text: RECLAMAÇÃO. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DE PRISÃO DOMICILIAR ONDE NÃO EXISTA SALA DE ESTADO MAIOR. ALEGADA AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.127. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO. RECLAMAÇÃO PREJUDICADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, e nos termos do voto da Relatora, em prejudicar a reclamação em face da superveniente extinção da punibilidade da ré, vencido o Ministro Dias Toffoli, que julgava procedente a reclamação. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, este em razão de viagem para receber o Colar de Honra ao Mérito Legislativo do Estado de São Paulo, e, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que proferiu voto em assentada anterior. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, representada por OTÁVIO AUGUSTO ROSSI VIEIRA, advogado, em favor de MÁRCIA REGINA LOPES DA SILVA CAVALCANTE, advogada, contra decisão proferida pela Juíza da 2ª Vara das Execuções Criminais da Capital de São Paulo. Alega-se que teria sido afrontado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127. 2. A Interessada, advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, sob o n. 163.384, teve sua prisão provisória decretada em sentença condenatória recorrível (fl. 3). 3. O Exército Brasileiro e a Polícia Militar do Estado de São Paulo informaram a inexistência de Sala de Estado-Maior em São Paulo, assim como a impossibilidade de custódia de preso nesses estabelecimentos (fls. 19-37). 4. Em 21 de junho de 2009, a Reclamante requereu à Juíza da 2ª Vara das Execuções Criminais da Capital de São Paulo fosse determinado “que RCL 8668 [se recebesse] a executada no Quartel da Polícia Militar, Cavalaria Nove de Julho, em São Paulo, onde há Advogados do sexo masculino presos (sob Determinação dos Juízos) ou respeitar a Lei Federal e aplicar a alternativa de prisão domiciliar sob condições impostas” (fl. 40). 5. Em 25 de junho de 2009, a Juíza da 2ª Vara das Execuções Criminais da Capital de São Paulo indeferiu o pedido de prisão domiciliar (fls. 45-49). 6. Na presente Reclamação, a Reclamante pretende “o restabelecimento da dignidade da classe dos Advogados, traduzida na forma de obtenção de prisão domiciliar na falta de Sala de Estado-Maior” (fl. 4), nos termos do que dispõe o inciso V do art. 7º da Lei n. 8.906/94, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127. Requer medida liminar para “o restabelecimento da prisão domiciliar da [Interessada]” (fl. 5). No mérito, pede “seja julgada procedente a reclamação e, em consequência, [que se torne] definitivo o cumprimento provisório, em Sala de Estado-Maior ou em domicílio, na falta dessa, até o trânsito em julgado de uma das ações penais contra si, e enquanto a reclamante tiver status de advogada” (fl. 6). 7. Em 21 de julho de 2009, o Ministro Presidente Gilmar Mendes deferiu a liminar pleiteada para “determinar a prisão domiciliar da advogada Márcia Regina Lopes da Silva Cavalcante” (fl. 56). 8. Em 12 de novembro de 2009, a Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da reclamação (fls. 66-68). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, a presente Reclamação tem como objetivo assegurar à Interessada sua prerrogativa de não ser recolhida presa, antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar, nos termos do que dispõe o inciso V do art. 7º da Lei n. 8.906/94, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127. 2. A Interessada estava presa em uma cela separada de outras detentas na Penitenciária Feminina de Santana/SP. Conforme documentação trazida aos autos pela Reclamante, não existe sala de Estado-Maior naquela localidade, e a Reclamante requereu a prisão domiciliar da Interessada ao Juízo de Direito da Vara de Execuções, que a indeferiu. 3. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e declarou apenas a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, contida nesse mesmo inciso V, vencidos os Ministros Relator, Eros Grau e Carlos Britto. RCL 8668 Preceituam o art. 102, inc. I, alínea l, da Constituição da República, o art. 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal e o art. 13 da Lei n. 8.038/90 ser cabível a reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e para garantir a autoridade de suas decisões. 4. São juridicamente procedentes os argumentos trazidos pela Reclamante, pois a decisão reclamada é contrária ao que decidido pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127. Embora pendente de publicação, tem-se no Informativo n. 427 o seguinte excerto daquele julgado: “Quanto ao inciso V do art. 7º da lei (‘não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;’), preliminarmente, rejeitou-se, por maioria, a alegação de que a ação estaria prejudicada com o advento da Lei 10.258/2001, que alterou o art. 295 do CPP, que trata de prisão especial. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso que acolhiam a alegação. No mérito, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Eros Grau e Carlos Britto, declarou-se a inconstitucionalidade da expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’, por se considerar que administração de estabelecimentos prisionais constitui prerrogativa indelegável do Estado. ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006. (ADI-1105) (ADI-1127)”(ADI 1.127/DF, Informativo n. 427/2006 do Supremo Tribunal RCL 8668 Federal). 5. Em julgados do Supremo Tribunal, especialmente em ações de habeas corpus, tem-se deferido a prisão domiciliar aos advogados se não existir na localidade sala com as características daquela prevista no art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/94, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória. É o que se contém, por exemplo, na decisão do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do Habeas Corpus 90.707: “EMENTA: I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do Relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar’). II. Advogado: direito ao recolhimento em Sala de EstadoMaior (L. 8.906/94, art. 7º, V), conforme caracterizada na Rcl. 4535, Pl., 7.05.07, Pertence. III. Habeas corpus deferido, de ofício, para que o Paciente seja recolhido em prisão domiciliar - cujo local deverá ser especificado pelo Juízo de primeiro grau -, salvo eventual transferência para sala de Estado-Maior” (DJ 22.6.2007). 6. No julgamento da Reclamação 4.535, o Ministro Sepúlveda Pertence deferiu a liminar ali pleiteada, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a reclamação para que o reclamante fosse recolhido em prisão domiciliar, nos termos seguintes: “Outra ressalva necessária é quanto ao que seja ‘sala de RCL 8668 Estado-Maior’, local onde podem ser recolhidos provisoriamente não apenas os advogados (L. 8.906/94, art. 7º, V), mas também os magistrados (LC 35/79 – LOMAM -, art. 33, III(1)) e os agentes do Ministério Público (L. 8.625/83, art. 40(2); e LC 75/93, art. 18, II, e(3)). Certo, há diversidade de regime: quanto aos advogados, a prisão domiciliar é uma opção subsidiária; relativamente aos agentes dos Ministérios Públicos estaduais a prisão domiciliar é uma alternativa possível ainda que existente ‘sala de EstadoMaior’; assim também quanto aos magistrados e aos agentes do Ministério Público da União, mas quanto a eles a opção é outra, qual seja, o recolhimento em ‘prisão especial’. Em comum, isto sim, a ausência de definição do que seja sala de Estado-Maior, o que se explica, ao menos quanto aos advogados, porque a referida definição ficou a critério da Ordem dos Advogados do Brasil (L. 8.906/94, art. 7º, V), na parte do dispositivo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. No Supremo Tribunal Federal, não encontrei nenhuma solução explícita da questão, senão em voto do em. Ministro Nelson Jobim no HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). Concluíra então S. Exa. que, por sala de Estado-Maior, se entende qualquer sala dentre as existentes em todas as dependências de comando das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) ou Auxiliares (Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros), com a ressalva de que, eventualmente, pode não existir ‘uma sala específica para o cumprimento de prisão’ e, se for o caso, ‘o Comandante escolhe uma, nas dependências do pavilhão de comando, e a destina para tal fim’(4). RCL 8668 De fato, se por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma unidade militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém – e, por isso, de regra contém grades -, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene, segurança. Este o quadro, julgo procedente a reclamação para que o Reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser especificado pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado-Maior, como antes caracterizada” (DJ 7.5.2007 – grifos nossos). 7. No caso em pauta, tem-se que, diversamente do que afirmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e especificamente concluído no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127, a ora Interessada está presa numa cela de penitenciária. Logo, não está ela numa sala, senão numa cela. E essa situação desqualifica o local para a permanência da advogada, em razão de dispor a Lei n. 8.906/94 que o advogado deve ser posto em prisão preventiva numa sala de EstadoMaior, a qual, sabe-se, não existe nas condições previstas nessa norma, ficando ao aplicador a imperiosidade de se ater à sua finalidade quando designa o cumprimento do recolhimento compulsório do indiciado ou do RCL 8668 réu em sala que, ainda que não ostente esse nome, tenha a mesma caracterização, podendo ser aproveitada sem ser confundida com uma cela, ainda que especial, como parece ocorrer na espécie. Conforme salientado no voto do Ministro Sepúlveda Pertence, na Reclamação 4.535, “‘Sala de Estado-Maior’ (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém - e, por isso, de regra contém grades -, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança” (grifo nosso). Na espécie vertente, cuidando-se de uma cela – ainda que dotada de condições dignas, como, aliás, seria desejável fossem todas as celas –, é certo que não se cuida de uma sala, com as características e finalidades buscadas pela legislação vigente e acentuadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 8. Finalmente, quanto ao alegado pelo Ministério Público em seu parecer de fls. 66-68, no sentido de que a Interessada “não mais encontra-se presa preventivamente, mas por força de sentença condenatória, estando em pleno cumprimento de pena (...), o que torna descabido pleito que visa à concessão de RCL 8668 prisão domiciliar”, em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo (www.tjsp.jus.br), pude observar que a apelação interposta contra a sentença condenatória ainda não foi julgada naquele Tribunal. Assim, a execução do decreto condenatório é provisória. Logo, nos termos do art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), tem a Interessada direito ao que pleiteia, uma vez que não existe, ainda, decisão condenatória com trânsito em julgado. 9. Pelo exposto, julgo procedente a presente Reclamação, para confirmar a liminar anteriormente deferida e assegurar o cumprimento da norma prevista no art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) assim como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo a Interessada ser mantida em prisão domiciliar, cujo local e condições, incluídas as de vigilância, deverão ser especificados pelo Juízo Reclamado, até ser possível sua transferência para uma sala de EstadoMaior, como tal definida aquela que se tenha na forma interpretada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127 e na Reclamação 4.535, onde deverá permanecer até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou enquanto estiver inscrita como advogada nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o que ocorrer primeiro. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Mandado de segurança. 2. Ato do Tribunal de Contas da União homologatório de aposentadoria supressor de adicional de tempo de serviço por decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos trânsita em julgado anterior à Constituição de 1988. 3. Direito adquirido. 4. Inoponível - Art. 17 do ADCT; RE-EDiv 146.331, RE RG 600.658 e MS 24.875 - Plenário. 5. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, denegar a segurança, nos termos do voto do Redator do acórdão. Vencidos Eros Grau e Ricardo Lewandowski. O segurança contra SENHOR MINISTRO impetrado por Eros Clovis Grau: Milton Trata-se Duval pelo Tribunal de do Tribunal Regional de mandado Vannmacher Contas da e - outros decisão exarada acatada pelo Presidente Região, que resultou na supressão da parcela relativa ao adicional do União de Trabalho TCU da e 4a por tempo de serviço de seus proventos de aposentadoria. 2. Os impetrantes alegam que quando completaram dez anos de serviço público passaram a perceber o adicional por tempo de serviço à razão de 30% [trinta por cento] conforme disposto nas Leis n. Resolução n. 67/62, 6.035/74, alterando da a sobre o valor 4.097/62 e 2.336/54, Câmara dos forma de Deputados. cálculo do dos vencimentos, combinadas com a Sobreveio referido a Lei adicional, n. que passou a ser pago sobre a base de cinco por cento por quinquênio de serviço, até o limite de sete quinquênios. 3. a Os impetrantes propuseram ação ordinária em face da União fim de que fosse mantido o critério original de cálculo do adicional por tempo de serviço, ocorrendo em 02.06.81 o trânsito em julgado do pelo Recursos [fl. 83], que confirmou a sentença condenatória da União. acórdão prolatado extinto Tribunal Federal de 4. Ao submeterem suas aposentadorias a homologação pelo TCU, este determinou o rebaixamento disposto da Lei n. 17 do ADCT/88, vantagens e a os 6.035/74, teor do adicional para invocando-se como qual adicionais, do "os os a proventos remuneração, de admitindo, reduzidos neste caso, aos limites dela as aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição, imediatamente ao fundamento o artigo vencimentos, bem como adequá-lo decorrentes, invocação de direito adquirido serão não se ou percepção de excesso a qualquer título". 5. Por esse motivo sobreveio o presente mandado de segurança, em que os impetrantes pleiteiam o que lhes foi Tribunal de subtraída Contas da foi periculum in mora, época, Ministro restabelecimento da gratificação em cumprimento a determinação União. o Presentes concedida medida SEPÚLVEDA PERTENCE, exarada pelo e o liminar pelo Presidente à fim o a fumus boni de que iuris adicional percebido pelos impetrantes não sofresse qualquer redução. 6. Em sua preliminarmente, adveio da colegiado, portanto, manifestação Secretaria ou de algum Supremo presente writ. 126/133], o TCU alega, que o ato contra o qual os impetrantes se insurgem 2a o [fls. do de Tribunal No mérito, Tribunal, seus e membros" Federal não do [fl. competente "Tribunal 128], para não como sendo, conhecer do afirma que o Tribunal de Contas da União "subentende inclusos na figura do direito adquirido a que se reporta o art. 17, conquistados do ADCT da hajam sido reconhecidos caput, que transitada em julgado" 7. informou CF/88, também aqueles direitos por sentença judicial [fl. 132]. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por sua vez, [fls. 228/232] que o percentual subtraído dos proventos dos impetrantes foi restabelecido, em cumprimento à medida liminar deferida. 8. A Procuradoria 234/237], opinou pela Geral da concessão da República, segurança, em parecer lembrando [fls. que esta Corte já se manifestou no sentido de que o artigo 17 do ADCT/88 não alcança situações 22.891, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, ademais, que a jurídicas Lei n. resguardadas pela coisa 8.852/94 excluiu julgada [MS n. DJ de 7.11.03]. Destacou, do teto constitucional o adicional por tempo de serviço. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator): Este Tribunal tem entendido que o TCU deve figurar como autoridade coatora em mandado de segurança impositivo quando [MS suas 24.001, decisões Relator o são revestidas Ministro de MAURÍCIO caráter CORRÊA, DJ 20.09.2002]. 2. Não se aplica aqui o entendimento que vem prevalecendo no MS n. 21.621, para o exarada Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, Ministro pelo impetrantes, excedente" CEZAR TCU, PELUSO. para que No caso fossem atualmente com vista presente reduzidos os determinação proventos é impositiva -- "excluir dos atos de fls. -- inclusive sujeitando o responsável cumprimento ao pagamento da multa prevista no art. 8.443/92 a [fls. 12/13, 19/21, 28/30, 37/39 e o percentual pelo 58, dos IV, 46/48]. seu não da Lei n. Afasto, portanto, a questão preliminar suscitada. 3. Por outro lado, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o mero executor do ato impugnado não configura parte legítima para fins de Ministro CÂNDIDO MOTA, MAURÍCIO CORRÊA, mandado de DJ 17.09.62 DJ 20.09.2002], segurança [RMS e MS 24.001, 9064, Relator o Relator o Ministro motivo pelo qual deve ser excluído do presente writ o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Passo à análise do mérito da impetração. 4. Restou claramente demonstrado, acostada aos autos pelos impetrantes, que lhes garante o direito a a partir da documentação a existência de coisa julgada perceber o adicional por tempo de serviço tal qual fixado por sentença em ação ordinária anteriormente proposta. 5. As decisões pagamento de vantagem protegida pelos do TCU não podem determinar a incorporada efeitos da coisa aos vencimentos julgada, ainda suspensão de que do servidores contrária ao entendimento desta Corte sobre a matéria: "MANDADO DE SEGURANÇA. - Determinação de suspensão de pagamento de vantagem pessoal aos impetrantes que fere a coisa julgada. - Mandado de segurança deferido, para tornar sem efeito a decisão do Tribunal de Contas da União com relação aos ora impetrantes." [MS 23.758, Relator MOREIRA ALVES, DJ 13.06.2003] "MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. REGISTRO. VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DA PARCELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria de servidor público federal, por força de decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade de o Tribunal de Contas da União impor à autoridade administrativa sujeita à sua fiscalização a suspensão do respectivo pagamento. Ato que se afasta da competência reservada à Corte de Contas (CF, artigo 71, III). 2. Ainda que contrário à pacífica jurisprudência desta Corte, o reconhecimento de direito coberto pelo manto da res judicata somente pode ser desconstituido pela via da ação rescisória. Segurança concedida." [MS 23.665, Relator MAURÍCIO CORREA, DJ 20.09.2002] 6. Instituto de direito processual civil destinado a garantir segurança jurídica às partes teor da decisão inviolabilidade judicial prevista no litigantes, a a coisa qualquer art. 5º, tipo de XXXVI, da julgada imuniza o ataque, dada Constituição a do Brasil. 7. Com relação à aplicação do art.do jurisprudência desta Corte entende que o referido preceito, ADCT, a do mesmo modo, não alcança situações resguardadas pelo manto da coisa julgada: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO: SERVIDOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO: COISA JULGADA. ADCT, art. 17. I. O pressuposto para a aplicação do art. 17, caput, ADCT/1988, isto é, para a redução do vencimento, remuneração, vantagem e adicional, bem como de provento, é que estes estejam em desacordo com a Constituição de 1988. Ora, a Constituição de 1988 não estabeleceu limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termos de percentuais. O que a Constituição vedou no art. 37, XIV, é o denominado "repique", ou o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, assim em "cascata". II. - Situação jurídica coberta, no caso, pela coisa julgada, assim imodificável. III. - Mandado de segurança deferido" [MS n. 22.891, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 7.11.2003] . Ante o exposto, liminar decisões concedida, proferidas processos TCs n. integral do impetrantes1, para concedo a segurança, determinar pelo Tribunal a de suspensão Contas 22.384/94-4 e 14.777/93-2, adicional por com a percepção tempo dos de confirmando a medida efeitos União - TCU das nos mantendo-se o pagamento serviço valores da dos nos bloqueados proventos no TRT da dos 4ª Região desde a data da impetração [22.12.95]. 1 Clóvis Milton Duval Wannmacher, Jussara Maria Nodari Lucena, Nara Alves Fagundes, Maria Rosa Casaccia Cordova e Osvaldo dos Santos Caminha. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sr. Presidente, o caso seria de aplicação, em tese, do artigo 17 do ADCT? O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) : - Entendo que não se aplicaria. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - (Relator): - O problema é de adicionais? O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR): - Adicional por tempo de serviço. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - É matéria constitucional. A nossa jurisprudência determinou que os adicionais estavam imunes ao teto. A jurisprudência é vacilante com relação a estar ou não alcançada a coisa julgada pelo artigo 17. Agora, parece-me que, no caso, ele não está em jogo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O Tribunal de Contas teria decidido a partir do artigo 17 da Constituição Federal. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sim, mas se ele não se aplica... Qual é o dispositivo constitucional? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não se aplica, relator, porque Excelência, o precedente situação já não encampada alcança, por na segundo o óptica pronunciamento de Sua judicial transitado em julgado. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sim, mas, quanto a isso, a nossa jurisprudência é, pelo menos, vacilante. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR): - Pois é, mas o fato é que o Tribunal de Contas considerou o artigo 17. O que se discute é o artigo 17. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E a questão estaria coberta por coisa julgada, segundo Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sim. Vossa Excelência concede por isso. O SR. MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) : - Além do mais, há a coisa julgada. Preceito constitucional, artigo 5º, XXXVI. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sim. Também o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - A conclusão do Tribunal de Contas é a seguinte: "... no sentido de que o excesso de adicionais fere a própria Constituição atual, que não permite acréscimos além daqueles das Leis n°s 1.711/52, 4.345/64 e 8.112/90, ante o disposto no art. 17 do ADCT da CF/88..." Nao estou entendendo isso. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Que a Constituição não permite adicionais fora da lei é, realmente, verdade. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Também acho. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU apenas pensando nos efeitos de (RELATOR): um eventual - Eu queria lembrar, não-conhecimento: a liminar foi concedida há dez anos por Vossa Excelência. A impetração é de dezembro de 1995. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sim, Ministro. que me parece é que, independentemente de haver coisa julgada O ou não, este possível excesso de adicionais nada tem a ver com o artigo 17 do ADCT. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR): - É verdade. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - A Constituição não cuidou de adicionais. A única implicação que ela podia ter com o problema de adicionais seria a do teto, e, com relação a ele, nossa jurisprudência foi sempre de que os adicionais por tempo de serviço estavam imunes ao limite. Quanto à coisa julgada em face do art. 17 ADCT apenas ressalvo que não estou examinando a questão. Lembro-me de que havia divergência entre a Primeira e a Segunda Turma. Na Primeira Turma, refiro-me ao RE 171.235, Ministro Ilmar Galvão, e 170.282, também do Ministro Ilmar Galvão. E em sentido contrário, o RE 146.331, do Ministro Marco Aurélio. E Vossa Excelência cita o MS 22.891, do Ministro Carlos Velloso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) : - É, 22.891, uma decisão de 2003: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDORES DA JUSTIÇA DO TRABALHO: COISA JULGADA. ADCT, ART; 17." O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Foi a fórmula de cálculo, ou foi o número de adicionais que ... Sistema cascata? O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - O excesso da gratificação adicional por tempo de serviço. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - A lei determinava no máximo sete. A Constituição não tratou disso não. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - É o negócio dos adicionais, porque os tribunais regionais pagam acima disso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O Tribunal Regional do Trabalho, não é? O SR. MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) : - Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - É a LOMAN. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sr. Presidente, diante do quadro de perplexidade, posso adiantar um pedido de vista. A LOMAN? O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Sim, porque é a LOMAN que limita. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Não tem o artigo 17. Agora, independentemente disso, Não era preciso apelar para o 17. teria de examinar a legalidade. Mas, aí, se há a coisa julgada, não há dúvida. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO - VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União que, em processo de homologação de aposentadoria, determinou a supressão de parcela referente a adicional por tempo de serviço (ATS) deferida aos impetrantes por decisão judicial com trânsito em julgado em data anterior à Constituição de 88. Alegam os impetrantes que, ao completarem dez anos de serviço público, passaram a perceber gratificação adicional por tempo de serviço no percentual de 30% dos vencimentos, nos termos da Lei 4.097/62. Com o advento da Lei 6.035/74, houve alteração na forma de cálculo do referido adicional, que passou a ser pago à base de 5% por quinquênio, até o limite de sete quinquênios. Os impetrantes ajuizaram, então, ação ordinária contra a União a fim de que fosse mantido o critério de cálculo da lei revogada, sob o fundamento de direito adquirido. A ação foi julgada procedente por decisão definitiva do extinto Tribunal Federal de Recursos, com trânsito em julgado em 2.6.1981. O Tribunal de Contas da União, contudo, ao examinar o ato de concessão das aposentadorias, entendeu que deveria ser observado o percentual da Lei 6.035/74 e não aquele previsto na lei anterior, deixando de aplicar a decisão judicial transitada em julgado, sob o fundamento de se tratar de decisão alcançada pelo art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece que “os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo pagos em desacordo com a Constituição serão MS 22423 imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.” Passo a proferir meu voto. Acompanho o Relator quanto à rejeição da preliminar de incompetência do STF, arguida pelo TCU, por se tratar de impetração direcionada contra ato impositivo daquela Corte de contas. Também, o acompanho quanto à ilegitimidade passiva do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por se cuidar de mero executor do ato impugnado. No mérito, o voto do Relator foi pela concessão da segurança, ao fundamento de que o disposto no art. 17, do ADCT, não alcança a coisa julgada. Esse entendimento, contudo, foi superado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE-EDiv 146.331, da relatoria do min. Cezar Peluso, DJ 20.4.2007, no qual se discutia a legitimidade da cumulação de adicionais sob o mesmo fundamento, o chamado “efeito cascata” ou “repique”, com base em decisão judicial proferida antes do advento da Constituição de 88. Decidiu o Plenário, naquela oportunidade, que a coisa julgada não está a salvo da incidência do disposto no art. 17 do ADTC. Esse entendimento foi ratificado pelo Plenário no julgamento do RE 600.658/PE, com repercussão geral, sob a relatoria da min. Ellen Gracie, DJe 16.6.2011, com a seguinte ementa: “SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 17 DO ADCT. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” MS 22423 Superado esse ponto, resta enfrentar o argumento, suscitado no voto do ministro Sepúlveda Pertence, no sentido de que, independentemente da coisa julgada, a Constituição não cuidou de adicionais, de modo que o possível excesso dessa verba é matéria infraconstitucional e, portanto, nada tem a ver com o art. 17 do ADCT. Peço vênia para discordar desse entendimento. A perpetuação de direito a adicionais, na forma prevista em lei revogada, implicaria, no caso concreto, não mero reconhecimento, em favor dos impetrantes, do direito a determinada vantagem com amparo em norma infraconstitucional. Resultaria, na verdade, na possibilidade de aquisição de direitos com base em regras abstratas decorrentes de sistema remuneratório já não mais em vigor, em clara afronta, portanto, ao princípio da legalidade. Quanto a esse tema, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, conforme assentado, entre tantos outros, nos seguintes precedentes: RE 116.683, Celso de Mello, DJ 13.3.92; ADI 2.349/ES, Eros Grau, DJ 14.10.2005; MS 22.094/DF, Ellen Gracie, DJ 25.2.2005; MS 24.381/DF, Gilmar Mendes, DJ 3.9.2004. Em relação, especificamente, à percepção de adicionais por tempo de serviço sob o fundamento de direito adquirido, o Plenário, no julgamento do MS 24.875/DF, Sepúlveda Pertence, DJ 6.10.2006, decidiu que inexiste direito à continuidade de recebimento de adicionais em percentual superior àquele estabelecido em legislação posterior. Conforme destacado na ementa do precedente citado, na parte em que interessa ao caso em análise: é da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela”. MS 22423 Na linha dos precedentes citados, mostra-se manifestamente incabível a pretensão dos impetrantes de manutenção, a partir da vigência da Lei 6.035/74, da sistemática de aquisição de adicionais por tempo de serviço prevista na Lei 4.097/62. Pelo exposto, denego a segurança. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eu também examinei a matéria e estou fazendo uma declaração de voto para juntar ao feito e, em suma, com a devida vênia do Relator originário, estou acompanhando a divergência e obviamente também seguindo quanto às preliminares, que, aliás, Sua Excelência também foi na esteira do Relator originário em relação à incompetência e legitimidade passiva. Mas, no mérito, eu estou acompanhando a divergência. Estou assentando que, a rigor, também entendo que não há direito garantido aos impetrantes de perpetuar um regime jurídico de pagamentos da gratificação em um determinado patamar, eis que não há, no meu modo de ver, tal como acentuou Sua Excelência, o Relator, direito adquirido a regime jurídico da forma de cálculo da parcela remuneratória. Por essas razões, entendo que assiste razão à divergência, especialmente quando aduz ser manifestamente incabível a pretensão dos impetrantes, a partir da vigência da Lei nº 6.035/74, preservarem a sistemática de aquisição de adicionais por tempo de serviço, previsto na Lei nº 4.097/62. Se não há direito adquirido como espécie, a manutenção de regime jurídico em face da Constituição, tampouco poderia haver direito adquirido derivado de coisa julgada. Não se trata, portanto, de glosa da gratificação, mas da forma pela qual havia sido calculada, e, portanto, não se afasta a incidência ao artigo 17 do ADCT. Com essas considerações, e na esteira da divergência, acompanho, portanto, a divergência e voto pela denegação da segurança. É como voto, Sr. Presidente. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Adoto o relatório lançado pelo e. Ministro Eros Grau. Rememoro, a fim de explicitar as premissas de que parto para subsidiar minhas razões de decidir, que o caso em tela refere-se a mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União que, com fulcro no art. 17 do ADCT, glosou de seus proventos a parcela relativo ao adicional por tempo de serviço. Afirmam os impetrantes que, por força do disposto nas Leis 4.097/62 e 2.336/54, combinadas com a Resolução 67/62 da Câmara dos Deputados, percebiam o adicional por tempo de serviço à razão de 30%. No entanto, com a modificação da forma de cálculo do adicional, nos termos da Lei 6.035/74, o pagamento passou a ser feito à razão de 5% por quinquênio de serviço. Porque a alteração foi prejudicial aos impetrantes, houve recurso ao Poder Judiciário, que determinou, em acórdão transitado em julgado em 02.06.1981, a manutenção do critério de cálculo anterior. O Tribunal de Contas da União, por sua vez, quando do registro dos atos concessórios de aposentadoria, determinou a supressão da parcela relativa ao adicional, porque, segundo informa, estão inclusos no art. 17 do ADCT os direitos reconhecidos por sentença judicial. O eminente Relator, reportando-se a precedentes do Plenário, votou pela concessão da segurança ao fundamento de que não estão inclusas no art. 17 do ADCT as vantagens reconhecidas por sentença transitada em julgado. Era o que tinha a registrar. Passo ao voto. Acompanho, quanto as preliminares de incompetência e ilegitimidade passiva, os votos dos e. Ministros que me antecederam, Eros Grau e Gilmar Mendes. No mérito, entendo assistir razão jurídica à divergência. O objeto deste mandado de segurança refere-se ao alcance que se deve dar ao MS 22423 disposto no art. 17, caput , do ADCT: “Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.” Observe-se que o dispositivo limita-se a reconhecer que situações consolidadas que estejam em desacordo com a Constituição não poderiam subsistir. Embora houvesse decisões desta Corte que excluíssem a coisa julgada desse dispositivo, no julgamento dos embargos de divergência no RE 146.331, Rel. Min. Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal assentou a inoponibilidade da coisa julgada anterior à Constituição Federal na aplicação do art. 17, caput , do ADCT. Confira-se: “EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Vantagens pecuniárias. Adicionais por Tempo de Serviço e Sexta-Parte. Cálculo. Influência recíproca. Cumulação. Excesso. Inadmissibilidade. Redução por ato da administração. Coisa julgada material anterior ao início de vigência da atual Constituição da República. Direito adquirido. Não oponibilidade. Ação julgada improcedente. Embargos de divergência conhecidos e acolhidos para esse fim. Interpretação do art. 37, XIV, da CF, e do art. 17, caput, do ADCT. Voto vencido. Não pode ser oposta à administração pública, para efeito de impedir redução de excesso na percepção de adicionais e sexta-parte, calculados com influência recíproca, coisa julgada material formada antes do início de vigência da atual Constituição da República.” (RE 146331 EDv, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2006, DJ 20-04-2007 PP-00087 EMENT VOL-02272-02 PP-00250 RTJ VOL-00201-01 PP-00328) MS 22423 Observe-se que, muito embora tenha o Tribunal, em sede de mandado de segurança 22.682, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, Dje 14.11.2014, reconhecido a inaplicabilidade do art. 17 do ADCT às decisões judiciais transitadas em julgado, havia, naquele caso concreto, a circunstância fática de que o trânsito ocorrera após a promulgação da Constituição, situação diversa da que é indicada neste caso. Nada obstante, os argumentos apresentados pela relatora corroboram as conclusões a que chegou o Ministro Cezar Peluso, no julgamento dos embargos de divergência. É preciso advertir, ainda no que tange ao julgamento do MS 22.682, que o Min. Dias Toffoli, em alentado voto-vista, observou que a interpretação do art. 17 do ADCT deve ser feita à luz da natureza das gratificações por ele eventualmente atingidas. Desse modo, o precedente firmado pelo Plenário, em sede de MS 22.891, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 07.11.03, permaneceria válido, porquanto correto o cotejamento da vedação do art. 17 do ADCT com os efeitos proscritos pelo art. 37, XIV, da Constituição Federal. Confira-se: “EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO: SERVIDOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO: COISA JULGADA. ADCT, art. 17. I. - O pressuposto para a aplicação do art. 17, caput, ADCT/1988, isto é, para a redução do vencimento, remuneração, vantagem e adicional, bem como de provento, é que estes estejam em desacordo com a Constituição de 1988. Ora, a Constituição de 1988 não estabeleceu limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termos de percentuais. O que a Constituição vedou no art. 37, XIV, é o denominado "repique", ou o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, assim em "cascata". II. - Situação jurídica coberta, no caso, pela coisa julgada, assim imodificável. III. - Mandado de segurança deferido.” (MS 22891, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/1998, DJ 07-11-2003 PP-00083 EMENT MS 22423 VOL-02131-03 PP-00505 RTJ VOL-00193-02 PP-00556) No mesmo sentido: “Servidor público aposentado. Cálculo dos proventos sujeitos ao teto. Gratificação quinquenal por tempo de serviço, no valor correspondente a 50%. Inaplicabilidade do art. 17, do ADCT. O adicional que vinha percebendo o recorrido, a partir de novembro de 1967, quando da sua aposentadoria, além de constituir vantagem de caráter pessoal, não conflita com a regra expressa da Constituição.” (RE 205.945, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 5-22002, Segunda Turma, DJ de 8-3-2002.) “A norma do art. 17 do ADCT/1988 impõe a imediata redução de proventos auferidos em desacordo com os preceitos constitucionais, vedando, ao mesmo tempo, a percepção de excesso sob invocação de direito adquirido ou a qualquer título. Tratamento diverso relativamente à vantagem de caráter pessoal denominada adicional por tempo de serviço.” (RE 170.282, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 5-81997, Primeira Turma, DJ de 31-10-1997.) Noutras palavras, na linha do que ficou consignado em obter dictum , embora a coisa julgada não possa ser invocada, a priori , para afastar o art. 17 do ADCT, é preciso investigar se a remuneração percebida pelo agente público é de fato incompatível com a Constituição. Nesse sentido, há que registrar que o disposto na Lei 8.852, de 4 de fevereiro de 1994, excluiu do teto constitucional o adicional por tempo de serviço, o que afastaria a incidência do art. 17 do ADCT. Por essa razão, a remuneração, no que se refere à adequação ao disposto no art. 37, XI e XII, da Constituição Federal não autorizaria a glosa realizada pela autoridade recorrida. Quanto à compatibilidade da remuneração dos impetrantes com o disposto no art. 37, XIV, da Constituição (os acréscimos pecuniários MS 22423 percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores), é preciso observar que, pelas informações trazidas aos autos, o cálculo do adicional de tempo de serviço não computa, tampouco acumula, acréscimos ulteriores. Assim, o tão-só pagamento dessa gratificação não contraria o disposto nas normas da Constituição Federal de 1988. Se há compatibilidade, in casu , com a Constituição Federal, não deveria incidir na hipótese o disposto no art. 17 do ADCT. No entanto, há que consignar que o direito garantido aos impetrantes não tem o condão de perpetuar o regime jurídico de pagamento da gratificação no patamar fixado pela sentença transitada em julgado, pois, como reconhece esta Corte, não há direito adquirido a regime jurídico da forma de cálculo de parcela remuneratória. Nesse sentido, o voto do Min. Dias Toffoli, proferido em sede do MS 22.682, consigna, de forma precisa, que: “a coisa julgada formada em favor do servidor público anteriormente à edição de lei de reestruturação da carreira não lhe garante o direito de continuar recebendo vantagens calculadas de acordo com a lei vigente ao tempo da prolação de decisão judicial”. Assim, ainda que cuide a hipótese dos autos de servidor aposentado, eventual mudança na forma de cálculo do adicional é perfeitamente possível. Os impetrantes, no entanto, em que pese a mudança de regime de cálculo do adicional por tempo de serviço, da disciplina constante da Lei 4.097/62 para a da Lei 6.035/74, invocam o direito adquirido, na modalidade da coisa julgada, para amparar a pretensão de manter a sistemática de aquisição dos adicionais. Noutras palavras, invocam a coisa julgada, para garantir o direito à manutenção de regime. Ora, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, afasta o direito à manutenção de regime jurídico, reconhecendo como inconstitucional essa pretensão. A título de exemplo, confiram-se, nesse sentido: MS 37.342, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 07.08.14; ARE 794.339-AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda MS 22423 Turma, DJe de 07.05.14; RE 656.982-AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13.03.12. Assim, assiste razão jurídica ao Ministro Gilmar Mendes quando aduz ser manifestamente incabível a pretensão dos impetrantes à manutenção, a partir da vigência da Lei 6.035/74, da sistemática de aquisição de adicionais por tempo de serviço prevista na Lei 4.097/62. De fato, se não há direito adquirido, enquanto espécie, à manutenção de regime jurídico em face da Constituição, tampouco poderia haver direito adquirido derivado da coisa julgada, que nada mais é do que espécie de direito adquirido. Não se trata, portanto, de glosa da gratificação, mas da forma pela qual havia sido calculada. Quanto a esse ponto, não há como afastar a incidência do art. 17 do ADCT, nem como deixar de reconhecer como manifestamente improcedente a pretensão dos impetrantes. Com essas considerações, feitas as ressalvas acerca do alcance da jurisprudência desta Corte relativamente ao disposto no art. 17 do ADCT, acompanho a divergência e voto pela denegação da segurança. É como voto. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, o Ministro Eros Grau entendeu que havia uma decisão transitada em julgado que conferira aquela parcela, e o Tribunal de Contas, mercê da decisão transitada em julgado, glosou a verba? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Glosou a verba. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E ele, então, deferiu a liminar? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Concedeu a ordem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Concedeu a ordem, não é? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu também tenho uma uma certa preocupação com relação a isso, porque se trata de adicional por tempo de serviço; a pessoa adquiriu os seus adicionais, chegou-se a um determinado valor. Portanto, tenho dúvida se se trata de uma forma de atualização ou se, na verdade, o impetrante aqui se aposentou com um valor determinado com fulcro numa decisão judicial transitada em julgado. E noto que o próprio Ministério Público é pelo deferimento da segurança. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Em parte, sim, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A decisão transitou em julgado. Agora entendi porque o ministro Eros Grau moralmente deferiu. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, temos um precedente aqui, o RE nº 600.658, no qual o Supremo entendeu que o art. 17 do ADCT também alcança as situações cobertas pela coisa julgada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Foi isso o que eu disse no voto. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Foi nessa linha - aliás, se me permite, Ministro Barroso - que exatamente acompanhei, na literalidade do art. 17, que, embora não faça referência à coisa julgada, mas a alberga na expressão "direito adquirido". O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Direito adquirido. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo. Acompanho a divergência também, Presidente. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, também estou acompanhando a divergência. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, também voto com a divergência, na linha da jurisprudência do Supremo invocada nos fundamentos respectivos. 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu também - tenho um voto brevíssimo escrito que vou juntar. Eu tinha ficado em dúvida e, por isso, estudei o caso, porque me pareceu inicialmente que o Ministro Eros Grau concedeu a ordem amplamente. E aquilo que foi retirado com base na coisa julgada eu estaria concedendo, com a ressalva de que eventual parcela... Não sei se foi tudo incluído, mas o Ministro Gilmar disse que tudo o que foi glosado pelo Tribunal de Contas foi com base em decisão de coisa julgada que transgredia os limites estabelecidos, e, portanto, fazia incidir o art. 17. Então, acompanho a divergência também neste caso, Presidente. .................... 26/11/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 22.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (VOGAL): 1. Mandado de segurança impetrado por servidores aposentados da Justiça do Trabalho contra ato do Tribunal de Contas da União contrário ao excesso da Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço por eles percebida, em função de sentença judicial favorável transitada em julgado. O julgamento do mandado de segurança teve início em 28.9.2005, votando o Relator, Ministro Eros Grau, no sentido da concessão da ordem, confirmando a liminar deferida em 28.12.1995. Pediu vista o Ministro Gilmar Mendes. 2. O que se põe em foco no presente mandado de segurança é se a regra de adequação no pagamento de adicionais aos parâmetros fixados pela Constituição da República, prevista no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, alcança situações jurídicas resguardadas pela coisa julgada. A controvérsia jurisprudencial sobre o tema, mencionada pelo Ministro Sepúlveda Pertence nos debates que antecederam o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, não existe mais. Conforme realcei no julgamento do Mandado de Segurança n. 22.682/RJ (de minha relatoria, Plenário, DJe 13.11.2014), a divergência foi sanada pelo Plenário no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário n. 146.331/SP (Relator o Ministro Cezar Peluso), no sentido de “não pode[r] ser oposta à administração pública, para efeito de impedir redução de excesso na percepção de adicionais e sexta-parte, calculados MS 22423 com influência recíproca, coisa julgada material formada antes do início de vigência da atual Constituição da República” (DJ 20.4.2007). 3. A possibilidade de invocação do art. 17 do ADCT, contudo, estaria restrita às situações que disciplina, é dizer, adequar a percepção de vencimentos, remuneração, vantagens e adicionais ao que disposto na Constituição vigente, ainda que resguardadas pelo direito adquirido e a coisa julgada. Assim, coisa julgada que não ofenda os ditames constitucionais pode ser oposta à Administração Pública, conforme assentado no julgamento no precedente mencionado (Mandado de Segurança n. 22.682) e no Mandado de Segurança n. 22.891, com a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO: SERVIDOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO: COISA JULGADA. ADCT, art. 17. I. - O pressuposto para a aplicação do art. 17, caput, ADCT/1988, isto é, para a redução do vencimento, remuneração, vantagem e adicional, bem como de provento, é que estes estejam em desacordo com a Constituição de 1988. Ora, a Constituição de 1988 não estabeleceu limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termos de percentuais. O que a Constituição vedou no art. 37, XIV, é o denominado "repique", ou o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, assim em "cascata". II. - Situação jurídica coberta, no caso, pela coisa julgada, assim imodificável. III. – Mandado de segurança deferido” (Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 7.11.2003, grifos nossos). 4. Na espécie vertente, a decisão transitada em julgado (em 2.6.1981) reconheceu aos Impetrantes o direito à manutenção da forma de cálculo do Adicional por Tempo de Serviço nos termos das Leis ns. 4.094/1962 e 2.336/1954, combinadas com a Resolução n. 67/1962 da Câmara dos Deputados, resultando na razão de 30% (trinta por cento) sobre o valor dos vencimentos. MS 22423 Aplicáveis ao caso, portanto, os fundamentos expostos pelo Ministro Carlos Velloso no precedente mencionado (Mandado de Segurança n. 22.891): “Ora, a Constituição de 1988 não estabeleceu limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termo de percentuais. O que a Constituição expressamente vedou é o denominado ‘repique’, ou o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, assim em ‘cascata’. É o que está no art. 37, XIV: ‘Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento’. Não se trata disso, no caso, dado que, aqui, cuida-se de adicional por tempo de serviço num certo percentual”. 5. Nessa linha, acompanho o Relator, o Ministro Eros Grau, concedendo a segurança. 6. Enfatizo, contudo, que isso não significa reconhecer aos Impetrantes direito à perpetuação ao regime jurídico de pagamento da parcela nos percentuais reconhecidos pela decisão transitada em julgado, pois não se afasta do Tribunal de Contas da União a possibilidade de fazer juízo sobre a eficácia temporal dessa relação jurídica material, a qual tem por objeto obrigação homogênea de trato sucessivo, em virtude de significativas mudanças do estado de direito que deram suporte à diferença de vencimentos reconhecida por decisão judicial. Nesse sentido, o voto do Ministro Teori Zavascki no Recurso Extraordinário n. 596.663/RJ (Redator para o acórdão Ministro Teori Zavascki, DJe 9.12.2011), ocasião na qual firmada a tese no sentido de que “a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos” MS 22423 (DJe 26.11.2014): “Sobre esse tema, há uma premissa conceitual incontroversa: a de que a força vinculativa dessas sentenças atua rebus sic stantibus. Realmente, ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstâncias de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolação. Tratando-se de relação jurídica de trato continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus)”. Ainda que se trate de servidor inativo, a jurisprudência desta Supremo Tribunal é no sentido de que “os servidores públicos inativos não têm direito adquirido ao regime jurídico previsto na lei sob a égide da qual houve a aposentação quando a mudança da base de cálculo da remuneração não implicar redução dos proventos por eles percebidos” (Segundos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 611.408/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.4.2013). 7. Restrinjo, assim, a concessão da ordem ao reconhecimento de que a parcela adicional incorporada aos proventos de aposentadoria por ordem judicial transitada em julgado em favor dos Impetrantes não afronta o art. 37, inc. XIV, da Constituição da República. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. REVISÃO ANUAL DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, com a edição das Leis nºs 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da Constituição. 2. Eventual inefetividade ou limitação da norma legal é insuscetível de debate nesta sede. Precedentes. 3. A parte recorrente não infirmou os fundamentos quanto à ausência de interesse de agir e à prejudicialidade do pedido, por ter a categoria substituída (Procuradores Federais) sido contemplada por aumentos anuais de 2006 a 2010, retomados em 2013. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e a este negar provimento, vencido o Ministro Marco Aurélio na conversão e no mérito, nos termos do voto do Relator. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática por mim proferida, com o seguinte teor: “Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. REVISÃO ANUAL DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. 1. Impetração de cinco mandados de injunção, em que se alega mora na regulamentação do art. 37, X, da Constituição, nos anos de 2008 a 2012. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, com a edição das Leis nº 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da Constituição. 3. Ainda que assim não fosse, a categoria substituída pela impetrante foi contemplada por aumentos anuais de 2006 a 2010, retomados em 2013. Dessa forma, mesmo que houvesse uma omissão quanto à regulamentação, em tese, do art. 37, X, da Carta, a categoria em tela não teria interesse jurídico em reclamá-la nos anos de 2008 a 2010. 4. Quanto aos exercícios de 2011 e 2012, a superveniência do reajuste em 2013 tornaria prejudicado seu pedido. ‘Excede os limites da via eleita a pretensão de sanar a alegada lacuna normativa do período pretérito à edição da lei regulamentadora’ (MI 634 AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 5. Mandados de injunção a que se nega seguimento. 1. Trata-se de mandado de injunção coletivo, impetrado em favor dos Procuradores Federais lotados no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Em síntese, alega a impetrante a existência de uma omissão legislativa da União quanto à revisão anual da remuneração dos servidores públicos, prevista no art. 37, X, da Constituição. 2. No total, a Associação impetrou cinco writs, incluindo o presente, que têm idêntico objetivo, variando apenas quanto ao exercício em que teria ocorrido a suposta omissão: (i) MI 5.907/DF – revisão geral de 2008; (ii) MI 5.908/DF – revisão geral de 2009; (iii) MI 5.909/DF – revisão geral de 2010; (iv) MI 5.910/DF – revisão geral de 2011; (v) MI 5.911/DF – revisão geral de 2012. 3. Salvo quanto ao MI 5.910/DF, em que não havia defeito, constatei uma irregularidade na representação processual da impetrante, que restou sanada tempestivamente. 4. É o relatório. DECIDO. 5. Tendo em vista a identidade de objetos dos cinco mandados de injunção, considero conveniente apreciá-los conjuntamente – reproduzindo esta decisão em todos os feitos. 6. De início, defiro os pedidos de aditamento às iniciais (Petições nºs 58.211/2013, 58.213/2013, 58.214/2013, 58.216/2013 e 58.224/2013). Feito o registro, passo ao exame da controvérsia. 7. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, com a edição das Leis nº 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da Constituição. Dessa forma, como ‘falta de norma regulamentadora’ (CF/88, art. 5º, LXXI) é pressuposto de admissibilidade do mandado de injunção, presente a regulamentação ordinária, não se pode conhecer do writ. É igualmente pacífico que a eventual inefetividade ou limitação da norma legal é insuscetível de debate nesta sede. Confira-se: ‘MANDADO DE INJUNÇÃO. REVISÃO GERAL ANUAL. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. DESCABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a existência, ainda que superveniente, de norma regulamentadora do direito constitucional pretendido leva à perda do objeto do mandado de injunção. A Lei 10.331/2001 regulamentou o art. 37, X, da Constituição, conferindo-lhe eficácia plena, e está em vigor desde 19 de dezembro de 2001. Posteriormente, a Lei 10.697/2003 também cumpriu o dispositivo constitucional. Ainda, o mandado de injunção não é o meio processual adequado para questionar a efetividade e a abrangência da lei regulamentadora. Fundamentos observados pela decisão agravada. Apresentação de novos argumentos e pedido de efeitos infringentes. 2. Agravo regimental desprovido.’ (MI 4409 AgR-EDAgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki) 8. Na mesma linha, vejam-se as seguintes decisões: MI 1.903/BA, Rel. Min. Luiz Fux; MI 2.411/DF, Rel. Min. Rosa Weber; MI 1.872/DF, Rel. Min Cármen Lúcia; MI 2.513/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; MI 693/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. 9. Ainda que assim não fosse, a categoria substituída pela impetrante (Procuradores Federais) foi contemplada por aumentos anuais de 2006 a 2010, retomados em 2013. É o que se extrai do conjunto normativo formado pela Medida Provisória nº 305/2006, convertida na Lei nº 11.358/2006, e pelos diplomas que a alteraram (Medida Provisória nº 440/2008, convertida na Lei nº 11.890/2008, e Lei nº 12.775/2012). Dessa forma, mesmo que houvesse uma omissão quanto à regulamentação, em tese, do art. 37, X, da Carta, a categoria em tela não teria interesse jurídico em reclamá-la, nos anos de 2008 a 2010, porque já beneficiada por aumentos anuais (MI 5.907, MI 5.908 e MI 5.909). Quanto aos exercícios de 2011 e 2012 (MI 5.910 e MI 5.911), a superveniência do reajuste em 2013 tornaria prejudicado seu pedido. Nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, ‘[e]xcede os limites da via eleita a pretensão de sanar a alegada lacuna normativa do período pretérito à edição da lei regulamentadora’ (MI 634 AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). No mesmo sentido: MI 1.011 AgR/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 10. Se a eventual mora pretérita da União tiver gerado algum prejuízo aos substituídos da impetrante – como ela sustenta – tratar-se-ia de uma demanda condenatória comum, cabendo-lhe postular o que entender devido nas vias próprias. Não é a esse fim que se presta o mandado de injunção. 11. Diante do exposto, com base no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento aos mandados de injunção. Publique-se. Brasília, 25 de março de 2014. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator” 2. A parte embargante alega que as Leis nºs 10.331/2001 e 10.697/2003 teriam dado eficácia ao previsto no art. 37, X, da Constituição Federal apenas quanto aos anos de 2002 e 2003. Em relação aos anos subsequentes, remanesceria a omissão legislativa, por não ter sido editado qualquer ato normativo que estipulasse o índice de revisão geral. 3. Defende, por outro lado, que, se já há lei regulamentadora de eficácia plena, como aponta a decisão embargada, “o exercício do direito subjetivo à revisão geral é decorrência lógica da edição da norma infraconstitucional de força cogente”. Afirma, assim, contradição em se reconhecer, num primeiro momento, a existência de lei regulamentadora, mas, num segundo momento, afastar o direito subjetivo dos servidores públicos à revisão geral anual. 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Assim como o fiz por ocasião da decisão monocrática, aprecio conjuntamente os embargos de declaração opostos nos MIs 5.907, 5.908, 5.909, 5.910 e 5.911, tendo em vista a identidade de argumentos – reproduzindo esta decisão em todos os feitos. 2. Conheço dos embargos de declaração como agravo regimental, nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal (v., e.g., MI 4460 ED, Rel. Min. Luiz Fux; MI 1552 ED-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE 680.718-ED, Rel. Min. Luiz Fux). 3. No mérito, não assiste razão à parte recorrente. 4. Prevalece nesta Corte o entendimento de que, com a edição das Leis nºs 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da Constituição. Dessa forma, como a “falta de norma regulamentadora” (CF/88, art. 5º, LXXI) é pressuposto de admissibilidade do mandado de injunção, presente a regulamentação ordinária, não se pode conceder a ordem. Nesse sentido, cito, por exemplo, o MI 5.731 ED, Rel. Min. Luiz Fux, e o MI 2.411 AgR, Rel. Min. Rosa Weber. 5. O que a parte recorrente questiona, em última análise, é a efetividade da lei regulamentadora do dispositivo constitucional. Porém, eventual inefetividade ou limitação da norma legal é insuscetível de debate nesta sede, conforme já assinalado pelo Plenário em outros mandados de segurança referentes à mesma matéria tratada nestes autos: “MANDADO DE INJUNÇÃO. REVISÃO GERAL ANUAL. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. DESCABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a existência, ainda que superveniente, de norma regulamentadora do direito constitucional pretendido leva à perda do objeto do mandado de injunção. A Lei 10.331/2001 regulamentou o art. 37, X, da Constituição, conferindo-lhe eficácia plena, e está em vigor desde 19 de dezembro de 2001. Posteriormente, a Lei 10.697/2003 também cumpriu o dispositivo constitucional. Ainda, o mandado de injunção não é o meio processual adequado para questionar a efetividade da lei regulamentadora. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido.” (MI 4.831 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, destaque acrescentado) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL ANUAL. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. INADMISSIBILIDADE DA VIA INJUNCIONAL JÁ ASSENTADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Plenário desta Casa posicionou-se pela inviabilidade do mandado de injunção quando já houver lei regulamentadora do direito constitucional pleiteado. Precedentes. II – Não se admite mandado de injunção para buscar o cumprimento de norma regulamentadora de dispositivo constitucional. III - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (MI 2.275 ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, destaque acrescentado) 6. A decisão recorrida está, assim, em harmonia com a jurisprudência do STF. Consigno ainda meu entendimento pessoal, expresso no RE 565.089, Rel. Min. Marco Aurélio, com julgamento em repercussão geral ainda não concluído, no sentido de que o art. 37, X, da Constituição não deve ser utilizado para indexar a economia, não sendo violado quando o Poder Executivo justifica ao impossibilidade de conceder uma revisão geral anual. Congresso a 7. Por fim, observo que a parte recorrente não infirmou os fundamentos quanto à ausência de interesse de agir e à prejudicialidade do pedido, assim externados na decisão recorrida: “9. Ainda que assim não fosse, a categoria substituída pela impetrante (Procuradores Federais) foi contemplada por aumentos anuais de 2006 a 2010, retomados em 2013. É o que se extrai do conjunto normativo formado pela Medida Provisória nº 305/2006, convertida na Lei nº 11.358/2006, e pelos diplomas que a alteraram (Medida Provisória nº 440/2008, convertida na Lei nº 11.890/2008, e Lei nº 12.775/2012). Dessa forma, mesmo que houvesse uma omissão quanto à regulamentação, em tese, do art. 37, X, da Carta, a categoria em tela não teria interesse jurídico em reclamá-la, nos anos de 2008 a 2010, porque já beneficiada por aumentos anuais (MI 5.907, MI 5.908 e MI 5.909). Quanto aos exercícios de 2011 e 2012 (MI 5.910 e MI 5.911), a superveniência do reajuste em 2013 tornaria prejudicado seu pedido. Nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, ‘[e]xcede os limites da via eleita a pretensão de sanar a alegada lacuna normativa do período pretérito à edição da lei regulamentadora’ (MI 634 AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). No mesmo sentido: MI 1.011 AgR/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.” 8. Diante do exposto, e reiterando as razões da decisão recorrida, manifesto-me no sentido de negar provimento ao recurso. 9. É como voto.


text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE OUTROS TRIBUNAIS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento de recurso interposto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. O juízo de admissibilidade recursal incumbido aos Tribunais Superiores não é passível de revisão via habeas corpus, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade. 3. Writ não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Contagem, Estado de Minas Gerais, no Processo nº 079.05.212.082-5, condenou a paciente à pena de três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de dezesseis dias-multa, ante a prática do delito previsto no artigo 155, § 4º, inciso II (furto qualificado pelo abuso de confiança), do Código Penal. Em seguida, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de cinquenta salários mínimos. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça desproveu a apelação na qual se buscou a redução da prestação pecuniária. Concluiu pelo acerto da quantia estabelecida, porquanto destinada à reparação dos danos causados – R$ 19.924,53 (dezenove mil, novecentos e vinte e quatro reais e HC 114293 cinquenta e três centavos) –, bem como necessária à prevenção e reprovação da infração. Interpôs-se recurso especial, cujo seguimento foi obstado pelo Tribunal de Justiça. Apontou-se que o termo final seria 29 de março de 2011, data do recebimento, por correspondência eletrônica, da petição. Como a original apenas veio a ser apresentada no dia seguinte, 30, foi tida como intempestiva. A defesa protocolou o Agravo em Recurso Especial nº 146.392, não conhecido pela relatora, ante a extemporaneidade, porque inobservado o prazo de cinco dias preceituado no artigo 28 da Lei nº 8.038/90. Formalizou-se o Habeas Corpus nº 240.801/MG, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando o afastamento do óbice à sequência do especial. A relatora, ao consignar a inadequação da via eleita, indeferiu liminarmente a impetração, reportandose à decisão que implicou o não conhecimento do agravo anteriormente interposto. A Defensoria Pública da União afirma haver constrangimento ilegal. Alega que o habeas não foi admitido, porquanto considerado substitutivo de agravo em recurso especial. Diz tratar-se de decisão não amparada por qualquer disposição constitucional. Destaca a natureza autônoma da impetração, não sujeita às restrições atinentes aos recursos. Requer seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça a apreciação do mérito do mencionado habeas. Pleiteia, nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral, respeitada a contagem dos prazos em dobro. O Ministério Público Federal manifesta-se pela inadmissão do pedido e, sucessivamente, pelo indeferimento da ordem. HC 114293 Anoto que a Portaria-Conjunta nº 73/2006 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais estabelece, no artigo 1º, cabeça, que “as petições judiciais poderão ser recebidas no Tribunal de Justiça através de sistema de transmissão de dados tipo fac-símile (“fax”) ou correio eletrônico (“e-mail”)”. O artigo 4º dispõe que “a utilização do sistema de transmissão de dados não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser protocolizados no Tribunal, necessariamente: I. nos atos sujeitos a prazo, até cinco dias da data de seu término”. Consta, no processo, cópia do recurso especial interposto pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, eletronicamente, em 29 de março de 2011, conforme protocolo do Tribunal de Justiça, e do recebimento da peça original no dia 30 imediato. Lancei visto no processo em 7 de novembro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 17 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): RECURSO – INTERPOSIÇÃO – CORREIO ELETRÔNICO – TEMPESTIVIDADE. Interposto o especial no prazo, por correio eletrônico, e apresentada a petição original no lapso estabelecido na Portaria do Tribunal de Justiça, há de dar-se seguimento ao recurso. A circunstância de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação desta ação constitucional, uma vez existente órgão com competência para manifestar-se sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. Admito o habeas corpus. A impetrante busca, em última análise, o conhecimento do recurso especial protocolado contra o acórdão do Tribunal de Justiça em que se manteve a condenação da paciente à pena restritiva de direitos consistente no pagamento de prestação pecuniária à vítima, da ordem de cinquenta salários mínimos. Pretende a redução desse montante ou a substituição por outra pena restritiva de direitos. O pronunciamento do Tribunal de Justiça a revelar a negativa de processamento do especial é manifestamente ilegal. Nele, consta que a peça foi encaminhada, por correio eletrônico, em 29 de março de 2011, último dia do prazo. Assentou-se que, nesse interregno, deveria ter sido protocolada a petição original, o que foi feito no dia seguinte, 30. Assim decidindo, o Tribunal, em descompasso com os princípios da confiança e da lealdade processual, olvidou a própria Portaria-Conjunta nº 73/2006, a qual admite a interposição por correio eletrônico (artigo 1º, cabeça), com HC 114293 exigência de apresentação do documento original em até cinco dias da data do término (inciso I do artigo 4º). Vale ressaltar que, na elaboração da mencionada Portaria do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, teve-se presente o disposto na Resolução nº 287, de 4 de abril de 2004, do Supremo, cujo artigo 1º também prevê o uso de correio eletrônico para a prática de atos processuais neste Tribunal, devendo ocorrer a apresentação do original, segundo o artigo 5º, que remete ao artigo 2º da Lei nº 9.800/99, no lapso de cinco dias a partir do final do prazo. Defiro a ordem para que o recurso especial interposto pela Defensoria Pública tenha seguimento. Consigno que o caso não se enquadra na situação retratada no Verbete nº 695 da Súmula do Supremo, porque o inadimplemento da prestação pecuniária, diferentemente da multa, é causa de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, havendo, portanto, risco concreto à liberdade do paciente. É como voto. 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.293 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, do que depreendi, o habeas corpus interposto neste caso soa - salvo exame mais acurado - como substitutivo de agravo regimental que poderia ter sido interposto. E ademais, não depreendo hipótese que justifique neste caso excepcionalidade da concessão da ordem de ofício ante o próprio não conhecimento do feito. Não vejo, aí, flagrante ilegalidade ou teratologia. Estou adotando a percepção deduzida pelo eminente Ministro Luiz Fux, perante esta Primeira Turma, em 19 de agosto de 2014, no HC nº 122.867, no qual Sua Excelência assentou: "1. O habeas corpus, cujo escopo é a tutela da liberdade de locomoção, não é cabível para o reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos." Por essa razão, com a devida vênia do eminente Relator, voto pelo não conhecimento do habeas. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.293 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN PACTE.(S) : TÂNIA APARECIDA DO CARMO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HCº 240.801 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da impetração, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 1º.12.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Edson Fachin. Ausente o Senhor Ministro Roberto Barroso, representando o Supremo Tribunal Federal, no evento “O poder das cortes constitucionais no mundo globalizado”, na Universidade de Nova York. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: FURTO – OBJETO DE PEQUENO VALOR. A questão do pequeno valor da coisa furtada é resolvida ante a circunstância judicial consequências do crime, considerando-se o artigo 155, § 2º, do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pela Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 155, cabeça, cumulado com o 14, inciso II (furto simples tentado), do Código Penal. O Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, no Processo nº 0024.11.272.374-7, rejeitou a denúncia, absolvendo-o sumariamente. Apontou a atipicidade material da conduta, com respaldo no princípio da insignificância, considerando ter sido o objeto subtraído avaliado em R$188,00 (cento e oitenta e oito reais). O Ministério Público estadual interpôs recurso em sentido estrito. Alegou possuir o objeto subtraído valor significativo, bem como ostentar o investigado diversas passagens na polícia. A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça proveu o recurso, assentando não ser inexpressivo o valor do bem subtraído, conforme precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça. Os embargos infringentes a seguir protocolados foram desprovidos. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, aduzindo a atipicidade material da conduta. A Relatora, no Superior Tribunal de Justiça, negou-lhe seguimento. Sublinhou HC 129361 a inadequação do princípio da bagatela, pois os objetos subtraídos representavam mais de 30% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ressaltou haver diferença entre o conceito de bens de pequeno valor e o de valor insignificante. Consignou estar o acórdão recorrido em consonância com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, reportando-se ao Verbete nº 83 da Súmula. Em agravo regimental – de nº 1.471.899 –, afirmou-se competir ao magistrado de primeira instância verificar se houve, ou não, lesão expressiva ao bem jurídico tutelado. A Quinta Turma desproveu-o. Neste habeas, a Defensoria Pública da União sustenta, com base no princípio da intervenção mínima, que o Direito Penal deve ter caráter subsidiário na proteção dos bens jurídicos essenciais à tranquilidade social. Destaca a inexpressividade da lesão, devido ao ínfimo valor do objeto do crime e ao fato de ter havido apenas tentativa. Assinala estarem preenchidos os requisitos necessários à observância do mencionado princípio. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos da decisão formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.471.899/MG. No mérito, busca seja observado o princípio da insignificância, reconhecendo-se a atipicidade da conduta, a fim de absolver o paciente. Vossa Excelência, em 4 de outubro de 2015, deixou de acolher o pedido de liminar. O Ministério Público indeferimento da ordem. Federal manifesta-se pelo Lancei visto no processo em 18 de novembro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 1º de dezembro seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. HC 129361 É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Reportome ao que fiz ver ao deixar de implementar a medida acauteladora, em 4 de outubro de 2015: 2. Observem a organicidade do Direito, evitando-se a sobrecarga da máquina judiciária. A ordem jurídica contempla a solução para o furto em que a coisa subtraída é de pequeno valor – § 2º do artigo 155 do Código Penal. Mais do que isso, reiterados são os pronunciamentos do Supremo sobre o afastamento da insignificância quando se trata de agente envolvido em situações idênticas. Pretende-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta considerado o tipo furto. Ora, sendo a coisa subtraída de pequeno valor, o fato repercute na fixação da pena-base, presentes as consequências da prática criminosa, não levando a concluir-se pela atipicidade. Indefiro a ordem. É como voto. 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 129.361 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, a pretensão é de trancamento? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, houve a absolvição sumária pelo pequeno valor da coisa que se tentou furtar. Houve recurso em sentido estrito do Ministério Público, provido; a defesa veio ao Superior Tribunal de Justiça com o recurso especial e não logrou sucesso. Estou a entender que essa decisão do Superior Tribunal de Justiça não merece censura, ante o disposto no artigo 155, § 2º, do Código Penal. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa a orientação do Ministro Marco Aurélio e que nós adotamos aqui - a Turma não sei agora, porque nós sempre adotamos essa postura em razão desta alegação de atipicidade. Como a jurisprudência tem uma função exemplar, praticamente o que se pretende com isso é que o Supremo sinalize que é possível a subtração de celulares, porque isso não é nenhum ilícito. Então, ficaria ao desabrigo este ato que normalmente se comete até com violência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Se prevalecer essa óptica, vou guardar, com muito mais cuidado, meu celular! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E, mesmo assim, eles conseguem tirar com habilidade e destreza. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Mas a HC 129361 matéria foi apreciada pelo Pleno, que concluiu que caso a caso iríamos apreciar. Isso em processos - habeas - sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, em que se tratava de sandálias e absorventes íntimos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Drogaria. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - De pequena monta. E o que se apreciou, definiu é que, caso a caso, faríamos o exame. É interessante. Estava lendo o parecer, ele vai pela culpabilidade. Eu sempre entendi que, presente o princípio da insignificância, chegaríamos à atipicidade da conduta. Ministro Marco Aurélio sempre defendeu aqui que se trata de um delito "privilegiado" - aspas -, um furto "privilegiado". O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O fato repercute na apenação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na apenação, pode substituir, aplicar só a pena de multa. Essa posição realmente é difícil. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Há um outro dado. No recurso em sentido estrito, o Ministério Público apontou diversas passagens do réu pela polícia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Há diversas passagens. Inclusive um dos pressupostos da aplicação da insignificância é a não reincidência. Eu louvo o esforço do Defensor Público, mas esta tese é ruim de ser... Eu só estou debatendo com o Ministro Marco Aurélio, porque, como o Ministro Fachin é o novo integrante, talvez seja a primeira vez a matéria de insignificância?. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu participei do HC 129361 julgamento no Pleno sobre a questão da insignificância. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, eu apenas estava debatendo com o Ministro Marco Aurélio, por que eu queria saber se é trancamento ou se já era condenação? Mas é trancamento. Então, eu fiquei satisfeito com a resposta de Vossa Excelência para me instruir e poder decidir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vamos deixar o Juízo atuar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim. 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 129.361 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, vou apenas averbar a percepção de que este habeas corpus me parece substitutivo do recurso extraordinário que caberia na hipótese. Mas isso apenas para pontuar a ressalva. Na conclusão, estou acompanhando Sua Excelência o Relator, precisamente porque se está aqui, digamos assim, nessa fase de antessala. Em matéria do exame de uma eventual futura condenação, o desate poderá, eventualmente, até conduzir na aplicação da parte final do § 2º do art. 155, mas, neste momento, esse desate também conforta a minha percepção do julgamento que participei agora, com as achegas do frutífero diálogo entre o Ministro-Relator e o Ministro Fux. Também depreendi e hauri que o exame da insignificância tem uma densidade concreta à luz dos fatos, até porque os cento e oitenta reais precisam ser considerados no contexto, ademais, juntando-se a primariedade, bem como eventual reiteração de conduta criminosa, em outra hipótese, para que a insignificância, de fato, seja sopesada. Portanto, feitas essas observações e com a ressalva, acompanho Sua Excelência o Relator. 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 129.361 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, acho que este aqui é o típico caso de deferência ao Legislativo, quer dizer, apesar desse princípio da insignificância ser tão explorado, o legislador não quer retirar essa figura do Código Penal, não quer criar uma medida sócioeducativa, enfim. E aí vamos ficar, realmente, para o momento da dosimetria da pena - para substituir por uma multa dentro da capacidade econômico-financeira -, elogiando o esforço, mais uma vez, do ilustre Defensor, que às vezes obtém vitórias, mas não pode fazer milagre. Então, eu gostaria, com essas palavras, de acompanhar o eminente Relator. 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 129.361 MINAS GERAIS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Eu peço vênia a Vossas Excelências para me lançar vencida. Eu deferiria a ordem. Penso que o Direito Penal há de continuar mínimo, há de prevalecer o princípio da subsidiariedade. Entendo que a conduta se torna atípica quando se aciona o princípio da insignificância. Mas é uma posição vencida. Eu vou continuar aqui a só me lançar vencida. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 129.361 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : LEONARDO SILVEIRA TOFANI IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencida a Senhora Ministra Rosa Weber, Presidente, com ressalva de entendimento do Senhor Ministro Edson Fachin. Falou o Dr. Gustavo Zortea da Silva, Defensor Público da União, pelo Paciente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. 1ª Turma, 1º.12.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Edson Fachin. Ausente o Senhor Ministro Roberto Barroso, representando o Supremo Tribunal Federal, no evento “O poder das cortes constitucionais no mundo globalizado”, na Universidade de Nova York. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma