text: HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO DE MÉRITO SUPERVENIENTE À ESTA IMPETRAÇÃO. INICIAL NÃO RATIFICADA. MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. I – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar. A relativização desse entendimento só é admitida por este Tribunal em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica na espécie. Precedentes. II – Julgamento de mérito superveniente pela Sexta Turma do STJ, que não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício para assegurar à paciente o direito de apelar em liberdade. III – As questões tratadas neste writ não foram conhecidas nos habeas corpus impetrados no Tribunal de Justiça local e no Superior Tribunal de Justiça, circunstância que também impede a sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. IV – Habeas Corpus não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do HC 114783 Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer do pedido, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Raimundo Oliveira da Costa e outro, em favor de MARILENA MARIA DE SANTANA, contra decisão do Ministro Ari Pargendler, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu medida liminar no HC 249.068/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Buscando a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda aplicada e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a defesa manejou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não conheceu da impetração, e, posteriormente, outro writ no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Presidente daquela Corte indeferiu a medida liminar, em decisão assim fundamentada: “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marilena Maria de Santana, contra acórdão proferido pela Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 'a fim de se estabelecer o regime aberto para início de cumprimento da pena imposta' (fl. 35). HC 114783 2. O deferimento da medida liminar implica o exame do próprio mérito da impetração, tarefa insuscetível de ser realizada em juízo preliminar. Indefiro, por isso, a medida liminar”. É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes. Alegam, de início, que a paciente tem o direito de iniciar o cumprimento da sua sanção no regime inicial aberto, pois preenche todos os requisitos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, a exemplo do que já decidiu esta Corte em diversos julgados. Destacam, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990. Sustentam, também, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos da decisão proferida pelo Plenário do STF no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto. Requerem, ao final, liminarmente, seja concedida a ordem, com superação da Súmula 691 do STF, para garantir à paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, bem como para substituir a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos. No mérito, pedem a confirmação da medida liminar pleiteada. Em 16/8/2012, indeferi o pedido de medida liminar, solicitei informações ao Superior Tribunal de Justiça e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 15/GAB, de 5/10/2012, recebido nesta Corte em 8/10/2012. Por meio do Ofício 43/GAB, de 28/11/2012, a Ministra Relatora do STJ informou que o writ manejado HC 114783 naquele Tribunal foi julgado, com a concessão da ordem de ofício, para permitir que a paciente aguarde o julgamento da apelação em liberdade. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela prejudicialidade da impetração, “sem prejuízo da concessão de habeas corpus de ofício para a fixação do regime inicial semiaberto”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de não conhecimento da impetração. Conforme relatado, este habeas corpus foi manejado contra decisão do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar pleiteada em writ ajuizado naquela Corte Superior. Como tenho reiteradamente decidido, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva, o que não parece ser o caso dos autos. Ademais, nas informações complementares prestadas pela Ministra Assusete Magalhães, atual Relatora do habeas corpus impetrado no STJ, consta que a Sexta Turma daquele Tribunal, na sessão de 19/11/2012, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício para assegurar à paciente o direito de apelar em liberdade. Esse acórdão possui a seguinte ementa: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO, EM PRIMEIRO GRAU, PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343⁄2006). ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS HC 114783 CORPUS ORIGINÁRIO, PORQUANTO A MATÉRIA DEVERIA SER DISCUTIDA EM APELAÇÃO, JÁ INTERPOSTA E PENDENTE DE JULGAMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, NO HABEAS CORPUS ALI IMPETRADO. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS MATÉRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. ART. 59 DA LEI 11.343⁄2006 E ART. 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RÉ QUE PERMANECEU PRESA, DURANTE TODO O PROCESSO. GRAVIDADE E HEDIONDEZ DO CRIME. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus 'sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder', não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956⁄PR (DJe de 11⁄09⁄2012) e 104.045⁄RJ (DJe de 06⁄09⁄2012), considerou inadequado o writ para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF⁄88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto HC 114783 constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento –, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. As questões relativas à alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, no writ ali impetrado, ao fundamento de que o habeas corpus não é via adequada para revisar a sentença condenatória, sendo a apelação o recurso apropriado, já interposto e pendente de manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, para posterior julgamento. VI. Se a controvérsia suscitada no presente Habeas Corpus não foi apreciada pelo Tribunal de origem, ao julgar o Habeas Corpus ali impetrado, uma vez que pendente o recurso de apelação defensivo, a análise de tais questões não encontra espaço na via eleita, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes do STJ. VII. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, toda custódia decretada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória exige motivação explícita e concreta, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, sendo insuficientes a mera referência à gravidade abstrata do crime e ao fato de o réu ter respondido ao processo preso. VIII. Diante da manifesta ilegalidade da sentença condenatória, ao negar, à paciente – primária, de bons antecedentes, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal – o direito de apelar em liberdade, tão somente ao fundamento de que permanecera presa durante todo o processo e fora condenada pela prática de crime equiparado a hediondo, impõe-se a concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus. Inteligência do art. 59 da Lei 11.343⁄2006 e do art. 387, parágrafo único, do CPP. HC 114783 IX. Ademais, a paciente foi presa em flagrante, em 27⁄10⁄2011, e condenada, em 27⁄02⁄2012, à pena total de 01 ano e 08 meses de reclusão. Todavia, o apelo defensivo ainda não foi julgado, estando hoje pendente de parecer do Ministério Público Estadual, de modo que a manutenção da custódia mostra-se desproporcional, já que perdura por mais de 01 ano, significando, inclusive, o cumprimento de mais da metade da pena imposta, que não poderá ser exacerbada, de vez que apenas a defesa apelou da sentença condenatória. X. Habeas corpus não conhecido. XI. Ordem concedida, de ofício, para assegurar à paciente o direito de apelar em liberdade, salvo se estiver presa por outro motivo” (grifos no original). Além de os impetrantes não terem ratificado os termos desta impetração após o julgamento proferido no STJ, o que conduziria à prejudicialidade do writ, existe, ainda, outro óbice processual que impede o conhecimento do pedido. Isso porque as questões tratadas neste writ não foram conhecidas no habeas corpus impetrado no Tribunal de Justiça local por haver recurso de apelação pendente de julgamento naquela Corte. Na sequência, o Superior Tribunal de Justiça também não as examinou sob pena de supressão de instância. Tal circunstância impede a análise dos temas pelo Supremo Tribunal Federal sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, mutatis mutandis, transcrevo as ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “HABEAS CORPUS. Medida socioeducativa. Princípio da insignificância. Aplicação. Matéria originalmente suscitada, em habeas corpus, perante o Superior Tribunal de HC 114783 Justiça. Pedido não conhecido. Impossibilidade de conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal. Dupla supressão de instância. Seguimento negado ao HC. Precedentes. Não pode ser conhecido, pelo Supremo Tribunal Federal, pedido de habeas corpus em que se deduz matéria originalmente suscitada, noutro habeas corpus, perante o Superior Tribunal de Justiça, sem que este tenha conhecido daquela” (HC 113.604/MG, Rel. Min. Cezar Peluso - grifos no original). “Penal. habeas corpus. Roubo qualificado (CP, art. 157, § 2º, inc. I). Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade de reexame de provas no rito estreito do writ. Princípio da insignificância. Tema não aventado no Tribunal de Justiça, por essa razão não conhecido pelo STJ. Dupla supressão de instância. 1. O habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição (HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009). 2. In casu, o paciente subtraiu para si, mediante grave ameaça, empregada com o uso de uma faca e um martelo, a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) e um cordão folheado a ouro, havendo comprovação nos autos no sentido de que a narrativa da vítima está corroborada por outros elementos probatórios, por isso é perfeitamente digna de credibilidade. 3. O tema atinente à aplicação do princípio da insignificância não foi submetido ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por isso que restou não conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que a sua análise nesta Corte traduz dupla supressão de instâncias . 4. Ad argumentandum tantum, ainda que se pudesse conhecer da matéria, ex officio, o recorrente não obteria êxito, porquanto há consenso nesta Corte no sentido de que o princípio da insignificância não se aplica ao crime de roubo, posto tratar-se de delito complexo que HC 114783 envolve patrimônio, grave ameaça à integridade física e psicológica da vítima (HC 95.174, 2ª T, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 20/3/2009, e AI-AgR n. 557.972, 2ª T, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 31/03/2006). 5. Recurso ordinário desprovido” (HC 111.433/DF, Rel. Min. Luiz Fux - grifos meus). Evidentemente, os impetrantes poderão renovar os seus pleitos depois de julgada a apelação, caso o Tribunal de Justiça local não proveja o recurso. Nenhum prejuízo sofrerá a paciente por aguardar aquela decisão, mormente porque agora lhe foi assegurado o direito de permanecer em liberdade até o julgamento do recurso. O que não se admite é que esta Corte examine as matérias, per saltum, sem que tenham sido submetida adequadamente às instâncias inferiores. Ante esse quadro, é de todo conveniente aguardar o pronunciamento definitivo das instâncias antecedentes, não sendo a hipótese de se abrir, nesse momento, a via de exceção. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.783 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : MARILENA MARIA DE SANTANA IMPTE.(S) : RAIMUNDO OLIVEIRA DA COSTA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO TRABALHO. NATUREZA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para dissentir do acórdão recorrido quanto à natureza do vínculo empregatício existente, faz-se necessário o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que faz incidir a Súmula 279 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a agravo. Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita, no que importa: 'RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO. MUDANÇA DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. NÃO CONFIGURADA (...)' No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 7º, XXIX, e 114 da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. Isso porque o Tribunal a quo consignou que o vínculo jurídico estabelecido entre as partes possui natureza celetista, conforme se pode observar do seguinte trecho do acórdão recorrido: 'Nesse contexto, não há falar em extinção dos contratos de trabalho, com a consequente pronúncia da prejudicial de prescrição nuclear – a bienal – nem da inserção na área de incidência da lei estadual de regência do funcionalismo público estadual, pela observância dos seus ditames. Não provada a mudança de regime jurídico dos reclamantes. Incólume portanto, o art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Por fim, ausente prova nos autos de opção pelo regime estatutário, não há falar em incompetência desta Justiça Especializada, tampouco em violação do art. 114 da Carta Magna. (...)'. Desse modo, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza do referido vínculo, se estatutário ou celetista, necessário seria o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)” (fls. 274-275). O agravante sustenta, em suma, que “(...) o enquadramento jurídico de servidores constitui qualificação jurídica de fato e não sua interpretação. Portanto, não há que falar no óbice constante da Súmula n. 279 do STF” (fl. 281). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Com efeito, verifica-se que, conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem dirimiu a matéria atinente ao vínculo existente entre as partes com base nas provas carreadas aos autos. Portanto, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Juízo a quo necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Com esse mesmo entendimento, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. NATUREZA DO VÍNCULO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (SÚMULA 284). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 601.893-AgR/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifos meus). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT/88. EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DO VÍNCULO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. 1. Para se chegar à conclusão pretendida pelos agravantes, faz-se necessário o revolvimento de fatos e provas. Providência vedada na instância extraordinária, a teor da Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental desprovido” (AI 470.589-AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto – grifos meus). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 839.085 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGDO.(A/S) : ANTÔNIO EDISIO NASCIMENTO E SILVA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ MARIA ROCHA NOGUEIRA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Revisão de benefício previdenciário. Decadência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Departamento Municipal de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Porto Alegre (PREVIMPA) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (fls. 250 a 251), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO. LEI 9.784/99. 1. Reconhecimento da decadência do direito da Administração de revisar o valor do benefício concedido, porquanto entre a data do início do recebimento indevido e a data da publicação do ato que alterou seus valores transcorreram mais de cinco anos, com o que impossibilitada a revisão do ato. 2. Relativização do poder-dever de a Administração rever a qualquer tempo seus atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais por força do disposto na Lei Federal nº 9.784/99 (artigo 54, § 1º), em que a invalidação dos atos administrativos sujeita-se a prazo decadencial. Ofensa à segurança jurídica e à própria moralidade administrativa. Precedentes desta Corte e do egrégio STJ. RECONHECERAM, DE OFÍCIO, A DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA, JULGANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO. UNÂNIME’ (fl. 174). Opostos embargos de declaração (fls. 187 a 190), foram acolhidos para reconhecer a ilegitimidade passiva do PREVIMPA para responder pela restituição dos descontos no período de setembro de 2001 a agosto de 2002 (fls. 205 a 212). No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 37 e 40, parágrafo 2º, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar irresignação, haja vista que a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que para verificar se houve decadência do direito discutido, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (Lei nº 9.784/99) e dos fatos e provas que compõe a lide, o que é vedado em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema, destacam-se os seguintes julgados: ‘ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL PARA A ADMINISTRAÇÃO ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão dos autos prazo de decadência para a Administração anular seus próprios atos à luz da legislação ordinária. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. II - Agravo regimental improvido’ (RE nº 490.850/DF–AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/6/09). ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE RETIFICAÇÃO DE APOSENTADORIA EM RAZÃO DE EVENTUAL DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. LEI 9.784/99. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI E XL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A ausência de discussão, pelo acórdão recorrido, da matéria ventilada em sede de recurso extraordinário inviabiliza sua apreciação pelo STF, diante das Súmulas STF 282 e 356. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte ao não admitir, em sede extraordinária, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido’ (AI nº 765.151/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 21/5/10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Insiste o agravante que foram violados os arts. 37 e 40, § 2º, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(...) não se trata de examinar a legislação infraconstitucional, pois a norma federal (lei nº 9.784/99) não se aplica ao ente municipal, estando este autorizado a rever o ato para adequá-lo ao que dispõe a Constituição Federal. (...) a recorrida estava percebendo valores superiores aos efetivamente devidos, ante ao princípio da legalidade, a Administração deve rever o ato. (...) ao revisar a pensão por morte devida à AUTORA, a autarquia previdenciária agiu de acordo com o princípio da legalidade, (...)” (fls. 256 e 258). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “A controvérsia cinge-se à revisão de benefício previdenciário percebido pela parte autora em razão do falecimento de seu esposo, servidor público municipal (óbito em 03.08.2001 – cópia da certidão à fl. 08), objeto de recálculo realizado pelo ente municipal, com pedido de sustação dos descontos correlatos. (...) Deve ser reconhecido, no caso concreto, que se operou a decadência do direito da Administração de revisar o pensionamento. (...) A despeito de a Administração Pública se encontrar adstrita ao princípio da legalidade, por força do disposto no artigo 37 da CF/88, e, assim, poder rever seus atos quando eivados de ilegalidade, o que rendeu ensejo, inclusive, à edição das Súmulas nºs 346 e 473, do STF, a jurisprudência atual sobre o tema vem firmando o entendimento no sentido de que tal poder-dever deve ser relativizado, sob pena de ofensa à segurança jurídica e à própria moralidade administrativa. E isso se deveu, notadamente, após o advento da Lei Federal nº 9.784/99, que, em seu artigo 54, estabeleceu em cinco anos o direito da Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários. E que, no caso, tem-se como perfeitamente aplicável, ante a ausência de legislação específica estadual ou municipal. (...) a ilegalidade apontada pela própria Administração ocorreu a partir de setembro de 2001, data em que começou o pagamento a maior. Assim, constata-se que decaiu o direito da Administração, porquanto entre a data do início do recebimento indevido do pensionamento (setembro de 2001) e a data da publicação do ato que alterou os valores do benefício (março de 2007) transcorreram mais de cinco anos. Dessa maneira, deve ser reconhecida, de ofício, a decadência do direito da Administração de revisar o pensionamento percebido pela parte autora, restando prejudicada a análise do presente recurso” (fls. 175v/176 e 181v). Desse modo, o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 9.784/99) e nos fatos e nas provas da causa, reconheceu a ocorrência da decadência do direito da Administração de revisar o benefício previdenciário percebido pela ora agravada. Assim, é certo que para ultrapassar tal entendimento seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REVER SEUS ATOS. DECADÊNCIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE ACÓRDÃO DO STJ. DESCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte, por meio de remansosa jurisprudência, tem entendido que a discussão sobre o prazo decadencial para a Administração rever seus atos, demanda a análise de normas infraconstitucionais. Precedentes. II Somente admite-se recurso extraordinário de decisão do Superior Tribunal de Justiça se a questão constitucional impugnada for nova. Assim, a matéria constitucional impugnável via RE deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial, o que não é o caso dos autos. Precedentes. III – Agravo regimental improvido” (AI nº 763.708/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/6/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. LEI N. 9.784/99. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 622.219/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 678.899 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE - PREVIMPA ADV.(A/S) : CAMILA ISSA DIETRICH AGDO.(A/S) : NOELY DOS SANTOS DIAS ADV.(A/S) : VÁLCIO DUARTE PEIXOTO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO PRESO. INTIMAÇÃO DA DEFESA DA DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. 2. Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. 3. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). 4. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 5. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a regular intimação do defensor da data designada para a realização do ato, a nomeação de advogado dativo e a ausência de prejuízo efetivo, que não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 6. Inviável a análise da irresignação relativa à dosimetria da pena, controvérsia não debatida pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de HC 113837 indevida supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. Precedentes. 7. Ordem denegada. Determinada a imediata reautuação do feito com a inserção do nome completo do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus e determinar a reautuação do feito com a inserção do nome completo do Paciente, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de L. de O. G. contra julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 1.231.122/RS. O paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 213, c/c art. 224, alínea a, do Código Penal, cometido contra sua enteada de 12 (doze) anos de idade, que deu à luz uma criança. Em sede de apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, após rejeitar a preliminar defensiva e julgar prejudicado o mérito, de ofício, anulou o processo e determinou a soltura do paciente, tendo em vista o cerceamento de defesa consubstanciado na indispensabilidade de requisição do acusado preso para a audiência designada no juízo deprecado. Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs o REsp 1.231.122/RS perante o Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao apelo especial para cassar o aresto proferido pela Corte Estadual e determinar a apreciação do mérito do recurso de apelação. Contra a decisão monocrática proferida pelo Ministro Jorge Mussi, a Defesa interpôs agravo regimental, não conhecido pela Quinta Turma do STJ. Alega a impetrante, em síntese, ofensa ao princípio da colegialidade. Argui a nulidade da decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial por falta de prequestionamento e por indevido reexame do conjunto fático-probatório. Também invoca cerceamento de defesa quanto à não condução do paciente, por parte do Estado, à audiência de HC 113837 inquirição de testemunhas no juízo deprecado. Por fim, destaca a indevida majoração da pena-base acima do mínimo legal. Requer a concessão da ordem para que seja restabelecido o acórdão prolatado pela Corte Estadual em sede de apelação criminal. Em 15.6.2012 indeferi o pedido de liminar. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do SubprocuradorGeral da República, Mario José Gisi, pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus objetiva rever decisão de parcial provimento do Superior Tribunal de Justiça a recurso especial do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. A decisão monocrática proferida no REsp nº 1.231.122/RS, da lavra do Ministro Jorge Mussi, que estaria a confirmar o constrangimento ilegal determinante desta impetração, restou amparada nos seguintes fundamentos: “É de se destacar, para melhor deslinde da controvérsia, trecho do aresto recorrido pertinente ao objeto da presente irresignação (e-STJ fls. 359/362): Contudo, por outro motivo, entendo que o feito padece de vício nulificador. É que o réu respondeu ao processo preso e, mesmo assim, não foi providenciada a sua condução à audiência deprecada ao juízo de Lajeado (fl. 138), vício já reconhecido pela Câmara em outra ocasião: (...) É que o réu tem o direito de presenciar a coleta da prova oral que poderá importar na sua condenação – o que se inclui nas garantias processuais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Aliás, decidiu o e. STF que o réu tem o direito de acompanhar todos os atos processuais, ainda quando detido em outro Estado da federação: (...) Assim, por vulnerada a ampla defesa, decreta-se a nulidade da audiência das fls. 138/142 – preservado o restante da prova –, que deverá ser renovada, providenciando-se a condução do acusado à HC 113837 solenidade (se preso estiver ao tempo da solenidade) ou a sua cientificação da data e hora designadas para a colheita da prova. Após, será oportunizado à defesa requerer o reinterrogatório do réu, como último ato da instrução, e o feito seguirá na forma do art. 402 do CPP. Pelo exposto, rejeitada a preliminar defensiva e prejudicado o exame do mérito, de ofício, anula-se a audiência instrutória das fls. 138/142, que deverá ser renovada, providenciando-se as intimações pertinentes e a condução do acusado à solenidade, se preso estiver, oportunizando-se à defesa, logo após, requerer o reinterrogatório, quando então seguirá o feito na forma do art. 402 do CPP, até a prolação de nova sentença. Porque expirado o prazo da prisão provisória, concede-se ao acusado o direito de responder ao processo em liberdade, por alvará de soltura a ser expedido no juízo de origem, se por outro motivo não estiver preso. Com efeito, consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor ou foi nomeado defensor dativo, somente é causa de nulidade processual se restar comprovadamente demonstrado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa. (…) In casu, o recorrido e seu defensor foram intimados da expedição da carta precatória, conforme se denota das e-STJ fls. 100/101, bem como da designação da data da realização da audiência (e-STJ fls. 173/174). Assim, não há falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois assegurado ao recorrido todos os meios a eles inerentes, pela ciência da realização dos atos processuais. Por oportuno, realça-se que é pacífico nesta Corte de Justiça o entendimento de que a ausência de intimação da expedição de carta precatória constitui nulidade relativa, nos termos da Súmula nº 155 do Supremo Tribunal Federal, dependendo da demonstração de prejuízo efetivo, situação, contudo, não verificada na presente HC 113837 hipótese. (…) Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC c.c. 3º do CPP, dou parcial provimento ao recurso especial apenas para cassar o aresto recorrido e determinar a apreciação do mérito do recurso de apelação”. Submetida à questão ao colegiado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo regimental, à falta de ataque aos fundamentos da decisão agravada, em acórdão assim ementado: “PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECISUM AGRAVADO. SÚMULA 182/STJ. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido”. Como se observa, a decisão monocrática hostilizada apreciou a questão recursal atinente à inocorrência de nulidade processual, ocasionada pela realização de audiência de instrução no juízo deprecado sem a presença do acusado, ora paciente, segregado na oportunidade da oitiva, à falta de demonstração de prejuízo. E isso ao constatar que o agravante e seu defensor haviam sido intimados da expedição da carta precatória e da data da realização da audiência, com o que assegurado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Cassou, em decorrência, o acórdão do Tribunal de Apelação que havia anulado a audiência instrutória. A decisão impugnada apresenta coerência com o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável por uniformizar a interpretação da legislação federal brasileira, não merecendo, assim, quaisquer reparos. Ademais, o entendimento esposado pelo Tribunal Superior converge com a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, como se observa HC 113837 do seguinte julgado, de minha relatoria, cujo acórdão restou assim ementado: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE PROCESSUAL. ANUÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). 2. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 3. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato e a ausência de prejuízo efetivo, que não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito”. (HC 104.362/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, Dje-181 de 13.9.2012). HC 113837 Destaco, também, os seguintes julgados deste Supremo Tribunal Federal: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECADO. REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO. DESNECESSIDADE. A ausência de requisição de réu preso para acompanhar a oitiva de testemunha no juízo deprecado não consubstancia constrangimento ilegal. Havendo ciência da expedição da carta precatória, como no caso se deu, cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar o andamento do feito no juízo deprecado. Ordem denegada.” (HC 93.598/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, Dje-091 de 21.5.2010). “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Oitiva de testemunhas por precatória. 3. Prescindibilidade da requisição do réu preso, sendo bastante a intimação do defensor da expedição da carta precatória. 4. Desnecessidade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha. 5. Precedentes. 6. Recurso desprovido.” (RHC 81.322/SP, Segunda Turma, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Dj 12.3.2004). Ora, a essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. Tão grande a importância desse direito, que muitos, no passado, o reputaram acima do próprio Direito Positivo, nele vislumbrando raízes religiosas. Ilustrativamente, destaco o conhecido debate entre os canonistas e glosadores medievais que vislumbraram fundamento do direito de defesa no próprio Gênesis, quando Deus oportunizou a Adão o direito de defesa após o pecado original. Se até mesmo Deus, onipotente e onisciente, garantiu defesa a Adão, então o direito estava fundado na lei divina, extraindo-se do episódio a conclusão que nem mesmo o príncipe, o legislador positivo da época, poderia suprimi-lo (sobre o tema PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993). Como consectário, essencial à validade do processo penal HC 113837 oportunizar defesa mediante citação, contraditório, direito de produção de provas e direito de confrontar as provas da Acusação. Também a presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). Para o exercício desse direito, as Cortes devem garantir as oportunidades necessárias. Assim, o acusado que responde ao processo livre deve ser intimado para comparecer na audiência, enquanto o acusado preso deve ser requisitado às forças policiais. Apesar de seu valor, o direito em questão é instrumental e não essencial à validade do ato. Ilustrativamente, a audiência não deve ser anulada pela mera ausência do acusado quando oportunizada a presença. No caso presente, embora tenha havido falha do Estado em providenciar a apresentação do acusado preso na data de audiência, consta que a Defensoria Pública foi intimada da data da realização da oitiva e não compareceu ao ato. Assim, foi nomeado defensor para acompanhar os depoimentos, tendo atuação ativa na audiência, não sendo possível afirmar que o acusado teria ficado indefeso ou que teria efetivamente sofrido prejuízo. Em conclusão, é de rigor a requisição do acusado preso para participar da audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato, mas as especiais circunstâncias do caso, especialmente, enfatizo, a regular intimação da Defesa da data designada para a audiência e, pela sua ausência, a nomeação de defensor dativo, bem como a falta de prejuízo efetivo, não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. Repiso que, para pronunciar a nulidade, é imprescindível a demonstração de prejuízo, o que no caso não se mostra evidente. A respeito das irresignações atinentes à inadmissibilidade do recurso, ressalto que compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade – positivo ou negativo – deste recurso de fundamentação vinculada. HC 113837 Nessas circunstâncias, o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado submeter, ao seu escrutínio, a decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à inadmissibilidade do recurso especial (AI 724.135-AgR/MS – 2ª Turma do STF – Rel. Min. Joaquim Barbosa – unânime – j. 16.11.2010 – DJe 234, de 03.12.2010, HC 112.130/MG – Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, un., j. 27.3.2012 e HC 99.174-AgReg – Rel. Min. Ayres Britto – 2.ª Turma – un. - j. 05.4.2011). Logo, não é possível utilizar o habeas corpus para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade ou não do apelo especial, questão que não está relacionada, senão reflexamente, com a liberdade de locomoção, e que deve ser resolvida no âmbito daquela Corte, com ressalva talvez de eventuais casos teratológicos, o que não ocorre na espécie. Sobre o tema, precedente recente de minha lavra: “HABEAS CORPUS. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRAZO DE CINCO DIAS PARA O AGRAVO CONTRA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO OU DO ESPECIAL. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. 2. Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. Caso no qual a pretensão de revisão é manifestamente contrária à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. 3. O prazo para interposição de agravo contra decisão que não admite o recurso extraordinário em matéria criminal é de cinco dias. A Súmula 699 do Supremo Tribunal Federal não foi afetada pela Lei nº 12.322/2010. Questão pacificada na Suprema Corte. Entendimento extensível ao agravo em recurso especial. 4. Ordem denegada.” (HC 112.323/MG – Rel. Min. Rosa Weber – 1ª Turma - un. - j. 11.9.2012). Também não se sustenta a alegada violação do princípio da colegialidade, notadamente porque a decisão terminativa de mérito, HC 113837 assentada na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, mostrava-se passível de reexame pelo colegiado. E o agravo regimental manejado pela parte foi inadmitido por falta de impugnação de todos os fundamentos do decisum, em juízo de não conhecimento contra o qual em momento algum se insurge o ora impetrante. Cumpre consignar, por fim, que a Corte Superior não se pronunciou a respeito da irresignação relativa à dosimetria da pena, controvérsia a ser futuramente dirimida pelo Tribunal de Justiça, no julgamento de mérito da apelação defensiva, segundo o determinado na decisão objeto desta impetração. Logo, de todo inviável antecipar a análise da contenda por este Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. Precedentes: HC 108.778/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 9.8.2011; HC 104.167/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 3.5.2011; HC 105.501, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.4.2011; e HC 90.902/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2007. Por todos esses fundamentos, não merece reparos a decisão atacada. Ao fim, considero descabida a abreviação do nome do paciente na autuação, já que não se trata de adolescente infrator. Ante o exposto, o presente habeas corpus deve ser denegado. Determino a imediata reautuação do feito com a inserção do nome completo do paciente. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO ÂMBITO DA PRIMEIRA TURMA NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. RESSALVA QUANTO ÀS IMPETRAÇÕES ANTERIORES. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES – ART. 33, C/C ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES EM RELAÇÃO ÀS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL (ART. 42 DA LEI 11.343/2006). MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. BENESSE AFASTADA EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, AFIRMADA NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO NA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR AOS 4 (QUATRO) ANOS PREVISTOS NO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. O habeas corpus não deve ser conhecido como substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto no art. 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal (HC n. 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 07/08/2012), ressalvado, no entanto, o conhecimento das impetrações anteriores a 07/08/2012, sendo certo que o presente writ foi impetrado em novembro de 2011. 2. A fixação da pena-base, no delito de tráfico de drogas, segue a regra legal segundo a qual a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do HC 111294 Código Penal, consoante artigo 42 da Lei de Entorpecentes. 3. In casu, a paciente foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando intentava levar para o exterior 6,83kg (seis quilos e oitocentos e trinta gramas) de cocaína, justificandose, por essa razão, a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consoante entendimento pacificado nesta Corte: HC 93.876, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/04/2009 e HC 94.655, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/08/2008, entre outros. 4. A minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 restou fundamentadamente afastada no recurso de apelação ante consistentes indícios de que a paciente é integrante de organização criminosa, porquanto viera ao País pela segunda vez, supostamente com a finalidade de praticar o tráfico ilícito de grande quantidade de entorpecentes, sendo mister anotar que a reforma do acórdão, nesse ponto, demanda reanálise de fatos e provas, sabidamente vedada em sede de habeas corpus. 5. A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da inconstitucionalidade parcial dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006 (HC 97.256/RS), esbarra na quantidade da pena aplicada, superior a 4 anos de reclusão (art. 44, I, do Código Penal). 6. Julgada a apelação e negado seguimento ao recurso especial, a condenação transitou em julgado e encontra-se na fase de execução, não cabendo a expedição de alvará de soltura. 7. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto HC 111294 do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PERSONALIDADE. DESFAVORABILIDADE. EXASPERAÇÃO CONCRETA DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIEDENCIADO. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação de penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, não há que se falar em constrangimento ilegal HC 111294 quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. 3. Apontados elementos concretos que autorizam a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial da personalidade, ausente ilegalidade na fixação da reprimendabase acima do mínimo legal. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE EMPREENDIDO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Embora a paciente seja tecnicamente primária e de bons antecedentes, revela-se inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto a considerável quantidade de entorpecente apreendida, somada às circunstâncias do caso concreto, levaram a crer que se dedicaria a atividades delituosas ou integraria organização criminosa. 2. Para concluir-se que a condenada não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE HC 111294 LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 Código do Código Penal. 2. Não há ilegalidade na negativa de proceder-se à almejada permuta quando não preenchido o requisitos subjetivo – pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE TODO O FEITO. VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. RESIDÊNCIA FIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Não caracteriza constrangimento ilegal a manutenção HC 111294 da negativa de concessão de liberdade provisória e do direito de recorrer solto ao flagrado no cometimento em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticado na vigência da Lei 11.343/, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulada nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei 11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tal infração. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do crime cometido, diante da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida, mostra-se necessária a continuidade da segregação cautelar, para garantia da ordem pública. 3. Ausente comprovação de residência fixa no Brasil, mostra-se imprescindível a manutenção da custódia antecipada também para assegurar a aplicação da lei penal. 4. Ordem denegada.” A paciente, africana, foi presa em flagrante e condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico transnacional de entorpecentes, tipificado no art. 33, c/c art. 40, da Lei n. 11.343/06, quando intentava levar 6,8kg de cocaína para Dakar, Senegal. Acusação e defesa apelaram, tendo o Tribunal Regional Federal da 3ª Região provido o recurso da primeira para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e provido parcialmente o recurso da defesa para reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, redimensionando, em consequência, a pena para 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias-multa. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça sustentando que a paciente está submetida a constrangimento ilegal, pelas razões que se seguem: HC 111294 - a pena-base restou fixada acima do mínimo legal, com esteio apenas na natureza e quantidade da droga apreendida, em descompasso com o reconhecimento de que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 foram sopesadas favoravelmente; - a paciente seria simplesmente uma ‘mula’ do tráfico e não tinha pleno conhecimento da natureza e da quantidade da droga que transportava em sua bagagem, sendo incabível a exacerbação da pena por essas circunstâncias; - a paciente é primária, possui bons antecedentes, boa conduta social e personalidade ajustada, “somente tendo aceitado realizar o transporte da droga com a finalidade de prover a subsistência de sua própria família, pelo que, em observância ao princípio da proporcionalidade, a sua pena-base deveria ser reduzida ao mínimo legalmente previsto; Projetando a redução da pena privativa de liberdade a patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos, a defesa afirma que a paciente fará jus à substituição por restritivas de direitos, porquanto presentes os requisitos do art. 44 da CP, sendo certo ademais que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; Sustenta, finalmente, o direito de recorrer em liberdade, porquanto ausentes os requisitos da prisão cautelar. A impetrante requer “concessão de liminar a fim de que a paciente seja colocada em liberdade, até o julgamento do mérito deste habeas corpus; a concessão meritória da Ordem de habeas corpus a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal e que a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 seja fixada em seu grau máximo (2/3). Por fim, que a pena privativa de liberdade seja convertida em HC 111294 restritiva de direitos nos termos da fundamentação supra”. O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A Primeira Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 109.956, em 07/08/2012, Rel. Min. Marco Aurélio, sufragou o entendimento de que “A teor do disposto no art. 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, contra decisão proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário”, reformando a anterior jurisprudência que admitia o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário constitucional. Ressalvou, no entanto, o conhecimento das impetrações anteriores àquela data, sendo certo que o presente writ foi impetrado em novembro de 2011, por isso será analisado. A pena-base restou corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal à consideração da grande quantidade e da qualidade da droga apreendida – 6,8kg de cocaína -, não cabendo, por isso, falar-se em constrangimento ilegal, valendo conferir, entre outros, os seguintes precedentes desta Corte: EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003. PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO DA MUNIÇÃO. DESNECESSIDADE. SIGILO TELEFÔNICO JUNTADO AOS AUTOS APÓS AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE QUE NÃO PODE SER EXAMINADA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE HC 111294 E DENEGADA A ORDEM NESSA EXTENSÃO. I - A objetividade jurídica dos delitos previstos na Lei 10.826/03 transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e de todo o corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. II - Despicienda a ausência ou nulidade do laudo pericial da arma ou da munição para a aferição da materialidade do delito. III – A questão da nulidade decorrente do fato de o procedimento de quebra de sigilo telefônico ter sido juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento não pode ser conhecida, sob pena de indevida supressão de instância com o desbordamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. IV – No caso, o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, observou fundamentadamente todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, especialmente a grande quantidade de substância entorpecente e a qualidade de mentores intelectuais ostentada pelos pacientes, o que justifica a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal. [grifei] V – Writ conhecido em parte, denegando-se a ordem na parte conhecida. (HC 93.876, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/04/2009). EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO HC 111294 DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2. Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 94.655, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/08/2008). Deveras, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, evidenciando, reitere-se, o acerto do acréscimo de 1/6 na pena-base. No que tange à causa especial de diminuição da pena, o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região proveu a apelação do Ministério Público Federal para afastá-la, fundamentadamente, ante consistentes indícios de que a paciente é integrante de organização criminosa, porquanto viera ao País pela segunda vez, supostamente com a finalidade de praticar o tráfico ilícito de grande quantidade de entorpecentes, sendo mister anotar que a reforma do acórdão, nesse ponto, demanda reanálise de fatos e provas, sabidamente vedada em sede de habeas corpus. A paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a pena fixada em patamar superior aos quatro anos previstos no art. 44, I, do Código Penal1. 1 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quanto: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se HC 111294 A pretensão de recorrer em liberdade restou suplantada pelo superveniente trânsito em julgado da condenação, consoante observado pelo Ministério Público Federal. De mais a mais, as razões da impetração restaram motivadamente rechaçadas no parecer ministerial, verbis: “3. Não assiste razão à impetrante. 4. Não cabe o questionamento quanto à individualização da pena. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, a pena-base foi exasperada à consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida (6.830g de cocaína). Depois incidiu a redução pela confissão espontânea e o aumento pela transnacionalidade. Atendidos os critérios da lei, não cabe nova ponderação nesta via restrita. 5. Também não há lugar para a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O Tribunal Regional apontou para o fato de que a paciente registra passagem anterior pelo Brasil, também para transporte de drogas, o que indica dedicação à atividade delitiva, suficiente para afastar a pretendida redução. E, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado em sede de habeas corpus: ‘Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Neste caso, a Corte estadual, ao manter a sentença condenatória, enfatizou que o referido benefício não poderia ser concedido em virtude das provas dos autos terem evidenciado a participação do paciente em organização criminosa. A discussão sobre o acerto ou desacerto do acórdão estadual, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. o crime for culposo. HC 111294 Precedentes.’ (HC nº 109.608/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23.02.2012); ‘o habeas corpus não é prestante para realizar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito ao refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.’ (STF, HC 106.762/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 29.07.2011); ‘a via processual do habeas corpus não é adequada ao reexame dos elementos probatórios utilizados pelas instâncias inferiores para afastar a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.’ (HC 105.930/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 21/11/2011). 6. Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e apesar da inconstitucionalidade parcial dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006 (HC 97.256/RS), a quantidade da pena aplicada, superior a 4 anos de reclusão, não permite a substituição (art. 44, I, do Código Penal). 7. Finalmente, julgada a apelação e negado seguimento ao recurso especial, a condenação transitou em julgado, razão por que, já estando o processo em fase de execução da pena, é improcedente o pedido para expedição de alvará de soltura. Isto posto, opino pela denegação da ordem.’ Voto no sentido da extinção da ordem, por inadequação da via processual. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.294 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : AVENIDA DELICIA RAITERS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 26. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REQUISITO SUBJETIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO NESTE WRIT. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. ORDEM DENEGADA. I – Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando. II – O entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula Vinculante 26, é de que, “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico”. III – No caso dos autos, o acórdão proferido do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois ao concluir pela necessidade de realização do exame criminológico apresentou fundamentação idônea. IV – A análise quanto ao preenchimento ou não do requisito HC 114409 subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus. V – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marco Antonio Arantes de Paiva, em favor de ADEMILSON MOREIRA DE ALMEIDA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 210.723/SP, Redatora para o acórdão a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Consta dos autos que o paciente cumpre pena de 70 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão em regime fechado, pela prática dos crimes de receptação, resistência, sequestro, roubo, homicídio qualificado, roubo de armas e evasão mediante violência. Buscando a alteração do regime de cumprimento da reprimenda, o paciente formulou pedido de progressão para o regime semiaberto ao Juízo da 5ª Vara de Execuções Criminais da Comarca da Capital/SP, que indeferiu o pleito em razão do não preenchimento do requisito subjetivo. Contra esse decisum a defesa interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para cassar a decisão agravada, mas determinar a realização de exame criminológico, “ouvindo-se, então, as partes antes da prolação de nova decisão”. HC 114409 Inconformada, a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. Alega, de início, que a decisão do juízo de primeiro grau que indeferiu a progressão de regime do paciente não está devidamente motivada, pois foi fundamentada “nos mesmos fatos que o levaram à prisão e à dosimetria da pena aplicada e em fatos pretéritos ocorridos durante o tempo de prisão, que se deram há mais de uma década” . Destaca, ainda, que tanto a decisão do Juízo da Vara de Execuções Criminais quanto a do Tribunal bandeirante “desbordam dos requisitos exigidos e aplicáveis ao caso, inexistindo assim, motivação válida e regular para negar ao impetrante o direito de vivenciar regime menos gravoso no cumprimento das penas”. Ressalta, também, que o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça deixou de considerar que o paciente, nos últimos dez anos, não cometeu nenhuma falta. Acrescenta, em reforço, que “não há fatos concretos vinculados aos atos do paciente que justificassem a determinação do E. Tribunal Estadual, para realização de exame criminológico” . Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem, para cassar a decisão do Tribunal bandeirante que determinou a necessidade de realização do exame criminológico para análise do pedido de progressão de regime, bem como para determinar ao Juízo da 5ª Vara de Execuções Criminais de São Paulo que proceda “à análise do pedido de progressão de regime do paciente, com esteio nos requisitos dispostos no art. 112 da Lei de Execução Penal, HC 114409 desconsiderando o quantum remanescente da pena, a gravidade genérica dos delitos por ele perpetrados, bem como as faltas disciplinares ocorridas até o ano de 2003”. Em 21/8/2012, indeferi o pedido de liminar e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos tenho que o caso é de denegação da ordem. Eis a ementa do acordão ora questionado: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRÁTICA DE DEZ FALTAS GRAVES. CONDUTA CARCERÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 439/STJ. SÚMULA VINCULANTE Nº 26/STF. ORDEM DENEGADA. 1. De acordo com as alterações trazidas pela Lei nº 10.792/03, o exame criminológico deixa de ser requisito obrigatório para a progressão de regime, podendo, todavia, ser determinado de maneira fundamentada pelo Juízo da execução, de acordo com as peculiaridades do caso. Súmula nº 439/STJ e Súmula Vinculante nº 26/STF. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, em sede de agravo em execução, determinou a realização de exame criminológico considerando concretamente a conduta carcerária do paciente, que praticou dez faltas disciplinares de natureza grave no curso da execução. 3. Ordem denegada”. Neste writ, o impetrante sustenta, em suma, que o paciente reúne todos os requisitos previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal para a progressão de regime, não sendo mais necessário a realização de exame criminológico para esse fim. Não tem razão, contudo. HC 114409 Cumpre registrar que prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003, de fato, não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco vedou a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para o regime mais brando. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI 10.792/03. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO FUNDAMENTADA. DENEGAÇÃO. 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilidade de a autoridade judiciária determinar a realização do exame criminológico como requisito para apreciação do pedido de progressão do regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal (redação dada pela Lei 10.792/03). 2. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido da possibilidade de determinação da realização do exame criminológico 'sempre que julgada necessária pelo magistrado competente' (AI-AgR-ED 550735MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25.04.2008). 3. O art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei 10.792/03) não veda a realização do exame criminológico. No mesmo sentido: HC 96.660/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 21.08.2009; e HC 93.848/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 19.12.2008. 4. A magistrada de primeira instância fundamentou suficientemente a decisão, já que, diante da complexidade do caso e da gravidade do delito, julgou necessário o exame criminológico para apreciação do pedido de progressão de regime, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal. 5. A noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei 10.792/03), abrange a valoração de elementos que não podem se restringir ao mero atestado de boa conduta carcerária. 6. Habeas corpus denegado” (HC 101.050/RS, Rel. Min. Ellen Gracie - grifos meus). “HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO FUNDADA, EM HC 114409 PARTE, EM RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – INCOGNOSCIBILIDADE, NO PONTO, DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL – PROGRESSÃO DE REGIME – RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL LOCAL ORDENAR, MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO – IMPORTÂNCIA DO MENCIONADO EXAME NA AFERIÇÃO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICULOSIDADE DO SENTENCIADO (RT 613/278) – EDIÇÃO DA LEI Nº 10.792/2003, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 112 DA LEP – DIPLOMA LEGISLATIVO QUE, EMBORA OMITINDO QUALQUER REFERÊNCIA AO EXAME CRIMINOLÓGICO, NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO, SEMPRE QUE JULGADA NECESSÁRIA PELO MAGISTRADO COMPETENTE – CONSEQUENTE LEGITIMIDADE JURÍDICA DA DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DO EXAME CRIMINOLÓGICO (RT 832/676 – RT 836/535 – RT 837/568) – PRECEDENTES – PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO” (HC 100.068/SP, Rel. Min. Celso de Mello -grifos meus). “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a . EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DO REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. (…) 2. O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência pacífica, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de regime de cumprimento de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula vinculante 26: 'Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do HC 114409 exame criminológico'. Decisão atacada de acordo com a jurisprudência desta Corte. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 111.830/SP, Rel. Min. Rosa Weber – grifos meus). No mesmo sentido, entre outros: HC 110.306/RS, Rel. Min. Luiz Fux; HC 94.612/RS, Rel. Min. Ayres Britto; HC 97.824/MG, Rel. Min. Eros Grau; HC 96.270, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e HC 98.547/RS, de minha relatoria. Com efeito, assim dispunha a redação original do art. 112 da Lei de Execuções Penais: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão. Parágrafo único – A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando necessário” (grifos meus). Após a edição da Lei 10.792/2003, o referido dispositivo legal passou a ostentar a seguinte redação: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os HC 114409 prazos previstos nas normas vigentes”. Do cotejo entre as duas normas verifica-se que a alteração legislativa não visou apenas a supressão pura e simples do exame criminológico para fins de progressão de regime, mas estabeleceu critérios norteadores da decisão do juiz, sem prejuízo de permitir que este requisite a realização de uma perícia, observadas as especificidades de cada caso concreto. O exame criminológico, como se sabe, foi originariamente concebido pela Lei de Execução como instrumento colocado à disposição do magistrado para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Tal orientação permanece válida, não obstante a alteração legislativa, encontrando fundamento no artigo 8º da Lei de Execuções Penais, que exige sua feitura no momento da entrada do sentenciado no sistema carcerário, bem como no artigo 33, § 2º do Código Penal, que estabelece que a progressão se dará em conformidade com o mérito deste. Trago a colação, com o mesmo entendimento, diversos precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal, entre outros: HC 85.688/PR e HC 85.963–ED/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 94.425/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 92.605/PR, Rel. Min. Eros Grau; HC 94.612/RS, Rel. Min. Ayres Britto; HC 84.811/PR e HC 88.238/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 86.631/PR, HC 94.356/RS e HC 94.826/RS, de minha relatoria. Destaco, ainda, que os reiterados julgados desta Corte resultaram na edição da Súmula Vinculante 26, que possui o seguinte teor: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico” HC 114409 No caso sob exame, considero que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois ao concluir pela necessidade de realização do exame criminológico apresentou fundamentação idônea. Nessa esteira, destaco do voto do Relator do recurso de agravo em execução passagem que bem esclarece a questão: “Considerou a Juíza de Direito da 5ª Vara das Execuções Criminais de São Paulo, em 20/10/2010, que o agravante não está preparado para ser beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, entendendo que o requisito de ordem subjetiva não está satisfeito, haja vista que o agravante possui oito condenações, inclusive por homicídio qualificado e roubo, tendo praticado diversas faltas disciplinares de natureza grave no cumprimento de sua pena. Entendeu, portanto, ser prematura a concessão do benefício, em razão do perfil violento do agravante e da longa pena a cumprir (fls. 48/49). Conforme se verifica do Boletim Informativo de fls. 6/16, o agravante cumpre pena total de 70 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão pela prática de receptação, resistência, sequestro, roubo qualificado, homicídio qualificado, roubo de armas e evasão mediante violência, com início de cumprimento de pena em 28/1/1992, com registro de dez faltas disciplinares, a última em 15/10/2003. Como se sabe, para que um sentenciado seja beneficiado com a progressão de regime não basta o simples decurso de prazo e nem que ele esteja há mais tempo em estabelecimento penitenciário mais severo do que o mínimo fixado, e nem que simplesmente não registre faltas disciplinares em seu prontuário, já que bom comportamento é obrigação do preso. É necessário, sobretudo, que o reeducando demonstre aptidão psicológica, a fim de que demonstre que a conduta criminosa não mais irá se repetir. O simples atestado de boa conduta carcerária não tem o condão HC 114409 de trazer à tona essa avaliação tão criteriosa, até mesmo porque o comportamento de uma pessoa encarcerada será diverso quando estiver em um regime mais brando, quando então será colocada à prova. Para tanto, a sociedade não pode suportar mais um indivíduo, sem a certeza de que ele esteja preparado para voltar ao convívio de seus pares, em que pese o Procurador de Justiça ter opinado favoravelmente, tendo em vista que a Juíza a quo, não ter determinado a realização de exame criminológico. É certo que as condições de nossas prisões são precárias e, muitas vezes, não recuperam o indivíduo, porém, repita-se, não pode a sociedade receber mais um elemento despreparado, sob pena de sofrer mais uma vez com suas ações delituosas. Assim, necessária se faz a realização de exame criminológico, o que determino, de ofício, já que, por outro lado, o simples indeferimento com base, simplesmente, na longa pena a cumprir e na gravidade dos delitos também não se mostra justo, já que são necessários maiores elementos nos autos a fim de se proferir uma decisão mais condizente com a realidade. A justificativa para a determinação supra deve-se ao fato de possuir Ademilson Moreira de Almeida, longa pena a cumprir e a prática de delitos muito graves, como homicídio, sequestro e roubos, mas também, pelo fato de que no cumprimento de sua pena, ter cometido dez faltas disciplinares, a última, em 2003. Estes são fatores são indícios que levam à necessidade de maior rigor na verificação do requisito subjetivo, pois implicam no interesse da sociedade e não requisitos como mencionado pelo agravante. A não realização de exame criminológico, no presente caso, impede a aferição do mérito do agravante para a progressão de regime. O que se faz necessário, nesse momento, é verificar a presença de elementos que possam impedir a concessão do benefício, o que não é possível sem a realização do referido exame. HC 114409 Muito tempo se passou, sendo necessária a avaliação social, psicológica e psiquiátrica do agravante, que pode ter melhorado ou piorado suas condições para recebimento de benefícios. Repito, o que não pode ocorrer é a concessão do benefício, sem a certeza de que o agravante esteja efetivamente preparado para tanto” (grifos meus). Na mesma linha, foi o parecer da Procuradoria Geral da República, in verbis: “(...) O Supremo Tribunal Federal afastou a ilegalidade da exigência do exame criminológico, admitindo a sua realização sempre que determinada com suporte em fundamentação consistente. Para a Suprema Corte, embora a Lei nº 10.792/2003 tenha alterado a redação do art. 112 da LEP, excluindo a referência ao exame criminológico, nada obsta a realização deste exame, se a tanto conduzirem as circunstâncias do caso concreto, explicitadas em decisão devidamente fundamentada. No caso, o Tribunal local, em consonância com esse entendimento, decidiu pela realização do exame criminológico, tendo em vista o reiterado envolvimento do paciente em crimes graves, e o cometimento, durante a execução da pena, de 10 (dez) faltas graves, até 15.10.2003. Tal contexto, como bem ressaltou o acórdão impugnado, 'constitui motivação idônea a autorizar a exigência da realização do exame, ainda que a última falta tenha sido praticada no ano de 2003'” (grifos meus). Por fim, a análise quanto ao preenchimento, ou não, do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via do habeas corpus. Ante o exposto, denego a ordem. 19/03/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 114.409 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, nós já tivemos ocasião de debater essa temática quando da discussão sobre a superação do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, quando declaramos a sua inconstitucionalidade. Colocou-se, também, essa indagação, como Vossa Excelência já indicou, se, de fato, seria possível ao juiz exigir – fazendo exatamente a avaliação da situação subjetiva do caso – o exame criminológico. E me lembro que o Ministro Celso de Mello destacou, então, que, aqui, na verdade, se impõe ao próprio juiz – isso decorre do sistema – um dever de proteção da própria comunidade. Portanto, se estão presentes elementos que indicam a necessidade, a despeito da revogação da Lei que tinha ocorrido, à época, e que aparentemente levava à conclusão que fora sustentada pelo Ministro Marco Aurélio, entendeu-se que não havia óbice para a realização do exame, inclusive como elemento de cautela para, de fato, aferir se a pena está cumprindo o desiderato, o efeito que se pretende. Limitando-me, portanto, a essa consideração, eu também acompanho o voto de Vossa Excelência, chamando a atenção, porque, aqui, se cuida de um dever de proteção que o juiz deve atender, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Exatamente. Se Vossa Excelência me permite, o que o Tribunal tem exigido é que essa decisão seja fundamentada, de que se faça o exame criminológico. Isso é muito importante. E, aqui, no caso, foi expressamente fundamentada, para que não seja uma decisão meramente arbitrária e fundada, apenas, na vontade do juiz. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.409 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : ADEMILSON MOREIRA DE ALMEIDA IMPTE.(S) : ADEMILSON MOREIRA DE ALMEIDA ADV.(A/S) : MARCO ANTONIO ARANTES DE PAIVA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Marco Antonio Arantes de Paiva e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2a Turma, 19.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária