Wj são os pesos (no sentido de importância atribuída) abstratos de cada princípio. Ij é o grau de interferência que a proibição, para fins de proteção do segundo princípio, do meio utilizado para a realização do primeiro princípio causa neste. E Ri e Rj se referem à confiança das pressuposições empíricas concernentes a como a utilização do meio escolhido para a realização da ação propicia ou não a efetivação do primeiro princípio em detrimento da proteção ou não do segundo. A argumentação deve levar a um quociente (e a referência matemática é apenas exemplificativa, pois não há como estabelecer esses valores, o que quer dizer que equivalem ao grau de importância estabelecido para o caso concreto no processo argumentativo) maior ou menor que um. Se maior que um, é proporcional a realização do primeiro princípio. Se menor que um, é proporcional a intervenção para a defesa do segundo. Ainda é importante elucidar que, em diversos casos, W e R são iguais para os dois princípios, de modo que podem ser reduzidos, ficando o resultado da proporcionalidade dependente apenas de Ii e Ij. O desenvolvimento da fórmula da proporcionalidade vem a calhar porque ela está voltada exatamente para a discussão dos dois tipos de direitos constitucionais que estão envolvidos nesta ADPF: direito de proteção contra direito de defesa. De um lado, os argumentos a favor da gestante dizem que o Estado não deve interferir na sua escolha de interromper a gravidez, pena de estar violando a saúde, a liberdade e a integridade da mulher. É a reivindicação de um direito de proteção contra o Estado, portanto, de não intervenção. Já os argumentos a favor do feto ADPF 54 são do tipo que demandam uma ação positiva do Estado para a defesa de um direito. Dizem respeito a um direito de defesa contra os demais e, portanto, demandam uma ação interventiva do Estado. Assim, o meio reivindicado (ação ou omissão do Estado) determina a realização de um ou outro direito derivado dos princípios expostos (proteção do feto; garantia do âmbito da liberdade de escolha da mulher). O direito de cunho protetivo da mulher (protective right) demanda uma omissão do Estado que impede a preservação do direito defensivo do feto (defensive right). A ação do Estado inverte a prevalência dos direitos. Diante dessa dificuldade, é necessário ver como o caso concreto possibilita uma argumentação que mude o equilíbrio da equação, transformando o quociente em um valor diferente de 1, em outros termos, como a igualdade se transforma em um “maior que” em benefício de um dos dois lados para a situação específica da anencefalia. Nesse ponto é importante relembrar os desenvolvimentos referentes ao primeiro e ao segundo argumento. Não porque os resultados obtidos não sejam suficientes para determinar a decisão, mas porque, caso se coloque a questão em termos de valores, é preciso mostrar como aquelas considerações determinam o quociente da relação entre os direitos reivindicados. No que tange à proteção do feto, foi visto que não é necessário compreender-se que a intervenção do Estado protege o seu direito, pois não se sabe ao certo se este direito está realmente em jogo. Além disso, viu-se que, mesmo em abstrato, a vida tem graus de proteção diferentes no nosso ordenamento, a ponto de o feto saudável não ser protegido contra a liberdade da mulher em caso de estupro. Ou seja, dependendo do grau de desenvolvimento da vida biológica do feto e da situação da gestante, diminui o interesse na proteção do desenvolvimento do primeiro e aumenta o interesse na proteção da liberdade da segunda. Some-se a isso o fato de o meio adequado e necessário para a proteção da vida do feto – a postura interventiva do Estado – ferir, além da liberdade, a integridade física e psicológica da mulher, seja na esfera da saúde (os riscos são maiores na gestação e o abalo psicológico é ADPF 54 drástico e inegável), seja na esfera da dignidade humana, pois, se há dúvida sobre a viabilidade de vida para o feto anencéfalo, a imposição da gestação contra a vontade da mulher é tortura física e psicológica em razão de crença (não importa se institucionalizada por meio de lei ou de decisão jurídica, ainda é mera crença), nos exatos termos da Lei dos Crimes de Tortura[50][50]. E não se trata, neste ponto, de comparar duas leis de mesma hierarquia, mas de usar a definição legal da proteção de um direito humano básico, que é a garantia da integridade individual (é o art. 5º, III, da Constituição que está em jogo: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”). Lembre-se que a pena para o crime de tortura (reclusão de 2 a 8 anos) é o dobro da pena para o crime de aborto (reclusão de 1 a 4 anos para quem provoca o aborto com o consentimento da gestante), o que demostra que o sistema não permite qualquer aproximação entre as duas ações. Nessa linha de raciocínio, se, por um lado, a intervenção do Estado viola a saúde, a integridade, a dignidade e a liberdade da gestante, a omissão deixa de proteger um fenômeno biológico sobre o qual há dúvida a respeito da aplicabilidade concreta do princípio defensivo reivindicado. A força argumentativa dentro da situação concreta indica que, no caso da anencefalia, vale a postura protetiva do Estado por meio da não intervenção em detrimento do dever de defesa que só se realiza com a ação punitiva. Seguindo o ponto de vista da discussão apresentada no segundo argumento, inclui-se na discussão a relação da liberdade e do direito de ser defendido com a função da jurisdição constitucional, por um lado, e a preservação do princípio da vontade do legislador, por outro. Mais uma vez, somar a vontade do legislador à necessidade de defesa do feto anencéfalo não altera as razões argumentativas favoráveis à liberdade da mulher neste caso. A postura interventiva do Estado viola, como já diversas vezes observado, direitos fundamentais da gestante, enquanto esse tipo de ação não garante a realização da vontade do legislador nem a separação dos poderes. Já no viés de manutenção da liberdade da mulher, além de afastar a ADPF 54 aplicação de um direito a uma situação duvidosa, realiza-se a função elementar da jurisdição constitucional, que é a preservação do núcleo imanente dos princípios e regras constitucionais básicos, sem que daí decorra ofensa ao princípio da separação dos poderes, presente a função de uma Corte Constitucional. Na espécie, não há criação normativa como se alega. Trata-se tão só de dar interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 e 126 do Código Penal no que toca à interrupção da gestação em caso de feto anencefálico, e não de se dizer que o artigo 128 deve ser lido como contendo mais uma excludente. As situações são absolutamente diferentes. Também sob esse prisma, o processo argumentativo se põe a favor do direito à não intervenção na liberdade de agir em lugar do direito de defesa realizado pelo Estado contra a mulher. Nesse diapasão, sobreleva a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante. Os argumentos e ponderações apresentados demonstram as divergências, inclusive no seio da sociedade, sobre a exigibilidade de manutenção da gravidez e a reprovabilidade da conduta. E o Direito Penal moderno se apresenta como última ratio, devendo, nessa medida, ser mínima a sua intervenção nas relações sociais, não só por se mostrar pouco eficaz como regulador de condutas, mas por gerar, esta ineficiência, custos sociais e econômicos. A propósito, e em reforço, os princípios informadores do Direito Penal mínimo: idoneidade (a criminalização deve ser um meio útil para resolver o problema social); subsidiariedade (deve-se mostrar que não há alternativas para a regulação da conduta indesejada); e racionalidade (deve-se comparar os benefícios e os custos sociais decorrentes da criminalização)[51][51]. Mais uma vez os argumentos pendem para a autorização da interrupção da gravidez em casos de anencefalia. Posição contrária, com a sua criminalização, implica medida extrema (que é o recurso ao Direito Penal para a privação de direitos relacionados à liberdade) ineficiente para controlar comportamento tido, pelos que advogam a tese, por indevido. Por outro lado, obrigar a mulher a prosseguir na gravidez fere, como bem pontuado da tribuna, seu direito à liberdade reprodutiva, à ADPF 54 falta de interesse social concreto na tutela de vida sem condições biológicas mínimas de desenvolvimento. Proteger a mulher, em hipótese tal de inviabilidade de vida extrauterina para o feto, é garantir concretamente a sua liberdade de escolha sobre o papel reprodutivo que lhe cabe, reconhecendo-lhe direito fundamental. Os ônus de ordem física, psicológica e social gerados pela obrigatoriedade de manutenção da gravidez de feto anencéfalo e seus consectários não podem ser minimizados, e são mesmo insuscetíveis de compartilhamento pela mulher. Enfatize-se que a compreensão que se está a esposar em absoluto implica prejuízo às gestantes que, em tais circunstâncias adversas, optarem por dar à luz, pois o que se está a preservar é a liberdade de escolha. A alegria e a realização das mulheres com filhos anencéfalos, relatadas nas audiências públicas e nos memoriais, provêm, por certo, das suas escolhas morais e da garantia de que a percepção de cada uma delas sobre a própria vida e visão de mundo seriam respeitadas, da certeza de que não seriam impedidas de gestar seus filhos com todo amor e de levar a termo suas gestações. Não está em jogo o direito do feto, e sim o da gestante, de determinar suas próprias escolhas e seu próprio universo valorativo. E é isto que se discute nesta ação: o direito de escolha da mulher sobre a sua própria forma de vida. Em outras palavras, esta ADPF muito mais do que da liberdade da mulher (o que já seria muitíssimo valioso), diz com a densidade concreta a se dar à concepção jurídica de liberdade, sob o manto da Constituição-cidadã de 1988. Para concluir, ao enfoque da teoria da proporcionalidade, o quociente da divisão das razões em favor da liberdade da mulher em cotejo com a proteção do feto anencefálico por meio da omissão do Estado e da declaração de inconstitucionalidade da leitura que inclui a interrupção, ou a antecipação terapêutica do parto, em caso de comprovada anencefalia, presentes as certezas empíricas sobre a afetação da esfera de atuação de cada um dos princípios em jogo, é maior que um. Há, portanto, de ser preservada a liberdade da grávida, quando se vê ADPF 54 diante de tão doloroso dilema, de optar sobre o futuro da sua gestação de feto anencéfalo. Enfim, seja do ponto de vista epistemológico, seja por meio de análise histórica, seja a partir da hermenêutica jurídica, e forte ainda nos direitos reprodutivos da mulher, todos os caminhos levam ao reconhecimento da autonomia da gestante para a escolha, em caso de comprovada anencefalia, entre manter a gestação ou interrompê-la. A postura contrária não se mostra, data venia, sustentável em qualquer dessas perspectivas, o que enseja a procedência da presente ação de descumprimento de preceito fundamental para dar interpretação conforme aos artigos 124 e 126 do Código Penal, excluindo, por incompatível com a Lei Maior, a interpretação que enquadra a interrupção da gravidez, ou antecipação terapêutica do parto, em caso de comprovada anencefalia, como crime de aborto. É como voto.