text: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – INADMISSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO, COMO PADRÃO DE DIVERGÊNCIA, DE DECISÕES MONOCRÁTICAS PROFERIDAS POR MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESCUMPRIMENTO, ADEMAIS, PELA PARTE EMBARGANTE, DO DEVER PROCESSUAL DE PROCEDER AO CONFRONTO ANALÍTICO DETERMINADO NO ART. 331 DO RISTF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA PRIMÁRIA (CF/69, ART. 119, § 3º, “c”) – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL, SOB A ÉGIDE DA CARTA FEDERAL DE 1969, DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DISPOR, EM SEDE REGIMENTAL, SOBRE NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL – RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE TAIS PRECEITOS REGIMENTAIS COM FORÇA E EFICÁCIA DE LEI (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278) – PLENA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 331 DO RISTF – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela admissível, em sede de embargos de divergência, para demonstração do conflito jurisprudencial, a invocação de decisão monocrática proferida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, eis que a utilização dessa modalidade recursal pressupõe a comprovação de dissenso instaurado entre as próprias Turmas ou entre qualquer destas e o Plenário da Suprema Corte. Decisão monocrática, por isso mesmo, não se reveste de parametricidade, não podendo, em conseqüência, ser indicada como padrão de confronto para efeito de demonstração da divergência jurisprudencial. Precedentes. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência - ou de não conhecimento destes, quando já admitidos - deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configurariam a divergência indicada, mencionando, ainda, as AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR circunstâncias que identificariam ou que tornariam assemelhados os casos em confronto. Precedentes. - Não se mostram suscetíveis de conhecimento os embargos de divergência nos casos em que aquele que deles se utiliza descumpre a determinação contida no art. 331 do RISTF, que, mais do que o confronto analítico, exige que haja, entre os acórdãos confrontados, o necessário vínculo de pertinência temática, em ordem a permitir a constatação de efetiva existência de dissídio interpretativo no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, “c”), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, neste julgamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que não admitiu os embargos de divergência deduzidos pela parte ora recorrente. Eis o teor da decisão, que, por mim proferida, sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 723/727): “Trata-se de embargos de divergência opostos a decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que, proferida no julgamento do AI 742.431-AgR-segundo/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, confirmada em sede de embargos de declaração (fls. 694), acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 669): ‘SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INADMISSIBILIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B, CPC. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, determina o sobrestamento do feito. AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR II – O cabimento de agravo de instrumento dirigido a esta Corte resume-se aos casos de decisão de negativa de admissibilidade do recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido.’ Nos presentes embargos de divergência, invocou-se a ocorrência de dissenso que existiria entre o acórdão ora embargado e decisão monocrática proferida no âmbito desta Suprema Corte. Sendo esse o quadro processual, cabe-me examinar, para os fins a que se refere o art. 335, ‘caput’, do RISTF, c/c o art. 546, parágrafo único, do CPC, na redação dada pela Lei nº 8.950/94, se se revelam admissíveis, ou não, os mencionados embargos de divergência. Cabe ressaltar, desde logo, que não se mostram cabíveis os presentes embargos de divergência, eis que a parte embargante deixou de cumprir o que determina os arts. 330 e 331 do RISTF. Com efeito, a parte ora embargante, ao deduzir o presente recurso, descumpriu os preceitos regimentais mencionados, eis que, i), sendo os embargos de divergência apenas cabíveis de decisões colegiadas proferidas pela Turmas do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 330), os atos decisórios de caráter monocrático emanados de Relator não se revelam instrumento hábil à demonstração do dissídio jurisprudencial e, ii) não demonstrou, com a transcrição dos textos que o configurariam, o alegado dissídio jurisprudencial, abstendo-se, também, de mencionar as circunstâncias que identificariam ou assemelhariam os casos confrontados (RISTF, art. 331). Como se sabe, decisões monocráticas não se revelam instrumento hábil à demonstração de dissídio jurisprudencial (RISTF, art. 330). É por essa razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que os embargos de divergência, nesse caso, revelar-se-ão inviáveis (RTJ 142/297, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 767.226-AgR-EDv-AgR/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 111.582-EDv/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): ‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDICAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA COMO PARADIGMA DE AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR CONFRONTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINATE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. APLICAÇÃO DO ART. 332 DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O cabimento dos embargos de divergência, nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, pressupõe a existência de dissídio entre decisão de Turma com julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. Assim, decisão monocrática não serve como paradigma para demonstrar a divergência jurisprudencial. ............................................... III – Agravo regimental improvido.’ (AI 547.631-AgR-EDv-ED-AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) Impõe-se ter presente, ainda, a propósito do indispensável cotejo analítico a que se refere o art. 331 do RISTF, a advertência fundada no magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: ‘A utilização dos embargos de divergência reclama, sob pena de liminar recusa de seu processamento, que o dissídio interpretativo seja demonstrado de forma clara, objetiva e analítica, mencionando-se as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. Não basta, para esse efeito, a mera transcrição das ementas dos julgados invocados como referência paradigmática. Ausência, no caso, do necessário cotejo analítico.’ (RTJ 157/980-981, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) ‘Não basta, para efeito de comprovação do dissídio pretoriano, a simples juntada do inteiro teor do acórdão apontado como referência paradigmática. A utilização adequada dos embargos de divergência impõe que se demonstre, de maneira clara, objetiva e analítica, o dissídio jurisprudencial invocado, devendo o recorrente, para esse efeito, reproduzir os trechos pertinentes e mencionar as circunstâncias que identifiquem ou tornem assemelhados os casos em confronto.’ (RTJ 159/296-297, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR Revela-se legítima, desse modo, a recusa liminar de processamento dos embargos de divergência, sempre que a parte que deles se utilizar descumprir, como no caso, a obrigação formal de proceder ao confronto analítico entre as decisões invocadas como referência paradigmática, de um lado, e o acórdão embargado, de outro: ‘A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, reproduzindo, para efeito de sua caracterização, os trechos que configuram a divergência indicada e mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. O desatendimento desse dever processual legitima o indeferimento liminar da petição recursal ou justifica, quando já admitidos, o não-conhecimento dos embargos de divergência.’ (RTJ 157/975-976, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) ‘A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não-conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto.’ (RTJ 186/715, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) A inviabilidade dos presentes embargos de divergência, em decorrência das razões ora mencionadas, impõe uma observação adicional: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, pelas razões expostas, não admito os presentes embargos de divergência, por reputá-los incabíveis (CPC, art. 557, ‘caput’). 2. Defiro, à parte ora embargante, o benefício da gratuidade, que foi requerido tanto no segundo recurso de agravo (fls. 614/615) quanto nos embargos de divergência (fls. 719/720) por ela deduzidos, eis que a simples afirmação de incapacidade financeira, feita pelo próprio interessado, basta para viabilizar-lhe o acesso ao benefício da assistência judiciária (Lei nº 1.060/50, art. 4º, § 1º, na redação dada pela Lei nº 7.510/86), segundo a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte (RTJ 158/963 – RT 755/182). ................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com essa decisão, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o processamento dos embargos AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR de divergência (fls. 731/750), havendo, no entanto, deixado de impugnar os fundamentos em que se assentou tal ato decisório. Sendo esse o contexto, submeto, à apreciação do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso de agravo. É o relatório. O presente SENHOR recurso de MINISTRO agravo é CELSO DE inacolhível, MELLO - eis que (Relator): a parte O ora agravante, ao insurgir-se contra a decisão ora questionada, deixou de ilidir os fundamentos jurídicos em que se assentou o julgamento monocrático. Ao assim proceder, deixando de impugnar o ato decisório em questão, a parte agravante descumpriu uma típica obrigação processual que lhe incumbia atender, pois, como se sabe, impõe-se, ao recorrente, afastar, pontualmente, cada uma das razões invocadas como suporte da decisão agravada (AI 238.454-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). O descumprimento desse dever jurídico - ausência de impugnação de cada um dos fundamentos em que se apóia o ato decisório agravado - conduz, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, ao improvimento do agravo interposto (RTJ 126/864 - RTJ 133/485 - RTJ 146/320): “O RECURSO ESPECIFICADAMENTE, AGRAVADA. DE TODOS AGRAVO DEVE OS FUNDAMENTOS DA IMPUGNAR, DECISÃO AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR - O recurso de agravo a que se referem os arts. 545 e 557, § 1º, ambos do CPC, na redação dada pela Lei nº 9.756/98, deve infirmar todos os fundamentos jurídicos em que se assenta a decisão agravada. O descumprimento dessa obrigação processual, por parte do recorrente, torna inviável o recurso de agravo por ele interposto. Precedentes.” (AI 257.310-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) De qualquer maneira, no entanto, cabe enfatizar que os embargos de divergência opostos pela parte ora agravante mostram-se totalmente inadmissíveis, porque invocada, como padrão de divergência, decisão monocrática proferida por Ministro do Supremo Tribunal Federal. Como se sabe, sendo, os embargos de divergência unicamente cabíveis de decisões colegiadas proferidas pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 330), os julgamentos de caráter monocrático emanados do Relator da causa não se revelam hábeis à demonstração do dissídio jurisprudencial (RTJ 142/297, Rel. Min. MARCO AURÉLIO). É por essa razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que os embargos de divergência, em tal hipótese, mostrar-se-ão inviáveis (RTJ 142/297, AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 767.226-AgR-EDv-AgR/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 111.582-EDv/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDICAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA COMO PARADIGMA DE CONFRONTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. APLICAÇÃO DO ART. 332 DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O cabimento dos embargos de divergência, nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, pressupõe a existência de dissídio entre decisão de Turma com julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. Assim, decisão monocrática não serve como paradigma para demonstrar a divergência jurisprudencial. ................................................... III – Agravo regimental improvido.” 547.631-AgR-EDv-ED-AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO (AI LEWANDOWSKI – grifei) Em suma: não se revela admissível, em sede de embargos de divergência, para demonstração do conflito jurisprudencial, a invocação de decisão monocrática proferida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, eis que a utilização dessa modalidade recursal pressupõe a comprovação de dissenso instaurado entre as próprias Turmas ou entre qualquer destas e o Plenário da Suprema Corte. Decisão monocrática, por isso mesmo, não se reveste de parametricidade, não podendo, em conseqüência, ser indicada como AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR padrão de confronto para efeito de demonstração da divergência jurisprudencial. De outro lado, também não se mostram admissíveis os embargos de divergência em questão, eis que a parte embargante deixou de cumprir, quanto a eles, o que determina o art. 331 do RISTF. Na realidade, a parte ora agravante, quando da oposição dos embargos de divergência em causa, o descumpriu preceito regimental mencionado (RISTF, art. 331), pois não demonstrou, com a transcrição dos textos que o configurariam, o alegado dissídio jurisprudencial, abstendo-se, também, de mencionar as circunstâncias que identificariam ou que assemelhariam os casos em confronto. Impõe-se ter presente, no ponto, a propósito do indispensável cotejo analítico a que se refere o art. 331 do RISTF, a advertência fundada no magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: “A utilização dos embargos de divergência reclama, sob pena de liminar recusa de seu processamento, que o dissídio interpretativo seja demonstrado de forma clara, objetiva e analítica, mencionando-se as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. Não basta, para esse efeito, a mera transcrição das ementas dos julgados invocados AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR como referência paradigmática. Ausência, no caso, do necessário cotejo analítico.” (RTJ 157/980-981, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “Não basta, para efeito de comprovação do dissídio pretoriano, a simples juntada do inteiro teor do acórdão apontado como referência paradigmática. A utilização adequada dos embargos de divergência impõe que se demonstre, de maneira clara, objetiva e analítica, o dissídio jurisprudencial invocado, devendo o recorrente, para esse efeito, reproduzir os trechos pertinentes e mencionar as circunstâncias que identifiquem ou tornem assemelhados os casos em confronto.” (RTJ 159/296-297, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Revela-se legítima, desse modo, a recusa liminar de processamento dos embargos de divergência, sempre que a parte que deles se utilizar descumprir, como no caso, a obrigação formal de proceder ao confronto analítico entre as decisões invocadas como referências paradigmáticas, de um lado, e o acórdão embargado, de outro, consoante reiteradamente assinalado pela jurisprudência desta Suprema Corte: “A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, reproduzindo, para efeito de sua caracterização, os trechos que configuram a divergência indicada e mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. O desatendimento desse dever processual legitima o indeferimento liminar da petição recursal ou justifica, quando já admitidos, o não conhecimento dos embargos de divergência.” (RTJ 157/975-976, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR “A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência - ou de não conhecimento destes, quando já admitidos - deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto.” (RE 247.416-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe enfatizar, neste ponto, por oportuno, tal como ressaltado na demonstrou, de ou idênticas decisão ora maneira agravada, objetiva, assemelhadas as que as a parte recorrente circunstâncias controvérsias que discutidas não tornariam nos casos confrontados. embargos de determina o Inquestionável, portanto, divergência questão, art.em do RISTF, a por que, inadmissibilidade dos descumprimento que mais do que o do confronto analítico, exige que haja, entre os acórdãos confrontados, o necessário vínculo de pertinência temática. É divergência, demonstre, por impõe isso que cabalmente, o a que a utilização embargante, existência em de suas dos embargos razões dissídio de recursais, interpretativo, AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR expondo, de modo fundamentado, as circunstâncias que identificam ou que tornam assemelhados verificação da relação os de casos em confronto, pertinência que para deve fins de necessariamente existir entre o tema versado no acórdão embargado e a controvérsia veiculada nos paradigmas de confronto. Não demonstrada, portanto, de forma clara, objetiva e analítica, a identidade ou a semelhança dos temas objeto dos acórdãos em confronto, não se tem por configurada a indispensável existência do vínculo de pertinência material entre os julgados postos em cotejo, o que torna inviáveis os embargos de divergência (RTJ 159/296-297, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Nem se diga, de outro lado, que a exigência de pertinente confronto analítico, estabelecida no art. 331 do RISTF, mostrar-se-ia destituída de validade constitucional pelo fato de preceitos regimentais revelarem-se inidôneos à veiculação de regras de direito processual. Não se pode desconhecer, quanto a tal aspecto, um fato constitucionalmente relevante: a norma regimental em que fundamentado o acórdão ora embargado (RISTF, art. 331), embora veiculasse matéria de natureza processual, revelava-se plenamente legítima em face do que AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR então dispunha o art. 119, § 3º, “c”, da Carta Federal de 1969, que outorgava, ao Supremo Tribunal Federal, poder normativo primário, conferindo, a esta Corte Suprema, atribuição para, em sede meramente regimental, dispor sobre “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal (...)”. Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, no regime constitucional competência para anterior, estabelecer, dispunha, ele excepcionalmente, próprio, normas de de direito processual em seu regimento interno, não obstante fosse vedado, aos demais Tribunais judiciários, o exercício dessa mesma prerrogativa, cuja prática – considerado o sistema institucional de divisão de poderes – incumbia, exclusivamente, ao Poder Legislativo da União (RTJ 54/183 – RTJ 69/138, v.g.). Essa permitiu, ao excepcional Supremo competência Tribunal Federal, normativa prescrever, primária em sede formalmente regimental, normas de caráter materialmente legislativo, legitimando-se, em conseqüência, a edição de regras como aquela consubstanciada no art. 331 do RISTF. Com 1988, no a entanto, superveniência o Supremo da Constituição Tribunal Federal promulgada perdeu em essa AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR extraordinária atribuição normativa, passando a submeter-se, como os demais Tribunais judiciários, em matéria processual, ao domínio normativo da lei em sentido formal (CF, art. 96, I, “a”). Em virtude desse novo contexto jurídico, essencialmente fundado na vigente Constituição da República (1988) – que não reeditou regra com o mesmo conteúdo daquele preceito inscrito no art. 119, § 3º, “c”, da Carta Política de 1969 -, veio, o Congresso Nacional, tratando-se mesmo de causas sujeitas à competência do Supremo Tribunal Federal, a dispor, uma vez mais, em plenitude, do poder que historicamente sempre lhe coube, qual seja, o de legislar, amplamente, sobre normas de direito processual. Vale advertir: o Supremo Tribunal Federal, desde 05/10/1988, já não mais dispõe de competência primária para formular regras de direito processual em sede regimental. Não se pode desconhecer, contudo, que se registrou, na espécie, com o advento da Constituição de 1988, a recepção, por esse novo estatuto político, do mencionado preceito regimental (RISTF, art. 331), posto que veiculador de norma de direito processual, que passou, agora, a partir da vigência da nova Lei Fundamental da República, a ostentar força, valor, eficácia e autoridade de norma AI 742.431 AgR-segundo-ED-EDv-AgR legal, consoante tem proclamado, de modo iterativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278). Impende acentuar, bem por isso, que a norma inscrita no art. 331 do RISTF, hoje com força e eficácia de lei, foi editada, validamente, pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competência que permitia, a esta Corte, formular, em sede meramente regimental, preceitos de conteúdo materialmente legislativo, como aqueles que disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Em suma: mostra-se inteiramente legítima a invocação, na decisão ora agravada, da regra – desatendida pela parte ora recorrente – consubstanciada no art. 331 do RISTF. Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 742.431 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ANA MARIA DE ALMEIDA LEITE ADV.(A/S) : ELIZABETH DE CARVALHO SIMPLÍCIO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 24.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Secretário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. INSUMO OU MATÉRIA PRIMA TRIBUTADA. SAÍDA NÃO TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. BENEFÍCIO INSTITUÍDO PELO ART. 11 DA LEI 9.779/1999. ABRANGÊNCIA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O princípio da não cumulatividade só garante o crédito do IPI pago na operação anterior se, na operação subsequente, também for devido o imposto, ressalvada a previsão em lei que confira esse direito. II – A verificação da abrangência do benefício fiscal instituído pelo art. 11 da Lei 9.779/1999 é questão que se restringe ao âmbito infraconstitucional, não comportando análise em sede de recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, converter os embargos de declaração em agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos RE 599.885 ED do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, sob fundamento de que o princípio da não cumulatividade só garante o crédito do IPI pago na operação anterior se, na operação subsequente, também for devido o imposto, ressalvada a previsão em lei que confira esse direito. A embargante sustentou, em suma, que a decisão proferida por esta Corte no julgamento do RE 562.980-RG/SC, Relator para o acórdão o Min. Marco Aurélio, “(...) entendeu que somente com a entrada em vigor da Lei 9.779/99 se tornou possível a compensação de créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) pagos na entrada de insumos, quando o produto final for isento do tributo ou sujeito à alíquota zero” (grifos no original, fl. 236). Aduziu, então, que a decisão recorrida incorreu em erro de fato ao negar provimento ao extraordinário, pois considerou que se debatia, nestes autos, direito a créditos constituídos anteriormente à Lei 9.779/1999. Ressaltou, porém, que na presente ação pleiteia-se o reconhecimento de créditos posteriores ao advento daquela lei. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Preliminarmente, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, uma vez que opostos de decisão monocrática. Eis o teor da decisão impugnada: “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que negou o direito ao crédito de IPI pago na aquisição de insumos e matérias-primas empregados na construção civil, por se tratar de fato não sujeito à incidência do IPI. Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se, em suma, a constitucionalidade do crédito de IPI na hipótese dos autos. A pretensão recursal não merece acolhida. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, do RE 562.980/SC, red. para o acórdão Min. Marco Aurélio, e do RE 475.551/PR, red. para o acórdão Min. Menezes Direito, concluiu que, 'antes da vigência da Lei 9.779/99, não era possível o contribuinte se creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero' (Informativo 545) Fixou-se, no julgamento, o entendimento de que o princípio da não cumulatividade só garante o crédito do IPI pago na operação anterior se, na operação subsequente, também for devido o imposto, ressalvada a previsão em lei que confira esse direito. Nesse contexto, embora os mencionados julgados só tenham tratado das hipóteses de isenção e de alíquota zero, com maior razão o RE 599.885 ED entendimento fixado deve ser aplicado para os casos em que se recolhe o IPI na aquisição de produtos que são empregados em situações posteriores não abrangidas pelo campo de incidência do imposto. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)” (fls. 224-225). Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Ressalto que não procede a alegação de que o objeto desta ação restringe-se ao reconhecimento de créditos constituídos posteriormente à edição da Lei 9.779/1999. De fato, consta da petição inicial o seguinte pedido: “(...) declarar o direito da Impetrante de apropriar, devidamente atualizados, na forma antes mencionada, os créditos de insumos, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para compor seu produto final e não lançados no momento próprio, por força das indevidas disposições contidas na legislação infraconstitucional (...)” (grifos no original, fls. 25). Observo, portanto, que a impetrante não restringiu a segurança pleiteada aos eventuais créditos constituídos após à edição da lei mencionada. De modo diverso, o pedido foi expresso quanto ao reconhecimento dos créditos, no entender da impetrante, “não lançados no momento próprio”. Assim, verifica-se que a decisão agravada adequadamente dirimiu a controvérsia em exame ao consignar que, segundo a jurisprudência firmada por esta Corte, a Constituição não assegura, com fundamento no princípio da não cumulatividade, direito a créditos de IPI na hipótese de aquisição de insumos tributados utilizados na elaboração de produtos sobre os quais não incide aquele tributo. RE 599.885 ED Isso porque, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o referido princípio só garante o crédito do IPI pago na operação anterior se, na operação subsequente, também for devido o imposto. Contudo, ainda que a Constituição não preveja o creditamento na hipótese mencionada, nada impede que ele seja garantido pelo legislador infraconstitucional na qualidade de benefício fiscal, a exemplo do que estipula o art. 11 da Lei 9.779/1999. Nessa hipótese, porém, a verificação da abrangência do benefício fiscal instituído é questão que se restringe ao âmbito infraconstitucional, não comportando análise em sede de recurso extraordinário. Dessa forma, incabível, na espécie, examinar se a benesse instituída pelo art. 11 da Lei 9.779/1999 favorece a ora recorrente ou abrange as atividades por ela desenvolvidas. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 599.885 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMBTE.(S) : SBS ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA ADV.(A/S) : ANDRÉ AZAMBUJA DA ROCHA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: embargos de declaração convertidos em agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 22.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO CONTRA PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE INJÚRIA. RECONHECIDA A CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CRIME DE CALÚNIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ART. 6º, CAPUT, DA LEI Nº 8.038/90. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. 2. Consumação da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de injúria, visto que os prazos elencados no art. 109 do Código Penal devem ser contados, na espécie, pela metade, eis que o denunciado conta com mais de 70 (setenta) anos de idade (CP, art. 115). 3. Revela-se atípica a conduta do denunciado em relação ao crime de calúnia, tendo em vista a impossibilidade de subsumi-la a qualquer um dos tipos legais configuradores do delito de abuso de autoridade estabelecidos nos arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898/65. 4. Improcedência da ação. INQ 3.104 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, em rejeitar a denúncia, reconhecendo consumada a prescrição, quanto ao delito de injúria, bem como em rejeitar a denúncia quanto ao delito de calúnia, contra os votos do Senhor Ministro Relator e do Senhor Ministro Luiz Fux, que a recebiam. Acordam, ademais, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a ação, nos termos do art. 6º, caput, da Lei nº 8.038/90. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): O Ministério Público Federal, em 22/11/2002, denunciou o atual Senador da República LUIZ HENRIQUE DA SILVEIRA por, supostamente, ter cometido os crimes objeto dos arts. 20 e 22 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa), em desfavor do então Juiz Eleitoral de Joinville-SC, João Marcos Buch. Os fatos teriam ocorrido em 27/10/2002, por intermédio de transmissão televisiva, ocasião em que o denunciado, na qualidade de candidato ao Governo do Estado de Santa Catarina teria afirmado estar sofrendo pressões e perseguição por parte do aludido magistrado, conforme transcrição de fl. 34: “Toda convicção, toda convicção de que nós vamos vencer, não obstante as pressões que o juiz eleitoral aqui de Joinville tá fazendo sobre mim, sobre meus companheiros, acabou de prender o vereador Ademir Machado, não diz respeito à liberdade que nós construímos na luta contra a ditadura. É uma coisa lamentável o que tá acontecendo aqui em Joinville e o Tribunal Regional Eleitoral deve tomar providências. Eu vou mandar agora uma representação ao presidente do Superior Tribunal Eleitoral, Nelson Jobim, para inibir o que este INQ 3.104 juiz menor, pequeno, que tá me perseguindo há oito meses já”. Em vista da posse do denunciado como Governador do Estado de Santa Catarina, o Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Joinville-SC, em 7/1/2003, com base no art. 105, V, alínea a, da Constituição, determinou a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, para fins de prosseguimento (fl. 53). Seguindo jurisprudência assentada na referida Corte Superior, em 17/11/2003, o Ministro Peçanha Martins determinou a realização de consulta à Assembleia Legislativa sobre a concessão ou não de licença para prosseguir o feito contra o Governador de Estado (fl. 72). Após diversas reiterações sem resposta, em 3/9/2004, decidiu o Ministro Peçanha Martins pelo “arquivamento temporário destes autos até a extinção do mandato do denunciado, ficando suspenso o prazo prescricional a partir de 17/11/2003, consoante reiterada jurisprudência do Pretório Excelso” (fl. 87). Consta que, posteriormente, o denunciado renunciou ao mandato de Governador de Estado, fato ocorrido em 6/7/2006 (fls. 92-97). Face à nova eleição do denunciado ao governo de Santa Catarina, o Ministro Peçanha Martins, em 14/3/2007, mais uma vez, determinou fosse consultada a Assembleia Legislativa acerca da possibilidade de prosseguir o feito contra o Governador de Estado, suspendendo, desde logo, o curso da prescrição (fl. 102). Frente ao silêncio da Assembleia Legislativa, não obstante várias reiterações em torno da aludida licença, o novo relator do processo, Ministro Massami Uyeda, em 19/12/2008, determinou o arquivamento dos autos e ratificou a decisão que suspendera a prescrição (fl. 145). Na sequência, a certidão de fl. 150 noticia que o denunciado, outra INQ 3.104 vez, renunciou ao mandato de Governador de Estado em 25/3/2010, o que redundou no retorno dos autos ao Juízo Federal de Joinville, conforme decisão de 24/5/2010 (fl. 162). Em primeira instância, aberta vista dos autos ao Parquet, houve, em 12/8/2010, aditamento da denúncia “para que nela passe a constar, em substituição da classificação jurídica antes ofertada, a imputação dos crimes previstos nos arts. 138 e 140 c.c. o art. 141, na forma do art. 70, todos do Código Penal” (fl. 168-verso). Face à eleição do denunciado ao cargo de Senador da República, em 19/1/2011, os autos vieram remetidos ao Supremo Tribunal Federal para prosseguimento (fl. 169). Aberta vista à Procuradoria Geral da República, esta requereu, dado o lapso temporal decorrido, que “seja declarada prescrição do crime de injúria (art. 107, IV, do Código Penal), recebendo-se a denúncia em relação ao crime de calúnia” (fl. 181). Determinei, então, fosse o denunciado intimado a manifestar-se acerca do aditamento da denúncia engendrado em primeira instância (fl. 183). E sua resposta, a defesa argumentou a ocorrência de prescrição em face de todos os delitos objeto do caso (fls. 186-188), pois, originalmente, a denúncia havia capitulado os ilícitos na Lei de Imprensa (Lei nº 5250/67), não sendo possível, em vista da necessidade de aplicar-se o regime mais benéfico aos acusados, ser a imputação transmudada para delitos de pena mais severa, como seriam as hipóteses dos arts. 138 e 140, ambos do Código Penal. Nesse sentido, segundo a defesa, todos os prazos de prescrição inscritos na Lei de Imprensa encontrar-se-iam expirados, sendo de rigor o INQ 3.104 reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Em consideração ao princípio contraditório, abri oportunidade para que a acusação se posicionasse a respeito, o que ocorreu às fls. 192-192, ocasião em que impugnou a pretensão do denunciado, ao argumento de que, conforme decidido pelo STF na APDF nº 130, não recepcionada a Lei de Imprensa em sua integralidade, passam os delitos cometidos através dos meios de comunicação pelo crivo do Código Penal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, a consequência da não recepção da Lei 5.250/67 pela Constituição é a incidência da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes de ilícitos relacionados à imprensa. Logo, não há que se falar em aplicar-se o regime mais benéfico ao acusado, na medida em que esse suposto regime, em realidade, por força do decidido pelo STF, deve ser considerado como não vigorante quando os fatos ocorreram, ou seja, em 27/10/2002. Ainda que assim não fosse, é bem essência, cabe descrever os fatos. O juiz, deverá buscar no ordenamento jurídico os nas condutas descritas, sem prejuízo de, atipicidade. sabido que à acusação, em a partir da narrativa, é que tipos penais que se encaixem eventualmente, concluir pela In casu, em face do decidido na mencionada ADPF 130, enquadrando-se a conduta descrita, em tese, nos preceitos dos arts. 138, 140, combinado com o art. 141, na forma do art. 70, todos do Código Penal, acolho a nova capitulação legal proposta às fls. 167-168-verso, para, no momento oportuno, elucidar os efeitos jurídicos daí decorrentes. Bem examinados os autos, verifico que ocorreu prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de injúria, ressaltando-se que os prazos elencados no art. 109 do Código Penal devem ser contados pela INQ 3.104 metade, em face da previsão do art. 115 do mesmo Codex, eis que o acusado conta com mais de 70 (setenta) anos de idade, segundo informações obtidas junto ao site do Senado Federal. Assim, sendo a pena máxima cominada para a injúria de 6 (seis) meses de detenção, considerando a idade do denunciado, a prescrição in abstractu manifestou-se 1 (um) ano após os fatos, à luz do art. 109, IV, combinado com o art. 115, ambos do Código Penal. A prescrição quando a este delito é, com efeito, indiscutível, tanto que a própria acusação requereu o seu reconhecimento à fl. 181. No que concerne ao crime de calúnia, sendo a pena máxima prevista de 2 (dois) anos de detenção, a prescrição em abstrato ocorreria em 2 (dois) anos contados do fato, à luz do art. 109, V, combinado com o art. 115, ambos do Código Penal. Todavia, é preciso levar em conta que o suposto delito foi, em tese, cometido contra funcionário público no exercício de suas funções, no caso, o então Juiz Eleitoral de Joinville-SC, João Marcos Buch. Tal circunstância, a teor do preceituado no art. 141, III, do Código Penal, implica o aumento da sanção em 1/3 (um terço), o que eleva a pena máxima cominada para 3 (três) anos de detenção. Portanto, o prazo da prescrição in abstractu na presente hipótese se eleva para 4 (quatro) anos, pela aplicação do art. 109, IV, conjugado com o art. 115, ambos do Código Penal, lapso esse ainda não ultrapassado, conforme consta da tabela abaixo. Fato delituoso 1ª decisão do STJ que suspendeu a prescrição 1ª renúncia e reinício do prazo DATA 27/10/2002 17/11/2003 TEMPO 12 meses e 21 dias 6/7/2006 2 INQ 3.104 2ª decisão do STJ que suspendeu a prescrição 2ª renúncia e reinício do prazo Data de hoje TOTAL 14/3/2007 25/3/2010 1º/12/2011 8 meses e 8 dias 20 meses e 6 dias 41 meses e 5 dias O conteúdo das mídias eletrônicas constantes dos autos, que coincidem com a transcrição de fl. 34, permitem verificar que, na ocasião dos fatos, o denunciado pronunciou as seguintes expressões: “Toda convicção, toda convicção de que nós vamos vencer, não obstante as pressões que o juiz eleitoral aqui de Joinville tá fazendo sobre mim, sobre meus companheiros, acabou de prender o vereador Ademir Machado, não diz respeito à liberdade que nós construímos na luta contra a ditadura. É uma coisa lamentável o que tá acontecendo aqui em Joinville e o Tribunal Regional Eleitoral deve tomar providências. Eu vou mandar agora uma representação ao presidente do Superior Tribunal Eleitoral, Nelson Jobim, para inibir o que este juiz menor, pequeno, que tá me perseguindo há oito meses já”. Há provas, ainda, de que tais expressões foram exibidas por meio de televisão, pelo canal TVBV. Afastada a incidência da injúria, resta desvendar se haveria indícios de materialidade e autoria para o delito de calúnia. A calúnia, segundo tipificação do art. 138 do Código Penal, nasce quando alguém imputa a outrem fato falso definido como crime. Na lição de Guilherme Nucci, trata-se de uma “difamação qualificada, ou seja, uma espécie de difamação. Atinge a honra subjetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato falso definido como crime” (in Código penal comentado. 8ª ed., São Paulo, RT, p. 648). Dentro do exame prefacial próprio da decisão de recebimento da INQ 3.104 denúncia, no caso em epígrafe, a meu sentir, as afirmações e alusões do denunciado concernentes às supostas pressões e sobretudo perseguições que teriam sido praticadas pelo Juiz Eleitoral configuram, em tese, uma calúnia. A conotação dada pelo denunciado em sua entrevista foi nitidamente de que tais pressões e perseguições careceriam de qualquer amparo legal. Em suma, corresponderiam a um desvio de conduta funcional, de algo a ser corrigido. Tanto era esse o entendimento do denunciado que, em tom de exasperação, afirmou que iria representar contra o Juiz perante o Tribunal Superior Eleitoral para as devidas providências. Nesse contexto, penso que, ao menos dentro desse juízo sumário e inaugural, há fortes indícios de que o denunciado tenha em sua entrevista imputado ao Magistrado o crime de prevaricação, objeto do art. 319 do Código Penal, cuja redação prevê “Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Nessa linha, o exercício de pressões e perseguições do Juiz Eleitoral, dentro do contexto dos autos, em princípio, encaixa-se na dicção do mencionado art. 319, principalmente no que tange à prática de atos contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Obviamente, uma conclusão final acerca dos fatos, somente pode ser tirada em sede de cognição exauriente, própria do julgamento final de mérito, após a devida instrução probatória e o indispensável exercício da ampla defesa e do contraditório. Portanto, por vislumbrar indícios de materialidade e autoria, voto INQ 3.104 para receber a denúncia quanto ao crime de calúnia, conforme a previsão dos arts. 138 e 141, II, ambos do Código Penal. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Senhor Presidente, cumprimento, inicialmente, o advogado pelo denodo com que se houve na defesa dos interesses de seu constituinte. Diria - é uma reflexão em voz alta - que o caso é deveras emblemático. Os autos cuidam de uma ofensa à honra subjetiva de um juiz eleitoral em pleno exercício de suas nobilíssimas atribuições, que, dentre outras, está exatamente a de zelar para que a expressão da vontade popular se dê da forma mais livre, transparente e cristalina possível. Depois passarei à leitura do meu voto. Não obstante passado ilibado do denunciado e também as elevadas funções que exerce o denunciado, na verdade, embora tenham se passado vários anos, no fundo, o que se discute aqui é realmente a liberdade no exercício da própria Magistratura eleitoral. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, só uma observação. Na verdade, duas observações. Quando do julgamento da ADPF, eu me lembro que nós já tínhamos manifestado a preocupação quanto a essa situação, que restou realmente estranha - eu cheguei, acho, até a me manifestar nesse sentido - em relação ao modelo da prescrição. Como fizemos a opção pelo sistema de rejeição em bloco da lei, que foi considerada não recebida, acabamos também levando de roldão a cláusula prescricional, que nesse caso é mais favorável para os crimes de imprensa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Claramente mais favorável, pois a Lei de Imprensa consagrava, em sede de prescrição "in abstracto", o modelo do biênio prescricional, qualquer que fosse o "quantum" penal cominado ao delito. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É mais favorável. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Mas, Ministro Gilmar Mendes, se Vossa Excelência me permite, nós estamos plenamente conscientes dessa alteração que fizemos. Isso foi objeto de discussão, e eu me pronunciei no sentido de que pessoalmente estava claramente consciente de que, afastada a Lei de Imprensa, incidiriam sobre os fatos eventualmente considerados delituosos o Código Penal e o Código Civil, inclusive na parte processual. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Foi assim que decidimos na parte dispositiva, foi assim. INQ 3.104 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu infelizmente deixei no meu Gabinete um trecho do acórdão, onde, com todas as letras, se estabeleceu isso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sem entrar nessa discussão, eu tenho uma discussão anterior: eu não vejo presença de calúnia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, mas dolo, pois é, mas é saber se é dolo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Prescrição ou não, eu não vejo a presença de calúnia. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O advogado está... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Não, exatamente. É só para registrar, porque essa é questão extremamente importante, tendo em vista, inclusive, as premissas de que partia a própria Lei de Imprensa. Aqui, é uma situação em que se queria, na verdade, dar tratamento mais benévolo, tendo em vista a incidência de processos nesta área, por conta da própria atividade profissional. Eu também guardaria reserva - vamos aguardar o voto do Ministro Luiz Fux - quanto à presença aqui desse elemento calúnia, tendo em vista o debate que se trava no próprio processo eleitoral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Ministro, perdão, mas, na frente de uma escola onde se processa a votação, um candidato a governador vai lá e denigre a figura do juiz eleitoral que está presidindo o processo. O SENHOR ADVOGADO - Data venia, com um batalhão da Polícia INQ 3.104 Militar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, Vossa Excelência não pode intervir... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É um abuso de poder que se imputou ao Juiz. Eu não vejo a presença... é para a discussão, eu não estou adiantando o voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente há esta questão que, a meu ver, é de importância maior: saber se nossa decisão ressuscitou ações prescritas, persecuções prescritas. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É evidente que, pela Lei de Imprensa, estabelecia-se o biênio prescricional, qualquer que fosse o “quantum” cominado em abstrato, ao contrário do que dispõe o Código Penal (art. 109). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sabemos que a prescrição, sob o ângulo da natureza, é, no campo penal, de direito substancial e instrumental. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Constitui típica regra de direito material. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Toda ela em bloco. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O juízo negativo de recepção da Lei de Imprensa, formulado no julgamento da ADPF 130/DF, suscita uma delicada questão pertinente à contagem do lapso prescricional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É muito delicada, ante INQ 3.104 a segurança jurídica. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A injúria - estou dizendo de memória - é mais benéfica no Código Penal. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mas a injúria nem está em discussão, mesmo porque já se consumou, quanto a ela, a prescrição da pretensão punitiva do Estado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Há prescrição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Declaramos não recebida toda a Lei. Esse foi o grande problema. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente, o Plenário desta Corte formulou juízo negativo concernente à recepção da Lei nº 5.250/67. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a partir da decisão, de qualquer forma. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, não recebida é não recebida; não é não recebida a partir da decisão. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, isso não foi dito. Se o Tribunal evoluir nesse sentido, creio que podemos discutir essa questão. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Só INQ 3.104 uma pergunta: Vossa Excelência tem alguma questão de fato? O SENHOR ADVOGADO - De fato. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência admite a intervenção do advogado? O SENHOR (RELATOR) – Claro. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência está com a palavra. O SENHOR MINISTRO RICARDO (RELATOR) - Só que tempestivamente, sempre. LEWANDOWSKI 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então Vossa Excelência está com a palavra. O SENHOR ADVOGADO - Obrigada, desculpe-me Excelência pela manifestação anterior. Eu só gostaria de trazer essa discussão para o caso concreto, qual é a diferença no tamanho da pena? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, isso não é questão de direito. O SENHOR ADVOGADO - Eu sei, mas é que é importante. São dois meses da agravante e, aí, a prescrição passa de quatro a oito anos. Então, a conseqüência... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Presidente, isso não é questão de fato. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Perdão, mas essa questão nós vamos tentar resolver. Ministro Luiz Fux, Vossa Excelência está com a palavra. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não vamos prejulgar esse político que, afinal, integra um dos melhores quadros da política nacional. Não vamos prejulgá-lo. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados e advogado que assomou à tribuna. Senhor Presidente, desde o início da análise desse caso, me chamou a atenção o fato específico da não recepção da Lei de Imprensa sem que tenha havido uma especificação das questões que significam um benefício para o réu. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não houve modulação de efeitos na decisão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não houve. Pois bem, então, anotei, no momento em que analisava o voto, que o princípio maior regente do Direito Penal é exatamente aquele que visa ao melhor benefício em relação ao réu, quer quando estão em confronto duas normas jurídicas, duas leis, quer quando estão em confronto duas sentenças, que também são ordens normativas sobre o mesmo fato. No meu modo de ver, aplicando a regra do tempus regit actum neste caso específico, à época em que o imputado praticou o fato, se se aplicasse a ele aquele regime jurídico, haveria a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Diante dessa lógica, de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal à Lei de Imprensa, com o entendimento de que ela não foi recepcionada pela Constituição - esse entendimento, porque isso também é uma ordem normativa exarada pelo Judiciário -, há um confronto entre a situação de fato existente no momento da prática do ilícito: havia uma ordem normativa em vigor, e, posteriormente, houve um pronunciamento da Suprema Corte com relação à não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988. INQ 3.104 Entretanto, essa questão foi benéfica porque, na realidade, a Lei de Imprensa não foi recepcionada tendo como ratio essendi que ela era mais rigorosa, e, evidentemente, com um debate tão amplo quanto esse, não se atentou para o fato de que, no que concerne à prescrição, a Lei de Imprensa é mais favorável. Eu realmente verifico que há dois precedentes que enfrentam essa questão, mas entendo que esse entendimento não está, digamos assim, devidamente solidificado em virtude desses debates agora travados no Plenário. Então, como não participei do julgamento dessa Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, eu entendo que hoje a jurisprudência goza da mesma presunção de legitimidade de que gozam as leis. Qualquer profissional do Direito, hoje, quando vai iniciar qualquer trabalho, em um primeiro momento, ingressa na rede mundial de computadores para verificar como anda a jurisprudência dos tribunais superiores, porque ele sabe que os recursos são inadmissíveis se atentarem contra a jurisprudência dos tribunais superiores. Então, a jurisprudência tem a presunção de legitimidade de que tem as leis. Se assim o é, deve-se aplicar à jurisprudência os mesmos princípios que regem as leis no campo penal. Se a lei não pode retroagir para prejudicar o réu, essa manifestação do Supremo Tribunal Federal, que no caso é maléfica ao indiciado e que o beneficiaria se não houvesse essa declaração do preceito fundamental, induz efetivamente a engendrar esse raciocínio e a sugerir como proposta de voto que, na parte benéfica em que a Lei da Imprensa não foi enfrentada como não recepcionada pela Constituição de 1988, sejam aplicados aqueles prazos prescricionais que favorecem o réu. Seria a hipótese claríssima, no meu modo de ver, de uma não aplicação maléfica contra o réu de uma decisão que goza da mesma presunção de legitimidade do que as leis. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A essa altura, estou frustrado, porque não vamos discutir se o fato é típico ou não. INQ 3.104 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Era a respeito disso que eu ia intervir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou frustrado... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se Vossa Excelência me permite, acho que tem que ser posto em primeiro lugar a questão da tipicidade. Por quê? Porque eventual reconhecimento de prescrição é mais gravoso para o indiciado do que o reconhecimento da atipicidade de conduta. Acho que o que nós temos de discutir previamente é se há tipicidade de conduta. Se for reconhecida a tipicidade de conduta, passaremos para o segundo ponto: saber se houve ou não a prescrição. Reconhecer a prescrição significa admitir, pelo menos para efeito de argumentação, que havia crime em tese. Nós temos que discutir se havia crime em tese ou não. Então, eu gostaria que Vossa Excelência se manifestasse sobre a questão da tipicidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sem adiantar voto, quero só trazer aqui como subsídio o artigo 132 do Código Eleitoral, que dispõe, no capítulo que trata da fiscalização perante as mesas receptoras de voto, ou seja, estamos no dia da votação: "Art. 132. Pelas mesas receptoras serão admitidos a fiscalizar a votação, formular protestos e fazer impugnações, inclusive sobre a identidade do eleitor, os candidatos registrados, os delegados e os fiscais dos partidos." O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Se Vossa Excelência me permit, aí transborda muito a fiscalização. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Permite-me concluir. É só uma intervenção para subsidiar. E veja que a própria denúncia narra - não é o denunciado - que, na INQ 3.104 mesma data, o denunciado impetrou habeas corpus preventivo em face do Juiz João Marques Buck, tendo alegado que aquele Juiz eleitoral havia avisado ao denunciado que iria prendê-lo caso o denunciado continuasse a percorrer as seções eleitorais de Joinville durante a realização da eleição. Ora, é um direito do candidato ir às mesas receptoras, à qualquer mesa receptora. É um direito garantido pelo Código Eleitoral. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está com a palavra para completar o voto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Senhor Presidente, peço a palavra, data venia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu concedo a Vossa Excelência a palavra. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu queria dizer o seguinte. Claro, nós sabemos, e todos aqueles que já atuaram nas eleições, qualquer que seja o lado do balcão, que a fiscalização é um direito absoluto dos candidatos, quer dizer, para fazer impugnações na hora da votação ou depois da votação. O que não é possível é que um candidato, um preposto de qualquer partido, ofenda o juiz eleitoral em exercício. E, no caso, aí, claramente se disse, ou se insinuou, que o juiz estaria fazendo pressões ilegais, pressões indevidas, e portanto, ilegais. Agora, o fato de ter eventualmente impetrado habeas corpus preventivo não causa nenhuma admiração. Se eu tivesse proferido essas expressões, eu também iria impetrar um habeas corpus preventivo para me prevenir contra eventual prisão. É claro, isso quanto à tipicidade. Agora, superada essa questão, eu estaria flexível, Senhor Presidente, a discutir a segunda questão da prescrição, ouvindo os Colegas. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vamos INQ 3.104 acabar, então. Vossa Excelência está com a palavra. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, evidentemente que, às vezes, para uma pergunta já se sabe a resposta. Eu aduzi a prescrição partindo exatamente da existência do fato criminoso, tanto que o próprio Relator iniciou o seu voto afastando a prescrição. Por essa razão é que eu segui a ordem do Relator, mas entendo que o Plenário tem razão em debater primeiramente a figura típica. O Código dispõe: "Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:" Aqui não me pareceu, digamos assim, um exercício regular de direito previsto na Lei Eleitoral, um mero protesto. A linguagem aqui utilizada denota dolo específico, nem é dolo genérico. Aqui há dolo específico. Houve, digamos assim, uma superação dos limites razoáveis de um protesto eleitoral. Quer dizer, através da televisão o eminente parlamentar assenta que é lamentável o que está acontecendo na região, que o Tribunal Regional Eleitoral deve tomar providências e que ele vai mandar uma representação para inibir esse juiz menor, pequeno - que não era evidentemente uma qualificadora do tipo físico do juiz. Não foi isso que ele quis dizer. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Altura física! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não foi isso que ele quis dizer. "Que está me perseguindo há oito meses, já." Evidentemente que a parte voluntariamente praticou o dolo específico; imputou ao magistrado - e aí talvez, Ministro Ricardo Lewandowski, tenha uma divergência com relação à qualificação do tipo que ele estaria se excedendo, cometendo um abuso de autoridade. No meu modo de ver, não é prevaricação, seria abuso de autoridade. Então, o artigo 139 afirma imputar falsamente fato definido como INQ 3.104 crime; ele imputou fato definido como crime, exacerbando-se dessas figuras admissíveis, que excluem a antijuridicidade que o Ministro Dias Toffoli mencionou. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência está reconhecendo a prescrição em relação a ambos os delitos? Rejeita, reconhecendo a prescrição quanto a ambos os delitos? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? Este caso lembra as eleições de 2006, quando um certo Partido achou que estaria no respectivo calcanhar e chegou, inclusive, a representar contra mim, presidente do Tribunal Superior Eleitoral, no Conselho Nacional de Justiça. Nem por isso me senti agravado. O SENHOR MINISTRO RICARDO (RELATOR) - Nesse caso foi o Ministério Público. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Veja bem, eles exerceram regularmente o direito através da via judicial. Eu não me recordo de terem ido à televisão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Com que direito, se ele não tinha o acesso, segundo a legislação de regência, contra mim, ao Conselho Nacional de Justiça? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, na verdade, promover uma ação em juízo não pode ser um ato que se caracterize como delito contra a honra. Isso é exercício regular de direito. Agora, ir para uma INQ 3.104 televisão dizer que o juiz é pequeno, que o está perseguindo há oito meses e que vai haver uma representação, é dizer que o juiz está cometendo abuso de autoridade. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, em primeiro lugar, eu devo dizer que, como afirmado pelo Ministro Lewandowski, acho que este é um caso que fica numa média, numa linha. Na verdade, a fala poderia realmente ensejar uma interpretação; e acredito que, por parte do juiz e dos juízes eleitorais, de uma forma geral, teria havido e se manifestaria, de alguma forma, uma pressão. Eu não acho que seja uma fala legítima nem nada disso. Entretanto, não me animo ao recebimento, e peço vênia ao eminente Ministro Relator, Ministro Lewandowski, que no seu voto tentou esmiuçar exatamente o porquê de incluir nessa condição de calúnia, pela circunstância de que, na dúvida, beneficia-se evidentemente neste caso o investigado. Eu acho que este é um caso que fica muito próximo, e que a ninguém é dado desconhecer que há excessos, sim, de linguagem, e que não tem nada a ver com a possibilidade o exercício regular de Direito por parte de candidatos. Pelo contrário. O destempero verbal tem sido até um exemplo muito ruim e de cada vez maior virulência nas eleições, por exemplo, municipais. Mas, daí a caracterizar como um crime, eu não me animo, como eu disse, porque acho que fica numa linha muito cinzenta, em que não daria para caracterizar na condição de calúnia, mas em outras condições que não chegam a figuras penais. Acho que realmente é um excesso, mas um excesso que não chega a tipificar um crime, à primeira vista; razão pela qual peço vênia ao Ministro Ricardo Lewandowski. Acho que não deve ter acontecido mesmo nada que ao juiz não fosse exercício regular de Direito e que a ninguém é dado imputar a juízes que este ou aquele comportamento - que, às vezes, é tensão dele mesmo para tentar manter as eleições dentro da sua regularidade - possa ser objeto desse tipo de consideração, que, da parte de um político, nem é modelo INQ 3.104 nem exemplo para uma sociedade pacífica que a gente quer. Daí a considerar realmente a conduta um crime, eu peço vênia ao Ministro Lewandowski, mas acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli. ****** 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, eu começo louvando o desempenho do advogado, da tribuna, e reconhecendo o que todos reconhecem: o voto do Ministro Lewandowski é consistente e muito bem fundamentado, como invariavelmente acontece com os votos de Sua Excelência. Eu me remeto inicialmente, quanto à tipicidade da conduta narrada na denúncia, para o ambiente eleitoral. O ambiente eleitoral é, por definição, de acirramento de ânimos. Para dizer o mínimo, é um ambiente de ânimos aquecidos, senão acirrados. E, nessa ambiência de competição, de disputa, as palavras costumam ser proferidas com uma certa contundência, uma certa hostilidade, resvalando muitas vezes para o campo - como entendeu o Ministério Público - da ofensa à honra de fulano, beltrano ou cicrano - honra no sentido de dignidade moral, de caráter propriamente dito. Aí eu me remeto em seguida para as declarações do denunciado, sublinhadas na denúncia. E o que disse o denunciado? Disse: "(...)toda convicção de que nós vamos vencer, não obstante as pressões que o Juiz eleitoral aqui em Joinville está fazendo sobre mim, meus companheiros, acabou de prender o Vereador Ademir Machado, não diz respeito à liberdade que nós construímos na luta contra a ditadura. É uma coisa lamentável o que tá acontecendo aqui em Joinville e o Tribunal Regional Eleitoral deve tomar providências. Eu vou mandar agora uma representação ao Presidente do Superior Tribunal Eleitoral, Nelson Jobim, Ministro Nelson Jobim, para inibir o que ESTE JUIZ MENOR, PEQUENO, QUE TÁ ME PERSEGUINDO HÁ OITO MESES JÁ." Data venia do ponto de vista do eminente Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, eu também não estou encontrando tipicidade penal aqui INQ 3.104 no bojo dessa declaração. Não encontro nenhum dolo, essa vontade específica de ferir a honra subjetiva ou objetiva do magistrado. Ele não aponta, em rigor, nenhum fato caracterizador de denúncia, por exemplo, fato caracterizador de difamação contra a honra do magistrado. Entendo até mesmo que ele, no âmbito da Justiça brasileira, tomou providências até de respeito, na medida em que manejou um habeas corpus preventivo e que vocalizou a sua pretensão de ajuizar uma representação ao presidente do Superior Tribunal Eleitoral. Ou seja, confiou na própria Justiça para resolver esse impasse. Quanto às expressões, às palavras que poderiam se enquadrar nos três tipos penais de que trata o nosso Código substantivo em matéria de, respectivamente, calúnia, difamação e injúria, eu também ouso discordar do eminente Relator. Disse o juiz: "É uma coisa lamentável o que está acontecendo aqui em Joinville." Esse adjetivo "lamentável" significa o quê? É uma pena ou, no pior sentido, é uma desgraça, é algo deplorável, mas, do ponto de vista não da personalidade do juiz, mas do modo como ele vê ou estava enxergando as coisas. E chamar esse juiz de menor, pequeno, "que está me perseguindo" - menor, aqui, não é no sentido de caráter, de dignidade moral, de atecnia, falta de conhecimento ou de preparo técnico para exercer a sua judicatura. Parece-me que ele quis dizer "menor" do ponto de vista filosófico, político, espiritual ou contemporâneo de ver as coisas. Contemporaneamente, os candidatos procuram se comunicar com seus eleitores, com seus correligionários da forma mais desembaraçada possível, do modo mais desembaraçado possível. Expressou, no fundo, o juiz um ponto de vista rigorosamente pessoal, em confronto com o ponto de vista adotado por Sua Excelência o magistrado eleitoral. Ele falou, a meu juízo, mais dele mesmo, candidato, que tinha um passado de lutas em favor da restauração democrática e da sua mundividência quanto ao processo eleitoral do que propriamente denegriu a honra do magistrado por qualquer modo, não enxovalhou a honra do magistrado por qualquer modo. INQ 3.104 Portanto, também acho, Ministro Ricardo Lewandowski, data venia, que não houve prevaricação, até porque, quanto à prevaricação, o Código Penal diz que só pode haver quando, ao deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticar esse ato quanto à disposição expressa de lei, o agente procura satisfazer interesse ou sentimento pessoal. E não me parece, aqui, que o denunciado procurou satisfazer interesse subalterno menor ou interesse pessoal excuso. Não vejo, por nenhum modo. Com essas palavras, Senhor Presidente, eu concluo dizendo que até mesmo essa expressão de que fez uso o denunciado, de que estava sendo pressionado, perseguido, significa objetivamente, literalmente, comprimir, apertar ou estar ele sofrendo um constrangimento, uma influência coativa, em sentido figurado do substantivo "pressão". Ora, isso não me parece caracterizar nem injúria, nem calúnia, nem difamação. Por nenhum modo, dissecando as palavras constitutivas da declaração do denunciado, não vejo como tipificar a conduta do denunciado. Acompanho o voto do Ministro Toffoli. ###### 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também vou pedir vênia, tal como já me manifestara, ao Relator para não acolher a queixa, entendendo que aqui não há realmente a caracterização do crime de calúnia. Sua Excelência já afastou o crime de injúria e, portanto, todas essas referências a "menor"e "pequeno" pareceriam compor esse crime. Nós sabemos todos, como já foi aqui destacado a partir do voto do Ministro Toffoli, e agora também seguido pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Britto, que esse momento eleitoral é assaz tenso e nem os juízes ficam imunes a esse tipo de crítica - já lembrou agora o Ministro Marco Aurélio que foi alvo de uma representação. Recentemente, nós vimos críticas feitas a componentes do TSE exatamente por conta das paixões que o tema... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E as tintas deviam ser fortes. Eu não conheci o teor da representação, não me dei sequer ao trabalho de conhecer. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, agora, nós vimos, por exemplo, a suposta consideração da candidatura da Ministra Fátima Nancy ao Supremo Tribunal Federal. Apareceram críticas por sua atuação no TSE, afirmações com algum tipo de insinuação. Não nos resta senão conviver, no ambiente democrático, com esse tipo de consideração, e, se for necessário, também exercer eventual direito de esclarecimento, direito eventual de resposta, mas sem que a questão tenha de ser judicializada ou processualizada. A própria jurisprudência do Supremo já registra esse tipo de consideração, uma vez que sempre temos a ideia da liberdade de expressão, de um lado e, da honra, de outro - é uma situação típica de colisão. Eu lembro, por exemplo, do Habeas Corpus n. 78.426 da INQ 3.104 relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual Sua Excelência reforçava uma referência presente nessa discussão às críticas feitas ao homem público, a ideia da chamada diferenciada zona di illuminabilità, para ter o paradigma do Direito italiano, a ideia de que o homem público acaba sofrendo um tipo de crítica e, às vezes, de referência negativa que, para o homem comum, representaria mesmo uma ofensa mais grave. Então, Sua Excelência fazia aquela ponderação para dizer que: Exceto que, ao decidir-se pela militância política o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar zona di illuminabilità, resignando-se a uma maior exposição de sua vida e de sua personalidade aos comentários e à valoração do público, em particular, dos seus adversários E dizia: Mas a tolerância com a liberdade da crítica ao homem público há de ser menor, quando, ainda que situado no campo da vida pública do militante político, o libelo do adversário ultrapasse a linha dos juízos desprimorosos para a imputação de fatos mais ou menos concretos, sobretudo se invadem ou tangenciam a esfera da criminalidade. Aí, então, fazia a concretização. Aqui, é óbvio que temos críticas contundentes, mas nenhuma imputação de fato concreto; quer dizer, nós já vimos casos: o próprio Ministro Sepúlveda Pertence dizia que, certa feita, diante dos critérios do Supremo Tribunal Federal quanto à distribuição de habeas corpus, um paciente reclamou porque todos os processos iam para o Ministro Sepúlveda Pertence, que estava sistematicamente denegando-os ou não os conhecendo. Aí, ele quis saber por que esses processos eram encaminhados ao Ministro Sepúlveda Pertence e não, por exemplo, ao "promotor" Celso de Mello - dizia, então, na interpelação esse paciente -; e, diante da resposta de que a regra era a da prevenção, disse ele que "prevenção tem ele comigo". É um quadro de INQ 3.104 crítica que se coloca. Nesses termos, Presidente, não vislumbrando aqui crime de calúnia, parece-me que a denúncia deve ser rejeitada. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, este caso me fez lembrar o que ouvi do Ministro Francisco Rezek neste Plenário: acabamos perdendo um tempo enorme com a clientela interna, com processos envolvendo colegas. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - As corporações. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há outro aspecto, Presidente: os autos ganham contornos de certa revista periódica, no que escancarada a idade do denunciado, do querelado. Ninguém pode estar, a um só tempo, na vitrina e numa redoma de vidro. O homem público se expõe e, por vezes, fica sujeito a críticas ácidas. Na espécie, houve um arroubo de retórica e lançou-se vocábulos jocosos quando se aludiu a um juiz menor, a um juiz pequeno. Mas não podemos vislumbrar, ante o contexto – uma disputa eleitoral, com atos talvez rigorosos praticados pelo colega magistrado –, o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo, ou seja, a vontade consciente de simplesmente caluniar, difamar, injuriar. Esse aspecto e o contexto, tendo em conta que tudo ocorreu em uma disputa eleitoral acirrada no Estado de Santa Catarina, conduzem-me a concluir no sentido da atipicidade. Por isso, rejeito a denúncia. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Entendo, a partir da leitura da peça acusatória e cingindo-me, unicamente, à imputação penal deduzida pelo Ministério Público, que atribui, ao ora denunciado, a suposta prática do delito de calúnia, que o acusado em questão incidiu em ato que se insere, estritamente, no âmbito legítimo do direito de crítica, que configura, como sabemos, uma das excludentes anímicas descaracterizadoras, por si mesmas, do próprio intuito doloso de ofender (RTJ 168/498, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RT 481/307 - RT 525/391 RT 544/381 - RT 612/395, v.g.). Afinal, é importante ressaltar que ninguém, nesta República democrática, está imune a críticas e a protestos, especialmente as pessoas investidas de autoridade pública, qualquer que seja o grau hierárquico que ostentem na estrutura institucional do Estado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O silêncio do Ministério Público, nesta assentada, é eloquente. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Bastante eloquente... O fato, Senhor Presidente, é que a jurisprudência dos Tribunais tem ressaltado, a partir do magistério expendido pela doutrina (JULIO INQ 3.104 FABBRINI MIRABETE, “Manual de Direito Penal”, vol. 2/141 e 148, 7ª ed., 1993, Atlas; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código Penal Anotado”, p. 401 e 411, 4ª ed., 1994, Saraiva; EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, “Direito Penal - Crimes contra a Pessoa”, p. 239, 2ª ed., 1973, RT, dentre outros), que as expressões eventualmente contumeliosas, quando proferidas em momento de exaltação ou no calor de uma discussão, bem assim no exercício, pelo agente, do direito de crítica ou de censura profissional, ainda que veemente, atuam como fatores de descaracterização do elemento subjetivo peculiar aos tipos penais definidores dos crimes contra a honra. Sendo assim, e no que se refere ao próprio fundo da controvérsia penal ora em exame, peço vênia ao eminente Relator - a quem louvo o doutíssimo voto proferido - para julgar, desde logo, inacolhível a presente denúncia, eis que evidentemente destituída de tipicidade penal a conduta que o Ministério Público atribuiu ao acusado em referência. É o meu voto. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Também vou pedir vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência, em particular o voto do Ministro Dias Toffoli, por dois motivos. O primeiro parte de uma mera cogitação. A reação do ora denunciado teria sido em decorrência, segundo consta da denúncia - e não quero fazer juízo se aconteceu ou não aconteceu, mas, supondo tenha acontecido -, de o magistrado, em vez de prender quando fosse o caso, ter mandado avisar o candidato que o prenderia. Juiz não faz ameaça: ou manda prender quando deva ou fica quieto. Mas, ainda que isso não tivesse ocorrido como antecedente, que de certo modo explicaria a reação do denunciado que, com base nisso, impetrou habeas corpus preventivo, a verdade é que a denúncia deixa de tipificar qual foi o crime imputado a título de calúnia. Diz a denúncia o seguinte: o denunciado acusou o juiz da prática de crime de abuso de autoridade, consistente em alardeada, mas não demonstrada, perseguição. Perseguição não é qualificação apropriada de nenhuma das hipóteses dos tipos penais de abuso de autoridade. Estou com a lei aqui e, tanto no artigo 3º, quanto no artigo 4º da Lei nº 4.898/65, não consigo identificar o que seria perseguição: não é atentado contra a liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio ou sigilo de correspondência. Não é nada disso. Poderia ser constrangimento, se fosse contra alguém que estivesse sob custódia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Nas alegações finais, o Ministério Público alegou a alínea "h". O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Um sentimento pessoal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Em outras palavras, o réu, para se defender desse delito, teria que dizer: INQ 3.104 "Qual foi a ação típica que atribuí a título de abuso de autoridade?". O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por isso não entrei na discussão do dolo, porque também não vejo presente o abuso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - “Qual a imputação que eu fiz a título de abuso de autoridade?” Então, estou reconhecendo também a atipicidade do fato. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Presidente, permita-me apenas uma observação agora que o julgamento se encerrou. Eu queria manifestar uma preocupação quanto à sinalização que esta Corte está dando para a sociedade brasileira no que diz respeito à identificação do juiz como homem público, identificado como aquele homem público que concorre ao mandato eletivo ou exerce um cargo no Poder Executivo, e, nessa condição, sujeito a todo tipo de críticas extraautos. Realmente, os magistrados, de modo geral, têm atribuições, têm competências, têm direitos e deveres que se distinguem de modo muito claro daqueles que dizem respeito aos exercentes de cargos eletivos e de cargos no Poder Executivo especialmente, seja por eleição, seja por nomeação. O juiz, inclusive, com relação a essas críticas públicas, fica absolutamente indefeso, porque ele não pode replicar na mesma proporção, no mesmo veículo; não há nenhuma paridade de arma. Portanto, se não dermos ao magistrado brasileiro uma proteção, na medida em que o identificamos como homem público, de forma absolutamente genérica, isso realmente é uma mensagem que, penso, data venia, não devemos transmitir à sociedade brasileira. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Efetivamente, o juiz, no exercício da sua função eleitoral, notadamente no dia da eleição, precisa ter uma legitimidade para o exercício de um Poder de Polícia mais rigoroso. Pelo que pude constatar aqui, a mensagem que a Corte perpassou parece não ter levado em consideração que essas alusões caluniosas foram lançadas pelo parlamentar, numa entrevista em canal de televisão, ou seja, num ambiente sereno, onde ele proferiu essas afirmações aqui INQ 3.104 anunciadas e descritas na denúncia com vontade livre e consciente de dizer que o juiz o estava pressionando, que o juiz era menor, pequeno, ou seja, que estava atuando sem qualquer propósito público - ou em prol do interesse público - e o perseguindo há oito meses. Evidentemente que isso é uma figura típica de autoridade. Estou me solidarizando, inclusive, com a mensagem interdisciplinar que Vossa Excelência passa para a magistratura de carreira, que sofre na própria pele esses momentos dramáticos de uma eleição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Inclusive para a magistratura não extravasar certos limites. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas aqui não houve nem exceção da verdade; aqui não se disse nada que o juiz tenha feito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Mas o interessante no caso, sem querer reabrir: se alguém foi perseguido durante oito meses e não tomou nenhuma providência, isso também é muito sintomático. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ele tomou, ele impetrou um habeas corpus, que foi rejeitado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Depois de oito meses! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É que nós avaliamos a conduta do magistrado como situada nos limites do direito de crítica. O magistrado não ultrapassou esses limites da liberdade de expressão. Então, nessa medida, não incidiu o crime de calúnia. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O magistrado, não; o parlamentar. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O parlamentar; quero dizer, o parlamentar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência quer votar? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não, eu não quero votar. Eu gostaria apenas de me solidarizar com o que disse o Ministro Lewandowski e lembrar à Corte que, na quase maioria dos INQ 3.104 ordenamentos jurídicos, uma expressão como essa seria considerada como contempt of Court, no Direito anglo-saxão, que daria ao magistrado o direito de decretar a prisão imediata de quem a proferiu, e, num Direito mais próximo ao nosso, que é o Direito francês, a tipificação do crime de outrage à magistrat. Lembro dessas tipificações do Direito comparado para chamar a atenção da Corte também para não banalizar essas condutas, porque isso não é crítica. Chamar um juiz de pequeno é chamá-lo de "juizeco". Nós, Ministros desta Corte, nos sentiríamos confortáveis com algum político nos chamando de "ministreco"? A coisa é muito mais profunda do que aparenta na sua superfície. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, Ministro, em relação ao crime de injúria, todos reconhecemos implicitamente a tipicidade. O que nós proclamamos foi a prescrição. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas nós poderíamos ter - nós não, Vossas Excelências, porque eu não participo ter discutido o crime de desacato. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas não foi objeto da denúncia. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Embora também prescrito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Sim, essas são matérias alegadas no bojo da ação penal. 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO AUTOR(A/S)(ES) PROC.(A/S)(ES) INVEST.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : MIN. DIAS TOFFOLI : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA :L H S : MAX ROBERTO BORNHOLDT : CARLOS ADAUTO VIRMOND VIEIRA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Proponho, Senhor Presidente, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.038/90, que conste da proclamação do resultado deste julgamento que o Tribunal julgou improcedente a ação penal, em razão de haver sido reconhecida a atipicidade penal da conduta atribuída ao ora denunciado. Observo que a regra legal em questão positivou, em texto normativo, antiga jurisprudência desta Corte, que já admitia, antes mesmo do advento da Lei nº 8.038/90, o exame do próprio litígio penal para se reconhecer a improcedência da ação penal, não obstante esse julgamento ocorresse ainda na fase de controle prévio de admissibilidade da "persecutio criminis". O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Quanto à calúnia? Não há problema nenhum. O Tribunal está de acordo? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). 24/11/2011 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.104 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, em razão da entrevista já lida - não vou lê-la novamente -, o Ministério Público imputou injúria e também calúnia. Calúnia por quê? Porque, segundo a denúncia, foi imputado falsamente ao Juiz eleitoral "a prática de crime de abuso de autoridade, consistente na alardeada, mas não demonstrada, perseguição". A Lei nº 4.898/65, que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, capitula o abuso de autoridade nos arts. 3º e 4º, da seguinte forma, litteratim: “Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79) Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; INQ 3.104 d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.” Não vejo aqui, do dizer do denunciado, qualquer circunstância que sugeriria que o denunciado teria imputado ao Juiz eleitoral a prática de alguma das hipótese dos tipos penais descritos para a configuração de abuso de autoridade tratados na lei de regência. Inexiste, portanto a presença de fato típico configurador do crime de calúnia. O que vejo aqui, senhores Ministros, com a devida vênia do eminente Relator e do Ministro Luiz Fux, é um embate acalorado, absolutamente normal do processo eleitoral. É um desabafo. Aliás, a própria denúncia narra, como eu enunciei anteriormente e fiz a leitura, que o denunciado, no dia da eleição, no mesmo dia da entrevista, impetrou um habeas corpus para poder ir às seções eleitorais porque o Juiz o impedira, e o impedira contra legem, contra o art. 132 do Código Eleitoral, que defere ao candidato o direito de ir a todas as seções eleitorais, a todas as mesas receptoras. Fez Sua Excelência um desabafo não sei se depois ele operou ou não a representação ao Tribunal Superior Eleitoral, ou, técnica e adequadamente, seria à Corregedoria Geral Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral -; ele mesmo na entrevista disse: INQ 3.104 "Olha esse juiz esta realmente, aqui, fazendo uma atuação que não é consentânea com a atuação de um juiz, e vou representá-lo no Tribunal Superior Eleitoral". À luz desses elementos, repito,entendo que nenhum dos tipos dos arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898/65 está aqui configurado, com a devida vênia. A minha leitura é no sentido de que o denunciado, ao dizer que o Juiz o estava perseguindo e fazendo pressão, não imputou ao Juiz a prática do tipo de abuso de autoridade. Ele estava falando ali da situação da condução do processo eleitoral, que ele estava se sentindo pressionado pelo Juiz por atitudes concretas que aquele magistrado adotou - tanto é que ele teve que tomar a atitude de impetrar ordem de habeas corpus - e por atitudes que ele entendia que seriam necessárias de se ocorrer até no Tribunal Superior Eleitoral, e fez menção à ida ao Tribunal Superior Eleitoral. Por isso, eu vou pedir vênia para reconhecer a atipicidade quanto à calúnia e rejeitar a denúncia. Em relação à injúria, acompanho o Relator. É como voto.