text: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Federal nº 9.755/98. Autorização para que o Tribunal de Contas da União crie sítio eletrônico denominado Contas Públicas para a divulgação de dados tributários e financeiros dos entes federados. Violação do princípio federativo. Não ocorrência. Prestígio do princípio da publicidade. Improcedência da ação. 1. O sítio eletrônico gerenciado pelo Tribunal de Contas da União tem o escopo de reunir as informações tributárias e financeiras dos diversos entes da federação em um único portal, a fim de facilitar o acesso dessas informações pelo público. Os documentos elencados no art. 1º da legislação já são de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa dos diversos entes federados. A norma não cria nenhum ônus novo aos entes federativos na seara das finanças públicas, bem como não há em seu texto nenhum tipo de penalidade por descumprimento semelhante àquelas relativas às hipóteses de intervenção federal ou estadual previstas na Constituição Federal, ou, ainda, às sanções estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. Ausência de inconstitucionalidade formal por ofensa ao art. 163, inciso I, da Constituição Federal, o qual exige a edição de lei complementar para a regulação de matéria de finanças públicas. Trata-se de norma geral voltada à publicidade das contas públicas, inserindo-se na esfera de abrangência do direito financeiro, sobre o qual compete à União legislar concorrentemente, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal. ADI 2198 3. A norma não representa desrespeito ao princípio federativo, inspirando-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, no contexto do aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo, assim, o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88). 4. Ação julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar improcedente a ação direta, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta, em 26 de abril de 2000, pelo Governador do Estado da Paraíba, por meio da qual questiona a Lei Federal nº 9.755/98, que dispõe sobre a criação pelo Tribunal de Contas da União de sítio eletrônico de informações sobre finanças públicas, com dados fornecidos por todos os entes da federação. Eis o teor da norma: “Art. 1º O Tribunal de Contas da União criará homepage na rede de computadores Internet, com o título ‘contas públicas’, para divulgação dos seguintes dados e informações: I – os montantes de cada um dos tributos arrecadados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, os recursos por eles recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio (caput do art. 162 da Constituição Federal); II – os relatórios resumidos da execução orçamentária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (§ 3º do art. 165 da Constituição Federal); III – o balanço consolidado das contas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas autarquias e outras entidades, bem como um quadro estruturalmente idêntico, baseado em dados orçamentários (art. 111 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964); IV – os orçamentos do exercício da União, dos Estados, do ADI 2198 Distrito Federal e dos Municípios e os respectivos balanços do exercício anterior (art. 112 da Lei nº 4.320, de 1964); V – os resumos dos instrumentos de contrato ou de seus aditivos e as comunicações ratificadas pela autoridade superior (caput do art. 26, parágrafo único do art. 61, § 3º do art. 62, arts. 116, 117, 119, 123 e 124 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993); VI – as relações mensais de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta (art. 16 da Lei nº 8.666, de 1993). § 1º Os dados referidos no inciso I deverão estar disponíveis na homepage até o último dia do segundo mês subseqüente ao da arrecadação. § 2º Os relatórios mencionados no inciso II deverão estar disponíveis na homepage até sessenta dias após o encerramento de cada bimestre. § 3º O balanço consolidado previsto no inciso III deverá estar disponível na homepage até o último dia do terceiro mês do segundo semestre do exercício imediato àquele a que se referir, e o quadro baseado nos orçamentos, até o último dia do primeiro mês do segundo semestre do próprio exercício. § 4º Os orçamentos a que se refere o inciso IV deverão estar disponíveis na homepage até 31 de maio, e os balanços do exercício anterior, até 31 de julho de cada ano. § 5º Os resumos de que trata o inciso V deverão estar disponíveis na homepage até o quinto dia útil do segundo mês seguinte ao da assinatura do contrato ou de seu aditivo, e as comunicações, até o trigésimo dia de sua ocorrência. § 6º As relações citadas no inciso VI deverão estar disponíveis na homepage até o último dia do segundo mês seguinte àquele a que se referirem. Art. 2º O Tribunal de Contas da União fiscalizará o cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 112 da Lei nº 4.320, de 1964. Art. 3º Para fiel e uniforme aplicação das presentes normas, o Tribunal de Contas da União atenderá a consultas, coligará elementos, promoverá o intercâmbio de dados ADI 2198 informativos e expedirá recomendações técnicas, quando solicitadas. Parágrafo único. Para os fins previstos neste artigo, poderão ser promovidas, quando necessário, conferências e reuniões técnicas com a participação de representantes das entidades abrangidas por estas normas ou de suas associações. Art. 4º Esta Lei entra em vigor cento e oitenta dias após a data de sua publicação.” Sustenta o autor que a norma ofende o princípio federativo, na medida em que submete os estados-membros e os municípios à fiscalização do Tribunal de Contas da União, quando o controle externo dos demais entes da Federação, à exceção da pessoa política central, é realizada pelos parlamentos locais, com o auxílio dos respectivos tribunais de contas. Aduz que, somente por meio de lei complementar federal, tal como a recepcionada Lei nº 4.320/64, que estabelece as regras gerais sobre direito financeiro, seria legítimo se fazer tal exigência. Finaliza salientando que o Estado da Paraíba está sujeito ao princípio da publicidade e é obrigado a divulgar em veículo oficial seus dados tributários e financeiros (art. 162 da CF/88), gozando, porém, de autonomia político-administrativa, não podendo, assim, ser compelido a encaminhar tais elementos ao Tribunal de Contas da União. Em resposta à solicitação de informações prévias (fl. 31), o Congresso Nacional (fls. 37/45) defendeu a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida cautelar requerida. A Presidência da República, por seu turno (fls. 47/226), de igual modo, posicionou-se no sentido da falta dos pressupostos da medida cautelar, destacando, ainda, “o fato de que a inclusão na Home Page do TCU não é obrigatória, não gerando, a sua falta, qualquer sanção” (fl. 49). Ante o decurso do tempo, renovou-se a oportunidade de apresentação de informações pelos requeridos (fl. 236), ocasião em que a Presidência da República (fls. 244/324) e o Congresso Nacional (fls. 338/346) se posicionaram pela improcedência da ação. ADI 2198 A Advocacia-Geral da União, em peça de fls. 326/336, opinou pela constitucionalidade da norma atacada. Por fim, a Procuradoria-Geral da República ofereceu parecer pela improcedência do pedido, assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 9.755/98, que ‘Dispõe sobre a criação de ‘homepage’ na ‘internet’, pelo Tribunal de Contas da União, para a divulgação dos dados e informações que especifica, e dá outras providência’. Previsão de divulgação de dados inerentes às contas de Estados, Distrito Federal e Municípios. Inexistência de ofensa ao pacto federativo. Norma que busca dar efetividade ao princípio da publicidade dos atos administrativos. Parecer pela improcedência do pedido” (fl. 349). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade em que se questiona a validade de lei federal que dispõe sobre a criação pelo Tribunal de Contas da União de sítio eletrônico denominado “Contas Públicas”, com o fito de veicular informações sobre finanças públicas e dados tributários fornecidos por todos os entes da federação. A insurgência do autor parte do pressuposto de que a legislação questionada teria criado para os estados-membros e os municípios a obrigação de encaminharem dados financeiros e tributários ao Tribunal de Contas da União, em afronta ao princípio federativo. Contudo, pela leitura da lei questionada, o sítio eletrônico gerenciado pelo Tribunal de Contas da União tem o escopo de reunir as informações tributárias e financeiras dos diversos entes da federação em um único portal, a fim de facilitar o acesso dessas informações pelo público. De acordo com a Instrução Normativa nº 28, de 5 de maio de 1999, a qual estabeleceu as regras para a implementação da homepage Contas Públicas, de que trata a Lei nº 9.755/98, os dados e as informações deverão ser colocados à disposição do público, para acesso via internet, pelos próprios órgãos e entidades responsáveis, em páginas específicas de seus sites (art. 2º). Em verdade, os entes federativos não encaminharão os dados ao Tribunal de Contas da União para que ele divulgue esses dados no seu sítio eletrônico, uma vez que a Corte de Contas federal apenas viabilizará, por meio da homepage Contas Públicas, o acesso aos sítios eletrônicos mantidos pelos próprios órgãos e entes federativos. Nesse sentido, esclarece o Aviso nº 317-GP/TCU: “Ora, tal como definido o funcionamento da homepage Contas Públicas pela IN TCU nº 28/99, não há que se falar em ADI 2198 ‘encaminhamento’ de dados e informações ao TCU. Esses elementos deverão ser mantidos em site mantido pelo próprio órgão, Estado ou Município responsável, sendo que o TCU limitar-se-á a prover o acesso organizado, via página Contas Públicas, àquele site. (…) Decorrente desse entendimento, quando o TCU executa as atribuições da Lei nº 9.755/98, não fiscaliza, não julga e não condena, apenas presta serviço” (fl. 72). No mesmo sentido, esclarece o Ministério da Justiça: “Cumpre ressaltar que a norma atacada em nenhum momento obriga o Estado da Paraíba, ou qualquer outro, a utilizar-se da homepage criada pelo Tribunal de Contas da União para dar publicidade do montante dos tributos por ele arrecadados, ou seu balanço de contas consolidado, ou quaisquer das informações nela elencadas, e nem comina qualquer sanção caso os mesmos não sejam tornados disponíveis naquele site. O fato de não ser obrigatória a inclusão de tais na página do TCU, seja pelo Estado do Requerente, seja por qualquer outro, é facilmente comprovado por intermédio de seu acesso: ao acessarmos a homepage www.contaspublicas.gov.br, encontramos diversos links, entre os quais os dados e informações de que tratam a lei atacada (tributos arrecadados, recursos repassados, transferências constitucionais etc.) (doc. 1). Quando acionamos o link TRIBUTOS ARRECADADOS, podemos visualizar outros endereços, dentre eles o do ESTADO DE RONDÔNIA e MUNICÍPIOS BRASILEIROS (doc. 2). No link do ESTADO DE RONDÔNIA pode-se ter acesso a outros endereços, como o de seu Tribunal de Contas, onde estão disponíveis os elementos constantes da mencionada lei (docs. 3 e 4)” (fl. 53). ADI 2198 Com efeito, não se trata de legislação que prevê mecanismo de fiscalização ou de controle a ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas da União em face dos entes federativos. Dispõe a lei em comento apenas acerca de mais um meio eletrônico de divulgação de dados e informações públicas. O Tribunal de Contas da União cria a homepage e os órgãos responsáveis pela divulgação das informações e dos dados as tornam acessíveis via internet, por intermédio de links contidos no referido site, os quais remetem aos sítios eletrônicos dos próprios órgãos ou entidades, o que é facilmente constatado ao se acessar a página www.contaspublicas.gov.br. Por outro lado, não se verifica efeito vinculante na norma questionada, pois não há, no caso, sinalização de possíveis sanções aplicáveis aos estados e aos municípios por descumprimento da legislação em comento, restando ausente em seu texto qualquer tipo de penalidade semelhante àquelas relativas às hipóteses de intervenção federal ou estadual previstas na Constituição Federal, ou, ainda, às sanções estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. Observe-se, ainda, que os documentos elencados no art. 1º da legislação, os quais seriam objeto de divulgação, já são de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa dos diversos entes federados, a teor do que reconhece o próprio autor, e estão previstos em diplomas normativos diversos, como a própria Constituição Federal, as Leis Federais nº 4.320/64 e nº 8.666/93, e a Lei Complementar nº 101/01. Portanto, a norma não cria qualquer ônus novo aos entes federativos na seara das finanças públicas. Com efeito, na espécie, a Carta da República determina, in verbis: “Art. 162. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios divulgarão, até o último dia do mês subseqüente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio. ADI 2198 Parágrafo único. Os dados divulgados pela União serão discriminados por Estado e por Município; os dos Estados, por Município.” “Art. 165. (…) § 3º - O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária.” No mesmo sentido são as regras contidas na Lei Federal nº 4.320/64: “Art. 111. O Conselho Técnico de Economia e Finanças do Ministério da Fazenda, além de outras apurações, para fins estatísticos, de interêsse nacional, organizará e publicará o balanço consolidado das contas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e outras entidades, bem como um quadro estruturalmente idêntico, baseado em dados orçamentários. § 1º Os quadros referidos neste artigo terão a estrutura do Anexo n. 1. § 2º O quadro baseado nos orçamentos será publicado até o último dia do primeiro semestre do próprio exercício e o baseado nos balanços, até o último dia do segundo semestre do exercício imediato àquele a que se referirem. Art. 112. Para cumprimento do disposto no artigo precedente, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal remeterão ao mencionado órgão, até 30 de abril, os orçamentos do exercício, e até 30 de junho, os balanços do exercício anterior. Parágrafo único. O pagamento, pela União, de auxílio ou contribuição a Estados, Municípios ou Distrito Federal, cuja concessão não decorra de imperativo constitucional, dependerá de prova do atendimento ao que se determina neste artigo.” Verifica-se, por fim, que a Lei nº 9.755/98 está em consonância com as ADI 2198 determinações da Lei de Responsabilidade Fiscal, especificamente com o que dispõem os seus arts. 48 e 64, caput e § 1º, in verbis: “Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.” “Art. 64. A União prestará assistência técnica e cooperação financeira aos Municípios para a modernização das respectivas administrações tributária, financeira, patrimonial e previdenciária, com vistas ao cumprimento das normas desta Lei Complementar. § 1º A assistência técnica consistirá no treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e na transferência de tecnologia, bem como no apoio à divulgação dos instrumentos de que trata o art. 48 em meio eletrônico de amplo acesso público.” Como se vê, a Lei Complementar nº 101/01 determina a necessária conjugação de esforços entre os entes federativos na divulgação dos dados de gestão pública, incumbindo, inclusive, à União a assistência técnica e o apoio à divulgação desses dados. Ressalte-se, inclusive, que esta Suprema Corte já reconheceu, em sede de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 2.250/DF-MC), a não violação do princípio federativo pelo art. 51 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o qual contém determinação legal para que os entes da Federação encaminhem, ao Poder Executivo da União, suas contas anuais, para consolidação e divulgação, com a imposição de sanção por descumprimento. Vide o mencionado dispositivo: “Art. 51. O Poder Executivo da União promoverá, até o dia ADI 2198 trinta de junho, a consolidação, nacional e por esfera de governo, das contas dos entes da Federação relativas ao exercício anterior, e a sua divulgação, inclusive por meio eletrônico de acesso público. § 1º Os Estados e os Municípios encaminharão suas contas ao Poder Executivo da União nos seguintes prazos: I - Municípios, com cópia para o Poder Executivo do respectivo Estado, até trinta de abril; II - Estados, até trinta e um de maio. § 2º O descumprimento dos prazos previstos neste artigo impedirá, até que a situação seja regularizada, que o ente da Federação receba transferências voluntárias e contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária.” Como asseverado pelo Ministro Ilmar Galvão em seu voto, “[o] art. 51, por sua vez, provê, ao que tudo indica, simplesmente a criação de uma consolidação das contas dos entes da Federação, para posterior divulgação de tais dados, inclusive por meio eletrônico, o que não parece atentar contra o princípio federativo” (ADI nº 2.250DF-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 1º/8/03). O Ministro Valmir Campelo, em parecer como relator do grupo de trabalho instituído pelo Tribunal de Contas da União para a criação da homepage Contas Públicas, presta os seguintes esclarecimentos: “Parece-me que a questão não é entender a Lei nº 9.755/98 como inconstitucional, mas aceitá-la como um reforço a um conjunto de normas já existentes, dando cunho prático ao disposto nos arts. 37, caput, 162, caput, e 165, § 3º, da Constituição Federal. Entendo que a operacionalização desse novo sistema não revela intromissão do TCU nas contas dos Estados e Municípios, pois trata-se de mera coordenação para disponibilizar informações já existentes nesses níveis de ADI 2198 governo, sem qualquer característica de fiscalização sobre os mesmos” (fl. 72). Daí se vê que não há que se falar em inconstitucionalidade formal do diploma por ofensa ao art. 163, inciso I, da Constituição Federal, o qual exige a edição de lei complementar para a regulação de matéria de finanças públicas. A Lei nº 9.755/98 não disciplina nenhuma questão específica sobre orçamento, finanças ou tributação, mas, tão somente, prevê a criação de portal eletrônico pelo Tribunal de Contas da União mediante o qual os demais entes federados podem disponibilizar os referidos dados, a fim de ampliar a publicidade da gestão dos recursos públicos. A legislação impugnada, portanto, está de acordo com o princípio da transparência, uma vez que visa facilitar o acesso pela sociedade a informações sobre todos os entes da federação, permitindo, assim, o seu maior controle por parte dos cidadãos. Segundo anota Gilmar Ferreira Mendes, em obra doutrinária: “O princípio da transparência ou clareza foi estabelecido pela Constituição de 1988 como pedra de toque do Direito Financeiro. Poderia ser considerado mesmo um princípio constitucional vinculado à ideia de segurança orçamentária. Nesse sentido, a ideia de transparência possui a importante função de fornecer subsídios para o debate acerca das finanças públicas, o que permite uma maior fiscalização das contas públicas por parte dos órgãos competentes e, mas amplamente, da própria sociedade. A busca pela transparência é também a busca pela legitimidade” (NASCIMENTO, Carlos Valder do e MARTINS, Ives Gandra (org.). Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 334-335). Trata-se, portanto, de norma geral, voltada, por seu turno, à publicidade das contas públicas, inserindo-se na esfera de abrangência do direito financeiro, sobre o qual compete à União legislar concorrentemente, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal. Nesse ADI 2198 plano, por se tratar de matéria de competência concorrente, compete à União editar normas gerais, cabendo aos estados-membros legislar supletivamente, para atender a peculiaridades regionais (art. 24, §§ 1º a 4º, CF/88). Conforme conclui a Advocacia-Geral da União: “Afasta-se, assim, o argumento de que lei federal não poderia cuidar da matéria em exame. Isso porque a legislação hostilizada contém disciplina geral (eis que aplicável indistintamente a todo o país, sem considerar peculiaridades de qualquer de suas regiões) sobre um dos aspectos mais essenciais do direito financeiro, qual seja, o dos mecanismos que conferem transparência à gestão fiscal. Incide, no ponto, a permissão contida no art. 24, I, c/c § 1º, da Carta Maior.” (fls. 331/332). De igual teor é a conclusão da Procuradoria-Geral da República, a qual assevera que “a determinação legal de que Estados e Municípios encaminhem informações acerca de suas contas a determinado órgão, de outra esfera da federação, não significa violação ao pacto federativo, mas, sim, mecanismo apto a dar efetividade ao princípio da publicidade, previsto no art. 37 da Carta Magna” (fl. 354). Do ponto de vista material, da mesma forma, a edição da norma não representa qualquer desrespeito ao Texto Magno, em especial ao princípio federativo. Ela deixa de impor qualquer obrigação ao Estado autor – tanto quanto às demais pessoas políticas –, o qual somente remeterá os dados se assim lhe aprouver, respeitada, por conseguinte, a sua autonomia política e administrativa. Em última análise, a legislação federal inspira-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público, dando a ele concretude. ADI 2198 A publicidade é princípio informador da República democrática constitucionalizado pela Carta de 1988, e a ela se submetem todos os comportamentos estatais. Isso porque o caráter republicano do governo (res publica) e a cláusula segundo a qual “todo o poder emana do povo” (art. 1º, parágrafo único, CF/88) pressupõem que haja transparência nos atos estatais, a qual, por sua vez, se obtém mediante a mais ampla publicidade desses atos, possibilitando-se, assim, a todos os cidadãos que deles tomem conhecimento e, desse modo, os legitimem. Com efeito, Jacques Chevallier, ao tratar do princípio democrático sob a óptica da lógica representativa, assevera: “(...) a lógica democrática pesa ainda sobre o exercício do poder: se os governantes dispõem de uma margem de independência relativamente aos eleitores (margem garantida pela ausência de mandato imperativo e de revogabilidade), eles não deixam de ser submetidos ao controle permanente dos cidadãos; esses têm o direito de formar livremente sua opinião e de a expressar sob modalidades diversas (manifestações, petições), fora dos momentos eleitorais. Os governantes são obrigados a submeter permanentemente as suas condutas e gestos relativamente à 'opinião pública' e suas decisões são necessariamente submetidas ao teste do debate” (O Estado Pós-Moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 185). Assim sendo, mostram-se elementares a exigência de transparência por parte do Estado e a possibilidade de controle dos atos estatais, não devendo os governos se furtarem à vigília do povo e da opinião pública, nem dos órgãos fiscalizadores. Nas exatas palavras de Norberto Bobbio, a democracia como “regime do poder visível” é o “modelo ideal do governo público em público”. Confira-se a lição do autor: “Um dos lugares-comuns de todos os velhos e novos discursos sobre a democracia consiste em afirmar que ela é o governo do 'poder visível'. Que pertença à 'natureza da ADI 2198 democracia' o fato de que 'nada pode permanecer confinado no espaço do mistério' é uma frase que nos ocorre ler, com poucas variantes, todos os dias. Com um aparente jogo de palavras pode-se definir o governo da democracia como o governo do poder público em público (...). (...) Que todas as decisões e mais em geral os atos dos governantes devam ser conhecidos pelo povo soberano sempre foi considerado um dos eixos do regime democrático, definido como o governo direto do povo ou controlado pelo povo (e como poderia ser controlado se estivesse escondido?). Mesmo quando o ideal da democracia direta foi abandonado como anacrônico, (...) e foi substituído pelo ideal da democracia representativa (...) o caráter público do poder, entendido como não-secreto, como aberto ao 'público', permaneceu como um dos critérios fundamentais para distinguir o Estado constitucional do Estado absoluto se, assim, para assinalar o nascimento ou o renascimento do poder público em público” (O Futuro da Democracia. 11. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2009. p. 98/101). Ademais, o texto constitucional, explicitando a preocupação com a publicidade da atuação administrativa, consignou-a, expressamente, em seu art. 37, caput, como princípio da administração pública, consagrando constitucionalmente “o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 114.) Com efeito, esta Suprema Corte reconhece o status maior do princípio da publicidade como decorrência direta do Estado Democrático de Direito. Vide a ementa do julgamento da medida cautelar da ADPF 130/DF: “Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. ADI 2198 Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF 130/DF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 7/11/08, grifos nossos). É o que, também, já consignou a Ministra Cármen Lúcia, no âmbito acadêmico, e, igualmente, no âmbito desta Suprema Corte: “[...] o princípio que informa o sistema constitucional vigente – democrático e republicano – é o da publicidade dos atos do Poder Público e dos comportamentos daqueles que compõem os seus órgãos. Como afirmei em escrito sobre aquele princípio, ‘não basta, pois, que o interesse buscado pelo Estado seja público para se ter por cumprido o princípio em foco. Por ele se exige a não obscuridade dos comportamentos, causas e efeitos dos atos da Administração Pública, a não clandestinidade do Estado, a se esconder do povo em sua atuação. [...]. A publicidade resulta, no Estado Contemporâneo, do princípio democrático. O poder é do povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Brasileira), nele reside, logo, não se cogita de o titular do poder desconhecer-lhe a dinâmica. O princípio da publicidade reforça-se mais ainda em casos como o brasileiro. Tendo sido a República a opção da sociedade brasileira sobre a sua forma de governo, a publicidade passa a fundamentar a institucionalização do Poder segundo aquele modelo. Por isso a publicidade nomeia o Estado brasileiro, que é uma ‘República Federativa’. (...). Considerando-se que a Democracia que se põe à prática contemporânea conta com a participação direta dos cidadãos, especialmente para efeito de fiscalização e controle da juridicidade e da moralidade administrativa, há que se concluir que o princípio da publicidade adquire, então, valor superior ao quanto antes constatado na história, pois não se pode cuidar de exercerem os direitos políticos sem o conhecimento do que se passa no ADI 2198 Estado. Não se exige que se fiscalize, se impugne o que não se conhece’ (Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 240).” (MS nº 26.920/DF, DJ de 2/10/07). Nesse sentido, a publicidade é exigível para viabilizar o controle dos atos públicos. Como assevera Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “será pela transparência dos seus atos, ou, como mais adequadamente ainda pode se expressar – por sua visibilidade – que se tornará possível constatar a sua conformidade ou desconformidade com a ordem jurídica, daí sua aplicação sobre as várias modalidades de controle nela previstas” (Curso de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 90). A lei questionada enquadra-se, portanto, nesse contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88). Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade. É como voto. 11/04/2013 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.198 PARAÍBA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, observamos a existência da Federação e sabemos que o Tribunal de Contas da União tem competência delimitada. A própria nomenclatura revela que atua como órgão auxiliar do Legislativo, do Congresso Nacional, e o faz no campo federal. Indago: é possível, sem o envolvimento de verba federal, ter-se controle em relação às finanças dos Estados e dos Municípios por parte do Tribunal de Contas da União? Para mim, a resposta é negativa. Há de imaginar-se que as contas dos Municípios e as dos Estados, no que não envolvido convênio com a União, no que não haja aporte de recursos federais, são apreciadas pelo Tribunal de Contas local. O que temos nessa lei? Há abrangência maior, no que o artigo 1º encerra que até mesmo tributos arrecadados pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios serão objeto de lançamento na página do Tribunal de Contas da União na internet. Também exige que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios remetam relatórios resumidos da execução orçamentária. Onde fica a autonomia dos entes da Federação, Presidente? Costumo dizer que toda concentração é perniciosa, é negativa. Mas prossegue o artigo: "III - o balanço consolidado das contas da União" – muito bem –, "dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas autarquias e outras entidades devem ser encaminhados ao Tribunal de Contas.” Houve até menosprezo ao princípio da utilidade: para quê? Para a divulgação? Não! A divulgação há de fazer-se no âmbito do ente da Federação, no âmbito do Estado, do Município. E continua: ADI 2198 "Os orçamentos do exercício (...)" – vou pular a União porque, evidentemente, quanto à União não há qualquer dúvida sobre a atuação do Tribunal de Contas da União – "dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e os respectivos balanços do exercício anterior (...) devem ser encaminhados ao Tribunal de Contas da União. Vejo que surge um órgão superpoderoso a solapar, a ferir de morte, a Federação Brasileira. Mais ainda: "os resumos dos instrumentos de contratos ou de seus aditivos formalizados pelos Estados e Municípios” – também devem ser informados ao TCU. Presidente, a meu ver, a lei conflita com a Carta da República, no que impõe esses deveres a Estados e a Municípios, afastando a respectiva autonomia. Repito, o fornecimento desses dados ao Tribunal de Contas da União não repousa na existência de convênio em que se tenha o aporte de recursos federais, presentes Estados e Municípios, mas na própria organização econômico-financeira de Estados e Municípios. Peço vênia para julgar procedente o pedido – não sei se está limitado a expungir-se a ingerência, sob minha ótica, condenável do Tribunal de Contas nos Estados e Municípios – e afastar a incidência da lei no que não haja, repito, o envolvimento de verbas federais aportadas decorrentes de convênios, quanto a esses entes da Federação. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento RE 607056 e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: “Tributário. ICMS incidente sobre água canalizada. Ação de rito ordinário objetivando a exoneração da cobrança e a restituição dos valores pagos a título de ICMS indevidamente incluídos pela CEDAE nas faturas referentes ao fornecimento de água encanada. Sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Apelação do Autor. Água que não constitui mercadoria, mas sim serviço público essencial e específico. Inexistência da relação jurídico-tributária impugnada. Entendimento predominante neste Tribunal de Justiça. Incidente de Uniformização de Jurisprudência 2006.018.00005. Precedentes do STJ. Contribuinte que faz jus à restituição dos valores pagos indevidamente, corrigidos desde o desembolso e acrescido de juros de mora a contar do trânsito em julgado da decisão, observada a prescrição qüinqüenal. Súmula 188 do STJ. Reforma do julgado que enseja a imposição ao Réu dos ônus RE 607056 sucumbenciais. Provimento parcial da apelação” (fl. 152). No extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, o Estado do Rio de Janeiro sustenta que o acórdão recorrido - motivado, basicamente, no enunciado da Súmula nº 130 do próprio TJRJ, o qual dispõe que o fornecimento de água limpa e potável é serviço essencial, sendo ilegal a cobrança do ICMS por parte das empresas concessionárias - violaria o art. 155, II, da Constituição Federal, já que toda a discussão travada no julgado giraria em torno de saber se a água encanada constitui mercadoria, justificando-se, assim, a incidência do ICMS, à luz do citado dispositivo constitucional. Aduz, ainda, que, “[p]or detrás dessa questão, jazem outras. Se, como reiteradamente orienta o STF, o fornecimento de água canalizada é remunerável somente por tarifas, em tudo por tudo idênticas às tarifas cobradas pelas concessionárias dos serviços de comunicação, de energia elétrica, de gás canalizado, etc., por que esses outros serviços sofrem a incidência do ICMS e o fornecimento de água não pode sofrê-la? Onde ficam os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária nisto tudo?” (fl. 162). A matéria teve sua repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual, em 21/10/2010. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (fls. 254/256). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): As discussões relacionadas à inconstitucionalidade da incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de fornecimento de água encanada não são novas. O tema já foi objeto de análise, com decisão unânime desta Suprema Corte, nos autos da ADI nº 567, na qual o Ministro Relator, Ilmar Galvão, votou pela suspensão liminar do ICMS sobre o fornecimento de água no Estado de Minas Gerais, conforme a ementa a seguir: “Cautelar. Ação Direta de inconstitucionalidade. Artigos 546, 547 e 548 do Decreto nº 32.535, de 18 de fevereiro de 1991, do Estado de Minas Gerais. Alegada Infringência aos arts. 150, I e VI e § 2º, e 155, 1, b, da Constituição Federal. Relevância do direito, caracterizada pela circunstância de haver-se definido por decreto, fato gerador e base cálculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a natureza jurídica do fornecimento de água potável, encanada, às populações urbanas, transmudando-a de serviço público essencial em circulação de mercadoria. Periculum in mora, igualmente configurado, em face da extrema dificuldade de recuperação dos valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida.” Na ADI nº 2.224-5-DF, o Ministro Néri da Silveira, no voto proferido, considerou relevante, para votar pela concessão da liminar, o mesmo fundamento invocado pelo Ministro Ilmar Galvão na ADI nº 567. RE 607056 Embora não se tenha conhecido dessa ação direta de inconstitucionalidade por questões processuais, na discussão do mérito, contudo, acenou-se com a tese da não tributação, via ICMS, da água fornecida como serviço público. O objeto da referida ADI nº 2.224-5/DF consistia em declarar a inconstitucionalidade do Convênio nº 77/95 - que autorizava os Estados do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul a revogar a isenção do ICMS para a água canalizada - e da Resolução nº 2.679/96 da Secretaria do Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro - “que leva à efeito o mencionado convênio dispondo sobre as operações internas com água natural”. Na ocasião, não se conheceu da ação, sob o fundamento de que o afastamento do mundo jurídico das normas impugnadas importaria em deixar remanescer a regra geral que “isenta um absurdo”, no dizer do Ministro Maurício Corrêa. Sem que se tenha atacado a norma que criou a isenção, o Tribunal entendeu que não seria o caso de se conhecer de ação que “visa cancelar a isenção setorizada no Estado do Rio Grande do Sul”. No caso sob exame, são impugnados tanto o Convênio nº 98/89, que concedeu a isenção, como o Convênio CONFAZ nº 77/95, ratificado pelo Governador do Estado por meio do Decreto nº 21.845/95, além das Resoluções nº 2.679/96 e nº 3.525/99 da Secretaria Estadual de Fazenda, que determinavam a incidência do ICMS sobre os serviços de fornecimento de água canalizada no Estado do Rio de Janeiro. Na esteira dos precedentes da Corte, entendo que a incidência do ICMS sobre água potável para o consumo da população - prevista na legislação do Rio de Janeiro - gera uma situação eivada de inconstitucionalidade, destoando da materialidade desse tributo, inserta no art. 155, inciso II da Constituição Federal. Com efeito, a Constituição Federal define o âmbito do ICMS no referido art. 155, inciso II, o qual estabelece a sua incidência sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. RE 607056 Observe-se que, embora o fato gerador do ICMS seja descrito na lei que o institui, como ocorre com todos os demais tributos, sujeita-se o legislador infraconstitucional aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Carta Magna. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias ou à prestação dos serviços taxativamente previstos no dispositivo constitucional. Assim, analisar a extensão da hipótese de incidência prevista no art. 155, inciso II, da Constituição Federal é indispensável para a identificação do que constitui ou não fato gerador do ICMS. Geraldo Ataliba define ‘operações’ como “atos jurídicos; atos regulados pelo Direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são atos juridicamente relevantes; circulação e mercadorias são, nesse sentido adjetivos que restringem o conceito substantivo de operações” . ‘Circular’, no dizer de Ataliba e Cleber Giardino, citados por José Eduardo Soares de Melo (ICMS: Teoria e Prática. 10. Ed. Dialética. p. 14), “significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria à circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica)”. No que se refere à noção de mercadoria, para fins de tributação do ICMS, consolidou-se, ao longo do tempo, o entendimento de que consiste em bem móvel sujeito à mercancia ou, se preferirmos, no objeto da atividade mercantil. Dessa forma, não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão somente aquele que se submete à mercancia, ou seja, que é passível de apropriação pelo promotor da operação que o destina ao processo econômico circulatório. O bem móvel é o gênero, do qual mercadoria é a espécie. A fundamentação que vem ensejando a classificação da distribuição RE 607056 de água potável como atividade mercantil - para fins de imposição tributária pelos estados-membros e pelo Distrito Federal - é construída a partir de uma concepção segundo a qual a água canalizada é um bem dotado de valor econômico, diferente daquela encontrada em seu estado natural (água bruta), já que sofre tratamento químico necessário para o consumo. Em resumo, o fornecimento de água potável caracterizaria uma operação de circulação de mercadoria. Todavia, as águas públicas derivadas de rios ou mananciais são qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo, conforme os arts. 20, III, e 26, I, da Constituição Federal, não podendo ser equiparadas a uma espécie de mercadoria, sobre a qual incidiria o ICMS. O tratamento químico necessário ao consumo não tem o condão de descaracterizar a água como um bem público de uso comum de todos. De longa data, Geraldo Ataliba questiona a incidência do imposto estadual sobre bens que não tenham a natureza jurídica de “mercadorias”, argumentando que: “não é qualquer bem que pode ser juridicamente qualificado como mercadoria. Essa qualificação depende de dois fatores, a saber (1) a natureza do promotor da operação que a tem por objeto e (2) a destinação comercial que a ela dá o seu titular”. Evidencia-se, assim, que os conceitos de “operação”, “circulação” e “mercadoria” permanecem umbilicalmente ligados, devendo o intérprete das leis e os aplicadores do ICMS tomá-los em suas concepções jurídicas para efeito da caracterização de sua incidência. No caso, estão ausentes os elementos que adjetivam o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, quais sejam: “circulação” e “mercadoria”, na medida em que as concessionárias - promotoras da operação de fornecimento de água - não detêm poderes jurídicos de disposição sobre ela, tampouco podem dar destinação comercial à água, dada a sua natureza de bem público. Esse entendimento é corroborado pelo art. 18 da Lei nº 9.433/97, que “institui a Política Nacional de Recursos Hídricos”, ao deixar claro que a RE 607056 concessão do serviço público de distribuição de água canalizada constitui mera outorga dos direitos de uso, não implicando a alienação das águas, uma vez que se trata de bem de uso comum do povo, inalienável. "Art. 18. A outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso." No mesmo sentido, o Código de Águas (Decreto n.° 24.643/34): "Art. 46. concessão não importa, nunca, a alienação parcial das águas públicas, que são inalienáveis, mas no simples direito ao uso destas águas." Observa-se, assim, que, ao se tributar o fornecimento de água potável, está-se conferindo interpretação inadequada ao conceito de mercadoria, o que conduz, erroneamente, à classificação de água canalizada como bem passível de comercialização. E mais. Está-se pretendendo tributar, via ICMS, serviço de saneamento básico não taxativamente previsto no art. 155, II, da Magna Carta. A água natural canalizada, ao contrário do que acontece com a água envasada, não é objeto de comercialização, e sim de prestação de serviço público. Inexiste, portanto, uma operação relativa à circulação de água, como se essa fosse mercadoria. Em verdade, os concessionários que detêm o direito ao uso dessas águas prestam serviços públicos essenciais de competência do Estado, mediante a captação, o tratamento e o abastecimento de água de forma adequada ao consumidor final – os quais compreendem um conjunto de serviços que visam assegurar a universalidade e a qualidade do consumo de água pela população, promovendo, desse modo, a saúde pública. A doutrina abalizada não destoa desse entendimento, a exemplo do magistério do Professor Antônio Roque Carraza (ICMS. 10. Ed. Malheiros. p. 131): “na medida em que as águas são incontendivelmente RE 607056 bens públicos, segue-se que não são mercadorias, não podendo, só por isso, ensejar tributação por meio de ICMS. Ademais, neste estado natural, a água é insusceptível de avaliação econômica, circunstância que, de per si, afasta a incidência do ICMS. Por outro lado, o serviço domiciliar de água (água encanada e tratada), porque serviço público específico e divisível, possibilita apenas um tipo de tributação: a tributação por meio de taxa de serviço (art.145, II, segunda parte da CF).Não de imposto; muito menos de ICMS, cujas regrasmatrizes estão perfeitamente delineadas no Texto Magno e não podem ter seu traçado alterado pelo legislador ou pelo agente fiscal.” Complementa o Professor José Eduardo Soares de Melo (ICMS teoria e prática. 10. ed. Dialética, 2008. p. 20): “(...) [N]ão se tributa (ICMS) a água em estado bruto (bem público não destinado a comércio); a água utilizada no preparo de alimentos, higiene, etc., e a água encanada e tratada (sujeita a taxa); embora o Convênio ICMS nº 98, de 24.10.89, tenha disposto sobre a isenção no fornecimento de água natural canalizada, evidenciando que poderia (à falta de convênio) ser objeto de tributação”. Por fim, registro a jurisprudência já há muito consolidada nesta Corte de que o serviço de fornecimento de água é submetido ao regime de preço público, e não ao de taxa, como manifesto nos embargos no RE nº 54.491/PE e nos RE 85.268/PR e 77/162/SP. Registro, ademais, que essa discussão – sobre a remuneração do serviço público –, ao contrário do que faz parecer o recorrente, não tem qualquer relevância para o deslinde do caso concreto, pois incontroverso que se trata de um serviço público essencial posto à disposição da população, o qual, independentemente do regime jurídico de sua remuneração, não está sujeito à tributação pela via do imposto em RE 607056 questão. Não bastassem todos os fundamentos já delineados, considero que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atende ao interesse público; ao contrário, a tributação pode, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço. Diante do exposto, voto pelo não provimento do recurso extraordinário, ratificando a jurisprudência da Corte no sentido da não incidência do ICMS sobre o serviço de fornecimento de água tratada. 01/09/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 607.056 RIO DE JANEIRO RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : ESTADO DO RIO DE JANEIRO : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PAULA : LÍGIA COSTA TAVARES : ASSOCIAÇÃO DAS EMPRESAS DE SANEAMENTO BÁSICO ESTADUAIS - AESBE : ELIZABETH COSTA DE OLIVEIRA GÓES VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, temos aqui algumas questões bastante complexas. Em primeiro lugar, no meu modo de ver, o fato de ser serviço essencial não inibe a incidência de exação. Transporte coletivo é serviço essencial e há incidência de tributos; a água, no meu modo de ver, pode ser avaliável economicamente. Por força de tantas outras questões que esta causa suscita, peço vênia ao Colegiado para pedir vista, para trazer um voto mais aprofundado. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 607.056 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECDO.(A/S) : CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PAULA ADV.(A/S) : LÍGIA COSTA TAVARES INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DAS EMPRESAS DE SANEAMENTO BÁSICO ESTADUAIS - AESBE ADV.(A/S) : ELIZABETH COSTA DE OLIVEIRA GÓES Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, a Dra. Christina Aires Corrêa Lima, Procuradora do Estado e, pela interessada, a Dra. Elizabeth Costa de Oliveira Góes. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 01.09.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 10/04/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 607.056 RIO DE JANEIRO VOTO-VISTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS). FORNECIMENTO DE ÁGUA CANALIZADA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. PRECEDENTES NO SENTIDO DE REJEITAR A TRIBUTAÇÃO (ADIN Nº 567/MG, REL. MIN. ILMAR GALVÃO, E ADIN Nº 2.224/DF, RED. P/ ACÓRDÃO MIN. NELSON JOBIM). ÁGUA, EM ESTADO BRUTO IN NATURA, QUE CONFIGURA BEM PÚBLICO ESTADUAL OU DA UNIÃO (CRFB/88, ART. 20, III E VI, E ART. 26, I). OUTORGA DO DIREITO DE USO DA ÁGUA QUE NÃO IMPLICA ALIENAÇÃO PARCIAL, NOS TERMOS DO ART. 18 DA LEI QUE DISCIPLINA A POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS (LEI Nº 9.433/97). INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL. MOMENTO DE CAPTAÇÃO DA ÁGUA, POSTERIORMENTE À OUTORGA. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DA ÁGUA PELO AGENTE ECONÔMICO. RE 607056 A PRESENÇA DE FINALIDADE ECONÔMICA NA CAPTAÇÃO DA ÁGUA, REVELADA PELA META PÚBLICA DE “RECONHECER A ÁGUA COMO BEM ECONÔMICO E DAR AO USUÁRIO UMA INDICAÇÃO DE SEU REAL VALOR” (LEI Nº 9.433/97, ART. 19, I), BEM COMO PELA COBRANÇA DE VALORES PELO USO DE RECURSOS HÍDRICOS CONFORME O VOLUME DE ÁGUA CAPTADO PELO OUTORGADO (LEI Nº 9.433/97, ART. 21, I), NÃO JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE TÍPICA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO TEXTO CONSTITUCIONAL (CRFB/88, ART. 155, II E § 3º) NÃO SE AMOLDANDO AO FATO GERADOR PRINCIPAL DO ICMS (CRFB/88, ART. 155, II, PRIMEIRA PARTE). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: A controvérsia dos autos gira em torno da possibilidade de tributação, por ICMS, da atividade de fornecimento de água canalizada, prestada pela CEDAE-RJ aos usuários através do pagamento de tarifa. Para equacioná-la, as duas teses principais, sustentadas pelo recorrente (Estado do Rio de Janeiro) e pelo recorrido (Condomínio do Edifício Paula), partem, respectivamente, das premissas de que o fornecimento de água canalizada configuraria (i) mercadoria ou (ii) serviço público essencial: na primeira hipótese, diversamente da segunda, haveria subsunção à matriz constitucional do ICMS, prevista no art. 155, II, da CRFB/88 (Art. 155. Compete aos Estados e RE 607056 ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior), o que validaria sua incidência. O acórdão recorrido, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, afastou a tributação sobre a água encanada, considerando se tratar de serviço público essencial, e não fornecimento de mercadoria, de modo que se admitiria a cobrança apenas de tarifa frente ao cidadão. Fundou-se, para tanto, no art. 23, II e IX (Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...) IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico), e no art. 175 da CRFB/88 (Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado), que disciplinam o regime constitucional do serviço público de fornecimento de água, sendo que o art. 10, I, da Lei de Greve confirmaria a classificação como serviço público essencial (Lei nº 7.783/89, Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...)). O eminente Min. Relator Dias Toffoli, ao trazer o feito a julgamento na sessão plenária de 1º de setembro de 2011, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário. Após aludir a precedentes deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema, afirmou que a incidência do ICMS sobre o fornecimento de água canalizada encerraria “uma RE 607056 situação eivada de inconstitucionalidade, destoando da materialidade desse tributo inserta no Art. 155, II, da Constituição Federal”. Asseverou que somente os bens móveis submetidos à mercancia configurariam mercadoria para fins de tributação pelo ICMS, razão pela qual as águas públicas, “qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo”, não poderiam ser equiparadas à espécie daquelas, e isso ainda que após o tratamento químico necessário ao consumo. Nessa linha, aludiu ao art. 18 da Lei nº 9.433/97 e ao art. 46 do Código de Águas (Decreto nº 24.643/34), que impediriam a alienação parcial das águas públicas por força de outorgas do direito de uso. Assim, ao contrário da água envasada, a água natural canalizada, insuscetível de avaliação econômica, não seria objeto de comercialização, e sim de “prestação de serviço público” de natureza essencial e de competência do Estado. Deste modo, e com amparo na lição de Roque Antonio Carrazza, afirmou o Min. Rel. que o fornecimento de água ensejaria, em tese, “apenas um tipo de tributação: a tributação por meio de taxa de serviço (CRFB/88, art.145, II)”, muito embora logo a seguir tenha ressaltado que a jurisprudência desta Suprema Corte se firmou no sentido de que o fornecimento de água se submete ao regime de preço público, e não de taxa. E, por fim, asseverou que a tributação do fornecimento de água por ICMS não atenderia ao interesse público, já que “poderia inclusive prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço”. Feito o relato do ocorrido até o momento, passo a votar. Após refletir com a devida profundidade sobre todos os aspectos constitucionais que envolvem o tema, e levando em conta principalmente que o presente recurso extraordinário está submetido a julgamento segundo a sistemática da repercussão geral, de modo que assim se firmará um precedente a ser aplicado de maneira uniforme por todo o país (CPC, 543-B, §§ 3 e 4º), alinho-me à tese que rejeita a tributação do fornecimento de água canalizada pelo ICMS, e encampada pelo i. Relator RE 607056 Min. Dias Toffoli. Trago apenas algumas breves reflexões acerca da temática. De início, assento que, do ponto de vista conceitual, inexiste qualquer incompatibilidade lógica entre a classificação de determinada atividade como serviço público, no âmbito do direito administrativo, e a configuração, nesta mesma atividade, sob o ângulo material, de um fornecimento de mercadorias a ensejar a incidência do ICMS. Com efeito, a função da classificação de atividades como serviços públicos, como se sabe, é conduzir à atração de um peculiar regime jurídico de direito público, diante do especial significado de determinadas utilidades econômicas para a interdependência social, de modo que “o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente à livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 641). E esse especial significado social pode se mostrar presente tanto na realização de um fazer quanto na de um dar, nesta última hipótese em típica operação de circulação econômica de mercadoria: há serviço público a revelar um fazer, por exemplo, nas atividades de telecomunicações e de limpeza urbana, e há também serviço público na atividade de distribuição de gás canalizado, que configura um dar a ensejar a tributação por ICMS. Em suma, serviço público, para o direito administrativo, é conceito absolutamente distinto de serviço público para o direito tributário, em cujo núcleo reside a configuração de um facere, isto é, uma obrigação de fazer (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, Vol. IV – Os tributos na Constituição, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 368). Nada obstante isso, a rejeição da tributação do fornecimento de água RE 607056 canalizada, por ICMS, se justifica por outros fundamentos. O primeiro deles reside no caráter essencial subjacente ao fornecimento de água canalizada para a coletividade em geral que, por tal razão, afasta in casu a incidência tributária. As águas, em seu estado bruto in natura, foram ineludivelmente alçadas pelo constituinte à condição de bens públicos, insuscetíveis, portanto, de avaliação econômica. Podem ser estaduais, conforme disposto no art. 26, I, da CRFB/88 (CRFB/88, Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; (…)), ou federais, nas hipóteses previstas no art. 20, III e VI, da Constituição (CRFB/88, Art. 20. São bens da União: (...) III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; (…) e VI - o mar territorial). Nota-se, portanto, que o Constituinte entendeu por excluir o Município da titularidade das águas, conforme assinala BARROSO, Luís Roberto. Água: a próxima crise, In: Temas de direito constitucional, Tomo II, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003, p. 310. Tal circunstância permanece inalterada mesmo quando haja o fornecimento através da canalização ao consumidor final. É dizer, a condição jurídica da água não muda radicalmente de figura com a mera distribuição domiciliar de água potável por concessionárias ou permissionárias aos cidadãos, razão por que não se revela possível qualificá-las juridicamente como mercadorias para fins de incidência de tributação por ICMS. De fato, como prega a Lei que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos, está sujeita à outorga do Poder Público a “derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo RE 607056 produtivo” (Lei nº 9.433/97, art. 12, I). Nessa hipótese, portanto, há outorga do direito de uso dos recursos hídricos públicos, sendo que a própria Lei afirma que “a outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso” (art. 18). A leitura dessa última disposição tem de ser feita em seus devidos termos. Isso significa que, em uma primeira guinada de visão, que a só outorga do direito de uso acarrete a transferência da propriedade sobre a água encontrada no domínio dos Estados ou da União. Mais que isso, tampouco se pode cogitar, partindo da própria literalidade do preceito legal, de que, uma vez promovida a intervenção do agente econômico através da captação da água, a partir de tal momento a água captada passa a ser, naturalmente, da propriedade do agente econômico, para que assim seja possível o respectivo fornecimento aos usuários finais através da rede de distribuição. Em outras palavras, o art. 18 da Lei nº 9.433/97 (Lei de Recursos Hídricos) impede que seja adquirida a propriedade sobre a água no mero momento da outorga do direito de uso, outrossim obstaculiza que haja a apropriação sobre as águas já captadas através do exercício concreto de tal direito de uso. Nesse diapasão, não consubstancia premissa inexorável da outorga do direito de uso sobre as águas públicas que o concessionário possa, após captá-las, apropriar-se da água para conduzir o fornecimento aos usuários. Demais, a natureza de bem público não se altera ante o reconhecimento da finalidade econômica dado pela mesma Lei nº 9.433/97, que disciplina a Política Nacional de Recursos Hídricos. A rigor, o referido diploma fixa apenas e tão somente parâmetros objetivos para a cobrança pelo uso da água, com vistas a racionalizar a sua utilização pelos usuários, em nada alterando o seu caráter de bem público. Isso pode ser corroborado pelos arts. 19 e 21, I, da Lei nº 9.433/97 (Art. 19. A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva: I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; III - obter recursos financeiros para o RE 607056 financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos; Art. 21. Na fixação dos valores a serem cobrados pelo uso dos recursos hídricos devem ser observados, dentre outros: I - nas derivações, captações e extrações de água, o volume retirado e seu regime de variação). Assim, assiste razão ao acórdão recorrido quando afirma, para negar a tributabilidade da água canalizada, que “a água, recurso natural e essencial à vida, ao desenvolvimento econômico e ao bem-estar social, constitui bem público inalienável, e o fornecimento de água potável, disponibilizada à população como serviço público, de obrigação do Estado, não enseja a perda de sua natureza, mesmo sendo delegado mediante concessão”. Neste cenário, o fornecimento de água canalizada, por não se tratar de operação de circulação de mercadorias, queda-se fora da incidência do ICMS de acordo com a primeira parte do art. 155, II, da CRFB/88 (Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior). Outrossim, os serviços públicos de água canalizada não receberam previsão expressa na hipótese de incidência do ICMS, contidas na parte final do citado inc. II do art. 155 da CF e no corpo do § 3º do mesmo dispositivo (CRFB/88, Art. 155. § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País), razão por que não revela legítima a sua cobrança por Estados e pelo DF. Por fim, a natureza jurídica de serviço também foi reconhecida pela Lei Complementar nº 116/03, que revogou o regramento do ISS à época vigente (Decreto-Lei nº 406/68). Esta norma geral do ISS, por disposição expressa do art. 156, III, da CF/88, veio a definir em seu texto os serviços RE 607056 passíveis de tributação por este imposto, com exceção daqueles já tributados pelo ICMS, verbis: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: … III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Na lista anexa à aludida Lei Complementar, foram inseridas as atividades típicas das companhias de saneamento, notadamente, para o que interessa ao deslinde da questão, os itens 7.14 e 7.15, os quais foram objeto de veto presidencial, cujas razões ora transcrevemos por subsidiarem o decisum, verbis: 7.14 – Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. 7.15 – Tratamento e purificação de água. A incidência do imposto sobre serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitários e congêneres, bem como sobre serviços de tratamento e purificação da água, não atende ao interesse público. A tributação poderia comprometer o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos. O desincentivo que a tributação acarretaria ao setor teria como consequência de longo prazo aumento nas despesas no atendimento da população atingida pela falta de acesso a saneamento básico e água tratada. Ademais, o Projeto de Lei n° 161 – Complementar revogou expressamente o art. 11 do Decreto–Lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, com redação dada pela Lei Complementar n° 22, de 9 de dezembro de 1974. Dessa forma, as obras hidráulicas e de construção civil contratadas pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias e concessionárias, antes isentas do tributo, passariam a ser taxadas, com reflexos nos gastos com investimentos do Poder Público. Dessa forma, a incidência do imposto sobre os referidos serviços não atende o interesse público, recomendando-se o veto aos itens 7.14 e 7.15, constantes da Lista de RE 607056 Serviços do presente Projeto de Lei Complementar. Em decorrência, por razões de técnica legislativa, também deverão ser vetados os incisos X e XI do art. 3° da Projeto de Lei. Adite-se a isso que, ontologicamente, não subsiste a distinção feita pelo Recorrente no sentido de que o fornecimento de água canalizada se apresentaria como serviços públicos essenciais, e não como serviços públicos obrigatórios (i.e., aqueles cuja prestação é de tal forma tocada pelo interesse público que cabe ao Estado exercê-la mesmo que o usuário, por ato voluntário, pretenda ilidi-la), razão por que atrairia a incidência da tributação por ICMS. Em essência, inexiste justificativa que dê suporte a tal distinção. O fato de haver serviços em que mesmo diante do inadimplemento do usuário, por não ter recolhido a taxa pertinente, ocorrerá a prestação (e.g., esgoto sanitário e com a coleta de lixo) não retiram a sua pecha de essencial. Por outro lado, é inobjetável que o fornecimento de água canalizada, bem considerado vital à vida humana, reveste-se de obrigatoriedade, não podendo a sua distribuição ficar ao alvedrio do Poder Público ou dos particulares prestadores deste serviço (concessionários ou permissionários). Amparar tal distinção na circunstância de que é possível que o particular opte por poços artesianos ou carros-pipas, sem que tenha de pagar, assim, qualquer remuneração pelo serviço de fornecimento de água não utilizado, como pretende o Recorrente, seria irreal e pouco pragmático sob o ponto de vista da racionalidade. Na verdade, essa opção se revela fictícia e desconsidera as diferenças sócioeconômicas existentes na sociedade brasileira. Alguns dados ilustram bem o pano de fundo da discussão. De acordo com levantamento feito pelo IBGE, em 2011, o número de domicílios atendidos por rede geral de abastecimento de água no Brasil era de 51,8 milhões, correspondendo a 84,6% do total de unidades. Nas RE 607056 regiões Norte e Nordeste, que possuem os piores índices, esse percentual é de 55,9% e 79,9%, respectivamente (Fonte: IBGE. Diretoria de Pesquisas, Coordenação de Trabalho e Rendimento. PNAD 2009/2011). Ou seja, a tão almejada universalização do serviço público de abastecimento de água canalizada no Brasil ainda é um sonho distante de boa parte da população. Se isso é verdade, como os dados fazem crer que sejam, cai por terra essa pseudo-liberdade de escolha dos cidadãos entre, de um lado, o fornecimento de água canalizada e, de outro, a construção de poços artesianos ou a contratação de carros-pipa. A rigor, ao sugerir tais opções, o Recorrente, a um só tempo, desconsidera as condições materiais de cada cidadão brasileiro (no caso da contratação de carrospipa), bem como promove o estabelecimento de cidadãos de primeira (para os quais se disponibilizaria água canalizada) e de segunda classe (para os quais restariam os poços artesianos). Demarco, por fim, que a tese pela rejeição da tributação do fornecimento de água canalizada é tradicional neste Supremo Tribunal Federal, notadamente a partir dos precedentes firmados na ADIn nº 567/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, e na ADIn nº 2.224/DF, Red. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, nos quais se parte da premissa de que a água encanada não configura mercadoria a ensejar a incidência do ICMS. Eis a ementa destes e de outros julgados que a eles se seguiram, verbis: CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 546, 547 E 548 DO DECRETO N. 32.535, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1991, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ALEGADA INFRINGENCIA AOS ARTS. 150, I E VI, PAR.2., E 155, I, "b", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Relevância do direito, caracterizada pela circunstancia de haver-se definido, por decreto, fato gerador e base de calculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a natureza jurídica do fornecimento de água potável, encanada, as populações RE 607056 urbanas, transmudando-a de serviço público essencial em circulação de mercadoria. "Periculum in mora" igualmente configurado, em face da extrema dificuldade de recuperação dos valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida. (ADI 567 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 12/09/1991, DJ 0410-1991 PP-13779 EMENT VOL-01636-01 PP-00038 RTJ VOL00138-01 PP-00060) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RESOLUÇÃO Nº 98/89 QUE APROVOU CONVÊNIO NA FORMA DA LC 24/75, EM QUE AUTORIZA ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL A CONCEDERAM 'A ISENÇÃO DO ICMS EM OPERAÇÕES COM ÁGUA NATURAL CANALIZADA, NAS HIPÓTESES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL'. EDIÇÃO DO CONVÊNIO 77/95, DO MINISTÉRIO DA FAZENDA, QUE AUTORIZA RIO DE JANEIRO E RIO GRANDE DO SUL A REVOGAREM A ISENÇÃO DO ICMS PARA A ÁGUA CANALIZADA. RESOLUÇÃO Nº 2.679/96, QUE LEVA A EFEITO O CONVÊNIO 77/95. REQUERIDA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DOIS ÚLTIMOS ATOS NORMATIVOS, SOB A ALEGAÇÃO DE: 1) ERRÔNEA CLASSIFICAÇÃO DE ÁGUA CANALIZADA COMO MERCADORIA; 2) LEGITIMIDADE DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL PARA FIRMAR CONVÊNIOS QUE TRATEM DE ISENÇÃO DE ICMS, NA FALTA DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSÁRIA A COMPREENSÃO DA EXTENSÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS - ART. 155, II, CF, PARA IDENTIFICAR O QUE CONSTITUI OU NÃO FATO GERADOR DO ICMS. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL QUE ENTENDE NÃO SER A ÁGUA CANALIZADA MERCADORIA SUJEITA A TRIBUTAÇÃO PELO ICMS, POR TRATAR-SE DE SERVIÇO PÚBLICO. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, SE A SUSPENSÃO DA NORMA IMPUGNADA FIZER RESSURGIR NORMA ANTERIOR TAMBÉM INCONSTITUCIONAL, ESTAS RE 607056 DEVERÃO SER IMPUGNADAS NA INICIAL. O QUE NÃO SUCEDEU. SE DECIDIR ESTE TRIBUNAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO 77/95, HAVERÁ A REPRISTINAÇÃO DO CONVÊNIO ANTERIOR Nº 98/89. AÇÃO NÃO CONHECIDA. (ADI 2224, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2001, DJ 1306-2003 PP-00008 EMENT VOL-02114-02 PP-00252) TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA CANALIZADA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que possui entendimento no sentido de que não incide o ICMS sobre o fornecimento de água canalizada, uma vez que se trata de serviço público essencial e não de mercadoria. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (RE 552948 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-145 DIVULG 0508-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-07 PP-01558) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA POR EMPRESA DE SANEAMENTO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMO SERVIÇO OU ATIVIDADE COMERCIAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DO ARGUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO INFRALEGAL ALTERAR O CONCEITO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA PARA ENCAIXÁ-LO NO FATO GERADOR DO TRIBUTO. 1. A discussão acerca da caracterização do fornecimento de água como serviço ou operação de circulação de mercadoria depende do exame da legislação RE 607056 infraconstitucional que define o regime de acesso e distribuição do mineral, de modo a não desafiar a interposição de recurso extraordinário. Precedente: RE 450.496-AgR, rel. min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ de 16.12.2005. 2. Esta Corte afastou, em cautelar de controle direto de constitucionalidade, legislação infralegal tendente à modificação dos conceitos legais dos serviços de fornecimento de água para encaixá-los na hipótese de incidência do ICMS (ADI 567-MC, rel. min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ de 04.10.1991). Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 297277 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-04 PP-00869) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ÁGUA ENCANADA. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido da ilegitimidade da cobrança de ICMS sobre água encanada, uma vez que se trata de serviço público essencial e não mercadoria. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 682565 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-17 PP-03640) Mesmo enquanto atuava no Superior Tribunal de Justiça, ademais, já tive a oportunidade de perfilhar a orientação firmada por esta Suprema Corte, entendendo, à época, pela rejeição da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada, como exemplifica a ementa do seguinte acórdão por mim relatado: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ÁGUA TRATADA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O fornecimento de água potável não constitui hipótese RE 607056 de tributação, visto que o serviço prestado se reveste de caráter público e essencial. Precedentes: AgRg no REsp 1080699/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 15/03/2010 AgRg no REsp 1056579/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 5.10.2009; AgRg no REsp 1014113/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ de 23.6.2008; AgRg no Ag 814.335/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 19.12.2007; AgRg no REsp 1081573/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08/03/2010. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1034735/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 06/12/2010) Ex positis, voto no sentido negar provimento ao recurso extraordinário, assentando a inconstitucionalidade da tributação, pelo ICMS, do fornecimento de água encanada. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil e do Consumidor. Contrato de plano de saúde. Cobertura. Discussão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de provas e cláusulas contratuais. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de cláusulas contratuais e dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636, 454 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Unimed Belém - Cooperativa de Trabalho Médico - interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘Plano de saúde - UNIMED BELÉM - Paciente acometida de câncer na medula óssea - Negativa de autorização para a realização de tratamento quimioterápico, prescrito por médico especialista, em Hospital que utiliza Tabela Própria - Alto Custo, em São Paulo - Exclusão que contraria a função social do contrato [ art. 421 do CC], retirando da autora a possibilidade de sobrevida com dignidade, até porque a UNIMED não comprovou a existência de procedimento similar dentro de sua área de atuação ou de seu quadro de cooperados [hospital ou clínica] - Dever de custeio pela cooperativa - Sentença mantida - Não provimento’ (fl. 537). Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados. Sustenta a agravante, nas razões do recurso extraordinário, violação dos artigos 5º, inciso XXII, 170, inciso II, 196 e 199, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade da ora agravante para cobrir os custos do precedimento médico em questão, amparado em legislação infraconstitucional, na interpretação das cláusulas do contrato celebrado entre as partes e nos fatos e provas que compõem a lide, cujo reexame é vedado em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DAS PROVAS (SÚMULAS N. 279 E 454). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI nº 822.898/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/2/11). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. SISTEMA COPARTICIPATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Defesa do Consumidor), do reexame dos fatos e provas constantes nos autos e do contrato celebrado entre as partes. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. II – Agravo regimental improvido’ (AI nº 805.960/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 23/2/11). ‘CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS STF 279 E 454. 1. Concluir de forma diversa do assentado no julgado do Tribunal de origem demandaria a prévia análise de fatos, provas, cláusulas contratuais (Súmulas STF 279 e 454) e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (CDC e Lei 9.656/98), hipóteses inviáveis em sede extraordinária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido’ (AI nº 761.879/ESAgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 24/9/10). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Matéria prequestionada. 3. Contrato. Plano de saúde. Cláusula contratual. Aplicação da Súmula 454 do STF. Ofensa reflexa à CF/88. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 498.374/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 14/3/08). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Aduz a agravante, in verbis, que “(...) a saúde é dever do Estado (art. 196 da Constituição da República) e que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada (art. 199 da Constituição da República), teríamos que essa assistência só poderia ocorrer nos termos do contrato, sob pena de violação do direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII e art. 170, inciso II, ambos da Constituição da República). Ora, se está é diante de uma prestação de serviços de assistência à saúde por operadora de plano de saúde. Portanto, estamos diante de uma relação de direito privado, que tem no contrato os seus limites. Qualquer prestação além implica em ofensa ao direito de propriedade, com o locupletamento ilícito do usuário, que usufruirá de uma prestação para a qual não contribuiu. Aqui não se fala em dever irrestrito, como é o do Estado. E, nesse passo, se impõe observar que esse exame não se pode considerar como de interpretação de cláusulas contratuais e reexame de fatos, na medida em que se está a tratar de mera questão jurídica. O que se tem é a apreciação jurídica de uma narração, em consonância com o que a cláusula contratual dispõe. É problema de mera qualificação jurídica dos fatos e do contrato para a devida aplicação da Constituição da República. (…) Forçoso reconhecer, finalmente, que se corretamente aplicado o disposto no art. 5º, inciso XXII, art. 170, inciso II, art. 196 e art. 199, todos da Constituição da República, não teria sido reconhecida a responsabilidade da agravante em cobrir os custos de procedimentos médicos não previstos no contrato”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) na hipótese, a UNIMED DE BELÉM não comprovou que existia dentro de sua área de atuação ou dentro de seu quadro de cooperados uma clínica ou hospital que realizassem o tratamento quimioterápico indicado para a autora pelo médico que a assistia, sendo certo, de todo modo, que cabe ao médico especialista eleger qual o tratamento mais conveniente para a cura do paciente e não à seguradora... Assim, diante deste fato e principalmente pela gravidade da doença da autora, cabia a UNIMED DE BELÉM cobrir os custos do procedimento quimioterápico necessitado por MÁRCIA, no Hospital Alemão Oswaldo Cruz, em São Paulo, como determinado na r. sentença. Isto porque, quando uma pessoa contrata assistência médica para si e para sua família pretende que lhe sejam prestados serviços médicos e hospitalares, se e quando deles necessitar. A cooperativa, ao negar a cobertura pretendida e que visava a recuperação da paciente, com a utilização de método oncológico mais moderno e eficaz e com a diminuição de efeitos colaterais, a cooperativa atenta contra os direitos à saúde e à vida dos segurados, descumprindo a função social do contrato (art. 421 do CC), o que não pode ocorrer sob o simplista argumento de desiquilíbrio contratual (risco/prêmio). Ademais, o plano de saúde contratado pela autora prevê a cobertura para o tratamento do câncer, com sessões de radio e quimioterapia (art. 39, letras ‘b’ e ‘c’ - fl. 28), sendo certo, do mesmo modo, que a UNIMED DE BELÉM poderia ter autorizado o procedimento por meio do intercâmbio com UNIMED PAULISTANA, o que não fez, visto os dizeres claros do documento juntado pelo Hospital Oswaldo Cruz que atesta possuir credenciamento com a UNIMED PAULISTA (fl. 144).” Desse modo, conforme expresso na decisão agravada, o Tribunal de origem decidiu a lide com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente – Código Civil –, no contrato firmado entre as partes e nos fatos e nas provas dos autos. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o recurso extraordinário não se presta à análise de ofensa reflexa à Constituição Federal, tampouco, ao reexame de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas 636, 454 e 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. COBERTURA DE MEDICAMENTO POR PLANO DE SAÚDE. 1. Análise de matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Análise de cláusulas contratuais e reexame de fatos e provas. Súmulas n. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE nº 685.253/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/12). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO. REEXAME DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279, 454 E 636 DO STF. CONTROVÉRSIA DIVERSA DAQUELA APRECIADA NO RE 578.801-RG, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 834.726/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23/2/12). “PRETENSÃO RECURSAL QUE DEMANDARIA O EXAME DE CLÁUSULAS DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. Caso em que ofensa à Carta da República, se existente, dar-se-ia de forma reflexa ou indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, no caso, das Súmulas 454 e 636 desta colenda Corte. Agravo desprovido” (AI nº 533.565/SPAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Brito, DJ de 20/4/06). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE PRÓTESE. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS (SÚMULA 454). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI nº 710.307/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Matéria prequestionada. 3. Contrato. Plano de saúde. Cláusula contratual. Aplicação da Súmula 454 do STF. Ofensa reflexa à CF/88. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 498.374/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 14/3/08). “PRETENSÃO RECURSAL QUE DEMANDARIA O EXAME DE CLÁUSULAS DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. Caso em que ofensa à Carta da República, se existente, dar-se-ia de forma reflexa ou indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, no caso, das Súmulas 454 e 636 desta colenda Corte. Agravo desprovido” (AI nº 533.565/SPAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Brito, DJ de 20/4/06). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 725.747 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIMED BELÉM - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ADV.(A/S) : JOSÉ GERALDO JARDIM MUNHÓZ E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MARCIA FIGUEIREDO MEIRA ADV.(A/S) : ALEXANDRE DE SOUZA HERNANDES Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 16.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma