text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (60g DE MACONHA). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes: HC 114.092/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 26/3/2011; HC 112.462/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 20/03/2013; HC 114.029/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/2/2013); HC 107.316/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Dje 28/2/2013). 2. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante, em 31/12/2013, e denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), pois foi surpreendido com 60 (sessenta) gramas de maconha e R$ 500,00 (quinhentos reais) em espécie. b) A prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base apenas na HC 121250 gravidade em abstrato do crime, sem apresentação de fundamentação de de demonstração da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. c) A quantidade e a natureza da droga apreendida – 60 (sessenta) gramas de maconha – não revelam maior periculosidade do réu para inviabilizar o direito de responder a ação penal em liberdade. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula 691/STF. A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23.03.11; HC 104.674AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.11. 5. A manutenção da prisão preventiva com base em fundamentação inidônea justifica a superação da Súmula 691/STF. Precedentes: HC 112.640, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 14/09/2012; HC 112.766, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 7/12/2012; HC 111.844, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 01/02/2013; HC 111.694, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/03/2012. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em HC 121250 liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo deva permanecer preso. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via eleita, mas em deferi-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu medida liminar no HC 286.240/SE, in verbis: “(...) Diante dessa nova orientação, não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal. Essa limitação, todavia, não impede que seja reconhecida, mesmo em sede de apreciação do pedido liminar, eventual flagrante ilegalidade passível de ser sanada pelo writ (HC 248757/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Assusete Magalhães, Dje de 26/09/12) Na hipótese, observo a inadequação da via eleita pelo impetrante. Isso porque não verifico a existência de flagrante ilegalidade que possa ser identificada neste juízo meramente perfunctório. Os autos não versam sobre hipótese que admite a pretendida valoração antecipada da matéria, pois, pela análise da quaestio trazida à baila exordial, verifica-se que o habeas corpus investe contra denegação de liminar. De fato, ressalvadas hipóteses excepcionais, que não é o caso, descabe o instrumento heroico em situação como a presente, sob pena de ensejar supressão de instância. HC 121250 Por esse motivo, indefiro o pedido liminar. A quaestio deverá ser apreciada pelo em. Ministro Relator. Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas à autoridade tida por coatora. Após, vista dos autos à d. Subprocuradoria-Geral da República”. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 31 de dezembro de 2013, com 60 (sessenta) gramas de maconha e R$ 500,00 (quinhentos reais) em espécie. A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva pelo juízo de primeiro grau em 01 de janeiro de 2014. Em seguida, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes). A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, sustentando, em síntese, ausência de base concreta para a custódia cautelar. A medida liminar foi indeferida. Sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça, cuja liminar foi igualmente indeferida. Neste writ, reitera tese de ausência de base concreta para a segregação cautelar, ressaltando que o paciente é primário e possui residência fixa e ocupação lícita. Destaca, ainda, que a quantidade de droga apreendida é pequena. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de revogar a prisão preventiva do paciente. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. O pedido liminar foi indeferido. HC 121250 A Procuradoria Geral da República manisfestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer que possui a seguinte ementa: “Ementa. Habeas corpus contra indeferimento liminar de writ impetrado no STJ. Prisão preventiva. Não verificada ilegalidade manifesta capaz de superar o óbice da Súmula 691STF. Parecer pelo não conhecimento do writ”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se, preliminarmente, o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea “i” do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se esse mesmo entendimento por ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a HC 121250 Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, “d” e “i”, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, HC 121250 estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Destarte, não tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, nem o Superior Tribunal de Justiça examinado o mérito da matéria alegada no presente writ, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciá-la, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado”. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. HC 121250 SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no HC 121250 art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator” (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). “Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido” (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). Além disso, o Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de órgão de outro Tribunal que indefere pedido de liminar, no HC 121250 bojo de idêntico remédio apreciado na instância inferior. Tal entendimento está encartado no verbete da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Entretanto, esta Corte admite a superação da Súmula 691/STF nos casos de patente ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido, os seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO.CONCESSÃO DA ORDEM. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena pela reincidência motivada por anterior condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o paciente delinquido. Não gera, portanto, reincidência. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá seguir os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo – culpabilidade, antecedentes, conduta HC 121250 social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Carece de motivação idônea a imposição de modalidade inicial mais severa de cumprimento da pena do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, amparada exclusivamente na gravidade da conduta. Precedente. À falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, adequado o regime aberto para início de cumprimento de pena. Habeas corpus concedido, com superação excepcional da Súmula 691/STF, para extirpar o aumento de pena pela reincidência e fixar o regime inicial aberto.”(HC 112.907, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 13.03.13) “Habeas corpus. Crime de roubo qualificado tentado. Prisão preventiva. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso concreto. Superação da Súmula 691. Ordem concedida. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 2. Para decretar a prisão preventiva, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao determinar a prisão imediata do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, fazendo-o exclusivamente em razão do não provimento do recurso, independentemente do trânsito em julgado da decisão. Inamissibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.” (HC 113.119, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 04.12.12) “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E HC 121250 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. A participação ou o envolvimento do paciente em grupo criminoso organizado dedicado à prática de crimes graves, entre eles tráfico de drogas, é suficiente para indicar a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, colocando em risco a ordem pública. Habeas corpus não conhecido.” (HC 113.909, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 10.12.12) “Habeas corpus. 2. Estelionato, uso de documento falso e de entorpecentes. 3. Ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 4. Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 5. Ordem concedida, confirmando a liminar.” (HC 112.731, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.10.12) “Habeas corpus. Tráfico de drogas. 2. Alegada incompetência absoluta do Juízo de origem. Questão não apreciada pelo STJ. Não conhecimento. 3. Prisão cautelar. Segregação mantida com fundamento na vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedente do Plenário (HC 104.339/SP). Superação da Súmula 691. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que, superando o óbice previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, proceda ao exame dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente.” (HC 110.981, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 19.06.12) No caso dos autos, há excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. HC 121250 A controvérsia dos autos consiste em verificar se há fundamentação idônea na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como se estão presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal para manutenção da custódia cautelar do paciente. In casu, a magistrada de primeiro grau, não declinou qualquer elemento concreto que justificasse a segregação cautelar do paciente, consoante se percebe da leitura da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, verbis: “(...) Inexistentes, portanto, vícios formais ou materiais que venham a macular a peça. HOMOLOGO ESTE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. Diante das novas disposições do art. 310, CPP, alterado pela Lei n.º 12.403/2011, observo que, o crime imputado ao conduzido possuir pena máxima em abstrato superior a 04 (quatro) anos. Demais disto, presentes estão os motivos autorizadores da prisão preventiva. Observo ainda que os depoimentos colhidos, aliados ao auto de apreensão e ao estado flagrancial, fornecem relevantes indícios da materialidade delitiva e da autoria atribuídas ao investigado. Assim, vislumbro neste procedimento a presença dos requisitos (pressupostos e fundamentos) autorizadores de custódia preventiva, previstos no art. 312 e 313, CPP, de acordo com a nova redação dada pela Lei n.º 11.403/2011. De outro giro, entendo como necessária à restrição da sua liberdade, de modo que seriam insuficientes e inadequadas, para o presente caso, as demais medidas cautelares de meio aberto, previstas no art. 319, CPP, também alterado por aquele diploma normativo. POSTO ISSO, na forma do art. 310, II, CPP c/c art. 312 e 313, II do mesmo codex, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de TAINAN WESLEY SILVA SANTOS, já qualificado nos autos, devendo ser expedido o competente mandado de HC 121250 prisão”. (grifos no original). Quanto à necessidade de fundamentação da prisão preventiva, o art. 310, II, do CPP dispõe que, “ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente (…) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”. No caso sub examine, a magistrada converteu a prisão em flagrante em preventiva apenas na gravidade em abstrato do delito (tráfico de drogas) e vedou que o paciente respondesse à ação penal, sem, contudo, apresentar motivação idônea, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Todavia, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do disposto no artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a concessão de liberdade provisória em favor daqueles aos quais é imputada a prática do crime de tráfico de drogas, por entender que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana, devendo, contudo, o juízo de origem apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal (HC 104.339/SP, Relator Min. Gilmar Mendes grifei). O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 11.343/06, ART. 44, HC 121250 CAPUT. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE (HC 104.339/SP, PLENÁRIO, MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 06.12.2012). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INSUBSISTENTE. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 104.339/SP (Min. Gilmar Mendes, DJe de 06.12.2012), em evolução jurisprudencial, declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44, caput, da Lei 11.343/06. Entendeu-se que (a) a mera inafiançabilidade do delito (CF, art. 5º, XLIII) não impede a concessão da liberdade provisória; (b) sua vedação apriorística é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, bem assim com o mandamento constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão. 2. Ademais, a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar. Precedentes. 3. Ordem concedida” (HC 114.092/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26/3/2013). “EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à concessão da liberdade provisória. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Liberdade provisória. Ausência de fundamentação idônea. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo HC 121250 substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. A análise da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que não existem fundamentos suficientes para justificar a privação processual de sua liberdade, o que é o bastante para justificar a revogação da custódia cautelar. 4. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício” (HC 112.462/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20/03/2013). “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIMENTO. DECISÃO BASEADA, APENAS, NA VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DENEGAÇÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. PENA. REGIME. LEI 8.072/1990. DISPOSITIVO QUE IMPUNHA O REGIME FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I – Não obstante a vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da proibição de concessão de liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico, por ser incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. II – Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de HC 121250 eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (...).” (HC 114.029/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22/2/2013). “HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. Fica longe de respaldar a prisão preventiva a gravidade da fundamentação, devendo o órgão julgador atentar para o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ordem implementada de ofício” (HC 107.316/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 28/02/2013). Ademais, a quantidade e a natureza da droga apreendida – 60 sessenta gramas de maconha – não revelam maior periculosidade do réu para inviabilizar o direito de responder a ação penal em liberdade. Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita e, de ofício, concedo a ordem para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo deva permanecer preso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.250 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : TAYNAN WESLEY SILVA SANTOS IMPTE.(S) : MARCELO COSME POTYGUACU VIANA COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 286.240 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita, mas a deferiu, de ofício, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 6.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE SUPOSTAS NULIDADES PELO USO INDEVIDO DE ALGEMAS NO INTERROGATÓRIO E PELA AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ HC 121350 de 09.05.12. 3. In casu, a) O paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), pois foi flagrado com outros corréus transportando e mantendo em depósito aproximadamente 725 kg (setecentos e vinte e cinco quilos) de maconha em um fundo falso de um caminhão. b) Conforme destacou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “não consta dos documentos trazidos aos autos o uso de algemas pelo paciente, sequer a manifestação da defesa nesse sentido tanto no termo de audiência quanto nas alegações finais, relatadas na r. Sentença, motivo pelo qual a matéria estaria preclusa”. c) A ausência de requisição do réu para a audiência, de oitiva de testemunha, realizada por meio de carta precatória, foi justificada “diante da falta de tempo hábil para cumprimento do prazo normativo (antecedência mínima exigida para recebimento pelo estabelecimento prisional) após o recebimento do ofício de comunicação do juízo deprecado”, tendo havido regular intimação da Defesa, que não compareceu ao ato, todavia, a realização foi acompanhada por defensor nomeado. 4. O princípio pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 5. A falta de comprovação de que efetivamente houve a utilização de algemas no paciente durante a audiência de interrogatório e a insurgência da defesa no momento oportuno, impedem a verificação de eventual inobservância à Súmula Vinculante n.º 11 do Supremo Tribunal Federal. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 121350 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/1990, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção. 2. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 11. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Não há na documentação que instrui o mandamus, HC 121350 qualquer notícia sobre utilização de algemas no paciente durante a audiência de instrução e julgamento, circunstância que impede a verificação de eventual inobservância à Súmula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal. 2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. OITIVA DE TESTEMUNHA. AUDIÊNCIA EM JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DO RÉU PRESO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO OPORTUNA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Conforme entendimento já consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a realização da audiência de instrução no juízo deprecado sem a presença do acusado que se encontra preso é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo prejuízo. 2. Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silente durante todo o curso do feito, vindo a arguir a nulidade da audiência apenas quando da impetração de habeas corpus na origem, a pretensão formulada no presente writ encontra-se fulminada pelo instituto da preclusão. 3. Habeas corpus não conhecido”. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo buscando a nulidade da ação penal e a soltura do paciente, tendo a ordem sido denegada. HC 121350 Ainda irresignada, a defesa do paciente impetrou novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não foi conhecido. É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. Sustenta, em suma, a existência de nulidades na ação penal, em razão do paciente ter permanecido algemado em seu interrogatório, bem como pela ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas, por não ter sido requisitado. Requer, assim, o deferimento de medida liminar para declarar a nulidade da ação penal a partir do interrogatório, subsidiariamente, pede a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas sem a requisição do paciente e que seja determinada a sua soltura. No mérito, pede a ratificação da medida liminar. O pedido liminar foi indeferido e as informações foram prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP. A Procuradoria Geral da República manisfestou-se pela denegação da ordem, em parecer que possui a seguinte ementa: “Ementa. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Cabimento excepcional. Tráfico de entorpecentes. Não ocorrência das alegadas nulidades, quais sejam: uso de algema sem a devida fundamentação e ausência do paciente na audiência de oitiva das testemunhas de acusação. Não demonstração de prejuízo. Princípio geral das nulidades – pas de nullité sans grief. Parecer pela denegação da ordem”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifico tratar-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: HC 121350 “EMENTA: PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria HC 121350 penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e HC 121350 aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” (HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012) No caso, não há excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Consta dos autos, que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, pois de acordo com a denúncia: “(...) no dia 29 de outubro de 2011, por volta das 14h00, na Estrada Vicinal Santa Maria da Serra, defronte ao condomínio Vale Verde, na cidade de Mineiros do Tietê, nesta Comarca, RODANERES CASANOVA DE SOUZA, (…) VINICIUS DE MIRANDA GODOY, (…) ELTANÃ CESAR ALVES, (…) HC 121350 agindo em concurso previamente ajustados e com identidade de desígnios, foram surpreendidos transportando e mantendo em depósito, para fins de tráfico, aproximadamente 725kg (setecentos e vinte e cinco quilos) de Cannabis sativa L, mais conhecida como “maconha” ou “canhamo”, em 578 (quinhentos e setenta e oito) tabletes, substância entorpecente e que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme autos de exibição e apreensão de fls. 23/25 e laudo químico-toxicológico de fls. 80. Consta ainda que, desde data incerta, até a data dos fatos referidos, os indiciados se associaram para prática reiterada ou não do tráfico de entorpecentes. Segundo apurado, os indiciados, de antemão associados para a prática do tráfico de drogas, no dia dos fatos, agindo em concurso, planejaram que Eltanã e Vinicius entregariam a droga sobredita para o comparsa Rodonares. Para tanto, os dois primeiros acomodaram a grande quantidade de maconha em um fundo falso do caminhão VOLVO/NL10 branco, placas HGQ 6552/Anastácio-MS, com reboque placa AAF 1842/Anastácio-MS, e Vinicius passou a conduzi-lo, enquanto Eltanã, na direção do automóvel FIAT/Uno branco, placas ANE 9959/Hortolândia-SP, o escoltava, dando-lhe cobertura. Em dado momento, quando trafegavam pela referida vicinal, o caminhão apresentou problemas mecânicos e eles precisaram estacioná-lo para procurar a ajuda de um profissional, ocasião em que policiais civis de Campinas (que já vinham investigando tal atividade e aguardavam referido caminhão) foram ao local e, com a ajuda de equipes de apoio, visualizaram o caminhão estacionado. Seguiu-se uma campana e, então, os indiciados Elnatã e Vinicius foram abordados, tendo ambos, a princípio, negado os fatos, mas acabando por confirmar que a droga estava em um fundo falso do caminhão. Naquele interim, o indiciado Rodonares enviou uma HC 121350 mensagem para o celular do indiciado Elnatã, a qual dizia o local em que a droga seria descarregada (Sumaré/SP). Após diligências, os policiais encontraram o indiciado Rodonares em Sumaré/SP, sendo os três presos em flagrante. E, diante da natureza, grande quantidade (quase uma tonelada) e situação do entorpecente apreendido (escondido em um fundo falso do caminhão, devidamente seccionado em inúmeros tabletes, para serem repassados a microtraficantes), não há dúvidas de que os entorpecentes se destinavam à traficância, estando todos os agentes associados para tal prática (revelando o transporte de grande quantidade de droga experiência anterior). (grifos meus e no original). Conforme relatado, pretende-se no presente writ o reconhecimento de supostas nulidades em razão do suposto uso indevido de algemas no interrogatório e pela ausência do réu na audiência oitiva de testemunhas realizada no juízo deprecado. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a realização de audiência para oitiva de testemunhas sem a presença do acusado é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da demonstração de prejuízo efetivo e concreto para a defesa. Nesse sentido são os seguintes acórdãos: “EMENTA: HABEAS CORPUS. (...) CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO PARRA A AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige a requisição do réu preso para comparecer ao juízo deprecado, ainda que na mesma unidade da federação em que se ache custodiado, para o efeito de assistir à inquirição das HC 121350 testemunhas arroladas pelo Ministério Público, por entender que a ausência do acusado não constitui vício insanável, apto a ensejar a nulidade absoluta do processo (…). Tratando-se, a ausência dessa requisição, de nulidade meramente relativa, a declaração desse vício formal depende da demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa. (...)” (HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92) “Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade do processo – desde o interrogatório do paciente -, dado que não teria sido respeitado o seu direito de presença à audiência de inquirição de testemunha. 3. Advogado constituído que esteve presente à audiência. 4. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes. Não comprovação do prejuízo pela defesa. 5. Constrangimento não configurado. 6. Ordem denegada.” (HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010) “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas Corpus nº 68.436, rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; Habeas Corpus nº 95.654, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus nº 84.442, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus nº 75.225, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. 2. A ausência do acusado HC 121350 na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, no ato do interrogatório foram intimados o réu e seu defensor para comparecerem à audiência de instrução e esses, reiteradamente, deixaram de comparecer às sessões sucessivamente designadas para a oitiva das testemunhas de acusação, fazendo-se presente o defensor na derradeira assentada, quando participou ativamente, inclusive fazendo reperguntas aos inquiridos. Inexistência de prejuízo para a defesa (‘pas de nullités sans grief’). Ademais, não é dado parte arguir vício a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 09.05.12) De igual teor são os seguintes julgados: HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Dje de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97. Dessume-se, portanto, que o fato de o paciente não estar presente à audiência em que ouvida a testemunha não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que seu não comparecimento somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). In casu, a não requisição do paciente para a audiência de oitiva de testemunhas no juízo deprecado foi devidamente justificada, sendo HC 121350 devidamente intimada a defesa do paciente e assegurada a presença de defensor nomeado no ato, conforme constou das informações prestadas pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP, verbis: “(...) Em relação ao argumento da não requisição do réu para a audiência, de oitiva de testemunha, realizada por meio de carta precatória, ficou justificada diante da falta de tempo hábil para cumprimento do prazo normativo (antecedência mínima exigida para recebimento pelo estabelecimento prisional) após o recebimento do ofício de comunicação do juízo deprecado, tendo havido regular intimação da Defesa, que não compareceu ao ato, cuja realização foi acompanhada por defensor nomeado (fls. 311/312), pois admite-se a realização da audiência na concordância do defensor nomeado para o ato (…) De mais a mais, nenhum prejuízo foi alegado pela Defesa quando da apresentação dos memoriais finais (fls. 395/399), cuja irresignação só se deu após o conhecimento do decreto condenatório de fls. 416/427” (grifei). Quanto ao tema atinente ao uso de algemas no interrogatório do paciente, não prospera a irresignação do impetrante, uma vez que não há qualquer comprovação nos autos de que o réu esteve algemado, bem como não houve a insurgência da defesa em tempo hábil, restando a matéria preclusa. De qualquer modo, também não ficou demonstrado prejuízo a defesa, bem como as situações físicas da sala de audiências justificam, em tese, o uso de algemas. Nesse sentido, bem destacou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do habeas corpus, lá impetrado: “(...) Inicialmente, não consta dos documentos trazidos aos autos o uso de algemas pelo paciente, sequer a manifestação da defesa nesse sentido tanto no termo de audiência (fls. 29/30) quanto nas alegações finais, relatadas na r. Sentença (fls. 19), HC 121350 motivo pelo qual a matéria estaria preclusa. Ainda assim, é de se ver, como ponderado no despacho inicial, “A N. Magistrada oficiante naquele Juízo, ao prestar as informações requeridas, afirmou não ter elementos suficientes para justificar o uso de algemas pelo paciente na audiência presidida por outro Juiz, ressaltando, todavia, “o diminuto espaço reservado à sala de audiências deste Juízo (3,02m de largura; 5,90 de comprimento), desprovida de janelas, e a recorrente preocupação com as condições de segurança, sobretudo em razão da existência de áreas de livre circulação no prédio do fórum local” (fls 39/40), o que certamente motiva maior cautela” (fls. 42/43). Por fim, como já destacado, o princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e HC 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto relativa (HC 74.356, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997; e HC 73.099, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 17.5.1996), pois “não se declara nulidade por mera presunção” (RHC 99.779, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 13.9.2011). Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige a demonstração de prejuízo concreto pela parte que argui a mácula (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e HC 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997), o que não se deu na espécie. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS HC 121350 TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. (…) O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada” (HC 103.525, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27.8.2010, grifos nossos); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DIVERSO DO DISPOSTO NO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM ALTERAÇÃO DA LEI N. 11.690/2008. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 2. Ordem denegada” (HC 110.936, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 8.10.2012); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Pelo que se tem nos autos, não foi vedado à defesa nem à acusação inquirir diretamente as testemunhas. O juiz de primeira instância apenas afirmou, com base na sua interpretação do art. 212 do Código de Processo Penal, com a alteração da Lei n. 11.690/2008, que deveria inquirir primeiramente as testemunhas. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 113.382, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 8.10.2012); HC 121350 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. 1. INDÍCIO DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. 2. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM ALTERAÇÃO DA LEI N. 11.690/2008. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Alegação de não haver provas de autoria do delito de homicídio do Paciente. Impossibilidade de reexame dos fatos e das provas dos autos em habeas corpus. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada” (HC 115.336, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 5.6.2013). E ainda: HC 112.212, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 3.10.2012; HC 111.414, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 27.8.2012, entre outros. Nesse sentido, foi a conclusão da Procuradoria Geral da República em parecer exarado nos autos: “De fato, o uso de algemas só é permitido em casos extremos e com a devida fundamentação. Todavia, como salientado pelas instâncias precedentes, não há prova dessa circunstância. (…) Quanto à questão remanescente, a teor do art. 563 do CPP, o princípio geral das nulidades é o pas de nullité sans grief, que exige, mesmo em casos de nulidade absoluta, a comprovação de prejuízo”. (grifei) Ex positis, julgo o habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita. 13/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.350 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, só um breve registro. Embora nós - eu pessoalmente e a Turma, em alguns casos - termos sido mais tolerantes, digamos assim, em hipóteses em que a droga seja a maconha, aqui destaco o fato de que são setecentos e vinte e cinco quilos, portanto, esse é o atacadista, é o barão. Não é essa a pessoa que tentamos proteger ao não mandar para a cadeia. De modo que eu, por essa razão, acompanho Sua Excelência. ***** PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.350 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ELNATÃ CESAR ALVES IMPTE.(S) : ANTONIO DONATO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 13.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDO CULPOSO AGRAVADO POR OMISSÃO DE SOCORRO (ART. 121, § 3° E § 4º, DO CÓDIGO PENAL). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA SUSCITADA PELA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Destarte, não obstante a pena fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 07.11.12. 3. In casu, a) O agravante/paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de homicídio culposo tipificado no art. 121, § 3º, do Código Penal, com a causa de aumento do § 4º do mesmo preceito (omissão de socorro), pois conduzia uma embarcação com motor de popa, sem possuir habilitação e de forma manifestamente imprudente, em razão da alta velocidade e das manobras perigosas que realizava próximo à faixa de areia e dos banhistas, quando, com a embarcação, atingiu a cabeça da vítima, produzindo-lhe ferimentos. O paciente, então, colocou a vítima dentro da embarcação, afastou-se um pouco do local e jogou-a dentro da água. A vítima faleceu em virtude dos ferimentos e da ausência de socorro. b) Conforme destacado na sentença condenatória, “as circunstâncias e as consequências do delito autorizam a fixação da pena base maior do que o patamar mínimo, pois acusado dirigia, sem habitação, uma embarcação nas proximidades de uma praia na qual estavam presentes inúmeros banhistas. Ademais, além de não ter socorrido a vítima, tem-se como provado que o réu conduziu-a em sua embarcação e, posteriormente, lançou-a ao mar novamente”. c) O regime inicial semiaberto para cumprimento da pena foi fixado em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença condenatória, bem como foi vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da “extrema culpabilidade e personalidade deformada do réu”, que não indicaram que a substituição seria suficiente, no termos do art. 44, III, do Código Penal. 4. O conhecimento do habeas corpus por esta Corte, sem a apreciação da matéria pelas instâncias antecedentes, implica indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO VIEIRA LIBERAL, contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, cuja ementa possui o seguinte teor: “PENAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO AGRAVADO POR OMISSÃO DE SOCORRO – art. 121, §§ 3 E 4º, DO CÓDIGO PENAL. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO ESPECIAL: FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, NÃO IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS E VEDAÇÃO AO REEXAME DE PROVAS (SÚMULAS 211/STJ, 282/STF, 356/STF E 7/STJ. INVIABILIDADE DO WRIT PARA E PROCESSO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES: HC 112.756, PRIMEIRA TURMA, RELATORA A MINISTRA ROSA WEBER, DJ DE 13.03.13; HC 113.660, SEGUNDA TURMA, RELATOR O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI, DJ DE 13.02.13; HC 112.323, PRIMEIRA TURMA, RELATORA A MINISTRA ROSA WEBER, DJ DE 25.09.12; HC 111.254, PRIMEIRA TURMA, RELATOR O MINISTRO LUIZ FUX, DJ DE 28.09.12; HC 112.130, SEGUNDA TURMA, RELATOR O MINISTRO AYRES BRITTO, DJ DE 08.06.12; HC 99.174, SEGUNDA TURMA, RELATOR O MINISTRO AYRES BRITTO, DJ DE 11.05.12. - Seguimento negado, com fundamento no art. 38 da Lei . 8.038/90.” Consta dos autos que o paciente foi denunciado em 07/11/2003, pela prática dos crimes previstos no art. 121, §§ 3 e 4º, do Código Penal no art. 32 da Lei das Contravenções Penais, nos seguintes termos: “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 23 de março de 2002, no período da tarde, na praia do Gonzaguinha, nesta cidade, PAULO VIEIRA LIBERAL, r.g. 15.531.312, qualificado folha 143, matou, culposamente, Thiago Rodrigues, conforme laudo de exame necroscópico de fl. 18. Segundo o apurado, o denunciado conduzia um barco misto, com motor de popa, detalhadamente descrito no laudo pericial de fl. 38, nas águas da pria do Gonzaguinha. Fazia-o de forma manifestamente imprudente, em velocidade, fazendo manobras perigosas, próximo à faixa de areia e dos banhistas, em local proibido para aquele tipo de embarcação. Numa dessas manobras, o denunciado atingiu com a embarcação, a cabeça da vítima, produzindo-lhe ferimentos. O denunciado, então, colocou a vítima dentro da embarcação, afastou-se um pouco do local, retornou, jogando a vítima dentro da água. A vítima, em virtude dos ferimentos e da ausência de socorro, morreu, conforme laudo já mencionado. O denunciado não tinha habilitação para dirigir embarcação a motor em águas públicas. Diante do exposto, denuncio a V. Exa. PAULO VIEIRA LIBERAL, por infração ao artigo 121, §§ 3 e 4º, do Código Penal e 32 da Lei das Contravenções Penais para, após o recebimento desta, ser citado e processado, ouvindo-se as testemunhas indicadas, prosseguindo-se até final condenação, nos termos dos artigos 394, 539 e seguintes do Código de Processo Penal.” Sobreveio, em 23/10/2006, sentença que o condenou à pena de 4 (quatro) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de homicídio culposo tipificado no art. 121, § 3º, do Código Penal, com a causa de aumento do § 4º do mesmo preceito (omissão de socorro), reconhecendo-se ainda a prescrição da pretensão punitiva, no que tange à contravenção do art. 32 da LCP (conduzir lancha sem habilitação). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desproveu, em 30/05/2008, o apelo da defesa, em acórdão cuja ementa possui o seguinte teor: “Homicídios culposos [sic] provocado por condutor não habilitado de lancha, seguido de omissão de socorro – provas oral e pericial suficientes para a condenação – penas fixadas com critério – substituições da privativa de liberdade por restritiva de direitos inviáveis por falta de merecimento – regime inicial semiaberto adequado para o caso grave telado nestes autos – recurso da defesa improcedente”. Rejeitados os embargos de declaração, a defesa interpôs recurso especial que, inadmitido, ensejou agravo de instrumento ao qual a Relatora negou provimento. Interposto agravo regimental, este restou desprovido. É contra esse acordão que foi impetrado o presente writ. O impetrante alegou que o Tribunal a quo “vulnerou ao princípios constitucionais do artigo 5º, incisos XLVI e LV, atingindo em cheio à liberdade de locomoção do paciente”. Sustentou, em síntese, que: (i) o Juiz sentenciante não observou, na fase do art. 59 do CP, circunstâncias favoráveis conducentes à fixação de regime inicial mais benéfico e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (ii) restou violado o princípio da individualização da pena, porquanto a pena-base restou fixada no máximo legal sem a devida fundamentação, a malferir, também, o art. 93, IX, da Constituição Federal; e (iii) ofensa à ampla defesa e à prerrogativa atinente à sustentação oral prevista no art. 7º, inc. X, da Lei n. 8.906/94, in casu, cerceada em face da não permissão para esclarecimento de matéria fática. Requereu, ao final, a concessão da ordem para anular o acórdão proferido na apelação, a fim de “que outro se profira com a correta individualização da pena e com a observância da devida redução da pena-base e seus reflexos inerentes ao regime inicial de cumprimento da pena, como sendo o aberto, e à possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito”. Em 12/11/2013, neguei seguimento ao writ, por entender que o habeas corpus, que tem por objeto a tutela da liberdade de locomoção, não pode ser utilizado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recursos. Neste agravo regimental, o agravante sustenta que “não se pretende com referido mandamus reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso, mas ao contrário, reclamar a vulneração do princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5 º, XLVI, CF), duramente fustigado neste caso (fixação de regime inicial em semi - aberto - pena de 04 anos de detenção), que implicou na imposição de prisão.” Alega, assim, que o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, silencia e não tece qualquer fundamentação que pudesse dar suporte à análise dos critérios para fixação da pena base, limitando-se a, genericamente, reportar-se ao art. 59 do Código Penal e, em fundamento aplicado, que não se sobrepõe ao princípio da individualização da pena, omitindo-se quanto à necessária motivação. Requer, assim, o provimento do agravo regimental para processar o habeas corpus que não ataca os requisitos de admissibilidade de recurso especial, mas sim, o grave constrangimento ilegal decorrente da inobservância do princípio da individualização da pena, que implicará em indevida prisão. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A controvérsia dos autos cinge-se na dosimetria da pena imposta ao paciente e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Conforme destaquei na decisão agravada, o impetrante aponta como ato de constrangimento ilegal o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento ao recurso especial do paciente por não preencher os requisitos de admissibilidade. De acordo com o entendimento pacífico desta Corte, o habeas corpus, que tem por objeto a tutela da liberdade de locomoção, não pode ser utilizado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recursos, conforme se observa dos seguintes precedentes: “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. QUESTÕES ALHEIAS À PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, CONTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. ORDEM DENEGADA. I – A via estreita do habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso, para discutir questões alheias à liberdade de locomoção, tais como ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal. Precedentes. II – A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão questionada, sob pena de não conhecimento do recurso. III – Ordem denegada.”(HC 113.660, HC 120145 A GR Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 13.02.13) “EMENTA. HABEAS CORPUS. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRAZO DE CINCO DIAS PARA O AGRAVO CONTRA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO OU DO ESPECIAL. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. 2. Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. Caso no qual a pretensão de revisão é manifestamente contrária à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. 3. O prazo para interposição de agravo contra decisão que não admite o recurso extraordinário em matéria criminal é de cinco dias. A Súmula 699 do Supremo Tribunal Federal não foi afetada pela Lei nº 12.322/2010. Questão pacificada na Suprema Corte. Entendimento extensível ao agravo em recurso especial. 4. Ordem denegada.” (HC 112.323, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 25.09.12) Verifica-se, na espécie, que as alegações relativas à dosimetria e à inobservância do princípio da individualização da pena não merecem ser objeto de cognição nesta sede, uma vez que não foram apreciadas pela Corte a quo, do que não podem ser conhecidas por essa Eg. Corte Suprema. Noutras palavras, não se pode pretender que o Supremo Tribunal Federal analise os fundamentos que eventualmente levaram o juízo de primeiro grau a aumentar a pena-base, quando da prolação da sentença, uma vez que tais motivos não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça, que limitou-se a não admitir o recurso especial, por ausência de preenchimento dos requisitos de admissibilidade. HC 120145 A GR Desse modo, o conhecimento do writ por esta Corte, sem a apreciação da matéria pelas instâncias antecedentes, implicaria indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância . Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJe de 9/3/2011 - grifei). HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, HC 120145 A GR embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância . Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado (HC 100616/SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011 - grifei). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I. O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal . II. O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma HC 120145 A GR medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III. A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV. Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011 - grifei). Ainda que superado este óbice, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem, uma vez que a dosimetria da pena imposta ao paciente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Com efeito, a sentença condenatória observou as diretrizes preconizadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal para fixar a dosimetria da pena de maneira devidamente fundamentada, nos seguintes termos: “(...) Dessa forma, afasta-se a tese defensiva de que as provas colhidas são insuficientes para o decreto condenatório. Demonstradas a materialidade e a autoria do delito, passo à fixação da pena. O réu é primário e não ostenta maus antecedentes. No entanto, as circunstâncias e as consequências do delito autorizam a fixação da pena base maior do que o patamar mínimo, nos termos do artigo 59 do Código Penal. Com efeito, o acusado dirigia, sem habilitação, uma embarcação nas proximidades de uma praia na qual estavam presentes inúmeros banhistas. Ademais, além de não ter socorrido a vítima (circunstâncias que será observada como causa de HC 120145 A GR aumento de pena), tem-se como provado que o réu conduziu-a em sua embarcação e, posteriormente, lançou-a ao mar novamente. Percebe-se, portanto, que o réu não apenas desprezou a vida da vítima como demonstrou até mesmo crueldade incomum em casos desta espécie. Acrescente-se ainda que, quando questionado, o réu respondeu ao bombeiro que nada tinha visto de forma bastante calma. Assim, tem-se que o acusado agiu com extrema imprudência, pois sequer tinha habilitação para conduzir o bote e ainda o fez em uma área muito movimentada, e demonstrou possuir personalidade absolutamente deformada, uma vez que, além de não socorrer a vítima, ainda lançou-a ao mar. Por estas circunstâncias, fixo a pena base em três anos de detenção. Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Há que se reconhecer a causa de aumento de pena prevista no artigo 121, parágrafo único 4° do Código Penal, pois foi amplamente demonstrado que o réu não prestou socorro à vítima. Dessa forma, aumento a pena base em um terço, fixando a pena final em quatro anos de detenção. O regime inicial a ser fixado é o semi-aberto, em razão da qualidade de pena aplicada e das circunstâncias judiciais acima descritas, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. A quantidade de pena aplicada impede a concessão dos benefícios legais previstos no artigo 77 do Código Penal e as já mencionadas extrema culpabilidade e personalidade deformada do réu não autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito (artigo 44, inciso III do Código Penal)” (grifei). A pena imposta ao paciente, restou confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do recurso de apelação da defesa, verbis: HC 120145 A GR “(...) No caso concreto há que se manter íntegra a r. sentença, que não está a merecer reparos. A materialidade é induvidosa, provada pelo exame necroscópio da vítima de fls. 21/23, demonstrativo de que essa faleceu em razão de traumatismo crânio encefálico na região parietal, com 14,0 cm de extensão e fratura exposta, além de afundamento dos ossos parietais direito e esquerdo, apresentando ainda outros ferimentos contusos na cabeça, tendo sido destacado no capítulo DISCUSSÃO E CONCLUSÃO, no seu item ‘c’, que ‘a localização e o aspecto por hélices de barcos, poderosos instrumento corto contusos’. (…) Na espécie tem-se, portanto, que após atropelar a vítima, uma criança, quando dirigia embarcação à hélice em local impróprio, de aglomeração de banhistas, sem ser habilitado legalmente para tal, e tendo o imputado, depois de ter constatado que o ofendido tinha sido mortalmente ferido, o retirado da água e levado para local afastado, retornando depois ao sítio do sinistro, onde o jogou de vez no mar, quando esse já se encontrava inerte, o que bem denota que foi extremamente beneficiado ao ser denunciado e condenado em Primeiro Grau por cometimento de delito culposo, vez que sua forma dolosa do homicídio em questão, a justificar, juntamente com a consequência que sua ação gerou (consistente na morte de um menor de quatorze anos) a fixação das reprimendas estabelecidas para a espécie no máximo, como se deu no édito hostilizado, acrescidas de 1/3, vez que não apenas não prestou socorro ao ofendido, mas ainda o jogou já ferido gravemente ao mar, além do que se trata o processado de pessoa que habitualmente dirigia embarcação sem habilitação para tal. Procurou demais, dificultar sua identificação, ao se afastar de pronto do local do atropelamento e só depois retornar, usando veste que antes não trajava. HC 120145 A GR Acertada a não concessão, também, ao processado, de penas restritivas de direitos, com fulcro nos ditames ao artigo 44, III (primeira, terceira e quarta figuras) do Código Penal, em razão das considerações acima feitas, sobre sua conduta social, personalidade e grau de culpabilidade.” (grifei) Nesse cenário, ao contrário do aduzido neste habeas corpus, a sentença condenatória imposta ao recorrente restou devidamente fundamentada. Não reputo verificada, na espécie, qualquer irregularidade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal, sobretudo à luz da orientação da Corte no sentido de que não é possível em sede de habeas corpus a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelo magistrado para a produção do decreto condenatório, como se observa diante dos seguintes excertos: “EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias HC 120145 A GR judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada.” (HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe-060 DIVULG 29-03-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL-02492-01 PP-00014) “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I Não há falar em bis in idem ou litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus , em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada.”(HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe226 DIVULG 24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL- HC 120145 A GR 02438-01 PP-00009) Salienta-se que, qualquer decisão em sentido diverso não prescindiria do profundo revolvimento do caderno probatório, prática incompatível com os estreitos limites cognoscitivos da ação de habeas corpus (nesse sentido: HC 109.056, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje-201 de 18-10-2011; HC 100.800, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje-175 de 12-9-2011; etc.). No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código, verbis: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. HC 120145 A GR POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. Revela-se possível, destarte, a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu , o magistrado singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico internacional de entorpecentes, por ter sido preso em flagrante, em 15.08.07, com 4.004 (quatro mil gramas e quatro decigramas) de cocaína, circunstância que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, consoante o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, teria direito ao regime inicial semiaberto. 5. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por isso que na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, emergindo daí o acerto da sentença condenatória ao considerar HC 120145 A GR a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime inicial fechado como o adequado à reprovação e prevenção do crime. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual” (HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013 - grifei) “Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Crime de desacato. Artigo 331 do CP. 4. Fixação do regime prisional semiaberto. 5. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 6. Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu justificaram a reprimenda mais severa. Ausência de violação ao princípio da individualização da pena. Inaplicabilidade do Enunciado 719. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”(ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 25/02/2013 - grifei). “EMENTA: HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NÃO ATENDIDO O REQUISITO SUBJETIVO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 1. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à eventual possibilidade de substituição da pena. Impossibilidade de conhecimento desta impetração nessa parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. 2. Reconhecida a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado, a autoridade apontada como coatora o manteve e assentou não estar atendido o requisito subjetivo previsto no art. 33 do HC 120145 A GR Código Penal, consideradas a natureza do entorpecente, a habitualidade criminosa do Paciente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inexistência de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, ordem denegada” (HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/12/2012 - grifei) “EMENTA: HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado.” Precedentes. 3. Ordem denegada(HC 112.351, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 08/11/2012 - grifei) “EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus . Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, HC 120145 A GR havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a observância dos critérios previstos no art. 59, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção para reprovação e prevenção do crime. 6. Recurso não provido” Sem grifos no original (RHC 114.742, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 08/11/2012 - grifei) No caso sub examine, foi estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, em razão das circunstâncias judiciais HC 120145 A GR desfavoráveis reconhecidas na sentença condenatória, bem como vedado a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas direitos, em razão da “extrema culpabilidade e personalidade deformada réu”, que não indicaram que a substituição seria suficiente, no termos art. 44, III, do Código Penal. foi de do do Ex positis, desprovejo o agravo regimental. É como voto.