text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, HC 114095 Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. 3. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 4. In casu, o réu encontra-se sob custódia, mas sua advogada constituída estava presente na audiência de oitiva da testemunha de acusação, tendo dispensado a presença do réu naquele ato, comprovando a inexistência de prejuízo para a defesa (“pas de nullités sans grief”). 5. Deveras, por força do princípio “netio auditur propriam turpitudines allegans”, não é dado à parte arguir vício a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (artigo 565 do CPP). 6. A possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”. 7. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MARCELO EUGÊNIO DA SILVA contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. PRESCINDIBILIDADE. DEFENSORA CONSTITUÍDA PRESENTE. DISPENSA DO COMPARECIMENTO DO RÉU. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A teor da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 2. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, em matéria de nulidade de ato processual, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief. 3. Ademais, verifica-se, na espécie, que a Defensora constituída esteve presente durante toda a audiência, tendo, na oportunidade, dispensado a presença do acusado, que é réu confesso, sendo que o aludido depoimento não trouxe qualquer HC 114095 prejuízo ao Paciente. 4. Ordem denegada.” Colhe-se dos autos que o paciente – preso em flagrante em 14 de agosto de 2008, ao transportar 572 kg (quinhentos e setenta e dois quilos) de maconha – foi condenado a 14 (quatorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 c/c o artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06 (tráfico interestadual de entorpecentes), tendo sido indeferido o direito de apelar em liberdade. Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul deu parcial provimento ao recurso “para diminuir a pena-base, reconhecer de ofício a atenuante da confissão espontânea, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e excluir a causa de aumento de pena do art. 40, inciso V, da referida lei”. Destarte, a Corte Estadual reduziu a pena para 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Transcrevo a ementa do julgado: “EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVVEL – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – FIXAÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO (1/6) – PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 – CONCEDIDO – NÃO CONFIGURAÇÃO DE TRÁFICO INTERESTADUAL – DROGA QUE NÃO CHEGOU AO OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Comprovada a materialidade e encontrando-se os HC 114095 depoimentos testemunhais em consonância com as demais provas, que confirmam a prática da traficância, a condenação é medida que se impõe. Se o apelante confessou em todo tempo a autoria do delito a ele imputado, fica reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea. Aplica-se, também, ao réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, observando-se para a fixação a quantidade de droga apreendida. Exclui-se a agravante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, quando a droga não tiver saído da esfera do Estado de origem.” Contra essa decisão, a defesa opôs embargos declaratórios, pleiteando a declaração de nulidade da ação penal, dada a ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunha da acusação, bem como em razão daquela audiência ter sido realizada antes do interrogatório do réu. O TJ/MS rejeitou os embargos em acórdão assim ementado: “EMENTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES – AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA – REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS ANTES DO INTERROGATÓRIO DO EMBARGANTE – NULIDADE NÃO CARACTERIZADA – ALEGA CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. Não há falar em nulidade se em nenhum momento ficou demonstrado prejuízo para a defesa. Ocorre contradição a ensejar o manejo de embargos declaratórios quando há falta de coerência entre uma afirmação e outra no corpo do acórdão, circunstância inexistente na espécie.” HC 114095 Sobreveio, então, a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido. Neste writ, a defesa alega que a ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunha consubstancia nulidade absoluta, notadamente porque, estando ele preso, sua presença deveria ter sido requisitada pelo juízo, nos termos do artigo 360 do Código de Processo Penal. Ressalta que, “ainda que se alegue a necessidade de existência de um prejuízo para que seja decretada a nulidade do ato, verifica-se que a própria sentença condenatória proferida demonstra esse prejuízo, na medida em que ficou consignado a importância que a testemunha de acusação ouvida nesta audiência teve no convencimento do juiz”. Requer a concessão de medida liminar a fim de que “seja suspenso o trâmite do Agravo de Instrumento nº. 1.376.060 em andamento junto ao e. Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento definitivo deste writ, em razão de que os embargos de declaração opostos nesses autos são o único impeditivo ao trânsito em julgado”. No mérito, pleiteia “seja concedida a ordem de habeas corpus para reconhecer o vício indicado e declarar a NULIDADE da audiência realizada sem a presença do Paciente, impondo-se, consequentemente, a NULIDADE do processo nº. 026.08.001956-6 da 2ª Vara Criminal da Comarca de Bataguassu, Estado do Mato Grosso do Sul, tudo de acordo com o artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal”. O Ministro Joaquim Barbosa indeferiu a medida liminar sob os seguintes fundamentos: “(...) Ao compulsar os autos, verifico que o não comparecimento do ora paciente à audiência para oitiva de testemunha da ação penal na qual é réu decorreu de pedido de HC 114095 dispensa formulado por seu próprio defensor, conforme consta do ‘Termo de Assentada’ juntado às fls. 71 da petição inicial. Diante dessa constatação, entendo que o acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a presença de réu em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, principalmente quando a ausência decorre de pedido expresso do próprio defensor. Nesse ponto, destaco o seguinte precedente: ‘PROCESSO - DEFESA. Descabe assentar a inexistência de defesa quando profissional da advocacia comparece a audiência designada para a oitiva de testemunhas, requer a dispensa da presença do acusado, informa ao Juízo não ter perguntas a formalizar e pede para retirar-se do local’ (HC 95.776/PE, rel. min. Marco Aurélio, DJe nº 157, publicado em 21.08.2009). Por todo o exposto, indefiro o pedido de liminar.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem em parecer assim ementado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU AUSENTE NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA. ALEGAÇÃO APENAS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS AO ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU A CONDENAÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DISPENSA DA PRESENÇA DO PACIENTE PROPOSTA PELA PRÓPRIA DEFESA. - Parecer pela denegação da ordem.” Em 11 de janeiro de 2013, os autos foram-me distribuídos por prevenção. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 114095 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 114095 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 114095 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. A defesa reitera o pleito de declaração de nulidade do processocrime, tendo como causa de pedir a realização da audiência para oitiva de testemunha da acusação sem a presença do acusado. Sobre o fato – a ausência do acusado na audiência de instrução –, é importante ressaltar o que apontado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios no recurso de apelação, verbis: “(...) Quanto a nulidade por ausência do embargante na audiência de oitiva de testemunha, entendo que não deve ser HC 114095 reconhecida. Na audiência em que a testemunha Ademir Boaro deu seu depoimento, a advogada do réu ‘dispensou a presença do denunciado e não se opôs à designação de data para sua inquirição’ (fl. 103). Destarte, como bem salientou o ilustre Procurador de Justiça em seu parecer: ‘Outrossim, a ausência do réu durante a instrução, desde que presente o seu defensor cuida-se apenas de nulidade relativa, que depende da demonstração do prejuízo e passível de preclusão caso não aventada até as alegações finais. (…) E mais, não houve prejuízo, pois o apelante é réu confesso, tanto assim que em seu favor foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (fls. 16-17; 112-114; 186; 237), logo o depoimento da testemunha ADEMIR BOARO apenas reafirmou algo que já era certo para o juízo’. (fl. 281-282) Portanto, não há falar em nulidade da audiência, visto que não houve nenhum prejuízo para a defesa.” (Sem grifos no original) O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o writ lá impetrado, acrescentou que: “A teor da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a presença do réu na audiência de instrução não é indispensável para a validade do ato, sendo, pois, imprescindível, para a caracterização da alegada nulidade, a demonstração de efetivo prejuízo, o que, como bem esclarecido no acórdão impugnado, não ocorreu na espécie. Repita-se, a presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, o que, repita-se, não restou HC 114095 demonstrado nos autos. Segundo a legislação penal em vigor, é necessária em matéria de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido em consonância com o princípio pas de nullité sans grief. Com efeito, dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. Ademais, como bem observou o Ministério Público Federal, em se considerando que a Defensora constituída esteve presente durante toda a audiência, dispensando a presença do acusado, bem assim o fato de que o seu depoimento não trouxe qualquer prejuízo ao Paciente, que é réu confesso, não se verifica o alegado constrangimento ilegal.” (Sem grifos no original) Os documentos que instruem este processo revelam que a advogada então constituída pelo paciente – Dra. Liliane Maria de Souza Rocha (OAB/SP n. 264.964) – estava presente na audiência de oitiva de Ademir Boaro, testemunha de acusação, tendo dispensado a presença do réu naquele ato. Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem assentando cuidar-se de nulidade relativa, cuja declaração estaria a depender da demonstração de efetivo e concreto prejuízo para a defesa. Neste sentido são os seguintes acórdãos: “EMENTA: HABEAS CORPUS. (...) CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO PARRA A AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige HC 114095 a requisição do réu preso para comparecer ao juízo deprecado, ainda que na mesma unidade da federação em que se ache custodiado, para o efeito de assistir à inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, por entender que a ausência do acusado não constitui vício insanável, apto a ensejar a nulidade absoluta do processo (…). Tratando-se, a ausência dessa requisição, de nulidade meramente relativa, a declaração desse vício formal depende da demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa. (...)” (HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92) “Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade do processo – desde o interrogatório do paciente -, dado que não teria sido respeitado o seu direito de presença à audiência de inquirição de testemunha. 3. Advogado constituído que esteve presente à audiência. 4. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes. Não comprovação do prejuízo pela defesa. 5. Constrangimento não configurado. 6. Ordem denegada.” (HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010) “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas Corpus nº 68.436, rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; Habeas Corpus nº 95.654, rel. Min. Gilmar Mendes, HC 114095 DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus nº 84.442, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus nº 75.225, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, no ato do interrogatório foram intimados o réu e seu defensor para comparecerem à audiência de instrução e esses, reiteradamente, deixaram de comparecer às sessões sucessivamente designadas para a oitiva das testemunhas de acusação, fazendo-se presente o defensor na derradeira assentada, quando participou ativamente, inclusive fazendo reperguntas aos inquiridos. Inexistência de prejuízo para a defesa (‘pas de nullités sans grief’). Ademais, não é dado parte arguir vício a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12) De igual teor são estes julgados: HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Dje de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97. Dessume-se, portanto, que o fato de o paciente não estar presente à audiência em que ouvida a testemunha não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que seu não comparecimento somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos HC 114095 Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). Ademais, nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, como se deu na espécie. Acrescente-se, ainda, que a possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.095 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : MARCELO EUGENIO DA SILVA IMPTE.(S) : MARIA CLAUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. VÍCIOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. ORDEM CONCEDIDA, EX OFFICIO, PARA ANULAR PARCIALMENTE A DENÚNCIA, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA SEJA OFERECIDA COM OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal é de direito estrito e, como consectário do efeito taxativo do rol constante da Constituição Federal, há de ser afastada do âmbito de suas atribuições jurisdicionais o processo e julgamento de causas que não se apresentam adequadas àquelas previstas no artigo 102 da referida Carta. 2. Afigura-se flagrantemente paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger hipóteses não sujeitas à jurisdição originária do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, que objetivam viabilizar o exercício, em sua plenitude, de função de guardião da Constituição Federal. 3. Pedido de habeas corpus não conhecido. 4. O Código de Processo Penal, no artigo 41, prescreve que a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime (indicação de rol de testemunhas, se houver), exigências que encontram fundamento na necessidade de o representante do Ministério Público precisar os limites HC 110015 da imputação, possibilitando ao acusado, prima facie, o conhecimento da alegação de infringência à norma incriminadora e o exercício da ampla defesa. 5. O artigo 41 do Código de Processo Penal é de necessária observância, posto que a inépcia da denúncia baseada em descrição do fato delituoso, viola as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório, integrantes do núcleo essencial do due process of law. 6. In casu, a peça acusatória - à exceção do crime de furto – em relação ao crime de homicídio, não demonstra, sequer perfunctoriamente, a responsabilidade do denunciado e paciente, nem mesmo o nexo de causalidade entre a conduta deste e o crime supostamente cometido, nada dispondo quanto aos meios empregados ou de que maneira teria ele participado da suposta prática delituosa. 6.1 É que se impunha a narrativa dos fatos e das condutas empreendidas, conquanto não fosse exigida, desde logo, que a peça acusatória trouxesse a lume a comprovação dos fatos imputados em toda a sua inteireza, pois o que se exige é a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, ainda que sucintamente, sob pena de, não o fazendo, vir a impossibilitar ou a dificultar o exercício da ampla defesa e do contraditório. 7. A denúncia oferecida perante o Juízo do Tribunal do Júri da Comarca de São Gonçalo/RJ – Cartório da 4ª Vara Criminal – em relação ao crime de homicídio, contém a seguinte narrativa: “No dia 02 de Maio de 2002, no período noturno, no interior do bar ‘Maracanãzinho’, localizado no nº 252 da Av. Maricá, bairro jardim Alcântara, nesta comarca, terceira pessoa, com vontade livre e consciente de matar em comunhão de ações e desígnios com os denunciados, desfecho vários golpes de faca contra Luiz Carlos Pereira dos Santos, causando-lhe as lesões descritas na AEC de fls. 23/26, que por sua natureza, sede e extensão foram a causa eficiente da morte da vítima. Os denunciados [leia-se Francisco Assis Custódio e Marcos Paulo Lucas Guimarães], livre e conscientemente concorreram de modo eficaz para o crime, determinando seu cometimento e estando encorajadamente presentes no momento de sua execução. (...)” HC 110015 8. O voto proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça pelo Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), que, embora vencido, bem evidenciou a nulidade da denúncia oferecida perante o Juízo de Primeira Instância, merecendo, inclusive, a censura do Ministério Público nesta sede, in verbis: “(...) É da letra do art. 41 do Cód. de Pr. Penal que ‘a denúncia (…) conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias...’ Isso exige que se diga, a par de quem morreu, quem matou, onde, quando e como se fez, se sozinho ou com o auxílio de outrem, e de que forma foi prestado esse auxílio, qual a contribuição desse concurso no objetivo criminoso. Portanto, para atender às prescrições legais, deve conter os sujeitos ativos (quis), os meios empregados para atingir o resultado criminoso (quibus auxiliis), o resultado (quid), o lugar do delito (ubi), o modo pelo qual foi praticado o crime (quomodo) e o tempo do fato (quando). Ora, o que efetivamente se sabe a respeito do paciente é que estava presente no momento da ação delituosa, e nada mais. (…) A exordial acusatória é desprovida do quibus auxiliis e quomodo, pelo que contraria tanto a determinação processual, quanto à garantia da defesa ampla e contraditório”. 9. Habeas corpus extinto sem julgamento do mérito, posto ser substitutivo de recurso ordinário constitucional, e concessão, de ofício, da ordem, porque evidenciada a inépcia da peça acusatória em relação ao crime de homicídio, sem prejuízo de que outra seja elaborada em relação ao réu, com o cumprimento dos ditames processuais penais legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Ao deferir a medida acauteladora, adotei os seguintes fundamentos: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa tem o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E FURTOS QUALIFICADOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIDO O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. 1. Não é inepta a denúncia que, em conformidade com o artigo 41 do Código de Processo Penal, descreve os elementos indispensáveis quanto à prática, em tese, dos delitos que menciona, apontando, ainda, a existência de indícios suficientes de autoria em relação ao paciente, além de subsídios aptos a configurar a materialidade delitiva de forma a permitir o exercício do direito de defesa. 2. Habeas Corpus denegado.” O paciente e outros foram denunciados pela participação nos crimes de homicídio e furto qualificados (arts. 121, § 2º, inc. HC 110015 III, e 155, § 4º, inc., c/c art. 29). O impetrante alega, em síntese, que a peça acusatória é inepta, porquanto não descreve como os fatos ocorreram nem estabelece o liame entre entre eles e a conduta do paciente, como exigido no art. 41 do CPP, impossibilitando o exercício da ampla defesa. Requer seja concedida liminar inaudita altera pars, para suspender o “agendamento do julgamento em sessão plenária do júri popular para o processo originário ou, caso já tenha sido designado, seja concedida a ordem para suspendê-lo imediatamente até o julgamento do mérito da presente, sob pena de se tornar esta inócua”. Postula, no mérito, a concessão da ordem a fim de que seja declarada extinta a ação penal, por inépcia da denúncia, sem prejuízo de que o Ministério Público oferece outra. É o breve relatório. DECIDO. O impetrante peticionou, em 8 de setembro, afirmando que “após a arguição de nova NULIDADE ABSOLUTA detectada, cujo fundamento é a INCOMPETÊNCIA do Tribunal do Júri para julgamento da ação penal, em razão de se tratar o fato, em tese, de LATROCÍNIO, cf. cópia acostada, repentinamente surgiu determinação do juízo para antecipar o julgamento do paciente para o dia 10/10/2011” [estava designado para o dia 26/06/2012]. Observo, prima facie, que o impetrante não instruiu os autos com a cópia da peça principal a ser examinada: a denúncia que reputa inepta. No entanto, o voto vencido no STJ, que a anulava, proferido pelo Ministro CELSO LIMONGI, reproduz o seu conteúdo: “No dia 02 de Maio de 2002, no período noturno, no interior do bar ‘Maracanãzinho’, localizado no nº 252 da Av. Maricá, bairro jardim Alcântara, nesta comarca, terceira pessoa, com vontade livre e consciente de matar em comunhão de ações e desígnios com os denunciados, desfecho vários golpes de faca contra Luiz Carlos Pereira HC 110015 dos Santos, causando-lhe as lesões descritas na AEC de fls. 23/26, que por sua natureza, sede e extensão foram a causa eficiente da morte da vítima. Os denunciados [leia-se Francisco Assis Custódio e Marcos Paulo Lucas Guimarães], livre e conscientemente concorreram de modo eficaz para o crime, determinando seu cometimento e estando encorajadamente presentes no momento de sua execução. O crime foi cometido com rompimento de obstáculo à subtração da coisa, qual seja, uma tela de proteção existente sobre o balcão do citado estabelecimento. Estão os denunciados incursos nas penas do art. 121, § 2º, inciso III, c/c art. 29 e art. 155, § 2º, inciso I, n/f do art. 69, todos do Código Penal.” O voto vencido no STJ e o parecer do Ministério Público Federal, favoráveis à pretensão ora deduzida, conferem, à primeira vista, densidade jurídica às razões da impetração. O periculum in mora resta evidenciado no agendamento, para o dia 10/10/11, da sessão de julgamento do Tribunal do Júri. A concessão de liminar implicará apenas o protelamento, por pouco tempo, do julgamento do Tribunal do Júri, ao passo que a não concessão tornará inócuo o pronunciamento de mérito eventualmente favorável. Ex positis, DEFIRO a liminar para suspender a sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de São Gonçalo/RJ – Cartório da 4ª Vara Criminal -, designada para o dia 10/10/11, até o julgamento definitivo deste writ. O Ministério Público Federal manifesta-se no sentido do indeferimento da ordem, mas, por antever nulidade na denúncia – inépcia parcial – opina no sentido da concessão da ordem, ex officio, no que tange ao crime de homicídio imputado ao paciente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, que a jurisprudência recente desta Corte não mais admite, tendo vista o rol taxativo da competência outorgada ao Supremo Tribunal Federal (CF, artigo 102, I). Preliminarmente, portanto, não conheço do writ. No entanto, ante a alegação de inépcia da denúncia, vício que, se porventura existente, implicaria cerceamento do direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, passo à análise da controvérsia, para verificação se ocorrentes, no caso, a necessidade de providência jurisdicional, ex officio, por parte desta Corte. Consta dos autos, que o paciente foi denunciado em 1º de agosto de 2003, e, posteriormente, juntamente com Peterson Serra Pimenta e Marcos Paulo Lucas Guimarães, por suposta participação na conduta prevista no art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal e no artigo 155, inciso I, do mesmo diploma. Vencidas as instâncias ordinárias, nas quais alegada a ilegalidade decorrente da inépcia da peça acusatória no tocante ao crime de homicídio, e indeferida, por maioria, a ordem requerida no Habeas Corpus nº 146.406/RJ no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, insiste-se nesta impetração na alegação de vício na denúncia, por não descrever como os fatos ocorreram nem estabelecer o liame entre eles e a conduta do paciente, como exigido no artigo 41 do Código de Processo Penal, impossibilitando, assim, o exercício da ampla defesa. Na inicial da impetração, realça-se o fato de a peça acusatória não HC 110015 descrever o que significa “estar encorajadoramente presente”, como o fato de estar presente no momento de um crime, por si só, fosse suficiente para configurar uma participação. Relativamente ao crime de furto, a denúncia sequer menciona como teria sido praticado o suposto fato delituoso, limitando-se a informar a sua ocorrência. A controvérsia posta nestes autos está circunscrita à inépcia da denúncia, razão por que impõe-se a transcrição dos seus termos, in verbis: “(...) No dia 02 de maio de 2002, no período noturno, no interior do bar ‘Maracãnazinho’, localizado no nº 252 da Av. Maricá, baixo Jardim Alcântara, nesta Comarca, terceira pessoa, com vontade livre e consciente de matar em comunhão de ações e desígnios com os denunciados, desfechou vários golpes de faca contra Luiz Carlos Pereira dos Santos, causando-lhe as lesões descritas na AEC de fls. 23/26, que por sua natureza, sede e extensão foram a causa eficiente da morte da vítima. Os denunciados [leia-se Francisco Assis Custódio de Oliveira, ora paciente, Peterson Serra Pimenta e Marcos Paulo Lucas Guimarães], livre e conscientemente concorreram de modo eficaz para o crime, determinando seu cometimento e estando encorajadoramente presentes no momento de sua execução. O crime foi cometido com o emprego de meio cruel, eis que à vítima Luiz Carlos foi infligido intenso e desnecessário sofrimento. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar descritas acima, os denunciados, com vontade livre e consciente de furtar em comunhão de ações e desígnios, subtraíram coisa alheia móvel, qual seja, mercadorias do bar ‘Maracãnazinho’, que serão oportunamente descritas em laudo a ser juntado, de propriedade de Raimundo Martins Nobre. O crime foi cometido com rompimento de obstáculo à subtração da coisa, qual seja, uma tela de proteção existente sobre o balcão do citado estabelecimento. Estão os denunciados incursos nas penas do art. 121, § 2º, HC 110015 inciso III, c/c art. 29 e art. 155, § 2º, inciso I, c/c o art. 69, todos do Código Penal”. Consoante se verifica – o fato também foi anotado no parecer do Ministério Público Federal –, a peça acusatória, em relação ao crime de homicídio, não demonstra, sequer perfunctoriamente, a responsabilidade do denunciado e paciente, nem mesmo o nexo de causalidade entre a conduta deste e o crime supostamente cometido, bem assim quanto aos meios empregados ou de que maneira teria ele participado da suposta prática delituosa. Impunha-se ao representante do Ministério Público a narrativa dos fatos e das condutas empreendidas, conquanto não se exija que desde logo venha com a peça acusatória os fundamentos da imputação comprovados em sua inteireza. O que se exige, à luz do artigo 41 do Código de Processo Penal, é a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, ainda que sucintamente, sob pena de, não o fazendo, vir a impossibilitar ou a dificultar o exercício da ampla defesa. Aliás, estes são os fundamentos do voto vencido, proferido pelo Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), quando reconheceu a inépcia da denúncia, no que concerne à imputação do crime de homicídio em face do paciente. Para registro, transcrevo a manifestação de Sua Excelência, in verbis: “(..) É da letra do art. 41 do Cód. de Pr. Penal que ‘a denúncia (…) conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias...’ Isso exige que se diga, a par de quem morreu, quem matou, onde, quando e como se fez, se sozinho ou com o auxílio de outrem, e de que forma foi prestado esse auxílio, qual a contribuição desse concurso no objetivo criminoso. Portanto, para atender às prescrições legais, deve conter os sujeitos ativos (quis), os meios empregados para atingir o resultado criminoso (quibus auxiliis), o resultado (quid), o lugar do delito (ubi), o modo pelo qual foi praticado o crime HC 110015 (quomodo) e o tempo do fato (quando). Ora, o que efetivamente se sabe a respeito do paciente é que estava presente no momento da ação delituosa, e nada mais. Por isso, outro é o entendimento do Superior Tribunal. Veja-se, a propósito, o RHC 16.981 (Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 4.8.08): ‘A omissão da intenção do agente, elemento subjetivo do tipo, suprime a regularidade formal da denúncia que há de descrever o fato em todas as suas circunstâncias, indeclinavelmente, ante o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal’. Ainda trago o Resp 167.791 (Ministro Vicente Cernicchiaro, DJ de 17.2.99): ‘A denúncia precisa descrever a conduta delituosa. Decorrência dos princípios constitucionais do contraditório e da defesa plena. Qualquer que seja o delito. Os chamados crimes societários não fazem exceção’. Trago ainda, de minha relatoria, o HC 132.449, publicado em 3.8.09: ‘1. A denúncia deve descrever a conduta do agente, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa. 2. Se o fato ilícito não for descrito adequadamente, limitando-se o acusador a mencionar que o agente concorreu para a prática do delito, a ação deve ser trancada, por inépcia da denúncia. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal.’ Vê-se que a exordial acusatória é desprovida do quibus auxiliis e quomodo, pelo que contraria tanto a determinação processual, quanto à garantia da defesa ampla e contraditório.” Ex positis, tendo em conta a superveniente jurisprudência desta Corte no sentido da não admissão de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, não conheço do pedido formalizado na impetração. Contudo, em face da inépcia da peça acusatória em relação à imputação do crime de homicídio, vício do qual decorre, HC 110015 consectariamente, a impossibilidade do exercício da ampla defesa e do contraditório – garantias constitucionais -, concedo a ordem, ex officio, para a nulidade parcial da denúncia, somente em relação ao paciente, sem prejuízo de que outra seja elaborada com o cumprimento dos ditames legais. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.015 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : FRANCISCO DE ASSIS CUSTODIO DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : LEONARDO DA SILVA ARAUJO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DAS CONDUTAS NA DENÚNCIA. IMPUTABILIDADE PENAL. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Paciente denunciada pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco pela participação em organização criminosa, com o fito de suprimir pagamento de tributo. Suficiente a descrição das condutas atribuídas à paciente bem como a correlação com os crimes que lhe foram imputados (art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 e arts. 71 e 288, ambos do Código Penal), cumpridos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, HC 112454 abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando o trancamento da ação penal, salvo diante situações excepcionalíssimas. Deve-se dar ao processo uma chance, sem o seu prematuro encerramento. Não há falar em inimputabilidade penal se a prática dos crimes permanentes se estendeu em período no qual a acusada já era considerada penalmente imputável. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito pela inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por José Augusto Branco e outro(s) em favor de Carolina Maia Pereira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 117.119/PE, cujo objeto era o trancamento de três processos penais. Narra a inicial que a paciente, juntamente com outros coacusados, foi denunciada pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco pela suposta prática do delito tipificado no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, c/c arts. 71 e 288, ambos do Código Penal. Discorrem os Impetrantes sobre a existência de três processos similares – Ações Penais nºs 222.2008.002688-3, 222.2008.002686-7 e 222.2008.002685-9 – ajuizados em razão de auto de infração lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco contra a Empresa Distribuidora Ouro Preto Ltda, a partir de denúncias idênticas, dando conta que a paciente integraria quadrilha dirigida para a prática de crimes contra a ordem tributária. Segundo o Ministério Público, o organizado esquema de sonegação fiscal era operado por meio de sucessão irregular de sociedades empresariais ligadas ao ramo de combustível e transporte, com o fim de ludibriar a fiscalização tributária e suprimir o pagamento de tributo, destacado ainda que outras atividades eram exercidas pela quadrilha, como o fornecimento e a venda clandestina de combustíveis. Foram impetrados três habeas corpus visando ao trancamento das Ações Penais nºs 222.2008.002688-3, 222.2008.002686-7 e 222.2008.0026859, julgados em conjunto pelo Tribunal de Justiça do Estado de HC 112454 Pernambuco, que denegou as ordens. Contra tal decisão, a defesa impetrou outro writ ao Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC nº 117.119/PE, denegou a ordem. Eis a ementa do julgado: “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ESPECIALIZADA EM ADULTERAÇÃO DE COMBUSTÍVEL E FRAUDE FISCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. 2. INIMPUTABILIDADE DA PACIENTE. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE EM CONTINUIDADE DELITIVA. IMPUTAÇÃO DA PRATICA CRIMINOSA SOMENTE APÓS A MAIORIDADE PENAL. 3. ORDEM DENEGADA. 1. Para que seja possível o trancamento de uma ação penal é necessário que se mostre evidente a atipicidade do fato, se verifique a absoluta falta de indícios de materialidade e de autoria do delito ou que esteja presente uma causa extintiva da punibilidade, hipóteses não encontradas no presente caso. 2. Atribuída a pratica do delito de sonegação fiscal, crime permanente, à paciente após o advento da sua maioridade penal, não há falar em inimputabilidade. 3. Ordem denegada”. Alegam os Impetrantes, em síntese, a inépcia da denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, reputando-a genérica e carecedora da necessária individualização da conduta atribuída à paciente, que dizem inimputável ao tempo do crime (menor de idade – de 12 a 14 anos – nas datas dos fatos, uma vez nascida em 03.11.1983). Indeferi a liminar em 26.3.2012. Dispensei as informações. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 117.119/PE proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). HC 112454 Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, HC 112454 não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o HC 112454 Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier. A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas HC 112454 Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, da Primeira Turma desta Corte, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. HC 112454 O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. O cerne da controvérsia consiste em averiguar a alegada inépcia da HC 112454 denúncia oferecida pelo Ministério Público por falta de justa causa, diante da suposta inimputabilidade da paciente, e por ausência de individualização da conduta a ela imputada. Conforme relatado, a paciente é acusada de integrar quadrilha dirigida para a prática de crimes contra a ordem tributária. Segundo a acusação, o organizado esquema de sonegação fiscal era operado por meio de sucessão irregular de sociedades empresariais ligadas ao ramo de combustível e transporte, com o fim de ludibriar a fiscalização tributária e suprimir o pagamento de tributo, com destaque ao fato de que outras atividades eram exercidas pela quadrilha, como fornecimento e venda clandestina de combustíveis. A denúncia relatou os fatos criminosos de forma detalhada, pelo que pertinente a transcrição dos seguintes trechos, que sintetizam a empreitada criminosa em análise: “Em 11 de setembro de 1995, por ocasião de fiscalização procedida pelo Fisco Estadual, foi constatado que os denunciados, em caráter estável, preordenado e permanente, agindo com integração do domínio final dos fatos na administração e gerência da empresa DISTRIBUIDORA OURO PRETO LTDA., (…), sucessora da Max Petróleo Brasil Ltda., reiteradamente, fraudaram a Fazenda Estadual, utilizando-se de créditos fiscais inexistentes, constatados nas notas fiscais de nº 5853 e 5854, emitidas pela Usina Água Branca, as quais foram lançadas no Livro Registro de Entrada com crédito fiscal superiores aos destacados nas respectivas notas fiscais, dando margem ao Auto de Infração nº 005.02726/95-4. (…) O antedito esquema criminoso vem se desenvolvendo desde o ano de 1996, mediante a atuação em sequência de três empresas do ramo de combustível e transporte, quais sejam, MAX PETRÓLEO BRASIL LTDA., DISTRIBUIDORA OURO PRETO LTDA. e A. PEREIRA TRANSPORTES LTDA., que, inobstante devidamente inscritas perante os órgãos competentes, organizaram-se com base em contratos sociais eivados de fraude. HC 112454 Outras atividades da organização criminosa se constituem na venda clandestina de álcool, mediante o fornecimento irregular e venda direta da USINA para os posto de gasolina, sem o recolhimento dos tributos devidos ao fisco estadual nem os controles de qualidade e responsabilidade das distribuidoras, o que vem causando prejuízos ao erário pernambucano, à leal concorrência de mercado e ao consumidor final. Para tanto, a organização criminosa está envolvida desde o processo irregular de aquisição de álcool clandestino direta das USINAS, passando pela distribuição, já que controla veículos e empresas transportadoras (…) Cada uma dessas empresas, por sua vez, atua como fração de uma única organização criminosa, porquanto, todo o poder de mando, resta concentrado nas mãos dos dois primeiros denunciados ANDRÉ FELIPE MARTINS PEREIRA e ALDO JORGE PEREIRA PASSOS, não obstante a utilização de sócios interpostos, como expediente inegável a estabelecer confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas no sentido da supressão e redução do recolhimento devido de tributos. (…) Esse complexo operacional repousa numa administração única realizada pela denominada “FAMÍLIA PEREIRA”, de quem a OURO PRETO, por assim dizer, é um dos braços direito da organização criminosa no comércio clandestino de Álcool Etílico Hidratado Carburante – AEHC. (…) O pálio que encobria as novas atividades do grupo criminoso em liça começou a ser removido a partir do episódio ocorrido em 04 de setembro de 2007, pelo auto de apreensão de um caminhão tanque com Álcool Etílico Hidratante Carburante – AEHC em desvio próximo ao Posto Fiscal de Alcantil no Estado da Paraíba (doc. 06), mas que, segundo o depoimento do motorista do caminhão o Sr. Antônio Paulo dos Santos o álcool foi adquirido sem nota fiscal no Estado de Pernambuco (…). Em outubro de 2007, o Fisco Estadual, tomou ciência dessa nova etapa do esquema fraudulento, constatando, in locu, a desativação da sede da DISTRIBUIDORA OURO PRETO e a transferência de suas atividades para a empresa A. PEREIRA HC 112454 TRANSPORTES LTDA., operando como se outra fosse, localizada coincidentemente no mesmo endereço, criada para dar seguimento ao esquema criminoso, onde os denunciados alteraram apenas o número do prédio, antes de nº 09 passando para o nº 13, conforme fotos abaixo (…). Em data recente (06/10/2007), o Fisco Estadual constatou a grande movimentação de caminhões tanque na empresa A. PEREIRA TRANSPORTES – e, ainda, a venda clandestina de álcool – AEHC, adquiridos na usina e comercializados diretamente para os postos de gasolinas do Estado de Pernambuco e de outras Unidades da Federação, sem o recolhimento dos impostos devidos. (…) Mais uma vez, o esquema delituoso se perpetua através da utilização de uma nova sociedade empresarial “A PEREIRA TRANSPORTES”, criada pelos denunciados para substituir a DISTRIBUIDORA OURO PRETO LTDA., as quais se revestiam, à evidência, de caráter eminentemente lesivo ao Fisco Estadual. O liame entre a empresa DISTRIBUIDORA OUTO PRETO e a sociedade empresarial A PEREIRA TRANSPORTES mostrase também irrefutável. A composição do quadro societário daquela primeira por sócios desta última, além da sucessão de fato dos seus endereços – funciona atualmente A PEREIRA TRANSPORTES no endereço da OURO PRETO – são apenas alguns elementos que atestam a sucessão criminosa entre tais empresas, no intuito de dar continuidade ao golpe. Devidamente explanada a fraude no processo de sucessão de empresas comerciais – fundada no objetivo de burlar o Fisco Estadual, a fim de suprimir pagamento de tributo -, veio à tona a identidade dos mentores do procedimento delituoso – ANDRÉ FELIPE MARTINS PEREIRA e ALDO JORGE PEREIRA PASSOS, primeiro e segundo denunciados, respectivamente -, os quais contavam com a efetiva participação dos outros denunciados – VIRGÍLIO PEREIRA, ALEXANDRE PAULO e CAROLINA PEREIRA, respectivamente. (…) Ressalte-se, por fim, que as fraudes tributárias praticadas por intermédio da DISTRIBUIDORA OURO PRETO, as quais HC 112454 tanto causaram prejuízo à sociedade pernambucana, serviram para dar lastro financeiro à outra empresa constituída, A PEREIRA TRANSPORTES LTDA., ambas possuindo, coincidentemente, igual endereço, atividade econômica de fato e tendo como sócios gerentes a denominada “FAMÍLIA PEREIRA”. (…) DO NEXO CAUSAL DE AUTORIA DE CADA UM DOS AGENTES: (...) A quinta e última denunciada CAROLINA MAIA PEREIRA, filha do primeiro denunciado, partipava da fraude tendo em vista que os caminhões pertencentes a sua empresa LAGOA TRANSPORTES são utilizados também para o transporte clandestino do álcool. Além de emprestar consciente e dolosamente o seu nome para compor o quadro societário da empresa criada pela quadrilha, cooperando, inclusive, na ocultação e dissimulação dos bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, dos crimes de sonegação fiscal. Como exemplos, podemos citar os veículos de placas nº (…) e na condição de sócia da empresa PEIXE BOI COMERCIAL DE COMBUSTÍVEL LTDA. participando da sonegação fiscal através do recebimento de álcool da empresa OURO PRETO sem o pagamento do tributo devido. Posteriormente, consultando o sistema do DETRAN/PE constatou-se que todos esses quatro caminhões pertenciam até o dia 29 de maio de 2007 à empresa transportador A. PEREIRA TRANSPORTES LTDA. Por coincidência, os quatro veículos foram transferidos, nessa mesma data, para a empresa LAGOA TRANSPORTES ADMINISTRADORA E COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA ME (doc 09), criada com o único objetivo de resguardar o patrimônio oriundo das mencionadas fraudes fiscais, dentre os quais os caminhões, pertencentes a denominada “FAMÍLIA PEREIRA” para evitar as cobranças de diversos débitos (tributários, trabalhistas, cíveis ) constituídos bem como eventuais execuções. (...) Assim evidenciado o conjunto de provas disponíveis, HC 112454 vislumbra-se a existência da relatada organização criminosa, podendo-se, inclusive, indicar como agia cada componente da organização. Os três últimos denunciados, conscientemente e dolosamente emprestaram seus nomes para dar existência às firmas, permitindo aos dois primeiros aparecerem ou não perante os órgão fazendários, no que pese deterem o ‘domínio do fato’, concebido como o poder de determinar e decidir a realização de crimes por intermédio das pessoas jurídicas, mesmo valendo-se de terceiros (empregados ou prestadores de serviço) para a execução”. Como se observa, a denúncia aponta de forma pormenorizada as ações criminosas supostamente deflagradas pelo grupo no intuito de obter vantagem indevida mediante a supressão de imposto incidente sobre a comercialização de combustível. Não cabe aqui análise aprofundada da imputação, mas, de fato, chama a atenção o reiterado encerramento da atividade de empresa gerida pelo grupo com expressivo passivo tributário e a posterior criação de outra, atuando também no segmento de combustíveis, envolvendo quadro societário semelhante e coincidência de endereço, tudo isso a denotar a ocorrência de sucessão de empresas com o fim de burlar o Fisco. Também merece destaque o fato de que a empreitada criminosa se perpetuou no tempo, pelo que a primeira das sucessivas empresas, denominada Max Petróleo Brasil Ltda, foi fundada em 1996 e encerrada em janeiro de 2005, época em que surge no cenário dos fatos a empresa Distribuidora Ouro Preto, cujos atos foram declarados nulos a partir de novembro de 2005 pela Secretaria da Fazenda. Em outubro de 2007, o Fisco Estadual tomou ciência da desativação da sede da empresa Distribuidora Ouro Preto e da transferência de suas atividades para a empresa A Pereira Transportes Ltda. Esta última, constituída em 1998, sofreu alterações contratuais nos anos de 2001 e de 2005. Ainda no ano de 2007 foi apreendido caminhão que transportava Álcool sem a respectiva nota fiscal, oportunidade em que o Fisco HC 112454 constatou a intensa movimentação de caminhões tanque na empresa A Pereira Transportes e a venda clandestina de álcool, adquiridos na usina e comercializados diretamente nos postos de gasolina. Os veículos da empresa foram transferidos, também no ano de 2007, à empresa Lagoa Transportes Administradora e Comércio de Combustíveis Ltda Me. Relativamente à ora paciente, reitero o narrado pela denúncia: "A quinta e última denunciada CAROLINA MAIA PEREIRA, filha do primeiro denunciado, partipa da fraude tendo em vista que os caminhões pertencentes a sua empresa LAGOA TRANSPORTES são utilizados também para o transporte clandestino do álcool. Além de emprestar consciente e dolosamente o seu nome para compor o quadro societário da empresa criada pela quadrilha, cooperando, inclusive, na ocultação e dissimulação dos bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, dos crimes de sonegação fiscal. Como exemplos, podemos citar os veículos de placas nº (…) e na condição de sócia da empresa PEIXE BOI COMERCIAL DE COMBUSTÍVEL LTDA. Participando da sonegação fiscal através do recebimento de álcool da empresa OURO PRETO sem o pagamento do tributo devido. Nessa perspectiva, há certa plausibilidade na argumentação constante da denúncia sobre a participação da paciente em associação criminosa organizada com o fim de praticar delitos contra a ordem tributária e econômica. Percebe-se, pois, haver na denúncia descrição fática hábil a iniciar a ação penal, sem prejuízo do exercício da ampla defesa pela paciente, ante a suficiente descrição das condutas por ela praticadas e a imputação dos delitos previstos no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 e nos arts. 71 e 288, ambos do Código Penal. Saliento, por oportuno, que, embora o artigo 41 do Código de Processo Penal exija a exposição de todas as circunstâncias do fato criminoso na denúncia, despiciendo que se teçam minúcias - sobretudo nos casos de crimes contra a ordem tributária cometidos em concurso de agentes e valendo-se, supostamente, de pessoas jurídicas, desde que HC 112454 apresentada prova suficiente da colaboração dos denunciados na prática do delito. Afinal, a denúncia não necessita exaurir todas as questões de fato e de direito envolvidas, tarefa reservada às alegações finais. Nos dizeres de Guilheme Nucci: “A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. Se envolver argumentos outros, tornará impossível seu entendimento pelo réu, prejudicando a ampla defesa. (...) E não é na denúncia nem na queixa que devem fazer as demonstrações da responsabilidade do réu, o que deve se reservar para a apreciação final da prova, quando se concretiza (ou não) o pedido da condenação.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 162). Ressalto ainda que há notícia nos autos de que a paciente responde ao processo em liberdade, em condições, portanto, de aguardar o desfecho da ação. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando seu trancamento, salvo em situações excepcionalíssimas. A esse respeito, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que “a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria” (HC 107412/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 23.5.2012). No mesmo sentido, os seguintes arestos: “(...) 5. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade do trancamento de ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus. Jurisprudência, essa, assentada na idéia-força de que o trancamento da ação penal é medida restrita a situações que se reportem a conduta não-constitutiva de crime em tese, ou quando já estiver extinta a punibilidade, ou, ainda, se não ocorrentes indícios mínimos da autoria (HCs 87.310, 91.005 e HC 112454 RHC 88.139, da minha relatoria; HC 87.293, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 85.740, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e HC 85.134, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 6. Não é inepta a denúncia que descreve, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos e permite o exercício da ampla defesa pelo acusado. No caso, a peça ministerial pública descreveu as condutas tidas por delituosas com todas as circunstâncias até então conhecidas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa dos acusados. 7. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal examinar, per saltum, pretensão de desclassificação da conduta debitada ao paciente. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (HC 101.066/GO), Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 6.3.2012).” “(...) 1. A inépcia da inicial e sua apreciação na via estreita do habeas corpus exige a demonstração, de plano, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, prima facie evidente na denúncia oferecida, de tal sorte que não reclame a apreciação do acervo probatório. Precedentes: HC 107839, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011; HC 102730, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011; HC 104271, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010. (HC 109.308/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.3.2012).” Também não merece prosperar a alegada falta de justa causa para a persecução penal diante da inimputabilidade da acusada pela menoridade. A paciente, nascida em 03.11.1983, consoante os documentos trazidos aos autos, atingiu a maioridade penal em 03.11.2001, período em que o grupo alegadamente continuava a perceber lucro indevido decorrente da sonegação fiscal e dos demais crimes ora descritos, sendo que a fraude teria se estendido, como descrito na denúncia, até o ano de 2007. Do voto do relator do acórdão prolatado no habeas corpus impetrado HC 112454 perante o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco extraio os seguintes trechos, no que explicitam a atuação da paciente no período em que os fatos ocorreram: “(...) quando lidas detidamente as denúncias se percebe, sem necessidade de acurada análise de prova, que ditas peças acusatórias, embora efetivamente aludam a fatos ocorridos nos anos de 1995 e 1996 e descreverm crimes permanentes praticados em continuidade delitiva, que se estendem até aos anos de 2002 e 2007, quando a Paciente já atingira a maioridade penal, sendo, portanto, inteiramente imputável. À Paciente é imputada a participação no esquema criminoso supostamente montado por seu genitor e integrado também pelos demais co-denunciados, como objetivo único de fraudar o Fisco Estadual. Dentre os fatos atribuídos à Paciente descrevem as denúncias a utilização de veículos pertencentes à sua empresa Lagoa Transportes para fazer o transporte clandestino de álcool; a composição dolosa e consciente de quadro societário de empresas de fachada, contribuindo ainda para ocultar e dissimular bens e direitos de outras empresas do grupo com o fito de sonegar impostos e burlar eventuais credores. Como bem ressaltou a Procuradora de Justiça, Dra. Sônia Mara Rocha Carneiro, em parecer às fls. 93/98 (HC 172.179-4), alguns dos fatos ilícitos imputados à Paciente foram praticados em maio de 2007, a exemplo das transferências irregulares de veículos, efetuadas em 29.05.2007. Por óbvio que a participação da Paciente deve ser limitada a fatos praticados depois de atingir a maioridade penal, o que ocorreu em 03. 11.2001, não lhe podendo atribuir fatos anteriores a essa data”. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de inépcia da denúncia por falta de justa causa, ao fundamento de que “à paciente não se está atribuindo a prática de atos ilícitos fiscais em período anterior a sua menoridade penal, ocorrida em 2001, mas sim os HC 112454 decorrentes dos anos de 2002 a 2007”. Concluiu a Corte de Justiça que, segundo a denúncia, a acusada, após atingir a maioridade penal, “passou a ter efetiva participação do esquema fraudulento, capitaneado por seu genitor, fornecendo caminhões de sua empresa – Lagoa Transporte – para o transporte clandestino de álcool, emprestando seu nome para compor o quadro societário da empresa do grupo organizado, e, por fim, na condição de sócia da empresa Peixe Boi Comercial de Combustível Ltda, participou efetivamente da sonegação fiscal recebendo o combustível sem o respectivo pagamento do tributo e é com relação a estes fatos o objeto da ação penal em curso”. Assim, na esteira dos fundamentos ora destacados, há sim indícios nos autos da efetiva participação da paciente na empreitada criminosa, mesmo após atingir a maioridade, notadamente por integrar quadro societário de empresas supostamente criadas pelo grupo criminoso com o fim de burlar o Fisco, bem como por contribuir, em tese, para o transporte clandestino do combustível comercializado. Em que pese ao lapso temporal na empreitada criminosa marcado pela inimputabilidade da paciente, os crimes imputados se estenderam em período no qual a acusada já era penalmente imputável. Logo, deve-se dar ao processo uma chance, sem o seu prematuro encerramento. Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.454 PROCED. : PERNAMBUCO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : CAROLINA MAIA PEREIRA IMPTE.(S) : JOSÉ AUGUSTO BRANCO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma