text: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE DESPESAS COM TRATAMENTO MÉDICO. INTERPRETAÇÃO DE CONTRATO. ÓBICE DA SÚMULA 454/STF. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.6.2010. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. A pretensão do recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. A matéria tratada nos autos não traz identidade com a do RE 578.801-RG, Rel. Min. Cármen Lúcia, razão pela qual não incide a sistemática do art. 543-B do CPC. Na hipótese, não houve aplicação da Lei 9.656/98 a contrato celebrado antes da sua vigência, mas sim, do Código de Defesa do Consumidor, de forma que a suposta ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão da origem, bem como do prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas contratuais, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de RE 640404 AGR-SEGUNDO viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pelo eminente Ministro Cezar Peluso, na qualidade de Presidente desta Corte, pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário (doc. 07, fl. 180), por intempestivo, manejou embargos de declaração o Centro Transmontano de São Paulo (doc. 07, fls. 185-8). Após exercido o juízo de retratação (doc. 07, fl. 194) pelo eminente Ministro Cezar Peluso, na qualidade de Presidente desta Corte, distribuído o feito à minha relatoria em 26.4.2012. Contra decisão por mim proferida (doc. 08, fls. 01-4), mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, maneja segundo agravo regimental o Centro Transmontano de São Paulo. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há violação direta do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Sustenta a não incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Alega que à época do contrato do Plano não havia lei que obrigasse a cobertura de prótese, que é impossível a interferência estatal nas relações de cunho associativo, bem como a majoração da cobertura sem contraprestação proporcional, sendo flagrante a ofensa ao ato jurídico perfeito (doc. 10, fl. 05). Aduz a aplicação da sistemática da repercussão geral reconhecida no RE 578.801. Acórdão recorrido publicado em 24.6.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Centro Trasmontano de São Paulo. Aparelhado o recurso na violação do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador dos princípios da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer RE 640404 AGR-SEGUNDO a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Ressalte-se que, no caso, não houve a aplicação da Lei 9.656/98 a contrato celebrado antes da sua vigência, mas sim, do Código de Defesa do Consumidor, de forma que a suposta ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão da origem, bem como do prévio reexame da interpretação conferida pelo RE 640404 AGR-SEGUNDO Tribunal de origem a cláusulas contratuais, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Colho precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA CONTRATUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE 734.806 AgR, Relatora Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 26.6.2013) ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Competência do Relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Direito do consumidor. Contrato de plano de saúde. Cobertura. Decisão da origem fundamentada no Código de Defesa do Consumidor. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Ofensa reflexa. Reexame de provas e cláusulas contratuais. Impossibilidade. Precedentes. 1. É competente o Relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento “ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de cláusulas contratuais e dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636, 454 e 279/STF. 3. A afronta aos princípios da RE 640404 AGR-SEGUNDO legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 4. Agravo regimental não provido’ (RE 741.860 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.8.2013). Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição da ementa proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALAR. Serviços médicos e hospitalares prestados por associação civil sem fins lucrativos. Natureza jurídica que não impede a aplicação das normas da Lei 8.078/90. Colocação de prótese que era imprescindível à realização da cirurgia de emergência. Abusividade presente. Art. 51, IV, do CDC. Recurso desprovido” (doc. 02, fl. 118). Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal paulista se limitou ao exame da matéria à luz de normas infraconstitucionais, da moldura fática e de cláusulas contratuais. A pretensão do recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Constato que a matéria tratada nos autos não traz identidade com a RE 640404 AGR-SEGUNDO do RE 578.801-RG, Rel. Min. Cármen Lúcia, razão pela qual não incide a sistemática do art. 543-B do CPC. Na hipótese, não houve aplicação da Lei 9.656/98 a contrato celebrado antes da sua vigência, mas sim, do Código de Defesa do Consumidor, de forma que a suposta ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão da origem, bem como do prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas contratuais, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventual ofensa reflexa a norma constitucional não viabiliza o trânsito do recurso extraordinário. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. COBERTURA DE MEDICAMENTO POR PLANO DE SAÚDE. 1. Análise de matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Análise de cláusulas contratuais e reexame de fatos e provas. Súmulas n. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 685.253AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 04.10.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE DESPESAS COM TRATAMENTOS. INTERPRETAÇÃO DA DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. DEMANDA QUE NECESSITA DA ANÁLISE DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ÓBICE DA SÚMULA 454 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO RE 640404 AGR-SEGUNDO APELO EXTREMO. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicarem análise de matéria infraconstitucional. 4. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu, o óbice da Súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 599.127-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 04/03/11, e AI 829.036AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 24/03/11. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “PLANO DE SAÚDE – Preliminares de cerceamento de defesa, de nulidade da sentença e de decadência do direito da autora, rejeitadas – Negativa de cobertura de despesas com tratamentos necessários para a manutenção da vida da paciente (hemodiálise e uso de albumina) – Abusividade configurada – Configurada devida – Precedentes desta Corte – Sentença de procedência mantida – Recurso desprovido.” 6. Agravo regimental a que se nega provimento” ( ARE 668.997-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 21.9.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME RE 640404 AGR-SEGUNDO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DAS PROVAS (SÚMULAS N. 279 E 454). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 822.898-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 21.02.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SEGURO SAÚDE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS E ANÁLISE DE CLAÚSULAS DE CONTRATO. INVIABILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e legislação correlata. 2. Aferir se houve ou não ofensa à Constituição do Brasil demandaria a análise de normas cujos preceitos estão inseridos em comandos infraconstitucionais. 3. Reexame de fatos e provas e análise de cláusulas de contrato. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 594.665-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 24.4.2009). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOVAS VAGAS CRIADAS POR LEI NA VIGÊNCIA DE CONCURSO VÁLIDO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela E. Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279/STF que dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO DE PERMANÊNCIA NO CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL - NOMEAÇÃO FUNDADA EM RECLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL REFORMADA E TRANSITADA EM JULGADO - RETORNO À COLOCAÇÃO DE ORIGEM - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME - EXONERAÇÃO - POSSIBILIDADE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM NÚMERO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO INTERESSADO - OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 5. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO ANTONIO MACHADO DA SILVA FILHO contra decisão que prolatei, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RECLASSIFICAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. CANDIDATO NOMEADO EM RESPEITO À ORDEM JUDICIAL REFORMADA. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revisto pela E. Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279/STF que dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Precedentes: RE nº 579.360-AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 1º/12/2011, ARE 698.390-AgR, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 21/11/2012. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’ (art. 102, III, § 3º, da CF). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO DE PERMANÊNCIA NO CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL - NOMEAÇÃO FUNDADA EM RECLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL REFORMADA E TRANSITADA EM JULGADO - RETORNO À COLOCAÇÃO DE ORIGEM CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME EXONERAÇÃO POSSIBILIDADE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS - CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM NÚMERO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO INTERESSADO OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE RECURSO DESPROVIDO’. 5. Agravo DESPROVIDO”. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese: “Com todas as vênias devidas, o exame do presente recurso extraordinário não depende de qualquer discussão fática, não demanda o reexame dos autos e não reclama qualquer premissa QUE NÃO TENHA SIDO EXPRESSAMENTE ASSENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. [...] A discussão, portanto, não é fática, com todas as vênias, mas exclusivamente jurídica, e diz com a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, naquelas situações em que, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, SÃO CRIADAS, POR LEI, NOVAS VAGAS” (fl. 4 do documento eletrônico 10). O agravante insiste na tese de que: “a criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público gera o direito subjetivo à nomeação daqueles aprovados dentro do número dessas novas vagas, não sendo facultado, à Administração, deliberadamente deixar escoar o prazo de validade do certame para, em seguida, abrir novo concurso, para fins de preenchimento daquelas vagas que foram criadas durante a validade do certame anterior”. Para infirmar suas razões, junta vários precedentes desta Corte que se amoldariam ao caso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Consoante afirmado na decisão agravada, o Tribunal de origem resolveu a controvérsia relativa à inexistência de preterição do candidato, com fundamento no conjunto fático-probatório constante dos autos. Destaco passagem ilustrativa do acórdão: “De outra sorte, aos candidatos classificados fora do número de vagas, a criação de novos cargos somente lhes aproveitaria caso haja convocação para o respectivo provimento. Assim, o direito subjetivo à nomeação, e consequente permanência no cargo de Procurador Municipal, somente se caracterizaria na hipótese de demonstração de que o serviço público demandava por funcionários, ainda no prazo de validade do certame. In casu, mesmo após o advento da Lei Municipal que ampliou o número de Procuradores em Belo Horizonte, apenas 21 (vinte e um) candidatos foram convocados até maio de 2007, quando expirado o prazo do concurso a que se submeteu o recorrente, conforme se colhe das nomeações publicadas no Diário Oficial do Município, colacionadas às fls. 215/219. Nesse raciocínio, mesmo após a vacância de novos cargos, desde a aludida Lei Municipal nº. 9.240/06, as nomeações dos candidatos não atingiram a colocação em que classificado o recorrente, sendo certo que restou regularmente observada a ordem classificatória. Por conseguinte, o simples fato de a legislação municipal ter autorizado a criação de cargos de Procurador do Município, por si só, não caracteriza o direito do apelante à respectiva nomeação, porquanto tendo sido implantada apenas parte das vagas, permaneceu o candidato além do número de cargos a serem providos em razão do certame que participou, de modo que ausente a pretendida vaga a ser integrada. Sendo assim, descumpre ao órgão julgador deferir-lhe a nomeação, em detrimento dos candidatos que alcançaram melhores colocações, igualmente não convocados, mormente porque, em caso como o dos autos, somente restaria evidenciado o direito do apelante caso, existente a vaga, houvesse preterição, em detrimento da ordem de classificação no certame. É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que se refere à questão: […] Outrossim, o lançamento de novo edital, após o prazo de vigência do certame anterior não caracteriza preterição de candidato, cujo direito à observância da ordem de classificação se esgota no momento em que expirado o prazo do concurso. [...] Por todas essas razões, evidenciada a reforma da decisão que fundamentou a nomeação do candidato na 16ª (décima sexta) colocação, tendo retornado para o 25º (vigésimo quinto) lugar, não alcançado pela vacância dos cargos no curso do certame, em que se observou com rigor a ordem de classificação, resta plenamente adequada a decisão administrativa de exoneração do servidor, mormente porque precedida da instauração de procedimento próprio, razão pela qual resta inviabilizado o reconhecimento do direito do recorrente à nomeação ou permanência no cargo de Procurador Municipal, tal como decidido na primeira instância” (fls. 238-242 do volume 1 dos autos eletrônicos). Com efeito, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. CADASTRO RESERVA. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VAGAS ATIVAS E NECESSIDADE MANIFESTA DE PESSOAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: [...] 5. Agravo regimental desprovido” (ARE 657.722-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 3/5/2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 751.586-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 30/8/2013). Ainda que ultrapassada a fundamentação acima, não se sustentam os argumentos do agravante quanto à tese que pretende infirmar com a seguinte indagação: “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de determinado concurso público gera o direito subjetivo à nomeação aqueles candidatos aprovados no número necessário ao preenchimento dessas novas vagas, nos termos dos incisos II, III e IV do art. 37 da CF?” A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. É que a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas do edital em virtude de novas vagas criadas por lei decorre do juízo de conveniência e oportunidade da Administração. É como vem se posicionando esta Corte, conforme se demonstra nos julgados: RE 712.937, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/10/2012; RE 633.341, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 18/12/2013; e RE 712.609, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4/12/2013. Sob esse ângulo, vale destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes no voto que proferiu no RE 598.099/MS, Pleno, DJe 3/10/2011: “[...] O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. [...] Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.” Nesse mesmo julgamento, o Plenário desta Corte fixou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Neste caso, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Eis a ementa do acórdão: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. “ Sobre o tema, destaco as lições da Ministra Cármen Lúcia extraídas de sua obra “Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos”: “O que se há de indagar e de se responder é: há dever da Administração Pública de prover os cargos públicos quando para tanto tenha realizado concurso público no qual se tenha tido aprovação de candidatos na forma exigida em lei e no regulamento do evento seletivo? Para se responder a tal indagação, cumpre, antes observar em que momento é a Administração Pública obrigada a se decidir pela oportunidade e conveniência objetivas do provimento para o qual se dá a realização do concurso e quais as obrigações e direitos daí nascidos. Dúvida não se põe, pois, quanto à reserva à entidade administrativa competente para averiguar e decidir sobre o momento (oportunidade) e a necessidade ou demanda (conveniência) a suprir pelo provimento do cargo público. É que o concurso público é meio, não fim; cuida-se ele tão somente de instrumento pelo qual a Administração Pública busca e encontra o melhor candidato ao desempenho das funções inerentes ao cargo a ser provido. Logo, o objetivo buscado administrativamente é o provimento. O concurso faz-se mediante um convite à sociedade (especificamente à queles de seus membros que preencham os requisitos previstos em lei) para participar do certame, do qual sairá o que melhor atende às demandas a serem atendidas pelo provimento do cargo posto em disputa. Parece, pois, indubitável que o momento no qual se dá o exercício discricionário da competência administrativa relativa ao provimento do cargo público é aquele no qual se delibera sobre a realização do evento. A convocação lançada à sociedade mediante edital público vincula a Administração Pública a seus termos, tal como vinculados a ele ficam os interessados em participar do certame. Por isso é que da realização do evento nascem deveres para Administração Pública, como da aprovação nele obtida nasce deveres e direitos para o administrado.” (São Paulo: Saraiva, 1999, pgs. 223224) Conclui-se que, in casu, a Administração vincula-se às determinações do edital. Daí surge o direito à nomeação dos candidatos aprovados relativamente às vagas previstas no edital. No que tange àquelas surgidas posteriormente, os seus provimentos dependerão de análise da Administração Pública moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. É de se destacar que, em memorial, o recorrente afirma que “no julgamento do RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, esta Corte expressamente consignou que a criação, por lei, de novas vagas, durante o prazo de validade de concurso público, por revelar a absoluta necessidade da administração quanto às novas contratações, gera direito subjetivo à nomeação daqueles candidatos aprovados (1ª indagação), não sendo lícito à Administração simplesmente deixar escoar o prazo de validade da disputa para, em seguida, abrir novo certame (2ª indagação).” Vale uma análise mais detalhada do citado julgado. Naquela hipótese, tratava-se de situação de preterição no provimento de cargo público. Determinou-se a nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas em decorrência do surgimento de novas vagas quando em curso concurso válido, mas devido ao fato da utilização, pelo TRE de Santa Catarina, de servidores cedidos. Naquele processo, a utilização de servidores cedidos caracterizou a necessidade de pessoal e retirou a margem de discricionariedade quanto à não nomeação. Aquele cenário se diferencia totalmente do que se encontra o ora recorrente. Os fatos concretos: o recorrente foi classificado na 25ª posição e o edital previa 18 vagas para o cargo, ou seja, foi aprovado fora do número de vagas do edital; a Lei 9.240/2006 criou 11 novas vagas para o cargo de Procurador Municipal de Belo Horizonte durante o prazo de validade do concurso de 2004 ao qual se submeteu o recorrente; após a edição da Lei 9.240 e antes do vencimento do prazo de validade do concurso (maio de 2007), foram convocados candidatos até a 21ª colocação. Nota-se, portanto, que não houve nenhuma espécie de preterição, não foram chamados servidores temporários ou requisitados para ocupar os novos cargos criados, como no caso do RE 581.113; não houve violação da ordem de classificação; e não foi aberto novo certame logo em seguida ao vencimento do prazo de validade do concurso. Todos os julgados citados pelo recorrente em seus memoriais trataram de casos especiais com ocorrências de preterição ou arbítrio por parte da Administração. No caso do AI 728.699-AgR, existiam cargos vagos e o início do processo de nomeação foi durante o prazo de validade do concurso. No RE 227.480, ao invés de serem convocados os candidatos aprovados no certame, promoveu-se a movimentação dentro do próprio Tribunal para provimento desses cargos, com mudança de cargo. O Presidente do TRF2 deixou escoar o prazo de validade do certame para, após 15 dias, abrir concurso interno. No AI 504.702, por seu turno, foi aberto novo certame durante o prazo de validade de concurso anterior com candidatos aprovados. Além de todo exposto, verifica-se que o concurso prestado pelo recorrente teve seu prazo de validade expirado em maio de 2007. Somente em dezembro de 2009, o recorrente propôs, na origem, a presente ação ordinária, pretendendo o provimento das vagas criadas pela Lei 9.240 de 2006, quando não poderia mais a Administração convocar candidatos aprovados em concurso não mais vigente. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: PENA – EXECUÇÃO – REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de ré reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos – inteligência dos artigos 33 e 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação interposta pela ora paciente para afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343, de 2006. Manteve a condenação formalizada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cerqueira César ante a prática de associação para o tráfico, reduzindo a pena privativa de liberdade para três anos de reclusão, em regime inicial fechado. Conforme assentou, a fixação de regime mais brando não surtiria o efeito necessário à prevenção e à repressão do delito, haja vista a existência de grupo extremamente organizado, destinado a envolver menores no comércio de entorpecentes, que só foi disperso em face do efetivo trabalho policial. Neste habeas, impugna-se a decisão mediante a qual, no Superior Tribunal de Justiça, foi parcialmente deferida a ordem no Habeas Corpus nº 240.065/SP, da relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, para determinar-se ao Juízo da execução a tarefa de verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos assim como o regime prisional mais adequado. Ressalta que o Juízo das Execuções, mesmo presente a determinação do Superior Tribunal de Justiça, manteve o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Sustenta o direito da paciente ao regime inicial aberto e à substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. Diz estar presa desde 18 de maio de 2012, em regime HC 116641 fechado. Destaca a primariedade e os bons antecedentes da paciente. Segundo alega, o fato de o grupo ser organizado não constitui motivo suficiente para justificar a imposição de regime mais gravoso, em especial porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Anota ter sido a parte final do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas suprimida do ordenamento jurídico, mediante resolução do Senado Federal, ato ocorrido após o Supremo, em controle difuso, haver declarado a inconstitucionalidade do dispositivo. Em âmbito liminar, requer a expedição de alvará de soltura. No mérito, busca a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. A Procuradoria Geral da República opina pelo deferimento do pedido. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 6 de fevereiro de 2014, revelou que o ato atacado nesta impetração transitou em julgado no dia 3 de maio de 2013. Lancei visto no processo em 13 de fevereiro de 2014, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 25 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão HC 116641 proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a HC 116641 sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a HC 116641 impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. A situação ora examinada enquadra-se nessa perspectiva. É evidente estar em jogo, na via direta, a liberdade de locomoção, porque a paciente se encontra sob a guarda do Estado. No tocante à matéria de fundo, reporto-me, com a ressalva cabível quanto à inadequação, ao que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 25 de março de 2013, a medida acauteladora: 2. Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. É que a decisão definitiva formalizada, no Superior Tribunal de Justiça, pelo relator do Habeas Corpus nº 240.065 desafiou, de início, impugnação na via recursal. O quadro, no entanto, enseja o implemento de medida acauteladora de ofício. O Superior Tribunal de Justiça, forte no pronunciamento do Ministério Público, ressaltou que o crime de associação para o tráfico não é tido como hediondo. Determinou que o Juiz analisasse a possibilidade de imposição de regime menos gravoso do que o fechado e também a de substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos. O Juízo, olvidando o que consignado pelo Superior, reafirmou que o delito praticado é equiparado ao hediondo e que, em razão disso, descabia cogitar de substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. A paciente foi tida como possuidora de bons antecedentes. Então, mostrandose positivas as circunstâncias judiciais, veio a ser apenada com o número de anos-piso previsto para o tipo. A toda evidência, incumbia adentrar a apreciação do regime menos gravoso, porquanto a Lei nº 8.072/90 não alcança, considerado o rótulo de hediondo, o crime de associação para o HC 116641 tráfico, bem como o exame da substituição aventada pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale ressaltar que, além de a citada lei não apontar o crime de associação como hediondo, o Supremo, no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, da relatoria do ministro Dias Toffoli, assentou não prevalecer, como imposição legal, a regra do cumprimento inicial da pena no regime fechado. Aliás, veio mesmo a declarar inconstitucional a última cláusula do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. O Senado, comunicado, suspendeu a execução do preceito. Por essas razões, implemento a ordem para tornar definitiva a liminar. Ao fazê-lo, fixo o regime de cumprimento da pena no aberto, reconhecendo, ainda, o direito à substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos. O Juízo da Execução deverá assentar as condições atinentes a esta última, considerando o tempo em que a paciente esteve presa. É como voto.


text: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos e expressões da Constituição do Estado de Rondônia, promulgada em 28 de setembro de 1989, e das suas Disposições Constitucionais Transitórias. Parcial prejudicialidade. Alteração substancial. Eficácia exaurida. Procedência parcial do pedido. Autonomia financeira do Tribunal de Contas. Disponibilidade remunerada a ex-detentor de mandato eletivo. Representação de inconstitucionalidade em âmbito estadual. 1. Os arts. 101 e 102 da Constituição do Estado, os quais delineavam as competências e as prerrogativas do Ministério Público local e de seus membros, sofreram substanciais alterações com a Emenda Constitucional estadual nº 20/2001, de forma que restaram descaracterizadas as previsões originalmente neles contidas, ocorrendo, assim, a prejudicialidade do exercício do controle abstrato de normas. Precedentes. 2. O art. 37 do ADCT da Constituição do Estado de Rondônia, por meio do qual foi anistiada a dívida da Assembleia Legislativa em relação ao Instituto de Previdência do Estado de Rondônia (IPERON), referente à contribuição previdenciária dos servidores daquela Assembleia consolidada até o mês de março de 1989, já produziu todos os seus efeitos jurídicos, tratando-se de norma de eficácia exaurida. Precedentes. 3. O autor ataca trecho do art. 50 da Carta estadual que outorgou ao Tribunal de Contas do Estado, além da capacidade de autogestão, a autonomia de caráter financeiro. Constitucionalidade decorrente da outorga à Corte de Contas das mesmas garantias dadas ao Poder Judiciário (arts. 73 e 96 da CF/88), o que inclui a autonomia financeira. ADI 119 4. É inconstitucional a garantia da disponibilidade remunerada ao ex-detentor de mandato eletivo, com a opção pelo retorno ou não às atividades, se servidor público, após o encerramento da atividade parlamentar. Não conformidade com o Texto Magno, por ofensa ao regime constitucional da disponibilidade do servidor público (art. 41, §§ 2º e 3º, CF/88) e à regra de afastamento do titular de cargo público para o exercício de mandato eletivo (art. 38, CF/88). No caso específico do Estado de Rondônia, a Corte já declarou a inconstitucionalidade de preceito similar inserido na Constituição estadual pela Emenda nº 3/92 (ADI nº 1.255/RO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6/9/01). 5. Não é inconstitucional norma da Constituição do Estado que atribui ao procurador da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a constitucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de constitucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça. Previsão que não afronta a Constituição Federal, já que ausente o dever de simetria para com o modelo federal, que impõe apenas a pluralidade de legitimados para a propositura da ação (art. 125, § 2º, CF/88). Ausência de ofensa ao art. 132 da Carta Política, que fixa a exclusividade de representação do ente federado pela Procuradoria-Geral do Estado, uma vez que nos feitos de controle abstrato de constitucionalidade nem sequer há partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar parcialmente procedente a ação direta para declarar ADI 119 a inconstitucionalidade do art. 272 da Constituição do Estado de Rondônia, ficando prejudicada a ação em relação aos arts. 101 e 102, IV, da referida Constituição e em relação ao art. 37 das suas disposições constitucionais transitórias. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Rondônia, em 24 de outubro de 1989, tendo por objeto a íntegra dos arts. 272 e 102 , IV, e de partes dos arts. 50, 88, § 4º, e 101, todos da Constituição estadual, bem como o art. 37 das Disposições Constitucionais Transitórias. Eis o teor das normas impugnadas (em negrito as expressões questionadas): “Art. 50 - Ao Tribunal de Contas do Estado é assegurada autonomia financeira e administrativa, podendo propor ao Poder Legislativo a criação e extinção dos seus cargos, alteração da organização e dos serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e títulos.” “Art. 88 - São partes legítimas para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição: (...) § 4º - Quando o Tribunal de Justiça apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo estadual, citará previamente o Procurador-Geral do Estado ou o Procurador-Geral da Assembléia Legislativa, que defenderá o ato ou texto impugnado ou, em se tratando de norma municipal, o Prefeito Municipal, para a mesma ADI 119 finalidade.” “Art. 101. São funções institucionais do Ministério Público, as estatuídas no art. 129 da Constituição Federal, podendo este representar ao Tribunal de Contas do Estado sobre irregularidades ou ilegalidades no processamento das contas públicas, bem como solicitar inspeções e auditorias financeiras em Prefeituras, Câmaras Municipais, órgãos da administração direta e indireta do Estado e dos Municípios, inclusive fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público.” “Art. 102. O Ministério Público será organizado em carreira, obedecidos os seguintes princípios: (...) IV – aposentadoria voluntária, aos vinte e cinco anos de serviço, ou aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;” “Art. 272 - Os ex-Deputados da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia que forem servidores públicos, vencida a legislatura, optarão pelo seu retorno ao órgão de origem ou ficarão em disponibilidade.” “Art. 37. (Das Disposições Constitucionais Transitórias) Fica anistiada a dívida existente entre a Assembléia Legislativa e o IPERON – Instituto de Previdência do Estado de Rondônia, até o mês de março de 1989”(grifos nossos). Alega o autor que a previsão de autonomia financeira do Tribunal de Contas Estadual, contida no art. 50 da Carta estadual, vulnera os arts. 2º; 25; 165, § 5º, I; e 73 da Constituição Federal, uma vez que, a teor do art. 96 da Lei Maior, tal previsão não poderia ser estendida à Corte Administrativa. Em relação ao art. 88, § 4º, o autor sustenta que a expressão “ou o ADI 119 Procurador-Geral da Assembleia Legislativa” seria inconstitucional, sob a alegação de que a representação judicial da unidade federada compete ao Procurador-Geral do Estado, nos termos dos arts. 132 da Constituição Federal e 69 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como de que haveria ofensa ao princípio da simetria, já que função semelhante seria atribuída, em âmbito federal, ao Advogado-Geral da União. Por outro lado, afirma a ocorrência de inconstitucionalidade formal, por desrespeito à competência da União para legislar sobre processo civil. Busca, ademais, o requerente a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 101 da Constituição estadual, a qual autoriza o Ministério Público local a solicitar inspeções e auditorias financeiras nos órgãos municipais e estaduais. Segundo afirma, não é possível a extensão das competências ministeriais, nos termos do art. 129 da Constituição Federal, o que somente se legitimaria após a edição de lei complementar e por intermédio do regular processo legislativo ordinário. Além disso, tais faculdades, típicas da Assembleia Legislativa e das câmaras municipais, não poderiam ser transferidas para órgão cujas funções institucionais fossem diversas. Já em relação ao art. 102, IV, ora impugnado, afirma o autor que o mencionado dispositivo fere os arts. 96, VI; 129, IX e § 4º; e 202, III e § 1º, da Constituição Federal, pois o constituinte estadual teria firmado discriminação em relação à Magistratura, à qual o Ministério Público deve ser atrelado, em matéria de aposentadoria, consoante determinação do art. 129, IX, § 4º, da CF. Ademais, a norma questionada não teria guardado pertinência com a disposição contida na Constituição Federal. No tocante ao art. 272 da Carta estadual, sustenta o Governador que o pedido de declaração de inconstitucionalidade resulta da frontal incompatibilidade da regra com os arts. 2º; 25; 41, § 3º; 61, § 1º, I; 84, II; e 84, XXV, da Constituição Federal. Por fim, aduz que o art. 37 das Disposições Constitucionais Transitórias vulneraria os arts. 150, § 6º; 48, VIII; 165, §§ 5º e 6º, todos da Constituição Federal, uma vez que a anistia somente pode ser concedida ADI 119 por intermédio de lei específica, mediante regular processo legislativo e com a participação do chefe do Executivo por meio da sanção. Em resposta à solicitação de informações, a Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia (fls. 37/59) defendeu a constitucionalidade dos dispositivos, haja vista que, na elaboração da Constituição estadual teriam sido atendidos os princípios estabelecidos na Carta Magna, o que não significa “cega conformação dos dispositivos constitucionais dos Estados aos da Constituição Federal” (fl. 38). O autor, no intuito de suspender, desde logo, a eficácia do art. 272 da Constituição do Estado, ingressou com medida cautelar incidental, autuada nesta Corte como Pet nº 999/RO e distribuída por prevenção ao Ministro Celso de Mello. A medida liminar foi deferida em deliberação plenária, conforme a seguinte ementa: “MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL - POSTULAÇÃO DEDUZIDA POR GOVERNADOR DE ESTADO NO CURSO DE PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - NECESSÁRIA CONFORMAÇÃO DO ORDENAMENTO NORMATIVO DO ESTADO-MEMBRO AO MODELO JURÍDICO QUE REGE, NO PLANO DO SISTEMA CONSTITUCIONAL, O TEMA DA DISPONIBILIDADE REMUNERADA (CF, ART. 41, §§ 2º E 3º) - DOUTRINA E PRECEDENTE DO STF - OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DOS PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA CONCESSÃO DO PROVIMENTO CAUTELAR - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA” (DJ de 17/06/05). O Advogado-Geral da União (fls. 63/76) manifestou-se pela improcedência do pedido, entendendo que foi dado a cada estado o poder de elaborar a sua própria Constituição, tendo por balizamento os princípios da Constituição Federal, e não toda e qualquer matéria nela disciplinada. No seu parecer, ressaltou o Procurador-Geral da República (fls. 78/86): ADI 119 i) a prejudicialidade da ação em relação ao art. 102 da Constituição do Estado de Rondônia, dada a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98 nas regras de aposentadoria dos servidores públicos, magistrados e membros do MP; ii) a inconstitucionalidade do art. 37 das Disposições Constitucionais Transitórias, da integralidade do art. 272 e das expressões impugnadas pelo autor, albergadas nos arts. 88, § 4º, e 101, todos da Constituição Estadual; iii) a improcedência do pedido em relação à expressão autonomia “financeira”, contida no art. 50 daquele texto constitucional, haja vista a Constituição Federal ter atribuído ao Tribunais de Contas da União as mesmas prerrogativas ofertadas ao Poder Judiciário. Questionada sobre a vigência dos dispositivos impugnados, a Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia informou, às fls. 112/113, que os arts. 101 e 102, inciso IV, da Constituição estadual tiveram suas redações modificadas por meio da Emenda Constitucional estadual nº 20/2001, permanecendo os demais textos questionados sem alterações. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Rondônia impugnando diversos artigos e expressões da Constituição do Estado, promulgada em 28 de setembro de 1989, pouco depois do exercício pela Assembleia local do Poder Constituinte Decorrente. Passo, então, à análise dos dispositivos impugnados. A) Artigos 101 e 102, IV, da Constituição estadual: prejudicialidade (alteração substancial promovida pela Emenda Constitucional estadual nº 20/2001) Impende, de início, consignar que, a teor das informações prestadas pela Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, os arts. 101 e 102 da Constituição do Estado, os quais delineavam as competências e as prerrogativas do ministério público local e de seus membros, sofreram substanciais alterações com a Emenda Constitucional estadual nº 20/2001, de forma que restaram descaracterizadas as previsões originalmente neles contidas. Isso pode ser conferido mediante o simples cotejo dos textos: Redação originária: “Art. 101. São funções institucionais do Ministério Público, as estatuídas no art. 129 da Constituição Federal, podendo este representar ao Tribunal de Contas do Estado sobre irregularidades ou ilegalidades no processamento das contas públicas, bem como solicitar inspeções e auditorias financeiras em Prefeituras, Câmaras Municipais, órgãos da administração direta e indireta do Estado e dos Municípios, inclusive fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo ADI 119 poder público. Art. 102. O Ministério Público será organizado em carreira, obedecidos os seguintes princípios: (...) IV – aposentadoria voluntária, aos vinte e cinco anos de serviço, ou aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;” Emenda Constitucional nº 20/2001: “Art. 101. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia. Art. 102. Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no artigo 93, II e VI e artigo 129, incisos e parágrafos da Constituição Federal.” A jurisprudência da Corte assentou-se no sentido da prejudicialidade do exercício do controle abstrato de normas, por meio de ação direta de inconstitucionalidade, quando as previsões supostamente afrontadoras da Constituição Federal não mais permaneçam vigentes. A saber: ADI nº 2.118/AL, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/8/10; ADI nº 2.006/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 10/10/08. Dessa forma, a apreciação do pedido em relação ao art. 102, inciso IV, e à parte do art. 101 que autorizava o ministério público a “solicitar inspeções e auditorias financeiras em Prefeituras, Câmaras Municipais, órgãos da administração direta e indireta do Estado e dos Municípios, inclusive fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público”, ambas da Constituição do Estado de Rondônia, resta prejudicada, diante das radicais modificações normativas promovidas ADI 119 pelo constituinte estadual. B) Artigo 37 do ADCT da Constituição do Estado de Rondônia: prejudicialidade (norma de eficácia exaurida) Dirige o autor, ademais, o pedido de declaração de inconstitucionalidade contra o art. 37 do ADCT da Constituição do Estado de Rondônia, por meio do qual foi anistiada a dívida da Assembleia Legislativa em relação ao Instituto de Previdência do Estado de Rondônia (IPERON), referente à contribuição previdenciária dos servidores da Assembleia Legislativa consolidada até o mês de março de 1989. Segundo o Governador, houve violação da redação original do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, o qual exigia a edição de lei específica para a concessão de anistia de caráter tributário. É bem verdade que esta Corte, no julgamento da ADI nº 155/SC, apreciando o deferimento do benefício fiscal de ICMS estampado no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Santa Catarina, firmou a inconstitucionalidade da norma transitória. Assentou-se naquela oportunidade: “Inconstitucionalidade, por contrariar o processo legislativo decorrente do art. 150, § 6º, da Constituição Federal (onde se exige a edição de lei ordinária específica), bem como do princípio da independência dos Poderes (art. 2º), a anistia tributária concedida pelo art. 34, e seus parágrafos, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de 1989, do Estado de Santa Catarina” (ADI nº 155/SC, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 8/9/2000). Como se vê, a princípio, de acordo com o precedente da Corte, estaria eivado de inconstitucionalidade o dispositivo ora impugnado, haja vista o perdão da dívida previdenciária da Assembleia Legislativa ter-se operado via Poder Constituinte Decorrente, sem a participação do Poder ADI 119 Executivo. O preceito, mesmo dotado de status constitucional, violaria o art. 150, § 6º, da Constituição Federal: “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.” Ocorre, contudo, que o art. 37 do ADCT da Constituição do Estado de Rondônia, ora questionado, refere-se às dívidas existentes até o mês de março de 1989. Eis o teor da norma impugnada: “Art. 37. Fica anistiada a dívida existente entre a Assembléia Legislativa e o IPERON – Instituto de Previdência do Estado de Rondônia, até o mês de março de 1989.” Assim sendo, o dispositivo constitucional já produziu todos os seus efeitos jurídicos, tratando-se de norma de eficácia exaurida. Ademais, em virtude do transcurso do tempo, todas as relações jurídicas por ela reguladas já se efetivaram e eventual declaração de inconstitucionalidade na atualidade careceria de qualquer efeito prático. Isso porque, mesmo que restabelecida a dívida previdenciária da Assembleia Legislativa, o Instituto de Previdência do Estado de Rondônia (IPERON) ficaria obstado de promover qualquer execução do crédito tributário, ante a ocorrência da decadência prevista no Código Tributário Nacional. Logo, revelar-se-ia inútil eventual declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada, já que não subsistiriam quaisquer efeitos jurídicos a serem regulados, frustrando-se, assim, a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade. Nesses casos, tem decidido este Supremo Tribunal Federal ser inviável ação direta de inconstitucionalidade que tenha por objeto norma ADI 119 de eficácia exaurida, com a consequente extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, tal como sucede na presente hipótese. Nesse sentido, é vasta a jurisprudência desta Colenda Corte: ADI nº 1.979/SCMC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 29/9/06; ADI nº 885/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 31/8/01; ADI nº 1.599/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 18/5/01; ADI nº 612/RJ-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 6/5/94. Julgo, portanto, prejudicada a ação também nesse ponto. C) Art. 50 da Constituição Estadual: concessão de autonomia financeira e administrativa ao Tribunal de Contas do Estado – constitucionalidade. O autor ataca trecho do art. 50 da Carta estadual, que, tendo por premissa a fixação das competências e das garantias do tribunal de contas local, a ele outorgou, além da capacidade de autogestão, autonomia de caráter financeiro. É de se notar que o texto estadual não inova na previsão. Numa análise sistemática da Constituição Federal, vê-se que são dadas ao Tribunal de Contas da União as mesmas garantias dos tribunais do Poder Judiciário, na forma dos arts. 73 e 96, o que inclui a autonomia financeira. Na lição de Hugo Nigro Mazzilli, “autonomia financeira é a capacidade de elaboração da proposta orçamentária e de gestão e aplicação dos recursos destinados a prover as atividades e serviços do órgão titular da dotação. Essa autonomia pressupõe a existência de dotações que possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade orçamentária a que foram destinadas” (O Ministério Público na Constituição de 1988 . São Paulo: Saraiva, 1989. p. 61). ADI 119 Além disso, é comum o estabelecimento de autonomia financeira a determinados órgãos e entidades, em razão da relevância institucional das funções desempenhadas, no mais das vezes atreladas às atividades de controle e de fiscalização, e da necessária independência de atuação dos seus membros. Assim o é em relação ao ministério público e à defensoria pública, a teor dos arts. 127, §§ 2º e 3º, e 134, § 2º, da Constituição Federal. Aos Tribunais de Contas, por conseguinte, tendo em conta a alta relevância dos serviços prestados no controle externo da administração pública, é a eles atribuída autonomia de caráter administrativo e financeiro, como salvaguarda para o desempenho de suas funções de maneira independente. Nesse particular, ainda segundo o magistério de Hugo Nigro Mazzilli, “[t]al autonomia é inerente aos órgãos funcionalmente independentes, como são o Ministério Público e os Tribunais de Contas, os quais não poderiam realizar plenamente as suas funções se ficassem na dependência financeira de outro órgão controlador de suas dotações" (op. cit., p .61). Dessa forma, conforme reconhecido pela Constituição de 1988 e por esta Suprema Corte, gozam as cortes de contas do país, inclusive as estaduais, das prerrogativas do autogoverno e da autonomia financeira. Nesse sentido, há pronunciamentos deste Supremo Tribunal Federal nos seguintes julgados: ADI nº 4.418/TO-MC e ADI nº 4.421/TO-MC, ambos de minha relatoria; ADI nº 1.994/ES, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 8/9/06; ADI nº 789/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19/12/94. Não vislumbro, pois, vício de inconstitucionalidade no art. 50 da Carta estadual. D) Artigo 272 da Constituição de Rondônia: opção pelos deputados estaduais, quando servidores públicos, de retornar ao órgão de origem ou ficar em disponibilidade após o encerramento da legislatura inconstitucionalidade. ADI 119 Resultado diverso, porém, deve ser proclamado no concernente ao art. 272 da Constituição estadual, que trata da possibilidade de os exdeputados estaduais titulares de cargo público optarem por permanecer em disponibilidade após o encerramento da legislatura. Remanescem, no caso, as razões embasadoras da concessão da medida cautelar para a suspensão do dispositivo. Eis o cerne do voto do Ministro Celso de Mello, proferido quando do julgamento da Pet nº 999: “O instituto da disponibilidade remunerada, desse modo, ainda que suscetível de disciplinação normativa em sede legal, encontra, no texto da Constituição da República, a sede exclusiva de definição dos pressupostos essenciais à sua aplicação. Isso significa , portanto, que, residindo, na própria Carta Federal, a 'sedes materiae' pertinente ao delineamento desse instituto de direito administrativo, impõe-se ao legislador mesmo cuidando-se do legislador constituinte estadual - a necessária observância do dever de conformação jurídiconormativa, de tal modo que não se revelará lícito, ao Estadomembro, nesse tema, inovar no tratamento da questão. Torna-se imperioso admitir , pois, em conseqüência do parâmetro subordinante que emerge do art. 41, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, que se apresenta virtualmente nulo - no que concerne à definição dos seus 'essentialia' e pressupostos de incidência - o espaço de liberdade decisória que se oferece ao legislador local no regramento do instituto da disponibilidade remunerada. A disponibilidade remunerada traduz, na realidade, uma importante garantia de índole constitucional instituída em favor do agente público civil estável (CF, art. 41, § 3º). Essa garantia de ordem subjetiva, tradicional em nosso constitucionalismo republicano desde 1934, só pode ser estendida ao servidor público civil estável - ressalvada a hipótese prevista na parte final do § 2º do art. 41 da Carta Política -, desde que o cargo por ele titularizado, consoante ADI 119 adverte CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO ('Curso de Direito Administrativo', p. 139, item n. 46, 4ª ed., 1993, Malheiros), 'venha a ser extinto ou declarado desnecessário (§ 3º do art. 41) ou ainda quando, em virtude de reintegração de outrem, seja desalojado do cargo que ocupava sem ter um cargo de origem para regressar a ele (art. 41, § 2º, precitado)'. O preceito impugnado em sede de controle normativo abstrato (ADI 119/RO) parece divorciar-se da disciplina constitucional da disponibilidade remunerada estabelecida no art. 41, §§ 2º e 3º, da Carta Política, além de criar uma situação administrativa exorbitante do direito comum, com possível inobservância, ainda, do regime jurídico que define o estatuto funcional dos servidores públicos, quando no exercício de mandato eletivo (CF, art. 38)” (Tribunal Pleno, DJ de 17/06/95). É importante consignar que, embora tenha ocorrido alteração textual do paradigma invocado, qual seja, do art. 41, § 3º, da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, permanece em vigor o substrato semântico da redação anterior, tendo sido acrescida ao texto apenas a previsão de que a remuneração do servidor em disponibilidade tem de ser proporcional ao tempo de serviço. A garantia da disponibilidade remunerada, posta em favor do servidor público, é corolário da aquisição da estabilidade. Foi perfilada na ordem constitucional como salvaguarda do funcionário frente aos infortúnios gerados no âmago da Administração Pública, quando ocorre a extinção do cargo titularizado, a declaração de sua desnecessidade ou a reintegração do pretérito ocupante da posição. Nesse sentido, afigura-se inconstitucional o desvirtuamento do instituto, para tratá-lo como espécie de benefício dado ao ex-detentor de mandato eletivo, ao facultar-lhe, se servidor público, a opção de retorno ou não às atividades após o encerramento da atividade parlamentar. Ressalte-se que o arquétipo constitucional da medida (disponibilidade remunerada) é vinculativo, sendo vedado ao constituinte estadual, ao regulamentar ou delinear as hipóteses de disponibilidade em âmbito local, quebrar as balizas presentes no art. 41, ADI 119 §§ 2º e 3º, da Carta Magna, ampliando o rol ali consagrado. Ademais, como abordado na cautelar, o dispositivo impugnado destoa do art. 38, I, da Constituição Federal, que à época já preceituava: “Art. 38. Ao servidor público em exercício de mandato eletivo aplicam- se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função”. Vê-se que o pressuposto do afastamento é o exercício pelo servidor de mandado eletivo. Extinta sua causa geratriz, nada mais comum que o retorno do ex-mandatário ao desempenho das atividades inerentes ao cargo público por ele titularizado, se não sobrevier razão outra de natureza independente que ampare novo licenciamento. Ressalto, ainda, que, no caso específico do Estado de Rondônia, a Corte, na ADI nº 1.255/RO, já declarou a inconstitucionalidade de preceito similar inserido na Constituição estadual pela Emenda nº 3/92, que dispunha: “Art. 20 (...) § 10. O servidor que for eleito Deputado Estadual, ao terminar o mandato e retornar ao serviço público, terá garantido o direito à disponibilidade, com todas as vantagens do mais elevado cargo ou função que tenha ocupado”. Naquele caso, verificou-se, igualmente, afronta aos arts. 38 e 41, §§ 2º e 3º, da Carta Política, conforme a ementa seguinte: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTADO DE RONDÔNIA. § 10 INTRODUZIDO NO ARTIGO 20 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 3/92. Dispositivo que se ressente de inconstitucionalidade material e formal. No primeiro caso, por haver instituído hipótese de ADI 119 disponibilidade do servidor civil e efeito do exercício, por este, de mandato eletivo, que não se acham previstos na Carta da República (arts. 38 e 41, §§ 2.º e 3.º), nesse ponto, de observância imperiosa para os Estados. E, no segundo, por introduzir modificação no regime jurídico de servidores públicos, com ofensa ao princípio de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, como previsto no art. 61, § 1.º, II, c, da mesma Carta, corolário do princípio da independência dos Poderes a que, por igual, está vinculado o legislador estadual. Procedência da ação” (ADI nº 1.255/RO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6/9/01). Tenho, por conseguinte, como inconstitucional o art. 272 da Constituição do Estado de Rondônia, dada a afronta ao regime constitucional da disponibilidade do servidor público e à regra de afastamento do titular de cargo público para o exercício de mandato eletivo. E) Art. 88, § 4º, da Carta procurador-geral do Estado Legislativa a faculdade de normativo estadual em ação constitucionalidade. estadual: atribuição, alternativamente, ao e ao procurador-geral da Assembleia defender a constitucionalidade de ato direta perante o Tribunal de Justiça – Por fim, investe o autor contra parte do art. 88, § 4º, da Carta estadual, por meio do qual se atribuiu ao procurador da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a constitucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de constitucionalidade, na esfera de competência do Tribunal de Justiça. Assevera, em suma, (i) a quebra da simetria com o modelo adotado no âmbito federal exercido pelo STF, (ii) a vulneração da exclusividade de representação judicial do ente federado pela Procuradoria-Geral do Estado, bem assim, (iii) a ocorrência de vício formal, uma vez que teria ADI 119 sido invadida a competência privativa da União para legislar sobre processo civil. É importante, num primeiro momento, refutar a alegação de pecha formal no dispositivo, uma vez que incabível a alegação de usurpação da competência da União para legislar sobre processo civil fincada no art. 22, inciso I, da Constituição. A delegação aos estados da faculdade de instituir processo abstrato de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual decorre de autorização específica inserta no art. 125, § 2º, da Carta Magna, não se confundindo com a criação ordinária de normas processuais. Eis o teor da norma constitucional: “Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.” Trata-se de procedimento especial, cuja regulamentação é dada a cada ente federado. A única limitação posta pelo Poder Constituinte foi a necessidade de se reconhecer a mais de um órgão ou pessoa a legitimidade para provocar a jurisdição constitucional regional. Por exclusão, no demais, cada ente federado poderia moldar a capacidade de utilização da ação direta da maneira que melhor lhe conviesse, desde que não afrontasse outras cláusulas constitucionais gerais. A propósito, confiram-se os seguintes esclarecimentos de Léo Ferreira Leoncy acerca das ações de inconstitucionalidade em âmbito estadual: “Ao conferir competências aos Estados-membros para que criassem a chamada representação de inconstitucionalidades de ADI 119 leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, o legislador constituinte federal vedou àqueles entes a atribuição da legitimação para agir somente a um único órgão (art. 125, § 2º. CF). Num primeiro exame, esta parece ser a única norma a ser observada pelo constituinte decorrente no que diz respeito à legitimidade para a a propositura da ação direta estadual. Com efeito, quando se veda a legitimação a um único órgão, exige-se a sua atribuição pelo menos a dois entes. Este é um sentido inequívoco da norma sob comento. A Constituição Federal não obriga, portanto, a uma simetria com o modelo por ela disciplinado, no que concerne ao rol dos legitimados constante do seu artigo 103”. (LEONCY, Léo Ferreira. Controle de constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 57-58).” Ressalte-se que esta Suprema Corte, na ADI nº 558/RJ-MC, de relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence (DJ de 26/3/93), já teve a oportunidade de analisar o alcance do art. 125, § 2º, da Constituição Federal, ocasião em que afastou, em análise de cautelar, a alegada inconstitucionalidade da inserção, no rol de legitimados para a propositura da ação direta, das Comissões permanentes e de membros da Assembleia Legislativa, assim como dos procuradores-gerais do estado e da defensoria pública. Sustentava-se que essas autoridades não poderiam dispor dessa prerrogativa, à luz do disposto nos arts. 103, 132 e 134 da Constituição Federal. Esclarecedor é o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence: “Estou, data venia, em que carece de plausibilidade a arguição, a qual, de um lado, trai o mau vezo de reduzir o poder constituinte estadual à imitação servil da Constituição Federal e, de outro, não leva às consequências devidas as suas premissas, que induziriam a impugnação a outros tópicos do ADI 119 mesmo dispositivo. No tocante ao controle direito da constitucionalidade de âmbito estadual, a única regra federal a preservar é a do art. 125, § 2º, CF, que autoriza os Estados a instituir a representação e lhes veda apenas ' a atribuição de legitimação para agir a um único órgão'” (ADI nº 558/RJ-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26/3/93). Salutar, ainda, a transcrição de passagem do voto proferido pelo Ministro Célio Borja, igualmente na ADI nº 558/RJ-MC: “A Constituição Federal, ao admitir que os Estados criassem a sua própria jurisdição constitucional, confiou-lhes a tutela da ordem jurídica territorial que se funda na sua própria Constituição. A rigor, penso eu, ao assim proceder, reconheceu aos Estados o poder de dispor a respeito. (...) A meu ver, a Constituição Federal nem precisaria dizer mais. Mas diz, no § 2º do art. 125, algo que é realmente carregado de um sentido muito forte, não diria de delegação, porque repugna-me a ideia de uma delegação nesse particular, dado que sustento que antes, ao prever, em outra proposição do mesmo dispositivo, a instituição da jurisdição constitucional estadual, a Constituição, evidentemente, deu aos Estados mão livre para regular o instituto.” Esse entendimento foi reafirmado no RE nº 261.677/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/9/06 e acredito que tal raciocínio possa ser alargado à questão ora debatida na presente ação. Muito embora o constituinte originário tenha, no âmbito federal, colocado o advogado-geral da União para atuar no controle abstrato como defensor da lei ou do ato normativo impugnado, tal previsão não se estendeu literalmente aos estados, não se impondo que o procuradorgeral do estado figure nessa posição. Acrescente-se que, caso assim se considerasse, seria inconstitucional até mesmo a previsão contida na segunda parte do § 4º do art. 88 da ADI 119 Constituição estadual – não impugnada na presente ação –, no sentido de que, tratando-se de norma municipal, a defesa do ato será feita pelo prefeito municipal. Lembre-se que há manifestação do advogado-geral da União, com base no art. 103, § 3º, da Carta Federal, ainda que se trate de ação direta ajuizada em face de normas estaduais. Talvez até se pudesse questionar a ausência de previsão de algum agente ou entidade a exercer o papel de defesa da constitucionalidade da norma impugnada, como forma a se garantir, no mínimo, uma fórmula processual dialética, na qual se apresentem fundamentos diversos acerca da declaração de incompatibilidade. Contudo, não vejo base para entender como inconstitucional o fato de se conferir, alternativamente, essa atribuição ao procurador-geral da Assembleia Legislativa. Nesses termos, a liberdade de conformação dada ao ente federado, portanto, permitiria que a função especial desempenhada pelo advogadogeral da União no âmbito federal, seja, no âmbito estadual, outorgada a outrem que não o procurador-geral do estado, ou, como no caso específico do Estado de Rondônia, seja a competência fracionada entre esse e o procurador-geral da Assembleia Legislativa. Não havendo o dever de simetria, é fato que o texto da Constituição estadual não afronta o conteúdo da Carta Maior, justamente porque elaborado no espaço de discricionariedade estabelecido em favor do estado. Ressalte-se, por fim, que resta, igualmente, incólume o conteúdo do art. 132 da Constituição Federal, que estabelece a exclusividade da representação dos entes federados pelas procuradorias dos estados. Isso porque, tratando-se de processo de natureza objetiva, não há sequer partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo. Além disso, note-se que, quando o advogado-geral da União é instado a manifestar-se, com base no art. 103, § 3º, da Constituição, não atua ele como representante judicial da União. Trata-se de função autônoma e extraordinária que, nos termos da atual jurisprudência desta Corte, conforme decidido em questão de ordem na ADI nº 3.916/DF (rel. ADI 119 Min. Eros Grau, DJ de 14/5/10), revela-se como um direito de manifestação, devendo o advogado-geral da União apresentar a argumentação que lhe pareça adequada e pronunciar-se em defesa da constitucionalidade, e não do ato impugnado. Nesses termos, eventual atuação do procurador-geral da Assembleia Legislativa, com base no art. 272 da Constituição de Rondônia, igualmente, não se confunde com o papel de representação judicial do Estado, esse sim de exclusividade da Procuradoria-Geral do Estado, não se verificando, portanto, ofensa ao art. 132 da Carta Federal. Além disso, na espécie, seria salutar, por exemplo, a manifestação do procurador-geral da Assembleia Legislativa no caso de impugnação de lei estadual cujo projeto legislativo tivesse sido de iniciativa parlamentar. Viabiliza-se, nesse caso, a defesa da lei questionada pelos seus próprios autores. Não se trataria aqui, propriamente, de representação judicial do estado – nos feitos de controle abstrato de constitucionalidade não há interesses subjetivos a serem postulados ou defendidos – e, portanto, não haveria nenhuma violação do art. 132 da Carta Magna. F) Conclusão: Ante o exposto, voto pela parcial procedência do pedido, para: i) declarar a inconstitucionalidade tão somente do art. 272 da Constituição estadual; e ii) julgar prejudicada a ação em relação aos arts. 101 e 102, IV, da Constituição do Estado de Rondônia e em relação ao art. 37 das suas Disposições Constitucionais Transitórias. É como voto.