type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECORRENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitimase quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. Precedentes: HC 110.902, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13; HC 118.228, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19.11.13; HC117.746, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 21.10.13; RHC 116.946, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13. 2. In casu, o recorrente foi condenado a 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática doa crimes previstos nos artigos 33, § 1º, inciso I, 34 e 35 da Lei 11.343/06, sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que “integra quadrilha altamente estruturada, vinculada à organização criminosa PCC”, bem como em razão do fato de ser reincidente específico na prática criminosa. 3. O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus RHC 117699 prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 4. “A impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13). 5. Ademais, “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, embora assente que não conhece de habeas corpus porque impetrado em substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício” (HC 116.389, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13). 6. O Superior Tribunal de Justiça - inobstante não ter conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão denegatória de HC na Corte Estadual – analisou a possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida. 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por GILMAR ZOCCHIO contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O DE DROGAS. NEGATIVA AO PACIENTE DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/09/2012; HC 104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06/09/2012; HC 108.181/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de RHC 117699 27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício." Colhe-se dos autos que o recorrente e demais corréus foram presos em flagrante delito no dia 11 de dezembro de 2006, por manter em depósito, para consumo de terceiros, 30 (trinta) quilos de cocaína; 81 (oitenta e um) litros de acetona, 3,5 (três e meio) sacos de álcool em pó; 18 (dezoito) vidros contendo 200 (duzentos) mililitros, cada, de ácido clorídrico líquido; 10 (dez) quilos de álcool em pó; 10 (dez) sucos de carbonato de cálcio, com, aproximadamente, 1 (um) quilo cada; 25 (vinte e cinco) quilos de lidocaína em pó; 15 (quinze) quilos de cafeína em pó; 1 (um) litro de ácido clorídrico e 3 (três) litros de éter. Os corréus possuíam, ainda, “maquinários destinados à fabricação, preparo, produção e transformação de entorpecentes”. Em seguida, o recorrente foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 33, § 1º, inciso I, 34 e 35 da Lei 11.343/06. No dia 11 de dezembro de 2008, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deferiu habeas corpus lá impetrado, concedendo o benefício da liberdade provisória ao recorrente. Em 12.09.01, sobreveio a sentença penal, tendo o recorrente sido condenado a 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, vedado o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus na Corte Estadual e no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, RHC 117699 ausência de base concreta para a segregação cautelar. Ambos os writs foram indeferidos. Neste recurso, a defesa sustenta, preliminarmente, o cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, reitera a tese de ausência de base concreta para a custódia cautelar, ressaltando que o recorrente permaneceu em liberdade durante quase toda a instrução criminal. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de determinar a revogação da segregação do recorrente. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DO STJ QUE NEGOU SEGUIMENTO A HABEAS CORPUS POR SER SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. HARMONIA COM O RECENTE ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DA PRIMEIRA TURMA DO STF (HC 109.9546, REL. MIN. MARCO AURÉLIO. DJE DE 11/09/2012). TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO SOLIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECORRENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VINCULADA AO ‘PCC’. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA, PRIMA FACIE, DO FUMUS BONI IURI. - Liminar indeferida.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus lá impetrado, tendo em vista ser substitutivo de recurso ordinário constitucional. Observa-se que, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, o recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus proferido pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13, decidiu que “a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional”. Ademais, esta Corte, ao julgar o HC 116.389, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13, assentou que “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, embora assente que não conhece de habeas corpus porque impetrado em substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício”. In casu, o Superior Tribunal de Justiça – inobstante não tenha conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão denegatória de HC na Corte Estadual - analisou a RHC 117699 possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida. No mérito, também não assiste razão ao recorrente. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP). PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDADO RISCO DE RETALIAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL CONCLUÍDA. SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E PROFISSÃO LÍCITA: CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS QUE, POR SI SÓS, NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a RHC 117699 concessão, ex officio, da ordem. 2. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando demonstrada a imprescindibilidade da segregação para acautelar o meio social, em razão de fundada probabilidade da prática de atos de retaliação contra testemunhas. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 3. In casu, o juiz singular, no ato do recebimento da denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para a garantia da aplicação a lei penal. Isso porque o magistrado concluiu que o paciente estava envolvido com organização criminosa voltada à prática de tráfico de entorpecentes e ameaçando testemunhas. 4. A sentença penal condenatória, por seu turno, manteve a segregação cautelar do paciente, posto que continuavam presentes os fundamentos pelos quais foi decretada a prisão preventiva; vale dizer, ainda que concluída a instrução criminal, restaram provas de fundado risco concreto de retaliação do paciente contra testemunhas que prestaram depoimento no curso da fase instrutória. 5. É que constou da decisão que: ‘havendo risco concreto de possível retaliação dos policiais contra as testemunhas que depuseram nos autos, assim, como a todos aqueles que de algum modo dele participaram, como demonstrado por ofício encaminhado pela Delegacia Seccional de Araçatuba, o qual noticiou que parentes de um dos acusados estaria em cidade perguntando sobre informações pessoais do Delegado que presidiu as investigações, bem como pelos fortes indícios de envio de ‘recados’ dos corréus a Alex (‘Café’), na RHC 117699 Penitenciária. A periculosidade dos corréus, destarte, é patente no caso concreto, justificando-se a medida igualmente por tal fundamento’. 6. Deveras, no próprio ato de recebimento da denúncia, atestou-se que ‘a prisão é necessária para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, porquanto há notícias de que os denunciados estariam intimidando testemunhas ‘por meio de recados’, valendo-se da condição de policiais (ITAMAR e FÁBIO) e de funcionário público que pudesse fazer as vezes destes (NILTON), pondo em risco à ordem pública e a regularidade da instrução criminal. As provas amealhadas indicam, de modo concreto, malgrado em cognição sumária, a existência de intimidação a testemunhas, circunstância mais que suficiente a ensejar a custódia cautelar, visando a garantir o normal andamento da instrução criminal, como ressaltado pela autoridade policial e pelo Ministério Público. A prisão decorre, ademais, da garantia de se resguardar a credibilidade da Justiça e o meio social, que está ameaçado’. 7. O revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do writ, sendo certo que pleiteia-se, neste lide, a análise do envolvimento, ou não, do paciente com organização criminosa. Precedentes: HC 112.813, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 14.09.12; HC 106.293, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 06.05.11; HC 103.730-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10. 8. ‘A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva’ (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 9. O réu RHC 117699 segregado cautelarmente desde o início do processo e condenado em sentença repetindo os fundamentos da prisão cautelar, não pode recorrer em liberdade. Precedentes: HC 110.446, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.03.12; HC 101.248, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.08.11; HC 98.217, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16.04.10; HC 87.621, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 10.11.06. 10. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” - Sem grifos no original. (HC 110.902, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13) “Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Todas as decisões proferidas nos autos pela prisão preventiva calcaram-se em uma mesma premissa básica, qual seja, a do pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida e o risco de reiteração criminosa - seja pelo fato de os pacientes residirem em área de fronteira, seja pela possível integração em organização criminosa, justificariam o decreto da custódia cautelar. II - A gravidade in concreto do delito, ante o modus operandi empregado e a quantidade de droga apreendida - no caso, 5.000 gramas de cocaína, permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública . Precedentes. III – Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 118.228, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo RHC 117699 Lewandowski, DJ de 19.11.13) “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE DO AGENTE, EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando evidenciada a periculosidade do agente pelo modus operandi empregado na prática criminosa. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 2. In casu, o Tribunal a quo decidiu que a prisão preventiva do paciente “encontra-se fundamentada na periculosidade, demonstrada nas investigações policiais sua participação em organização criminosa, além da expressiva quantidade da droga apreendida em seu poder, evidenciando RHC 117699 personalidade tendente à prática de crimes da espécie”. 3. É que o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 4. In casu, as instâncias precedentes justificaram que o excesso de prazo na instrução criminal ocorreu em razão do elevado número de réus (onze), da complexidade dos fatos – praticados por organização criminosa dedicada ao tráfico interestadual de drogas – e da demora atribuída à própria defesa na prática de atos processuais. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” - Sem grifos no original. (HC117.746, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 21.10.13) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de estelionato, formação de quadrilha, falsa identidade e falsidade ideológica. Prisão preventiva. Requisitos autorizadores elencados no art. 312 do CPP. Presença. Fundamentação válida. Recurso não provido. 1. A decisão impugnada está em perfeita sintonia com a manifestação do Supremo Tribunal no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Precedentes. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não dissente do magistério jurisprudencial deste Supremo Tribunal, preconizado no sentido de que ‘a possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia RHC 117699 cautelar, a fim de garantir a ordem pública’ (HC nº 104.669/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/11/10). 3. Esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública” (HC nº 97.688/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 27/11/09) e de que “a evasão após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 29/6/07), não se podendo desqualificar como tal a alegada “mudança para local desconhecido”. 4. Recurso não provido” - Sem grifos no original. (RHC 116.946, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13) In casu, o recorrente foi condenado a 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática doa crimes previstos nos artigos 33, § 1º, inciso I, 34 e 35 da Lei 11.343/06, sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que “integra quadrilha altamente estruturada, vinculada à organização criminosa PCC”, bem como em razão do fato de ser reincidente específico na prática criminosa. Transcrevo o seguinte trecho da sentença penal condenatória, verbis: “(...) Considerando que os acusados Ugo, Gilmar e Alaor são reincidentes, os dois últimos específicos, considerando os maus antecedentes, considerando o tipo de crime que perpetraram, que são considerados hediondos, considerando que oferecem grande risco à ordem pública, eis que integram quadrilha altamente estruturada, vinculada à organização criminosa PCC, que atenta contra o Estado Democrática de Direito, considerando que Deocleciano, Ugo e Valéria RHC 117699 permaneceram foragidos durante todo o curso da instrução, demonstrando que há grande prejuízo para a futura aplicação da lei penal, que estão presentes motivos autorizadores de suas prisão preventivas, os réus não fazem jus a recorrer em liberdade, de modo que determino a imediata expedição de mandado de prisão contra ALAOR, CARLOS EDUARDO, DEOCLECIANO, GILMAR, HERMES, LEANDRO, RENATO, ROGÉRIO, SALMIR, UGO, VALÉRIA E WILSON, recomendando, ainda, que aqueles que já se encontram presos novamente (acuado Renato – CDP Pinheiros III e Salmir, também no CDP Pinheiros III, conforme pesquisa realizada no INTINFO), nos estabelecimentos prisionais em que se encontram, o que deverá ser pesquisado pela Serventia, se for o caso, nos termos do § único do art. 387 do Código de Processo Penal” - Sem grifos no original. Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 10/12/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.699 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, provejo o recurso. Por que o faço? O paciente respondeu a todo o processo em liberdade. Apenas com a condenação é que se determinou a custódia. Então, partiu-se para a execução da pena sem a culpa estar selada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.699 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : GILMAR ZOCCHIO ADV.(A/S) : WAGNER PAULO DA COSTA FRANCISCO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. NÃO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS 8.072/1990 e 8.930/1994. INDULTO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N.º 2.838/1998. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, em que dado provimento ao recurso especial do Parquet interposto naquela Corte, cuja jurisdição não se esgotou. 2. Tratando-se o indulto de ato discricionário do Presidente da República, restrito, portanto, às condições estabelecidas em decreto presidencial, a vedação de sua concessão aos apenados por crimes hediondos, ainda que cometidos antes da vigência das Leis 8.072/1990 e 8.930/1994, não configura violação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Precedentes. 3. A aferição da natureza do crime, para concessão do indulto, há de se fazer na data da edição do decreto presidencial respectivo, não na do cometimento do delito. Precedentes. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de HC 117938 julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que conhecia, mas denegava a ordem. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Sergio Luiz de Andrade em favor de Pedro Luiz Teixeira contra decisão do Relator do REsp 469.315/SP, Ministro Paulo Gallotti, Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso manejado pelo Parquet. O Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Tupã/SP indeferiu o pedido de comutação das penas do paciente forte no Decreto 2.838/1998. Contra essa decisão, manejado agravo em execução, provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ato contínuo, o Ministério Público Estadual interpôs o REsp 469.315/SP, a que dado provimento para indeferir o benefício pleiteado ao fundamento de que inaplicável o Decreto 2.838/1998, ante a hediondez do crime averiguada no momento da edição do decreto presidencial. No presente habeas corpus, defende o Impetrante que o entendimento de que a natureza dos crimes suscetíveis de comutação da pena é aferida à época da edição da norma instituidora do benefício afronta o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa. Ressalta a anterioridade do crime de homicídio praticado pelo paciente em face das Leis 8.072/90 e 8.930/94, razão pela qual reputa aplicáveis as regras do Decreto 2.838/98, silente acerca da sua aplicabilidade aos crimes cometidos antes das mencionadas leis. Pugna, em medida liminar e no mérito, pela cassação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça para restabelecer a decisão da Corte Estadual HC 117938 que deferiu a comutação da pena. Indeferi o pedido de liminar em 04.6.2013. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A questão de direito tratada no presente writ diz com a possibilidade, ou não, de concessão do benefício de comutação de pena (indulto parcial) a condenado pelo crime de homicídio qualificado praticado anteriormente às Leis n.º 8.072/1990 e 8.930/1994. De início, consigno que o writ foi impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, em que dado provimento ao REsp 469.315/SP interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado daquela Corte Superior. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado. Não o fazendo, inadmissível o presente writ. Nesse sentido os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA E SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. ANÁLISE DAS QUESTÕES DE FUNDO DO RECURSO ESPECIAL: NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 6. A jurisprudência predominante neste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a decisão possibilitadora do habeas corpus não seria aquela que indeferiu monocraticamente o recurso sem HC 117938 analisar a questão de direito, mas sim aquela proferida pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de eventual e consecutivo agravo regimental - exigência que visa ao esgotamento da jurisdição e à esquiva da indevida supressão de instância” (HC 95.978-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.5.2010); “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. IMPROVIMENTO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus. 2. Não é cabível a impetração de habeas corpus em face de decisão monocrática que nega provimento a agravo de instrumento destinado a assegurar o trânsito de recurso especial. Supressão de instância caracterizada. Ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 105.063, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.4.2012). Além disso, a decisão hostilizada, publicada no DJ do dia 02.10.2003, transitou em julgado sem a Defesa manejar o recurso cabível. Diante dos precedentes desta 1ª Turma desta Suprema Corte, manifesta a vulgarização do presente writ, utilizado como sucedâneo de revisão criminal, prática não admitida na espécie (v.g.: HC 103.811/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 24.9.2010). De todo modo, não verifico a plausibilidade de concessão da ordem de ofício. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao REsp 469.315/SP por meio de decisão da lavra do Ministro Paulo Gallotti assim fundamentada: “A questão em exame diz respeito ao Decreto n° 2.838/98, que, em seu artigo 7º, prescreve: Art. 1°. O indulto previsto neste decreto não alcança: HC 117938 I - os condenados por crimes de racismo, de tortura, de terrorismo e de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; II- os condenados por crimes hediondos; (…). Ora, da simples leitura do dispositivo constata-se que o Presidente da República excluiu da incidência da norma de favor, entre outros, os condenados por crimes hediondos, deixando de expressamente se manifestar, contudo, em relação aos apenados por delitos praticados antes da lei de regência, a exemplo do que já ocorrera em provimentos anteriores da mesma natureza. No caso dos autos conforme ressaltado no acórdão atacado, o recorrido cometeu o delito de homicídio qualificado quando ainda não vigiam as Leis nº 8.072/90 e 8.930/94. A questão, pois, é saber, se os condenados pelo delito de homicídio qualificado, relativamente a fatos ocorridos antes do advento dos aludidos diplomas, estão ou não abrangidos pela exceção contida no decreto presidencial. Tenho que a pretensão deve ser acolhida, porquanto, na oportunidade em que foi editado o indigitado decreto, já era considerado hediondo o delito cometido pelo recorrido. Ademais, a matéria já se encontra pacificada no Supremo Tribunal Federal, bem como neste Tribunal, no sentido de que "a natureza dos crimes suscetíveis de comutação de pena é aferida à época da edição da norma instituidora do benefício. Isto porque a criação do benefício da comutação de pena é ato privativo e discricionário do Presidente da República, a quem compete, em atendimento ao princípio inscrito no art. 84, XII, da CF, estabelecer os requisitos a serem preenchidos pelos sentenciados". (HC n° 22.861/SP, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJU de 18/11/2002) Veja-se, a propósito, o seguinte precedente do STF: Recurso extraordinário. Direito Penal e Processual Penal. 2. Beneficio de indulto concedido. Crime cometido antes da edição da Lei n.° 8.930/94. 3. Não invocável o principio da reserva legal ou da irretroatividade da lei penal mais severa, a teor do art. 5º, XL, da Lei HC 117938 Maior. A natureza dos crimes cometidos, abrangidos pelo indulto, há de ser conferida à época do decreto do beneficio. Precedentes. 4. No que respeita à comutação de penas, o obstáculo relativo ao homicídio qualificado é intransponível. 5. Recurso conhecido e provido." (RE 274.265-1/DF, Relator o Ministro NÉRI DA SILVEIRA. DJU 19/10/2001). Neste sentido, a jurisprudência desta Corte: (...) Diante do exposto, com base no artigo 557, § 1º-A, do CPC, c/c o artigo 3º do CPP, dou provimento ao recurso, para, reformando o acórdão atacado, denegar ao ora recorrido o benefício da comutação da pena.” O indulto é um elemento de política criminal, de atribuição privativa do Presidente da República (art. 84, XII, da Constituição da República), em que, por intermédio da edição de decreto presidencial, extingue ou minora as penas aplicadas pelo Estado. O indulto coletivo é destinado aos condenados que preencherem os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos pela norma, como, por exemplo, o tempo de cumprimento da pena e o comportamento carcerário. Nessa esteira, tratando-se de ato discricionário do Presidente da República e, portanto, restrito às condições estabelecidas no decreto presidencial, a vedação de concessão do indulto a crimes hediondos, ainda que cometidos antes da vigência das Leis n.º 8.072/1990 e 8.930/1994, não configura violação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Nesse sentido os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal Federal: “Recurso extraordinário. Direito Penal e Processual Penal. 2. Benefício de indulto concedido. Crime cometido antes da edição da Lei n.º 8.930/94. 3. Não invocável o princípio da reserva legal ou da irretroatividade da lei penal mais severa, a teor do art. 5º XL, da Lei Maior. A natureza dos crimes cometidos, abrangidos pelo indulto, há de ser conferida à época HC 117938 do decreto do benefício. Precedentes. 4. No que respeita à comutação de penas, o obstáculo relativo ao homicídio qualificado é intransponível. 5. Recurso conhecido e provido.” (RE 274.265/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, DJe 14.8.2001). “DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PENA: COMUTAÇÃO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 1.242/94. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, CONSIDERADO HEDIONDO, POR LEI POSTERIOR À PRÁTICA DO DELITO (LEI Nº 8.930/94). PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DA LEI E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. "HABEAS CORPUS". 1. Precedentes do Plenário e das Turmas do Supremo Tribunal Federal têm proclamado que os Decretos concessivos de benefícios coletivos de indulto e comutação de penas podem favorecer os condenados por certos delitos e excluir os condenados por outros. 2. Essa exclusão pode fazer-se com a simples referência aos crimes que a lei classifica como hediondos (Lei nº 8.072, de 1990), mesmo sendo esta posterior à prática do delito. 3. A alusão, no Decreto presidencial de indulto e comutação de penas, aos crimes hediondos, assim classificados na Lei nº 8.072, de 25.05.1990, modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994, foi uma forma simplificada de referir-se a cada um deles (inclusive o de homicídio qualificado), para excluí-los todos do benefício, o que, nem por isso, significou aplicação retroativa desse diploma. 4. Habeas Corpus indeferido.” (HC 74.354/SP, Rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 21.3.1997). “Indulto (D. 3299/99): exclusão da graça dos condenados por crime hediondo, que se aplica aos que hajam cometido antes da L. 8072/90 e da Constituição de 1988, ainda quando não o determine expressamente o decreto presidencial: validade, sem ofensa à garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa, não incidente na hipótese, em que a exclusão questionada traduz exercício do poder do Presidente da República de negar o indulto aos HC 117938 condenados pelos delitos que o decreto especifique: precedentes.” (RHC 84.572, Redator para acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 1 ª Turma, DJ 03.12.2004). Outrossim, nessa linha de entendimento: “HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A natureza dos crimes não contemplados pelo decreto presidencial que concede o benefício de indulto e comutação de pena deve ser aferida à época da edição do respectivo ato normativo, pouco importando a data em que tais delitos foram praticados. Precedentes (RE 274.265, rel. min. Néri da Silveira, DJ de 19.10.2001, p. 49; e HC 74.429, rel. min. Sydney Sanches, DJ 21.03.1997, p. 8507). Ademais, a comutação nada mais é do que uma espécie de indulto parcial (em que há apenas a redução da pena). Daí por que a vedação à concessão de indulto em favor daqueles que praticaram crime hediondo - prevista no art. 2º, I, da lei 8.072/1990 abrange também a comutação. Ordem denegada.” (HC 94.679/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 19.12.2008). Desse modo, não vislumbro situação autorizadora da concessão de ofício da ordem de habeas corpus, visto que a decisão objurgada do Superior Tribunal de Justiça encontra amparo na jurisprudência deste Pretório Excelso acerca da legalidade da vedação do benefício de indulto aos condenados por crimes hediondos, ainda que cometidos antes da vigência das Leis 8.072/1990 e 8.930/1994, porquanto, para exame do preenchimento dos requisitos para aplicação do indulto, deve ser avaliada a natureza do delito à época da edição do decreto presidencial. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito. 10/12/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 117.938 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o habeas foi impetrado contra decisão proferida por força do recurso especial. Não se trata, nem disse isso a relatora, de habeas manuseado contra indeferimento de liminar no Superior Tribunal de Justiça. Indago: exige-se, quanto ao habeas corpus, o esgotamento da jurisdição? A resposta, para mim, continua sendo desenganadamente negativa. Não se exige, ao contrário do que ocorre com os recursos de natureza extraordinária. Por isso, admito a impetração e, em passo seguinte, indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 117.938 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : PEDRO LUIZ TEIXEIRA IMPTE.(S) : SERGIO LUIZ DE ANDRADE COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RESP Nº469315 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que conhecia, mas denegava a ordem. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, NAS FORMAS CONSUMADA E TENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM CONCRETO DOS CRIMES. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RECONHECIDA PELO STJ. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. NOVO TÍTULO DA CUSTÓDIA PREVETNTIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. 2. A periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/05/2013; HC 110.902, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 03/05/2013; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21/11/2012; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/2012; HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/05/2012. 3. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante, em 10/12/2012, e denunciado pela suposta prática do delitos previstos nos arts. 121, § 2º, incisos I e IV, e 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, porquanto, juntamente com outros corréus, “(...) teriam eles efetuado disparos de arma de fogo em direção de Israel Pinto de Almeida e Adriano Ribeiro Calazans, causando no primeiro os ferimentos que foram a causa eficiente de sua morte e só não levando a óbito o segundo por circunstâncias inteiramente alheias às sua próprias vontades (…) os crimes de homicídio e tentativa de homicídio teriam sido praticados por motivo comprovadamente torpe, ou seja, disputas relacionadas ao tráfico de drogas, bem como através de uso de recurso que dificultou a defesa dos ofendidos”. b) A prisão preventiva foi decretada para conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública, em razão da gravidade em concreto do crime, para evitar reiteração criminosa e diante da periculosidade do agente revelada pelo modus operandi em que os crimes foram praticados, em destaque para o concurso de agentes, o emprego de arma de fogo e com disputas relacionadas ao tráfico de drogas na região em que ocorreram os crimes. c) Conforme destacou a Corte estadual, “a mecânica criminosa denota a periculosidade do paciente e demais acusados, que, em aparente sensação de impunidade e onipotência e impelidos por disputa pelo tráfico de drogas na região, abordaram as vítimas em um beco em plena luz do dia e, em superioridade numérica de agressores, efetuaram diversos disparos de arma de fogo, nove deles contra Israel Pinto de Almeida, que faleceu no local. A segunda vítima foi atingida em região não letal. Eventual soltura tornará possível a continuidade da ocorrência de novos homicídios, tendo em vista a eterna disputa pelo tráfico de drogas, além da noticiada 'guerra' instalada na região entre a vítima tentada e os denunciados, dos parceiros do ofendido sobrevivente faleceu na troca de tiros com a Polícia Militar quando se preparava para executar seus rivais” d) O Ministro Relator do recurso ordinário em habeas corpus interposto no Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o feito, em razão da superveniência de sentença de pronúncia, que manteve a custódia cautelar do paciente. 4. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 5. A superveniência de sentença de pronúncia prejudica a impetração em que ataca os fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva anteriormente, em razão da sentença de pronúncia constituir-se em novo título da custódia cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por ARTUR BERNARDO DO CARMO SOARES contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, cuja ementa possui o seguinte teor: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, NAS FORMAS CONSUMADA E TENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA QUE JUSTIFIQUE A SOBREPOSIÇÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A competência do Supremo Tribunal Federal é matéria de direito estrito, razão pela qual somente cabe ao Supremo conhecer de pedido de habeas corpus em que se atribua a coação a Tribunal Superior, não se revelando admissível, a pretexto de dar efetividade à via de habeas corpus prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, descumprir a regra de competência definida no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da mesma Carta, sob pena de estabelecer antinomia entre normas constitucionais. Precedentes: HC 85.858/RS-ED, Relator Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26.08.2005; HC 85.558/MS-AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, DJe de 19.06.2008; HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que não se conhece, em habeas corpus, de questões que não foram apreciadas nas instâncias inferiores (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Dje 22.5/2009; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 11.12.2009; HC 79.551/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2000; HC 73.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 81.115/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001). 3. No caso sub examine, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça, que julgou prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus e se tem a utilização do presente writ como substitutivo de agravo regimental. 4. In casu, o paciente foi denunciado e teve a prisão preventiva efetivada em 10/12/2012 pela suposta prática do delito previsto nos arts. 121, § 2º, incisos I e IV, e 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, pois teria juntamente com outros réus efetuado disparos de arma de fogo contra duas vítimas, causando a morte de uma delas. Segundo a denúncia, “os crimes de homicídio e tentativa de homicídio teriam sido praticados por motivo comprovadamente torpe, ou seja, disputas relacionadas ao tráfico de drogas, bem como através de uso de recurso que dificultou a defesa dos ofendidos. A prisão preventiva foi decretada para conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente revelada pelo modus operandi em que os crimes foram praticados, em destaque para o concurso de agentes, o emprego de arma de fogo e pelo crime estar relacionado com disputas envolvendo o tráfico de drogas. 5. Habeas corpus a que se nega seguimento”. Consta dos autos que o paciente está preso preventivamente desde 10/12/2012, acusado da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, I e IV, (homicídio duplamente qualificado) e 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, (homicídio duplamente qualificado, na forma tentada), todos do Código Penal. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que denegou a ordem. Ainda inconformada, a defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que foi julgado prejudicado pelo Ministro Relator, em razão da superveniência de sentença de pronúncia que manteve a segregação cautelar do paciente. É contra essa decisão que foi impetrado o presente writ. O impetrante sustentou, em suma, ausência de fundamentação idônea para manutenção da prisão preventiva do paciente. Asseverou, ainda, que a superveniente sentença de pronúncia não agregou nova fundamentação para a prisão cautelar, por isso não pode dar causa à prejudicialidade do recurso ordinário em habeas corpus. Requereu a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva do paciente com a expedição do competente alvará de soltura. Em 26/09/2013, neguei seguimento ao writ, em razão da impetração voltar-se contra ato de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e não de um dos seus colegiados, o que impede o conhecimento da impetração, bem como por não verificar, na espécie, qualquer teratologia que autorize o conhecimento deste habeas corpus per saltum. Neste agravo regimental, o agravante alega que a ausência de interposição de agravo regimental, da decisão monocrática que extinguiu o RHC 35179/MG, não pode suprimir a atuação do Supremo Tribunal Federal sob pena de efetiva negativa de prestação jurisdicional. Insiste, ainda, que a superveniência da sentença de pronúncia que manteve a prisão preventiva do paciente não prejudica o habeas corpus, pois não agregou nova fundamentação para a custódia cautelar. Acrescenta, também, que não há fundamentação idônea na manutenção da prisão preventiva do paciente. Pleiteia, ao final, o provimento do agravo regimental para que seja concedida a ordem no sentido de seja expedido o competente alvará de soltura em favor do paciente. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme destacado na decisão impugnada, anote-se, preliminarmente, o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea “i” do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se esse mesmo entendimento por ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a HC 117385 A GR Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, “d” e “i”, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, HC 117385 A GR estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Destarte, não tendo o STJ examinado o mérito da matéria alegada no presente writ, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciá-la, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado”. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME HC 117385 A GR FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que HC 117385 A GR assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator” (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). “Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido” (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça, que julgou prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus e se tem a utilização do presente writ como substitutivo de agravo regimental. HC 117385 A GR Com efeito, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”) e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental, observando, deste modo, o princípio da colegialidade previsto na Constituição Federal. Ademais, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus lá interposto, assentando que a manutenção da custódia preventiva na sentença de pronúncia constitui novo título judicial e prejudica a impetração que impugnava a anterior decisão que decretou a prisão preventiva. A decisão está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a superveniência de sentença de pronúncia prejudica a impetração em que ataca os fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva anteriormente, em razão da sentença de pronúncia constituir-se em novo título da custódia cautelar. Nesse diapasão, far-se-ia necessário analisar o novo título da prisão cautelar e as razões apresentadas, o que se revela incabível neste writ. Portanto, as alegações de constrangimento ilegal pela suposta ausência de fundamentação para a decretação da prisão preventiva e eventual excesso de prazo para formação da culpa restaram prejudicados, em razão da superveniência de sentença de pronúncia proferida pelo juízo de primeiro grau, consoante entendimento pacificado nesta Corte: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. 1. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO DO PACIENTE. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO EXAME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. 1. HC 117385 A GR Suposta ausência de fundamentação da sentença de pronúncia para manutenção da prisão do Paciente. Sentença de pronúncia proferida após o trânsito em julgado do ato apontado como coator nesta impetração. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada por meio de habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. 2. Alegação de excesso de prazo. O Supremo Tribunal firmou o entendimento de que a alegação de excesso de prazo da instrução criminal fica superada pelo advento da sentença de pronúncia. Precedentes. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, ordem denegada” (HC 103334, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-224 DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010 EMENT VOL-02436-01 PP-00103) . “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. QUESTÃO SUPERADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A alegação de excesso de prazo da instrução criminal ficou superada pelo advento da sentença de pronúncia. Precedentes. 2. A prisão preventiva não está fundamentada apenas no clamor público e no interesse da imprensa, como sustentado nas razões da impetração. Além dos indícios de autoria e da materialidade do fato delituoso, há, no decreto prisional, demonstração de que a medida excepcional encontra justificativa na conveniência da instrução criminal. Isso em virtude de coação de testemunhas por parte de um "investigador particular". Há, ainda, fundado receio de que o filho da vítima --- testemunha de dois atentados anteriores ao crime --- também seja morto. Ordem denegada” (HC 96.609, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-204 DIVULG 2810-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-02 PP-00388 LEXSTF v. 31, n. 371, 2009, p. 364-368) HC 117385 A GR “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE REITERA FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA ANTERIORMENTE DECRETADA. LEGITIMIDADE. PRISÃO POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Prisão cautelar, mantida na sentença de pronúncia, que se mostra suficientemente motivada pela necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade em concreto do crime, e pelo modus operandi com que foi praticado o delito. Precedentes. II – Além disso, o paciente restou condenado à pena de doze anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 121, § 2º, IV, do CP), sendo mantida a sua custódia, pelos mesmos motivos. III – Superada, também, a alegação de excesso de prazo da prisão cautelar, que, agora, tem o seu fundamento reforçado pela prolação de sentença condenatória, não havendo, nos autos, qualquer indício de que a ação penal tenha ficado paralisada por culpa do Poder Judiciário, ou qualquer outro motivo injustificado. IV – Ordem denegada”. (HC 101230, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 23/11/2010, DJe240 DIVULG 09-12-2010 PUBLIC 10-12-2010 EMENT VOL02448-01 PP-00042). Destarte, caso a sentença de pronúncia padeça de vício por determinar prisão em desacordo com o ordenamento positivo, deve ser atacado pela via própria, sob pena de supressão de instância. Noutras palavras, não se pode pretender que o Supremo Tribunal Federal analise os fundamentos que eventualmente levaram o juízo de primeiro grau, quando da prolação da sentença, a manter a prisão do paciente, uma vez HC 117385 A GR que tais motivos não foram apreciados pelos Tribunais inferiores. Ainda que superado estes óbices, não há constrangimento ilegal que enseja a concessão da ordem de ofício. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delitos previstos nos nos arts. 121, § 2º, incisos I e IV, e 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, porquanto, juntamente com outros corréus, “(...) no dia 24/12/2011, por volta das 12:00 horas, teriam eles efetuado disparos de arma de fogo em direção de Israel Pinto de Almeida e Adriano Ribeiro Calazans, causando no primeiro os ferimentos que foram a causa eficiente de sua morte e só não levando a óbito o segundo por circunstâncias inteiramente alheias às sua próprias vontades (…) os crimes de homicídio e tentativa de homicídio teria sido praticados por motivo comprovadamente torpe, ou seja, disputas relacionadas ao tráfico de drogas, bem como através de uso de recurso que dificultou a defesa dos ofendidos”. A prisão preventiva foi efetivada em 10/12/2012 para conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública, em razão da gravidade em concreto do crime, para evitar reiteração criminosa e diante da periculosidade do agente revelada pelo modus operandi em que os crimes foram praticados, em destaque para o concurso de agentes, o emprego de arma de fogo e com disputas relacionadas ao tráfico de drogas na região em que ocorreram os crimes. No caso sub examine, a decisão que decretou a prisão preventiva e a que indeferiu a sua revogação, bem como a sentença de pronúncia que manteve a custódia preventiva do paciente, fundamentaram a necessidade de segregação cautelar para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, apresentam fundamentação hígida, idônea e suficiente ao cerceio ante tempus da liberdade, verbis: “(...) HC 117385 A GR De se registrar ainda, por oportuno, que há nos autos do presente processo indícios do envolvimento dos denunciados RICARDO ANTÔNIO VITALINO SILVA, JARDEL MARTINS REYES, MARCIEL SAINT CLAIR DINIZ DOS SANTOS e ARTHUR BERNARDO DO CARMO SOARES em graves delitos de homicídio e tentativa de homicídios qualificados, os quais teriam sido cometidos, inclusive, com o emprego de arma de fogo e em manifesto concurso de agentes. Ademais disto, conquanto já registrem eles envolvimento anterior em outras ocorrências policiais e não conste do feito que possuam residência fixa ou ocupação lícita, existem também evidências de que pertenceriam a perigosa gangue que estaria a incutir nas pessoas residentes na região onde atua e nas testemunhas a serem aqui ouvidas, com aparente procedimento de acintosa infração a norma penal, justo e relevante temor. Desta forma, tenho que se afigura realmente necessário que lhes seja decretada a segregação cautelar nos moldes do que pretendido pela Dra. Delegada de Polícia em suas considerações finais, a qual se justifica plenamente por inequívoca conveniência da instrução processual, para regular manutenção da ordem pública, esta seguramente ameaçada pela prática rotineira, nesta Capital, de delitos como aqueles que se sustenta na espécie cometidos, bem como para assegurar, se for o caso evidentemente, a futura aplicação da Lei Penal. E, na hipótese em comento, em face da gravidade da conduta delituosa em tese delineada, das condições pessoais dos envolvidos e das próprias circunstâncias em que tudo teria acontecido, nenhuma a razão para a aplicação pura e simples das medidas cautelares referenciadas no art. 319 do CPP”. A prisão preventiva restou consistentemente fundamentada nas hipóteses legais, sobretudo para garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal, considerada a gravidade em concreto do crime, o modus operandi que o delito foi praticado, a reiteração HC 117385 A GR criminosa, o fato de pertencer “a perigosa gangue que estaria a incutir nas testemunhas do ocorrido e familiares da vítima, com o seu aparente procedimento de acintosa infração à lei, manifesto e relevante”, destacado pelo juízo de primeiro grau. Destarte, a prisão preventiva do paciente encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consoante se infere dos seguintes precedentes: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. 2. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. 1. A superveniência de sentença condenatória torna superada a questão relativa ao excesso de prazo para a formação da culpa. Prejuízo da presente impetração nesta parte. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus fica prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não ocorreu na espécie vertente. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública. 4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.” (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10) “PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS HC 117385 A GR CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA. 1. A prisão preventiva se justifica quando demonstrada sua real necessidade mediante a satisfação dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do CPP. 2. A periculosidade do agente concretamente demonstrada, acrescida da possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10 e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10). 3. In casu, a prisão preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública, porquanto o paciente é “portador de vasta e perigosa antecedência infracional, ocupante de elevado status na hierarquia da facção criminosa que se intitula Primeiro Comando da Capital (PCC), da qual é ocupante malgrado custodiado em unidade prisional de regime disciplinar diferenciado”. Ademais, foi constatado que o paciente, mesmo preso, vinha negociando o tráfico de drogas por meio de telefone celular. 4. Atos que implicaram a interceptação telefônica não podem ser examinados no presente writ, sob pena de supressão de instância, uma vez que a matéria não foi conhecida pelo STJ. Precedentes: HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011; HC 100616/SP, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011; HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011; HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010. HC 117385 A GR 5. Ordem denegada” (HC 103.176/SP, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4/11/2011). Nesse sentido, destaca-se o parecer da Procuradoria Geral da República: “Ora, o édito monocrático não merece reparo, pois essa Suprema Corte também liga à superveniência de sentença de pronúncia o esvaziamento do objeto da crítica à custódia cautelar, uma vez que o encarceramento passa a decorrer de novo título judicial, com novos fundamentos a serem eventualmente combatidos. Além de o novo título judicial (sentença de pronúncia) não haver sido sequer objeto de irresignação junto ao Sodalício local, o que inviabiliza sua apreciação por esse Pretório Excelso, sob pena de dupla supressão de instância, não se vislumbra flagrante ilegalidade idônea a deflagrar a concessão da ordem de ofício, sobretudo se considerados a gravidade concreta dos delitos perpetrados e as torpes razões que levaram ao seu cometimento - disputa por ponto de tráfico de drogas. É o que se infere do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento do HC n.º 1.0000.12.116291- 1/000. Confira-se: ‘A decretação da prisão cautelar deve observar a existência de pressupostos mínimos – fumus comissi delicti, ou seja, indícios suficientes de autoria e materialidade e dos requisitos – consubstanciados no periculum libertatis, isto é, se a liberdade do processado ou indiciado realmente ameaça o tranquilo desenvolvimento e julgamento da ação ou aplicação da lei penal, consoante destaca ROBERTO DELMANTO JUNIOR (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 84). Tanto os pressupostos quanto os requisitos da cautelar foram observados por ocasião da decretação da prisão. HC 117385 A GR A prisão preventiva do paciente e dos demais envolvidos foi decretada tendo em vista prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e requisitos para prisão preventiva, notadamente a necessidade de se garantir a ordem pública e a instrução criminal. Na oportunidade, ressaltou-se: ‘(...) Ademais disto, conquanto já registrem eles envolvimento anterior em outras ocorrências policiais e não conste do feito que possuam residência fixa ou ocupação lícita, existem também evidências de que pertenceriam a perigosa gangue que estaria a incutir nas pessoas residentes na região onde atua e nas testemunhas aqui ouvidas, cm aparente procedimento de acintosa infração a norma penal, justo e relevante temor. Desta forma, tenho que se afigura realmente necessário que lhes seja decretada a segregação cautelar nos moldes do que pretendido pela Dra. Delegada de Polícia em suas considerações finais, a qual se justifica plenamente por inequívoca conveniência da instrução processual, para regular manutenção da ordem pública, esta seguramente ameaçada pela prática rotineira, nesta Capital, de delitos como aqueles que se sustenta na espécie cometidos, bem como para assegurar, se for o caso evidentemente, a futura aplicação da Lei Penal. (...)’ (fls. 214/215) A mecânica criminosa denota a periculosidade do paciente e demais acusados, que, em aparente sensação de impunidade e onipotência e impelidos por disputa pelo tráfico de drogas na região, abordaram as vítimas em um beco em plena luz do dia e, em superioridade numérica de agressores, efetuaram diversos disparos de arma de fogo, nove deles contra Israel Pinto de Almeida, que faleceu no local. A segunda vítima foi atingida em HC 117385 A GR região não letal. Eventual soltura tornará possível a continuidade da ocorrência de novos homicídios, tendo em vista a eterna disputa pelo tráfico de drogas, além da noticiada 'guerra' instalada na região entre a vítima tentada e os denunciados, dos parceiros do ofendido sobrevivente faleceu na troca de tiros com a Polícia Militar quando se preparava para executar seus rivais (fl. 183). Tenho, assim, que o decreto da preventiva não carece de reparo, visto que evidenciada está a imprescindibilidade da segregação preventiva para o bem da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito em tese praticado e da periculosidade do agente, bem demonstrada pelo modus operandi empregado e pelo motivo em razão do qual teria sido cometido o ilícito.’ Não bastasse a idoneidade de tais fundamentos, não se pode olvidar que a análise mais acurada da combatida medida na via restrita do habeas corpus é questão bastante delicada, exigindo apreciação mais aprofundada dos elementos de convicção. No caso em tela, a proximidade do Juízo da instrução aos fatos e provas que respaldaram, inclusive, a própria sentença de pronúncia, bem como o contexto em que ocorridos os fatos, proporcionam elementos mais que suficientes para a manutenção escorreita da custódia cautelar”. Desse modo, não há qualquer ilegalidade flagrante que justifique a concessão, ex officio, da ordem de habeas corpus. Ex positis, desprovejo o agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 A FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 18, I, DA LEI 6368/1976). DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS NACIONAIS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 14 DA LEI 9.807/1999. DELAÇÃO PREMIADA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas “o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 600.817/MS (Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 07/11/2013), cuja repercussão geral foi reconhecida, decidiu, por maioria, ser inviável a HC 109043 aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, combinada com penas descritas na Lei 6.368/1976, para delitos cometidos durante sua vigência. 3. Para configuração da majorante da transnacionalidade então prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/1976, norma que foi repetida na atual Lei de Drogas, em seu art. 40, I, basta que existam elementos concretos aptos a demonstrar que o agente pretendia disseminar a droga no exterior, sendo dispensável ultrapassar as fronteiras que dividem as nações. Precedente. 4. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não envidou esforços suficientes para a identificação dos demais coautores ou partícipes do grupo criminoso, não preenchendo os requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no art. 14 da Lei 9.807/1999. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes. 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente, seis anos e oito meses de reclusão, afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 6. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. HC 109043 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Godfrey Iheanyi Ukonu contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu parcialmente do HC 131.279/SP e, na parte conhecida, denegou a ordem. Eis a ementa do julgado: “(…) 2. Por se tratar de crime que visa proteger a saúde pública, a quantidade e a natureza da droga apreendida (quase 3kg de cocaína) devem ser levadas em contra na primeira fase de dosimetria da pena. Registre-se, outrossim, ser o paciente responsável pela entrega da droga e preparação das mulas, consubstanciando fundamentação suficiente para a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. A internacionalidade do tráfico de entorpecentes fica caracterizada quando provado que a intenção do agente era levar a droga ao exterior, como se dá no caso em exame. Ademais, as cápsulas de cocaína encontrados na residência do paciente são do tipo que normalmente utilizadas para transporte da droga para o exterior. 4. Não prospera a alegação de que o paciente faz jus aos benefícios da delação premiada, uma vez que não há prova nos autos de que as informações prestadas no processo contribuíram de forma eficaz na identificação dos demais HC 109043 coautores da ação criminosa. 5. Na hipótese dos autos ficou sobejamente comprovado que o réu se dedicava a atividades criminosas, integrante de organização criminosa, responsável pela entrega do entorpecente e preparação das mulas para o transporte da droga, o que afasta de pronto a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 6. Descabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ter sido aplicada reprimenda superior a 4 anos, não atendendo aos requisitos previstos no artigo 44 do CPB. 7. Parecer do MPF pelo conhecimento parcial do writ e, na extensão, pela denegação da ordem. 8. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, na extensão, pela denegação da ordem”. O impetrante alega, em suma, o seguinte: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (arts. 12, 14 e 18, I e III da Lei 6.368/76); (b) o TRF 3ª Região negou provimento ao apelo defensivo, mas afastou, de ofício, o aumento de pena decorrente da aplicação do art. 18, III, da Lei 6.368/76, fixando-a definitivamente em 6 anos e 8 meses de reclusão; (c) inexistência de fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal; (d) não incidência da causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade do delito, por falta de provas para caracterizar a internacionalidade do crime; (e) reconhecimento da delação premiada; (f) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o réu é primário, possui bons antecedentes e não se comprovou a sua dedicação à atividade criminosa; (g) por consequência, requer a substituição de pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A impetração objetiva: (a) a fixação da pena-base no mínimo legal; (b) a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; (c) o afastamento da causa de aumento decorrente da transnacionalidade; (d) o reconhecimento da delação premiada e (e) a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. 2. Relativamente a fixação da pena-base, a postulação encontra obstáculo na jurisprudência desta Corte, que, reiteradas vezes, já decidiu pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizada apenas “o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012). No mesmo sentido, entre outros: HC 94125, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06-02-2009; HC 102966 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21-03-2012; HC 110390, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 22-10-2012. No caso, a pena-base foi fixada de acordo com os parâmetros estabelecidos na legislação penal. A propósito, transcrevo excertos da sentença, na parte que interessa: “1ª fase - Circunstâncias Judiciais. No exame da culpabilidade do acusado, constato que este, ao ser interrogado em juízo (fls. 131/132), declarou que ‘é sustentado pelos pais e nunca trabalhou, ... é graduado em Sociologia pela Abia State University, na HC 109043 Nigéria, ... sua família goza de boa situação financeira’. Assim, a culpabilidade revela-se exacerbada, pois o acusado, mesmo possuindo elevado nível de escolaridade e condição financeira estável, envolveu-se para o mundo do narcotráfico, donde sua conduta merece censura mais severa, pois tinha total domínio sobre as implicações decorrentes do crime. No que concerne aos antecedentes, nenhum traço digno de nota evidenciou-se nas certidões juntadas às fls. 115, 143, 168, 206/207 e 271. Embora o documento de fl. 17 noticie que o réu anteriormente fora preso, porém absolvido pela 1ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por ausência de prova de ter concorrido para a infração penal relacionada a entorpecentes, tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência entendo que inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados maus antecedentes. Antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Mais: a prova de antecedentes faz-se através de certidão cartorária indene de dúvidas (TRF 4ª REGIÃO - APELAÇÃO CRIMINAL 9704448112-SC SEGUNDA TURMA - REL. JUIZ FED. CONV. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA - DJU 06/12/2000, P. 324). Da mesma maneira, nada digno de nota foi constatado no tocante à conduta social e à personalidade do acusado. O motivo do crime também é normal ao tipo, o lucro fácil proporcionado pela narcotraficância. As circunstâncias e as consequências do crime, por seu turno, justificam a majoração da pena-base. Primeiro porque o réu ocupava, na cadeia da narcotraficância, a função de aliciador das chamadas ‘mulas’ do tráfico, as quais, em troca de dinheiro, aceitam a indigna tarefa de pulverizar a distribuição da droga mundo afora. Assim, a periculosidade do acusado e a reprovabilidade de sua conduta, comparada à das ‘mulas’, é maior e isso justifica a punição mais veemente. Segundo por causa da natureza HC 109043 e da grande quantidade da substância entorpecente encontrada na casa do acusado, 2,830 (dois quilos e oitocentos e trinta gramas), peso líquido, de cocaína, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários. Se chegasse a seu destino, a quantidade elevada da droga apreendida seria idônea para corroer a saúde de uma miríade de usuários e desestabilizar suas relações familiares e sociais. Em casos tais, impõe-se uma reprimenda severa, como bem ilustrou a Desembargadora Federal Ramza Tartuce, em trecho de seu voto na apelação criminal 14561, processo nº 2002.61.19.001202-8: ‘As consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública, em especial à população mais jovem, que tende a ser o alvo principal de aliciadores e traficantes de droga com promessas de novas sensações. Ressalte-se que, no caso, a quantidade da droga apreendida é considerável, sendo capaz de afetar um grande número de pessoas, podendo causar danos irreparáveis à saúde física e psíquica dos usuários, bem como ao seu convívio no âmbito familiar e social.’ Ressalto, ainda, no tocante aos efeitos deletérios provocados pela cocaína, o seguinte: ‘Os efeitos provocados pela cocaína ocorrem por todas as vias (aspirada, inalada, endovenosa). Assim, o crack e a merla podem produzir aumento das pupilas (midríase), que prejudica a visão; é a chamada ‘visão borrada’. Ainda podem provocar dor no peito, contrações musculares, convulsões e até coma. Mas é sobre o sistema cardiovascular que os efeitos são mais intensos. A pressão arterial pode elevar-se e o coração pode bater muito mais rapidamente (taquicardia). Em casos extremos, chega a produzir parada cardíaca por fibrilação ventricular. A morte também pode ocorrer devido à diminuição de atividade de centros cerebrais que controlam a respiração. O uso crônico da cocaína pode levar a degeneração irreversível dos músculos esqueléticos, conhecida como rabdomiólise’ (Fonte: Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas OBID – site: www.obid.senad.gov.br). HC 109043 O comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito, posto tratar-se, na espécie, de crime vago, que atinge a coletividade como um todo (o bem jurídico tutelado é a saúde pública).Então, à vista dos parâmetros do art. 59 do Código Penal, e considerando as penas abstratamente cominadas no preceito secundário do art. 12 da Lei 6.368/76, estabeleço a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e, com base nos mesmos critérios, 83 (oitenta e três) dias-multa, arbitrado o dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do saláriomínimo”. Vê-se, pois, que não há nenhum vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias. 3. Quanto à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 600.817/MS (Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 07/11/2013), cuja repercussão geral foi reconhecida, decidiu, por maioria, ser inviável a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, combinada com penas descritas na Lei 6.368/1976, para delitos cometidos durante sua vigência. Registre-se, de qualquer modo, que o acórdão impugnado consignou expressamente que o paciente não preenche os requisitos previstos no mencionado § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. A propósito, o registro do STJ: “3. Confira-se: Por primeiro, afasto o pedido de aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (…) Na hipótese dos autos ficou sobejamente comprovado que o réu se dedicava a atividades criminosas, vez que era a pessoa dentro da organização criminosa responsável pela entrega do entorpecente às mulas, que afasta de pronto a aplicação do referido dispositivo legal”. HC 109043 4. Com relação à majorante da transnacionalidade então prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/1976, norma que foi repetida na atual Lei de Drogas, em seu art. 40, I, esta Corte firmou entendimento no sentido de que incide a referida causa especial de aumento quando as circunstâncias do fato evidenciarem que o agente pretendia disseminar a droga no exterior, sendo dispensável ultrapassar as linhas que dividem as nações (HC 108716, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 21-11-2013), assim como ocorre nos casos de tráfico interestadual de entorpecentes, em que não se exige a transposição das fronteiras estaduais para a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 da mesma lei (HC 115893, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 04-06-2013; HC 111076, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 15-10-2013; HC 110438, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe-035 de 22-02-2013; HC 99452, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 08-10-2010 e HC 113320, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08-10-2012). No caso, o paciente foi delatado por Albertus Johannes Steyn, preso em flagrante delito quando tentava embarcar para o exterior portando entorpecentes, como o responsável por aliciar as chamadas mulas. Ademais, os apetrechos e a forma de acondicionamento das drogas (cápsulas) encontradas na residência do paciente, denotam a efetiva intenção de transportar a droga para o exterior, circunstâncias suficientes para caracterizar a internacionalidade do delito. A propósito, o registro do STJ: “Como cediço, a internacionalidade do tráfico de entorpecentes fica caracterizada quando provado que a intenção do agente era levar a droga ao exterior, hipótese dos autos. Ademais, os petrechos encontrados na sua residência são os normalmente utilizados pelas mulas que transportam droga para o exterior. (…) Na situação em apreço, o réu foi delatado por Albertus HC 109043 Johannes Steyn como a pessoa que o aliciou para levar o entorpecente para o exterior e, na ocasião da prisão em flagrante, foram encontrados em seu poder 2.830g (dois quilos e oitocentos e trinta gramas) de cocaína, bem como cápsulas de cocaína”. Vê-se, portanto, que, no decorrer da instrução criminal, ficou devidamente comprovado que a intenção do paciente era transportar drogas para outro país. 5. Relativamente à aplicação da redução da pena prevista no art. 14 da Lei 9.807/1999, a norma estabelece que: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”. As instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação da minorante, pois concluíram que as informações por ele fornecidas (= fornecimento de um nome e um número de telefone celular) não seriam suficiente para corroborar de maneira efetiva para o deslinde da investigação, mormente quanto à identificação dos demais membros da organização criminosa. A propósito, transcrevo excertos da sentença, na parte que importa: “Não reconheço na espécie a figura da delação premiada, uma vez que causa de redução de pena prevista no art. 14 da Lei 9.807/99 exige, para sua aplicação, que as informações prestadas pelo delator possibilitem: (i) a identificação de coautores ou partícipes do delito ou (ii) a localização da vítima com vida ou (iii) recuperação total ou parcial do produto do crime. As parcas informações fornecidas pelo acusado, HC 109043 mencionado somente o nome Luis Roberto e um número de telefone celular, em nada contribuem para a investigação e identificação de eventuais coautores e partícipes do delito em tela”. Bem se vê, portanto, que as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente não envidou esforços suficientes para a identificação dos demais coautores ou partícipes do grupo criminoso, não preenchendo os requisitos necessários à incidência da causa de diminuição da pena em questão. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para reexaminar fatos e provas com vistas verificar o efetivo nível colaboração do paciente com a investigação criminal. Nesse sentido: HC 114388, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 01-07-2013; HC 101436, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 09-04-2010. 6. Relativamente ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, também não assiste razão à impetrante. Com efeito, a pena imposta ao paciente (6 anos e 8 meses) afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;. 7. Diante do exposto, denego a ordem. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.043 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : GODFREY IHEANYI UKONU IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta