text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ARTIGOS 168, § 1º, III, E 299 DO CÓDIGO PENAL. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 3. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 4. A alegação de ofensa aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se ocorrente, seria indireta ou reflexa. Precedentes: AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11; AI n. 513.804-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 . 5. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA – CONCURSO MATERIAL – ADVOGADO – INDENIZAÇÃO DE CLIENTE – RETENÇÃO – DOCUMENTO PARTICULAR – DECLARAÇÃO FALSA – DELITOS CARACTERIZADOS – APELO IMPROVIDO. Restando provada a conduta do acusado em apropriar-se, na condição de advogado, de parte da indenização trabalhista de sua constituinte e por ele recebida, bem como o fato da cliente ver assinado recibo em branco posteriormente preenchido com registros falsos, é de se manter a condenação imposta ao citado profissional do direito.” 8. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por CARLOS ANTONIO DE SOUSA contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ARTIGOS 168, § 1º, III, E 299 DO CÓDIGO PENAL. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 4. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA – CONCURSO MATERIAL – ADVOGADO – INDENIZAÇÃO DE CLIENTE – RETENÇÃO – DOCUMENTO PARTICULAR – DECLARAÇÃO FALSA – DELITOS CARACTERIZADOS – APELO IMPROVIDO. Restando provada a conduta do acusado em apropriar-se, na condição de advogado, de parte da indenização trabalhista de sua constituinte e por ele recebida, bem como o fato da cliente ver assinado recibo em branco posteriormente preenchido com registros falsos, é de se manter a condenação imposta ao citado profissional do direito.” 7. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 155/162 alegando em síntese que houve omissão a respeito da determinação do apensamento da Reclamação nº 11734 aos presentes autos. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do agravo regimental, assim como pelo não reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição (fls. 495/503). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível por força do princípio da fungibilidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.717/DF, 3.026/DF E 2.135-MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistência de identidade material entre as decisões reclamadas e os julgados tidos como paradigma. 2. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo de recurso. (Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011) Embargos de declaração em agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Proventos de aposentadoria. Recálculo efetuado, com supressão de gratificação incorporada. Legalidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a possibilidade de a administração pública rever atos eivados de vícios que os tornem ilegais. 2. Princípio da segurança jurídica que não se reveste de caráter absoluto, devendo ceder passo em face de ilegalidades, notadamente no âmbito da administração pública. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento. (AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRF PELO DO STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 512 do CPC. 3. O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TRF, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto, em decorrência do provimento do recurso especial da ora agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011) Destarte, conheço dos embargos de declaração como agravo regimental e passo a apreciá-lo. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Carlos Antonio de Sousa com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 418/420 que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ementado nos seguintes termos (fl. 236), verbis: APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA – CONCURSO MATERIAL – ADVOGADO – INDENIZAÇÃO DE CLIENTE – RETENÇÃO – DOCUMENTO PARTICULAR – DECLARAÇÃO FALSA – DELITOS CARACTERIZADOS – APELO IMPROVIDO. Restando provada a conduta do acusado em apropriar-se, na condição de advogado, de parte da indenização trabalhista de sua constituinte e por ele recebida, bem como o fato da cliente ver assinado recibo em branco posteriormente preenchido com registros falsos, é de se manter a condenação imposta ao citado profissional do direito. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões do apelo extremo, alega, no mérito, violação ao artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo sob o fundamento de que não cumpriu o requisito do prequestionamento. É o Relatório. DECIDO. Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre ao agravante. A interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado como meio de se aferir a admissão da impugnação tenha sido debatido no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Com efeito, impende asseverar que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STF está exaustivamente arrolada no antecitado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. In casu, dessume-se dos autos que a recorrente furtou-se em prequestionar, em momento oportuno, o dispositivo constitucional apontado como violado nas razões do apelo extremo, atraindo, inarredavelmente, o óbice da ausência de prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo. Deveras, a simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como violados, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência do óbice erigido pelo enunciado da Súmula 282/STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. Ademais, a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Por fim, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex Positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 856.164 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : CARLOS ANTONIO DE SOUSA ADV.(A/S) : CARLOS ANTÔNIO DE SOUSA ADV.(A/S) : COSME JOSE DOS REIS EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 9.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO. DECRETO DE PRONÚNCIA. SÚMULA 284 STF. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. EXAME DE FATOS E PROVAS. Incabível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exatada compreensão da controvérsia. Súmula 284/STF. Não se mostra hábil o habeas corpus para revisão dos fundamentos da pronúncia, por implicar o reexame dos fatos e provas da causa, inviável na via estreita do writ. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de embargos de declaração de Dalva Helena Nascimento Parajara contra decisão de minha lavra na qual neguei seguimento a agravo manejado contra a inadmissão do extraordinário no Tribunal a quo. Defende a Embargante a possibilidade de se conhecer das mesmas razões apresentadas no apelo extremo como pedido de habeas corpus, com espeque no art. 193, II, do RISTF. Salienta que as decisões exaradas pelas instâncias antecedentes implicaram lesão ao seu direito de ir e vir, impondo-lhe indevido constrangimento ilegal. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja concedida a ordem de ofício, cessando o constrangimento ilegal deduzido nas razões do apelo extremo ou, caso assim não compreenda, a reautuação das peças do recurso extraordinário e do respectivo agravo como ação autônoma de habeas corpus. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Esta Corte já firmou entendimento de que não cabem embargos de declaração contra decisão monocrática do relator (Plenário, Pet. 1.245/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.05.98). Recebo, portanto, como agravo regimental os embargos de declaração. Pretende a recorrente a expedição de ordem de habeas corpus para sanar o constrangimento ilegal apontado nas razões do recurso extraordinário, conforme faculta o inciso II do art. 193 do RISTF. Cumpre consignar, de início, que o recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de apresentação da preliminar formal da repercussão geral. A esse respeito nada refutou a recorrente. Limitou-se a argumentar acerca da possibilidade de se conceder habeas corpus para sanar alegado constrangimento ilegal. Forçoso concluir, assim, que o agravo regimental não combate os fundamentos da decisão recorrida, pelo que incide o óbice da Súmula nº 287/STF: “nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Por outro lado, o pleito de concessão da ordem de habeas corpus me parece inadequado. Não delimitou a recorrente em que consistiria o apontado constrangimento ilegal, apenas se reportou às argumentações deduzidas no apelo extraordinário. Ao exame dos autos, constato que a parte foi pronunciada pela suposta prática do crime de homicídio cometido contra seu cunhado Marcos Sardenberg Parajara, acusada de ter “arquitetado tanto por ela como por seu guia espiritual Sebastião Francisco da Silva Neto, este interessado no pagamento que receberia pelo ‘trabalho’”. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia. Contra o acórdão foi interposto o recurso extraordinário. Nas razões do apelo extremo, refuta a existência de indícios da participação da recorrente no crime em apreço. Ao pronunciar a recorrente, o juiz singular deduziu, no que sobrelevam, os seguintes fundamentos: “No caso caso presente, não há como se acolher o pleito de impronúncia, pugnado pela nobre defensora dos réus, isto porque, conforme já frisado há prova inequívoca da materialidade do crime, atestada pelo laudo de exame cadavérico que constam dos autos, sendo que os indícios de autoria também são suficientes para a remessa dos acusados à segunda fase do procedimento, em especial, em razão dos depoimentos testemunhais que instruem o presente caderno probatório, sobretudo as declarações de Carlos Augusto Pinheiro Filho, fls. 419/420; Guilherme Daré de Lima, fls. 1127/1128; Cristiane Vossa Parajara, fls. 1150/1151 e Carleci Bento Benevides, fls. 1390/1391”. Assim, na minha compreensão, não se mostra hábil o habeas corpus para revisão dos fundamentos da pronúncia, por implicar o reexame dos fatos e provas da causa, inviável na via estreita do writ. Certo é que são inconfundíveis os pressupostos processuais e condições da ação constitucional do habeas corpus e os do recurso extraordinário, não sendo viável, reitero, o exame aprofundado dos fatos e provas da causa naquela via processual. Portanto, a decisão ora agravada não merece quaisquer reparos, seja pelo óbice da Súmula 287/STF, seja pelo não cabimento de habeas corpus para o exame dos fatos e provas da causa. Ante o exposto, conheço do recurso como agravo regimental, mas nego-lhe provimento. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. Praticada a falta grave no curso da execução da pena, o artigo 127 da Lei 7.210/84, em sua redação original, previa a perda total dos dias remidos pelo trabalho e o reinício do prazo para a obtenção de novos benefícios. Com o advento da Lei n. 12.433/2011, a revogação ficou limitada a no máximo 1/3 do tempo remido pelo trabalho, mantendo-se a previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. 3. O artigo 127 da Lei de Execuções Penais – LEP foi recepcionado ela Constituição Federal no que dispõe a respeito da perda dos dias remidos e do reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. Precedente: Rcl 8.321, Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, HC 110462 JD de 02.06.11. 4. Destarte, “o cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade implica o recomeço da contagem do prazo para a obtenção de novos benefícios executórios” (HC 111.339, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 17.08.12). No mesmo sentido: HC 114.192, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 18.12.2012; HC 111.480, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 20.06.12; HC 108.239, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 16.05.12; HC 110.636, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 21.03.12; HC 97.135, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.05.11. 5. In casu, o paciente – condenado a 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática dos crimes de furto e roubo circunstanciado – praticou falta grave durante o cumprimento da pena (tentativa de fuga), razão pela qual o Juízo da Execução determinou a alteração da data base para a progressão de regime. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em benefício de CRISTIANO CRISTALDO DOS SANTOS contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE PENA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. EFEITOS. PRECEDENTES. 1. Cristalizou-se na jurisprudência da Quinta Turma desta Corte que o cometimento de falta grave pelo apenado importa a alteração da data-base para o reinício da contagem dos prazos necessários para a obtenção dos requisitos objetivos, a fim de ser favorecido com os benefícios executórios, no que tange ao restante do cumprimento da reprimenda. 2. Ordem denegada.” Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática dos crimes de furto e roubo circunstanciado. Durante o cumprimento da pena, no dia 11 de setembro de 2010, o paciente tentou empreender fuga do estabelecimento prisional, razão pela qual o Juízo da Execução determinou a alteração da data base para a HC 110462 progressão de regime. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo em execução, alegando que a interrupção do prazo para a progressão de regime em razão da prática de falta grave não encontra respaldo legal. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul negou provimento ao agravo. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Denegada a ordem, sobreveio esta impetração, na qual a defesa sustenta, em síntese, que “sofre o paciente constrangimento ilegal, porquanto o cometimento de falta grave não interrompe a contagem temporal para aquisição dos benefícios executórios penais, por ausência de previsão legal”. Requer seja concedida medida liminar e, ao final, concedida a ordem a fim de “reconhecer-se que a prática de falta grave não gera a interrupção do lapso temporal para a concessão dos benefícios da execução”. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS CONSECTÁRIOS DA EXECUÇÃO DA PENA. PREVISÃO LEGAL: ART. 127 DA LEP. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: SÚMULA VINCULANTE N. 9. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. RECONTAGEM DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. NOVA DATA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HC 110462 - O cometimento de falta grave pelo condenado, no curso da execução, interrompe a contagem do prazo exigido para a concessão de eventuais benefícios previstos na Lei de Execuções Penais. - Parecer pela denegação do writ.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 110462 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 110462 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 110462 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia destes autos restringe-se a saber se a prática de falta grave acarreta, ou não, o reinício da contagem do prazo para a progressão do regime de cumprimento de pena. O artigo 127 da Lei n. 7.210/84 preceituava, em sua redação original, que “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar” (sem grifos no original). O referido artigo 127 da Lei de Execuções Penais – LEP restou HC 110462 alterado pela novel Lei n. 12.433/2011, passando a dispor que “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até um terço do tempo remido, observando o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar” (sem grifos no original). Destarte, praticada a falta grave no curso da execução da pena, o artigo 127 da LEP, em sua redação original, previa a perda total dos dias remidos pelo trabalho e o reinício do prazo para a obtenção de novos benefícios. Com o advento da Lei n. 12.433/2011, a revogação ficou limitada a no máximo 1/3 do tempo remido pelo trabalho, mantendo-se a previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. O Pleno desta Corte, ao julgar a Reclamação n. 8321, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 02/06/11, fez prevalecer a autoridade de sua Súmula Vinculante n. 9, segundo a qual o artigo 127 da LEP foi recepcionado pela Constituição Federal no que dispõe a respeito da perda dos dias remidos e do reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios, verbis: “RECLAMAÇÃO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ART. 127 DA LEP POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL ESTADUAL. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 9. PROCEDÊNCIA. 1. No caso em tela, o Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Franco da Rocha/SP, reconhecendo a ocorrência de falta grave na conduta do sentenciado, declarou perdidos os dias remidos, nos termos do art. 127 da LEP. 2. Ao julgar o agravo em execução interposto pela defesa do reeducando, a 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 11 de março de 2009, deu provimento ao recurso, para restabelecer os dias remidos. 3. O julgamento do agravo ocorreu em data posterior à edição da Súmula Vinculante 09, como inclusive foi expressamente reconhecido pela Corte local. HC 110462 4. O fundamento consoante o qual o enunciado da referida Súmula não seria vinculante em razão da data da falta grave ter sido anterior à sua publicação não se mostra correto. 5. Com efeito, a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular (após sua publicação na imprensa oficial), data venia, não se mostra em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da Constituição Federal, que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na imprensa oficial. 6. Desse modo, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em 11 de março de 2008, ao não considerar recepcionada a regra do art. 127, da LEP, afrontou a Súmula Vinculante 09. 7.Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar o acórdão da 12ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que restabeleceu os dias remidos do reeducando.” Sendo assim, verifica-se que a jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que “o cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade implica o recomeço da contagem do prazo para a obtenção de novos benefícios executórios” (HC 111.339, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 17.08.12). No mesmo sentido: HC 114.192, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 18.12.2012; HC 111.480, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 20.06.12; HC 108.239, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 16.05.12; HC 110.636, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 21.03.12; HC 97.135, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.05.11. In casu, o paciente – condenado a 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática dos crimes de furto e roubo circunstanciado – praticou falta grave durante o cumprimento da pena (tentativa de fuga), HC 110462 razão pela qual o Juízo da Execução determinou a alteração da data base para a progressão de regime. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.462 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : CRISTIANO CRISTALDO DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 9.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA 691/STF. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 3. Não se verifica manifesta arbitrariedade ou ilegalidade na decisão que deixa de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas com o paciente. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos, contra decisão monocrática em que neguei seguimento ao HC112.952/SP, ao fundamento de inafastável o óbice da Súmula 691 desta Corte. Alega a Defesa a existência de contradição na decisão embargada, argumentando que, após este Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da vedação da conversão da pena privativa em liberdade em restritiva de direitos do artigo 44 da Lei 11.343/06, necessária a reavaliação, pelo Juízo de origem, das “condições subjetivas e objetivas do artigo 44 do Código Penal, para o fim de aplicar substituição da pena diante do preenchimento destas condições pelo paciente da ordem”. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pela rejeição dos embargos de declaração. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora) : Esta Corte já firmou entendimento de que não cabem embargos de declaração contra decisão monocrática do relator (Plenário, Pet. 1.245/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.05.98). Recebo, portanto, como agravo regimental os embargos de declaração. Alega a Defesa a existência de contradição na decisão embargada, argumentando que, após este Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da vedação da conversão da pena privativa em liberdade em restritiva de direitos do artigo 44 da Lei 11.343/06, necessária a reavaliação, pelo Juízo de origem, das condições subjetivas e objetivas do artigo 44 do Código Penal, para o fim de aplicar substituição da pena, em razão do preenchimento destas condições pelo paciente da ordem. Neguei seguimento ao writ aos seguintes fundamentos: “O Relator do HC 208.783/SP no Superior Tribunal de Justiça indeferiu o pedido de liminar, nos termos da decisão que passo a transcrever: Vistos, etc. Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Jonathan Henrique Gomes Camargo, preso em flagrante e condenado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa por tráfico de drogas, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Requer, inclusive em sede liminar, o direito de apelar em liberdade, aduzindo que a necessidade da custódia não está suficientemente demonstrada. Salienta, ainda, que permaneceu em liberdade por força de liminar deferida nesta Corte em habeas corpus, posteriormente revogada. Decido. Da análise dos autos, em sede de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade a ensejar o deferimento da medida de urgência, uma vez que o constrangimento não se revela de plano, impondo uma análise mais detalhada dos elementos de convicção trazidos aos autos, o que ocorrerá por ocasião do julgamento do mérito. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, acompanhadas de cópia de eventual decisão de indeferimento de liberdade provisória proferida no curso da ação penal aqui tratada. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. A pretensão de revisão da decisão esbarra na Súmula 691/STF, segundo a qual não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. O escopo da Súmula 691/STF é impedir que a impetração sucessiva de habeas corpus , sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente, viole princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e respectivas competências. A jurisprudência desta Suprema Corte, por outro turno, tem abrandado, em casos excepcionais, o rigor do mandamento sumular, conforme se observa nos seguintes precedentes: HC 104.855/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011; e HC 96.539/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010 . Ocorre que, no caso presente, não vislumbro com facilidade motivos para excepcionar a Súmula. O Plenário deste Supremo Tribunal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário - Rel. Min. Ayres Britto - por maioria - j. 01/09/2010 DJe 247), quando foi reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, afastou o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em crimes de tráfico. Todavia, o referido precedente não reconheceu direito automático à substituição das penas desde que inferiores a quatro anos de reclusão. A questão deve ser apreciada pelo juiz do processo e à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, observando os parâmetros do art. 44 do CP, inclusive o previsto no inciso III do dispositivo. Com o referido precedente, também não se pretendeu ignorar o caráter extremamente danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna e que reclama, em geral, um tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a concessão do benefício quando circunstancialmente viável, especialmente se destinado a micro-traficantes ou a traficantes ocasionais e desde que estes não integrem grupos criminosos. As circunstâncias do caso, considerando a quantidade, a forma de acondicionamento e a potencialidade lesiva das drogas apreendidas com o paciente 42 (quarenta e duas) trouxinhas de maconha, 23 (vinte e três) papelotes de cocaína e 29 (vinte e nove) invólucros plásticos contendo em cada um deles uma pedra de crack não evidenciam manifesta arbitrariedade na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E, ao contrário do afirmado pelo Impetrante, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda que sucintamente, apreciou a questão relativa à substituição da pena privativa por restritiva de direito, negando o benefício. Não vislumbro, portanto, manifesto constrangimento ilegal apto a afastar o óbice da Súmula. Ante o exposto e com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno e na Súmula nº 691/STF, nego seguimento ao presente habeas corpus.” Nada colhe o agravo. Como se verifica da decisão supra transcrita, trata-se de writ que ataca decisão liminar proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Nesses casos, apenas a existência de evidente constrangimento ilegal autorizaria a concessão da ordem, e não se detecta na espécie. A quantidade e a variedade de entorpecentes - 42 (quarenta e duas) trouxinhas de maconha, 23 (vinte e três) papelotes de cocaína e 29 (vinte e nove) invólucros plásticos contendo em cada um deles uma pedra de crack - encontrados em poder do paciente justificam a negativa pelas instâncias ordinárias da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Como destaquei, o precedente do Plenário desta Corte, em que reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, não representa direito automático à concessão da benesse. Assim, não vislumbro ilegalidade ou teratologia apta a afastar o óbice da Súmula 691/STF. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 09/04/2013 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS 112.952 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico vencido na conversão e também no julgamento do regimental que acabou por surgir, ante o fenômeno da conversão. Continuo acreditando que o habeas, no que voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, ameaçada ou alcançada, na via direta ou indireta, deve chegar à Turma com o processo devidamente aparelhado para julgamento. Por isso, provejo o agravo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS 112.952 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER EMBTE.(S) : JONATHAN HENRIQUE GOMES CAMARGO ADV.(A/S) : ANDRÉ LUIZ MARCONDES DE ARAUJO EMBDO.(A/S) : RELATOR DO HC Nº 208783 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 9.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO, MARCA OU QUALQUER OUTRO SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO, SUPRIMIDO OU ADULTERADO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/03 – DUAS VEZES – E 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, RESPECTIVAMENTE). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO QUE INDEFERIU A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CUSTÓDIA NECESSÁRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PEDIDO DE DEFERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUA NECESSIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. O habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental. 2. A competência desta Corte somente se inaugura com a prolação do ato colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula 691/STF. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação HC 113186 para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 3. O artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permite ao relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o sob as vestes de Tribunal. Entretanto, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado, por isso que, in casu, impunha-se a interposição de agravo regimental, sob pena de malferimento da norma segundo a qual quando o coator for tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde do prévio esgotamento de instância. 4. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente a petição de habeas corpus, com fundamento no artigo 210 do RISTJ, por ter o writ sido impetrado contra decisão de Desembargador Relator do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu pedido liminar em idêntica medida. 5. Sob o ângulo material, verifica-se que a alegações formuladas nesta impetração – ausência de fundamentação na decisão que indeferiu a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar e possibilidade do deferimento da prisão domiciliar na via deste writ – não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual, tendo em vista que o Desembargador Relator do habeas corpus lá impetrado apenas indeferiu a medida liminar, não tendo o colegiado daquele Tribunal analisado o mérito do HC. 6. Inexiste, na hipótese sub examine, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 7. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei HC 113186 penal”(HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12). No mesmo sentido, os seguintes julgados: HC 105.614, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 10.06.11; HC 101.934, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.09.10; HC 101.717, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 14.9.2011; HC 104.699, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10; HC 103.107, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10. 8. A gravidade in concreto do delito aliada à periculosidade do agente – evidenciada, no caso dos autos, pela grande quantidade de droga apreendida – e à necessidade de acautelamento do meio social constituem motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir-se a ordem pública. Precedentes: HC 113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1º.07.11; HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 19.12.08. 9. In casu, as decisões do juiz de primeiro grau, ao contrário do que alega a defesa, estão devidamente fundamentadas. É que o magistrado indeferiu o pedido de concessão de liberdade provisória, por entender que a custódia da paciente justificava-se para a garantia de ordem pública – porquanto necessária para evitar a reiteração criminosa – bem como para assegurar a aplicação da lei penal, sendo certo que, posteriormente, indeferiu o pedido de substituição da custódia preventiva pela prisão domiciliar sob o argumento de que a situação fática permanece inalterada, não tendo a paciente trazido qualquer alegação nova que justificasse o deferimento do pleito. 10. Neste writ, a defesa requer a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar sob o único fundamento de que a paciente possui uma filha com apenas 5 (cinco) meses de vida que apresenta problemas de saúde, não constando dos autos qualquer documento que comprove que a menor seja portadora de enfermidade. 11. Ordem de habeas corpus não conhecida. HC 113186 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de ELISABETE APARECIDA DE MELO MANTOVANI contra ato do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente a petição inicial do writ impetrado naquela Corte, nos seguintes termos: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Elisabete Aparecida de Melo Mantovani, contra decisão de Desembargador Relator do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu o pleito liminar no HC n. 0066811-25.2012.8.26.0000 (fls. 11/12 - grifo nosso): O Advogado Ian Pinto Nazário impetra o presente habeas corpus, com pedido de decisão liminar, em favor de Elisabete Aparecida de Melo Mantovani, contra ato do MM. Juiz da 3ª Vara Judicial da Comarca da Capital. Consta da inicial que a paciente foi presa em flagrante delito em 29 de janeiro de 2012, e em seguida, denunciada por suposta infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 16, § único, inciso VI, da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, porque, foi localizada na casa da paciente, 540 frascos de lança-perfume, 1294 invólucros de maconha e 824 micro-tubos contendo cocaína. Também foi localizado um revólver Taurus, calibre 38, numeração suprimida, e 13 cartuchos íntegros. Aduz que a decisão que indeferiu o pedido de substituição da prisão cautelar por prisão domiciliar, em HC 113186 virtude de possuir filha recém-nascida e com problemas de saúde, é carente de fundamentação e em desacordo com o disposto no artigo 312 do CPP. Invoca os Princípios da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade. Pleiteia liminarmente a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, expedindo-se Alvará de soltura e, ao final, a confirmação da decisão em liminar, concedendo-se a ordem. O pedido não evidencia a presença dos pressupostos autorizadores da liminar, que fica indeferida. É cediço que a concessão de liberdade provisória, em sede de liminar, só é possível ante a evidência inconteste das alegações do impetrante. Não é o que ocorre no presente processo. De outro lado, as informações do Juízo a quo contribuirão, para que, no mérito, melhor se analisem as alegações constantes da inicial. Solicitem-se informações da autoridade coatora. Após, remetam-se os autos a Procuradoria Geral de Justiça. Na presente impetração, sustenta-se a ilegalidade do indeferimento da prisão domiciliar, porque vedou a substituição da prisão preventiva, temporariamente, por prisão domiciliar, sob fundamento absolutamente inconsistente, abstrato, vago e, principalmente, tecendo motivação absolutamente contrária ao entendimento do C. STJ, a respeito do tema, além de contrário à legislação vigente, que prevê exata e expressamente, a necessidade da substituição em casos que tal (fl. 3). Afirma-se que a paciente é primária e sem antecedentes desabonadores e que vinha exercendo labor licíto. Pede-se, com a superação da Súmula 691/STF, a concessão da liminar para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se o disposto no artigo 102, inciso I, alínea i, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” Como se depreende, quando for coator tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde o prévio esgotamento de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Constituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí por que, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus (Edcl) nº 85.858/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26.08.2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se este mesmo entendimento por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 85.558(AgR)/MS, de que foi relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo HC 113186 Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no Habeas Corpus nº 89.834 (AgR), relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. HC 113186 É certo que, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o sob as vestes de Tribunal. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente a petição de habeas corpus, com fundamento no artigo 210 do RISTJ, por ter o writ sido impetrado contra decisão de Desembargador Relator do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu pedido liminar em idêntica medida. Destaco, contudo, a existência de previsão legal de recurso contra a decisão deste jaez e, por isso, a utilização de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental é algo que se apresenta como teratológico. Ademais, verifica-se que as alegações formuladas nesta impetração – ausência de fundamentação na decisão que indeferiu a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar e possibilidade do deferimento da prisão domiciliar na via deste writ – não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual, tendo em vista que o Desembargador Relator do habeas corpus lá impetrado apenas indeferiu a medida liminar, não tendo o colegiado daquele Tribunal analisado o mérito do HC. Não há, na hipótese sub examine, flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem ex officio. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que “a custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução HC 113186 criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal”(HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12). No mesmo sentido, os seguintes julgados: HC 105.614, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 10.06.11; HC 101.934, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.09.10; HC 101.717, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 14.9.2011; HC 104.699, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10; HC 103.107, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10. Ademais, a gravidade in concreto do delito aliada à periculosidade do agente – evidenciada, in casu, pela grande quantidade de droga apreendida – e à necessidade de acautelamento do meio social constituem motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir-se a ordem pública. Nesse sentido, as seguintes decisões: “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da grande quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente, ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes. II – Habeas corpus denegado.” Sem grifos no original HC 113186 (HC 113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.09.12) “EMENTA: PROCESSUAL PENAL . HABEAS CORPUS . TR ÁFICO DE DROGAS . FUGA DO DISTRITO DA CULPA. MODUS OPERANDI . GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. GRAVIDADE CONCRETA . PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, PARA PRESERVAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL . AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA . 1. A fuga do distrito da culpa é dado conducente à decretação da prisão preventiva para garantir a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes: HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 7/5/2010. 2. A gravidade in concreto do delito ante o modus operandi empregado, enseja também a decretação da medida para garantia da ordem pública por força da expressiva periculosidade do agente. 3. In casu, o paciente sofre a imputação do tráfico de 2.110 gramas de cocaína, dado concreto extraído dos autos que, mercê da quantidade e da natureza da substância, permite concluir pela periculosidade social do paciente. 4. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 5. Ordem DENEGADA.” - Sem grifos no original (HC 101.132, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1º.07.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. HC 113186 JUSTIFICATIVA. 1. A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes. 2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande quantidade de droga [1.168 comprimidos de ecstasy], consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno traficante. Precedentes. 3. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da causa. Ordem indeferida.” (HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 19.12.08) In casu, a paciente foi presa em flagrante delito em razão de terem sido encontrados em sua residência 540 (quinhentos e quarenta) frascos de lança-perfume, 1.294 (um mil duzentos e noventa e quatro) invólucros de maconha, 824 (oitocentos e vinte e quatro) microtubos de cocaína, um revólver Taurus, calibre .38, com numeração suprimida, e 13 (treze) cartuchos íntegros. O Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP indeferiu o pedido de concessão de liberdade provisória, por entender que a custódia da paciente justifica-se para a garantia de ordem pública – porquanto necessária para evitar a reiteração criminosa – bem como para assegurar a aplicação da lei penal, verbis: “(...) III) Sem desdobrar que ‘toda pessoa poderá ser testemunha’ (incluindo, portanto, policial: art. 202 do CPP) e a r. decisão de fls. 42/45 do apenso – a imputação envolve a permanência criminosa que, assim, protraindo a consumação, subsume-se à situação de flagrância prevista no artigo 302, I, do HC 113186 Código de Processo Penal, bem como, à luz do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, legitima ingresso até em residência independentemente de qualquer mandato, não sendo o caso, pois, ‘hic et nunc’, de relaxamento da prisão flagrancial. Inclusive, em casos que tais (onde, aliás, além do artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, é imputado também o crime do artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03), com gravidade delitiva manifesta, a prisão processual (e não qualquer outra medida cautelar, portanto) se impõe para resguardo da ordem pública (pois tal prática consubstancia-se em verdadeiro cancro deletério no seio social), bem como para que a instrução da causa (no caso de recebimento da vestibular acusatória) não possa vir a ser prejudicada por casual não comparecimento em juízo (com evidente comprometimento da possibilidade de reconhecimento pessoa), e, assim, em última análise, também para assegurar a efetiva aplicação da lei penal, de forma que, nesse conjunto, nem mesmo primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lítica podem amparar a liberdade no caso concreto. (…).” Posteriormente, aquele mesmo Juízo indeferiu o pedido de substituição da custódia preventiva pela prisão domiciliar sob o fundamento de que a situação fática permanece inalterada, não tendo a paciente trazido qualquer alegação nova que justificasse o deferimento do pleito, verbis: “(...) II) Como já decidido a fls. 134/136 (onde – inclusive – foi decretada a prisão ‘ante tempus’ do corréu, que responde à mesma acusação que Elisabete nestes autos), o caso concreto não comporta relaxamento da constrição flagrancial, tampouco revogação da prisão preventiva ou substituição por qualquer medida cautelar diversa da detenção, ficando, assim, ‘hic et nunc’ (pois permanece inalterada a situação processual também da acusada), reiterados ‘in totum’ os fundamentos HC 113186 fáticos-jurídicos daquela decisão para INDEFERIR o pedido a fls. 145/148, formulado em favor da ré Elisabete, com qualificação no feito.” (Sem grifos no original) Verifica-se que, nesta impetração, a defesa requer a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar sob o único fundamento de que a paciente possui uma filha com apenas 5 (cinco) meses de vida que apresenta problemas de saúde, não trazendo aos autos qualquer documento que comprove que a criança seja portadora de enfermidade. Ex positis, não conheço da ordem de habeas corpus. 09/04/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.186 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a decisão no Superior Tribunal de Justiça, em que pese à roupagem de agravo regimental, foi proferida em habeas corpus. E, assim sendo, desafia a impugnação. Admito, sob tal ângulo, a impetração. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.186 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ELISABETE APARECIDA DE MELO MANTOVANI IMPTE.(S) : IAN PINTO NAZÁRIO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 238676 DO STJ Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a conhecia. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 9.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, “a”. TRÁFICO DE DROGAS PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, “a”, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justifica2da decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. HC 114996 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Nos exatos termos em que relatei a decisão indeferitória do pedido de liminar: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Luiz Gustavo Puperi em favor de Claudir dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 160.141/RS nos termos da ementa a seguir: ‘PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. PERICULOSIDADE CONCRETA. DEMONSTRAÇÃO. AMEAÇA À ORDEM PÚBLICA. 1. O princípio da presunção de inocência cede espaço para a prisão cautelar quando, como no caso, demonstrada periculosidade concreta nas ações do paciente que foi denunciado por ser fornecedor de expressiva quantidade de drogas (quase meio quilo de cocaína). 2. Em tal contexto, está demonstrada a necessidade do encarceramento cautelar, para assegurar a ordem pública, ameaçada com as suas ações, de concreta nocividade. 3. Ordem denegada.’ O ora Paciente foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06), porque teria vendido 379 (trezentos e setenta HC 114996 e nove) gramas de crack a dois codenunciados. A prisão preventiva foi decretada pelo Juízo de Primeiro Grau ante o requerimento do Parquet, noticiando ser o acusado um grande fornecedor de entorpecentes para o litoral norte e para a região metropolitana do Rio Grande do Sul. Contra essa decisão, impetrado writ perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que denegou a ordem, consignando estar adequadamente fundamentada a decisão de decretação da prisão preventiva, ante os indícios da prática do delito. Inconformada, a Defesa impetrou o HC 161.141 no Superior Tribunal de Justiça, que foi denegado, como adiantado. Neste writ, o Impetrante alega ausentes os requisitos para a prisão preventiva, notadamente os indícios da autoria, a periculosidade do agente e a gravidade do delito. Argumenta que a prova da autoria decorre de interceptação telefônica realizada em outros autos e no âmbito de investigação de que o paciente não era alvo. Afirma a inviabilidade de ser considerada a gravidade em abstrato do delito para fundamentar a prisão cautelar, invocando o fato de não ser o acusado foragido, como fundamentou o Juízo de primeiro grau. Pede, em medida liminar, a expedição de salvo conduto ao paciente, bem como recolhimento dos mandados de prisão porventura existentes e, no mérito, a revogação da prisão preventiva.’ Indeferi o pedido liminar em 10.9.2012. Informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opina pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra julgamento do HC 160.141/RS pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, “a”). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado HC 114996 necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, HC 114996 Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu HC 114996 favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, HC 114996 uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus. Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer HC 114996 desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. No presente writ, o Impetrante alega ausentes os requisitos para a prisão preventiva, notadamente os indícios da autoria, a periculosidade do agente e a gravidade do delito. Argumenta que a prova da autoria decorre de interceptação telefônica realizada em outros autos e no âmbito HC 114996 de investigação de que o paciente não era alvo. Afirma a inviabilidade de ser considerada a gravidade em abstrato do delito para fundamentar a prisão cautelar, invocando o fato de não ser o acusado foragido, como fundamentou o Juízo de primeiro grau. Pede a revogação da prisão preventiva. Consta que, em 23.9.2009, foram presos em flagrante os acusados Juliano Carlos da Silva e Everson Santos Dapiaz, quando transportavam 379 gramas de crack. Interceptação telefônica revelaria que haviam previamente adquirido a droga de Claudir dos Santos, ora paciente. Como fundamentei ao indeferir o pedido liminar, presentes os indícios de materialidade e autoria dos crimes imputados ao paciente, ante a apreensão da droga e as interceptações telefônicas feitas com a devida autorização judicial. Quanto à alegação de que prova da materialidade origina-se de interceptação telefônica autorizada em outros autos, não foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, nem opostos os declaratórios devidos, o que impede sua análise neste momento, sob pena de supressão de instância, que seria possível apenas em caso de patente ilegalidade; o que não verifico. Sobretudo, em face da informação do magistrado de primeiro grau quanto a ter sido garantido o pleno acesso aos autos da interceptação telefônica, possibilitando o contraditório e a ampla defesa, ainda que de forma diferida. Além disso, ao contrário do que pretende o Impetrante, a via estreita do habeas corpus não possibilita o exame aprofundado do conjunto probatório no qual se lastreou o Juízo de primeiro grau para concluir pelos requisitos da preventiva. Por outro lado, quanto aos fundamentos da custódia cautelar, a decisão está embasada na necessidade de garantia da ordem pública e prevenção da reiteração delitiva, em face da gravidade concreta do delito e da periculosidade em concreto do paciente, evidentes, como destaquei anteriormente, pela “elevada potencialidade lesiva da droga apreendida” a indicar “profundo envolvimento do paciente no assim denominado mundo das drogas”, ante a notícia de que seria o responsável pelo HC 114996 fornecimento de entorpecentes para as regiões metropolitana e norte do Estado. Saliento que, em regra, o flagrante no crime de tráfico de drogas revela apenas uma pequena porção da atividade delitiva do agente, não raramente componente maior ou menor de um grupo criminoso, considerando que os elevados lucros obtidos no tráfico de drogas levaram à sua dominação por grupos comumente complexos e que trabalham de forma empresarial. Repetindo a Suprema Corte norte-americana, "a produção ilícita de entorpecentes não é um incidente esporádico ou isolado, mas uma contínua, apesar de ilegal, empresa de negócios" ( US v. Russell 411 U.S 423, 93 S.Ct. 1637, 36 L.Ed.2d 366 1973). Nesse contexto, de organização do tráfico de modo empresarial, com disputas, não raramente violentas, pela dominação do mercado, a figura do traficante isolado, com envolvimento pontual no tráfico, é fenômeno raro. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. A antecipação cautelar da prisão , conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o HC 114996 envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido, existem vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje-036, de 17.02.2012; HC 104.332/ES Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje-175, de 12.9.2011; HC 98.754/SP Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje-232, de 10.12.2009). Por todos eles, destaco o seguinte: "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar (HC 110.313/MS Rel. Min. Cármen Lúcia 1.ª Turma do STF un. - j. 13.12.2011 Dje-032, de 13.02.2012) O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos, inclusive acerca da possibilidade do processado por crime de tráfico de drogas responder em liberdade durante o processo. Assim, em síntese, é razoável o entendimento de que haveria indícios do envolvimento profissional do paciente na atividade criminal, gerando risco de reiteração delitiva e à ordem pública, a justificar a prisão preventiva. Por fim, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, além de manter os fundamentos das instâncias ordinárias para a prisão preventiva, também destaca outros que evidenciam a necessidade da custódia cautelar. Assim, não vislumbro arbitrariedade ou ilegalidade nas opções realizadas pelas instâncias anteriores. HC 114996 Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo de recurso. É como voto.