text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso nos seguintes termos: “O recurso não merece prosperar. Verifico que o acórdão recorrido está em consonância com o pacífico entendimento desta Corte no sentido de que apenas compete ao Poder Judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos quando constatada ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso dos autos. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Decisão judicial que designa delegado de polícia civil. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. 4. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE-AgR 737.035 de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.5.2013). DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PRETERIÇÃO DE PROMOÇÃO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRTAIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO PROCESSUAL. O controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes. Precedentes. Tese não suscitada no recurso extraordinário, a configurar inovação processual. Inviabilidade de apreciação em agravo regimental. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE-AgR 607.910, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2012). Não há, pois, o que prover quanto às alegações do recorrente. No agravo regimental, alega-se, em síntese, a possibilidade de ingerência do Poder Judiciário no caso em apreço, tendo em vista que o acesso à assistência judiciária gratuita é um direito constitucionalmente previsto. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por esta Corte. Conforme consignado na decisão ora agravada, o acórdão recorrido está em consonância com pacífico entendimento do Tribunal no sentido de que apenas compete ao Judiciário intervir em atos administrativos quando constatada ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso dos autos. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Decisão judicial que designa delegado de polícia civil. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. 4. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE-AgR 737.035 de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.5.2013). “DIREITO ADMINISTRTAIVO. POLICIAL MILITAR. PRETERIÇÃO DE PROMOÇÃO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRTAIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO PROCESSUAL. O controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes. Precedentes. Tese não suscitada no recurso extraordinário, a configurar inovação processual. Inviabilidade de apreciação em agravo regimental. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RE-AgR 607.910, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2012). Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente por seus próprios fundamentos para negar provimento a este agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, CP). DOSIMETRIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE FIXADA, EM GRAU RECURSAL, NO PATAMAR DE UM ANO. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA A REDUÇÃO DA ATENUAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO VEICULADA PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM NÃO CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que, em sede de habeas corpus, não se conhece de questões que não foram apreciadas nas instâncias inferiores. Precedentes: HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 79.551/SP, HC 110444 Rel. Min. Nelson Jobim; HC 73.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 81.115/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão. 3. In casu, o Tribunal de Justiça do Paraná deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual para reformar em parte a sentença condenatória imposta à paciente e fixar em um ano a circunstância atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d), forte na sua posterior retratação em juízo aliada a afirmações em flagrante propósito de desconstituição das provas já acostadas aos autos. Matéria não veiculada nem apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inexistência de teratologia que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 5. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido liminar, impetrado em favor de Andreia Sluchensci contra acórdão emanado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 200.990/PR, cuja ementa dispõe o seguinte: HABEAS CORPUS. ROUBO SEGUIDO DE MORTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 59 DO CP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. 2 A pena-base pelo crime de roubo seguido de morte foi fixada 5 (cinco) anos acima do mínimo legal em conta, principalmente, da acentuada culpabilidade do agente, e em razão de terem sido consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais. 3. A acentuada reprovabilidade da conduta da paciente, pois valeu-se da relação de confiança e amizade que mantinha com a vítima, com quem trabalhara na mesma empresa, e aproveitou-se do fato de conhecer a sua rotina – o que certamente facilitou a prática criminosa – autorizam a exacerbação da pena em 5 (cinco) anos acima do mínimo legal. 4. Ordem denegada. HC 110444 Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 157, § 3º, do Código Penal (roubo seguido de morte), à pena de 20 (vinte) anos, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa. O fato que ensejou a condenação foi o roubo, em concurso com outros quatro agentes, de Amilton Antônio Traple, empregado da empresa J. Araújo, no momento em que este transportava um malote contendo dinheiro da referida pessoa jurídica. A vítima foi alvejada por três disparos de arma de fogo, causando ferimentos graves que a levaram à morte. A ação criminosa do grupo teria sido facilitada pela paciente, que, aproveitando-se do fato de trabalhar na mesma empresa em que a vítima laborava, teria colhido informações que facilitaram a subtração dos valores, que seriam depositados em agência bancária. A dinâmica dos fatos aponta que a paciente teria permanecido em um veículo dando cobertura aos demais criminosos e posteriormente disponibilizado sua residência para a divisão do dinheiro. Insurgindo-se contra a sentença, apelaram a defesa e o Ministério Público. A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Paraná (TJ/PR) negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento à irresignação do órgão ministerial, para estabelecer em um (1) ano a redução da atenuante da confissão espontânea, que fora fixada em um sexto (1/6) na sentença. A pena privativa de liberdade ficou definitiva em 24 (vinte e quatro) anos de reclusão, mantida no mais a sentença. Contra este acórdão, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, autuado sob o número 200.990/PR, buscando a cassação do acórdão emanado do TJ/PR e a redução da pena imposta à paciente. A pretensão foi rejeitada pela Corte Superior em acórdão cuja ementa está transcrita linhas atrás. Daí a presente impetração, pela qual a defesa pretende, em petição sobremodo confusa, ver reduzida a pena imposta à paciente em 1/6 (um HC 110444 sexto) com base na confissão realizada perante a autoridade policial (a despeito de ter sido posteriormente retificada em juízo). O Ministério Público federal opinou pela denegação da ordem, assentando que o TJ/PR justificou suficientemente a redução da atenuante da confissão, de sorte que “inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, não se vislumbrando vício na individualização, estando bem fundamentadas a penabase e a redução da atenuante da confissão espontânea”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A pretensão deduzida pela defesa não merece prosperar. Destaco, preliminarmente, que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, porquanto impetrado em face de acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 200.990/PR, rel. Min. Og Fernandes, originário daquela própria Corte. Considero inadmissível writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. HC 110444 Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se). Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo HC 110444 de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de HC 110444 outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. (HC 109956, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se) In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Outrossim, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Inicialmente, destaque-se que a matéria aqui suscitada não foi enfrentada pelo STJ. Na impetração perante aquela Corte, discutia-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sem qualquer menção à questão da atenuante da confissão. Já aqui no STF, discute-se apenas o quantum de atenuação devido em razão da confissão extrajudicial, sem se debater qualquer aspecto da decisão impugnada. Destarte, a apreciação da matéria originariamente pelo STF caracterizaria supressão de instância, de todo incompatível com a organicidade da prestação jurisdicional e contrária à remansosa jurisprudência desta Suprema Corte (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 79.551/SP, Rel. Min. Nelson Jobim; HC 73.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 81.115/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão). Sem embargo, ainda que cognoscível a postulação, há que se reconhecer sua inteira improcedência. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal HC 110444 Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Em primeira instância, o juízo fixou a pena-base em 25 (vinte e cinco) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, reduzindo-a em um sexto (1/6) por reputar caracterizada a atenuante da confissão, o que ensejou a pena definitiva de 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de reclusão. O Tribunal de Justiça do Paraná, por sua vez, deu provimento ao recurso do Ministério Público estadual para reduzir para 1 (um) ano o quantum da atenuação em virtude da confissão. Isso significa que o TJ/PR não afastou a confissão da atenuante, mas tão somente reconfigurou o quantum de redução da pena proporcionado pelo seu reconhecimento (que passou de um sexto da pena para um ano). Eis a fundamentação que acompanha, neste pormenor, o aresto do TJ/PR: “(...) razão assiste à Promotora de Justiça, que sustenta ser possível analisar cada caso particularizado, e que a presente situação fática não é caso de favorecimento pelo patamar máximo admitido de 1/6, mormente pelo fato que houve uma retratação em juízo, em que a acusada, além de negar, de forma absoluta, qualquer participação na façanha criminosa, ainda procurou inocentar seu amásio, dizendo que ambos estavam em casa, com os filhos, no dia do latrocínio; procurou, desse modo, desconstituir as provas do processo. Ademais, em que pese tenha feito, na fase policial, uma descrição pormenorizada dos fatos, com considerável aproximação da realidade (que veio a contribuir para a elucidação dos fatos), observa-se, pelas declarações de ANDRÉIA SLUNCHENSCI, que ela não assumiu efetivamente sua responsabilidade como coautora do delito, faltando, portanto, na confissão espontânea, o elemento intrínseco deste instituto do direito penal (…). Neste contexto, não se mostra recomendável a redução de pena pelo quantum de 1/6, que deve ser reservado à situações HC 110444 em que o acusado demonstra comprometimento com a verdade, daí respeitar-se tal atenuante, defronte o princípio da individualização da pena. Do exposto, provejo o recurso do Ministério Público, fixando em 01 (um) ano a atenuação pela confissão da acusada”. Verifica-se, portanto, que as instâncias ordinárias, soberanas na análise e valoração das provas, assentaram que um ano seria o quantum suficiente e necessário de atenuação da pena imposta à paciente em razão da sua confissão extrajudicial, que foi não só retratada posteriormente como também desconstituída com uma nova versão dos fatos. Não reputo verificada qualquer arbitrariedade ou abuso que justifique a intervenção do Supremo Tribunal Federal, sobretudo porque este Tribunal perfilha a orientação de que não é possível em sede de habeas corpus a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelo magistrado para a produção do decreto condenatório, como se observa diante dos seguintes excertos: EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena HC 110444 privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada. (HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe-060 DIVULG 2903-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL-02492-01 PP-00014) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada. HC 110444 (HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 2411-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009) Ex positis, voto no sentido da extinção da ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.444 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ANDREIA SLUCHENSCI IMPTE.(S) : VENILTON DOS SANTOS COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 25.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO ATO DO INTERROGATÓRIO. NULIDADADE SANÁVEL COM A OITIVA DO CONDENADO EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. “A Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de instauração do procedimento administrativo disciplinar, sendo, entretanto, imprescindível a realização de audiência de justificação, para que seja dada a oportunidade ao Paciente do exercício do contraditório e da ampla defesa”. 2. A oitiva do condenado em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público supre eventual nulidade decorrente da ausência ou deficiência de defesa técnica no curso de Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado para apurar a prática de fala grave durante o cumprimento da pena privativa de liberdade. Precedentes: HC 109.536, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 15.06.12; RHC 109.847, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 06.12.11; HC 112.380, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 22.06.12. HC 110278 3. In casu, a) o Juízo da Execução deixou de homologar o PAD sob o fundamento de ausência de defesa técnica no ato do interrogatório, destacando que a nomeação de advogado dativo vinculado ao órgão acusador (SUSEP) para atuar no feito violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa; b) A Corte Estadual, no julgamento do agravo em execução interposto pelo Ministério Público afirmou que o ato do interrogatório realizado na via administrativa não acarretou qualquer prejuízo à defesa, bem como determinou fosse realizada audiência de justificação, nos termos do artigo 118, § 2º, da LEP. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte, por isso que inadmissível o writ substitutivo de recurso ordinário. 5. Outrossim, no caso sub examine, não há excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Ordem de habeas corpus denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em benefício de JORGE ROBERTO DA SILVA contra a acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE. DECISÃO DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES QUE NÃO HOMOLOGOU O PAD. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PELA AUSÊNCIA DE ADVOGADO. ACÓRDÃO QUE CASSOU A DECISÃO DE 1.º GRAU E DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O acórdão impugnado cassou a decisão do Juízo das Execuções que havia deixado de homologar o PAD, consignando a ausência de irregularidade no procedimento administrativo disciplinar por ausência de defesa técnica, uma vez que o Apenado foi ‘assistido pelo assistente jurídico da SUSEPE […] [além do que] nenhum prejuízo de defesa houve naquela ocasião para que o apenado pudesse dar a sua versão acerca dos fatos’. 2. ‘A Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de instauração do procedimento administrativo disciplinar, sendo, entretanto, imprescindível a realização de audiência de HC 110278 justificação, para que seja dada a oportunidade ao Paciente do exercício do contraditório e da ampla defesa’ (HC n.º 1793254/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 16/06/2011). 3. Ante a determinação, pela Corte a quo, de realização da audiência judicial de justificação do Apenado, e não tendo sido apontada a ocorrência de prejuízo à defesa, descabida se mostra a alegação de nulidade do referido procedimento administrativo. 4. Ordem denegada.” Colhe-se dos autos que, em 16.07.07, durante o cumprimento de pena privativa de liberdade, o paciente empreendeu fuga do estabelecimento prisional, tendo sido recapturado em 12.06.10. Destarte foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar nº 1.389/10 para apurar a prática da falta grave (fuga). Todavia, o Juízo da Execução deixou de homologar o PAD, sob o fundamento de ausência de defesa técnica no ato do interrogatório, destacando que a nomeação de advogado dativo vinculado ao órgão acusador (SUSEP) para atuar no feito violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa, verbis: “(...) No caso em tela, verifico ainda que não há como homologar o PAD 1389/10, posto que o apenado foi ouvido sem a presença de advogado, seja constituído, público ou dativo. Não é possível admitir a existência do contraditório e da ampla defesa quando o assessor jurídico nomeado ao apenado é vinculado ao órgão que o acusa. Se o órgão acusador é o responsável pelo cumprimento da decisão de segregação do apenado, por certo que no conflito entre a administração penitenciária e o condenado não pode agir como defensor agente do órgão acusador. (…). Dessa forma, DEIXO DE HOMOLOGAR o PAD nº HC 110278 1389/10, sem considerar a ocorrência da falta grave e determino o cancelamento da averbação da falta no prontuário do apenado.” O Ministério Público interpôs agravo em execução. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao recurso, “desconstituindo a decisão que não homologou o PAD 1389/2010, determinando a realização de audiência judicial de justificação do apenado Jorge Roberto da Silva, conforme o disposto no artigo 118, § 2º, da LEP, já que ao reeducando é imputada a prática de falta grave”. Transcrevo a ementa do julgado: “AGRAVO EM EXECUÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DO PAD EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. DIREITO DE DEFESA DO REEDUCANDO AMPLAMENTE ASSEGURADO. ASSESSOR JURÍDICO DEVIDAMENTE NOMEADO PARA O ATO.” Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, violação do princípio da ampla defesa. Denegada a ordem, sobreveio esta impetração, na qual a defesa insiste na tese de que não foi assegurado ao paciente o direito à ampla defesa no curso do PAD instaurado para apurar a prática de falta grave. Isso porque, “não há como se imaginar isenção de defesa técnica oferecida por um dos próprios agentes do órgão que faz a acusação. Ainda que o agente do Estabelecimento Prisional queira exercer o munus de foram imparcial, despido de seus conceitos e valores úteis e necessários para o desempenho de suas funções, não há como se conceber a imparcialidade no agente que no dia seguinte estará na vigília da segregação daquele mesmo que foi por ele defendido”. Requer, ao final, “a concessão de medida cautelar, para que sejam suspensas todas as consequências da suposta falta grave praticada, enquanto não julgado definitivamente este writ”. No mérito, pleiteia “a concessão em definitivo da ordem de HABEAS CORPUS para que seja reconhecida a HC 110278 existência de nulidade absoluta do PAD 1389/10, pela violação dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa”. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR. FALTA GRAVE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD. DEFESA ASSUMIDA PELA ASSISTÊNCIA JURÍDICA DA SUSEPE. CONFLITO DE INTERESSES. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NÃO CONCORRÊNCIA DOS REQUISITOS DA LIMINAR: AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1º/10/199, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 110278 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 110278 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Destarte, afigura-se flagrantemente paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: Súmula Vinculante e Repercussão Geral, com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e HC 110278 aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Não há no caso sub examine excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a oitiva do condenado em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público pode suprir eventual nulidade decorrente da ausência ou deficiência de defesa técnica no curso de Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado para apurar a prática de fala grave durante o cumprimento da pena privativa de liberdade. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. HC 110278 EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. FUGA DO PACIENTE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA QUANDO OUVIDO O PACIENTE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEFICIÊNCIA SUPRIDA PELA OITIVA EM JUÍZO COM A PRESENÇA DE DEFENSOR. 1. Procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave no qual o Paciente foi ouvido sem a assistência da defesa técnica. Oitiva realizada no juízo das execuções com a presença de defensor público que supre essa deficiência. Precedente. 2. Ordem denegada.” (HC 109.536, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 15.06.12) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Falta grave. Fuga. Pretendida nulidade do ato que reconheceu a prática da falta de natureza grave por ausência de procedimento administrativo disciplinar (PAD). Não ocorrência. Nulidade suprida na audiência de justificação. Oitiva do paciente em juízo, devidamente assistido por uma defensor e na presença do Ministério Público. Observância do preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV). Finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar alcançada de forma satisfatória. Princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 e 244 do CPC). Aplicabilidade. Recurso ao qual se nega provimento. Reconhecimento da falta grave que implicou na perda integral dos dias remidos. Impossibilidade. Revogação do tempo a ser remido limitado ao patamar máximo de 1/3 (um terço). Lei nº 12.433/11. Novatio legis in mellius. Possibilidade de retroagir para beneficiar o paciente. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 1. Ao contrário do que afirma a recorrente, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar (PAD nº 017/2009), o qual não foi homologado pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS, que entendeu que a defesa do apenado deveria ser feita por advogado habilitado. 2. No entanto, essa irregularidade foi suprida pela repetição do procedimento em juízo, quando foi feita a oitiva do paciente, devidamente acompanhado HC 110278 de seu defensor e na presença do Ministério Público estadual. Portanto, não há que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa no ato que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente. 3. Aquele juízo na audiência de justificação, ao não potencializar a forma pela forma, que resultaria na pretendida nulidade do PAD pela defesa, andou na melhor trilha processual, pois entendeu que aquele ato solene teria alcançando, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo em questão. Cuida-se, na espécie, do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual se consideram válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art. 154 do CPC) e, ainda que a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá, mesmo que realizado de outro modo, considerá-lo hígido quando tenha alcançado sua finalidade essencial (art. 244 do CPC). 4. Recurso ao qual se nega provimento. 5. Caso de concessão de habeas corpus de ofício, pois o reconhecimento da prática de falta grave pelo paciente implicou na perda integral dos dias a serem remidos de sua pena, o que, à luz do novo ordenamento jurídico, não mais é permitido. 6. A nova redação conferida pela Lei nº 12.433/11 ao art. 127 da Lei de Execução Penal, limita ao patamar máximo de 1/3 (um terço) a revogação do tempo a ser remido. 7. Por se tratar de uma novatio legis in mellius, nada impede que ela retroaja para beneficiar o paciente no caso concreto. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. 8. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.” (RHC 109.847, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 06.12.11) “EMENTA Habeas corpus. Falta grave. Fuga. Pretendida nulidade do ato que reconheceu a prática de falta de natureza grave por ausência de defesa técnica no procedimento administrativo disciplinar (PAD). Não ocorrência. Nulidade suprida na audiência de justificação. Oitiva do paciente em juízo devidamente assistido por um defensor público. Observância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV). Finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar HC 110278 alcançada de forma satisfatória. Ordem denegada. 1. A alegada nulidade ocorrida no processo administrativo disciplinar foi suprida na audiência de justificação, pois, segundo se verifica nos documentos que instruem a impetração, o paciente, devidamente assistido por um defensor público constituído, foi ouvido em juízo, quando da audiência de justificação. 2. Desta feita, foi alcançando, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar, não havendo, portanto, que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF). 3. Ordem denegada.” (HC 112.380, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 22.06.12) In casu, o Juízo da Execução deixou de homologar o PAD 1.389/10 sob o fundamento de ausência de defesa técnica no ato do interrogatório, destacando que a nomeação de advogado dativo vinculado ao órgão acusador (SUSEP) para atuar no feito violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa. Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento do agravo de execução interposto pelo Ministério Público afirmou que o ato do interrogatório realizado na via administrativa não acarretou qualquer prejuízo à defesa, bem como determinou seja realizada audiência de justificação, nos termos do artigo 118, § 2º, da LEP. Ex positis, denego a ordem de habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.278 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JORGE ROBERTO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 25.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: “HABEAS CORPUS” – DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO E NA SUPOSIÇÃO DE QUE A RÉ PODERIA VOLTAR A DELINQUIR – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. HC 115613 A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. HC 115613 A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinquir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. HC 115613 AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DA PRISÃO CAUTELAR DA PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo ou juridicamente a este equiparado, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. HC 115613 O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do “habeas corpus”, mas em deferir a ordem de ofício, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para garantir, à ora paciente, se por al não estiver presa, a liberdade provisória que lhe foi injustamente negada nos autos do Processo-crime nº 624.01.2012.010488-5, ora em curso perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “1. A paciente foi presa, em flagrante, em 11.8.2012. Foi denunciada pela prática do delito previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006, e a custódia foi convertida em preventiva. A defesa requereu a revogação da prisão preventiva, mas o pedido foi indeferido pelo magistrado. 2. Foi então impetrado ‘habeas corpus’ no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu o pedido de liminar. Dessa decisão foi impetrado o HC nº 256.658-SP, no Superior Tribunal de Justiça, o qual indeferiu liminarmente o ‘writ’: ‘não vejo como afastar a aplicação do enunciado da Súmula n. 691 do STF, cabendo aguardar o julgamento do mérito da impetração na Corte de origem, sob pena de indevida supressão de instância’. 3. Por isso este ‘writ’, no qual busca o impetrante, em suma, a revogação da prisão preventiva, por entender ausentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal: ‘A prisão em flagrante foi convertida em preventiva exclusivamente em razão da gravidade abstrata do crime de tráfico ilícito de entorpecentes […] a douta Juíza plantonista baseou seu decreto repressivo no perigo abstrato do crime de tráfico de entorpecentes, e que, caso posta em liberdade, a paciente voltaria a delinquir’. HC 115613 4. Em que pese se tratar de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão monocrática, da qual não foi interposto agravo regimental, penso que a excepcionalidade do caso, patente constrangimento ilegal, permite a atuação dessa Suprema Corte, eis que há elementos para a concessão da ordem de ofício. 5. Conforme pacífica orientação do Supremo Tribunal Federal, a referência à gravidade abstrata do crime de nada vale para sustentar a prisão cautelar. O apelo a fórmulas vazias, desvinculadas de base empírica, não se coaduna com o caráter excepcional da medida de restrição da liberdade, que exige fundamentação consistente. Observo que, sem fundamentação idônea, a detenção cautelar assume contornos de ‘antecipação de sanção penal’, repelida, pela jurisprudência, como abusiva e censurável. É o que ocorre no presente caso. 6. Da leitura do decreto prisional e das subsequentes decisões que indeferiram a custódia cautelar, verifica-se que não há fundamentação concreta. O magistrado faz referências genéricas acerca dos requisitos da prisão cautelar, menciona a gravidade abstrata do crime (‘prisão em flagrante delito pela prática de tráfico de entorpecentes’), da possível reiteração criminosa (‘a prisão cautelar é necessária à garantia da ordem pública, pois há indícios de que, caso colocada em liberdade, a acusada volte a delinquir’) e da possível condenação da paciente (‘se a indiciada vier a ser condenada, poderá estar sujeita a pena privativa de liberdade, com a imposição do adequado regime prisional’). 7. Conforme se vê, a prisão cautelar foi convertida/mantida por conta da gravidade genérica/abstrata do crime, da hipotética reiteração criminosa (a paciente é ré primária) e da possível condenação por tráfico de drogas. Portanto, penso que não há fundamentação idônea para a manutenção da prisão da paciente: ‘O Plenário desta Corte, no julgamento do ‘Habeas Corpus’ 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por HC 115613 conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.’ (HC nº. 105.927/SE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 01.02.2013); ‘A prisão preventiva há de ser formalizada com base no disposto no Código de Processo Penal, descabendo partir para o campo das presunções.’ (HC nº. 109.770/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 17.4.2013). 8. Isso posto, opino pela concessão da ordem de ofício, para que seja revogada a prisão cautelar da paciente.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da União que, em sede de outra ação de “habeas corpus” (HC 256.658/SP), por entender aplicável à espécie daqueles autos o disposto na Súmula 691/STF, extinguiu, liminarmente, o “writ” lá impetrado, fundamentando sua decisão no art. 210 do RISTJ. Preliminarmente, entendo inaplicável ao caso ora em exame a Súmula 691/STF, motivo pelo qual deferi o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, garantir, cautelarmente, à ora paciente a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do Processo-crime nº 624.01.2012.010488-5, ora em curso perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP. É que o exame das decisões proferidas por eminentes Relatores, tanto no E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto no E. Superior Tribunal de Justiça, permite-me constatar, presente o conteúdo de tais atos decisórios, que se impunha a superação, no caso ora em análise, da restrição sumular em referência. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou caracterizadoras de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS HC 115613 VELLOSO – HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em consequência, a examinar a postulação deduzida nesta sede processual. Os fundamentos em que se apoia a presente impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico, especialmente se se examinar o conteúdo da decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão cautelar da ora paciente (prisão preventiva), confrontando-se, para esse efeito, as razões que lhe deram suporte com os padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise. Eis, no ponto, o teor da decisão que, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor da ora paciente : “Ao deixar em liberdade quem teria praticado o crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo, este juízo estaria excepcionando uma vontade constitucional que presume ofensiva à ordem pública (art. 312, ‘caput’, CPP) a conduta do autor do crime e dá clara demonstração do desejo de aplicar-lhe de forma mais severa a lei. Nessa ordem de idéias, nem tudo que é constitucional é a favor do réu. A constituição é obra da sociedade e exalta o ser humano em geral. HC 115613 As garantias constitucionais outorgadas aos acusados, em incompleto resumo, servem para contrabalançar a relação historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art. 3º, I, CF), orientada à preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV, CF). ….............................................................................................................. Como não só os réus são seres humanos e a liberdade de alguns deles nem sempre interessa à sociedade em geral, pois podem comprometer a existência digna dos demais cidadãos, o próprio constituinte originário, ao lado de garantias individuais, fez presumir o perigo à ordem pública que os crimes hediondos e a ele equiparados causam aos demais seres humanos (à sociedade em geral). Trata-se de comando incriminador inserto exatamente no artigo 5º da Constituição da República. Desta forma, quando presente prova da materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecente, havendo presunção constitucional de perigo à ordem publica (hediondez) deste tipo de conduta, ouso entender que o juiz somente deve conceder a liberdade ao acusado se bem justificar a excepcionalidade do caso, demonstrando que a presunção constitucional de perigo à ordem pública não existe na hipótese tratada (ex: elementos apontam para baixa probabilidade de reincidência), pois, não o fazendo, estará concedendo ao réu um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado. A narrativa serve para concluir que, quando este juízo afirma que o tráfico ilícito de entorpecente é crime grave que denota a necessidade de manter-se o suposto autor segregado, não está laborando com análise abstrata (fora do caso concreto) ou ignorando a regra da liberdade, está, isto sim, materializando uma vontade constitucional que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e descolada da realidade, ao contrário, arrima-se na gravidade à ordem pública que ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição que faz chegar ao consumidor final a substância entorpecente.” (grifei) HC 115613 Presente esse contexto, cabe verificar se os fundamentos subjacentes à decisão ora questionada ajustam-se, ou não, ao magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no exame do instituto da prisão cautelar. Tenho para mim que a decisão em causa, ao manter a prisão cautelar da ora paciente, apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida de necessária fundamentação substancial. Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que a supressão meramente processual do “jus libertatis” não pode ocorrer em um contexto caracterizado por julgamentos sem defesa ou por condenações sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal: “(...) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a HC 115613 subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la: “Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (…) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências. Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (…) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (…).” (RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) Impende assinalar, por isso mesmo, que a gravidade em abstrato do crime, ainda que fundada em suposta “presunção constitucional de perigo à ordem pública”, não bastava para justificar, só por si, a privação cautelar da liberdade individual da ora paciente. O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, “per se”, a justificar a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte, ainda que o delito imputado a qualquer réu seja legalmente classificado como crime hediondo ou juridicamente a este equiparado (RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 182/601-602, Rel. p/ o acórdão Min. HC 115613 SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): “A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É que a prisão cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou HC 115613 do réu, como assinalou a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: “A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade. A prisão cautelar, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode – nem deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. HC 115613 A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.” (HC 105.270/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Por sua vez, a alegação – fundada em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) – de que a paciente, sequer ainda julgada, deve ser presa, “(...) pois há indícios de que, caso colocada em liberdade, a acusada volte a delinquir”, constitui presunção arbitrária, porque vulneradora do postulado constitucional do estado de inocência, que não pode legitimar, presente o fundamento ora invocado, a privação cautelar da liberdade individual, como assinalou a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: “(...) A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. HC 115613 - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. ....................................................................................................... O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. HC 115613 O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.” (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) As decisões proferidas no primeiro grau de jurisdição, seja aquela que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, seja a que negou liberdade provisória à ora paciente, aludem, de um lado, à existência de indícios que fariam presumir o retorno da ora paciente, se em liberdade, à prática da delinquência, sem indicar, no entanto, fatos concretos que dariam substância a semelhante juízo, e invocam, de outro, a necessidade cautelar de supressão do “jus libertatis” de mencionada paciente como imposição materializadora de “uma vontade constitucional”, que representam fundamentos desautorizados pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. Nem se alegue, de outro lado, que o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 revestir-se-ia de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual. Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proibia, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, entre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. HC 115613 Foi por tal razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 10/05/2012, ao julgar o HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, declarou, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006. Devo assinalar, por relevante, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas já vinha sendo recusada por Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbravam, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): “‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL HC 115613 NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” (HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, vinham igualmente sustentando a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora, v.g.). Vê-se, portanto, que o Poder Legislativo, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo HC 115613 conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Daí a censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu à interdição legal “in abstracto”, vedatória da concessão de liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por mencionada regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal. Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que as decisões judiciais que motivaram a presente impetração, tanto aquelas de primeira instância quanto as HC 115613 proferidas nos graus superiores de jurisdição, não observaram os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. Sendo assim , em face das razões expostas, acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República e superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, concedo, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para garantir à ora paciente, se por al não estiver presa, a liberdade provisória que lhe foi injustamente negada nos autos do Processo-crime nº 624.01.2012.010488-5, ora em curso perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.613 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : ALINE ALVES DA CRUZ IMPTE.(S) : JOSE MAURICIO CAMARGO COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 256658 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, mas deferiu a ordem de ofício, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para garantir, à ora paciente, se por al não estiver presa, a liberdade provisória que lhe foi injustamente negada nos autos do Processo-crime nº 624.01.2012.010488-5, ora em curso perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.06.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta