text: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto ADPF 190 Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo ADPF 190 art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra CARMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conhecer em parte da argüição e rejeitar as demais preliminares, vencido o Ministro Marco Aurélio, que entendia inadequada a ação ajuizada. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deliberou converter o julgamento do referendo da cautelar em julgamento do mérito, vencido o Ministro Marco Aurélio. No mérito, o Tribunal, por maioria, conhecida parcialmente da argüição, quanto à parte conhecida, julgou-a procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 190, § 2º, inciso II; e 191, § 6º, inciso II, e § 7º, da Lei nº 2.614/1997, do Município de Estância Hidromineral de Poá, São Paulo, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente a ação. Fixada tese nos seguintes termos: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” O Tribunal deliberou que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir da data do deferimento da cautelar. Tudo nos termos do voto do Relator. O ADPF 190 Ministro Marco Aurélio não fixou tese nem modulou os efeitos da decisão. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra os arts. 190, § 2º, e 191, §§ 6º e 7º, da Lei 2.614/1997, do Município da Estância Hidromineral de Poá, na redação dada pelas Leis 3.269/2007 e 3.276/2007. Transcreve-se o teor dos dispositivos impugnados: “Art. 190 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta. ADPF 190 (…) § 2º Não serão incluídos no preço do serviço: (…) II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: a) Imposto de Renda de Pessoa Jurídica; b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; c) PIS/PASEP; d) COFINS. Art. 191 A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta, a qual se aplica mensalmente a alíquota constante na Tabela XVI do artigo 184. (…) § 6º Não serão incluídos no preço do serviço: (…) II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica; b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; c) PIS/PASEP; d) COFINS. § 7º Na prestação de serviço a que se refere o subitem 15.09 da Lista de Serviços não será incluído no preço do serviço o valor do bem, na proporção do valor arrendado.” Sustenta-se que os dispositivos atacados afrontariam o art. 1º, caput, do Texto Constitucional, e o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao fundamento de usurpação da competência legislativa da União. Alega-se, ainda, o seguinte: “Embora estabeleça em tese a alíquota mínima constitucionalmente determinada, na norma impugnada, o município de Poá estabelece abatimentos na base cálculo do ISS que representam na verdade uma redução do valor mínimo do ADPF 190 imposto devido. (…) A intenção clara da norma impugnada foi burlar a determinação constitucional e manter a atratividade para prestadores de serviços, violando claramente o princípio federativo. A alíquota do ISS – antes fixada entre 0,25 e 1% será de 2%. Como aumento do ISSQN poderia espantar empresas instaladas em Poá, o prefeito criou nova forma de se calcular o imposto, excluindo da base de cálculo toda a despesa decorrente com outros impostos.” (eDOC 1, p. 10) Por fim, pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade dos instrumentos normativos contestados, nos seguintes termos: “(...) seja julgado procedente o presente pedido para o fim de que esta Egrégia Corte de Justiça declare a inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, dos artigos 190, § 2º e 191, §§ 6º e 7º da Lei 2.614/1997 do Município de Poá, na redação dada pelas Leis 3.269/2007 e 3.276/2007.” (eDOC 1, p. 16) A Prefeitura Municipal de Poá prestou informações, nas quais afirma que o tributo foi estabelecido em conformidade com as diretrizes constitucionais e a Lei Complementar 116/2003, nos seguintes termos: “Ocorre que a legislação não diminuiu alíquota do referido imposto tampouco o deixando abaixo da recomendação legal do art. 88 do ADCT, o qual foi regulamentado pela Lei Complementar 116/03, sendo que esta última descreve a incidência de ISSQN a prestação de serviço, portanto as leis aqui objetos de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, reduziu o percentual legal e em nenhum momento provocou o Ente Arguidor que houve exclusão de serviços da lista legal, portanto esta sob o crivo da legalidade e constitucionalidade a edição das Leis em comento. Salienta-se que a prestação de serviço de natureza ADPF 190 tributável esta sendo devidamente tributada em 2%, conforme determina a Lei Complementar 116/2003, houve sim, a não inclusão dos tributos pertinentes a mesma ação tributável, deixando de incidir o imposto sobre o imposto, ou seja, parcas palavras e exemplificativamente, evitando impostos compostos (como se fossem juros sobre juros), timidamente vem sendo discutido no âmbito do judiciário, vindo de encontro algumas decisões que excluem tributos da composição do cálculo de outros tributos, já que estes serão repassados ao Ente que de direito, e não incorporam ao patrimônio do prestador de serviço.” A Advocacia-Geral da União (eDOC 12) e a Procuradoria-Geral da República (eDOC 15) opinaram pelo conhecimento parcial da arguição e, no mérito, pela sua procedência, para que seja declarada a inconstitucionalidade dos arts. 190, § 2º, II, e 191, § 6º, II, e § 7º, da Lei 2.614/1997 do Município de Poá. Os autos vieram-me conclusos, por substituição de relatoria, no dia 16.06.2015. Em 15.12.2015, proferi decisão monocrática ad referendum na qual se conheceu parcialmente da presente arguição e, na parte conhecida, deferi medida liminar para suspender a eficácia dos arts. 190, §2º, II, e 191, §6º, II, e §7º, da Lei 2.614/1997 do Município de Estância Hidromineral de Poá até o trânsito em julgado da presente ação, à luz do art. 5º, §1º, da Lei 9.882/1999. Em 18.12.2015, pedi inclusão do referendo da medida cautelar em pauta do Tribunal do Pleno. Em 05.02.2016, foram interpostos agravos regimentais em face da referida decisão monocrática pelo Município de Estância Hidromineral de Poá e pelo Município de Barueri, este na condição de terceiro interveniente. Em 10.02.2016, não conheci do agravo regimental interposto pelo Município de Barueri, por ser manifestamente inadmissível. Na mesma data, recebi como definitivas as razões do agravo ADPF 190 interposto pelo Município de Hidroestância Mineral de Poá e apresentei o feito em mesa para que fosse julgado em conjunto com o referendo da medida cautelar. Ato contínuo, com a finalidade de instruir por completo a presente arguição, abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.882/99. Em 26.09.2016, requisitei os autos, conforme o art. 52, §2º, do RISTF, tendo em vista a indicação de Pauta do feito por parte da Presidência desta Corte. No mesmo dia, o Procurador-Geral da República procedeu a juntada de parecer, cuja ementa reproduz-se a seguir: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN OU ISS). BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. FUNÇÃO HARMONIZADORA DO SISTEMA. EXCLUSÃO DE PARCELA DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. SILÊNCIO ELOQUENTE PARA OUTRAS EXCLUSÕES. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. COMPETÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. BASE DE CÁLCULO. TOTALIDADE DOS VALORES AUFERIDOS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO. REDUÇÃO INDIRETA DA ALÍQUOTA MÍNIMA DO IMPOSTO. OFENSA AO ART. 88 DO ADCT/1988 E AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. 1. O art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) de 1988, ao estabelecer alíquota mínima do imposto sobre serviços (ISS) de 2%, buscou atenuar a chamada ‘guerra fiscal’ em torno desse tributo – pautando-se na preservação do pacto federativo. Isso não confere automática legitimidade ao Governador do Distrito Federal para impugnar lei de município, sem comprovar repercussão do ato normativo daquele ente no campo de seus interesses. ADPF 190 2. Falta de fundamentação específica de parte dos dispositivos impugnados não autoriza, quanto a eles, conhecimento de ação de controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes. 3. O fato de o Tribunal de Justiça de São Paulo ter declarado constitucionais normas questionadas nesta arguição não impede que o Supremo Tribunal Federal as aprecie, sobretudo porque a corte local deixou de suspender a ação direta estadual, quando as normas impugnadas já eram objeto de ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade na Suprema Corte. 4. Definição do que compõe a base de cálculo dos impostos discriminados na Constituição da República é matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, a). Lei complementar em matéria de legislação tributária, na sua função harmonizadora do sistema tributário, repele a possibilidade de cada ente da federação definir, de maneira diversificada, o que integra a base de cálculo dos impostos da sua competência. 5. A Lei Complementar 116/2003 definiu que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço e o que não se insere nesse signo presuntivo de riqueza (art. 7º, § 2º, I). A falta de exclusão de outras parcelas não constitui omissão, mas silêncio eloquente do legislador nacional, do qual se extrai proibição de dedução dirigida aos municípios tributantes. 6. Receita bruta do preço de serviço corresponde à totalidade dos valores auferidos em decorrência da prestação de serviço e não exclui tributos pagos com parte do valor obtido por sujeito passivo do ISS. São irrelevantes, para incidência do ISS, a classificação contábil do ingresso ou o fato de os valores dos tributos federais serem destinados à União, pois são repassados ao beneficiário da prestação do serviço. 7. Dedução de tributos federais da base de cálculo do ISS – equivalente a isenção parcial – provoca, indiretamente, diminuição da alíquota mínima estipulada pelo art. 88 do ADCT/1988, porquanto reduz a carga tributária do imposto e representa violação ao princípio federativo. ADPF 190 8. Parecer por não conhecimento da arguição ou por parcial conhecimento e, nesta extensão, por procedência do pedido.” Admitiram-se no feito, na qualidade de amici curiae, as seguintes pessoas jurídicas: Município de Barueri, Município de Porto Alegre, Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras, Município de São Paulo e Associação Brasileiras das Empresas de Leasing. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Inicialmente, convém submeter ao Plenário questão de ordem para o bom andamento deste processo, nos termos do art. 21, III, do RISTF. Conforme já relatado, a presente arguição encontra-se perfeitamente aparelhada para o julgamento em definitivo da controvérsia constitucional posta em juízo, haja vista a prestação de informações, fazendo-se desnecessária a revisitação da presente matéria uma vez mais por este e. Colegiado, independentemente do resultado alcançado. Verifica-se que o art. 8º do CPC/15 preconiza a aplicação do princípio da eficiência processual no âmbito do Poder Judiciário, o que se traduz em poderes de gestão do processo (case management) com o fito de que o modo de obtenção do resultado processual seja o mais proveitoso possível com o menor gasto público. Da realidade do acervo processual deste Tribunal e do quantitativo de processos de competência deste Plenário haure-se a imperatividade da afirmação normativa do princípio supracitado no presente caso, porquanto não haveria sentido em protelar um julgamento definitivo quando a atribuição seguinte da relatoria seria a reinclusão do feito em pauta para julgamento do mérito. A propósito, cito como precedente a questão de ordem acolhida, à unanimidade, pelo Tribunal no âmbito da ADPF 378, de minha relatoria, e com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 8.03.2016, na qual se converteu o julgamento da medida cautelar em julgamento de mérito. Em síntese, propõe-se a convolação do presente Referendo em Medida Cautelar em ADPF no próprio julgamento definitivo desta arguição. PRELIMINARES ADPF 190 De plano, constata-se haver preceito fundamental potencialmente violado, qual seja, a forma federativa de Estado e sua respectiva dimensão fiscal. Do mesmo modo, verifica-se estar presente o requisito da subsidiariedade, porquanto não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao preceito supracitado. Confiram-se os seguintes julgados: ADPF 127, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, e ADPF 33, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006. No particular, há fato processual digno de nota e aludido por amicus curiae, isto é, o prefeito do Município de São Paulo ajuizou representação de inconstitucionalidade (ADI estadual) no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em face da mesma lei municipal e com impugnações semelhantes na data de 11.12.2012. Extrai-se do acompanhamento processual disponível no sítio eletrônico do TJSP que a referida ADI foi julgada improcedente pelo Órgão Especial do mencionado juízo. Ademais, foram interpostos recursos especial e extraordinário em face dessa decisão, atualmente pendentes de julgamento. De todo modo, repise-se que a presente ADPF foi ajuizada pelo Governador do Distrito Federal e distribuída ao Ministro Joaquim Barbosa, meu antecessor na relatoria do feito, em 8.09.2009. Nesse quadro, torna-se certo que o princípio da subsidiariedade como requisito processual é aferido na propositura da ação. Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local, o que não foi observado no presente caso. Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADPF 190 LEGITIMIDADE DA REQUERENTE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA. RESTRIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO DIRETA NO ÂMBITO ESTADUAL ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DA QUE TRAMITA PERANTE O STF. COMPETÊNCIA DESTE. Legitimidade da requerente já reconhecida. Precedentes. Ocorrência de pertinência temática. 2. Verificada a reprodução obrigatória pela Carta Estadual (artigos 76, incisos I, II, IV, V e VI) das disposições constantes dos incisos I, II, IV, V e VI do artigo 71 da Constituição Federal, é do STF a competência para julgar a ação. Precedentes. 3. O controle externo das contas do Estado-membro é do Tribunal de Contas, como órgão auxiliar da Assembléia Legislativa, na forma do artigo 71 da Constituição Federal, por força do princípio da simetria. 4. Constitui ato atentatório à efetiva atuação das Cortes de Contas disposição que restrinja de seu controle fiscalizador quaisquer das competências constitucionais a elas outorgadas como agentes desse munus (CF, artigo 71). 5. Se a ADI é proposta inicialmente perante o Tribunal de Justiça local e a violação suscitada diz respeito a preceitos da Carta da República, de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, deve o Supremo Tribunal Federal, nesta parte, julgar a ação, suspendendo-se a de lá; se além das disposições constitucionais federais há outros fundamentos envolvendo dispositivos da Constituição do Estado, a ação ali em curso deverá ser sobrestada até que esta Corte julgue em definitivo o mérito da controvérsia. Precedente. 6. Cautelar deferida para suspender a vigência do § 3º do artigo 47 da Lei 12.509, de 6 de dezembro de 1995, acrescentado pelo artigo 2º da Lei 13.037, de 30 de junho de 2000, do Estado do Ceará.” (ADI 2361 MC, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ 1º.08.2003) “Agravo Regimental em Petição. 2. Aplicabilidade da Lei nº 8.437, de 30.06.92, que dispõe sobre a concessão de medidas ADPF 190 cautelares contra atos do Poder Público, em controle concentrado de constitucionalidade. 3. Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. 4. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. 5. Argüição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto. 6. Agravo que se julga prejudicado.” (Pet 2701 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Ac. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJ 19.03.2004) Igualmente, observa-se a legitimidade ativa da parte Requerente para pleitear em juízo medida judicial de salvaguarda ao federalismo fiscal, principalmente por conta da natureza dúplice, estadual e municipal, em termos de competência tributária. A esse respeito, reputam-se juridicamente indiferentes os elementos fáticos aduzidos na segunda manifestação ministerial no sentido da distância física entre os entes federativos e a área da Municipalidade Intimada, pois o que está em questão é tese jurídica suscitada em abstrato conformadora das relações intergovernamentais, notadamente nas searas municipal e distrital, no que toca ao ISSQN. Por outro lado, a presente arguição não pode ser conhecida em sua inteireza, porquanto do alegado pela parte Autora só se extrai impugnação específica dos arts. 190, §2º, II, e 191, §6º, II, e §7º, da Lei 2.614/97 do Município de Poá. Nesse sentido, os demais dispositivos apontados não devem ser conhecidos, diante da patente ausência de fundamentação jurídica. Cito os seguintes julgados: ADI 4.284, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 15.06.2015; e ADI-MC 2.213, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 23.04.2004. MÉRITO ADPF 190 Em relação à parte conhecida da ADPF, haurem-se vícios de inconstitucionalidade formal e material, a partir de dois argumentos centrais: a usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária e ofensa à alíquota mínima estabelecida para o tributo em questão pelo Poder Constituinte no bojo do art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Como já posto na decisão concessiva de liminar, verifica-se que lei municipal não pode definir base de cálculo de imposto, visto que se trata de matéria reservada à lei complementar. Eis o teor do art. 146, III, “a”, da Constituição da República: “Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;” Na presente hipótese, a lei impugnada estabelece que o ISSQN deve incidir sobre o “preço do serviço”, o que exclui os “tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis” e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil. Assim, de um mero cotejo entre a lei atacada, o Decreto-Lei 406/1968 e a Lei Complementar 116/03, percebe-se a invasão de competência por parte do Município em relação às competências da União, o que caracteriza vício formal de inconstitucionalidade. A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes: “IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE. Viola o artigo 146, ADPF 190 inciso III, alínea ‘a’, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional.” (RE 567.935, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 04.11.2014) “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local. 3. Competência do Supremo Tribunal para realizar controle abstrato de constitucionalidade. Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. 4. Restituição de valores cobrados em substituição tributária e fixação de critérios para o álculo do imposto (arts. 13, § 4º, e 22, par. Único, da Lei impugnada). Delegação a decreto de matérias albergadas sob o manto da reserva legal. Existência de fumus boni iuris. 5. Discriminação do pagamento antecipado a determinado setor produtivo (art. 3º, § 3º, da Lei impugnada). Razoabilidade do critério objetivo em que repousa a distinção. Inexistência de violação ao princípio da isonomia. 6. Previsão de incidência do ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicações, por qualquer meio” (art. 2º, § 2º, da Lei impugnada). Dispositivo cuja redação pouco destoa da determinação constitucional (art. 155, II). Ausência de relevância jurídica na fundamentação para o deferimento da liminar. 7. Previsão de incidência de ICMS sobre serviço de comunicação “iniciado fora do território mato-grossense” (arts. 16, § 2º, e 2º, § 3º, da Lei impugnada). Inexistência, em juízo preliminar, de interpretação ADPF 190 extensiva a violar o regime constitucional de competências. 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso.” (ADI 1.945 MC, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Rel. p/ Ac. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 14.03.2011) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGULAMENTO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE LEI COMPLEMENTAR. DECRETO ESTADUAL QUE INVADE COMPETÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA.” (ADI 1.951 MC, Rel. Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, DJ 17.12.1999) Nesse sentido, não procedem as alegações de que o diploma impugnado estaria apenas explicitando o conceito de serviço não tratado na lei complementar nacional ou buscaria evitar a incidência de imposto sobre imposto (bis in idem). A esse respeito, adoto como razões de decidir nesse ponto a articulação desenvolvida no parecer ministerial: “Os arts. 190, § 2º, II, e 191, § 6º, II, e § 7º, do Código Tributário de Poá, nos mesmos moldes que o Município de ADPF 190 Barueri, estipulou que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta. Ao buscar definir o que pode ser qualificado como receita bruta da prestação de serviço, todavia, excluiu da base de cálculo o imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ), a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), a contribuição ao Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e a contribuição social para financiamento da seguridade social (COFINS). O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. (…) Norma geral em matéria de legislação tributária é a que se destina a unificar o sistema tributário nacional, de modo que, seja o tributo federal, estadual, distrital ou municipal, a hipótese de incidência, a base de cálculo, a alíquota, os elementos que compõem a obrigação tributária, a prescrição, a decadência e demais aspectos relacionados à norma tributária obedecerão a regime geral que visa, na essência, a evitar desarmonia no sistema tributário e na organização federativa. Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a ADPF 190 pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.” Por outro lado, no âmbito da inconstitucionalidade material, também há violação do art. 88, I e II, do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Logo, a norma impugnada representa afronta direta ao dispositivo constitucional supracitado, porquanto reduz a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. DISPOSITIVO De início, retoma-se a proposta de convolação do presente Referendo em Medida Cautelar em ADPF no julgamento em definitivo da própria ação, diante das razões jurídicas já veiculadas e nos termos do art. 21, III, do RISTF. Ante o exposto, conheço parcialmente da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental e, na parte conhecida, dou-lhe ADPF 190 procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. Em atenção ao princípio da segurança jurídica aplicado ao Federalismo Fiscal, proponho ao colegiado a fixação da seguinte tese jurídica: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora Presidente, eminentes Pares, permitam-me, inicialmente, fazer uma saudação a todos os ilustres Advogados e Advogada que ocuparam a tribuna. E, sem exceção, é uma daquelas circunstâncias em que se pode dizer, sem favor algum, que as sustentações orais auxiliam o desate da questão, já que apresentaram os argumentos de um modo exemplar e escorreito. Então, eu saúdo por esta razão, se não fosse pelas demais, os ilustres Advogados que aqui se apresentaram. No que diz respeito ao julgamento que está em pauta, o referendo ou não da liminar proferida em medida cautelar, estou levando em conta o que foi veiculado em diversas manifestações, até mesmo da tribuna. Ao final do voto, irei retornar a esse tema, mas, desde logo, registro que entendo, inclusive à luz da faculdade do inciso III do artigo 21 do Regimento Interno desta Corte, conjugado com o dispositivo do novo Código, especialmente o artigo 8º, e, levando em conta alguns precedentes, como, aliás, fizemos na ADPF 378, estou acolhendo e propondo, ao final, que o Plenário examine a hipótese , e, portanto, se for o caso, deliberar a convolação do julgamento que aqui está em pauta para o próprio mérito da ADPF, e voltarei a esse ponto ao final do voto que trago a este Colegiado. Em segundo lugar, Senhora Presidente, tratarei de algumas preliminares suscitadas e seguramente merecem ser apreciadas antes de adentrar o exame do mérito. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO RELATOR REQTE.(S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) AM. CURIAE. PROC.(A/S)(ES) AM. CURIAE. PROC.(A/S)(ES) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. PROC.(A/S)(ES) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : MIN. EDSON FACHIN : GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL : PREFEITO MUNICIPAL DA ESTÂNCIA HIDROMINERAL DE POÁ : MUNICÍPIO DE BARUERI : AIRES F. BARRETO E OUTRO(A/S) : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA : MUNICIPIO DE SAO PAULO : PROCURADOR-GERAL DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE LEASING ¿ ABEL : ANNA PAOLA ZONARI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, havia feito uma ponderação ao Relator para observar-se, neste caso, especialmente neste caso, por se tratar de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, o Regimento Interno. Tinha pedido a Sua Excelência – considerado até o fato de haver sido citado, da tribuna, um precedente de minha lavra, no qual, na decisão proferida, neguei sequência à arguição de descumprimento de preceito fundamental, também requerida pelo Governador do Distrito Federal, sendo o requerido o Município Barueri – para destacar o tema. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também entendo que há preceito fundamental no caso específico, o princípio federativo, que está satisfeita a questão da subsidiariedade e também a questão da legitimação ativa. E, para não passar em branco, talvez, em algum momento, precisemos fazer um freio de arrumação nessa questão das arguições de descumprimento de preceito fundamental. Acho que elas estão abrindo demais o foco e, quem sabe, virando uma forma de controle de quase tudo. De modo que, em breve, teremos que fazer uma reflexão sobre ela. Neste caso, estou de acordo com a superação das preliminares, acompanhando o Relator. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Estou acompanhando o Relator, Senhora Presidente, inclusive por uma circunstância muito especial neste caso. Pelo que se ouviu aqui da tribuna, existem outras leis municipais do mesmo teor. E eu penso que a ADPF, embora não sirva como paliativo universal, tem de ser usada, na medida do possível, para resolver esse tipo de questão de um modo que abranja o maior número possível de situações semelhantes. Assim, ao julgar este caso, o Supremo firmará uma jurisprudência que facilitará ou orientará a resolução da controvérsia em relação a outras leis municipais de cunho semelhante. De modo que, até para essa finalidade, eu penso que a ADPF, nesse caso específico, deve ser conhecida. Eu acompanho o Relator. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PRELIMINAR A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, eu subscrevo os fundamentos do eminente Relator e acompanho Sua Excelência rejeitando as preliminares. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o pano de fundo qual é? Diz respeito ao fator econômico do ISS: a definição, pelo Município, sujeito ativo desse tributo, do que se entende como base de cálculo do ISS, como receita bruta para chegar-se ao cálculo. Em primeiro lugar, continuo – porque procedo assim – a entender que não cabe ao relator apreciar pedido de concessão de liminar em processo objetivo, porque essa incumbência é do Colegiado. Ontem mesmo tive a oportunidade de ressaltar que, para se retirar, do cenário jurídico, ato normativo, no campo precário e efêmero, como é o da medida acauteladora, indispensáveis são seis votos. Então, essa premissa afasta a atuação individual, monocrática do relator. Esta ação foi apresentada ao protocolo do Tribunal em 2009 e ficou no limbo durante todo o período subsequente, sem que tenha o relator de sorteio visto urgência na apreciação da liminar. Receio que passemos a apresentar, como relatores, fatos consumados a este Plenário – e é difícil no Brasil contrariar-se fato consumado –, e a atuar, substituindo o Colegiado, no campo do implemento ou não de medida de urgência – tida como medida de urgência – em processo objetivo. Volto ao que ressaltei inicialmente: o pano de fundo é a forma de cálculo do ISS, tributo da competência normativa tributária do Município. É possível vislumbrar-se nessa questão lesão a preceito fundamental? Se potencializarmos a adequação da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nesses casos, vamos baratear – para utilizar expressão do ministro Francisco Rezek – esta ação, que tenho como nobre, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, e cuja adequação pressupõe, a teor do disposto não só na Carta da República implicitamente, como também na Lei nº 9.882/1999, ameaça de lesão ou lesão a preceito fundamental. Preceito fundamental a revelar-se na ADPF 190 titularidade do Distrito Federal, a ponto de vir, com queima de etapas, ao Supremo questionar lei municipal, de Município do Estado de São Paulo? Não posso concluir pela existência dessa lesão a preceito fundamental, no que o Município, repito, e não se está bem no campo da guerra fiscal, mesmo porque inexiste o envolvimento de unidades da Federação propriamente ditas, refiro-me aos Estados. Mas há mais, Presidente: tanto é nobre a ação que o artigo 4º da Lei ao qual aludi, a 9.882/1999, prevê expressamente que: § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Tanto havia outro meio que foi acionado. Ajuizou-se, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Município de São Paulo o fez, ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei do Município de Poá. O Tribunal admitiu a ação direta de inconstitucionalidade, vindo, a partir inclusive de pronunciamentos técnicos sobre a matéria de fundo – reporto-me aos pronunciamentos de Paulo de Barros Carvalho e de Carrazza –, a julgar improcedente o pedido formalizado, e vindo a julgar improcedente – talvez, quem sabe, por não estar lá, no Tribunal de Justiça, o juiz Marco Aurélio – a uma só voz, sem divergência. Indaga-se: é possível, diante da existência de meio para impugnar a lei municipal, admitir-se, o que entendo como excepcional, a arguição de descumprimento de preceito fundamental? Não, a menos que pretendamos solucionar toda e qualquer controvérsia, que surja no território brasileiro, sobre a forma de cálculo de tributo, tendo em conta os cinco mil e muitos Municípios. Em memorial apresentado pelo escritório Aires Barreto Advogados, em nome do terceiro, o Município de Barueri, apontou-se que vários outros Municípios, porque não há previsão na lei complementar, têm legislação definindo a base de cálculo, definindo elementos alusivos ao ISS. Por isso, quando me defrontei com a arguição de descumprimento ADPF 190 de preceito fundamental nº 189, também formalizada pelo Distrito Federal contra lei do Município de Barueri, assentei a inadequação da via eleita. Peço vênia, Presidente, para manter a importância, em termos instrumentais, da arguição de descumprimento de preceito fundamental, reservando-a a situações em que realmente haja, por exemplo, risco quanto ao pacto federativo. Não tenho, como risco ao pacto federativo, o fato de um Município vir a disciplinar a base de cálculo do ISS, levando em conta o que entenda como receita bruta. Assento inadequada, portanto, a ação. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu gostaria também de me pronunciar no sentido da manifestação do eminente Relator, cumprimentando-o pela iniciativa. Salvo engano, este deve ser um dos primeiros processos em que o Tribunal admite a lei municipal como objeto de ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Acho, portanto, isso digno de nota. Por outro lado, na verdade, embora se discuta a questão em relação ao município de Poá, estamos vendo que o pano de fundo é um debate sobre a guerra fiscal no âmbito da própria Federação, envolvendo - claro agora os municípios. Temos tido esses temas postos, e tenho até uma proposta de súmula, como Vossa Excelência sabe, em relação à guerra que se trava entre os estados, tendo como base o ICMS. Mas aqui a questão se refere ao ISS, que é um tributo importante e que está sendo pano de fundo dessa guerra fiscal. Por outro lado, não se trata, como tentei dizer, de discutir apenas o tema em relação ao município ou à lei de Poá. Mas, de alguma forma, valendo-se de um processo de feição clara e inequivocamente objetiva, resolver o tema, a controvérsia, a lesão a preceito fundamental, tendo apenas como causa imediata essa lei. Mas é claro que estamos discutindo a temática do uso do ISS no contexto da guerra fiscal. Tanto é que, lendo a própria proposta e o voto do eminente Relator, Sua Excelência traz uma tese que poderia redundar até em súmula. Na verdade, como se trata de decisão com efeito vinculante, de certa forma, essa tese substitui a própria ideia de súmula vinculante, não se referindo claramente à lei de Poá, mas, ADPF 190 evidentemente, abrangendo todos os fundamentos determinantes. Também, não me parece relevante, como Sua Excelência assentou, o fato de se ter como requerente o Distrito Federal, já que o DF, na verdade, é esse elemento federativo híbrido, porque também legisla sobre direito municipal, uma vez que se trata de um modelo de cidade-estado - há essa decisão. Por outro lado, como Sua Excelência apontou ou deixou implícito, a jurisprudência que desenvolvemos nessa questão da relação de impertinência tem um quid, um elemento muito forte de jurisprudência defensiva. Na verdade, trouxemos um elemento que quase é o retorno à ideia do interesse jurídico no processo objetivo. Desenvolvemos isso para a ADI e para a ADC, no que diz respeito à legitimidade das confederações sindicais e entidades de classe, e passamos, também, a exigir em relação aos estados. Aqui, me parece que não há nenhuma dúvida de que um ente como o Distrito Federal tem tal interesse. E, também, a participação dos amici curiae demonstra exatamente que estamos a discutir o tema nessa perspectiva ampla. A rigor, a causa imediata é a lei de Poá - claro -, mas estamos a discutir esse tema que tem grande relevância federativa, pelos debates, inclusive, ocorridos na tribuna. De modo que me parece relevante sinalizar isso. Só gostaria de findar, dizendo o seguinte: também, não há justificativa para o temor de que venhamos a receber agora uma enxurrada de ações relativas ao mesmo tema. Por quê? Fixado, se for o caso, o efeito vinculante em relação a esse tema, no máximo devemos aceitar eventuais reclamações. E, nas reclamações, incidentalmente, poderemos declarar a inconstitucionalidade de outras leis de teor idêntico a esta. Não precisamos de receber agora uma série de ADPF. Portanto, me parece que essa é uma baliza importante. Claro, reconheço, aqui, inequivocamente, que não se trata apenas do ADPF 190 artigo 2° do ADCT, mas, na verdade, esse artigo 2° do ADCT traduz uma expressão do modelo federal. Portanto, é o princípio federativo que está em jogo. Daí, inequivocamente, presente o preceito fundamental. Cumprimentando Sua Excelência pelo brilhante voto até aqui proferido, acompanho-o integralmente. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PRELIMINAR A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Também acompanho, com as vênias do Ministro Marco Aurélio, o voto quanto ao conhecimento parcial e à rejeição da preliminar, especialmente quanto à ausência de subsidiariedade, que foi aqui demonstrada, devidamente preenchido o requisito na forma da jurisprudência deste Supremo. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO QUESTÃO DE ORDEM A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Indago do Ministro-Relator sobre a questão de ordem suscitada pela Advogada. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Da minha parte, sem problemas. A SENHORA ADVOGADA (ANNA PAOLA ZONARI ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE LEASING) - Muito obrigada! Eu gostaria só de expor uma dúvida que estou tendo aqui para a Senhora: hoje a pauta foi para o referendo; o processo não estava pronto para o julgamento de mérito. Nós estamos sendo surpreendidos agora. O parecer da Procuradoria foi entregue na segunda-feira, depois de ter sido divulgada a pauta apenas para o referendo. Então, eu indago se é possível espaçar o exame do mérito. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É uma proposta do Ministro-Relator relativamente à convolação. Portanto, o Ministro está fazendo uma proposta. Acolhendo a ponderação de Vossa Excelência, também ouvirei os Ministros sobre a possibilidade ou não desta convolação. A SENHORA ADVOGADA (ANNA PAOLA ZONARI ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE LEASING) - Muito obrigada, Excelência! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Agradeço a Vossa Excelência. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora Presidente, o tema está posto, ouvimos as sustentações orais. As manifestações nos autos me parecem suficientes para o desate da matéria. Colho a manifestação do Ministério Público Federal como uma manifestação já sobre o mérito. E, portanto, mantenho a proposta - que, obviamente, será deliberada por este Colegiado - de convolação do exame da própria ação. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É interessante que haja o desmembramento das matérias, Presidente. Pondero que as partes não podem ser surpreendidas pelo Judiciário, porque é um direito natural saber o dia em Juízo, precisamente para ter certo pronunciamento do Judiciário. A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi incluída em pauta, com antecedência mínima de cinco dias úteis, como preconizado pelo novo Código de Processo Civil, para apreciar-se, tão somente, a liminar implementada pelo Relator e não para chegar-se ao julgamento de fundo, mesmo porque, como ressaltado da tribuna, quando da inserção, não estava o processo aparelhado para julgamento definitivo. Ouvi que o parecer da Procuradoria apenas foi disponibilizado – estamos diante de processo objetivo, devendo haver a manifestação prévia da Procuradoria – na segunda-feira última, sem o interregno dos cinco dias até esta data. Se pretendemos conferir credibilidade às pautas, precisamos observá-las tal como se contêm, tendo em conta o objetivo anunciado, ao qual se colou publicidade. Por isso, entendo que devemos ficar estritos à apreciação do colocado inicialmente pelo Relator, ou seja, a confirmação, ou não, da liminar implementada por Sua Excelência. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora Presidente, há uns dados de fatos que, se Vossa Excelência me permitir, gostaria de aclarar. Como eu já houvera dito, mas permito-me reafirmar, a decisão monocrática, eu a proferi no dia 15 de dezembro, nos termos do § 1º do art. 5º da Lei 9.882. Em 18, três dias depois, pedi pauta. Portanto, proferi a decisão no dia 15 de dezembro e pedi pauta no dia 18 de dezembro. Ao retorno do período do recesso, ao começo de fevereiro, foram interpostos dois agravos regimentais. E, como disse, recebi as razões do agravo interposto pelo Município de Poá, como as razões finais, por exame da matéria, e entendi que ali estava posta a questão de fundo. Ato contínuo, naquele momento, abri vista dos autos na Procuradoria-Geral da República. Como houve indicação da pauta para a inclusão no calendário dessa data, solicitei os autos do Ministério Público Federal no dia 26 de setembro corrente, e os autos vieram com o parecer. Portanto, essas são as informações de fundo. Estou tomando o parecer do Ministério Público Federal como parecer definitivo. O ilustre Procurador-Geral da República, que aqui se encontra, poderá confirmar ou não, mas estou tomando como parecer de fundo. Por isso, mantenho a sugestão, a proposta ao Colegiado de convolação, como, aliás, este Plenário já o fez em diversas hipóteses anteriores, inclusive, uma de minha lavra, Relator originário, e Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso, a ADPF 378 apreciada. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, é uma ação direta, portanto, é um processo objetivo, no qual se está discutindo, abstratamente, em rigor, o status jurídico de uma determinada norma municipal e de sua compatibilidade ou não com a Constituição. Portanto, não há matéria de fato que possa justificar o prolongamento da instrução. A questão é puramente de Direito. E penso que, a esta altura, ninguém guardou nenhum argumento de Direito que ainda não tenha trazido para a discussão. De modo que, em nome da otimização dos trabalhos da Corte e não vislumbrando, com todas as vênias, eu entendo e respeito a aflição da Advogada que esteve na tribuna, já vivi essa vida e sei como é, porém, nós temos um certo compromisso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quando menos, porque, a esta altura, ela já conta com um voto. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas eu penso que nós temos de ter uma preocupação com a otimização dos trabalhos do Tribunal, e, dessa forma, não vejo sentido prático em essa matéria voltar ao Plenário para um novo julgamento, quando nós já estamos maduros para decidi-lo e tirarmos isso da pauta do Supremo. De modo que, pedindo todas as vênias ao eminente Ministro Marco Aurélio, eu penso que não há prejuízo algum para a parte, portanto, que é legítimo produzirmos um julgamento definitivo. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhora Presidente, eu começo dizendo que, se pudesse haver prejuízo, seria para quem for parte, não para a amicus curiae. Aliás, penso que o Tribunal, em algum momento, terá que meditar a respeito da figura do amicus curiae no processo. Se entendermos de garantir direito de ampla defesa a amicus curiae, o amicus curiae não será um amigo da Corte, será um amigo dos seus próprios interesses. E, quanto ao mais, não há diligência a ser promovida, eis que todos os atos processuais preparatórios para o julgamento foram concluídos. De modo que eu acompanho o Relator na linha, aliás, de precedentes em casos análogos. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, essa ação de controle concentrado, no caso é uma ADPF, foi ajuizada em 2009. E, pelos dados fáticos que foram trazidos pelo eminente Relator, todas as providências e medidas necessárias ao amplo debate da questão constitucional foram facultadas. Hoje inclusive ouvimos sete sustentações orais. Eu seria extremamente sensível a argumento que me apontasse prejuízo, talvez por exemplo um prazo reduzido, mas não consigo vislumbrar essa hipótese aqui, ao que acresço a circunstância da questão ter sido trazida por um “amigo da corte”. Eu acompanho a posição do eminente Relator. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, eu reconheço realmente que a tutela antecipada não é julgamento antecipado da lide. Mas, de qualquer maneira, nós hoje vivemos sob a égide de um princípio maior em relação ao processo, procedimento, que é a duração razoável, que só não pode atropelar o contraditório; o contraditório aqui foi amplamente obedecido. O parecer do Ministério Público é de uma densidade que dificilmente vai produzir outro parecer desse, só se for para repetir. E esse dado que o Ministro Teori trouxe é um dado que nós temos realmente que repensar porque o amicus curiae, como disse o Ministro Teori não pode ser o "inimicus"curiae, tem que ser amigo da Corte. E ele é um amigo da Corte que vem trazer elementos interdisciplinares que extrapolam a questão jurídica; a questão jurídica é trazida pelas partes. O amicus curiae só deve intervir naquele aspecto interdisciplinar em que ele é especialista. Não em matéria de Direito. De sorte que a própria lei hoje só permite que o amicus curiae, eventualmente, ofereça embargos de declaração se o parecer dele não foi bem aceito. Nós aqui temos até uma jurisprudência facilitária de que o amicus curiae, quando não admitido, pode recorrer. Mas isso efetivamente está na contramão do que representa o amicus curiae, porque o juiz é que sabe se ele quer ou não quer o amigo da Corte. Então, nem caberia recurso dessa intervenção. E, por outro lado, o processo está pronto para ser julgado. Não há nenhuma violação, nenhuma nulidade que impeçam. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Presidente, são inúmeros os precedentes. Eu penso que toda comunidade jurídica, hoje, quando vem ao Supremo Tribunal Federal, está ciente de que esta Corte pode convolar ações de controle objetivo de constitucionalidade de cautelar em julgamento definitivo. Isso não ocorreu uma, duas ou três vezes, mas várias vezes. Então, é evidente que quem delibera, ao fim e ao cabo, é o Plenário, por maioria. Mas que isto é possível, é possível. Esse debate já se encontra superado, penso, que há anos. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu entendo que as sustentações orais e o parecer do Ministério Público foram exaurientes. Não há mais o que se adicionar ao debate que se travou e que se revelou agora nesse substancioso voto do MinistroRelator. Eu também, tendo em conta o princípio da economia processual, bem como agora esse outro princípio da razoável duração do processo, penso que nós devemos julgar o mérito definitivamente. Entretanto, se julgarmos o mérito definitivamente, vai ocorrer um problema, porque nós teremos que pensar na modulação, porque, claro que muita gente pagou o seu tributo com esta alíquota, e teremos que verificar como é que ficará esta situação daqui pra frente. Então, eu sou pela convolação nos termos propostos pelo eminente Relator, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio, sempre atento ao exercício do contraditório, da ampla defesa. Mas, neste caso, eu penso que os autos estão aparelhados para podermos apreciá-los definitivamente. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Também, Presidente, peço todas as vênias ao ministro Marco Aurélio para acompanhar Sua Excelência, o Relator. Na verdade, já tivemos inúmeros casos, acho que o próprio ministro Sepúlveda Pertence, portanto, já faz aí algum tempo, propunha este tipo de convolação em relação às ADI, quando as liminares já estavam devidamente estruturadas para julgamento. E nós passamos a fazê-lo, inclusive, temos vários precedentes nesse sentido. A Defesa, nos autos - se é que se pode chamar de defesa -, num processo objetivo que já foi feito, já houve a manifestação também da Procuradoria-Geral da República. Em suma, tudo aquilo que se exige para que o processo quede concluso para julgamento foi atendido. De modo que entendo possível e passível a convolação. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Peço vênia ao Ministro Marco Aurélio também para acompanhar o Relator. Apenas lembrar que, da tribuna, a autora - referindo até ao parecer -, pediu exatamente a convolação, o que, portanto, mostra que já havia uma preparação, e que todos os que falaram na sequência, os seis advogados, sabiam - e houve até quem realmente rebatesse. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhora Presidente, a matéria é singela, foi muito bem-posta pelo eminente Ministro Edson Fachin. Juntarei um voto escrito, inclusive, em enfrento as preliminares. De modo que apenas direi que, no meu voto - porque tenho o hábito de sempre concluir o meu voto com uma proposição -, concluí: É inconstitucional lei municipal que concede redução de base de cálculo de Imposto sobre Serviço. O que é exatamente o que conclui o Ministro Fachin. Portanto, acompanho o Ministro-Relator. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA ISSQN. LEI MUNICIPAL. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. 1. A discussão relativa ao federalismo fiscal e à conduta amistosa entre os entes federativos se liga diretamente ao preceito fundamental do pacto federativo, previsto no art. 1º da Constituição. 2. As reduções de base de cálculo são benefícios fiscais e, portanto, tem a concessão limitada pelas regras constitucionais que objetivam impedir uma competição desleal entre os diversos entes da Federação. 3. O art. 88, inciso II do ADCT é uma regra que concretiza o mandamento da conduta amistosa federativa ao estabelecer limites para a concessão de benefícios fiscais de ISSQN, que não podem importar, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima de 2% do imposto. 4. No caso, a lei do município de Poá autorizou que fossem retirados da base de cálculo do ISSQN os principais custos fiscais dos contribuintes (ex: IR, CSLL, PIS e COFINS), reduzindo de forma radical a carga tributária. Tal medida se equipara, indiretamente, à redução da alíquota mínima e estabelece uma competição desleal com os demais municípios. 5. Ação de descumprimento de preceito fundamental conhecida em parte e, na parte conhecida, julgada procedente com a ratificação da medida liminar anteriormente concedida e a fixação a seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional lei municipal que concede redução base de cálculo do ISSQN”. 1. Trata-se do julgamento de referendo de liminar, convertido em julgamento de mérito, na Arguição de Descumprimento de Preceito ADPF 190 Fundamental ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra os arts. 190, § 2º e 191, §§ 6º e 7º, da Lei 2.614/1997, do Município de Poá, na redação dada pelas Leis 3.269/2007 e 3.276/2007. Transcreve-se o teor dos dispositivos impugnados: “Art. 190 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta. (…) § 2º Não serão incluídos no preço do serviço: (…) II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: a) Imposto de Renda de Pessoa Jurídica; b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; c) PIS/PASEP; d) COFINS. Art. 191 A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta, a qual se aplica mensalmente a alíquota constante na Tabela XVI do artigo 184. (…) § 6º Não serão incluídos no preço do serviço: (…) II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica; b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; c) PIS/PASEP; d) COFINS. § 7º Na prestação de serviço a que se refere o subitem 15.09 da Lista de Serviços não será incluído no preço do serviço o valor do bem, na proporção do valor arrendado.” 2. O requerente sustenta, em síntese, que a lei atacada viola o art. 1º da CRFB/1988 (pacto federativo) e também, mais diretamente, a regra prevista no art. 88 do ADCT, que veicula norma imediatamente ligada à ADPF 190 contenção da guerra fiscal entre municípios, este último dispositivo mencionado tem a seguinte redação: “Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Incluído (Incluído (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) (Incluído (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)” 3. Preliminarmente, adianto que considero cumpridos os requisitos para o conhecimento da presente ação. Em primeiro lugar, penso que a matéria de fundo discutida diz diretamente com o federalismo fiscal que é sem dúvida um preceito fundamental indissociável do pacto federativo. Em segundo lugar, acredito que não há outra medida judicial à disposição do requerente com aptidão para sanar com a mesma extensão e eficácia a ADPF 190 lesão imputada à norma, estando cumprido, portanto, o requisito da subsidiariedade. Em terceiro lugar, entendo que há legitimidade ativa da parte Requerente para pleitear em juízo medida judicial de salvaguarda ao federalismo fiscal, sobretudo por conta da natureza dúplice, estadual e municipal, que possui o Distrito Federal. 4. No entanto, a presente arguição não pode ser conhecida em sua inteireza, porquanto do alegado pela parte Autora só se extrai impugnação aos arts. 190, § 2º, II; e 191, § 6º, II, e § 7º, da Lei nº 2.614/1997 do Município de Poá. Vale dizer, em relação ao restante dos incisos do § 2º do art. 190 e § 6º, do art. 191 da lei atacada não foi apresentada fundamentação jurídica, o que impede, de acordo com jurisprudência desta Corte, o conhecimento da ação nesse ponto1. 5. No mérito, penso que liminar foi concedida acertadamente e deve ser confirmada, uma vez que a lei municipal em disputa afronta de forma direta o art. 88, inciso II do ADCT, que veda de forma expressa a concessão de benefício fiscal que importe, ainda que mediatamente, em redução da alíquota mínima de 2% estabelecida no inciso I do mesmo artigo. Esse dispositivo, juntamente com o artigo 156, § 3º, inciso III da CRFB/882, corporifica norma que impõe regras à concessão de benefícios 1 Nesse sentido, entre outros, v. STF, ADI 2213, Min. Rel. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 04.04.2002.Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº ADPF 190 fiscais e, portanto, tem exatamente o objetivo de conter a guerra fiscal entre os diversos municípios do Brasil e preservar uma conduta amistosa federativa. Por essa razão, trata-se de norma ligada à autonomia federativa e, assim, também ao art. 1º da Carta. 6. Quanto à natureza jurídica das reduções de base de cálculo concedidas, esta Corte já decidiu, em diversas oportunidades, que elas estão inseridas na categoria dos benefícios fiscais 3. Logo, como tais, sujeitam-se às regras constitucionais que buscam racionalizar a competição fiscal entre os entes parciais da Federação. 7. A alegação do Município de Poá de que seria uma forma de impedir a incidência de múltiplos tributos é descabida, já que é da lógica do Sistema Tributário brasileiro a incidência de tributos diferentes sobre bases econômicas distintas, tal como previsto na Constituição. Na hipótese, em verdade, o que ocorre é uma redução brusca da carga 37, de 2002) II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) 3 Nesse sentido: “Embargos de declaração recebidos como agravo regimental no recurso extraordinário. Entidade de organização social. Isenção. Inexistência de lei específica. Impossibilidade de concessão pelo Poder Judiciário. 1. A pacífica jurisprudência da Corte é firme no sentido de que “a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica” (ADI nº 1.247/PA-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 8/9/95). 2. O agravante não nega a inexistência de lei específica lhe concedendo o benefício fiscal pretendido e, a despeito do que dispõe o art. 150, § 6º, da Constituição Federal, pretende que o Poder Judiciário lhe conceda isenção, pretensamente com base no art. 11 da Lei Distrital nº 2.415/99, o qual apenas o equipara, na qualidade de organização social, no âmbito do Distrito Federal, às entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais, sem, no entanto, dispor sobre qualquer benefício fiscal. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 579708 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04/06/2013) ADPF 190 tributária do ISSQN pela manipulação inconstitucional de uma das variáveis que compõem o aspecto quantitativo do tributo. Em outros termos, a preservação da alíquota mínima de 2% estabelecida pela Constituição para conter a competição desleal entre municípios de nada adianta se for aplicada a uma base de cálculo totalmente esvaziada pela lei municipal. CONCLUSÃO 8. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente da arguição de descumprimento de preceito fundamental e, na parte conhecida, ratificar a medida cautelar e julgar procedente o pedido declarando a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II, e §7º, da Lei 2.614/97, na redação dada pelas Leis 3.269/2007 e 3.276/2007 do Município de Poá. Sugiro a seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional lei municipal instituidora de redução base de cálculo do ISSQN que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no art. 88, inciso I do ADCT”. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, só para destacar, porque o tema pode merecer um esclarecimento bem didático. O item 7 do parecer da Procuradoria da República é muito claro ao estabelecer o seguinte: "(...) 7. Dedução de tributos federais da base de cálculo do ISS equivalente à isenção parcial - provoca, indiretamente, diminuição da alíquota mínima estipulada pelo art. 88 do ADCT/1988, porquanto reduz a carga tributária do imposto e representa violação ao princípio federativo (...)". Fiz aqui breves anotações, mas só queria ler dois trechos que me pareceram, assim, bem claros para explicitar que realmente enfrentamos essa questão. Já tínhamos até enfrentado - se não me engano - no STJ, não é, Ministro Teori? Porque pertencemos, durante muitos anos, à turma de Direito Público e julgávamos a parte tributária. Então, anoto que a Lei Complementar 116, no seu art. 7º, ela é clara ao dispor que "a base de cálculo do imposto municipal é o preço do serviço", que representa a receita bruta dele proveniente. Ou seja, o que a lei complementar pretendeu foi definir as normas gerais atinentes aos aspectos materiais do ISS e definiu a base de cálculo do imposto como preço do serviço, permitindo apenas as deduções do § 2º, que diz o seguinte: § 2º Não se inclui na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da Lei. ADPF 190 Quisesse o legislador permitir outras deduções, o ISS, além de materiais fornecidos pelo serviço, ele o teria feito através de lei complementar. Mas não é só. Ao permitir a dedução dos valores dos tributos federais e do valor do bem envolvido, em contrato de arrendamento mercantil da base de cálculo do ISS, os arts. 190 e 191 dessa lei municipal acabaram ocasionando uma redução indireta das alíquotas mínimas do ISS do Município de Poá, importando, efetivamente, a concessão de um benefício fiscal. Inegavelmente. Então, didaticamente, é isso que se enfrenta aqui. Acompanho o Ministro Edson Fachin em todos os termos, inclusive, na tese. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, também identifico as mesmas inconstitucionalidades, tanto formal quanto material, que o eminente Relator. E dispenso-me, evidentemente, de explicitá-las. Com o Relator. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Eu, também, Senhora Presidente, acompanho o eminente Relator, destacando que, na tese proposta, Sua Excelência não se limita a ressaltar, como na parte dispositiva, a questão objeto dessa ADPF, mas explicita ser inconstitucional lei municipal que veicula exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Portanto, parece-me que, de nossa parte, devemos entender essa decisão como equivalente ao teor de súmula vinculante. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, em primeiro lugar, não trouxe voto escrito sobre a matéria, porque, quando atuo como vogal, a não ser que durante o debate surja dúvida plausível que me leve a pedir vista, sempre me reservo a refletir sobre a controvérsia após ouvir o Relator e também as sustentações da tribuna. Também não estou a julgar o recurso extraordinário protocolado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, sem divergência, implicou a apreciação da harmonia, ou não, da Lei municipal com a constituição do Estado e concluiu que não haveria transgressão a esse mesmo documento básico local, muito menos a julgar, porque não teria atribuição para isso, o recurso especial da competência, que também foi protocolado, do Superior Tribunal de Justiça. Esclareço que o precedente de minha lavra, citado pelo Relator, não tem harmonia, pelo menos não tem a harmonia absoluta, com a situação jurídica retratada nesta arguição de descumprimento de preceito fundamental. E por que não tem harmonia? Porque julgamos uma situação concreta que envolvia o imposto sobre produtos industrializados e a inclusão, na base de incidência desse tributo por uma lei ordinária, no bom sentido, de descontos incondicionados. E concluímos que a Lei, sob pena de ter-se transgressão ao artigo 146, inciso III, alínea "a", da Carta Federal, no que o preceito exige lei complementar, não poderia dispor a respeito. O que se tem na espécie? Uma lei municipal que, a meu ver, apenas explicitou a base de incidência do Imposto Sobre Serviços. E, ao explicitar essa base de incidência, assentou, não buscando favorecer os contribuintes, que não se poderia considerar tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis ocorridos no mesmo mês de competência: Imposto de Renda de Pessoa Jurídica; Contribuição Social sobre o lucro; PIS/PASEP; COFINS. ADPF 190 De início, Presidente, esses tributos representam valores em pecúnia. E não me consta que a pessoa jurídica de direito privado, o contribuinte, a prestadora de serviços fature tributo. Portanto, excluo, e continuarei sustentado esse entendimento que já expus em outras assentadas, a possibilidade de se ter, como base de incidência de um tributo, valor de outro tributo que deve ser recolhido à própria Fazenda. Partindo da premissa, segundo a qual a lei municipal apenas explicitou a base de incidência de tributo da respectiva competência normativa – e que não houve, porque a lei complementar federal também não dispõe que deve haver a incidência do ISS sobre o que devido, a título de imposto de renda e outros serviços –, o que já nos vem do próprio ordenamento jurídico, estou julgando improcedente o pedido formalizado. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Peço vênia para acompanhar o Relator por ter vislumbrado na hipótese, tal como por ele exposto, a inconstitucionalidade na parte conhecida, relativamente, portanto, aos artigos 190, § 2º, II e 191, §6º, XII, e § 7º, da Lei nº 2.614/97. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o julgamento é uno. Fiquei vencido ao julgar improcedente o pedido formalizado. Então, não posso eleger tese que contrarie essa conclusão. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO PROPOSTA DE MODULAÇÃO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora Presidente, essa é uma preocupação que assentei ao concluir o voto. Temos aqui não apenas uma questão de uma certa consideração, de relevo, a própria higidez financeira e orçamentária do município, bem como questões atinentes às empresas, aos contribuintes. A demanda é de 2009, e, portanto, a Lei é anterior, e um lapso temporal expressivo. Entendo que há que se ter em conta esse lapso transcorrido, quando menos até o momento em que a liminar foi deferida em dezembro do ano passado. De modo que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, estou propondo uma eficácia prospectiva, ou seja, proponho a fixação de uma eficácia ex nunc a essa declaração de inconstitucionalidade, delimitando, como termo inicial, a data da concessão da liminar. A outra maneira de formular isso é fixar o termo inicial o exercício fiscal do ano em curso, porque a liminar foi concedida em 2015, os seus efeitos já se projetaram para 2016. Também estou de acordo e estou propondo que encontremos juntos a melhor formulação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Eu sugeriria, já que a liminar foi em dezembro de 2015, que ela fosse, então, aplicada, já que nós não estamos só referendando a liminar, nós estamos indo além, nós estamos julgando procedente a parte da ADPF de que conhecemos, no sentido de entender por inválida a legislação municipal de Poá a partir do exercício de 2016, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2016, porque, aí, não há quebra fiscal. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas veja Vossa Excelência, é que a liminar foi concedida, e, portanto, desde a liminar, os municípios já estão cobrando a mais. Se postergarem essa data de início, estamos propiciando a empresas que peçam restituição. ADPF 190 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Nós estaríamos postergando por dois exercícios. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui a modulação é em benefício dos contribuintes, não do Município. Em relação ao Município, vai haver um aumento de tributo com o nosso julgamento. O Município vai auferir um aumento de tributo. Então, a modulação é em favor do contribuinte, que já pagou, pela lei federal, desde a concessão da liminar. Se nós não encaixarmos a data da modulação com a liminar, vamos propiciar, eventualmente, restituição de tributos para contribuintes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu acho que, a partir da liminar, essa questão está devidamente encaminhada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu acho que aí teria segurança jurídica. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quer dizer, considerar, na verdade, bem equacionado o tema até o advento da liminar e, a partir daí, a boa aplicação dos critérios previstos na lei federal. É isso. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Eu não tenho objeções em relação a isso, apenas estava acolhendo a proposta do exercício de 2016, porque a liminar foi deferida no dia 15. No ano pretérito, este Tribunal atuou até o dia 19, houve a publicação dessa decisão, a conclusão do ano em curso. Por isso, talvez, a fórmula de aplicar a partir do exercício de 2016 confira um pouco mais de segurança. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Declaração de imposto de renda a pessoa jurídica etc. e tal. ADPF 190 O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Ademais esses aspectos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Pode criar depois outras demandas individualizadas específicas. Eu penso que, em matéria tributária, levar em conta o ano fiscal sempre traz mais segurança. Então, eu sugeriria que, embora a liminar tenha sido deferida dia 15, que se fixasse agora o julgamento definitivo de mérito, tendo como termo inicial prospectivo o dia 1º de janeiro de 2016. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Quando é que foi dada a liminar, Ministro? O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Em 15 de dezembro. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Quer dizer, um lapso de quinze dias em relação ao qual as empresas poderiam repetir um eventual indébito. E, como foi aventado da tribuna de que há inúmeras empresas multinacionais que fazem ou fizeram centenas ou milhares de transações no período, pode ser que nós estejamos nos defrontando com um valor bastante substantivo em detrimento da Prefeitura, que terá que devolver esse valor. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Esse argumento é sensível, porque nós não podemos agravar a situação da própria Prefeitura do Município. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então, Vossa Excelência mantém? O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Eu estou mantendo, até porque deferi a liminar em 15 de dezembro. Então, em face dessas ponderações, estou mantendo a proposta para fixar o termo inicial a partir da data da concessão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - A partir do deferimento da cautelar. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também eu penso que a hipótese é de modulação. Acho que, em matéria tributária, sempre que se modifica um entendimento ou se tira a validade de algo que vigorou muito tempo, a regra deve ser a de atribuir efeitos prospectivos para a decisão. Portanto, estou de pleno acordo em modular e acho que o termo a quo deve ser o proposto pelo Ministro Luiz Edson Fachin, a data da concessão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Ou seja, o deferimento da cautelar. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É, porque a liminar, como regra geral, tem efeitos ex nunc. Portanto, nós estamos modulando, que é basicamente ratificando os efeitos da liminar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E mantemos o status quo ante, porque ninguém perde. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E evitamos essa litigiosidade que Vossa Excelência e o Ministro Teori suscitaram. Qualquer risco de aumento de litigiosidade no Brasil hoje em dia, a gente deve evitar. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Senhora Presidente, diante da maioria que já se forma, eu acompanho o Relator. Mas penso que temos sempre de refletir sobre isto: em matéria de intervenção na validade de normas tributárias, o impacto que isso tem em relação à contabilidade de empresas e do próprio município, nós temos que refletir sobre esses efeitos, de uma maneira que ela não fique quebrada, seja no ano fiscal, seja no mês. Fica aqui como uma reflexão, mas acompanho o Relator. 29/09/2016 PLENÁRIO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 SÃO PAULO VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu vou acompanhar o Relator, mas louvo a preocupação do Ministro Toffoli e vou refletir sobre ela. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN REQTE.(S) : GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DA ESTÂNCIA HIDROMINERAL DE POÁ AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE BARUERI PROC.(A/S)(ES) : AIRES F. BARRETO (75985/SP) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA (81438/RJ) AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SAO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE LEASING ¿ ABEL ADV.(A/S) : ANNA PAOLA ZONARI (01928/A/DF, 96198/SP) Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu em parte da argüição e rejeitou as demais preliminares, vencido o Ministro Marco Aurélio, que entendia inadequada a ação ajuizada. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deliberou converter o julgamento do referendo da cautelar em julgamento do mérito, vencido o Ministro Marco Aurélio. No mérito, o Tribunal, por maioria, conhecida parcialmente da argüição, quanto à parte conhecida, julgou-a procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 190, § 2º, inciso II; e 191, § 6º, inciso II, e § 7º, da Lei nº 2.614/1997, do Município de Estância Hidromineral de Poá, São Paulo, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente a ação. Fixada tese nos seguintes termos: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” O Tribunal deliberou que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir da data do deferimento da cautelar. Tudo nos termos do voto do Relator. O Ministro Marco Aurélio não fixou tese nem modulou os efeitos da decisão. Falaram: pelo requerente, Governador do Distrito Federal, o Dr. Marcelo Galvão, Procurador do Distrito Federal; pelo interessado, Município de Poá, o Dr. Guido Pulice Boni; pelo amicus curiae Município de Porto Alegre, o Dr. Roberto Silva da Rocha, Procurador do Município; pelo amicus curiae Município de São Paulo, o Dr. Felipe Granado Gonzáles, Procurador do Município de São Paulo; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida; pelo amicus curiae Município de Barueri, o Dr. Paulo Ayres Barreto, e, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Empresas de Leasing – ABEL, a Dra. Anna Paola Zonari. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.09.2016. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Doralúcia das Neves Santos Assessoria do Plenário