text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: RE 572020 habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMSComunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, RE 572020 a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Assessoria prestou as seguintes informações: Por meio da decisão de folha 611 a 613, Vossa Excelência deu provimento ao agravo de instrumento, determinando a conversão em recurso extraordinário. Na oportunidade, consignou: ICMS – TELECOMUNICAÇÕES – HABILITAÇÃO DE APARELHO MÓVEL – INCIDÊNCIA NÃO RECONHECIDA – AGRAVO PROVIDO – CONVERSÃO DOS AUTOS EM EXTRAORDINÁRIO – AUDIÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. 1. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial interposto pela agravada, mediante o acórdão de folha 507 a 512, assim sintetizado: TRIBUTÁRIO – ICMS – TELEFONIA MÓVEL CELULAR – SERVIÇO DE HABILITAÇÃO. 1 A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel RE 572.020 celular. 2. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 3. As previsões de incidência constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 não podem prevalecer, diante do disposto na Lei Complementar 89/96 e na Lei de Telecomunicações 9.472/97. 4. Recurso especial provido. Os embargos declaratórios que se seguiram foram desprovidos (folha 519 a 523). No extraordinário de folha 526 a 537, interposto com alegada base na alínea "a" do permissivo constitucional, o Distrito Federal articula com a transgressão dos artigos 2º, 97, 150, inciso I, e 155, inciso II, do corpo permanente e 34, § 8º, do Ato das Disposições Transitórias da Carta da República. Aduz que o Superior Tribunal de Justiça violou o princípio da separação dos Poderes, atuando como legislador positivo. Afirma que a conclusão tomada por aquela Corte, no sentido de que o serviço de habilitação de telefone celular não constitui comunicação, ofendeu o conceito constitucional do instituto. Cita precedente do Supremo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.4676/DF, relator ministro Sydney Sanches, acórdão publicado no Diário da Justiça de 11 de abril de 2003 – em que se assentou ter o Diploma Maior atribuído aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre serviços de comunicação, sem qualquer exceção. Assevera RE 572.020 que, quando a empresa telefônica cobra pela habilitação, deve incidir o ICMS, considerado já existir, àquela altura, a celebração de contrato de prestação de serviço de telefonia entre a prestadora e o cliente, o que afastaria a apontada configuração de serviço preparatório. Quanto à violação do § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Transitórias, sustenta que o Tribunal de origem conferiu ao Convênio nº 69/98 – mediante o qual uniformizado o entendimento acerca da incidência do ICMS sobre o serviço de habilitação - extensão de autêntica norma primária, instituidora de novo fato gerador ou nova base de cálculo do imposto, o que, segundo alega, não ocorre, porquanto tal instrumento apenas consolidou a posição de o ato de habilitação do telefone celular mostrar-se fato gerador do ICMS. Por fim, ressalta que a recusa da Corte de origem em interpretar a Constituição acarretou ofensa ao artigo 97 da Carta. A agravada apresentou as contra-razões de folha 540 a 556. Diz da ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos como violados. Afirma que o Convênio nº 69/98, ao incluir a habilitação na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação, extrapolou a definição de serviço de telecomunicação. Salienta que não é a habilitação e sim a ativação que dá início à prestação do serviço de comunicação. Evoca precedente do Supremo – Recurso Extraordinário nº 166.772-9/RS, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro de 1994 – para consignar que, na interpretação da norma, especialmente a relacionada a matéria tributária, as palavras devem ser minuciosamente analisadas, pois, dos seus significados, poder-se-á extrair e verificar com precisão o verdadeiro sentido da lei. RE 572.020 2. Na interposição deste agravo, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador do Distrito Federal, veio acompanhada dos documentos previstos no artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil, restando protocolada no prazo em dobro a que tem jus o agravante. O tema está a merecer o crivo do Supremo como guardião maior da Constituição Federal. Há balizamento próprio à apreciação, valendo notar, até mesmo, a recusa do Superior Tribunal de Justiça em examinar a questão sob o ângulo da Carta da República, muito embora ultrapassada a barreira de conhecimento do especial. Admitir-se a falta de prequestionamento aventada na contraminuta é transformar o Superior em Supremo, reconhecendo-lhe a possibilidade de brecar, mediante recusa de adoção de entendimento sob o aspecto constitucional, o acesso a este Tribunal. Trata-se de situação concreta que tende a se repetir em inúmeros processos, reclamando, portanto, o julgamento pela Corte Suprema. 3. Conheço deste agravo e o provejo. Converto os autos em recurso extraordinário, devendo ocorrer a autuação e a distribuição na forma regimental. Após, colham o parecer da Procuradoria Geral da República, remetendo ao Órgão dois processos versando sobre a questão e sobrestando os demais. 4. Encaminhem cópia, mediante ofício, aos Ministros da Corte, objetivando a racionalização dos trabalhos e, com isso, evitando que a distribuição ganhe sabor lotérico. 5. Publiquem. O Ministério Público Federal, no parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Rodrigo Janot Monteiro RE 572.020 de Barros, manifestou-se pelo desprovimento do extraordinário por considerar inconstitucional a inclusão da tema relativo a habilitação de telefonia celular móvel na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre serviços de comunicação, tendo em vista tratar-se de matéria relacionada à isenção, incentivo e benefício em questão tributária (folha 627 a 639). Em 9 de setembro de 2010, o Plenário Virtual, apreciando o Recurso Extraordinário nº 592.887/AC, entendeu pela inexistência de repercussão geral da matéria concernente à incidência do ICMS sobre os serviços de habilitação de telefone celular, por considerar que a discussão está adstrita ao plano infraconstitucional. Eis a síntese do que decidido: TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS SOBRE SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Ressalto que, na ocasião, ficaram vencidos, além de Vossa Excelência, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Anoto ser o extraordinário anterior ao sistema da repercussão geral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça está subscrita por Procurador do Distrito Federal. A publicação do ato impugnado deu-se no Diário da Justiça de 29 de agosto de 2005 (segunda-feira), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 9 de setembro (sexta-feira), no prazo assinado em lei. De início, excluo a possibilidade de considerar-se infringido o princípio da reserva de Plenário, previsto no artigo 97 da Carta Federal. Em momento algum, o Tribunal de Justiça declarou, mediante atuação de órgão fracionado, inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo. Simplesmente interpretou o que versa a Lei Complementar nº 87/96 e assentou que a referência a serviços de comunicação alcança apenas aqueles que são prestados de forma estrita, não apanhando habilitação de telefone celular. No mais, observem tanto os parâmetros constitucionais atinentes ao tributo quanto os fáticos no que se busca, para ter-se a possibilidade de implemento da comunicação móvel celular, a habilitação do aparelho, vindo a empresa de telefonia a cobrar pelo serviço. Estabelece o inciso II do artigo 155 do Diploma Maior a incidência do ICMS não só sobre as operações relativas à circulação de mercadorias como também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O preceito não encerra qualquer distinção. Vale dizer, na alusão ao fato gerador, que é a prestação de serviços de comunicação, tem-se a gama destes, bastando, para tanto, a existência de elo e a cobrança de valor pela empresa de telefonia. Esta, ao habilitar o telefone móvel celular, exige o pagamento de certa quantia por esse serviço indispensável a que se chegue à comunicação efetiva e propriamente dita RE 572.020 entre aquele que venha a acionar o aparelho e o titular do aparelho receptor. Eis as palavras de Roque Antônio Carrazza: Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a ‘relação consumativa’, isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra. Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, rádio-transmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infraestrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação. (...) São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesma considerada (‘relação consumativa’), como o conteúdo da mensagem transmitida” (in ICMS, 2ª edição, SP: Malheiros, 1995. p. 71). No mesmo sentido é o entendimento de Mônica de Melo, em Da incidência do ICMS na habilitação de telefone celular, publicado na Revista de Informação Legislativa, ano 35, nº 140, p. 95/107. Descabe, portanto, concluir pela ausência de enquadramento do ato do Estado da Federação no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, sob pena de esta última tornar-se flexível a ponto de decisões judiciais distinguirem onde o texto não distingue. O tema é, sem dúvida alguma, de importância maior ante a circunstância de repetir-se em todo o território nacional e de ser grande a utilização do telefone móvel celular. Conheço do recurso e o provejo para, reformando o acórdão impugnado mediante este extraordinário, restabelecer a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados, ilustre Relator. Senhor Presidente, preliminarmente eu gostaria de destacar que o acórdão recorrido fundou-se em matéria nitidamente infraconstitucional esse caso foi julgado como recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça - e a abordagem se deu à luz da Lei Geral de Telecomunicações para se aferir o conceito do que é um serviço de comunicação, a análise da Lei Complementar nº 87 - que é a lei que regula o ICMS - junto com o convênio que teria extrapolado a lei complementar. Então, toda a controvérsia foi debatida à luz da legislação infraconstitucional. Eu anoto aqui - sem prejuízo da aplicação da súmula do Supremo que impõe a interposição simultânea de ambos os recursos e que não se pode valer, agora, de um recurso extraordinário tirado do Superior Tribunal de Justiça - que, em nome do princípio da segurança jurídica e da isonomia, também se impõe nesse caso que esse recurso não seja conhecido. E por que em nome do princípio da isonomia e da segurança jurídica? Porque a jurisprudência da Suprema Corte não tem admitido esses recursos com esse tema iudicando. Invoco, por exemplo: AGRAVO TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE CELULARES. OFENSA REFLEXA. Na forma como discutida no Tribunal de origem e nas razões. Não cabe recurso extraordinário. Joaquim Barbosa. Segunda Turma. 17 de maio de 2011. Decisão monocrática. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE CELULAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Decisão monocrática. Ministro Dias Toffoli. Primeira RE 572020 Turma. 03 de maio de 2011. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. Ministra Cármen Lúcia. Primeira Turma. Julgado em 09 de junho de 2009. Anoto, Senhor Presidente, nesse cenário, e com ressalto à doutrina do Direito Constitucional, que não parece lícito ao Supremo Tribunal Federal variar bruscamente sua jurisprudência quanto à admissibilidade do recurso extraordinário, mormente quando inúmeros outros feitos foram solucionados à luz do precedente do Plenário deste Tribunal. Assim, por decorrência do mandamento da igualdade de tratamento dos jurisdicionados, o presente recurso extraordinário não deve ser conhecido, por se tratar de ofensa meramente reflexa à Constituição, de modo que a última palavra na controvérsia já coube ao Superior Tribunal de Justiça. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência não está conhecendo? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, eu, com a vênia do Ministro Marco Aurélio, destaco essa preliminar. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, apenas duas palavras. Não se pode cogitar de inércia do Estado, no que não interpôs recurso extraordinário contra o acórdão formalizado pelo Tribunal de Justiça. Por que não? Porque não teria interesse em recorrer. Como a decisão foi favorável a ele, quem recorreu foi a empresa de telefonia. Ela, sim, porque o acórdão reformado pelo Superior Tribunal de Justiça tinha base constitucional – e reformou-se esse acórdão –, interpôs simultaneamente o especial e o extraordinário. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, o acórdão se omitiu sobre a questão constitucional? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sabemos a dificuldade dos jurisdicionados. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A matéria foi só infraconstitucional. Sei porque participei, não desse julgamento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Um minutinho, deixem-me terminar o raciocínio. Sabemos a dificuldade maior de se chegar ao Supremo considerado acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Não posso admitir que o Superior venha a manietar, a obstaculizar o crivo do Supremo. Torno a repetir, retirou do cenário jurídico acórdão que estava fundamentado em preceito da Constituição. Então, muito embora, sem citar o preceito – e esta Corte já disse que o prequestionamento prescinde da alusão a artigo, a parágrafo, a inciso, a alínea, bastando que o tema de índole RE 572020 constitucional tenha sido objeto de debate e decisão prévios –, assentou, muito embora não declarando expressamente – e não quero dizer com isso que tenha visado obstaculizar o acesso ao Supremo –, que, no caso, não se teria a base da Carta Federal para cobrar-se o tributo. Fora isso, Presidente, é admitir que o Superior possa – desde que não mencione o preceito constitucional – afastar desta Corte a guarda maior da Carta da República. Torno a frisar: o Superior Tribunal de Justiça fulminou no provimento não do extraordinário simultaneamente interposto pela empresa, mas no provimento do especial, acórdão do Tribunal de Justiça que tinha fundamento constitucional, com referência explícita ao artigo da Constituição a que me referi, inclusive houve transcrição, no acórdão do Superior Tribunal de Justiça em termos de relatório – reconheço –, da ementa do pronunciamento de origem. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite uma intervenção? Tenho entendido, e penso que o Plenário tem adotado essa posição, que, quando nós, por meio do Plenário virtual, reconhecermos que uma matéria tem repercussão geral, o conhecimento ou não do recurso extraordinário está superado, porque o Plenário já se pronunciou sobre isto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, por um dever de fidelidade intelectual, ressalto que o recurso não está submetido ao instituto da repercussão geral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas, interessante, aqui na minha planilha está escrito que o Tribunal reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional. Este é o RE 572? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, ao contrário. Reconheceu que era infraconstitucional. RE 572020 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não. Não foi. Então a planilha me levou a equívoco. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Posso afiançar a Vossa Excelência, como relator do extraordinário, que este resultou da conversão do agravo de instrumento, não tendo sido inserido no denominado "Plenário virtual". O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Então fui induzido a erro pela nossa planilha. O SENHOR ADVOGADO - Senhor Presidente, só um pedido de esclarecimento de matéria de fato. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O eminente Relator concede? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sempre pronto a ouvir os senhores advogados. O SENHOR ARTHUR CASTILHO NETO (ADVOGADO) - Quero pedir vênia a Vossa Excelência e de maneira nenhuma quero colocar em dúvida o seu relatório ou nenhuma afirmação, mas apenas para esclarecimento. Tanto quanto me recordo, também a decisão do Tribunal de Justiça foi feita com base eminentemente em situação de (inaudível). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A memória de Vossa Excelência é curta, porque não posso admitir que inexista o domínio do processo. Tive o cuidado de folhear e ler o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. Disse, inclusive, que a ementa com alusão ao preceito constitucional foi transcrita no acórdão do Superior Tribunal de Justiça. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, se a parte entende já satisfeita com a intervenção, quero apenas esclarecer ao Colegiado que o Superior Tribunal de Justiça julgou a questão inúmeras vezes sob o enfoque da categorização do que é serviço de comunicação, à luz da Lei de Telecomunicações, que esclarece o que é serviço de comunicação. Então, o STJ faz referência primariamente à Lei de Telecomunicações para dizer que a habilitação do telefone é colocar o serviço à disposição, porque serviço de comunicação não se caracteriza pela simples habilitação da telefonia celular. E, num recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça, com base exatamente nessa distinção, na doutrina, firmou a jurisprudência, em recurso repetitivo e posteriormente em súmula do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não incidiria o ICMS nos serviços de habilitação de telefone celular. Ou seja, toda a discussão foi travada efetivamente à luz da legislação infraconstitucional. E a demonstração disso é clara pelos inúmeros precedentes que há aqui no sentido de não se conhecer do recurso extraordinário. Então, inúmeros recursos extraordinários não foram conhecidos com a matéria infraconstitucional e, agora, um jurisdicionado vai ter acesso a um recurso extraordinário que os outros não tiveram? Então, eu apenas suscitei essa questão, sob o pálio da isonomia e da segurança jurídica, com a devida vênia do eminente Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Estado teria uma vitória de Pirro: ganha, mas não leva. A vitória inicial no Tribunal... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não é, porque, no mérito, RE 572020 eu também tenho... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Um minutinho apenas, deixe-me terminar o raciocínio, como aguardei que Vossa Excelência terminasse o seu. A vitória inicial no Tribunal de Justiça, com abordagem expressa do tema constitucional, da disciplina primária do tributo, seria uma derrota definitiva, no que o Superior Tribunal de Justiça veio a reformar o acórdão que era favorável ao Estado para afastar a incidência, implicitamente, do preceito constitucional. É interessante admitir que um Tribunal Superior possa fechar, mediante a utilização do vernáculo, a porta de acesso ao Supremo. É muito interessante! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu verifico aqui, constando do sistema do Supremo Tribunal Federal, que, no Recurso Extraordinário nº 592.887 - é este, Ministro? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Qual é? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, esse é da Ministra Ellen Gracie. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então não é este. Então, no Recurso Extraordinário nº 592.887 consta o seguinte: "TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ICMS SOBRE SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não é o que estou relatando. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É RE 572020 outro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: "APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL." O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Qual é o número? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É o de número 592.887. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, não, este aqui é o de número 572.020. Esse aqui é outro acórdão. Já há um precedente negando repercussão por inexistência de questão constitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Perdoe-me, para mim é admitindo a repercussão geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Com base nesse precedente, Presidente, vários Ministros já decidiram monocraticamente pelo não conhecimento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não consigo fechar a conta, com cinco votos a favor da repercussão geral e apenas seis contra, a não ser que estejamos não com onze cadeiras, mas, sim, com treze. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu não estou partindo dessa premissa das treze cadeiras. Estou partindo do Recurso Extraordinário nº RE 572020 592.887. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É sobre esse mesmo recurso que estou falando, Excelência. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não é este aqui. Este aqui é o 572.020; aquele é outro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não é este, então não é possível. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Só sobre a preliminar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sobre se se conhece ou não. Só a preliminar? Presidente, quando esse tema, em outro processo, foi colocado em repercussão geral, eu votei no sentido da existência da repercussão geral, da necessidade deste Supremo Tribunal Federal manifestar-se sobre a matéria - salvo engano na companhia do eminente Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E o ministro Gilmar Mendes, com duas abstenções. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Com duas abstenções. Essa questão da discussão a respeito do quorum de dois terços para se negar ou não o reconhecimento da repercussão geral nós teremos que debater alhures. Já votei nesse sentido. E aqui o que nós temos? Se nós formos à leitura específica do acórdão do Superior, não houve lá o debate de natureza constitucional. Houve embargos de declaração, nos quais novamente se recusou o Superior Tribunal de Justiça a enfrentar a questão constitucional, reiterando o que houvera julgado com base exclusivamente em matéria infraconstitucional. RE 572020 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Superior. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas o que ocorre? Ocorre que se reformou, sim, um acórdão que se fundamentou em texto constitucional. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não sei se Vossas Excelências estão com as mesmas cópias que eu. O acórdão do Tribunal local do Distrito Federal foi transcrito apenas em parte e, até a parte transcrita - por isso é que seria importante . O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Estou me fiando nas palavras do eminente Relator. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, eu sei, mas é que na parte transcrita, que foi a única - veja, ela termina aqui numa página aqui no meio -, o relator no Tribunal de Justiça do Distrito Federal diz que a solução da lide depende da interpretação do artigo 60 da Lei nº 9.472 e o transcreve. Eu, pelo menos, não tenho na íntegra o acórdão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ele faz referência à questão constitucional? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência me permite? Acho que Vossa Excelência tem toda a razão, mas agora estou conferindo aqui o acórdão referido pelo Ministro Luiz Fux, e o Tribunal já negou o conhecimento do tema, dizendo que não há RE 572020 repercussão geral. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não há repercussão geral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, de qualquer maneira, ele está envolvido com a preliminar. É outro fundamento de não conhecimento, mas é a preliminar ainda. Estou lendo aqui: "O Tribunal, por maioria, recusou o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio." O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só isso justificaria que vários Colegas tivessem decidido monocraticamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A rigor não recusou, porque não alcançada a maioria de dois terços. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Esse é outro, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Esse é outro, esse aqui é do Estado do Acre. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em se tratando de discussão sobre a repercussão geral, de duas, uma: ou se admite ou não. Para não se admitir, como ocorreu, indispensável seriam os oito votos. RE 572020 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, para concluir o meu voto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Este aqui é do Acre, não é do Distrito Federal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas a matéria é a mesma e foi relatada pela Ministra Ellen Gracie - parece-me. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Teremos espécie de repercussão geral que pode ser recusada sem oito votos. É isso o que os colegas estão dizendo? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Absolutamente não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, porque a conta não fecha. Se temos cinco votos a favor da repercussão geral, nesse outro caso, como podemos ter oito votos contra a repercussão, se somos onze? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, Ministro Marco Aurélio, tanto quanto eu estou entendendo, esse recurso que Vossa Excelência está apontando - esse equívoco aritmético - é outro recurso; houve um outro recurso anterior, ao qual foi negada a repercussão geral... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência está corretíssimo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - ...a outro, que autorizou as decisões monocráticas. É isso que estou dizendo. RE 572020 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Autorizou não, ministro, porque não precisamos de autorização mediante deliberação no painel virtual para decidir individualmente. Agora, para mim, não tem nada a ver. Estamos julgando o 572.020, e, como disse ao Presidente, houve um equívoco – na minha óptica, um erro material – no que, sem os oito votos no sentido da recusa da repercussão geral, proclamou-se essa recusa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Perdoeme. Ficamos vencidos eu e os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Não votaram – o ato omissivo gera a concordância com a repercussão – os ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, cinco votos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O quorum é constitucional: dois terços. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas, ministro, a Constituição requer dois terços. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa RE 572020 Excelência me permite? A pergunta é a seguinte: para declarar que o recurso extraordinário é intempestivo, precisamos de oito votos? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, estamos barateando esse instituto tão caro que é o da repercussão geral. Estamos colocando no Plenário virtual recursos extraordinários que não versam matéria constitucional. Não sei qual é a finalidade. Não sei que maldade está por trás disso! O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, se foi no Plenário virtual ou não, a questão não releva. O Tribunal evidentemente não precisa de oito votos para deixar de conhecer do recurso extraordinário por falta de qualquer requisito de admissibilidade, salvo o da repercussão. Por exemplo, se o recurso foi intempestivo, não há a necessidade de oito votos. Da mesma forma, quando se trata de falta de requisito de questão constitucional  O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O recurso deve ser matado pelo relator, Presidente. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Também não há necessidade - e é isto que explica o artigo 324 do Regimento Interno -, por quê? Porque repercussão geral é questão que só pode ser ventilada, aflorada e conhecida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em recurso aparelhado. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ... no recurso que preencha todos os seus demais requisitos de admissibilidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Claro. RE 572020 Perdoe-me, Vossa Excelência, sei que meu ponto de vista não é harmônico com o de Vossa Excelência, por isso é difícil ouvi-lo, é muito difícil ouvilo. Se o recurso, pelo Código de Processo Civil, tem um defeito extrínseco, se o recurso não conduz matéria constitucional, não deve ser inserido no Plenário virtual. Não sei qual o objetivo dessa inserção – daí ter-me referido a alguma maldade que pode estar a direcionar a se proceder assim. Não estou dizendo que este ou aquele colega procede dessa forma. Entendam-me. O que houve na espécie? Inseriu-se esse outro processo – que não é o que está em Mesa sob a minha relatoria para julgamento –, e a votação revelou que não se reuniram oito integrantes a afastarem a repercussão geral. Tivemos cinco votos admitindo a repercussão geral. Logo, no máximo – se não havia alguma cadeira vaga –, seis concluíram pela rejeição. O que requer a Carta da República? Quantos votos para se recusar a repercussão geral? Oito. Por isso é que disse a Vossa Excelência que a decisão – mandando inclusive baixar esse recurso extraordinário que tenho aqui, de nº 592.887 – parte de um erro material. Pensamos até que poderia ser do sistema, no que não teria computado, em prol da existência da repercussão geral, as duas abstenções no que os colegas não se manifestaram. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, para concluir o meu voto, essa questão relativa à anterior repercussão geral, inclusive, não é excludente de se reabrir o debate, independente dessa discussão a respeito dos dois terços ou não, sobre qualquer processo que já tenha sido submetido ao Plenário virtual, ao conhecimento da Corte. Então, votando este caso aqui, já está estreme de dúvida que o acórdão do Tribunal local enfrentou questão constitucional. O Superior julgou apenas sobre matéria infraconstitucional. Sobrevieram os embargos do Distrito Federal. O que dispõe o cabeçalho da ementa dos embargos do Distrito Federal? RE 572020 "Processual Civil e Tributário. ICMS. Habilitação de telefonia celular. Recurso Especial. Embargos de Declaração. Inexistência de Omissão. Pronunciamento em torno de dispositivo constitucional. Inviabilidade." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Como se o Superior Tribunal de Justiça não exercesse o controle difuso de constitucionalidade. Não exerce? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Errou; ele tinha que ter enfrentado a matéria. Não há dúvida nenhuma. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O juiz da mais longínqua comarca do Brasil exerce, mas o Superior não exerce. Por quê? Para obstaculizar o acesso ao Supremo. Um Ministro que foi Presidente da Corte chegou a dizer que aquela Corte não era uma Corte de passagem para o Supremo. Isso justifica a inversão das letras da sigla STJ, porque, na verdade, sonha-se com a transformação do Superior em Supremo Tribunal de Justiça. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Bom, quando eu estive lá nunca ouvi ninguém falar desse sonho. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu dou razão a Vossa Excelência e dou razão também ao Ministro Dias Toffoli e, de certo modo, também ao Ministro Celso de Mello, que já anotou que era dever do Superior Tribunal de Justiça ter enfrentado nos embargos a questão constitucional incidenter tantum. E ele se omitiu dizendo que não tinha que examinar a questão constitucional. Quanto a isso estou de pleno acordo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. RE 572020 O SENHOR prequestionamento. MINISTRO AYRES BRITTO - Houve O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? Nesse caso, como não se pode exigir da parte o desempenho quanto a um ônus processual, meio sem o qual não se pode alcançar certo resultado, o Ministro Pertence tinha como prequestionada a matéria quando, interpostos os declaratórios, a Corte se recusava a provê-los, a afastar a omissão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É a jurisprudência. Estamos de acordo com isso. Estou de acordo com isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É a jurisprudência? Não chego a esse ponto, já que o prequestionamento é debate e decisão prévios. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência acha que o tema foi prequestionado no STJ? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Foi prequestionado, sem dúvida nenhuma. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO destinaram a isso especificamente. E os embargos se O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu concluo pelo conhecimento do recurso, com a devida vênia do Ministro Fux. RE 572020 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência conhece? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Vossa Excelência está votando apenas a preliminar? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Está em votação apenas a preliminar. Agora já me encontro habilitado a votar o mérito. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 VOTO S/ PRELIMINAR A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, em que pese para mim também não ter havido o tratamento, como realçado nos votos que foram dados - especialmente com as achegas do Ministro Celso de Mello - vou conhecer do recurso. ******* 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu reconheço, juntamente com o eminente Ministro Fux, que, em REs anteriores que versavam sobre a matéria, nós não conhecemos daquilo que estava sendo discutido nos autos porque entendíamos que a matéria era de caráter infraconstitucional. Mas, neste caso, eu verifico que a matéria não só foi prequestionada, como foi tratada mesmo no acórdão do STJ. Eu vejo aqui no relatório da eminente Ministra Eliana Calmon que ela diz o seguinte: Alega a recorrente - que é a Telebrasília -, preliminarmente, violação ao artigo 535 do CPC, por falha na prestação jurisdicional, especificamente no que diz respeito ao prequestionamento dos artigos 150-III-b e 155-II da Constituição Federal de 1988. Logo no início do voto dela, ela afasta a alegada infringência ao artigo 535, dizendo que a matéria constitucional foi, sim, tratada pelo tribunal a quo, Tribunal do DF, e transcrevendo um trecho do voto proferido nos embargos de declaração, nos seguintes termos. Diz lá o TJDF: E assim, constitui fato gerador do ICMS, conforme disposto no artigo 2º, inciso III da Lei Complementar 8.796, artigo 2º, inciso III, da Lei Distrital 1.254, de 1996, regulamentada pelo Decreto (...), em consonância com o artigo 155, II, da Constituição Federal. Portanto, a matéria foi tratada, a meu ver, no TJDF, no STJ, matéria constitucional, e, portanto, ela deve ser conhecida, até porque nós temos que decidir aqui qual é a extensão da base imponível desse tributo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Caso contrário seria admitir que o Superior Tribunal de Justiça pudesse RE 572020 maltratar a Carta, desde que não proclamasse isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E depois, no voto, realmente ocorreu isso que Vossa Excelência está dizendo. Quer dizer, passou-se ao largo, tratando o tema apenas no plano infraconstitucional, mas a própria relatora faz menção que o tema tem matriz constitucional. Portanto, data venia, acompanho a divergência para conhecer. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, também conheço. Essa nossa decisão pelo conhecimento vai nos habilitar, quando do mérito, a abrir o embrulho. É uma matéria importantíssima disse o Ministro Lewandowski - saber da base imponível desse serviço. Isso é fundamental. *** 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas como consequência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Com manifestação expressa, porque dois manifestaram-se implicitamente, ante o ato omissivo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vamos ouvir a conclusão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Dois admitiram, implicitamente, a repercussão geral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o que está no Regimento. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E esses oito são necessários? Porque a Constituição em matéria de repercussão geral fala RE 572020 de dois terços dos membros do Tribunal, não dos ministros votantes. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas é em matéria da repercussão, não é matéria de infraconstitucionalidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é. Isso que eu queria tocar, Senhor Presidente. Esse argumento aritmético... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Repercussão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A partir do momento em que se colocou o processo no Plenário virtual é porque havia tema constitucional. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBE PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A meu ver, com o devido respeito, a questão da repercussão geral é um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, sem dúvida nenhuma. Não há dúvida nenhuma de que é. Mas, entre os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, há outros que devem precedê-lo do ponto de vista da anterioridade lógico-jurídica. Por quê? Porque a questão da repercussão geral só é inteligível se há reconhecimento prévio da existência de uma questão constitucional. Noutras palavras, se o Tribunal decide antes que, no recurso, não há matéria constitucional, não fica objeto algum para juízo de repercussão geral, porque não existe juízo de repercussão geral sobre matéria infraconstitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Concordo com Vossa Excelência. O relator deve acionar os artigos 557 do Código de Processo Civil e 21 do Regimento Interno. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Em que plano se situa a questão da infraconstitucionalidade? No mesmo plano dos outros requisitos de admissibilidade, como, por exemplo, o da tempestividade. Existe sentido em que o Tribunal decida sobre repercussão geral em recurso extraordinário intempestivo? Claro que não, pois já não há matéria nenhuma para ser objeto de juízo de repercussão geral. Eu estou querendo dizer o quê? Que todos os outros requisitos de admissibilidade, cujo juízo deve anteceder ao de repercussão geral, não precisam dos dois terços para declaração de inexistência; a votação independe dos dois terços. RE 572020 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, e o requisito faltante aqui não é prazo; o requisito faltante aqui é o seguinte: não houve ofensa direta à Constituição, a ofensa é reflexa. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu sei, Ministro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso é admissibilidade em recurso extraordinário. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu estou distinguindo duas coisas. Noutras palavras, não há quorum especial para decidir sobre infraconstitucionalidade, sobre intempestividade, sobre falta de interesse, sobre falta de legitimidade, em recurso extraordinário. A SENHORA documentos. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Falta de O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não há nada disso. Quando todos os demais requisitos estão presentes e há matéria constitucional, aí, sim, põe-se o requisito de admissibilidade, que é prejudicial do exame de mérito. O Tribunal, então, vai dizer: há matéria constitucional, o recurso é tempestivo, a parte é legítima, há interesse etc. Está tudo em ordem. Agora deve examinar se a questão constitucional tem ou não tem repercussão geral. Daí, a meu ver, com o devido respeito, o Tribunal não precisa dos dois terços, nem precisa levar ao Plenário virtual uma questão de falta de outros requisitos que não o da repercussão geral. De modo que o fato, em si, de ter sido encaminhada para o Plenário virtual essa questão não muda nada, porque o quorum a respeito não é especial. No caso concreto, a despeito disso, vou conhecer do recurso, porque, RE 572020 na verdade, o Superior Tribunal de Justiça se omitiu sobre o prequestionamento. A matéria foi prequestionada, e o Superior Tribunal de Justiça se omitiu. Ele tinha que ter enfrentado, incidenter tantum, a questão constitucional. Portanto, está posta para nós uma questão constitucional. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Foi questionada, não foi respondida pelo STJ. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, nesse sentido eu estou conhecendo do recurso. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, evidentemente que, superada a preliminar, vamos ao mérito. Eu apenas suscitei essa questão preliminar porque vários recursos foram decididos monocraticamente com violação gravíssima do princípio da isonomia e da segurança jurídica. Eu citei vários recursos aqui que foram decididos e, no caso específico, essa questão aritmética tomou conta do ambiente. Mas o problema não era esse. O requisito de admissibilidade faltante era a ausência de ofensa direta à Constituição. Não se discutiu o serviço de comunicação à luz da Constituição, mencionou-se apenas o artigo da Constituição no sentido de que a Constituição remete para uma lei, o que significa serviço de comunicação. Foi só isso. Não se discutiu sob o ângulo constitucional o que é e o que não é serviço de comunicação, e é isso que vai se discutir agora. Ou seja, essa ofensa não foi direta à Constituição, foi ofensa reflexa. E o que dizem os acórdãos daqui? Então, a preliminar teve como escopo mostrar que nós estamos dando um tratamento anti-isonômico para os recursos que não foram admitidos, estamos violando a segurança jurídica - eu vou ficar isolado e convencido disso - e, em terceiro lugar, que é o mais importante, o que dizem as nossas decisões monocráticas, de todos aqui presentes. Eu não acho nem elegante apontar um Colega presente que votou assim. Então, por exemplo, o que diz? Na forma como discutida pelo tribunal de origem e argumentada nas razões, a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de comunicações intermunicipal e interestadual tem por parâmetro imediato a legislação infraconstitucional. Quer dizer, a discussão teve como parâmetro a legislação infraconstitucional. Isso é ofensa reflexa, não é ofensa direta à Constituição. E, quando não há ofensa direta, falta o requisito de admissibilidade, e só depois dele - como Vossa Excelência destacou - é RE 572020 que se vai verificar repercussão geral. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas agora temos que entrar no mérito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, de qualquer maneira, talvez seja. Mas eu queria me justificar. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No mérito, Senhor Presidente, coincidentemente fui relator de um recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça. Muito embora eu siga a grande afirmação de um professor de que só não muda de opinião quem já morreu, está muito recente para mudar de opinião, pois fui o Relator de um recurso repetitivo. Então, vou apenas limitar-me à leitura de trechos de ementas que são suscetíveis de convencê-los sobre a questão jurídica, até porque o Ministro Marco Aurélio também foi bastante objetivo e sucinto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência participaria desse julgamento. Figurou na primeira certidão como a compor o colegiado, mas aguardou para votar posteriormente e, penso, houve deslocamento para outro órgão fracionado. Vossa Excelência não chegou a votar no caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, esse é da Segunda Turma. Eu era da Primeira. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sei. Apenas estou deixando Vossa Excelência tranquilo, porque é egresso do Superior Tribunal de Justiça. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, sim. Não, mas aqui, uma semana depois, já se muda completamente. Exatamente. Não há risco de RE 572020 eu ainda estar ligado à minha origem. Mas, então, o que é que se decidiu lá e que é matéria jurídica com a qual eu ainda me conformo: "1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação de serviços de comunicação), cadastro de usuário e equipamentos, entre outros serviços, que configuram atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS.". Aí repetitivos recursos, etc. "2. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos artigos 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos (…)". Que é o que diz a Constituição: ICMS incidente sobre o serviço de comunicação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não há essa especificidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência me dá só um minuto? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pois não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - "(...), no momento em que são prestadas, ou seja, apenas pode incidir sobre atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação. 3. Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1a. Seção firmaram o entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se RE 572020 incluía na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a 'procedimento tipicamente protocolar (..) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório (...)". A pessoa precisa se habilitar para, depois, se comunicar. Sem habilitação não há comunicação. Então, esse é um serviço de comunicação. "3. Outrossim, a própria 1a. Seção no RMS nº 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que: (...) I - No ato da habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. (...) 4. A doutrina do tema assenta que: a) o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação. b) a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam." E acrescentaria mais um argumento: à luz da legislação tributária, nem se pode excluir a incidência tributária nem criar por analogia uma tributação. De sorte que entendo, com a devida vênia das opiniões em contrário, que o entendimento, no mérito, lavrado pelo Superior Tribunal de Justiça é o que mais se ajusta à legislação. Nego provimento. 05/10/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Só faria uma ponderação. Acho que uma questão importante, até para refletirmos a respeito, é verificar se todos os serviços que são preparatórios da comunicação, como, por exemplo, arrumar um poste (se não houver poste para comunicação telefônica, não será possível fazê-la), podem ser incluídos? É um serviço preparatório. Há outros serviços preparatórios como esse. Então, o fato de participar de uma fase, numa cadeia causal, do ato final de comunicação - porque a situação comunicativa está no fim - é ou não um fato gerador? Mas, enfim,, Vossa Excelência, Ministro Dias Toffoli, com as suas luzes, nos esclarecerá. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Só que, nesse exemplo citado por Vossa Excelência, o detentor do celular móvel não é chamado para pagar a reposição do poste. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas a telecomunicação não é só por celular, Ministro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No caso concreto é. A habilitação é cobrada e não entra na tarifa, consideradas as ligações. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas é como se a habilitação fosse um serviço autônomo, mas não é autônomo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - RE 572020 Autônomo.Exatamente. Para consertar um poste, tem que pagar, e entra no preço final, porque a empresa repassa de algum modo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ninguém compra um celular senão para habilitá-lo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A definição é importante para saber-se, inclusive, a titularidade do tributo. Se entendermos que não incide o ICMS, incidirá o ISS, que é da competência do município. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL RECDO.(A/S) : VIVO S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO DA TELEBRASÍLIA CELULAR S/A) ADV.(A/S) : RENATA ALVES RIBEIRO ASSUNÇÃO E OUTRO(A/S) Decisão: Preliminarmente, o Tribunal conheceu do recurso, contra o voto do Senhor Ministro Luiz Fux. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Em seguida, após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator), que dava provimento ao recurso, e Luiz Fux, que lhe negava provimento, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Marcello Alencar de Araújo, Subprocurador-Geral do Distrito Federal, e, pela recorrida, o Dr. Arthur de Castilho Neto. Plenário, 05.10.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. p/ Luiz Tomimatsu Secretário 06/02/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 572.020 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Trata-se de agravo de instrumento convertido em recurso extraordinário pelo eminente Relator. O apelo extremo foi aviado em face de aresto em que o Superior Tribunal de Justiça reformou o acórdão regional que confirmara a incidência do ICMS na espécie. A controvérsia versa sobre a incidência ou não do ICMScomunicação na atividade de habilitação de aparelhos de telefonia móvel, ou seja, se a atividade de habilitação de celular - desenvolvida pela recorrente - integra o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS sobre serviços de comunicação. Aventou-se que o acórdão recorrido teria transgredido os arts. 2º; 97; 150, inciso I; e 155, inciso II, da Constituição e o art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Afirma-se, essencialmente, que a decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça violou o conceito constitucional de serviço de comunicação. O eminente Ministro Relator reconheceu que a atividade de habilitação de celular seria um elo da atividade de prestação de serviço de comunicação, o qual seria passível de ser individualizado e quantificado. Sustentou não haver qualquer dissonância entre os parâmetros constitucionais que delimitam a incidência do imposto e a atividade exercida pela recorrida. Após o voto do Ministro Relator, que deu provimento ao recurso, proferiu voto o Eminente Ministro Luiz Fux. Sua Excelência reafirmou tese já defendida em sua passagem pelo Superior Tribunal de Justiça quando ficou a cargo da relatoria de um recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos. Inaugurou, assim, a divergência para assentar que o serviço de habilitação de celulares configura atividade preparatória ao serviço de comunicação, não estando sujeito à incidência RE 572020 do ICMS. No intuito de refletir sobre o tema, pedi vista dos autos. Desde já acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux, rogando respeitosa vênia ao eminente Relator. Inicialmente, algumas considerações se fazem necessárias acerca do alcance da materialidade descrita no art. 155, II, da Constituição, regra de competência que permite a instituição de imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. Observo que a incidência válida da regramatriz do ICMS-comunicação se dá apenas quando ocorre uma atividade remunerada, de caráter negocial, mediante a qual o prestador de serviço fornece condições materiais para que efetivamente se realize a comunicação entre emissor e receptor. Portanto, as realidades, “comunicação” e “prestação de serviço de comunicação” não se confundem. Na espécie, a materialidade do ICMS-comunicação envolve a prestação de serviço de telecomunicação, espécie do gênero comunicação, cuja regulamentação consta da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. O art. 60 da referida lei dispõe que “[s]erviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Por sua vez, a LC nº 87/96, em seu art. 2º, III, prevê a incidência do ICMS-comunicação sobre “prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”. Como tais veículos normativos não podem ampliar ou alterar o campo de incidência do ICMS, constitucionalmente previsto, cumpre-nos interpretá-los considerando que se referem, sempre, a situações caracterizadas como prestação de serviço de comunicação. Essa é a orientação da jurisprudência da Corte. O campo de incidência tributária não pode ser alterado ou ampliado no plano infraconstitucional, seja por lei complementar, seja por lei ordinária, e, muito menos, por meio de convênio. Inúmeros são os julgados nesse sentido, destacando-se o RE nº 559.937/RS, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, em que fui RE 572020 relator para o acórdão, DJe 17/10/13. Na ocasião, a Corte declarou inconstitucional a parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04 que acrescia à base de cálculo da COFINS-Importação e do PIS-Importação valores não contidos no conceito de valor aduaneiro, desconsiderando a imposição constitucional do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. A insurgência aqui envolve o Convênio nº 69/98, o qual firmou o entendimento de que os valores atinentes ao serviço de habilitação do aparelho celular compõem a base de cálculo do ICMS-comunicação. Portanto, a distinção entre o serviço de comunicação e as atividades preparatórias que tornam viável o uso do serviço comunicacional é imprescindível para identificarmos os verdadeiros contornos do fato tributável, ou seja, a sua base de cálculo. O Professor Paulo de Barros Carvalho, no parecer ofertado nos autos, (p. 33), leciona que “a base de cálculo há de ser representada pela medida do serviço de comunicação efetivamente prestado, havendo manifesta violação ao Texto Constitucional na hipótese de exigência de ICMS calculado sobre valores pagos a qualquer outro título.” O Parecer Técnico apresentado pelo CPQD (fl. 8) descreve os principais passos de um procedimento padrão para habilitação de uma estação móvel em termos de processos e sistemas de uma prestadora do Serviço Móvel Pessoal (SMP), de onde sobressai que o “procedimento de habilitação envolve apenas o cadastramento dos dados do novo usuário nas bases de dados de alguns dos sistemas auxiliares, não envolvendo ou utilizando nenhum sistema de rádio ou sistema de comutação da prestadora do SMP. Corrobora essa conclusão o fato que a habilitação pode ser realizada mesmo com a estação móvel desligada. Em outras palavras, a estação móvel do usuário não realiza qualquer comunicação, seja transmissão, emissão ou recepção de informações de qualquer natureza, durante o RE 572020 processo de habilitação.” Nesse contexto é que a habilitação de aparelho de telefonia celular se insere, ou seja, como uma atividade meramente preparatória à prestação do serviço de comunicação. Embora consista em etapa imprescindível à operacionalização do serviço de comunicação, com esse não se confunde. Em consequência, segundo entendo, a habilitação de telefonia móvel celular não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço. Roque Carraza, refletindo acerca da questão ora sob consideração, pontifica que “a habilitação simplesmente liga o aparelho para que, por intermédio dele, venha prestado o serviço específico” (CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 176-178) A definição acima perfilha o mesmo conceito defendido por autorizada doutrina especializada, no sentido de que: “[...] [a] habilitação consiste apenas em tornar utilizável o aparelho de telefonia celular de um novo usuário. Sem a habilitação o telefone não funciona, razão pela qual nos Estados Unidos convencionou-se chamá-la de Activation, pois é após a ativação do aparelho que o cliente se torna apto a comunicar-se com terceiros” (MOREIRA, André Mendes. A Tributação Sobre os Serviços de Comunicação. São Paulo: Ed. Dialética. 2006. p.158) Por fim, a imprescindibilidade da “ativação” para que haja a comunicação não se afigura, ao meu sentir, como determinante para possibilitar a incidência do ICMS sobre o valor devido pelo assinante à Concessionária de Serviço Móvel Celular no ato da ativação de sua Estação Móvel. Com efeito, a refutação desta alegação está em si mesma, na medida em que a própria lógica obsta que algo que seja a condição para a RE 572020 ocorrência de um fenômeno seja o próprio fenômeno individualmente considerado. Nesse sentido é o escólio de Wald e Nishioka: “Nem se alegue que a habilitação integraria o conceito de serviços de comunicação ou de telecomunicações pelo simples fato de ser ela condição sine qua non para a oferta e utilização dos serviços. Na realidade, essa afirmação já é, em si, uma contradição, pois uma condição da prestação de serviços de telecomunicações não pode ser confundida com a própria prestação destes serviços” (WALD, Arnoldo e NISHIOKA, Alexandre Naoki. Da definição de serviços de comunicação para efeitos de incidência do ICMS: o caso da habilitação de telefone móvel celular. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 102, p. 29, mar.2004.) Diante do exposto, permito-me concluir que os Estados e o Distrito Federal, a pretexto de uniformizar o entendimento dos entes tributantes, ao firmarem o Convênio nº 69/98, em que assentiram no entendimento de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação, os valores cobrados a título de habilitação, acabaram por alargar o âmbito de abrangência da norma inscrita no art. 155, II, da Constituição, determinando sua cobrança em relação a fatos que não se enquadram no conceito de “serviço de comunicação”. Firme em tudo quanto foi dito, reitero meu pedido de vênia ao Eminente Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux e negar provimento ao recurso extraordinário. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. ORDEM DENEGADA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Embora, na espécie, o descaminho tenha envolvido elisão de tributos federais em quantia inferior a R$ 20.000,00, a existência de registros criminais pretéritos obsta, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 109.739/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os HC 120438 Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Jair Raimundi contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.397.008/SC. O paciente foi denunciado, com outro coacusado, pela suposta prática do crime de contrabando ou descaminho, tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, por terem introduzido em território nacional, de forma clandestina, mercadorias estrangeiras, oriundas do Paraguai, tendo elidido tributos no valor de R$ 17.727,67 (dezessete mil, setecentos e vinte e sete reais e sessenta e sete centavos). O Juízo da Vara Federal de Joaçaba/SC condenou o paciente à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de descaminho, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade. Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, reformou a sentença para absolver o paciente, por atipicidade da conduta, forte na aplicação do princípio da insignificância. Inconformado, o Parquet interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, ensejou o manejo de agravo perante o Superior Tribunal de Justiça, provido para destrancar o apelo especial. O Ministro Moura Ribeiro, por decisão monocrática, deu provimento ao recurso para reformar o acórdão absolutório e determinar o retorno dos autos à origem. HC 120438 Interposto agravo regimental pela Defesa, a Corte Especial negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO. ART. 334, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. TRIBUTO ILIDIDO ACIMA DO PATAMAR PREVISTO EM LEI E APRECIADO PELO STJ. CRIMINOSO CONTUMAZ. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp nº 1.112.748/TO, representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 334, do Código Penal, desde que o total do tributo ilidido não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos no art. 20, da Lei nº 10.522/02. 2. Na hipótese, inviável a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que o próprio acórdão recorrido destacou que o quantum indevidamente apropriado pelo acusado monta o importe de R$ 17.727,67, superior, portanto, ao limite estabelecido pelo art. 20, da Lei nº 10.522/02 e pela jurisprudência desta Corte Superior. 3. Para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo, a jurisprudência deste Sodalício tem exigido também que o réu não se trate de criminoso habitual (requisito subjetivo), não estando preenchido tal requisito no caso dos autos. 4. Agravo regimental não provido”. Nesse writ, alega a Defesa, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância na espécie, visto que o valor do tributo suprimido é inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), na forma da Lei 10.522/2002, atualizada pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, de 22 de março de 2012. Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a atipicidade da conduta, por aplicação do princípio da insignificância. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Suprocuradora2 HC 120438 Geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a aplicação ou não do princípio da insignificância ao crime de descaminho, cujo tributo elidido corresponde ao valor de R$ 17.727,67 (dezessete mil, setecentos e vinte e sete reais e sessenta e sete centavos). Assento, inicialmente, que esta Suprema Corte tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Rememoro precedentes: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.” (HC 109.739/SP – Rel. Min. Cármen Lúcia – 1ª Turma do STF – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 13.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a HC 120438 intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107264/DF – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª Turma – un. – j. 19.04.2011 – Dje-232, de 06/12/2011). A doutrina majoritária também tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também pode ser invocado como decorrência dos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Nessa linha, v.g., o seguinte precedente: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma – un. – j. 13.12.2011 – DJe-036, de 17.2.2012). Vale frisar que, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em HC 120438 crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena de se criarem situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. A hipótese dos autos, como visto, envolve a prática de crime de descaminho, pelo não recolhimento de tributos devidos pela importação de mercadorias de procedência estrangeira, no montante de R$ 17.727,67 (dezessete mil, setecentos e vinte e sete reais e sessenta e sete centavos). Para crimes de descaminho, a jurisprudência predominante da Suprema Corte, considerava, para avaliação da insignificância, o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o mesmo previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, que determina o arquivamento de execuções fiscais de valor igual ou inferior a este patamar. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.033/2004. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004. II – Ordem concedida para, reconhecendo-se a atipicidade da conduta, determinar o trancamento da ação penal.” (HC 112.772/PR – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – 2ª Turma – por maioria – j. 11.9.2012)” “PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL. TRIBUTO ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. DISPENSA DA UNIÃO DE EXECUTAR OS CRÉDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A HC 120438 ESSE PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância incide quando quando o tributo iludido pelo delito de descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00, presentes o princípio da lesividade, da fragmentariedade, da intervenção mínima e ante o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02, que dispensa a União de executar os créditos fiscais em valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli; 1ª Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 1/12/2010; HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 19/11/2010; HC 96852/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2. In casu, a paciente fora denunciada pela prática do crime de descaminho por iludir, no ingresso de mercadorias em território nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo rejeitando a denúncia.” (HC 100.942/PR – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – por maioria – j. 09.8.2011).” O patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o arquivamento de execuções fiscais, estabelecido pela Lei 10.522/2002, foi majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Desse modo, as execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) podem ser arquivadas, forte no princípio da insignificância. Oportuno destacar que este Supremo Tribunal Federal já tem considerado o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixado pelas mencionadas Portarias do Ministério da Fazenda, como parâmetro nesses casos. Destaco precedente: “(...) I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.” (HC 118.000/PR, Rel. Min. HC 120438 Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2011) Da minha relatoria, cito o HC 120.617/PR, julgado recentemente, em 04.02.2014, pendente de publicação. Eis a ementa do referido julgado: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Na espécie, aplica-se o princípio da insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem quantia inferior ao previsto no referido diploma legal. 4. Ordem concedida”. Na espécie, a soma dos tributos não recolhidos perfaz a quantia de R$ 17.727,67 (dezessete mil, setecentos e vinte e sete reais e sessenta e sete centavos), o que estaria a ensejar, não ultrapassado o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o reconhecimento da atipicidade material do delito de descaminho, por aplicação do princípio da insignificância. Entretanto, consta dos autos - especificamente da sentença condenatória-, notícia da existência de indicadores de que o paciente “empreendia viagens regularmente ao Paraguai e atuava no comércio de produtos contrabandeados/descaminhados, sendo, por conta disso, portador de um conhecimento mais acentuado das regras e proibições atinentes à importação e comercialização de produtos daquele país”, inclusive de anotações criminais “que atestam o envolvimento do réu Jair em vários procedimentos de contrabando/descaminho)”. HC 120438 Transcrevo, ainda, excertos da decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no REsp 1.397.008/SC: “(...) Ademais, ainda que superada a questão relativa ao limite, a reiteração delitiva impede o reconhecimento do aludido princípio, já que demonstra a propensão à atividade criminosa, reafirmando a periculosidade do agente. Neste aspecto, constato que o ora agravante não preenche os requisitos necessários para a incidência do princípio mencionado, pois consta dos autos que responde por outros delitos de descaminho, conforme consta da sentença de fls. 405, tendo o aresto impugnado adotado posicionamento divergente da orientação firmada pelas Cortes Superiores”. Enfatizo que, segundo a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma, apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da insignificância, para agente com registros criminais pretéritos, estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g. , HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011. Ressalvo, no particular, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material – vale dizer, implica atipicidade da conduta –, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, HC 120438 não lhe tenha causado lesão de relevo. Nessa ótica, com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. Acato, todavia, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o indivíduo possui registros criminais pretéritos. O mesmo entendimento se aplica ao presente caso, já que há anotações criminais indicativas da habitualidade na prática do crime do art. 334, caput, do Código Penal. Nessa linha, em síntese, inviável a aplicação do princípio da insignificância na espécie. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É como voto.