text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da penabase, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço no Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo Superior Tribunal RHC 115486 de Justiça e mantido em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Observância ao art. 33 do Código Penal. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 5. Não competia ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentar fundamento novo (não ser medida socialmente recomendável pela natureza e quantidade do entorpecente) para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso ordinário para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da RHC 115486 Lei n. 11.343/2006, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de MARCELO MARCOS FERREIRA, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.2.2012, concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 165.897, Relator o Ministro Og Fernandes. O caso 2. O Recorrente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Tem-se nos autos: “MARCELO MARCOS FERREIRA foi denunciado pelo Promotor que atua nesta Vara porque no dia 15 de maio de 2009, por volta da uma hora, na rua Major José Teixeira, no bairro Jóquei Clube, nesta cidade, policiais militares em patrulhamento pelo entorno da Festa Country receberam denúncia de que naquela rua estava ocorrendo o tráfico de drogas. Foram até o local e lá encontraram o acusado e a testemunha Rodrigo Mendes de Jesus. Dentro da caixa do correio da casa do acusado encontraram 81 gramas e três centigramas de cocaína distribuídas em 51 (cinquenta e uma) porções e ainda uma porção maior que estaria escondida em uma lata sob uma parreira de chuchu no quintal da casa do acusado. Também foram apreendidas uma seringa com substância de uso veterinário e um frasco vazio deste RHC 115486 produto conhecido como ADE” (grifos nossos). 3. Em 4.8.2009, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG condenou o Recorrente à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado e sem substituição por pena restritiva de direitos, e 560 dias-multa. Nessa sentença não foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nem concedido o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1.0145.09.533503-3/001, à qual a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento em 1º.12.2009: “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – MATERIALIDADE COMPROVADA – AUTORIA CERTA – CAUSA DE REDUÇÃO – ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/06 – INAPLICABILIDADE NO CASO – MAUS ANTECEDENTES CONSTATADOS – CONDENAÇÃO ANTERIOR MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA – PENASBASE – APREENSÃO SIGNIFICATIVA DE ‘COCAÍNA’ SUBSTÂNCIA QUE CAUSA FORTE DEPENDÊNCIA – SANÇÕES INICIAIS MAIS SIGNIFICATIVAS – JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL – REGIME INICIAL FECHADO – PREVISÃO LEGAL – APELO IMPROVIDO. Condenação anterior por delitos contra a dignidade sexual, já examinada e mantida no segundo grau de jurisdição, presta-se a configurar maus antecedentes, ainda que aviado recurso especial, que não impede a execução do julgado e não permite a reavaliação de provas. - A apreensão de droga que causa forte dependência (‘cocaína’), apurando-se quantidade significativa do tóxico, autoriza maior apenamento inicial, sem prejuízo de avaliação negativa de outras circunstâncias judiciais incidentes no caso. - O regime inicial para o condenado por tráfico ilícito de drogas é o fechado. - Apelo improvido”. 5. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de RHC 115486 Justiça o Habeas Corpus n. 165.897, Relator o Ministro Og Fernandes. Em 23.2.2012, a Sexta Turma concedeu parcialmente a ordem para, “afastando a valoração negativa da personalidade do agente e das consequências do delito e reconhecendo a aplicação da causa especial de redução da pena, fixar a reprimenda do réu em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. [Fixado] o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda”. Esta a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MOTIVOS, CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. PROCESSO EM ANDAMENTO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. CABIMENTO. 1. A reprovação do crime é avaliada, de acordo com o que prevê o Código Penal, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. 2. Hipótese em que os motivos, a culpabilidade e as circunstâncias do crime estão bem delineados; a natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu preparo para comercialização, são fatores que justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal. 3. Na linha da iterativa jurisprudência desta Casa, inquéritos em andamento e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser utilizadas para exasperar a sanção a título de maus antecedentes, personalidade ou conduta social. 4. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 5. Na espécie, não houve o reconhecimento de que o réu se dedicasse a atividades criminosas, integrasse organização criminosa ou fosse reincidente. Afastada a presença de maus antecedentes, RHC 115486 cabível a aplicação da causa especial de redução da pena. 6. A jurisprudência da Sexta Turma vem se firmando no sentido de que a natureza e quantidade do entorpecente apreendido interferem na fração aplicável para reduzir a pena. 7. Apesar de tratar-se de réu primário e com pena inferior a quatro anos de reclusão, a quantidade e o tipo de entorpecente – 70 (setenta) gramas de cocaína acondicionada em 51 (cinquenta e uma) porções –, recomendam o estabelecimento do regime inicial semiaberto para o início da expiação e demonstram não ser socialmente recomendável o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. 8. Ordem parcialmente concedida”. 6. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto tempestivamente, no qual o Recorrente alega que a pena-base deveria ser reduzida no mínimo legal de cinco anos. Afirma que a circunstância judicial dos motivos do crime não foi bem apreciada, pois teria sido apontada a pretensão de ganho fácil, que seria “ínsita ao delito de tráfico de drogas, que se configura, justamente, pela intenção de se auferir exorbitante lucro com a mercadoria ilícita”. Quanto à culpabilidade e às circunstâncias do crime, ressalta que, como o Tribunal de Justiça de Minas Gerais não as teria valorado negativamente, não poderia o Superior Tribunal de Justiça fazê-lo em habeas corpus da defesa. Assevera que a quantidade e a natureza da droga apreendida não impressionariam, pois “71,3g de cocaína não se mostram relevantes no contexto da prática do tráfico de drogas. Em verdade, o simples apenamento pela prática do delito de tráfico de drogas já se revela suficientemente rigoroso para a quantidade em destaque”. Sustenta que a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. RHC 115486 11.343/2006 deveria incidir no percentual máximo de dois terços, pois foi aplicada no Superior Tribunal de Justiça no percentual de um terço em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida, que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, devem “ser sopesadas para fins de fixação da pena-base”. Afirma que a utilização do fundamento da quantidade e da natureza do entorpecente para a fixação da pena-base e do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 caracterizaria bis in idem. Alega que deveria ser fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena: “Em primeiro lugar, como afirmado anteriormente, a apreensão de 71,3g de cocaína não se mostra relevante no contexto da prática do tráfico de drogas. Dessa forma, as circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao recorrente. Mesmo que assim não fosse, vale o registro que a natureza e quantidade da droga já estão a exacerbar a pena-base. Nesse contexto, evocar a droga apreendida para fins de justificar a fixação de regime inicial mais gravoso caracteriza bis in idem. As mesmas circunstâncias fáticas não podem, de um lado, exasperar a pena-base e, de outro lado, agravar o regime inicial. Assim ocorrendo, desponta duplo recrudescimento da sanção em razão das mesmas circunstâncias”. Ressalta que a pena privativa de liberdade deve ser substituída pela restritiva de direitos, pois a “apreensão de 71,3g de cocaína não se mostra relevante no contexto da prática do tráfico de drogas” e utilizar o fundamento da natureza e da quantidade do entorpecente para fixar a pena-base e não permitir a substituição caracterizaria bis in idem. Este o teor dos pedidos: RHC 115486 “a) o provimento do presente recurso, reformando-se o acórdão do HC 165.897 – MG, para os seguintes fins: i) fixar-se a pena-base no mínimo legal de 5 anos; ii) promover-se a aplicação da fração de redução máxima de 2/3, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06; iii) fixar-se o regime inicial aberto; iv) promover-se a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos; b) a intimação pessoal de Defensor Público Federal com atuação no STF de todos os atos do processo, incluída a sessão de julgamento, além da observância das demais prerrogativas conferidas aos Defensores Públicos Federais”. 7. Não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, foi dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo parcial provimento do recurso, a “fim de que seja: a) retificada a pena-base, com a exclusão da valoração negativa respeitante aos motivos do crime e; b) aplicada a causa especial de redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/3 (um terço)”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte ao Recorrente. 2. Quanto à fixação da pena-base, o Recorrente insurge-se apenas quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, pois a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o entendimento das instâncias antecedentes de que seriam desfavoráveis as circunstâncias judiciais da personalidade e das consequências do crime. 3. O juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG valorou as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime nestes termos: “JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA DE FLS. 02/04 considerando o réu MARCELO MARCOS FERREIRA nas penas do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06 nas quais o condeno. Atendendo as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do C. P. B., fixo-lhe a pena base em 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, fixação esta acima do mínimo legal, tendo em vista o grau de culpabilidade do réu que foi alto, eis que estava ele totalmente consciente do grau de culpabilidade de sua ação, vez que tem certo grau de escolaridade (2º grau), o que lhe propiciava como lhe propicia maior conhecimento da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigida, outra, diversa da que assumiu. As circunstâncias em que o crime foi praticado permite que a pena seja imposta acima do mínimo previsto em lei, vez que o acusado praticava o delito na sua residência, escondendo grande quantidade de droga na caixa do correio e no quintal daquela casa onde coabita com sua mãe e sua irmã, sem se importar com o fato de que poderem estes também serem considerados seus cúmplices na prática do delito (sic). RHC 115486 Lado outro também detinha em sua residência grande quantidade de cocaína parte dela adredemente preparada para comercialização. Os motivos que levaram o réu ao cometimento do delito também [autorizam] a fixação da pena acima do mínimo previsto em lei, pois não são justificáveis, pois o simples fato de estar desempregado e devendo pensão alimentícia, não autoriza quem quer que seja a cometer crimes, máxime quando a pessoa não tem qualquer deficiência que impeça o exercício do trabalho honesto e regular” (grifos nossos). 4. A sentença condenatória foi mantida pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e, quanto a essas circunstâncias judiciais, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nos seguintes fundamentos: “Na espécie, os motivos, a culpabilidade e as circunstâncias do crime estão bem delineados, sendo importante ressaltar que a natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (…) As consequências do delito, no entanto, são elementos intrínsecos ao crime e, portanto, já valorados pelo legislador quando do estabelecimento da pena em abstrato. Também não se sustentam os fundamentos quanto à personalidade do agente, tendo em vista que ficou registrada certa propensão à delinquência em razão de ação penal anterior, sem trânsito em julgado. (...) Dito isto, passo ao redimensionamento da pena. Na primeira etapa, observados os critérios estabelecidos na origem e afastada a valoração negativa da personalidade do agente e das consequências do delito, fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, um pouco acima do mínimo legal, mais pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa” (grifos nossos). RHC 115486 5. Dessa forma, pelo que decidido nas instâncias antecedentes, temse que, para a fixação da pena-base, foi considerada fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, na qual estão compreendidas a natureza e a quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não se mostra juridicamente desproporcional a fixação dessa pena-base em cinco anos e quatro meses de reclusão pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 6. Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). 7. Ressalto, ainda, que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC 111.668, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 8. No entanto, razão jurídica assiste ao Recorrente quanto à alegação de bis in idem na fixação do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 9. O juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG e a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais não aplicaram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão das ações penais em andamento. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou o que decidido nas instâncias antecedentes para aplicá-la no patamar de um terço, consideradas a RHC 115486 quantidade e a natureza do entorpecente apreendido: “Por fim, o mesmo argumento utilizado para avaliar negativamente a personalidade do acusado serviu para afastar a causa especial de diminuição da pena, qual seja, ausência de bons antecedentes. Como já mencionado anteriormente, o argumento não se sustenta. As ações penais em andamento realmente não podem ser utilizadas para justificar a exasperação da reprimenda a título de maus antecedentes, a teor do que dispõe o enunciado da Súmula n.º 444 desta Corte. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na hipótese, não houve, por parte do Juiz sentenciante ou do Tribunal mineiro, o reconhecimento de que o réu se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa; também foi reconhecida a primariedade. O único fator para o afastamento do benefício foi a ausência de bons antecedentes. Como tal circunstância foi afastada, não subsiste fundamento para negar a pretendida benesse. Ressalto, no entanto, que a quantidade de droga considerada para majorar a pena não pode ser desconsiderada nessa etapa, até mesmo porque essa Sexta Turma vem entendendo que a natureza e quantidade do entorpecente apreendido interferem na fração aplicável para reduzir a pena. (…) Na terceira etapa, reconhecendo a aplicação da causa especial de redução da pena, mas considerando a quantidade de entorpecente apreendida, reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço), fixando-a, definitivamente em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pena que torno definitiva à míngua de outras modificadoras” (grifos nossos). RHC 115486 10. Dessa forma, houve bis in idem na fixação da pena. Pelo que exposto nas instâncias antecedentes, a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente RHC 115486 concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990” (HC 113.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.10.2012, grifos nossos). Na mesma linha: HC 101.119, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 2.5.2012 e HC 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8.4.2011. 11. Dessa forma, considerada a existência de bis in idem, deve a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, pois, afastadas a natureza e a quantidade do entorpecente, não resta outro fundamento, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, para definição do percentual de um terço. 12. Quanto ao regime prisional e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tem-se na sentença condenatória: “Fixo o regime fechado para o cumprimento inicial desta pena imposta ao réu já que as circunstância judiciais acima analisadas não lhe são totalmente favoráveis e com base no artigo 33, §§ 1º e 2º, alínea a, e § 3º do C. P. e ainda considerando o disposto no artigo 1º do parágrafo 1º da Lei 11.464/07. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade imposta ao réu para a restritiva de direito conforme disposto no artigo 4º parágrafo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 44 da mesma lei que veda expressamente referida benesse” (grifos nossos). 13. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve também a sentença nessa parte e o Superior Tribunal de Justiça, apesar admitir a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado para o início do cumprimento da pena e de substituição da RHC 115486 pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fixou o regime inicial semiaberto e assentou não ser recomendável essa substituição, consideradas a natureza e a quantidade do entorpecente: “Apesar de tratar-se de réu primário e com pena inferior a quatro anos de reclusão, entendo que a quantidade e o tipo de entorpecente – lembro: foram apreendidos 70 (setenta) gramas de cocaína acondicionadas em 51 (cinquenta e uma) porções –, recomendam o estabelecimento do regime inicial semiaberto para o início da expiação. Pelas mesmas balizas, penso não ser socialmente recomendável o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos”. 14. Dessa forma, foi adotado como um dos fundamentos para fixação do regime prisional a Lei n. 11.464/2007 em primeira e segunda instância e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentou fundamento novo, referente à quantidade e à natureza do entorpecente apreendido. 15. No entanto, mesmo afastado esse fundamento novo da quantidade e da natureza do entorpecente, subsistem as circunstâncias judiciais desfavoráveis apresentadas pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG, nos termos do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial fechado e não afastadas no Superior Tribunal de Justiça, a saber as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime. 16. Como não é possível, no julgamento do presente recurso da defesa, restabelecer ao regime inicial fechado fixado em primeira instância, e não sendo o caso de regime aberto, como pretendido pelo ora Recorrente, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser mantido o regime semiaberto estabelecido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. RHC 115486 17. Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG decidiu pela impossibilidade dessa substituição, considerados os arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006, e a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas manteve a sentença, não se manifestando expressamente sobre a matéria. 18. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou ser possível a substituição, mas não a concedeu, por não se mostrar “socialmente recomendável”, considerada a natureza e quantidade do entorpecente apreendido. 19. Não competia ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, para acrescentar fundamento novo, referente à não ser medida socialmente recomendável pela natureza e a quantidade do entorpecente, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 20. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, pelo que deve ser determinado ao Juízo de origem que examine se estariam presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal para essa substituição. 21. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de prover parcialmente o recurso para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os RHC 115486 requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.486 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : MARCELO MARCOS FERREIRA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ordinário para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI Nº 9.503/97). ACIDENTE DE TRÂNSITO. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 284 E 287 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EX OFFICIO. 1. Configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar os fundamentos da decisão atacada, por isso que, deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal, o que, à luz das Súmulas 284 e 287 do STF e do § 1º do RISTF, conduz ao não conhecimento do recurso interposto. Precedentes: AI nº 835.505-AgR, Primeira Turma, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.08.2011, e RE nº 572.676-AgR, Segunda Turma, relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17.05.2011. 2. In casu, no ato mediante o qual se negou seguimento ao recurso extraordinário assentou: i) o prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”; ii) a violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10; a Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”; iii) é que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional; iiii) O acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL. PRÁTICA DA CONDUTA TÍPICA DO ART. 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI Nº 9.503/97). ACIDENTE DE TRÂNSITO. MOTO QUE CHOCA-SE COM PORTA ABERTA DE VEÍCULO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A materialidade do ato ilícito esta comprovada mediante Boletim de Ocorrência de fl. 06, do Boletim de Acidente de Trânsito fls. 07/15, e pelo Exame de Corpo Delito fl. 20. A materialidade dos crimes de lesão corporal (como no caso vertente), muito embora não caracterizada pela forma explícita, ou seja, por meio de corpo de delito direto, vem plenamente demonstrada por meio de corpo e delito indireto, qual seja, a própria prova testemunhal coligiada ao processado e que, de igual modo, serve para apontar a autoria (A Criminal nr. 2001.015560-5, da Capital, Rel. Des. Solon d’Eça Neves). Decidiu o STF que, ‘encerrada a instrução criminal, decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes alegações finais, é lícito ao juiz ouvir em diligências testemunhas, usando a faculdade do art. 209 do CPP. Tal audiência se destina a proporcionar ao magistrado esclarecimento especialíssimo, não ocorrendo nulidade por falta de contradita, de contestação e de reinquirição delas pelas partes interessadas’ (RTJ 53/578). No julgamento do Habeas Corpus nr. 85155/SP, a eminente Rel.ª, Min.ª Ellen Gracie, assentou que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, ‘O âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas’. Em sede penal é possível a compensação da culpa. (Apelação Criminal n. 2009.600211-7, de Campos Novos (2ª Vara Cível/Crime) – DJE n. 655, de 01/04/2009) A bem lançada sentença a quo imerce retoque, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, eis que aplicou corretamente o direito ao caso concreto, à luz do contexto probatório.” 3. As razões do recurso apresentado pelo agravante não se voltam contra os fundamentos da decisão agravada, estando limitadas à assertiva de que teria havido violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório ante o fato de o Juiz Criminal, em face da faculdade prevista no artigo 209 do Código de Processo Penal, ter colhido depoimento de testemunhas, fazendo-o na busca da verdade real e como testemunhas do Juízo. Na espécie, tem-se recurso deficiente de fundamentação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. 5. A prescrição manifesta habilita a concessão de habeas corpus “ex officio”. É que a denúncia foi recebida em 26.05.2009 (primeiro marco interruptivo), sobrevindo a prolação da sentença em 29.06.2010 (segundo marco interruptivo) e o agravante foi condenado à pena 06 (seis) meses de detenção. A sentença transitou em julgado para a acusação. Houve recurso por parte do acusado. A Quarta Turma de Recursos de Criciúma/SC, em 19.05.2011, desproveu-o. Na sequência, a defesa interpôs recurso extraordinário, agravo nos autos do recurso extraordinário e o presente agravo regimental. 6. Entre a data da sentença condenatória – 29.06.2010 – e a presente transcorreram mais de 02 (dois) anos, lapso temporal previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos (09 de abril de 2009) e anterior à edição da Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, razão por que verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade do agravante em virtude do transcurso do lapso prescricional. Ordem de habeas corpus concedida, ex officio. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, mas em conceder a ordem de habeas corpus, de ofício nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR ): A decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário com agravo está assim fundamentado (folhas 139/147): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI Nº 9.503/97). ACIDENTE DE TRÂNSITO. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 5. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘APELAÇÃO CRIMINAL. PRÁTICA DA CONDUTA TÍPICA DO ART. 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI Nº 9.503/97). ACIDENTE DE TRÂNSITO. MOTO QUE CHOCA-SE COM PORTA ABERTA DE VEÍCULO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A materialidade do ato ilícito esta comprovada mediante Boletim de Ocorrência de fl. 06, do Boletim de Acidente de Trânsito fls. 07/15, e pelo Exame de Corpo Delito fl. 20. A materialidade dos crimes d lesão corporal (como no caso vertente), muito embora não caracterizada pela forma explícita, ou seja, por meio de corpo de delito direto, vem plenamente demonstrada por meio de corpo e delito indireto, qual seja, a própria prova testemunhal coligiada ao processado e que, de igual modo, serve para apontar a autoria (A Criminal nr. 2001.015560-5, da Capital, Rel. Des. Solon d’Eça Neves). Decidiu o STF que, ‘encerrada a instrução criminal, decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes alegações finais, é lícito ao juiz ouvir em diligências testemunhas, usando a faculdade do art. 209 do CPP. Tal audiência se destina a proporcionar ao magistrado esclarecimento especialíssimo, não ocorrendo nulidade por falta de contradita, de contestação e de reinquirição delas pelas partes interessadas’ (RTJ 53/578). No julgamento do Habeas Corpus nr. 85155/SP, a eminente Rel.ª, Min.ª Ellen Gracie, assentou que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, ‘O âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas’. Em sede penal é possível a compensação da culpa. (Apelação Criminal n. 2009.600211-7, de Campos Novos (2ª Vara Cível/Crime) – DJE n. 655, de 01/04/2009) A bem lançada sentença a quo imerce retoque, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, eis que aplicou corretamente o direito ao caso concreto, à luz do contexto probatório’. 8. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Decisão: Cuida-se de agravo nos próprios autos interposto por EDGAR RIBEIRO DE CARVALHO, com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 110/111, que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional, contra acórdão prolatado pela 4ª Turma de Recursos do Estado de Santa Catarina (fls. 64/65), assim ementado, verbis: ‘APELAÇÃO CRIMINAL. PRÁTICA DA CONDUTA TÍPICA DO ART. 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI Nº 9.503/97). ACIDENTE DE TRÂNSITO. MOTO QUE CHOCA-SE COM PORTA ABERTA DE VEÍCULO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A materialidade do ato ilícito esta comprovada mediante Boletim de Ocorrência de fl. 06, do Boletim de Acidente de Trânsito fls. 07/15, e pelo Exame de Corpo Delito fl. 20. A materialidade dos crimes d lesão corporal (como no caso vertente), muito embora não caracterizada pela forma explícita, ou seja, por meio de corpo de delito direto, vem plenamente demonstrada por meio de corpo e delito indireto, qual seja, a própria prova testemunhal coligiada ao processado e que, de igual modo, serve para apontar a autoria (A Criminal nr. 2001.015560-5, da Capital, Rel. Des. Solon d’Eça Neves). Decidiu o STF que, ‘encerrada a instrução criminal, decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes alegações finais, é lícito ao juiz ouvir em diligências testemunhas, usando a faculdade do art. 209 do CPP. Tal audiência se destina a proporcionar ao magistrado esclarecimento especialíssimo, não ocorrendo nulidade por falta de contradita, de contestação e de reinquirição delas pelas partes interessadas’ (RTJ 53/578). No julgamento do Habeas Corpus nr. 85155/SP, a eminente Rel.ª, Min.ª Ellen Gracie, assentou que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, ‘O âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas’. Em sede penal é possível a compensação da culpa. (Apelação Criminal n. 2009.600211-7, de Campos Novos (2ª Vara Cível/Crime) – DJE n. 655, de 01/04/2009) A bem lançada sentença a quo imerce retoque, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, eis que aplicou corretamente o direito ao caso concreto, à luz do contexto probatório’. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, alega no mérito violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. O órgão a quo negou seguimento ao apelo extremo, por entender que alegada ofensa a preceito constitucional somente se verifica de modo reflexo, ao que não se presta o recurso extraordinário. É o Relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre ao agravante. Verifica-se, na espécie, que o dispositivo da Constituição Federal que o agravante considera violado não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, que deve ser explícito, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’. e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. A respeito da aplicação das referidas súmulas assim discorre Roberto Rosas: ‘A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236)’. E: ‘Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ)’. (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: ‘Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos’. (AI 253.566-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: ‘Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ’. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.” O agravante, em sua minuta, sustenta que a causa de pedir formulada nos autos refere-se à ausência de intimação prévia da defesa para a audiência em que foram ouvidos José dos Santos Costa e Leandro Guedes como testemunhas do Juízo. Assim sendo, o acusado e seu defensor não puderam buscar informações a respeito das testemunhas, para, inclusive, verificar a veracidade dos fatos que essas narraram, nem puderam contraditá-las. Daí a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. No que concerne ao capítulo da repercussão geral, anota a relevância do tema, dado que o exame e a prevalência da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório nos processos judiciais e administrativos ultrapassam os interesses subjetivos da causa. Acentua-se, a seguir, que, sendo incontroverso o fato de ter havido a oitiva das testemunhas pelo Juízo, não se há de falar em reexame de matéria fática. Quanto ao prequestionamento da matéria constitucional, aduz que o cerne da controvérsia reside na possibilidade de reconhecer a validade dos depoimentos, de que se depreende, desde logo, ter-se em conta a afronta a princípios constitucionais. Pede o provimento do agravo regimental, a fim de que se trânsito ao recurso extraordinário. O Ministério Público Federal apresentou contraminuta, na qual observa não ter o agravante se desincumbido de impugnar os fundamentos da decisão agravada. No que concerne à ocorrência, ou não, do transcurso do lapso prescricional, anota que os fatos ocorreram em 09.04.2009, a denúncia foi recebida em 26.05.2009, sobrevindo a sentença mediante a qual o agravante foi condenado à pena de 6 (seis) meses de detenção. Esse provimento foi publicado em 29.06.2010. Transitada em julgado a sentença para a acusação, foi interposto recurso criminal e a Turma Recursal Criminal proferiu o acórdão em 19.05.2011. Interposto recurso extraordinário, que não foi admitido, a apresentação de agravo nos autos do extraordinário e, ao final, a decisão prolatada no âmbito desta Corte, objeto desta agravo regimental. Estabelecidas estas premissas, o Parquet afirma a inocorrência da prescrição, pois não teria havido o transcurso do prazo de dois anos, lapso prescricional previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, redação anterior à edição da Lei 12.234, de 5 de maio de 2010. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme anotado pelo Ministério Público Federal, na decisão mediante a qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário com agravo foram destacados dois fundamento: a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada nas razões extraordinárias e o fato de a reapreciação da controvérsia não prescindir do revolvimento do conjunto fático probatório de que se valeram as instâncias ordinárias na solução da causa. O agravante não se volta contra o que decidido no âmbito desta Corte, olvidando-se de que, nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal, encerrada a instrução criminal, decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes alegações finais, é lícito ao juiz ouvir, em diligência, testemunhas, visando a verdade real, princípio que informa o processo penal. Saber da prescindibilidade, ou não, da oitiva realizada pelo Juiz, bem assim quanto a ter havido boa ou má interpretação da norma processual penal, não viabiliza o acesso à instância extraordinária. Incidem, por isso, as Súmulas 284 e 287 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é inadmissível o recurso, quando suas razões não se voltam contra os fundamentos da decisão impugnada. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. A hipótese, contudo, comporta a concessão de habeas corpus, ex officio. Conforme anotado pelo representante do Ministério Público Federal, a denúncia foi recebida em 26.05.2009 (primeiro marco interruptivo), sobrevindo a prolação da sentença em 29.06.2010 (segundo marco interruptivo), sendo o agravante condenado à pena 06 (seis) meses de detenção. A sentença transitou em julgado para a acusação. Houve recurso, que foi desprovido pela Quarta Turma de Recursos de Criciúma/SC em 19.05.2011. Na sequência, a defesa interpôs recurso extraordinário, agravo nos autos do recurso extraordinário e o presente agravo regimental. Entre a data da sentença condenatória – 29.06.2010 – e a presente data transcorreram mais de 02 (dois) anos, lapso temporal previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos (09 de abril de 2009) e anterior à edição da Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010. Nestes termos, concedo ordem de habeas corpus, ex officio, e declaro a extinção da punibilidade do agravante em virtude do transcurso do lapso prescricional. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 666.424 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : EDGAR RIBEIRO DE CARVALHO ADV. : LUIS FERNANDO NANDI VICENTE AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, mas concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE NO FORNECIMENTO. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. O prequestionamento é requisito indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “Consumidor. Suspensão no fornecimento de energia elétrica. Danos materiais ocorrentes. Responsabilidade objetiva da concessionária prestadora de serviço público. Alteração no valor a ser restituído ao autor. Danos morais afastados. Ausente comprovação de lesão à direito de personalidade da pessoa jurídica. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.” 6. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por RIO GRANDE ENERGIA S/A, contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE NO FORNECIMENTO. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682 Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 5. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o acórdão recorrido consignou: “Consumidor. Suspensão no fornecimento de energia elétrica. Danos materiais ocorrentes. Responsabilidade objetiva da concessionária prestadora de serviço público. Alteração no valor a ser restituído ao autor. Danos morais afastados. Ausente comprovação de lesão à direito de personalidade da pessoa jurídica. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.” 8. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso fls. 189/192 alegando em síntese que: “Assim, para fins de exame dos requisitos de admissibilidade há que se afastar qualquer hipótese de se negar seguimento ao recurso por ausência de prequestionamento. Ainda que não a tenham mencionado expressamente, a decisão acabou por deturpar a interpretação da norma envolvida, o que é facilmente constado,conforme se passa a expor nas razões de mérito. (…) Destarte, em razão de todo o exposto, ao aplicar a responsabilidade objetiva, a decisão recorrida acabou por violar direta e frontalmente a referida norma constitucional, razão pela qual merece ser reformada”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Trata-se de agravo nos próprios autos interposto pela RIO GRANDE ENERGIA S/A, com objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 164/165, que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do artigo 102 da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ementado nos seguintes termos (fls. 135), verbis: Consumidor. Suspensão no fornecimento de energia elétrica. Danos materiais ocorrentes. Responsabilidade objetiva da concessionária prestadora de serviço público. Alteração no valor a ser restituído ao autor. Danos morais afastados. Ausente comprovação de lesão à direito de personalidade da pessoa jurídica. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. Os embargos declaratórios foram rejeitados. Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo, por entender que o recurso não cumpriu o requisito do prequestionamento, além do necessário reexame do conjunto fático-probatório. É o Relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre à agravante. A interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado como meio de se aferir a admissão da impugnação tenha sido debatido no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Com efeito, impende asseverar que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STF está exaustivamente arrolada no antecitado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. In casu, dessume-se dos autos que a recorrente furtou-se em prequestionar, em momento oportuno, o dispositivo constitucional apontado como violado nas razões do apelo extremo, atraindo, inarredavelmente, o óbice da ausência de prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo. Deveras, a simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como violados, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência do óbice erigido pelo enunciado da Súmula 282/STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682 Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis, “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 721.775 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : RIO GRANDE ENERGIA S/A ADV.(A/S) : MARCO ANTONIO FRANZEN E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CENTRO DE TRADIÇÕES GAÚCHAS MOIRÃO DA SERRA ADV.(A/S) : ROSEMAR ANTÔNIO SALA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO CAUTELAR. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL A JUSTIFICAR A FLEXIBILIZAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). 2. Essa excepcionalidade fica demonstrada nos casos em que se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, como se tem na espécie vertente. 3. Na sentença condenatória foi concedido ao Paciente o direito de apelar em liberdade, por ter respondido solto ao processo. Ao julgar recurso de apelação criminal exclusivo da defesa, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a expedição de mandado de prisão sem apresentar fundamento cautelar. 4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar deferida, determinar que o Paciente continue respondendo ao processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a HC 112889 defesa, sem prejuízo da decretação da prisão pelo surgimento dos pressupostos cautelares e desde que não tenha sido preso por outro motivo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem para, confirmando a medida liminar deferida, determinar que o Paciente continue respondendo ao processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, sem prejuízo da decretação da prisão pelo surgimento dos pressupostos cautelares e desde que não tenha sido preso por outro motivo, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO, em benefício de MICHEL CONTIJO DA COSTA, contra ato do Ministro Vasco Della Giustina, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.3.2012, indeferiu a medida liminar no Habeas Corpus n. 235.768, de atual relatoria da Ministra Alderita Ramos de Oliveira. O caso 2. Pelo que se tem nos autos, Flávio Celestino dos Santos, Deivid Gontijo da Costa e o Paciente foram denunciados “como incursos no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, pois no dia 9 de novembro de 2006, por volta das 09h20, na Avenida Sapopemba, altura do n. 11.110, Jardim Teotônio Vilela, nesta Capital, previamente ajustados e em unidade de desígnios com outro agente não identificado, subtraíram, para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra a vítima Augusto, uma carga de maços de cigarro (290 pacotes de 10 maços cada e 27 pacotes de cigarros com validade expirada), avaliada em R$ 6.707,17, de propriedade da empresa Philips Morris Brasil Indústria e Comércio Ltda”. HC 112889 3. Em 27.10.2010, o juízo da 2ª Vara Criminal de São Paulo condenou o Paciente e Flávio Celestino dos Santos à pena de cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão e doze dias-multa cada, e Deivid Gontijo da Costa à pena de seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão e quinze diasmulta. Para o Paciente e os corréus foi fixado o regime inicial fechado e concedido o direito de “apelar em liberdade, pois responderam soltos ao processo” (grifos nossos). 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 000423516.2007.8.26.0050, à qual, em 16.2.2012, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento para reajustar os critérios de cálculo da pena imposta ao Paciente, sem alteração do seu total, e determinou a expedição de mandado de prisão contra ele e os corréus. 5. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 235.768 em benefício do Paciente. Em 14.3.2012, o Relator, Ministro Vasco Della Giustina, indeferiu a medida liminar requerida: “Não se verifica, initio litis, a ocorrência de manifesta ilegalidade apta a ensejar o deferimento da tutela de urgência. É cediço que o pedido de liminar formulado no âmbito do habeas corpus somente pode ser concedido em hipóteses excepcionais, quando for evidente o constrangimento ilegal ou o abuso de poder a prejudicar a liberdade de ir e vir do Paciente. Cumpre destacar que a liminar pleiteada, da maneira deduzida, imbrica-se com o mérito da impetração, portanto, é mais sensato reservar-lhe o exame ao órgão colegiado (…). Não se verificando, initio litis, a ocorrência de manifesta ilegalidade a ensejar a tutela de urgência, indefiro a liminar requerida. Solicitem-se informações ao Tribunal impetrado e ao juízo de origem. Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal”. HC 112889 6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante pede o afastamento da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. Alega a existência de ilegalidade patente, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo teria determinado a expedição de mandado de prisão contra o Paciente sem fundamentação. Ressalta ferir a “presunção de inocência a expedição de mandado de prisão logo em seguida ao julgamento da apelação e, portanto, antes do julgamento de eventuais recursos extraordinários”. Este o teor do pedido: “Em razão do exposto, a Defensoria Pública requer a concessão da liminar para revogar-se a ‘prisão cautelar atípica’ determinada pelo E. Tribunal e, ao final, pugna-se para que seja autorizado ao Paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da decisão”. 7. Em 10.5.2012, requisitei informações antes do exame da medida liminar requerida, que foram prestadas. 8. Em 1º.8.2012, deferi a medida liminar para o Paciente poder continuar respondendo ao processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, sem prejuízo da decretação da prisão pelo surgimento dos pressupostos cautelares e desde que não tenha sido preso por outro motivo. Determinei também vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo não conhecimento desta impetração, e, se conhecida, pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste à Impetrante. 2. O objeto do presente habeas é a decisão monocrática do Ministro Vasco Della Giustina, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar requerida, por considerar ausentes os requisitos para o acolhimento do pedido, requisitou informações e determinou o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal, a fim de que, instruído o feito, houvesse o regular prosseguimento do habeas corpus até o seu julgamento, na forma pedida pela parte. Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que o mérito dessa impetração ainda não foi julgado (www.stj.jus.br) e que esse processo passou à relatoria da Ministra Alderita Ramos de Oliveira. 3. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade fica demonstrada nos casos em que se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada. 4. Tem-se nos autos que, ao proferir a sentença condenatória, o juízo da 2ª Vara Criminal de São Paulo concedeu ao Paciente o direito de apelar em liberdade, por ter respondido solto ao processo. 5. Ao julgar o recurso de apelação criminal exclusivo da defesa HC 112889 (acórdão que não transitou em julgado, www.tjsp.jus.br), a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a expedição de mandado de prisão sem apresentar fundamento cautelar, restringindo-se a assentar: “[A] eventual interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão (Súmula n. 267 do STJ). É cediço que tanto o recurso especial quanto o extraordinário e os embargos declaratórios, não têm, via de regra, efeito suspensivo, razão pela qual a eventual interposição destes não é hábil a impedir a imediata execução do julgado, com a expedição de mandado de prisão contra o réu para o início do cumprimento da pena. E a regra do art. 675 do Código de Processo Penal, que prevê a expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado da condenação, aplica-se apenas no caso de recurso com efeito suspensivo, consoante antiga orientação do Supremo Tribunal Federal”. 6. Ao julgar o Habeas Corpus n. 84.078, no qual votei vencida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentença penal condenatória, ressalvada a decretação de prisão cautelar nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Eis a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA ‘EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA’. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que ‘[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença’. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 HC 112889 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos ‘crimes hediondos’ exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: ‘Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente’. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados - não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que ‘ninguém mais será preso’. Eis o que poderia ser apontado como incitação à ‘jurisprudência defensiva’, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque - disse o relator - ‘a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais HC 112889 hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição’. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida” (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, DJe 26.2.2010, grifos nossos). 7. Dessa forma, tem-se, na espécie vertente, situação excepcional de ilegalidade a justificar a flexibilização da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal e a concessão da ordem. 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem para, confirmando a medida liminar deferida, determinar que o Paciente continue respondendo ao processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, sem prejuízo da decretação da prisão pelo surgimento dos pressupostos cautelares e desde que não tenha sido preso por outro motivo. Comunique-se à Ministra Alderita Ramos de Oliveira, do Superior HC 112889 Tribunal de Justiça, atual Relatora do Habeas Corpus n. 235.768, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da 2ª Vara Criminal de São Paulo, para que tenham ciência deste julgamento. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.889 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : MICHEL CONTIJO DA COSTA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 235768 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para, confirmando a medida liminar deferida, determinar que o paciente continue respondendo ao processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, sem prejuízo da decretação da prisão pelo surgimento dos pressupostos cautelares e desde que não tenha sido preso por outro motivo, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária