text: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CANCELAMENTO DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS E SUPRESSÃO DE VOTOS VOGAIS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. VOTO DE MINISTRO VOGAL QUE NÃO MENCIONA O NOME DO EMBARGANTE NO DISPOSITIVO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. VOTO QUE EXPRESSAMENTE ACOMPANHOU O VOTO-CONDUTOR. SOMATÓRIO DAS PENAS. ERRO MATERIAL. IRRELEVÂNCIA. EXCLUSÃO. REEXAME DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURADAS AS DÚVIDAS, OMISSÕES, E OBSCURIDADES ALEGADAS PELO EMBARGANTE NA ANÁLISE DAS PROVAS QUE CONDUZIRAM À SUA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOLOSA DOS CRIMES QUE LHE FORAM IMPUTADOS, TAMPOUCO QUANTO À SUBSUNÇÃO DOS FATOS AOS RESPECTIVOS TIPOS PENAIS. AUSENTES AS APONTADAS OBSCURIDADES E DÚVIDAS NA DOSIMETRIA DAS PENAS. INOCORRENTE QUALQUER BIS IN IDEM. NÃO CARACTERIZADA A DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA PELA PRÁTICA DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS EM PARTE, PARA MERA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. A revisão e o cancelamento das notas taquigráficas, assim como a não-juntada de voto-vogal, não acarretam nulidade do Acórdão. STF-fl. 63488 AP 470 EDJ-TERCEIROS Precedentes. Ausente a alegada nulidade no voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso, que condenou o embargante acompanhando, expressamente, o voto condutor do acórdão. O erro na somatória das penas é inteiramente irrelevante. Os votos compreenderam cada uma das penas, devidamente individualizadas em relação a cada delito, e não a soma total. Correção do voto-condutor, apenas para dele excluir o trecho em que faz o somatório das penas aplicadas ao embargante. O acórdão não padece da alegada dúvida no exame das provas da prática do crime de corrupção ativa pelo embargante, consistente no pagamento de propina ao então Presidente da Câmara dos Deputados, corréu João Paulo Cunha. Incabível pinçar trechos isolados do acórdão que, em sua íntegra, apreciou a matéria em todos os seus contornos jurídicos e fáticoprobatórios. A alegação de que a condenação do embargante teria se baseado na sua presença em café da manhã na residência oficial do Presidente da Câmara dos Deputados não é procedente. O acórdão indicou um largo conjunto de provas que conduziram à conclusão condenatória. Não houve omissão relativamente à influência do corréu João Paulo Cunha sobre à Comissão Permanente de Licitação. O acórdão tratou diretamente da matéria e condenou o embargante no caput do art. 333 do Código Penal, e não na forma qualificada do crime de corrupção ativa, que estaria configurada se essa influência direta do agente público corrompido tivesse sido considerada. Não foi omisso tampouco contraditório o acórdão, na condenação do embargante pela prática do crime de peculato contra a Câmara dos Deputados, narrado no item III.1. Não houve desconsideração ou contradição na análise da decisão do Tribunal de Contas da União invocada pela defesa, mas sim sua análise contextualizada e sopesada com todas as demais provas, inclusive laudos periciais produzidos imediatamente após a prática dos delitos, que STF-fl. 63489 AP 470 EDJ-TERCEIROS confirmaram a materialidade dos desvios. Não houve qualquer omissão quanto a testemunhos, tampouco às provas documentais mencionadas pelo embargante. O acórdão baseou-se na análise conjugada de todas as provas, inclusive laudos periciais que refutaram a alegada prestação de serviços, nos termos contratualmente previstos. Houve, na análise da materialidade delitiva e do montante dos desvios, consideração sobre as regras do contrato firmado entre SMP&B, – a agência de propaganda controlada pelo embargante e pelos corréus Marcos Valério e Ramon Hollerbach – e a Câmara dos Deputados – presidida pelo corréu João Paulo Cunha. O cálculo do montante desviado levou expressamente em consideração o efeito do desconto de 80% previsto no contrato, conforme Laudo de Exame Contábil 194/2009. Não houve omissão no exame da prova referente ao crime de corrupção ativa narrado no Item III.3 da denúncia, consistente no pagamento de propina ao ex-Diretor de Marketing do Banco do Brasil, o corréu Henrique Pizzolato, oferecida pelo embargante e por seus dois sócios – Marcos Valério e Ramon Hollerbach. Todos os elementos de convicção relativos à prática dolosa dos delitos de corrupção ativa e peculato, no âmbito do contrato da DNA Propaganda com o Banco do Brasil, foram devidamente descritos, tendose concluído, após análise do conjunto das provas que compõem os autos da presente ação penal, ter ficado devidamente comprovada a prática dos delitos pelo embargante. A condenação não se baseou na condição do embargante de sócio-controlador da empresa DNA Propaganda, por meio do Conselho de Quotistas, tampouco no desempenho de funções administrativas, mas sim nas provas de que o embargante contribuiu com seus corréus para a prática dos delitos que lhes foram imputados. Não foram desconsideradas as provas testemunhais na condenação do embargante pela prática dos crimes de lavagem de dinheiro comprovados nestes autos. Tampouco se configura contradição a condenação do embargante e absolvição do corréu Anderson Adauto, considerando-se as diferentes situações jurídico-processuais, que estão claras no acórdão. STF-fl. 63490 AP 470 EDJ-TERCEIROS Não houve omissão ou contradição na condenação do embargante pela prática dos crimes de corrupção ativa narrados no item VI da denúncia (subitens VI.1, VI.2, VI.3 e VI.4). Considerou-se existente farta prova de que o embargante, juntamente com seus dois sócios, Marcos Valério e Ramon Hollerbach, além da sua subordinada, corré Simone Vasconcelos, e da colaboração eventual do corréu Rogério Tolentino, atuou, direta e continuamente, na distribuição de propina a parlamentares que foram indicados pelos réus ligados ao Partido dos Trabalhadores, para o fim de determiná-los a praticar atos de ofício do interesse dos corruptores ligados ao Poder Executivo. O enquadramento jurídico da conduta do embargante no tipo penal do art. 333 do Código Penal está mais claramente evidenciado no acórdão embargado. Inexistente qualquer contradição quanto à alegação de que as condutas praticadas pelo embargante e por seus corréus configurariam unicamente crimes eleitorais relativos à prática de caixa-dois de campanhas. Não houve omissões, dúvidas, obscuridades ou contradições na condenação do embargante pela prática dolosa do crime de formação de quadrilha, estando evidente, no acórdão, que tal delito provoca grave dano à paz social, especialmente por ter sido constituído um consórcio criminoso, com o fim de dominar órgãos do Estado dos quais a sociedade tem a expectativa de plena e fiel observância do Direito e da ordem constitucional democrática, não da prática de crimes. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram analisadas detalhadamente, sem qualquer margem para dúvida na sua compreensão. Ausente, ainda, qualquer bis in idem na dosimetria. A fundamentação dos motivos e circunstâncias da prática dos crimes reveste-se de contornos e nuances distintas. Não se considerou, para fins de elevação da pena, circunstância tida como elementar do próprio tipo penal. Tampouco se incorreu em bis in idem na elevação da pena pela continuidade delitiva, pois o número de delitos praticados não havia sido considerado na fase anterior. Distinção entre o tempo de duração da prática dos crimes e o número de vezes que cada crime foi praticado. O acréscimo de dois terços pela continuidade delitiva, no caso da STF-fl. 63491 AP 470 EDJ-TERCEIROS condenação pela prática de crimes de lavagem de dinheiro, está devidamente fundamentado no fato de o embargante ter sido condenado pela reiteração, 46 vezes, do mencionado delito (CP, art. 71). Inexistem obscuridades ou dúvidas na dosimetria das penas aplicadas ao embargante, seja quanto aos motivos da prática do crime de lavagem de dinheiro, seja quanto à culpabilidade do embargante na prática dos delitos de corrupção ativa narrados no item VI. Ausente a alegada desproporção da pena aplicada pela prática do crime de formação de quadrilha. Não há possibilidade de adoção de critério puramente matemático para comparação entre penas aplicadas por delitos distintos. Necessidade de obediência aos fins da pena, previstos no art. 59 do Código Penal, em especial o mandamento segundo o qual a pena aplicada deve ser “necessária e proporcional para reprovação e prevenção do crime”. Cada crime praticado por cada um dos réus recebeu sanção adequada à conduta individualizadamente analisada pela Corte, consideradas as circunstâncias judiciais concretas de cada delito e o peso respectivo para atender aos fins da pena, estabelecidos pela lei. A mera leitura das fundamentações utilizadas para a dosimetria das penas revela, com clareza, o caminho percorrido para chegar às penas aplicadas ao embargante, estando claro que o acórdão embargado seguiu a técnica prevista em Lei, de forma objetiva e transparente. A alegada discrepância das penas de multa foi devidamente apreciada e afastada por este Plenário, que em sua maioria votou pela fixação das penas de multa determinadas no acórdão embargado, de modo fundamentado. Ademais, foram clara e expressamente rejeitadas as ponderações do Ministro Revisor sobre esta matéria, tanto no julgamento do mérito quanto por ocasião do julgamento dos presentes embargos de declaração. O juízo de proporcionalidade das penas aplicadas foi realizado pela Corte durante o julgamento, que não se substitui pelo das partes. Ausente o vício alegado. Embargos acolhidos para o único fim de suprimir o trecho do voto- STF-fl. 63492 AP 470 EDJ-TERCEIROS condutor do acórdão que traz somatório errôneo das penas aplicadas ao embargante. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em rejeitar as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, nos termos do voto do relator. O Tribunal, por unanimidade de votos, acolheu os embargos de declaração para suprimir o trecho apontado no voto condutor do acórdão quanto ao somatório das penas. O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos de declaração quanto à dosimetria da pena base pelo delito de formação de quadrilha, vencidos os ministros Marco Aurélio, Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. E, por unanimidade, nos termos do voto do relator, rejeitou os embargos quanto às demais alegações. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por Cristiano de Mello Paz contra o acórdão proferido no julgamento do mérito da ação penal 470, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. No acórdão embargado, o embargante foi condenado pelos seguintes crimes: (i) formação de quadrilha (pena de 2 anos e 3 meses de reclusão); (ii) corrupção ativa com relação ao então Presidente da Câmara dos Deputados (item III.1 da denúncia): 2 anos e 6 mês de reclusão, mais 100 dias-multa, no valor de 10 salários mínimos cada; (iii) peculato contra o patrimônio da Câmara dos Deputados (item III.1, b.2, da denúncia): pena de 3 anos de reclusão, mais 180 dias-multa, no valor de 10 salários mínimos cada; (iv) corrupção ativa com relação ao então Diretor de Marketing do Banco do Brasil (item III.3 da denúncia): pena de 2 anos e 8 meses, mais 180 dias-multa, no valor de 10 salários mínimo cada; (v) peculato, em continuidade delitiva, contra o patrimônio do Banco do Brasil (itens III.2, b, e item III.3, c.1, da denúncia): pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mais 180 dias-multa, no valor de 10 salários mínimos cada); (vi) lavagem de dinheiro (pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, no valor de 10 salários mínimo cada); (vii) corrupção STF-fl. 63537 AP 470 EDJ-TERCEIROS ativa, em continuidade delitiva, com relação aos Deputados Federais (item VI da denúncia): pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 180 dias-multa, no valor de 10 salários mínimos cada). O embargante alega, em síntese, que: (1) haveria necessidade de corrigir o acórdão, em razão de erro material constante de fls. 58.010, na soma das penas impostas ao embargante, informando que a pena totaliza 25 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão e não 25 anos, 5 meses e 20 dias, como constou no citado voto; (2) o acórdão padeceria de vícios na parte relativa à condenação pela prática do delito de corrupção ativa (item III.1 da denúncia), uma vez que: (2.1) haveria dúvida considerável sobre a prova de que o embargante participou do café da manhã com o corréu João Paulo Cunha, a qual teria fundamentado a condenação; (2.2) haveria omissão “em relação à prova constante dos autos, que demonstrou, de forma cristalina, que o deputado João Paulo Cunha não possuía competência para influenciar os trabalhos da Comissão Permanente de Licitações”, de forma que “resta evidente que não havia qualquer motivo para corromper o funcionário público em questão”; e (2.3) haveria omissão no voto do Ministro Cezar Peluso em relação ao recorrente, na parte dispositiva, de forma que falta requisito essencial ao ato, fato que seria gerador de nulidade, na forma do artigo 581, V do Código de Processo Penal; (3) haveria omissões na condenação do recorrente por peculato, quanto: (3.1) ao exame da tese de que não teria ficado configurado o crime, diante da conclusão do TCU, que determinou “[o] arquivamento dos autos, considerando que tanto os serviços contratados, como os valores pagos a título de honorários à SMP&B foram regulares”; (3.2) não teriam sido examinados os documentos juntados aos autos pelo corréu Ramon Hollerbach, que comprovariam a efetiva prestação de serviços pela SMP&B à Câmara dos Deputados; (3.3) teria sido desconsiderado que “como a SMP&B havia concedido à STF-fl. 63538 AP 470 EDJ-TERCEIROS Câmara dos Deputados um desconto de 80% (oitenta por cento) sobre os valores correspondentes aos custos internos, o referido valor tornou-se mínimo e o equilíbrio econômico-financeiro da proposta em questão foi obtido através dos honorários sobre a produção e sobre o valor do desconto-padrão”; e (3.4) haveria omissão no voto do Ministro Cezar Peluso em relação ao recorrente, na parte dispositiva, de forma que falta requisito essencial ao ato, fato que seria gerador de nulidade, na forma do artigo 581, V do CPP; (4) haveria omissões e obscuridade em relação à condenação do embargante pelo crime de corrupção ativa, item III.3, uma vez que: (4.1) o acórdão teria deixado de examinar devidamente a prova testemunhal produzida em juízo; e (4.2) o voto-condutor do acórdão teria se apoiado na informação de que “os três acusados presidiam a DNA propaganda, através do Conselho de Quotistas”, mas essa conclusão não poderia ser extraída do contrato social da DNA Propaganda; (5) haveria omissão e contradição na condenação do embargante pelo crime de lavagem de dinheiro, pois: (5.1) não teriam sido consideradas declarações de testemunhas que confirmariam o distanciamento do embargante das questões administrativas da empresa e, por outro lado, foi valorado exclusivamente o depoimento do corréu Marcos Valério; (5.2) haveria diferença de tratamento entre o embargante e o corréu Anderson Adauto, que, segundo o embargante, teria sido absolvido da imputação de corrupção ativa porque pesavam contra aquele corréu declarações de outro corréu, que estaria na mesma situação do embargante, exceto com relação à indicação da prática dos atos materiais da assinatura de contratos e cheques; (6) haveria omissão e contradição na condenação do embargante pela prática do delito de corrupção ativa, item VI da denúncia, pelos seguintes fundamentos: (6.1) o acórdão teria sido omisso relativamente à “conformação do fato segundo a vontade de realização que dirige de forma planificada”, o que não STF-fl. 63539 AP 470 EDJ-TERCEIROS estaria provado em relação ao embargante; (6.2) haveria contradição relativamente à subsunção dos fatos diante da dúvida do Relator acerca da destinação dos pagamentos, se para a prática de atos de ofício ou para a colaboração com caixa-dois de campanhas eleitorais; (7) há omissões, dúvidas, obscuridades e contradições na condenação do embargante pelo crime de quadrilha, visto que: (7.1) haveria omissão quanto à consciência ou vontade do recorrente de participar de qualquer delito e de se associar ou ter a intenção de se associar, de forma perene, com outras pessoas, para o fim de praticar uma série indeterminada de crimes; e (7.2) omissão em relação ao “escopo de colocar em risco a incolumidade pública ou a paz social (...)”. (8) haveria obscuridades e dúvidas sobre a dosimetria da pena, haja vista que: (8.1) haveria dúvidas quanto às circunstâncias do crime que levaram à elevação da pena-base, pois estariam apoiadas na presença do embargante em café da manhã com o presidente da Câmara João Paulo Cunha; (8.2) haveria bis in idem na fundamentação dos motivos e circunstâncias dos crimes de peculato, corrupção e lavagem de dinheiro; (8.3) teriam sido consideradas circunstâncias elementares do tipo penal para aumentar a pena-base, como a intenção de enriquecimento no crime de peculato; (8.4) haveria bis in idem na dosimetria da pena aplicada pela prática dos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção ativa, por considerar como circunstância desfavorável o fato de as operações se estenderem por mais de dois anos, pois essa situação foi sopesada para o aumento máximo pela continuidade delitiva; (8.5) teria havido obscuridade na valoração dos motivos do crime de lavagem de dinheiro, consistente na afirmação de que se buscava obter recursos indevidos, o que diria respeito aos crimes antecedentes; (8.6) haveria obscuridade na análise da circunstância judicial da STF-fl. 63540 AP 470 EDJ-TERCEIROS culpabilidade, consistente na afirmação de que o embargante participou de reuniões diretas com o controlador do esquema, Sr. José Dirceu, afirmação que não estaria baseada na prova dos autos; e (8.7) desproporção na pena aplicada ao crime de quadrilha, em razão da contradição na valoração das circunstâncias judiciais, em comparação com a pena aplicada pelo delito de lavagem de capitais; (9) estaria incompleto o acórdão, em razão do cancelamento de trechos dos debates; e (10) haveria discrepância em relação aos resultados finais das penas de multa aplicadas aos réus. Ao final, requer que seja decretada a nulidade do acórdão em virtude da ausência do dispositivo no voto do Ministro Cezar Peluso e pela supressão dos votos vogais dos Ministros Celso de Mello e Luiz Fux; ou, sucessivamente, que sejam sanadas as obscuridades, omissões, dúvidas e contradições indicadas, com a concessão de efeitos infringentes e a alteração do resultado do julgamento. A Procuradoria-Geral da República, às fls. 62.740-62.749, “manifestase pela rejeição dos embargos de declaração”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Os embargos de declaração devem ser rejeitados, uma vez que não há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. A pretexto de esclarecer o acórdão embargado, o recorrente tenta, indisfarçavelmente, reverter a sua condenação, rediscutindo inteiramente o mérito do acórdão embargado, inclusive a dosimetria da pena que lhe foi aplicada. Não obstante, passo, a seguir, a um rápido exame das alegações veiculadas, apenas para que não se alegue, mesmo sem fundamento, novas omissões em sucessivos embargos de declaração. Da alegação de erro material O embargante alega a existência de erro material em relação à totalização da pena definitiva que lhe foi imposta pelo concurso material, por ter constado a soma de 25 anos, 5 meses e 20 dias, quando deveria ser 25 anos, 11 meses e 20 dias. A correção matemática é, no caso, desnecessária, da mesma forma que erros gramaticais também não conduzem à necessidade de correção do acórdão por erro material. É que esse somatório das penas não foi submetido à votação, mas sim as penas individualizadas aplicadas ao embargante pela prática de cada um dos delitos, cada uma devidamente fundamentada e claramente definida no acórdão, como se lê, por às fls. 51.640-51.643: “[...] 6) por maioria, condenar o réu CRISTIANO DE MELLO PAZ pelo delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP), item II da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 2 STF-fl. 63542 AP 470 EDJ-TERCEIROS (dois) anos e 3 (três) meses, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por maioria, condená-lo pelo delito de corrupção ativa (art. 333 do CP), item III.1 (b.1) da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mais 100 (cem) diasmulta, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por maioria, condená-lo pelo delito de peculato (art. 312 do CP), item II.1 (b.2) da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 3 (três) anos, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por unanimidade, condená-lo pelo delito de peculato (art. 312 do CP), itens III.2 (b) e III.3 (c.2) da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, mais 190 (cento e noventa) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por unanimidade, condená-lo pelo delito de corrupção ativa (art. 333 do CP), item III.3 (c.1) da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por unanimidade, condená-lo pelo delito de lavagem de dinheiro (art. 1º, incisos V e VI, da Lei nº 9.613/1998), item IV da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por unanimidade, condená-lo pelo delito de corrupção ativa STF-fl. 63543 AP 470 EDJ-TERCEIROS (art. 333 do CP), item VI (1.a, 2.a, 3.a, 4.a) da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); [...] Aliás, a soma sequer precisaria ter sido feita, em meu voto, razão pela qual trata-se de trecho supérfluo, sem importância para a correta compreensão da conclusão do julgado. De toda sorte, por se tratar de um pedido da própria defesa, acolho parcialmente a solicitação de correção do erro material, apenas para excluir a frase do meu voto em que fiz a soma das penas aplicadas ao embargante. Da alegação de dúvida considerável e omissão no exame da prova pelo crime de corrupção ativa – item III.1 O embargante sustenta que há dúvida considerável no acórdão por presumir sua participação em um café da manhã com o corréu João Paulo Cunha e omissão por desconsiderar a prova no sentido de que o mesmo corréu não possuía competência para influenciar o resultado das licitações. De saída, destaco que a alegação simplesmente confirma o já apontado manifesto objetivo de rediscutir, mediante o uso indevido de embargos de declaração, o mérito do acórdão embargado, o qual não apresenta qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Ainda assim, lembro que, tal como explicitado no acórdão embargado, em ligeira síntese, o crime consistiu no pagamento de R$ 50.000,00, em espécie, mediante cheque da SMP&B, ao então Presidente da Câmara dos Deputados, Sr. JOÃO PAULO CUNHA, com intenção de influenciar na instauração de procedimento licitatório que resultou na contratação da empresa do acusado CRISTIANO PAZ, a SMP&B, pelo STF-fl. 63544 AP 470 EDJ-TERCEIROS órgão legislativo. A prova foi fielmente analisada e indicada no acórdão embargado, notadamente às fls. 52.260/52.280, de forma que se pode afirmar, sem qualquer risco de erro, que essas alegações são absolutamente vazias e voltadas à repetição do exame de todas as alegações e provas produzidas nos autos. Cito, apenas para exemplificar, o seguinte excerto: “[...] Assim, as relações estabelecidas pelo Sr. JOÃO PAULO CUNHA com os controladores da SMP&B e da DNA Propaganda, Srs. MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, e com o Sr. Luís Costa Pinto, foram, em resumo, as seguintes: 1) entre dezembro de 2002 e 15 de fevereiro de 2003, a DNA Propaganda realizou a campanha de JOÃO PAULO CUNHA à Presidência da Câmara e custeou os serviços de assessoria prestados pelo Sr. Luís Costa Pinto ao candidato; 2) em junho de 2003, já depois de o Sr. JOÃO PAULO CUNHA ter assumido a Presidência da Câmara, a empresa IFT, de propriedade do Sr. Luís Costa Pinto, foi “subcontratada” para prestar serviços de assessoria de comunicação à Câmara, mediante autorização do Sr. JOÃO PAULO CUNHA no âmbito do contrato publicitário com a agência Denilson Brasil Ltda., que findaria em dezembro de 2003 [4]. Vale ressaltar que, ao contrário do afirmado pela defesa, o Sr. Luís Costa Pinto não foi contratado pela gestão anterior da Câmara dos Deputados. Sua primeira “subcontratação” ocorreu nos primeiros meses da Presidência do Sr. JOÃO PAULO CUNHA; 3) em 31 de dezembro de 2003 a agência SMP&B Comunicação Ltda., de propriedade dos Senhores MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, foi contratada pela Câmara dos Deputados; 4) a partir de janeiro de 2004, o Sr. JOÃO PAULO CUNHA assinou dezenas de autorizações para a contratação de serviços de terceiros (fls. 37.461/37.520, vol. 174), sempre embutindo o pagamento de honorários à SMP&B sobre os serviços subcontratados, STF-fl. 63545 AP 470 EDJ-TERCEIROS conduzindo a gastos de R$ 10.745.902,25, dos quais somente R$ 17.091,00 constituíram pagamentos por serviços prestados diretamente pela SMP&B. Repito: somente R$ 17.091,00 de um contrato de mais de dez milhões de reais. 5) nos dias 30 de janeiro de 2004 e 30 de junho de 2004, o Sr. JOÃO PAULO CUNHA autorizou duas novas contratações do Sr. Luís Costa Pinto através da SMP&B, por dois períodos de 6 meses, no montante integral de R$ 252.000,00. [...] No dia 4 de setembro de 2003, o Sr. JOÃO PAULO CUNHA, então Presidente da Câmara dos Deputados, recebeu R$ 50.000,00 em espécie, através de sua esposa, Sra. Márcia Regina Milanésio Cunha, tendo por origem cheque da agência SMP&B, administrada unicamente por MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH (fls. 227, 232, 233 e 235, Apenso 7). [...] Também constou da agenda profissional de MARCOS VALÉRIO, fornecida pela Sra. Fernanda Karina Somaggio, que os Senhores MARCOS VALÉRIO e CRISTIANO PAZ se reuniram com o Sr. JOÃO PAULO CUNHA no dia 16 de julho de 2003 (fls. 1074, vol. 4). Apesar de o réu JOÃO PAULO CUNHA negar ter participado dessa reunião, nota-se que as informações constantes da agenda apreendida nestes autos foram registradas muito antes de os fatos serem descobertos, e contêm detalhes dos participantes, local e horários das passagens aéreas de ida e volta, em nome de MARCOS VALÉRIO e CRISTIANO PAZ, no trecho Belo Horizonte-BrasíliaBelo Horizonte. Alguns dias depois, em 8 de agosto de 2003, JOÃO PAULO CUNHA assinou a Portaria 15/2003, que deu início ao procedimento de licitação do interesse dos réus MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH. [...] Contratada a agência dos réus MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, o Sr. JOÃO PAULO CUNHA participou ativamente da execução contratual, especialmente na autorização de gastos com terceiros por meio do contrato de STF-fl. 63546 AP 470 EDJ-TERCEIROS publicidade. Com isso, as despesas realizadas alcançaram o montante de R$ 10.745.902,17 (Laudo 1947, fls. 34.929), sobre o qual a agência retirou honorários que garantiram a remuneração dos sócios, pelo período de um ano, sem praticamente nenhuma contrapartida. [...]”. Sobre a participação do embargante e a valoração da prova produzida em juízo, transcrevo, ainda, trecho do voto do Ministro Cezar Peluso, que assim concluiu (fls. 53.829): “[...] E os outros três réus tinham poder de gestão na “SMP&B Comunicação Ltda.”, que atuou, decisivamente, para a consumação do crime de corrupção ativa. Se, em relação a Marcos Valério, colhem-se ad nauseam referências à sua decisiva participação, em sentido amplo, não menos verdade é que os outros dois réus, sócios seus, também colaboraram de modo ativo. Afinal, Ramon Hollerbach Cardoso e Cristiano de Mello Paz participavam das decisões administrativas da “SMP&B Comunicação Ltda.”. Assim, não há razão para dúvida ou qualquer omissão como alegado pelo embargante, cujo intuito revela-se manifestamente impertinente aos limites dos embargos de declaração. Rejeito, pois, essas alegações. Da alegação de nulidade do voto do Ministro Cezar Peluso O embargante sustenta, em dois itens do seu recurso, que o voto do Ministro Cezar Peluso, mais precisamente à fl. 53.840, é nulo porque dele não consta seu nome na parte dispositiva. Porém, ao pinçar um trecho do voto mencionado, o embargante deixou de destacar toda a fundamentação lançada naquele voto e no acórdão embargado, no qual sua conduta foi plenamente analisada. Assim, não houve qualquer nulidade na forma adotada pelo STF-fl. 63547 AP 470 EDJ-TERCEIROS Ministro Cezar Peluso para fazer o enquadramento final de sua conduta, que, aliás, expressamente acompanhou o voto condutor. Da alegada omissão na análise do acórdão do TCU e dos documentos apresentados pela defesa, quanto à condenação do embargante pela prática do crime de peculato (item III.1,b.2) Em ligeira síntese, o crime, relativo a esse tópico, consistiu no desvio de mais de R$ 1.077.000,00 em detrimento da Câmara dos Deputados, mediante dezenas de autorizações de subcontratações que resultaram em pagamentos à SMP&B sem que a empresa do acusado CRISTIANO PAZ prestasse praticamente nenhum dos serviços para os quais fora contratada, na modalidade melhor técnica. Sustenta o embargante que o acórdão incorreu em omissão no exame do acórdão n. 430/2008, do TCU, que decidiu pela regularidade do contrato e determinou o arquivamento dos autos da tomada de contas; e também acerca dos documentos juntados pela defesa de Ramon Hollerbach, bem assim sobre o efeito do desconto de 80% dado pela SMP&B à Câmara dos Deputados sobre os valores dos custos internos. A alegação é inteiramente improcedente e revela o nítido propósito do embargante de confundir e atrasar o julgamento. O mencionado desconto dado sobre os custos internos foi objeto de consideração dos laudos periciais produzidos nestes autos, os quais conferiram respaldo à materialidade do delito de peculato. Com efeito, remeto à leitura, por exemplo, do trecho de fls. 53.430/53.433 do acórdão embargado, que transcreve o Laudo de Exame Contábil 194/2009, elaborado sob o crivo do contraditório [1]. Todas as matérias alegadas pelo embargante, é fácil perceber pela argumentação desenvolvida para sua sustentação, implicam a tentativa de reabrir o julgamento do mérito, o que é inadmissível, tendo em vista o amplo e irrestrito exame das provas já realizado por esta Corte, já tendo STF-fl. 63548 AP 470 EDJ-TERCEIROS sido refutadas as alegações da defesa quanto à prática desses delitos, não sendo possível refazê-lo na via dos embargos de declaração. Ademais, o acórdão embargado cotejou as alegações da defesa com as provas coligidas nos autos, deixando sempre claras as razões que conduziram à conclusão acerca da responsabilidade penal do embargante. Leia-se, por exemplo, acerca do laudo do Tribunal de Contas da União, fls. 52.288, que demonstra não ter ocorrido qualquer omissão sobre o tema: “[...] A defesa menciona uma decisão do TCU que, com base em informações do Diretor-Geral da Câmara dos Deputados, chegou a uma conclusão distinta sobre o percentual de subcontratação (88,68%). No caso, houve uma alteração no entendimento final da Corte de Contas, que se fundou tão somente em esclarecimentos do então Diretor-Geral da Câmara dos Deputados, Sr. Sérgio Sampaio Contreiras de Almeida, o qual ocupou a função durante a Presidência do Sr. JOÃO PAULO CUNHA no órgão legislativo. Essa conclusão, porém, não está em harmonia com os documentos e laudos periciais produzidos nos autos. Tanto a equipe de auditoria da Secretaria de Controle Externo do TCU (Apenso 84, volume 1, fls. 6/30), quanto a equipe da Secretaria de Controle Interno da Câmara dos Deputados (volume 190, fls. 40.818/40.821) e, por fim, os peritos do Instituto Nacional de Criminalística (Laudo 1947/2009, fls. 34.939), foram uníssonos em afirmar que a subcontratação alcançou 99,9% dos serviços no âmbito do contrato celebrado com a SMP&B Comunicação. De acordo com o INC, mesmo que se excluam os gastos com veiculação, a participação da SMP&B na prestação de serviços permanece ínfima: apenas 2,32% dos serviços prestados (fls. 34.931, item 29 do laudo). Cito o documento elaborado pela 3ª SECEX do TCU, depois de auditoria realizada na Câmara dos Deputados (Apenso 84, vol. 1, fls. 17): ‘19.7 Achado: Subcontratação total do objeto 19.7.1 Situação encontrada: (...) STF-fl. 63549 AP 470 EDJ-TERCEIROS 19.7.1.2 Extrai-se da planilha mencionada que foram realizados pagamentos à SMP&B, nos exercícios de 2004 e 2005, no valor de R$ 10.745.902,17. Apenas R$ 17.091,00 foram pagos por serviços prestados diretamente pela SMP&B, representando 0,01% do total gasto.” A Secretaria de Controle Interno da Câmara dos Deputados (SECIN/CD), por seu turno, salientou que a subcontratação quase total praticada é incompatível com a licitação do tipo “melhor técnica”, “em que são analisadas a criatividade, técnica e método empregado pelas licitantes e escolha da ‘campanha publicitária’ mais adequada ao fim previsto no edital; com a subcontratação quase integral, essa campanha nunca foi implementada” (vol. 190, fls. 40.818/21). Assim, é inaceitável o argumento de que houve um volume “normal” de subcontratações no contrato de publicidade. Ademais, os órgãos de fiscalização salientaram que as subcontratações não guardaram relação com praticamente nenhum serviço da SMP&B. Mesmo considerados os ínfimos serviços prestados pela agência, que foram mencionados pelas defesas, o Laudo 1947/2009 do Instituto Nacional de Criminalística salientou que, se forem destacados serviços de criação ou produção de autoria da agência, o montante da participação da agência se reduz ainda mais: foram módicos R$ 4.718,44 (quatro mil, setecentos e dezoito reais e quarenta e quatro centavos), num contrato em que quase onze milhões de reais foram gastos através da agência (fls. 34.938, v. 162) [...]. A 3ª Secex do TCU apontou, também, várias irregularidades que viabilizaram o desvio de recursos através do contrato da SMP&B com a Câmara (fls. 26, Apenso 84, vol. 1): “Nas subcontratações das empresas Ucho Carvalho Comunicações e Propaganda Ltda., Mediale Design & Comunicações S/C Ltda. e Mister Grafix Produções Ltda. (fls. 38/178), observou-se que foram realizados serviços de engenharia e arquitetura, estranhos ao objeto do contrato com a SMP&B (fls. 703/705 – item 19.1). STF-fl. 63550 AP 470 EDJ-TERCEIROS No Serviço prestado pela empresa Vox Populi, subcontratada por meio dos processos 104.855/04 e 114704/04 para realização de pesquisa mensal de opinião pública (fls. 181/236), foram inseridas perguntas que refogem à instituição da Câmara, como ‘acreditam que o JOSÉ DIRCEU tem culpa no cartório no caso Waldomiro ou não? (fls. 705/706 – item 19.2). Nas campanhas institucional e do plenarinho, houve realização de despesas em um valor 105% maior que o constante da proposta da SMP&B para os serviços, o que contrariou o artigo 54, §1º, da Lei 8.666/93 (fls. 713/714 – item 19.9).” Evidencia-se, assim, que além do volume da subcontratação, foram pagos serviços não relacionados ao objeto do contrato, e ainda houve pagamento a maior dos serviços de terceiros, também elevando os honorários da agência SMP&B.” Assim, as alegações foram devidamente analisadas e o acórdão não padece de qualquer vício. A condenação do embargante e dos corréus está fundamentada na correta e justa análise das provas coligidas nestes autos, dentre as quais relatórios de auditoria, laudos periciais e testemunhos. Assim, rejeito, também, essas alegações. Da alegada omissão no exame da prova da prática dos crimes de peculato e corrupção ativa no âmbito da contratação da empresa do embargante pelo Banco do Brasil - itens III.2, b e III.3, c.1 e c.3 Em ligeira síntese, os crimes, abordados nesse tópico, consistiram no pagamento de R$ 326.660,67 ao então Diretor de Marketing do Banco do Brasil, Sr. HENRIQUE PIZZOLATO, para influenciá-lo à prática e omissão de atos de ofício, violando o dever do cargo. Os atos em questão foram efetivamente praticados pelo agente público, em benefício do STF-fl. 63551 AP 470 EDJ-TERCEIROS embargante e de seus corréus também condenados à unanimidade. No mesmo contexto da prática do crime de corrupção ativa pelo embargante, consistente no pagamento de vantagem indevida ao Diretor de Marketing do Banco do Brasil, o acórdão analisou, fundamentadamente, a prática dos crimes de peculato narrados nos itens III.2 e III.3 da denúncia, consistentes no desvio de quase R$ 3 milhões de reais pertencentes ao Banco do Brasil, que foram pagos à empresa DNA Propaganda a título de “vantagens” derivadas do contrato da empresa com o Banco do Brasil, as quais deveriam ser devolvidas à entidade pública (chamados “bônus de volume”). Além disso, cuidou-se, detalhadamente, do desvio de quase R$ 74 milhões também de titularidade do Banco do Brasil, oriundos da participação acionária do Banco no Fundo Visanet, mediante conluio exatamente com o então Diretor de Marketing beneficiado pelo pagamento da propina, Sr. HENRIQUE PIZZOLATO. O embargante alega que haveria omissão no acórdão acerca do exame do integral do depoimento de Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto; e também obscuridade na afirmação de que o embargante presidia a DNA propaganda. De plano, reitero que, como é do conhecimento de todos, os embargos de declaração não podem ser utilizados como via recursal para reavaliação das provas ou para atender ao inconformismo quanto ao resultado do julgamento, menos ainda com o evidente propósito de fazer prevalecer o entendimento defendido pelo embargante. Precedentes: HC 100.154-ED/MT, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 26/04/2011, AI 776.875 AgR-ED-ED-ED/DF. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento em 19/4/2011, DJE 2/5/2011). Ademais, como se nota a partir da leitura do acórdão embargado, a prova da prática criminosa evidentemente não se limitou a um determinado depoimento ou aos termos do contrato social da DNA Propaganda, mas sim a um conjunto probatório robusto e contundente, devidamente citado no acórdão embargado e que, por isso, gerou o firme convencimento dos integrantes desta Corte com relação à sua STF-fl. 63552 AP 470 EDJ-TERCEIROS responsabilidade penal pela prática dos crimes de corrupção ativa e peculato. Vejam-se, por exemplo, fls. 52.345/52.349 [2]; fls.52.350 [3]; fls. 52.542/52.543 [4]; dentre vários outros trechos do acórdão. Enfim, não há qualquer obscuridade ou omissão a ser corrigida ou suprida nesse tópico, como, aliás, já salientei em outros embargos referentes ao mesmo tema. Das alegadas omissões e contradições na condenação do embargante pela prática dos crimes de lavagem de dinheiro O embargante alega que o acórdão seria omisso, porque não teriam sido consideradas as declarações prestadas por algumas testemunhas, na análise da sua conduta relativamente à imputação de crimes de lavagem de dinheiro. Além disso, afirma que haveria contradição entre a condenação do embargante pela prática desses delitos e a absolvição do corréu Anderson Adauto. O embargante sustenta, neste ponto, que sua situação seria idêntica à de Anderson Adauto, alegando que sua condenação estaria baseada unicamente no depoimento de um corréu, o Sr. Marcos Valério. É evidente a ausência de qualquer fundamento nessa alegação. Em primeiro lugar, as provas foram analisadas de modo exauriente, tendo este Plenário chegado à conclusão unânime de que o embargante participou da prática dos delitos de lavagem de dinheiro que lhe foram imputados. Dessa forma, é incabível buscar o mero reexame da prova, notadamente para fazer prevalecer a alegação de que estaria em situação jurídica similar a do corréu Anderson Adauto e que haveria depoimentos que lhe são favoráveis. Essa sua tese não foi acolhida e, ademais, as provas da prática do crime são claras, inclusive em razão de depoimentos de testemunhas, de outros corréus, bem como dos documentos assinados pelo embargante, STF-fl. 63553 AP 470 EDJ-TERCEIROS dentre os quais cheques e contratos de empréstimos bancários evidentemente fraudulentos. Todos esses documentos conduziram ao juízo condenatório proferido por esta Corte. Assim, o acórdão está assentado em provas abundantes da prática dos crimes de lavagem de dinheiro pelo embargante, em continuidade delitiva. Verificou-se que os delitos de lavagem de dinheiro foram praticados por meio de três grandes etapas, integradas por condutas reiteradas e, muitas vezes, concomitantes, as quais podem ser agrupadas da seguinte forma: (1) fraude na contabilidade de pessoas jurídicas ligadas ao embargante, especialmente na SMP&B Comunicação Ltda., na DNA Propaganda Ltda. e no próprio Banco Rural S/A; (2) simulação de empréstimos bancários, formalmente contraídos, mediante atuação do embargante, sobretudo junto ao Banco Rural S/A e, também, no Banco BMG, bem como utilização de mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado desses mútuos fictícios; e, por fim, (3) repasses de vultosos valores através do banco Rural, com dissimulação da natureza, origem, localização, disposição e movimentação de tais valores, bem como ocultação, especialmente do Banco Central e do Coaf, dos verdadeiros (e conhecidos) proprietários e beneficiários dessas quantias que sabidamente eram provenientes, direta ou indiretamente, de crimes contra a administração pública (itens III e VI) e o sistema financeiro nacional (item V). Do exposto, é completamente improcedente a alegação de omissão e contradição, nesse ponto. Da alegada omissão quanto a um dos fundamentos da “Teoria do domínio do fato” e quanto à indicação da prova relativa ao embargante, na condenação pela prática dos crimes de corrupção ativa de parlamentares federais (Item VI) O crime abordado nesse tópico consistiu na sincronização de diversas ações de corruptos e corruptores, em amplo esquema de STF-fl. 63554 AP 470 EDJ-TERCEIROS distribuição de dinheiro a parlamentares, os quais, em troca, ofereceram seu apoio e o de seus correligionários aos projetos de interesse do Governo Federal na Câmara dos Deputados. Para o embargante, há omissão no acórdão, na parte em que foi examinado o item VI da denúncia, por desconsiderar requisito integrante da “teoria do domínio do fato”, consistente na “conformação do fato segundo a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. O embargante, novamente, busca rediscutir os fatos e provas, bem assim os critérios adotados para a aplicação da “teoria do domínio do fato”, conduta absolutamente estranha à finalidade dos embargos de declaração. De qualquer forma, registro que houve referência à teoria do domínio do fato, apenas e tão-somente, para reforço da conclusão extraída de toda a análise feita das provas, fatos e imputações, ou seja, apenas para assentar que o embargante (assim como os demais), conforme prova acostada, como um dos dirigentes das agências envolvidas no esquema criminoso, executou atos necessários ao sucesso da ação criminosa, estando, na sua parte realizada, plenamente ciente da resolução delitiva do grupo e de como era desenvolvida a operação global. Vejam, a propósito e de forma exemplificativa, três trechos do acórdão embargado que, depois de acurada análise da prova, delimitaram a conduta do embargante, claramente desenvolvida com consciência e vontade direcionada ao sucesso da empreitada criminosa: “[...] A instrução desta ação penal evidenciou e este Plenário vem constatando a existência de um esquema de desvio de recursos através das agências dos acusados MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, os quais, mediante a obtenção de empréstimos fraudulentos (item V, já julgado), buscaram dar aparência lícita aos saques e pagamentos de vultosas quantias em espécie extraídas das contas bancárias de suas agências junto ao Banco Rural. Um dos empréstimos utilizados no esquema foi obtido pelo STF-fl. 63555 AP 470 EDJ-TERCEIROS corréu ROGÉRIO TOLENTINO, junto ao banco BMG. [...]” (fls. 55.098). “[...] No curso da instrução processual, obteve-se farta prova documental e testemunhal a confirmar a existência do esquema de compra de apoio político, especialmente a partir da apreensão de documentos clandestinos (transmitidos por fax e por e-mail), que permaneceram ocultos no Banco Rural e na agência SMP&B, nos quais há a indicação precisa de vários beneficiários dos recursos em espécie, sacados das contas das agências controladas por MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, por meio de cheques nominais à própria agência de publicidade, mas com autorizações informais de entrega do numerário aos intermediários dos parlamentares: Sr. JOÃO CLÁUDIO GENU, intermediário de JOSÉ JANENE, PEDRO CORRÊA e PEDRO HENRY; Sr. JACINTO LAMAS, intermediário de VALDEMAR COSTA NETO; Sr. Célio Siqueira, intermediário do acusado BISPO RODRIGUES; Sr. Jair dos Santos, Sr. Alexandre Chaves, Sr. José Hertz, Sr. Charles Nobre, intermediários de José Carlos Martinez, ROMEU QUEIROZ e ROBERTO JEFFERSON; além de saques efetuados pela corré SIMONE VASCONCELOS cujo numerário foi entregue pessoalmente por ela a esses intermediários e, também, ao acusado JOSÉ BORBA” (fls. 55.109). “[...] Para isso, MARCOS VALÉRIO contou com o auxílio direto de CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, que também aceitaram assinar os empréstimos e auxiliar o intento criminoso exposto por DELÚBIO SOARES em reuniões com esses acusados. A participação desses réus também se deu mediante a assinatura dos cheques destinados aos pagamentos dos parlamentares e da disponibilização da estrutura empresarial da SMP&B em proveito do esquema, inclusive com entrega de numerário no interior da própria agência, em alguns casos. Num dos casos, o acusado ROGÉRIO TOLENTINO também executou idêntica tarefa criminosa, destinando milionárias quantias ao pagamento de parlamentares indicados por DELÚBIO SOARES. STF-fl. 63556 AP 470 EDJ-TERCEIROS A acusada SIMONE VASCONCELOS foi a funcionária da SMP&B acionada por MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH para efetuar, pessoalmente, os saques e pagamentos de quantias vultosas em espécie aos parlamentares e seus intermediários. Para este fim, a acusada viajava com frequência a Brasília, onde efetuava pagamentos no escritório da SMP&B, no interior da agência bancária do Banco Rural ou em quartos de hotéis. Assim, ficou provado que os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de agentes, com divisão de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada coautor praticou uma fração dos atos executórios do iter criminis” (fls. 56.317). Portanto, igualmente às demais questões já analisadas, essa alegação de omissão está completamente dissociada do que foi demonstrado no acórdão embargado, que concluiu no sentido da condenação do embargante pela prática desses crimes. Da alegação de contradição e dúvida no tocante à destinação dos dada aos recursos O embargante aponta contradição no acórdão quanto à condenação pelo crime de corrupção ativa, relativamente à subsunção dos fatos à norma penal, em razão da dúvida do Relator acerca da destinação dos pagamentos, se para a prática de atos de ofício ou para a colaboração com caixa-dois de campanhas eleitorais. Nesse item, o embargante extrai um parágrafo do voto-condutor do acórdão, descontextualizando-o, para afirmar que o Relator demonstrou contradição e dúvida relativamente à razão de ser dos pagamentos. A simples e fiel leitura do acórdão seria o bastante para afastar essa alegação, pois nele ficou expressamente consignado o entendimento de que o destino eventualmente dado aos milionários recursos distribuídos a parlamentares, que seriam acertos de dívidas de campanha, não possuía consequências jurídicas, dada sua irrelevância para a caracterização da conduta típica nos crimes de corrupção passiva ou ativa. A propósito, essa matéria está devidamente desenvolvida, por STF-fl. 63557 AP 470 EDJ-TERCEIROS exemplo, às fls. 55.289/55.290 [5] do acórdão embargado. Inexistente, portanto, a mencionada contradição ou dúvida. Das alegações de omissão, contradição, obscuridade e dúvida na condenação pela prática do crime de formação de quadrilha Alega o embargante que o acórdão é absolutamente omisso no que tange à obrigação de demonstrar que Cristiano Paz teria consciência e vontade de participar de qualquer delito ou mesmo “[o] escopo de colocar em risco a incolumidade pública ou a paz social”. Tal como nos tópicos anteriores, o embargante, na parte reservada ao crime de quadrilha, mais uma vez, procura rediscutir a substância do julgado que resultou em sua condenação. Ora, a simples leitura do acórdão embargado, mais precisamente das fls. 57.388/57.466, dissipa qualquer dúvida. Salientou-se, por exemplo, que “o extenso material probatório, sobretudo quando apreciado de forma contextualizada, demonstra a existência de uma associação estável e organizada, formada pelos denunciados, que agiam com divisão de tarefas, visando à prática de delitos, como crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional, além de lavagem de dinheiro”. E, também, no que diz respeito ao “núcleo publicitário ou operacional”, está consignada a longa fundamentação da prática delitiva pelo embargante, ausente qualquer dúvida ou prejuízo para a compreensão dos fatos e provas que conduziram ao juízo condenatório desta Corte [6]. Afasto, portanto, essas alegações. Das alegações de obscuridade e dúvida na dosimetria das penas O embargante sustenta que as penas-base dos crimes por que foi condenado deveriam ter permanecido no mínimo legal. Alega que haveria “erros conceituais” na interpretação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e que haveria bis in idem, pois, segundo o STF-fl. 63558 AP 470 EDJ-TERCEIROS embargante, fatos idênticos teriam sido considerados em diferentes etapas da dosimetria da pena aplicada pelo mesmo crime e, também, nos demais crimes pelos quais o embargante foi condenado. Por fim, alega que teria ocorrido desproporcionalidade na fixação das penas. Trata-se, inegavelmente, de rediscussão, pura e simples, das penas que lhe foram aplicadas em sua condenação, o que é absolutamente indevido em embargos de declaração. O alegado “erro conceitual” quanto ao art. 59 é mera avaliação subjetiva do embargante, que com isso não procura corrigir eventuais vícios que prejudiquem a compreensão do acórdão, mas sim tenta fazer com que esta Corte empreenda uma reanálise das circunstâncias judiciais já longamente debatidas. No caso, o caminho percorrido para chegar às penas aplicadas ao embargante está mais do que fundamentado, estando claro que o acórdão embargado seguiu a técnica prevista em Lei, de forma objetiva e transparente (neste sentido, leiam-se, por exemplo, fls. 57.989/58.011). Igualmente sem fundamento é a afirmação de que teria havido bis in idem nas dosimetrias. Ora, só há bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime. Já na prática de vários delitos, cada um deve ser apenado com base nas circunstâncias judiciais ali incidentes. Se algumas das circunstâncias forem idênticas às de outros delitos praticados concomitantemente pelo embargante, não há qualquer possibilidade de deixar de levá-la em consideração, pois a lei impõe a dosimetria individualizada para cada delito. Assim, não configura bis in idem a análise dos mesmos fatos para avaliar a pena aplicável a crimes diversos, praticados em concurso material. Feita essa elementar diferenciação, observo que cada uma das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foi avaliada separadamente, sem qualquer repetição de fato já considerado como circunstância elementar do tipo penal; como também não houve valoração do mesmo fato nas outras etapas da dosimetria da pena. Quanto ao acréscimo de dois terços pela continuidade delitiva, no STF-fl. 63559 AP 470 EDJ-TERCEIROS caso da condenação pela prática de crimes de lavagem de dinheiro, ela está devidamente fundamentada no fato de o embargante ter sido condenado pela reiteração, 46 vezes, do mencionado delito (CP, art. 71). Por fim, relativamente à alegação de desproporcionalidade, também não encontra qualquer base nos autos. O processo de individualização das penas levou em conta, expressamente, as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, que foram sopesadas em consonância com as condições pessoais do embargante e objetivas de cada fato delituoso pelo qual foi condenado. Em se tratando dessas circunstâncias judiciais, é inconcebível adotar um critério meramente matemático adaptável a todos os inúmeros crimes praticados pelo embargante, tendo em vista a necessidade de individualização da pena considerando os fins mencionados na lei penal, ou seja, “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59). Ademais, destaco que as penas-base do embargante foram aumentadas nos termos da fundamentação lançada no acórdão, sem qualquer margem para dúvida ou prejuízo para a compreensão que deva ser corrigido pela via dos embargos. Do exposto, rejeito, também, essas alegações. NOTAS [1] Constou do acórdão o seguinte trecho do mencionado Laudo (fls. 53.432/53.433): “27. Conforme explanado na Seção III.4 - Da Efetiva Remuneração da SMP&B no Contrato, uma das modalidades de remuneração da agência, é o pagamento de 20% (desconto de 80%) referentes aos seus custos internos incorridos nas atividades descrita acima. É o que estabelece a alínea ‘a’ da Cláusula Oitava do Contrato 2003/204.0: ‘20% (vinte por cento) dos valores representativos dos custos internos incorridos em trabalhos realizados pela CONTRATADA, a título de ressarcimento parcial, observados como limite máximo desses valores os previstos na tabela de preço do Sindicato das Agências de Propaganda do Distrito Federal’. A alínea ‘c’ da mesma Cláusula reza: ‘a STF-fl. 63560 AP 470 EDJ-TERCEIROS CONTRATADA se compromete a apresentar, antes do início dos serviços, planilha detalhada com os preços previstos na tabela do Sindicato das Agências de Propaganda do Distrito Federal e os preços correspondentes a serem cobrados da CONTRATANTE, acompanhada de exemplar da referida tabela’. 28. Dessa forma, os gastos comprovados com os serviços de criação, além de outros serviços prestados pela própria SMP&B, conforme parágrafo 26, totalizaram R$ 17.091,00 (valor bruto). Considerando que esse valor se refere ao ressarcimento de 20% de seus custos internos, esses totalizaram R$ 85.455,00 (valor dos serviços prestados, observados como limite máximo desses valores os previstos na tabela de preço do Sindicato das Agências de Propaganda do Distrito Federal). Os gastos com serviços terceirizados, excluindo-se as veiculações, totalizaram R$ 3.687.300,13 sem distinção entre ‘criação’ e ‘produção’. 29. Assim, o percentual dos serviços prestados pela própria SMP&B (R$85.455,00) com relação aos serviços terceirizados (R$3.687.300,13) corresponde a 2,32%. (...) 7) Na execução do contrato, em relação as peças de publicidade e propaganda, os serviços de criação foram feitos, diretamente, por equipe da SMP&B ou foram terceirizados? Neste Último caso, quais foram terceirizados e em que percentual? 8) Na execução do contrato, em relação as peças de publicidade e propaganda, os serviços de produção foram feitos, diretamente, por equipe da SMP&B ou foram terceirizados? Neste Último caso, quais foram terceirizados e em que percentual? 43. Com relação aos quesitos 7 e 8, vide as considerações da Seção 111.5 Dos Serviços de Criação, Produção e Veiculação sobre as dificuldades em se distinguir os serviços de criação e produção. No entanto, de acordo com a Tabela 6, constata-se, pelo valor dos custos internos incorridos, que a participação da SMP&B foi de 2,32% com relação a todos os serviços produzidos, ou seja, 97,68% dos serviços, independentemente da distinção entre ‘criação’ e ‘produção’, foram terceirizados, sem considerar os serviços de veiculação. Além disso, do total pago à SMP&B referente ao ressarcimento de seus custos internos (Tabela 7), R$ 12.372,56 se referem a serviços prestados para a realização de STF-fl. 63561 AP 470 EDJ-TERCEIROS seminários ou exposições e R$ 4.718,44 se referem à ‘produção’ ou ‘criação’ de serviços voltados para as campanhas publicitárias ‘Plenarinho’, ‘Institucional’ e ‘Visite a Câmara’ veiculadas nos diversos meios de comunicação, conforme tabela abaixo. Dessa forma, a participação percentual da SMP&B na prestação de serviços de criação ou de produção em relação às peças de publicidade e propaganda foi ínfima” (fls. 34.930-34.931 e 34.938 – grifos nossos). 52. Claro fica, assim, pelo laudo pericial que ‘a participação da SMP&B foi de 2,32% com relação a todos os serviços produzidos, ou seja, 97,68% dos serviços, independentemente da distinção entre ‘criação’ e ‘produção’, foram terceirizados” e que “a participação percentual da SMP&B na prestação de serviços de criação ou de produção em relação às peças de publicidade e propaganda foi ínfima’.” [2] “No que tange à colaboração dos sócios de MARCOS VALÉRIO, viabilizando o desvio através da atuação da DNA Propaganda, a defesa do Sr. CRISTIANO PAZ negou sua participação e afirmou, inclusive, que, em 26.2.2004, o réu se desligou da agência Graffiti, que lhe atribuía participação na composição societária da DNA Propaganda (fls. 47.197/47.198). Porém, alguns detalhes devem ser notados. Em primeiro lugar, os réus não estão sendo processados por crimes de peculato pelo mero fato de participarem da composição societária da empresa DNA Propaganda. Tanto é assim que outros dois sócios da mesma agência, Sra. Margareth Freitas e Sr. Francisco Castilho, sequer foram acusados da prática de qualquer desvio, a comprovar que não houve mera atribuição de responsabilidade penal objetiva aos dois réus, pela prática criminosa. No caso, várias testemunhas afirmaram que a DNA Propaganda era controlada pelo mesmo grupo da SMP&B Comunicação, de que o Sr. CRISTIANO PAZ era Presidente e o Sr. RAMON HOLLERBACH era o Vice-Presidente de Desenvolvimento (Apenso 448). Note-se, também, que os dois acusados assinavam cheques pela DNA Propaganda (Apenso 87, volume 3), e, inclusive, o acusado CRISTIANO PAZ assinou o cheque que se destinou ao pagamento de R$ 326.660,67 para o Sr. HENRIQUE PIZZOLATO, como será detalhado adiante. Os três acusados presidiam a DNA Propaganda, através do Conselho de STF-fl. 63562 AP 470 EDJ-TERCEIROS Quotistas. Com efeito, nos termos do Contrato Social da DNA Propaganda (Cláusula Quinta), o Conselho de Quotistas era composto por CRISTIANO PAZ, Renilda Maria Santiago Fernandes de Souza (que passou procuração para o Sr. MARCOS VALÉRIO) e RAMON HOLLERBACH, os três representando a sócia Graffiti Participações Ltda., que detinha 50% do capital social da DNA; além do Sr. Daniel da Silva Freitas (falecido em 2002), com 40% do capital; e do Sr. Francisco Marcos Castilho Santos, com 10% (fls. 4289). A Presidência do Conselho de Quotistas cabia, alternadamente, ao Sr. Daniel Freitas, que faleceu antes dos fatos agora em julgamento, e à Graffiti. O Sr. Walfrido dos Mares Guia afirmou, em testemunho prestado nestes autos, depois da morte do Sr. Daniel Freitas em 2002, a SMP&B e a DNA passaram a ser controladas pelo mesmo grupo (v. 98, fls. 21.272/9), ou seja, Srs. MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH. A demonstrar o cruzamento das relações e interesses dessas empresas, e a manutenção do vínculo subjetivo entre os três sócios, destaco informação do próprio Sr. CRISTIANO PAZ, segundo o qual a Graffiti funcionava no mesmo endereço da SMP&B (fls. 2253, volume 11). Some-se a isso que, segundo o então Diretor Financeiro da DNA Propaganda, Sr. Paulino Ribeiro Alves, o Sr. MARCOS VALÉRIO solicitava saques em espécie da conta da DNA Propaganda, a título de distribuição de lucros para a Graffiti e de empréstimos para a SMP&B,e que possuía procuração para fazê-lo (fls. 1691). Essas duas agências – Graffiti e SMP&B - eram, exatamente, aquelas em que exclusivamente os três acusados exerciam poder. Vale, também, destacar que o Sr. Ivan Guimarães afirmou que os senhores MARCOS VALÉRIO e CRISTIANO PAZ a ele se apresentaram como representantes da DNA Propaganda, manifestando que teriam “muito interesse em ser a agência que faria o trabalho de lançamento desse projeto de micro-finanças” do Banco Popular (vol. 135, fls. 29.523/29.537). Portanto, CRISTIANO PAZ também se reunia com agentes públicos para tratar dos interesses da DNA Propaganda, e através dela vinha se apropriando dos recursos a título de bônus de volume pertencentes ao Banco do Brasil. STF-fl. 63563 AP 470 EDJ-TERCEIROS O contexto geral dos fatos agora em julgamento também evidencia a participação de CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH no crime de peculato. Simultaneamente à apropriação de recursos públicos pela DNA Propaganda, em detrimento do Banco do Brasil, os senhores CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH vinham auxiliando o acusado MARCOS VALÉRIO na obtenção de empréstimos que foram cruciais na distribuição de dinheiro em espécie para as pessoas indicadas por DELÚBIO SOARES. Note-se que os acusados CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH não desempenhavam meramente funções internas nas agências. As provas demonstram que eles mantiveram reuniões com agentes públicos (como visto no capítulo III.1) e que pagaram vantagens indevidas a parlamentares, paralelamente à contratação de suas agências por órgãos e entidades públicas federais. Conforme detalhado nos itens IV e V, sociedades vinculadas a MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, especialmente a SMP&B e a Graffiti, simularam empréstimos bancários, sobretudo junto ao Banco Rural. Esses mútuos, como será visto, constituíram importante etapa para a lavagem dos recursos desviados do Banco do Brasil, conforme aqui exposto. Sobre esse ponto, leio o depoimento de CRISTIANO PAZ (fls. 2253/2256, vol. 11): “Que assinou, como representante da empresa e como avalista, cinco (05) empréstimos junto aos bancos BMG e RURAL; QUE os empréstimos com o BMG (03) ocorreram nas seguintes datas: 25.02.03, pela empresa SMP&B, no valor de R$ 12.000.000,00; 14/07/04, pela empresa SMP&B, no valor de R$ 3.516.080,56; 28/01/2004, pela empresa GRAFFITI, no valor de R$ 15.728.300,00, que quitou o primeiro empréstimo; Que foram dois (02) os empréstimos obtidos no Banco Rural, sendo o primeiro em 26/05/03, no valor de R$ 18.929.111,00, pela empresa SMP&B, e o último em 12/09/03, no valor de R$ 9.975.400,00, pela empresa GRAFFITI; Que MARCOS VALÉRIO informou aos demais sócios que os valores obtidos com os empréstimos se destinavam ao Partido dos Trabalhadores, segundo entendimentos firmados entre STF-fl. 63564 AP 470 EDJ-TERCEIROS ele e DELÚBIO SOARES, então tesoureiro do PT; (...)” Leio, ainda, o depoimento do Sr. RAMON HOLLERBACH: “(...) Que assinou os contratos de empréstimo em virtude de disposição contratual, bem como suas renovações; Que MARCOS VALÉRIO apresentou aos demais sócios à solicitação de empréstimo feita por DELÚBIO SOARES, e também a disponibilidade dos bancos em realizar os empréstimos; (...) Que todos os recursos oriundos dos empréstimos bancários para o PT foram devidamente encaminhados ao partido, segundo orientação de MARCOS VALÉRIO, recebida de DELÚBIO SOARES; Que foi avalista, como pessoa física, em dois empréstimos obtidos junto ao BMG, (...)”(fls. 5993/5994, vol. 29). Isso é mais uma evidência, que se soma a todas as demais, de que os acusados estavam, efetivamente, participando de um esquema de desvio de recursos públicos. No caso agora em julgamento, os sócios utilizaram a DNA Propaganda para se apropriar dos recursos concernentes aos bônus de volume, violando o contrato firmado com o Banco do Brasil, com a conivência do responsável pela fiscalização, Sr. HENRIQUE PIZZOLATO. Saliente-se, ainda, um detalhe destacado pelo órgão de controle externo do TCU (Apenso 83, vol. 2, fls. 386) e também confirmado pelo Laudo 1870/2009, do Instituto Nacional de Criminalística: consideradas todas as notas fiscais de bonificações e outras vantagens de que a DNA Propaganda se apropriou em detrimento do Banco do Brasil, chega-se ao montante de R$ 37.663.543,69, e os peritos afirmam que esse valor pode ser ainda maior, já que não tiveram acesso a todas as notas fiscais de serviços da agência pertinentes ao contrato com o Banco do Brasil (fls. 34.854, vol. 162). Conclui-se, assim, que CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH participaram da atividade criminosa, consistente no desvio de recursos públicos da ordem de R$ 2.923.686,16, correspondentes aos bônus de volume pagos à DNA Propaganda por terceiros prestadores de serviços ao Banco do Brasil, com intuito de auferir vantagens financeiras ilícitas em detrimento do Banco do Brasil, nos termos do art. 29 do CP.” [3] “Os fatos agora em julgamento foram narrados no item III.3 da STF-fl. 63565 AP 470 EDJ-TERCEIROS denúncia e dizem respeito ao pagamento de R$ 326.660,67 ao Sr. HENRIQUE PIZZOLATO, em razão do cargo de Diretor de Marketing do Banco do Brasil, tendo em vista a prática de atos de ofício em benefício da DNA Propaganda, agência de publicidade controlada por MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH. O cheque que lastreou o pagamento da vantagem indevida foi emitido pela DNA Propaganda, no dia 15 de janeiro de 2005, em Belo Horizonte, e um dos signatários foi o acusado CRISTIANO PAZ. O pagamento em espécie ocorreu no mesmo dia, na cidade do Rio de Janeiro, quando o dinheiro foi entregue pessoalmente ao Sr. HENRIQUE PIZZOLATO pelo intermediário por ele enviado ao Banco Rural”. [4] Trechos do voto do Ministro Revisor: “O réu CRISTIANO PAZ é acusado de também ter concorrido para a entrega de R$ 326.660,67 (trezentos e vinte e seis mil, seiscentos e sessenta reais e sessenta e sete centavos) ao corréu HENRIQUE PIZZOLATO, então diretor de Marketing e Comunicação do Banco do Brasil, em troca de vantagem indevida consistente na antecipação de parcelas do fundo VISANET. Conforme assentei ao analisar as condutas imputadas aos corréus MARCOS VALÉRIO e HENRIQUE PIZZOLATO, a materialidade do crime de corrupção ativa ficou comprovada. A autoria imputada a CRISTIANO PAZ, a meu ver, foi suficientemente lastreada em provas de sua participação nos eventos narrados na denúncia. [...] Nessa linha, contrariamente ao alegado pelo réu CRISTIANO PAZ, verifico que sua responsabilidade penal foi adequadamente demonstrada, e não decorre, como quer a defesa, da condição exclusiva de ser ele sócio do corréu MARCOS VALÉRIO, conforme passarei a demonstrar. [...]”. [5] “A alegada destinação que os parlamentares teriam dado aos recursos não abala a acusação de prática de crimes de corrupção passiva, por dois principais motivos: 1) O uso dado à vantagem recebida não é elementar do crime. Inscreve-se, STF-fl. 63566 AP 470 EDJ-TERCEIROS ao contrário, na esfera de deliberação particular do beneficiário. Além do mais, até mesmo o efetivo pagamento é dispensável para a caracterização da conduta criminosa, bastando que haja a solicitação/recebimento da vantagem (corrupção passiva) para que o crime se consume. Portanto, se o efetivo pagamento da vantagem indevida é indiferente para a consumação do delito, mostra-se inteiramente supérflua a análise da destinação dada aos recursos pelos parlamentares agraciados pelos réus vinculados ao Partido dos Trabalhadores e seus colaboradores. 2) A finalidade para a qual o dinheiro foi utilizado (para que) não contribui para a descoberta do motivo da solicitação e do pagamento pelos corruptores (por que). Assim, ao sustentar que o dinheiro foi usado para financiar caixa-dois de campanhas de seus partidos, ou outras despesas particulares dos acusados e de seus partidos, não se responde em troca de quê as solicitações foram feitas. Ou seja: essa alegação não afasta o fato de que os pedidos de recursos vincularam-se à prática de atos de ofício pelos parlamentares que solicitaram milhares de reais em espécie. Por isso, ainda que os pagamentos tenham constituído colaboração com o caixa-dois de campanhas de outros partidos, também está configurado o crime de corrupção passiva”. [6] Destacou-se, por exemplo, o seguinte: “(1) MARCOS VALÉRIO, RAMON HOLLERBACH e CRISTIANO PAZ desviaram milhões de reais da Câmara dos Deputados e do Banco do Brasil (item III); (2) os membros dos núcleos financeiro e publicitário simularam vários empréstimos bancários, tendo os integrantes do “núcleo financeiro” também se utilizado de inúmeros mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado desses mútuos fictícios (item IV e, em especial, item V); (3) os membros dos núcleos publicitário e financeiro lavaram montantes milionários, mediante fraudes contábeis, simulação de empréstimos bancários e, sobretudo, repasses de vultosos valores através do banco Rural, tudo com o objetivo de dissimular a natureza, origem, localização, disposição e movimentação de tais valores, bem como ocultar, especialmente do Banco Central STF-fl. 63567 AP 470 EDJ-TERCEIROS e do Coaf, os verdadeiros proprietários e beneficiários dessas quantias, que sabidamente eram provenientes, direta ou indiretamente, de crime contra a administração pública e o sistema financeiro nacional, além de praticados por organização criminosa (itens III, V, VI, VII, VIII e, principalmente, IV); [...] Conforme se verifica com a simples leitura deste item II, a conduta de cada um dos réus, ao contrário do enfatizado em suas alegações finais, está claramente individualizada, dentro do papel que cada um desempenhava na quadrilha. Isso porque – tendo em vista a divisão de tarefas existente no grupo, como é comum nas quadrilhas organizadas – cada um dos réus era especialmente incumbido não de todas, mas de determinadas ações e omissões, as quais, no conjunto, eram essenciais para a satisfação dos objetivos ilícitos da associação criminosa. Por fim, anoto que a já demonstrada estabilidade da associação formada pelos réus (associação essa que, como visto, permaneceu em atividade no período que vai do final de 2002 e início de 2003 até junho de 2005, quando os fatos vieram à tona), bem como o propósito de cometer crimes (que, de fato, foram cometidos, conforme já detalhado) afastam outra tese geral da defesa, consistente na alegação de que os fatos alegados pela acusação caracterizariam, no máximo, co-autoria nos crimes descritos nos demais itens deste voto, e não quadrilha”. 29/08/2013 STF-fl. 63568 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto a quê? Vossa Excelência acolhe, vislumbra erro material? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ele pede que conste do acórdão o somatório das penas, mas há um detalhe que diferencia esse caso do de ontem: é que aqui ele pede que conste uma pena superior a que eu vocalizei durante o julgamento. Eu estou simplesmente retirando a frase. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há o pedido do somatório em si? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Há, sim, um pedido de somatório, só que, embutido nesse pedido, há uma pedido no sentido de que conste uma pena que é superior àquela que... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deve ter havido erro material na confecção dos declaratórios. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - É. Pois é, mas eu ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Provejo o recurso, a fim de que conste do título o total a que foi apenado o embargante. 29/08/2013 STF-fl. 63569 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, apenas uma observação. É que Vossa Excelência vem mantendo o julgamento dos embargos, enfrentando todas as questões e submetendo-as, em bloco, à apreciação do Pleno. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - É verdade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E depois, então, o Colega que tem um destaque..... Vossa Excelência, não há necessidade de ficar parando em cada item. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Bem lembrado. Agradeço a Vossa Excelência. Senão, nós não andaremos, não é? 29/08/2013 STF-fl. 63570 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, já tinha votado quanto ao problema da totalização, para ser coerente com o enfoque que emprestei nos embargos de Marcos Valério. Agora, lendo o relatório de Vossa Excelência, vejo que houve o somatório das penas, e, no voto proferido, foi indicada a totalidade a que apenado o embargante. Por isso, não cabe a divergência. A situação é distinta da revelada nos embargos declaratórios de Marcos Valério e estes, contra meu voto, foram rejeitados. Acompanho Vossa Excelência, corrigindo apenas o erro material. 29/08/2013 STF-fl. 63571 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu entendia, pelo menos até ontem, que esta era uma contradição interna ao acórdão que poderia ser sanada neste tipo de recurso, embargos de declaração. No entanto, em respeito ao princípio da colegialidade, eu curvo-me ao entendimento que foi fixado ontem e não acolho os embargos infringentes neste ponto, porque assim decidiu o Plenário. Eu quero crer que, eventualmente, essa distorção flagrante possa ser, como sugeriu o eminente Ministro Teori Zavascki, sanada mediante outro meio processual. E assim voto, Senhor Presidente, acompanhando o voto de Vossa Excelência. STF-fl. 63572 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : CRISTIANO DE MELLO PAZ ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARÃES FILHO ADV.(A/S) : JOSÉ ANTERO MONTEIRO FILHO ADV.(A/S) : CAROLINA GOULART MODESTO GUIMARÃES ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES NETO ADV.(A/S) : IZABELLA ARTUR COSTA EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, rejeitou as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Em seguida, o julgamento foi suspenso. Ausente, licenciado, o Ministro Teori Zavascki. Plenário, 14.08.2013. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para suprimir o trecho apontado no voto condutor do acórdão quanto ao somatório das penas. O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos de declaração quanto à dosimetria da pena base pelo delito de formação de quadrilha, vencido o Ministro Marco Aurélio. E, por unanimidade, rejeitou os embargos quanto às demais alegações. Tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). O Ministro Marco Aurélio reajustou o voto proferido na sessão do Plenário de 28 de agosto de 2013 quanto à dosimetria da pena base pelo delito de formação de quadrilha do embargante Marcos Valério Fernandes de Souza. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 29.08.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procuradora-Geral da República, interina, Dra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 04/09/2013 STF-fl. 63573 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - 1. Com o acolhimento dos embargos de declaração opostos por Breno Fischberg, o Tribunal consagra o entendimento de que constitui “contradição”, sanável por embargos de declaração (CPP, art. 619), a incoerência objetiva do acórdão, consistente em atribuir, a partir das mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes, ainda que para réus diferentes. 2. Esse conceito de contradição, cumpre-me registrar, não corresponde ao que pessoalmente adotei nos votos até aqui proferidos, desde o julgamento dos embargos opostos pelo réu Bispo Rodrigues, na sessão de 21 de agosto passado. Naquela oportunidade, deixei consignado, como premissa orientadora do voto, um conceito mais restrito do vício formal de contradição, o que determinou, como contrapartida natural, o estreitamento dos limites da embargabilidade. Mantive essa orientação restritiva nos demais votos que proferi desde então. 3. Todavia, devo reconhecer que o conceito restritivo pode fechar as portas para a correção de incoerências internas flagrantes, como essa que se manifestou em relação ao réu Breno Fichberg, agora sanada. Assim, por considerar que a orientação afirmada pelo Plenário cumpre, nessas peculiares circunstâncias, também essa finalidade de corrigir injustas incoerências de conteúdo do acórdão embargado, especialmente quando esses possíveis vícios se verificam em juízo condenatório proferido pelo órgão judiciário de última instância, reconsidero a orientação anteriormente por mim adotada e, obediente ao princípio da colegialidade, passo a adotar a orientação do Plenário. STF-fl. 63574 AP 470 EDJ-TERCEIROS 4. Essa nova posição, todavia, me impõe o dever de coerência lógica e de consciência jurídica de, desde logo, rever votos anteriores. Com efeito, se o Tribunal considera vício de contradição atribuir, a partir das mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes, mesmo para réus diferentes, com igual ou até maior razão deverá considerar contraditório o acórdão que, a partir das mesmas ou assemelhadas premissas fáticas, atribui consequências jurídicas extremamente diferentes para o mesmo réu. Foi exatamente isso o que ocorreu, em relação a vários réus, quando da fixação da pena-base do crime de formação de quadrilha: a partir de premissas fáticas homogêneas e praticamente semelhantes, que foram consideradas para definir as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o acórdão embargado, embora tenha adotado uma certa homogeneidade de tratamento em relação aos vários outros delitos imputados, atribuiu consequências inteiramente discrepantes em relação a esse específico delito de formação de quadrilha, cuja pena-base foi estabelecida com notória exacerbação. Essa manifesta discriminação de tratamento ficou evidenciada, com detalhes, nos votos a respeito proferidos pelo Ministro Ricardo Lewandowski. 5. Certamente não se poderá justificar o fenômeno a partir apenas da diversa natureza dos delitos considerados. Isso importaria afirmar que a pena-base pode ser aumentada ou reduzida na pura e simples consideração da natureza abstrata da imputação penal, o que, evidentemente, contraria a maciça jurisprudência do tribunal, que tem por ilegítima essa espécie de argumento, seja para fins de individualização da pena, seja para outros fins penais, como o decreto de prisão provisória ou a fixação do regime inicial de cumprimento das penas. De qualquer modo, ainda que se levasse em conta apenas a natureza abstrata do crime de formação de quadrilha, mesmo assim não haveria razão plausível para a multiplicada exacerbação da pena-base desse delito em relação a outros de muito maior gravidade, como o do peculato e o da corrupção ativa. Também não se pode atribuir apenas a STF-fl. 63575 AP 470 EDJ-TERCEIROS diferenças de natureza subjetiva levadas em consideração para apurar as circunstâncias judiciais em cada um dos delitos. É que o exame do acórdão demonstra que, na sua fundamentação, essas diferenças são meramente circunstancias, notadamente quando avaliadas e comparadas em relação aos já referidos crimes de corrupção ativa e ao peculato. 6. O que se verifica no acórdão, na verdade, é uma discrepância de natureza objetiva na fixação da pena-base de um determinado delito em relação a outros delitos imputados ao mesmo réu: embora semelhantes as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, o avanço entre a pena mínima cominada em lei e a pena-base fixada chegou a percentuais de até setenta e cinco por cento do máximo possível para o crime de formação de quadrilha, aproximando-se do máximo da pena em abstrato, em completo descompasso com o critério adotado para os demais delitos, fixados em patamares mais ou menos semelhantes entre si, mas significativamente inferiores, que em geral não chegaram sequer a um terço daquele percentual. 7. Pois bem, ao votar os embargos de declaração apresentados pelo réu Marcos Valério Fernandes de Souza, e coerente com o critério que até então vinha adotando, considerei que essa discrepância na fixação da pena-base do crime de formação de quadrilha não representava uma contradição sanável por embargos, mas poderia ser atribuída a um erro de julgamento, sanável por revisão criminal. Segui a mesma orientação, ainda que sem explicitá-la, ao rejeitar os demais embargos de declaração em que a matéria foi suscitada, apresentados por Ramon Hollerbah Cardoso, Cristiano de Mello Paz e por José Dirceu de Oliveira e Silva. Entretanto, à luz do conceito mais alargado de contradição agora adotado pelo Plenário, não vejo como, sem ferir gravemente um dever de coerência jurídica, manter aqueles votos, razão pela qual venho apresentar a sua indispensável retificação, para, no particular, acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Ricardo Lewandowski. STF-fl. 63576 AP 470 EDJ-TERCEIROS 8. Faço, no entanto, um acréscimo. Constatada a contradição no acórdão embargado, cumpre que se apresente a adequada solução harmonizadora, como se fez, aliás, em relação ao réu Breno Fischberg, em situação assemelhada. Isso não significa que se deva promover um novo juízo a respeito dos critérios gerais ou especiais que nortearam a fixação da pena e muito menos a sua imposição. Não se põe em causa, portanto, a justiça ou injustiça do juízo de condenação pelo crime de formação de quadrilha, que permanece íntegro. O que se impõe, tão somente, é que se desfaça a contradição verificada, adotando para tanto os parâmetros já estabelecidos no próprio acórdão embargado. Ora, relativamente ao réu Breno Fischberg, a solução adotada pelo Tribunal para desfazer a contradição lá verificada foi a de fixar a pena levando em consideração, à luz das premissas de fato consideradas (que eram as mesmas), o mesmo critério objetivo que norteou a fixação da pena do outro réu, em relação ao qual se verificou a injusta discrepância de tratamento. Mutatis mutandis, é o que se propõe para a situação aqui examinada, para desfazer a discrepância na fixação da pena-base para os crimes de formação de quadrilha: considerando que são semelhantes e homogêneas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o avanço em relação à penamínima cominada para esse crime deve ser estabelecido segundo os parâmetros adotados para a fixação da pena-base dos demais delitos praticados pelo mesmo réu. Ademais, considerando que, embora semelhantes, esses avanços não foram iguais em todos os casos, o critério que, no meu entender, guarda maior fidelidade à orientação geral que se extrai do acórdão (que foi a de exacerbar a pena para o delito de quadrilha) é o de fixar a pena-base desse delito mediante um avanço, em relação à pena mínima cominada, equivalente ao do maior percentual de avanço adotado para os outros delitos imputados ao mesmo réu. 9. Nesses termos e para esses fins, retifico os votos apresentados para, no ponto, acolher os embargos de declaração antes referidos. Ademais, para evitar que, com essa solução, fique criada uma nova STF-fl. 63577 AP 470 EDJ-TERCEIROS incoerência interna do acórdão, acolho também, para os mesmos efeitos, os embargos de declaração propostos pelos demais réus condenados pelo crime de formação de quadrilha, em que a mesma discrepância se verificou e que também apontaram, ainda que de forma genérica, a desproporcionalidade na fixação da pena-base (Delúbio Soares de Castro, José Roberto Salgado, José Genoíno Neto e Kátia Rabelo). 10. É a retificação que apresento, Senhor Presidente. 04/09/2013 STF-fl. 63578 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro Teori, noto que Vossa Excelência, tendo por parâmetro a modificação ocorrida nesta tarde, faz uma revisão geral de penas do crime de quadrilha, não é isso? Mas noto que, no caso aqui presente, em que houve a modificação do acórdão, nós tínhamos dois réus, era a situação de dois réus supostamente em idênticas condições. Já a modificação que Vossa Excelência faz, Vossa Excelência compara a pena aplicada para o crime de quadrilha, os parâmetros utilizados para a quadrilha, e compara com penas fixadas para outros crimes que não quadrilha. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente, Senhor Presidente. E a justificação é essa. A contradição que aqui se colocou consiste... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - É contradição entre crimes distintos, entre situações jurídicas absolutamente distintas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não, mas com as mesmas circunstâncias judiciais. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas nós não estaríamos aí violando exatamente o princípio da individualização da pena? O que se faz é uma equalização linear. STF-fl. 63579 AP 470 EDJ-TERCEIROS O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhor Presidente, quero deixar claro, no que concerne à minha posição, que somente acolhi os embargos de declaração de Breno Fischberg em razão da singularidade da situação em que ele se encontra em relação a Enivaldo Quadrado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Provavelmente o voto do Ministro Teori alterará situações de outros réus. Eu não sei. Pode ser que sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, não seria conveniente deixarmos para amanhã? E, então, o secretário ou Vossa Excelência mesmo determinaria o levantamento da repercussão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Vamos nos conceder um período de reflexão amanhã. Eu vou encerrar, então, sobre essa proposta do Ministro Teori, que me parece bem mais ampla do que o decidido, nesta tarde, em relação ao acusado Breno Fischberg. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sem dúvida alguma. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, mas essa indagação do Ministro Marco Aurélio também é muito importante. É o reflexo dessa... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ...dessa retificação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deixaríamos essa matéria para decidir amanhã com os dados concretos quanto à repercussão. E ponderei a Vossa Excelência o encerramento, mas um advogado, como outros que aqui estiveram, nesta sessão, com denodo, está acompanhando e aguarda, vindo de fora, o julgamento de embargos STF-fl. 63580 AP 470 EDJ-TERCEIROS declaratórios, que talvez não sejam complexos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - De quem é? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: De João Cláudio Genu. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Genu? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Do Genu. É continuidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas aí é o mesmo caso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Nós vamos... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já está praticamente decidido. 04/09/2013 STF-fl. 63581 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: CRISTIANO DE MELLO PAZ I – PRELIMINAR Em preliminar, o embargante afirma que, por lealdade processual, deve informar que a sua pena final foi quantificada equivocadamente no voto do Ministro Relator em 6 (seis) meses a menos. II – DAS CONDENAÇÕES II.1 – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA – ITEM III.1 (alínea b.1) DA DENÚNCIA No primeiro tópico do recurso, o embargante reporta-se ao fundamento utilizado como prova de sua culpa quanto ao delito de corrupção ativa no episódio da Câmara dos Deputados (item III.1 da denúncia). Sustenta que, ao contrário do que afirmado no voto condutor, a prova testemunhal demonstra que o embargante não participou do aludido café da manhã na residência do corréu JOÃO PAULO CUNHA, pois, embora ambos se conhecessem, este último sustentou, em depoimento, que MARCOS VALÉRIO estava acompanhado de uma terceira pessoa desconhecida. Assim, entende que “a presunção estabelecida pelo Ministro Relator, no sentido de que Cristiano Paz teria participado do café da manhã com o corréu STF-fl. 63582 AP 470 EDJ-TERCEIROS João Paulo Cunha é equivocada ou, no mínimo, duvidosa” (fl. 5 dos Embargos de Declaração). Invoca elementos de prova - tais como a diferença dos localizadores das passagens aéreas emitidas em seu nome e no do corréu MARCOS VALÉRIO e a ausência de menção a seu nome na agenda da secretária Fernanda Karina Somaggio (responsável pela marcação dos compromissos do referido corréu) - para concluir que sua participação na mencionada reunião é, em suas palavras, “no mínimo uma situação de dúvida, que, no Direito Penal, deve ser resolvida a favor do réu” (fl. 6 dos Embargos de Declaração). Insurge-se, adiante, no tocante à suposta omissão na análise da prova de que o corréu JOÃO PAULO CUNHA não possuía competência para influenciar os trabalhos da Comissão Permanente de Licitações. Acrescenta que o voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso foi omisso em relação ao recorrente na parte dispositiva. Pede, assim, o acolhimento dos embargos para corrigir o dispositivo no ponto. Analisados os argumentos, concluo que não tem razão o embargante. Com efeito, a Corte, por maioria, aderiu aos argumentos lançados pelo Ministro Relator para condenar o embargante. Desse modo, a sua insurgência revela meramente o desejo de renovar o julgamento dos fatos já apreciados pelo Tribunal, o que se mostra inviável nesta via processual. Quanto à suposta omissão no voto do Ministro Cezar Peluso, também não lhe assiste razão. Transcrevo trecho do voto em que Sua Excelência se manifesta sobre essa questão: “Em relação aos delitos atribuídos aos réus Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz, condeno-os também, com base no STF-fl. 63583 AP 470 EDJ-TERCEIROS art. 29, por corrupção ativa e peculato. A respeito, já houve longa manifestação por parte do Relator e do Revisor” (fl. 53.789). Percebe-se, pois, que o Ministro Peluso acolheu os fundamentos do voto do Ministro Relator para condenar o embargante, não havendo, portanto, omissão no ponto. Isso posto, rejeito os embargos, nesse aspecto. II.2 – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE PECULATO – ITEM III.1 (alínea b.2) DA DENÚNCIA O embargante, em resumo, rebate os fundamentos adotados no voto condutor para sua condenação no item referente ao suposto peculato que teria praticado por meio da empresa SMP&B, da qual era sócio, contra a Câmara dos Deputados, considerados os contratos de publicidade tidos como não cumpridos. Para tanto, articula o seguinte: “(...) não há efetivamente subcontratação, mas tão somente a contratação direta de um terceiro para a prestação de um serviço necessário ao objeto do contrato, desde que previamente autorizado pelo cliente. O papel de uma agência de publicidade é justamente o de articular o serviço das mais variadas empresas e profissionais, sendo que o maior dispêndio se verifica quando da veiculação da mídia. É justamente neste ponto onde reside uma omissão no acórdão, que justifica o pedido de declaração” (fl. 11 dos Embargos de Declaração). Em seguida, o embargante cita o acórdão do Tribunal de Contas da União que julgou válida a execução do contrato firmado pela empresa SMP&B e a Câmara dos Deputados. Compreende, nessa linha, que o acórdão foi omisso ao não considerar a análise técnica da Corte de STF-fl. 63584 AP 470 EDJ-TERCEIROS Contas. Prossegue nesse mesmo subitem, agora discorrendo sobre a omissão na análise de documentos juntados pelo corréu RAMON HOLLERBACH, assentando que esses documentos provariam a efetiva prestação de serviços à Câmara. Afirma que tal prova não foi contestada pela acusação, motivo que deve conduzir à sua indiscutível aceitação. Suscita, ainda, outra omissão no tocante ao Laudo 1.947/2009 do Instituto Nacional de Criminalística, que não teria considerado corretamente os custos de produção nem o volume de trabalho da agência de publicidade. Fechando o subtópico, reafirma a suposta omissão contida na parte dispositiva do voto do Ministro Cezar Peluso. Tenho como relevantes e ponderáveis os argumentos levantados pelo embargante. Contudo, a solução não passa pelo acolhimento dos embargos declaratórios, haja vista a inexistência de omissões, contradições ou obscuridades nos pontos atacados do acórdão. A alegação, na verdade, revela o desejo do embargante de que a Corte proceda ao reexame de teses e elementos de prova, que, pela maioria de seus membros, acompanhou o voto proferido pelo Ministro Relator. Assim, impõe-se, também neste tópico a rejeição dos embargos. II.3 – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA – ITEM III.3 (alínea c.1) DA DENÚNCIA - E CONDENAÇÃO PELO DELITO DE PECULATO: ITENS III.2 e III.3 (alínea c.2) DA DENÚNCIA Em subtópico subsequente, o embargante passa a discorrer sobre as provas que demonstrariam que ele não teve participação efetiva na STF-fl. 63585 AP 470 EDJ-TERCEIROS empresa DNA Propaganda. Para corroborar sua tese, destaca diversos depoimentos de testemunhas e corréus. Pede, assim, a análise do inteiro teor desses testemunhos para se afastar a premissa de que CRISTIANO PAZ administrava a referida agência de publicidade. Afirma, em abono dessa tese, que sua assinatura em cheque da mencionada empresa decorreu de exigência do contrato social, ressaltando que Francisco Castilho, representante e sócio da DNA Propaganda, o qual assinou cheques juntamente com o embargante, não foi denunciado pelo Ministério Público. Ainda quanto a sua vinculação à empresa em questão, alega que o voto do Ministro Relator incorreu em nova obscuridade ao afirmar que o embargante, juntamente com os corréus MARCOS VALÉRIO e RAMON HOLLERBACH, presidiam a DNA Propaganda “através do Conselho de Quotistas”. Para tanto, passa a analisar o contrato social da agência, para concluir pelo equívoco no argumento utilizado pelo Relator. Uma vez mais, apesar dos ponderáveis argumentos da defesa, valhome dos mesmos fundamentos lançados no subtópico anterior, para, aqui também, concluir pela rejeição dos embargos, diante da tentativa de rediscutir matéria já decidida no julgamento de mérito. II.4 – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO O embargante afirma que o voto do Relator vinculou o réu CRISTIANO PAZ à administração da SMP&B em razão da manifestação isolada do corréu MARCOS VALÉRIO de que a empresa era “tocada a três mãos”. Mas, entende que tal assertiva diverge das dezenas de declarações prestadas por testemunhas e que foram omitidas pelo Relator STF-fl. 63586 AP 470 EDJ-TERCEIROS em seu voto. Insiste que existe contradição nesse ponto, pois o corréu ANDERSON ADAUTO teria sido absolvido das imputações ao fundamento de que contra ele pesavam apenas declarações de outro corréu. Pede, assim, o acolhimento dos declaratórios para sanar essa omissão e obscuridade. Não obstante compreensível a insurgência do embargante, tenho que ela não comporta acolhimento. É que ele insiste no reexame de questões já apreciadas pelo Plenário, sendo, assim, caso de rejeição dos embargos. II.5 – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA. BASE ALIADA – ITEM VI DA DENÚNCIA Nesse tópico, o embargante sustenta que sua participação no pretenso crime de corrupção ativa de parlamentares teria sido justificada apenas por ter concordado com a tomada de empréstimos bancários e pela assinatura de alguns cheques. Argumenta, em síntese, que o voto condutor do acórdão foi omisso ao não conseguir demonstrar que o embargante possuía consciência e vontade de praticar o fato típico, pressupostos do dolo típico da espécie penal que lhe foi imputada. Analisa os fundamentos do voto condutor para concluir que há contradição nas premissas por ele adotadas, nestes termos: “(...) o próprio relator possui dúvida a respeito da razão de ser daqueles pagamentos, vale dizer, se para a prática de atos de ofício ou para colaboração com o caixa-dois de campanhas eleitorais. Esta dúvida, entretanto, não pode existir quando da subsunção ao tipo penal de corrupção ativa que exige, expressamente, que o valor prometido ou entregue assim o seja com o intuito claro de que se STF-fl. 63587 AP 470 EDJ-TERCEIROS pratique algum ato de ofício. Se assim não for, por óbvio, não há que se falar em corrupção ativa” (fl. 41 dos ED). Aqui, igualmente, embora compreensível, a insurgência não pode ser acolhida, pois os embargos declaratórios não servem ao reexame de questões já apreciadas pelo Plenário. Assim, rejeito os embargos. II.6 – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE QUADRILHA - ITEM II DA DENÚNCIA Nesse último subtópico, o embargante discorre sobre supostas omissões, obscuridades, contradições e dúvidas existentes no acórdão quanto aos fundamentos adotados para condená-lo pelo crime de formação de quadrilha. Alega que não há nos autos qualquer demonstração no sentido de que “o recorrente possuía consciência ou vontade de participar de qualquer delito e, muito menos, que o mesmo se associou ou teve a intenção de se associar, de forma perene, com outras pessoas, para o fim de praticar uma série indeterminada de crimes, tal como exige o tipo penal do artigo 288 do Código Penal” (fl. 43 dos Embargos de Declaração). Prossegue a narrativa, buscando, em suma, infirmar a fundamentação do acórdão, notadamente quanto aos elementos informadores do tipo penal do art. 288 do Código Penal. Também aqui, tal como fiz antes, não vejo como acolher a insurgência. Isso porque não há omissão, contradição ou obscuridade que possa ser sanada por esse meio processual. O inconformismo, nesse ponto, tem feição infringente, não sendo, por ora, o caso de se reapreciar STF-fl. 63588 AP 470 EDJ-TERCEIROS a questão. Assim, rejeito os embargos. III – DOSIMETRIA DAS PENAS III.1 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NO TOCANTE AO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - ITEM III.1 (alínea b.1) DA DENÚNCIA. Fazendo menção aos fundamentos do voto condutor sobre o crime de corrupção ativa de que tratou o item III da denúncia, o embargante reporta-se ao primeiro subitem deste recurso para suscitar obscuridade e dúvida relativamente à premissa de que se tenha encontrado com o corréu JOÃO PAULO CUNHA. Já no tocante à sua apontada culpabilidade, afirma que as circunstâncias judiciais são, em sua maioria, positivas, não havendo como valorá-las negativamente. Tal argumento foi repetido em todos os subitens do corrente tópico. As alegações, contudo, devem ser rejeitadas. Aqui, reitero os argumentos que utilizei ao examinar o primeiro tópico do recurso para afastar as alegações deduzidas pelo embargante. Desse modo, rejeito os embargos. III.2 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NO TOCANTE AO CRIME DE PECULATO - ITEM III.1 (alínea b.2) DA DENÚNCIA O embargante alega que o voto condutor, ao analisar os motivos do crime, fez menção às intenções de enriquecimento ilícito e recebimento de vantagem financeira, elementares do peculato. Sustenta, em síntese, a ocorrência de bis in idem, passível de correção por meio de embargos declaratórios. STF-fl. 63589 AP 470 EDJ-TERCEIROS Do mesmo modo, referindo-se às circunstâncias do crime, afirma que o acórdão também incorreu em bis in idem ao valorar como negativas as elementares do tipo penal em questão. Sem razão o embargante. Extraio do voto condutor o trecho referente à dosimetria do crime em questão: “Os motivos do crime de peculato também conduzem a um juízo negativo mais gravoso, pois o réu CRISTIANO PAZ pretendeu não apenas enriquecer ilicitamente, que é elementar do tipo penal, mas, também, obter sua remuneração pela prática concomitante de crimes em proveito do Partido dos Trabalhadores. As circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois o acusado se valeu do acesso que lhe foi proporcionado às engrenagens do Estado, no mais alto escalão da República, envolvendo a Câmara dos Deputados, e lançou mão dessa proximidade com o Poder Estatal para simular a prestação de serviços, praticar o ilícito e proteger-se para não ser descoberto, fatos que tornam as condutas ainda mais lesivas ao bem jurídico protegido. Com efeito, como explica Juarez Cirino dos Santos, ‘as circunstâncias referidas como circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são circunstâncias diversas das genéricas circunstâncias agravantes ou circunstâncias atenuantes (arts. 61 e 65, CP), como, por exemplo, o lugar do fato, o modo de execução, as relações do autor com a vítima etc., que podem influir na formação da pena-base’” (fl. 57.994). Percebe-se, assim, que o Relator não se valeu de elementares do tipo penal para exasperar a pena-base do embargante, mas apenas para enquadrar a conduta do embargante no tipo. Ademais, as circunstâncias judiciais empregadas na dosimetria tiveram fundamento distinto. Desse modo, rejeito os embargos, no ponto. STF-fl. 63590 AP 470 EDJ-TERCEIROS III.3 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NO TOCANTE AO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - ITEM III.3 (alínea c.1) DA DENÚNCIA O embargante sustenta, ainda, haver obscuridade na apreciação das circunstâncias do crime de corrupção ativa relativo ao corréu HENRIQUE PIZZOLATO. Aduz que os motivos lançados no voto condutor configuram bis in idem, pois considerou-se como circunstância negativa elemento inerente ao próprio tipo penal, que também foi objeto de aplicação da causa de aumento prevista no parágrafo único do art. 333 do Código Penal. O recorrente assim manifestou a sua insurgência: “Data máxima vênia, está-se diante de evidente bis in idem. Isto porque a ‘utilização da estrutura estatal’ decorre da presença de um funcionário público, exigida pelo – e inerente ao – tipo de peculato. Além disso, ‘a efetiva prática dos atos de ofício almejados’, foi objeto da causa de aumento do parágrafo único do art. 333 do Código Penal” (fl. 48 dos Embargos de Declaração). Sem razão, todavia, o recorrente. A descrição das circunstâncias do crime, considerando “a utilização da estrutura estatal”, segundo o Relator, representa apenas uma característica negativa e, portanto, desfavorável ao réu. Assim, ao contrário do que pretende o embargante, tal valoração não representou bis in idem na fixação da pena. Rejeito, pois, os embargos. III.4 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NO TOCANTE AO CRIME DE PECULATO - ITENS III.2 (alínea b) e III (alínea c) DA DENÚNCIA Tal como fez no subtópico referente à dosimetria do crime de STF-fl. 63591 AP 470 EDJ-TERCEIROS peculato contra a Câmara dos Deputados (item III.1, alínea b.2, da denúncia), o embargante sustenta que o voto condutor, também neste aspecto, incorreu em bis in idem ao valorar negativamente elementares do tipo penal em questão. Valho-me, aqui, dos mesmos argumentos que lancei ao apreciar a insurgência explicitada quanto à dosimetria do item III.1, alínea b.2, da denúncia, para, da mesma forma, rejeitar, nesse ponto, os embargos. III.5 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NO TOCANTE AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO - ITEM IV DA DENÚNCIA Também neste subitem o embargante aponta a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que o voto do Ministro Relator analisou desfavoravelmente as circunstâncias do ilícito ao argumento de que “as operações de lavagem de dinheiro se estenderam por mais de dois anos”. Argumenta que tal circunstância foi sopesada para aplicar o aumento da pena em virtude da continuação delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal. Com relação aos motivos do crime, alega que a decisão ostenta o vício da obscuridade. Sustenta, em resumo, que a afirmação quanto à sua intenção de “obter recursos indevidos” não guardaria qualquer relação com os fatos analisados. E acrescenta que essa intenção, se realmente existiu, estaria relacionada aos crimes antecedentes, sendo fato inerente ao tipo. Sem razão, todavia, o recorrente. A descrição das circunstâncias do crime, considerado o tempo pelo qual perduraram as operações de lavagem, segundo o Relator, representa apenas uma característica negativa e, portanto, desfavorável ao réu. Assim, ao contrário do que pretende o embargante, tal valoração não representou bis in idem na STF-fl. 63592 AP 470 EDJ-TERCEIROS fixação da pena. Rejeito, assim, os embargos. III.6 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NO TOCANTE AO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - ITEM VI DA DENÚNCIA Novo bis in idem é apontado pelo embargante neste subitem, ao argumento de o fato da continuidade no tempo ter sido duplamente valorado, porquanto aplicado como causa especial de aumento, em virtude da continuidade delitiva, e, ainda, como circunstância do crime a que se refere o art. 59 do Código Penal. Quanto à análise da culpabilidade, sustenta que a afirmação de fl. 58.005 é totalmente inovadora, não tendo sido ventilada em nenhum momento ao longo da instrução penal. Para este subtópico valem os mesmos fundamentos lançados no item anterior. Entendo que não se verifica omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada. Já no que se refere à análise da culpabilidade, o Relator fundou a sua argumentação nos elementos disponíveis no processo, não havendo, a meu ver, vícios a serem afastados por meio dos declaratórios. Assim, rejeito os embargos, no ponto. III.7 – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS NO TOCANTE AO CRIME DE QUADRILHA - ITEM II (alínea a) DA DENÚNCIA Neste último subitem, o embargante argumenta, em síntese, que, ao analisar as penas aplicadas aos outros crimes, verificou desproporção na “valoração dos parâmetros” para a fixação da pena relativa ao delito de formação de quadrilha. STF-fl. 63593 AP 470 EDJ-TERCEIROS Destaco o seguinte argumento do embargante: “Não há qualquer sentido, portanto – salvo lutar contra a prescrição da pretensão punitiva, direito do réu – em se fixar a pena base do delito de quadrilha, cujo intervalo é abstratamente estabelecido de 1 (um) a 3 (três) anos, no montante de 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal” (fl. 53 dos Embargos de Declaração). Aqui, penso que também assiste razão ao embargante. Da análise dos parâmetros adotados na aplicação das penas relativas aos crimes pelos quais o réu foi condenado, verifica-se discrepância considerável na fixação da pena-base para o crime de formação de quadrilha. Esta Corte já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que “a mera referência aos padrões abstratos da norma, sem explicitação das bases empíricas de suas afirmações, não é suficiente para elevar substancialmente a pena-base” (HC 82.601/PE, Rel. Ministro Maurício Corrêa). No mesmo sentido, cito o HC 69.141/RJ, Rel. Ministro Celso de Mello, e o HC 74.951/RJ, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, entre outros. Ademais, é necessário se ter em conta parâmetros razoáveis e proporcionais na primeira fase da fixação da dosimetria, como é de praxe. Ademais, a discricionariedade que a lei confere ao juiz para fixar a pena não pode converter-se em arbítrio, travestindo-se a necessária objetividade que se exige em tal mister em fórmulas retóricas de uma aparente coerência lógica jurídica. No entanto, isso não ocorreu na espécie, visto que, com apoio em STF-fl. 63594 AP 470 EDJ-TERCEIROS apenas quatro circunstâncias desfavoráveis, chegou-se a um patamar superior ao termo médio. É dizer, no caso sob exame, de uma pena de 1 (um) a 3 (três) anos, chegou-se a 2 (dois) anos e 3 (três) meses, ou seja, pouco menos do que a pena máxima para o delito em questão. Para os demais delitos, a proporção de aumento foi bem menor. Verifico, por exemplo, quanto ao crime de corrupção ativa (item III.1, b.1), cuja pena é de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, que o aumento na primeira fase foi de apenas 6 (seis) meses, consideradas as mesmas circunstâncias judiciais. Do mesmo modo, no tocante ao delito previsto no art. 312 do Código Penal (peculato), cuja pena também é de reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, o aumento inicial foi de 1 (um) ano. Já para o segundo crime de corrupção ativa (item III.1, c.1), o Relator, em sua dosimetria, valeu-se da antiga redação do art. 333 do Código Penal. E, assim, partindo de uma pena de 1 (um) ano, aumentou-a em mais 1 (um) ano, para fixá-la em 2 (dois) anos de reclusão. Para os peculatos descritos nos itens III.2, b, e III.3, c.3 (Bônus de Volume e Fundo Visanet), o Relator adotou a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal. E, desse modo, ao fixar a pena-base, majorou-a em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, considerado o intervalo de 10 (dez) anos possíveis. Por sua vez, no que concerne ao crime de lavagem, cuja pena vai de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, o aumento foi de 6 (seis) meses na primeira fase. Por fim, no que toca ao crime de corrupção ativa, tratado no item VI da denúncia, também se reconheceu a continuidade delitiva e, para a primeira fase de fixação da pena, aumentou-se a reprimenda corporal em STF-fl. 63595 AP 470 EDJ-TERCEIROS 1 (um) ano e 6 (seis) meses. Entendo, desse modo, estar configurada a desproporção na fixação da pena-base para o crime de formação de quadrilha, caracterizando-se a contradição sanável nessa via processual. Isso posto, acolho os embargos com efeitos infringentes para assentar a desproporção na fixação da pena-base para o delito previsto no art. 288 do Código Penal e determinar a sua adequação aos critérios empregados para a fixação das sanções correspondentes aos demais. IV – INCOMPLETUDE DO ACÓRDÃO. TRECHOS DOS DEBATES CANCELADOS Assim como outros embargantes, CRISTIANO PAZ insurge-se contra o cancelamento de diversos apartes e debates no corpo do acórdão. Valho-me dos fundamentos já proferidos sobre o tema em recursos antecedentes para rejeitar os embargos. V – ABSOLUTA CONTRADIÇÃO EXISTENTE ENTRE AS PENAS PECUNIÁRIAS FIXADAS PARA OS RÉUS Finalizando os embargos, o recorrente sustenta discrepância nos resultados finais das penas de multa aplicadas aos réus, valendo-se da proposta de reajuste formulada pelo Ministro Revisor. O embargante assim sintetiza seu argumento: “Considerando-se o fato de que a questão não foi corrigida por esta Corte Suprema, tal como proposto pelo Ministro Revisor ao tempo da votação, faz-se necessário, de igual forma, o acolhimento destes embargos para o saneamento da questão” (fl. 57 dos Embargos de Declaração). STF-fl. 63596 AP 470 EDJ-TERCEIROS Não obstante considerar relevantes e ponderáveis os argumentos lançados pelo embargante, a proposta de reajuste geral das multas fixadas não foi acolhida pelo Plenário, não sendo, portanto, o caso de fazê-lo em sede de embargos declaratórios, razão pela qual rejeito os embargos. VI – CONCLUSÃO Pelas razões expostas, acolho parcialmente os embargos com efeitos infringentes, apenas para assentar a desproporção na fixação da penabase para o delito previsto no art. 288 do Código Penal. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : CRISTIANO DE MELLO PAZ ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARÃES FILHO ADV.(A/S) : JOSÉ ANTERO MONTEIRO FILHO ADV.(A/S) : CAROLINA GOULART MODESTO GUIMARÃES ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES NETO ADV.(A/S) : IZABELLA ARTUR COSTA EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, rejeitou as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Em seguida, o julgamento foi suspenso. Ausente, licenciado, o Ministro Teori Zavascki. Plenário, 14.08.2013. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para suprimir o trecho apontado no voto condutor do acórdão quanto ao somatório das penas. O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos de declaração quanto à dosimetria da pena base pelo delito de formação de quadrilha, vencido o Ministro Marco Aurélio. E, por unanimidade, rejeitou os embargos quanto às demais alegações. Tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). O Ministro Marco Aurélio reajustou o voto proferido na sessão do Plenário de 28 de agosto de 2013 quanto à dosimetria da pena base pelo delito de formação de quadrilha do embargante Marcos Valério Fernandes de Souza. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 29.08.2013. Decisão: O Ministro Teori Zavascki reajustou o voto quanto à fixação da pena base pelo delito de formação de quadrilha. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 04.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procuradora-Geral da República, Gonçalves Caiado de Acioli. interina, Dra. Helenita Amélia p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 05/09/2013 STF-fl. 63598 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, eu gostaria de salientar que existe, no meu entender, uma outra situação absolutamente semelhante, que é em relação ao réu Jacinto Lamas. O réu Valdemar Costa Neto foi condenado por quarenta e uma operações a uma reprimenda que aumentaria a continuidade delitiva em 1/3. Já Jacinto Lamas, que é o subordinado, e teve quarenta operações, portanto, uma a menos, foi aumentado em 2/3. De modo que eu, desde logo, estenderia a decisão a este réu, Jacinto Lamas para, no ponto, dar a ele o mesmo tratamento que se deu, aqui, ao réu Fischberg e, agora, ao réu Genu. Esse é o meu voto, Senhor Presidente. 05/09/2013 STF-fl. 63599 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RELATOR EMBTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) EMBDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : CRISTIANO DE MELLO PAZ : CASTELLAR MODESTO GUIMARÃES FILHO : JOSÉ ANTERO MONTEIRO FILHO : CAROLINA GOULART MODESTO GUIMARÃES : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES NETO : IZABELLA ARTUR COSTA : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu queria manifestar a minha inteira adesão ao ponto de vista do eminente Ministro Teori Zavascki. Eu trago um voto por escrito e uma tabela onde evidencio esse claríssimo erro que foi feito durante o julgamento e que consta do acórdão. E peço licença aos nobres pares para distribuir o meu voto nesse sentido e a tabela. E desde logo me associo ao voto do Ministro Teori Zavascki, retificando o meu voto anterior, porque incorri em erro também. 05/09/2013 STF-fl. 63600 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, o voto do Ministro Teori, embora conclua pelo acolhimento dos embargos de declaração, não coincide, no fundamento, com a minha posição, porque, no caso de Jacinto Lamas, ele não ficou com pena maior do que Valdemar. O meu critério foi de dizer que o réu a quem o Tribunal imputou menor culpabilidade, ficou com pena maior do que o suposto mandante. No caso Valdemar-Jacinto, não aconteceu isso. Portanto, entendendo e respeitando as razões do Ministro Teori, apenas registro que o fundamento dele é diferente do meu. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas aqui, permita-me, parece-me que a situação de Jacinto Lamas é idêntica a do réu Genu; absolutamente idêntica. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - No tocante a 1/3 e a 2/3, mas não no tocante à pena. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim. Aplicou-se a ele uma atenuante, porque ele estaria cumprindo ordens, apenas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vamos julgar o caso que está sendo apreciado e depois tratar... 05/09/2013 STF-fl. 63601 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: CRISTIANO DE MELLO PAZ A QUESTÃO DA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA DE QUADRILHA O embargante argumenta, em síntese, que, ao analisar as penas aplicadas aos outros crimes, verificou desproporção na “valoração dos parâmetros” para a fixação da pena relativa ao delito de formação de quadrilha. Destaco o seguinte argumento do embargante: “Não há qualquer sentido, portanto – salvo lutar contra a prescrição da pretensão punitiva, direito do réu – em se fixar a pena base do delito de quadrilha, cujo intervalo é abstratamente estabelecido de 1 (um) a 3 (três) anos, no montante de 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal” (fl. 53 dos Embargos de Declaração). Aqui, penso que também assiste razão ao embargante. Da análise dos parâmetros adotados na aplicação das penas relativas aos crimes pelos quais o réu foi condenado, verifica-se discrepância considerável na fixação da pena-base para o crime de formação de quadrilha. Esta Corte já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que STF-fl. 63602 AP 470 EDJ-TERCEIROS “a mera referência aos padrões abstratos da norma, sem explicitação das bases empíricas de suas afirmações, não é suficiente para elevar substancialmente a pena-base” (HC 82.601/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa). No mesma linha cito o HC 69.141/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 74.951/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, entre outros. É de se ter em conta, ademais, a necessidade de observar-se parâmetros razoáveis e proporcionais na primeira fase da fixação da dosimetria, como é de praxe. Observo que não estou me afastando da jurisprudência do Tribunal segundo o qual inexiste, em nosso ordenamento, imposição legal de que o cálculo da pena seja feito com base em frações específicas, correspondentes a cada circunstância judicial e incidentes sobre a pena mínima. Não é disso que se trata, mas, sim, de uma desproporção existente entre as circunstâncias judiciais elencadas como desfavoráveis e a penabase fixada. Ressalto, por oportuno, lição de José Antonio Paganella Boschi, que, ao discorrer sobre as regras jurisprudenciais para a fixação da pena-base, ensina que o patamar máximo a ser observado pelo julgador na primeira fase da dosimetria da pena - alcançado quando todo o conjunto das circunstâncias judiciais for desfavorável ao réu - deveria se situar próximo ao do termo médio: o resultado da soma do mínimo com o máximo – abstratamente cominados – dividido por dois1. Ou seja, no seu entender, somente se a totalidade das circunstâncias judiciais fosse desfavorável ao réu é que a pena-base poderia se 1 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. STF-fl. 63603 AP 470 EDJ-TERCEIROS aproximar do termo médio. No entanto, isso não ocorreu na espécie, visto que, com apoio em apenas quatro circunstâncias desfavoráveis, chegou-se a um patamar superior ao termo médio. É dizer, no caso sob exame, de uma pena de 1 (um) a 3 (três) anos, chegou-se a 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, ou seja, quase a pena máxima para o delito em questão. Como se verifica, dos 2 (dois) anos de aumento possível para o crime de quadrilha, a Corte caminhou quase 63% (sessenta e três por cento). Para os demais delitos, a proporção de aumento foi bem menor. Verifico, por exemplo, quanto ao crime de corrupção ativa (item III.1, b.1), cuja pena é de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, que o aumento na primeira fase foi de apenas 6 (seis) meses, consideradas as mesmas circunstâncias judiciais. O Tribunal “caminhou”, então, apenas 5% (cinco por cento). Do mesmo modo, no tocante ao delito previsto no art. 312 do Código Penal (peculato), cuja pena também é de reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, o aumento inicial foi de 1 (um) ano. Isto é, a Corte usou tão somente 10% (dez por cento) do aumento possível. Já para o segundo crime de corrupção ativa (item III.3, c.1), o Relator, em sua dosimetria, valeu-se da antiga redação do art. 333 do Código Penal. E, assim, partindo de uma pena de 1 (um) ano, aumentou-a mais 1 (um) ano, para fixá-la em 2 (dois) anos de reclusão, ou seja, “caminhou” apenas cerca de 14% (quatorze por cento). Para os peculatos descritos nos itens III.2, b, e III.3, c.3 (Bônus de Volume e Fundo Visanet), o Relator adotou a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal. E, desse modo, ao fixar a pena-base, majorou-a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, considerado o intervalo de 10 STF-fl. 63604 AP 470 EDJ-TERCEIROS (dez) anos possíveis, isto é, usou apenas aproximadamente 13% (treze por cento) do aumento possível. Por sua vez, no que concerne ao crime de lavagem, cuja pena vai de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, o aumento foi de 6 (seis) meses na primeira fase. Aumentou-se tão somente cerca de 7% (sete por cento). Por fim, no que toca ao crime de corrupção ativa, tratado no item VI da denúncia, também se reconheceu a continuidade delitiva e, para a primeira fase de fixação da pena, aumentou-se a reprimenda corporal 1 (um) ano e 6 (seis) meses, ou seja, 15% (quinze por cento) do aumento possível. Entendo, desse modo, estar configurada a desproporção na fixação da pena-base para o crime de formação de quadrilha, em razão do aumento de 63% (sessenta e três por cento), caracterizando-se a contradição sanável nesta via processual. Isso posto, entendendo presente manifesta desproporcionalidade na fixação da pena-base para o delito do art. 288 do CP, retifico meu voto, para acolher os embargos, com efeitos infringentes, a fim de que o Tribunal proceda ao reajuste na dosimetria da pena de quadrilha. 05/09/2013 STF-fl. 63605 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ainda, Senhor Presidente, aproveitando o ensejo do artigo 133 do Regimento Interno, peço ao meu assistente que distribua um gráfico e uma tabela que fiz para justificar porque quero acompanhar integralmente o voto do eminente Ministro Teori Zavascki enunciado ontem ao final da Sessão. Vossas Excelências poderão ver, então, que, no caso de Cristiano Paz, Ramon Hollerbach, Marcos Valério - um dos grupos apenados -, houve, no caso da quadrilha, um aumento absolutamente inexplicável, a meu ver, pelo menos do ponto de vista jurídico, em comparação com as penas de peculato, corrupção ativa, outros peculatos, lavagem de dinheiro, evasão de divisas, que ficaram numa média de 12% a 13%, quanto ao aumento da pena-base: Cristiano Paz teve um aumento de 63% da penabase, Ramon Hollerbach, 63% e Marcos Valério, 75%, no caso do crime de quadrilha. Quanto a outro grupo, também reformulo o meu voto. Kátia Rabello teve o aumento da pena-base de 7%; na gestão fraudulenta, 10%; na evasão de divisas, 18%; na quadrilha, 63%. Já José Roberto Salgado, 7% na lavagem; 10% na gestão fraudulenta; evasão de divisas, 18%; e quadrilha, 63%. Claro que esses crimes - e por isso são e foram apenados pelo legislador com sanções muito mais graves - causam maior lesão à sociedade, portanto, deveriam, em tese, terem sido exacerbadas de maneira mais severa do que o delito de quadrilha. Mas tal não aconteceu. Verifica-se que, na quadrilha, tanto Kátia Rabello, quanto José Salgado, de forma absolutamente discrepante, foram apenados com 63% cada STF-fl. 63606 AP 470 EDJ-TERCEIROS qual. Examinando agora outro “núcleo”, o terceiro, verifico igualmente que José Dirceu, na corrupção - que é um crime gravíssimo -, teve a sua pena aumentada, na primeira fase, ou seja, na pena-base, em 20%; José Genoíno 15%; Delúbio Soares, em 20%. Por outro lado, na quadrilha, José Dirceu teve a sua pena-base aumentada em 75%. Por quê? Houve não só essa exacerbação inexplicável na primeira fase, como houve também, registrou-se, o bis in idem, que o Ministro Toffoli tão bem explicou. José Genoíno, na corrupção ativa, teve um aumento de 15%; na pena-base de quadrilha, o foi em 63%; e Delúbio, que teve a pena-base por corrupção ativa aumentada em 20%, acabou sendo apenado na quadrilha em 63%. Por que isso? Claro que isso foi para superar a prescrição, impor o regime fechado a determinados réus. Essa é a única explicação que encontro. Eu tenho um gráfico em três dimensões, em que mostro isso com muita clareza e que pode ser evidenciado ictu oculi - como se diz em latim -, ou seja, com os próprios olhos, num primeiro olhar. Vê-se logo que há uma discrepância absolutamente gritante. Fiz esse gráfico com relação aos três “núcleos”, onde esse exagero fica claramente evidenciado. Quer dizer, houve uma desproporção inaceitável na fixação da pena-base de todos esses réus para exatamente se superar a prescrição. E todos sabiam, todos tinham convicção, já no início do julgamento, que, ainda que se dobrasse a pena mínima do crime de quadrilha, o que já seria algo absolutamente excepcional, mesmo assim, a prescrição já teria se consumado. Aproveito para apresentar meu voto, com relação a Jacinto de Souza Lamas, para acolher em parte - tal como fez o eminente Ministro Teori os embargos declaratórios. STF-fl. 63607 AP 470 EDJ-TERCEIROS E acompanho, também, a solução dada por Sua Excelência com relação a todos esses outros réus que mencionei, porque aqui a evidência matemática ou aritmética, se quiserem, é claríssima. Como o Ministro Gilmar, que é um ilustre germanista, sabe muito bem, os alemães dizem: Tatsachen sprechen, os fatos falam por si só. É esse, Senhor Presidente, o meu voto, com relação a Jacinto Lamas e os demais réus que acabei de nominar. 05/09/2013 STF-fl. 63608 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: 1ª QUESTÃO Na espécie, a questão levantada pelo Ministro Teori Zavascki circunscreve-se à existência de discrepância de natureza objetiva entre os percentuais de aumento utilizados na fixação da pena-base para diferentes delitos imputados ao mesmo réu. Ressaltou Sua Excelência que, no caso de diferentes delitos praticados por um mesmo indivíduo, a semelhança entre as respectivas circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis não justificaria o descompasso existente entre os percentuais de aumento de pena-base aplicados. Destacou Sua Excelência que, em alguns casos, o percentual de majoração da pena-base chegou a 75% do intervalo entre o mínimo e o máximo cominados para o delito. Em especial, fez remissão ao crime de formação quadrilha (CP, art. 288). Sua Excelência entende haver descompasso entre os percentuais utilizados para aumentar a pena-base de certos réus quanto ao crime de quadrilha e os percentuais utilizados para aumentar a pena-base relativa a outros delitos imputados aos mesmos réus, os quais, em geral, foram bem inferiores. Diante dessas ponderações, sugeriu o Ministro Teori Zavascki que se fixasse a pena-base do delito de quadrilha “mediante um avanço, em relação à pena mínima cominada, equivalente ao do maior percentual de avanço adotado para os outros delitos imputados ao mesmo réu”. Ressalto que não estou fazendo juízo de valor a respeito das circunstâncias judicias utilizadas na fixação das pena-base para o caso, pois, tendo absolvido os embargantes do delito de formação de quadrilha, não me seria possível ponderar sobre o quesito da STF-fl. 63609 AP 470 EDJ-TERCEIROS culpabilidade para estabelecer, à luz do art. 59 do CP, parâmetros aritméticos, entre o mínimo e o máximo cominados, a serem utilizados na dosimetria do crime em questão. Partindo da análise do art. 59 do CP feita no voto condutor de cada resultado, lanço mão de um critério matemático para calcular o percentual de aumento adequado que deve incidir na fixação da pena-base (1ª fase), na linha do que foi proposto pelo Ministro Teori Zavascki. Fazendo uma revisão de todos os casos relativos ao delito de formação quadrilha (CP, art. 288), constato que existem aqueles que se inserem dentro dessa perspectiva trazida pelo eminente Ministro Teori Zavascki. Destaco os seguintes casos, por ordem de interposição dos embargos. 1) CRISTIANO DE MELLO PAZ (3º ED) 1.1) Crime de Quadrilha – Cap. II (CP, art. 288) - Mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 1.2) Crime de Corrupção Ativa – Câmara dos Deputados – Capítulo III.1 (CP, art. 333) – mínimo de 1 e máximo de 8; Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses; Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.3) Crime de Peculato – Câmara dos Deputados – Capítulo III.1 (CP, art. 312) – mínimo de 2 e máximo de 12; Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator – 3 anos. Percentual de aumento utilizado: 10% do intervalo entre o mínimo e o máximo. STF-fl. 63610 AP 470 EDJ-TERCEIROS 1.4) Crime de Corrupção Ativa – BB-Visanet – Cap. III.3 (CP, art. 333) – Mínimo de 2 e máximo de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator – 2 anos. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.5) Crime de Corrupção Ativa – Parlamentares – Cap. VI (CP, art. 333) – Mínimo de 2 e máximo de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 15% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.6) Crime de Peculato – B. volume BB. Visanet - Cap. III.2 e III.3 (CP, art. 312) - mínimo de 2 e máximo de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 4 meses. Percentual de aumento utilizado: 13% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.7) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - Lei nº 9.613/98, art. 1º - mínimo de 3 e máximo de 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 7% do intervalo entre o mínimo e o máximo. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavascki, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 21% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (5) cinco meses e (1) um dia de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 2) MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA (4º ED) STF-fl. 63611 AP 470 EDJ-TERCEIROS 2.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mínimo de 1 e máximo de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 75% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 2.2) Crime de Corrupção Ativa - Câmara Dep. - Cap. III.1 (CP, art. 333) - mín. de 1 e máx. de 8. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 36% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.3) Crime de Peculato - Câmara Dep. Cap. III.1 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 20% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.4) Crime de Corrupção Ativa - BB-Visanet - Cap. III.3 (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Revisor - 2 anos. Percentual de aumento utilizado: 10% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.5) Crime de Corrupção Ativa – Parlamentares - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos e 1 mês. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.6) Crime de Peculato – B. volume BB. Visanet - Cap. III.2 e III.3 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. STF-fl. 63612 AP 470 EDJ-TERCEIROS Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 20% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.7) Crime de Lavagem de Dinheiro Cap. IV - Lei nº 9.613/98, art. 1º - mín. de 3 e máx. de 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Revisor - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 14% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.8) Crime de Evasão de Divisas - Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e máx. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos. Percentual de aumento utilizado: 25% do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavascki, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 36% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (8) oito meses e (19) dezenove dias de reclusão. Considerando-se a causa de aumento aplicada pelo Relator (CP, art. 62, I), chega-se a uma pena-base majorada de 1/6, totalizando (2) dois anos e (2) dois dias de reclusão. 3) JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA (6º ED) 3.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 75% do intervalo entre o mín. e o máx. 3.2) Crime de Corrupção Ativa - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e STF-fl. 63613 AP 470 EDJ-TERCEIROS máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos e 1 mês. Percentual de aumento utilizado aproximado: 21% do intervalo entre o min. e máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 21% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (5) cinco meses e (1) um dia de reclusão. Considerando-se a causa de aumento aplicada pelo Relator (CP, art. 62, I), chega-se a uma pena-base majorada de 1/6, totalizando (1) um ano, (7) sete meses e (26) vinte e seis dias de reclusão. 4) DELÚBIO SOARES DE CASTRO (7º ED) 4.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 4.2) Crime de Corrupção Ativa - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 20% do intervalo entre o mín. e máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 20% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (4) quatro meses e (24) vinte e quatro dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, STF-fl. 63614 AP 470 EDJ-TERCEIROS essa seria a pena final para o delito. 5) JOSÉ ROBERTO SALGADO (13º ED) 5.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 5.2) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - mín. de 3 e máx. de 10 . Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses Percentual de aumento utilizado aproximado: 7% do intervalo entre o mín. e o máx. 5.3) Crime de Gestão Fraudulenta - Cap. V - Lei nº 7.492/86, art. 4º mín. de 3 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado aproximado: 11% do intervalo entre o mín. e o máx. 5.4) Crime de Evasão de Divisas - Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e máx. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 9 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 18% do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 18% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (4) quatro meses e (9) nove dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma STF-fl. 63615 AP 470 EDJ-TERCEIROS causa de aumento ou diminuição nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 6) JOSÉ GENOÍNO NETO (14º ED) 6.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 6.2) Crime de Corrupção Ativa - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 3 - (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 15% do intervalo entre o min. e máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 15% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (3) três meses e (18) dezoito dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 7) KÁTIA RABELO (15º ED) 7.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. STF-fl. 63616 AP 470 EDJ-TERCEIROS 7.2) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - mín. de 3 e máx. de 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 7% do intervalo entre o mín. e o máx. 7.3) Crime de Gestão Fraudulenta - Cap. V - Lei nº 7.492/86, art. 4º mín. de 3 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 11% do intervalo entre o mín. e o máx. 7.4) Crime de Evasão de Divisas Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e max. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 9 meses Percentual de aumento utilizado: 18 % do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 18% - para majorar a pena-base (1ª fase) da embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (4) quatro meses e (9) nove dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 8) RAMON HOLLERBACH CARDOSO (19º ED) 8.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. STF-fl. 63617 AP 470 EDJ-TERCEIROS 8.2) Crime de Corrupção Ativa - Câmara Dep. - Cap. III.1 (CP, art. 333) - mín. de 1 e máx. de 8. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.3) Crime de Peculato - Câmara Dep. - Cap. III.1 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos. Percentual de aumento utilizado: 10% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.4) Crime de Corrupção Ativa - BB-Visanet - Cap. III.3 (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.5) Crime de Corrupção Ativa – Parlamentares - Cap. VI (CP, art. 333) - Mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 15% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.6) Crime de Peculato – B. volume BB. Visanet - Cap. III.2 e III.3 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 4 meses. Percentual de aumento utilizado: 13% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.7) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - mín. de 3 e máx. de 10. STF-fl. 63618 AP 470 EDJ-TERCEIROS Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 7% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.8) Crime de Evasão de Divisas - Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e máx. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 9 meses. Percentual de aumento utilizado: 18 % do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja 21% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (5) cinco meses e (1) um dia de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 2ª QUESTÃO Tendo em vista que, nos casos de Breno Fishberg e Enivaldo Quadrado (sócios na Bônus Banval), a Corte acolheu os embargos para dirimir a discrepância na fixação das respectivas penas pelo delito de lavagem de dinheiro – estabelecendo para Breno Fishberg a mesma pena estipulada para o corréu Enivaldo Quadrado, ou seja, (3) três anos e (6) seis meses de prisão, mais 11 dias-multa com valor unitário equivalente a (10) dez salários-mínimos -, penso que seja mister revermos o caso de Jacinto Lamas (tesoureiro do PL) em relação a Valdemar Costa Neto (Presidente do PL). Ao parlamentar Valdemar Costa Neto (Presidente do PL), por 41 operações de lavagem de dinheiro, prevaleceu a sanção corporal proposta pelo eminente Revisor, que, na terceira fase, em razão da continuidade delitiva, aumentou a pena na fração de 1/3 (um terço), STF-fl. 63619 AP 470 EDJ-TERCEIROS chegando ao montante final de (5) cinco anos e (4) quatro meses de reclusão, mais 260 dias-multa com o valor unitário de 10 salários mínimos (multa do Relator). A Jacinto Lamas (tesoureiro do PL), por 40 operações de lavagem de dinheiro, prevaleceu a pena corporal imposta pelo Relator, que na terceira fase, em razão da continuidade delitiva, aumentou a pena na fração de 2/3 (dois terços), chegando ao montante final de (5) cinco anos de reclusão e 200 dias-multa com o valor unitário de 5 salários mínimos. Portanto, seria o caso de acolhermos os embargos de Jacinto Lamas para que seja aplicada a ele a mesma fração de 1/3 de aumento de pena imposta a Valdemar Costa Neto. Desse modo, com o aumento de 1/3 pela continuidade delitiva, a pena de Jacinto Lamas passaria a ser de (4) quatro anos de reclusão, a ser cumprida no regime aberto (CP, art. 33, § 2º, c). Ressalto que, aplicada a Jacinto Lamas a pena corporal de 4 anos, haveria a possibilidade de, nos termos do art. 44, § 2º, parte final, do CP, substituirmos a pena corporal por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. É como voto. 05/09/2013 STF-fl. 63620 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, por coerência devo acompanhar também o ministro Ricardo Lewandowski, porque realmente houve a potencialização das mesmas circunstâncias judiciais no tocante aos crimes de quadrilha. Os acusados não têm culpa quanto à morosidade da máquina judiciária, e o fato de incidir, possivelmente, a prescrição não nos leva, na feitura da almejada justiça, a fazer contas de chegar. Talvez o problema esteja na apenação desse crime, para o qual se estabelece a pena mínima de um ano, e o teto de três anos. Mas esse é o arcabouço normativo em vigor. Penso que descabe – se não fosse assim, o sistema não fecharia – no mesmo processo, diante de idênticas circunstâncias judiciais, potencializá-las quanto a um crime e, no tocante aos demais, ter-se, sob a minha óptica, pelo menos, a razoabilidade, considerado o acréscimo implementado no que prevista a pena mínima. Disse em uma das sessões – estou corrigindo a degravação, aproveitando o tempo, porque a sobrecarga de trabalho é muito grande – que a leitura que se faz, principalmente na comunidade acadêmica jurídica, quanto a esse quadro é péssima, em termos de princípios e prevalência de princípios quando se implementa um julgamento. Por isso, acompanho Sua Excelência, o ministro Ricardo Lewandowski. 05/09/2013 STF-fl. 63621 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu só queria fazer uma observação para eventualmente... É claro que os juízes podem errar e o erro autentica a humanidade dos juízes. E nós passamos aqui cinquenta Sessões analisando este processo, todos nós agimos com muito cuidado. Então, no presente momento, é muito importante que tenhamos em mente que algumas discrepâncias, foram causadas pelo voto vencido e pelo voto vencedor, de sorte que nós temos que tomar cuidado para que o voto vencido não fixe a pena, que foi fixada pelo voto vencedor formado pelo Colegiado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - É o que vai acabar acontecendo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Respeitando, assim, a autoridade do Colegiado, que, na forma do artigo 93, fundamentou todas as suas decisões. Só queria fazer essa observação. 05/09/2013 STF-fl. 63622 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, no final do meu voto, no caso João Carlos Genu, propus a retificação de um voto meu, no caso Jacinto de Souza Lamas. Fui, entretanto, alertado pelo Senhor Secretário de que eu não participei do julgamento do caso Lamas. De modo que eu peço a Vossa Excelência que desconsidere a retificação proposta. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu mantenho o meu voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência não participou do início do julgamento dos embargos declaratórios. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas pode votar O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, pode votar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Declarando-se esclarecido... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Os embargos de declaração foram apregoados de maneira individualizada, eu gostaria de lembrar isso. A cada vez que eu apregoei, eu disse: em julgamento, os embargos de declaração de fulano de tal. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, STF-fl. 63623 AP 470 EDJ-TERCEIROS Presidente, mas se Vossa Excelência me permite... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro, permita-me proclamar o resultado, por favor. 05/09/2013 STF-fl. 63624 PLENÁRIO TERCEIROS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Em síntese, os embargos de Cristiano de Mello Paz veiculam o seguinte: a) ERRO MATERIAL quanto à soma das penas aplicadas. Nesse particular, observo que, de acordo com o que ficou consignado na ementa (fls. 51642/51643), a pena final do embargante decorre da aplicação da regra do concurso material (CP, art. 69) – ele foi condenado por diversos crimes. Nesse aspecto, considerando os argumentos trazidos pelo Ministro Joaquim Barbosa em seu voto, eu acompanho Sua Excelência para acolher parcialmente a alegação de erro material. b) Presença de OMISSÃO, CONTRADIÇÃO e OBSCURIDADE: b.1) na condenação pela prática do delito de corrupção ativa. Deputado João Paulo Cunha. Item III.1 (alínea ‘b.1’) da denúncia; b.2) na condenação pela prática do delito de peculato. Contrato firmado entre a SMP&B e a Câmara dos Deputados. Item III.1 (alínea ‘b.2’) da denúncia; b.3) na condenação pela prática do delito de corrupção ativa. Henrique Pizzolato. Item III.3 (alínea ‘c.1’) da denúncia; na condenação pela prática do delito de peculato. Contrato firmado entre a DNA Propaganda e o Banco do Brasil. Itens III.2 (alínea ‘b’) e III.3 (alínea ‘c.2’) da denúncia; b.4) na condenação pela prática do delito de lavagem de dinheiro. Item IV da denúncia; b.5) na condenação pela prática do delito de corrupção ativa. Base STF-fl. 63625 AP 470 EDJ-TERCEIROS aliada. ItemVI da denúncia; b.6) na condenação pela prática do delito de quadrilha. Item II (alínea ‘a’) da denúncia. Repito aqui o que foi destacado no item anterior. O julgado embargado não incorreu em omissão, contradição ou obscuridade, tendo o Plenário decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito, não obstante, nesse particular, tenha eu restado parcialmente vencido quanto ao reconhecimento de parte dos delitos, relativamente aos quais votei pela absolvição do réu. Pretende o embargante, nesse particular, novamente, cotejar as provas produzidas e impugnar os fundamentos adotados para a sua condenação em cada uma das infrações. Volto a repetir que os embargos de declaração traduzem instrumento destinado especificamente a expungir da decisão embargada obscuridade, ambiguidade ou contradição, não sendo meio hábil à reapreciação do julgado ou ao questionamento da justiça da decisão, a pretexto de que a interpretação adotada pelo órgão julgador não se coaduna com as provas destacadas por qualquer das partes. Rejeito as alegações. c) Presença de OMISSÃO, CONTRADIÇÃO e OBSCURIDADE: c.1) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de corrupção ativa. Deputado João Paulo Cunha. Item III.1 (alínea ‘b.1’) da denúncia. Folhas 57990/57993. Conforme ressaltado pelo embargante, a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 100 dias-multa (voto do Relator), a ele aplicada seria contraditória e acarretaria violação dos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a dosimetria teria sido fundada em elementos duvidosos e obscuros. STF-fl. 63626 AP 470 EDJ-TERCEIROS Pois bem, verifico que a pena de Cristiano Mello Paz, fixada pelo Relator – voto vencedor -, foi aplicada com estrita observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, não cabendo ao Tribunal, nesta via recursal, como já dito, reavaliar as circunstâncias fáticas enumeradas para esse fim, estando demonstrada a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a sua conclusão. Portanto, não vejo afronta a nenhum dos princípios norteadores da fixação da pena. Rejeito a alegação. c.2) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de peculato. Contrato firmado entre a SMP&B e a Câmara dos Deputados. Item III.1 (alínea ‘b.2’) da denúncia. Folhas 57993/57995. Conforme ressaltado pelo embargante, a pena de 3 (três) anos de reclusão, mais 180 dias-multa (voto do Relator), a ele aplicada seria contraditória e acarretaria violação dos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a Corte teria considerado, na valoração das circunstância judiciais, elementos ínsitos ao tipo, caracterizando o bis in idem. Valem aqui as mesmas premissas destacadas no item anterior. Rejeito a alegação. c.3) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de corrupção ativa. Henrique Pizzolato. Item III.3 (alínea ‘c.1’) da denúncia. Folhas 57995/57998. Conforme ressaltado pelo embargante, a pena de 2 (dois) anos e oito (8) meses de reclusão, mais 180 dias-multa (voto do Relator), a ele aplicada seria igualmente contraditória e acarretaria violação dos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a Corte teria considerado, na valoração das circunstâncias judiciais, elementos ínsitos ao tipo, caracterizando o bis in idem. Repito aqui o mesmo raciocínio feito nos itens anteriores. Não cabe, STF-fl. 63627 AP 470 EDJ-TERCEIROS em embargos de declaração, o revolvimento do acervo fático-probatório, cujo fito, como se sabe, é provocar uma reavaliação das circunstâncias judiciais destacadas no voto vencedor. Ressalto, ademais, que a ‘utilização da estrutura estatal’ para o cometimento do crime, embora se cuide de delito praticado por servidor, não é elementar do tipo penal em questão, podendo perfeitamente ser negativamente valorada na espécie. Quanto à efetiva prática do ato almejado pelo corruptor, de fato essa conduta é subsumida pelo disposto no parágrafo único do art. 333 do CP, a não merecer consideração. Essa circunstância, contudo, mesmo desconsiderada, não enseja qualquer alteração na avaliação global do tópico ‘circunstâncias’, tal como considerado pelo Relator, de modo a não repercutir no cálculo final da pena-base então estabelecida. Rejeito a alegação. c.4) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de peculato relativo ao contrato firmado entre a DNA Propaganda e o Banco do Brasil. Itens III.2 (alínea ‘b’) e III.3 (alínea ‘c.2’) da denúncia. Folhas 57998/58001. Conforme ressaltado pelo embargante, a pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 190 dias-multa (voto do Relator), a ele aplicada seria contraditória e acarretaria violação dos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que a Corte teria considerado, na valoração das circunstâncias judiciais, elementos ínsitos ao tipo, caracterizando o bis in idem. Repito aqui o mesmo raciocínio feito nos itens anteriores. Não cabe à Corte, nesta espécie recursal, revolver o acervo fático-probatório para reavaliar as circunstâncias judiciais destacadas no voto vencedor. Ressalto, ainda, que a aventada ‘pretensão de enriquecimento’ não foi considerada na exasperação da pena, assim como não é circunstância ínsita ao tipo – peculato – a obtenção de ‘remuneração pela prática de STF-fl. 63628 AP 470 EDJ-TERCEIROS ilícitos’. No tocante às circunstâncias, por seu turno, não foi propriamente considerado o montante apropriado pelo réu, mas o fato de haver ele simulado a prestação de serviços, de modo que não houve dupla valoração neste particular, tendo sido corretamente sopesado esse fato quando da consideração das consequências da infração (fls. 57999/58000 do acórdão). Rejeito a alegação. c.5) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de lavagem de dinheiro. Item IV da denúncia. Folhas 58001/58004; c.6) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de corrupção ativa. Base aliada. Item VI da denúncia. Folhas 58004/58009. Conforme ressaltado pelo embargante, as penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 166 dias-multa (voto do Relator), pelo crime de branqueamento de capitais, e de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 180 dias-multa (voto do Relator), pelo crime de corrupção ativa, seriam contraditórias e acarretariam violação dos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que o Tribunal, na valoração das circunstâncias judiciais, teria considerado elementos ínsitos ao tipo, caracterizando o bis in idem. Repito aqui o mesmo raciocínio feito nos itens anteriores. Não cabe à Corte, neste expediente recursal, revolver o acervo fático-probatório para reavaliar as circunstâncias judiciais destacadas no voto vencedor, não havendo, na espécie as proclamadas incongruências. Rejeito as alegações. c.7) na análise das circunstâncias judiciais no tocante ao crime de quadrilha. Item II (alínea ‘a’) da denúncia. Folhas 57989/57990. Conforme ressaltado pelo embargante, a pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão (voto do Relator) a ele aplicada seria contraditória e acarretaria violação dos princípios da individualização da STF-fl. 63629 AP 470 EDJ-TERCEIROS pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, em face do incremento levado a efeito para o crime de corrupção ativa que lhe foi imputado. Valem aqui as mesmas premissas já destacadas nos itens c.1. e c.2. Rejeito a alegação. d) CONTRADIÇÃO existente entre as penas pecuniárias fixadas para os réus. No caso, verifico que as penas fixadas foram aplicadas com estrita observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 60 do CP. Foi demonstrada, portanto, a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a sua conclusão. Note-se, a propósito, que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à sua adequação ao caso concreto. De outra parte, essa análise está circunscrita à discricionariedade do julgador, que, de forma fundamentada, explicita suas razões. Aliás, conforme leciona Guilherme Nucci, em doutrina de grande prestígio, “o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (...)” (Código Penal comentado. 12. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012. p.419). Nesse contexto, o método brasileiro permite ao magistrado, em casos como o presente, em que há condenação em mais de um delito, calibrar cada pena de modo individualizado, com o intuito de chegar ao montante que entenda necessário e suficiente para reprovar e prevenir a ocorrência da conduta criminosa, sem que isso configure afronta aos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade. Do mesmo modo, não vislumbro omissão do julgado, que, a meu ver, apresenta motivação explícita quanto à calibragem das penas de multa que foram estipuladas pela Corte. Rejeito a alegação. STF-fl. 63630 AP 470 EDJ-TERCEIROS CONCLUSÃO: Acolho parcialmente os embargos na forma proposta pelo Relator. Quanto ao remanescente, eu os rejeito. É como voto.