type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. ARE 656.666 AGR O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso (fls. 250-252) com fundamento na jurisprudência dominante desta Corte. O agravante sustenta que não ficou demonstrado no julgamento do acórdão recorrido de que forma as leis municipais em questão violariam as constituições estadual e Federal. Aduz, ainda, a impossibilidade de apreciação da constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal. Por fim, afirma que a criação dos cargos ter-se-ia ocorrido em sintonia com as disposições constitucionais. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. O acórdão recorrido assentou que as leis municipais, alvo do controle de constitucionalidade pelo TJRS, criavam cargos em comissão sem especificar as respectivas atribuições, bem como não tratavam de funções típicas de direção, chefia e assessoramento. Como já demonstrado pela decisão ora agravada, esta Corte firmou entendimento no sentido de ser inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuam caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Para justificar a criação de cargos em comissão como exceção à regra ao concurso público, é necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração o que, conforme assentado pelo TJRS, não se verificou no caso em comento. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, ARE 656.666 AGR II e V da Constituição Federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (ADI 3602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 7.6.2011) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente. (ADI 3233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 14.9.2007) Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar deferida. 1. A exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitraria de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vinculo de ARE 656.666 AGR confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza; precedentes. 2. Também não e de admitir-se que, a título de preenchimento provisório de vaga ou substituição do titular do cargo - que deve ser de provimento efetivo, mediante concurso público -, se proceda, por tempo indeterminado, a livre designação de servidores ou ao credenciamento de estranhos ao serviço público. (ADI nº 1.141, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 4.11.94) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 656.666 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SALDANHA MARINHO ADV.(A/S) : GLADIMIR CHIELE AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE SALDANHA MARINHO ADV.(A/S) : JAIME KARTABIL INTDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: negado provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ART. 339 DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS (OBJETIVOS E SUBJETIVOS) CONSTITUTIVOS DO DELITO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em considerar excepcional o trancamento da ação penal, pela via processualmente contida do habeas corpus. Via de verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de logo avulta ilegalidade ou abuso de poder. É por vontade direta da Constituição Federal de 1988 que a via estreita do HC não se presta para a renovação de atos próprios da instrução processual penal. Isso porque a CF/88, ao cuidar dele, habeas corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Mas a Carta Magna não pára por aí e arremata o seu discurso normativo: “por ilegalidade ou abuso de poder”. Ilegalidade e abuso de poder não se presumem; pelo contrário, a presunção é exatamente inversa. Pelo que, ou os autos dão conta de uma violência indevida (de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso de poder, ou por ilegalidade), ou de habeas corpus não se pode socorrer o paciente, devido a que a ação constitucional perde sua prestimosidade. Em suma: o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal pela via do HC, à luz desses elementos interpretativos hauridos diretamente da Constituição. 2. No caso, a representação criminal subscrita pelo acusado Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 preenche a finalidade do art. 339 do Código Penal (na redação conferida pela Lei 10.028/2000). O simples rótulo de “representação” não desnatura a finalidade do instituto: apurar a veracidade das infrações penais increpadas aos representados. Pelo que não há como deixar de vê-la como uma típica “investigação administrativa”. Representação criminal que mereceu regular tramitação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, inclusive com a notificação dos representados para o oferecimento de resposta escrita, bem como deliberação do respectivo Órgão Especial quanto ao conteúdo das acusações penais formalizadas pelo acusado. 3. As peças que instruem esta ação constitucional de habeas corpus demonstram a presença dos elementos objetivo e subjetivo do tipo incriminador em causa. Quadro factual, esse, suficientemente documentado pelas instâncias de origem, que não permite chegar à conclusão defensiva no sentido de que o acusado não tinha a plena consciência sobre a inocência dos representados. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ABUSO DE AUTORIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. ANÁLISE SOBRE A MATERIALIDADE DOS DELITOS QUE NÃO PODE SER FEITA NA VIA ELEITA. AÇÃO INVESTIGATÓRIA REALIZADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL FEDERAL A QUO. APURAÇÃO DA PRÁTICA DE CONDUTA CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO AO ART. 339, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. 1.As alegações de atipicidade do crime de denunciação caluniosa, por ausência de dolo na conduta da Paciente, e do crime de abuso de autoridade, em face da inexistência de prejuízo, não podem ser examinadas em sede de habeas corpus, pois nesta via processual se mostra incabível o exame do material probatório, que deve ser feito pelo Juízo ordinário, durante a instrução criminal contraditória. 2.Ao contrário do que afirmam os Impetrantes, a conduta do Paciente deu causa à instauração de procedimento investigatório que equivale a inquérito policial, que não pôde Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 ser instaurado em desfavor das autoridades diante da prerrogativa de foro que gozam os membros da Magistratura e do Ministério Público Federal. 3.A ação investigatória realizada pelo Órgão Especial do Tribunal Federal a quo tinha por finalidade apurar à prática de eventual conduta criminosa, e se encaixa perfeitamente à hipótese prevista no art. 339, caput, do Código Penal, trazida pela Lei n.º 10.028, de 20 de outubro de 2000. 4.Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado.” 2. Pois bem, os impetrantes renovam a tese de que o paciente foi condenado “por fato manifestamente atípico em ação penal absolutamente desprovida de justa causa”. Paciente que, na qualidade de Juiz titular da 4ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo, foi acusado de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal) e abuso de autoridade (alínea “h” do art. 4º da Lei 4.898/1965)1. Nas palavras da impetração, “[...] Dessa forma, o fato de o paciente JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS ter oferecido dita representação criminal, que acabou sendo arquivada liminarmente, não configura, não pode absolutamente configurar o crime de denunciação caluniosa, por se tratar de conduta evidentemente atípica, pois, sem margem a dúvidas, não houve a deflagração ou instauração de investigação administrativa, de inquérito policial ou civil ou de ação penal ou civil [...] em face do Juiz Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS e do Procurador da República SILVIO LUIS MARTINS DE OLIVEIRA... [...]” 3. Avançam os defendentes para anotar que houve grave equívoco por parte do acórdão condenatório, proferido pelo TRF da 3ª Região. Isto porque “tudo não passou de representação arquivada sem a instauração de 1 Os impetrantes informam que a acusação de abuso de autoridade não é objeto da impetração, dado que já foi reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 qualquer procedimento ou processo de natureza administrativa, civil ou penal contra os representados [...] que constituem categorias jurídico-processuais completamente distintas da representação”. Pelo que hão de prevalecer os votos divergentes, que deram pela atipicidade da conduta de denunciação caluniosa debitada ao acionante. Mais: o delito de denunciação caluniosa “somente se aperfeiçoa quando o representante, efetivamente, lograr 'dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente' – o que a toda evidencia não ocorreu no caso concreto”. 4. Presente esta moldura, os impetrantes entendem que não foram demonstrados os elementos (objetivo e subjetivo) descritos no tipo incriminador em causa (art. 339 do Código Penal). Daí o pedido de concessão da ordem para o fim de que seja declarada a “nulidade do acórdão condenatório proferido nos autos da Ação Penal nº 141/Órgão Especial do TRF-3ª Região [...] bem como do aresto com que a 5ª Turma do STJ, no HC nº 66.656-SP, o convalidou”. Isso para que se determine o trancamento da ação penal que resultou na ilegal e abusiva condenação do paciente. 5. À falta de pedido de liminar, requisitei informações ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. Na seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Feito o relatório, passo ao voto. Ao fazê-lo, lembro, de saída, que o objeto desta impetração se restringe ao pedido de nulidade do acórdão que resultou na condenação do paciente pelo delito de denunciação caluniosa, descrito no art. 339 do Código Penal. 9. Dito isso, pontuo que o principal fundamento da impetração está em que a representação criminal subscrita pelo paciente não se amolda a nenhuma das circunstâncias elementares do tipo descrito no art. 339 do Código Penal. Para a defesa, não houve u'a mínima demonstração do elemento objetivo do tipo, dado que a representação criminal não se equipara a uma “instauração de investigação administrativa”, conforme constou do acórdão condenatório, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Em suma: ao ver da impetração, a representação em foco não passou de uma narrativa de “fatos estritamente verdadeiros”, envolvendo a atuação funcional de Juiz Federal e Procurador da República. 10. Pois bem, inicio o meu raciocínio pela consideração de que a redação originária do tipo incriminador não considerava mesmo a instauração de investigação administrativa como um dos possíveis elementos objetivos do crime de denunciação caluniosa. Pelo que, em período anterior a outubro de 2000, fazia todo sentido questionar a possibilidade dessa imputação a quem desse causa à instauração de investigação no âmbito administrativo. Leio a redação originária do art. 339 do Código Penal, in verbis: “Art. 339. Dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: [...]” 11. Mas a realidade é que os fatos increpados ao paciente ocorreram Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 no ano de 2003, na vigência, portanto, da Lei 10.028/2000. Lei que, por efeito de uma política criminal bem mais rigorosa, alterou substancialmente o mencionado dispositivo para alcançar um número maior de condutas. Confira-se a atual redação do referido art. 339 do Código incriminador: “Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000) Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. [...].” 12. Tais inserções foram assim comentadas por Luis Régis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais, v. 3, 6. ed., páginas 593/594), in verbis: “[...] A Lei 10.028/2000 introduziu significativas alterações no tipo penal da denunciação caluniosa, incluindo as hipóteses em que o agente dá causa à instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. O processo administrativo tem por escopo o controle da conduta dos agentes da Administração Pública e a solução das controvérsias dos administrados. Uma de suas modalidades é o processo punitivo, que é todo aquele movido pela Administração para a imposição de penalidade por infração administrativa ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia, como os militares, os estudantes e os demais freqüentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina. O processo administrativo disciplinar constitui o meio pelo qual são Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 apuradas e punidas as faltas graves dos funcionários públicos e das demais pessoas sujeitas ao regime funcional da Administração Pública. Tem como pressuposto essencial a instauração de sindicância para investigação de irregularidades, denominada inquérito administrativo. [...]” 13. Nesse mesmo tom, os comentários de Cezar Roberto Bitencourt (Código Penal comentado. Editora Saraiva. 6. ed., página 1300), litteris: “[...] Essa lei, de 19 de outubro de 2000, acrescentou ao caput as elementares de dar causa à “instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa”. Antes dessa lei, somente dar causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial tipificava esse crime. Assim, ficou extremamente abrangente a nova tipificação da denunciação caluniosa. É bem verdade que, quando da edição do atual Código Penal (1940), as duas formas tradicionais de persecutio criminis eram as constantes da redação original do caput do dispositivo em exame. Também é verdade que, se desejasse, o legislador poderia ter incluído nesse tipo as condutas que dessem causa à instauração de inquérito judicial e investigação administrativa. Assim, a rigor, produto da modernidade jurídica são somente o inquérito civil e a ação de improbidade administrativa, pois a inclusão da investigação administrativa faz parte da política criminalizadora exacerbada que dominou a última década do século XX. [...]” 14. Traçados esses vetores, tenho por descabida a alegação defensiva no sentido de que a representação sob exame não se encaixa em nenhuma das circunstâncias elementares do tipo incriminador em causa. Representação criminal, essa, assinada pelo paciente e encaminhada à Presidência do TRF da 3ª Região, relatando fatos delituosos, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 supostamente praticados pelo representados. Extraio as seguintes passagens do respectivo texto: “[...] REPRESENTAÇÃO CRIMINAL EM DESFAVOR DO PROCURADOR DA REPÚBLICA OFICIANTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, JUNTO À 6ª VARA CRIMINAL, SILVIO LUÍS MARTINS DE OLIVEIRA e CONTRA O JUIZ FEDERAL TITULAR DA MESMA VARA, FAUSTO MARTIN DE SANCTIS. JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS, Juiz Federal Titular da 4ª Vara Criminal de São Paulo, vem pela presente, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para o fim de representar criminalmente contra o Procurador da República SÍLVIO LUÍS MARTINS DE OLIVEIRA, oficiante junto à 6ª Vara Criminal, bem ainda contra o MM. Juiz Federal Titular da referida Vara, FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, pelos motivos que passa a expor. [...] Ocorre que, tão logo foi constatada a distribuição indevida do processo à 6ª Vara Criminal, uma vez que os autos teriam que ser enviados a esta 4ª Vara Criminal, competente por dependência/prevenção, foram expedidos ofícios ao Exmo Sr. Juiz Federal da 6ª Vara Criminal, no próprio dia 06.03.2003 (doc 7), e ao Procurador da República vinculado ao processo, na mesma data (06.03.2003) – (doc. 8), vale dizer, na quinta-feira. [...] O citado Procurador da República [...] limitou-se a dizer, cinicamente, que examinaria o processo apenas na segundafeira (dia 10.03.2003), apesar de confirmar ter recebido o ofício, ora indicado como documento 8, na própria quinta-feira (06.03.2003), querendo demonstrar seu desprezo diante das informações recebidas deste Juiz signatário desta Representação Criminal, que colocou o interesse público, ao contrário do que ocorreu com o referido Procurador, acima de questões pessoais, estando, assim, claramente demonstrado o interesse/sentimento Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 pessoal da parte do representado, o que é imprescindível para caracterização do delito de prevaricação a que alude o art. 319 do Código Penal. Assim agindo o referido Procurador da República SILVIO LUÍS MARTINS DE OLIVEIRA, agora representado, provavelmente em razão de antipatia, ou mesmo ódio pessoal, por ter sido representado criminalmente por este Magistrado... [...] Ocorre que o Magistrado, também representado, FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, usurpando competência jurisdicional deste Juiz representante, uma vez que o processo, por duas vezes despachado com ordem de distribuição por dependência a esta 4ª Vara Criminal, como já explicitado, só lhe chegou às mãos por manifesto erro e possível falta de atenção de funcionário do Setor de Distribuição, como igualmente já relatado, ao receber o inquérito de volta do Procurador da República, SILVIO LUÍS MARTIN DE OLIVEIRA, em vez de remetê-lo a esta 4ª Vara Criminal, como solicitado por este Juízo, informou ter suscitado Conflito Positivo de Competência perante o Egrégio Tribunal Regional Federal desta 3ª Região (doc. 19). Certamente imaginou, abusiva e erroneamente, o Magistrado representado, FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, que é superior hierárquico a nível jurisdicional ou Corregedor da Justiça Federal de primeira instância, detentor de amplos e irrestritos poderes, inclusive de cassar decisões tomadas por este Juiz, às quais fez letra morta, pois arvorou-se em Juiz competente do inquérito, impedindo que os autos chegassem à apreciação deste Magistrado, o que é inadmissível sob todos os aspectos, uma vez que, nem mesmo entre Juiz de Tribunal, forma-se relação de subordinação jurisdicional, mas tão-só administrativa e, ainda assim, quando a aprte interessada interpõe correição parcial. [...] Em face de todo o exposto, e apesar de ter plena consciência de que, muito dificilmente, tomará a Procuradoria Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 Regional da República as providências cabíveis, principalmente por esta Representação envolver membro do Ministério Público Federal, mas por dever funcional e também para não permitir que fique impune, ou melhor, não registrado gravíssimo acontecimento como o presente, com tentativa de impedimento da atividade jurisdicional deste Juiz, por outro Magistrado de igual grau de jurisdição, ainda que em conluio, criminoso, com Procurador da República, é formalizada esta Representação, com fulcro no artigo 319 do Código Penal e na Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65). [...]” 15. Ao se deparar com o conteúdo dessa representação criminal, o que fez o Tribunal Regional Federal da 3ª Região? Por meio de distribuição ao Desembargador prevento para a análise da causa, determinou a imediata autuação das peças informativas e o seu regular processamento (Representação nº 80 – número de registro 2003.03.00.063324-0). Determinou mais: a imediata notificação dos acusados para o oferecimento de resposta escrita. Acusados que, assim regularmente notificados, se viram na contingência de apresentar as respectivas defesas preliminares, devidamente acompanhadas da documentação comprobatória das suas alegações. É dizer: tudo como forma de defender a lisura e regularidade de suas atuações funcionais. Na seqüência, deu-se o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal para a coleta de parecer. Parecer que, afinal, pugnou pelo arquivamento do pedido. 16. Seguido o devido iter procedimental, o Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – competente para o exame dos fatos contidos na multicitada representação criminal – , em Sessão de julgamento realizada em 19 de fevereiro de 2004, decidiu pelo arquivamento da representação em causa; sendo certo que, no dia 15 de abril de 2004, mais uma sessão do Órgão Especial foi necessária para não conhecer dos embargos declaratórios opostos pelo representante (ora paciente). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 17. Dessa leitura, cabe perguntar: o procedimento em que resultou a representação criminal instaurada pelo paciente preenche, ou não, a finalidade do art. 339 do Código Penal, no ponto em que pune a “instauração de investigação administrativa”? A resposta é, sem dúvida, afirmativa. 18. Com efeito, e bem ao contrário do que alega a defesa, o exame das peças que instruem este processo evidencia que a representação criminal em causa não é outra coisa senão modalidade de “investigação administrativa”, instaurada com o objetivo de apurar eventual prática de infração penal. 19. Nessa contextura, fica difícil – senão impossível – acatar a tese defensiva de que não se demonstrou o elemento objetivo (“investigação administrativa”) de que trata a nova redação do art. 339 do Código Penal. É que, no caso dos autos, a própria representação criminal encarna todas as características de uma investigação instaurada no âmbito administrativo do Tribunal de Segundo Grau (até porque ambos os representados possuíam foro por prerrogativa de função naquele Tribunal). Pelo que o simples fato de se autodenominar “representação” não significa deixar de vê-la como uma típica “investigação administrativa”. Noutros termos: o simples rótulo de “representação” não desnatura a finalidade do instituto: apurar as infrações penais imputadas aos representados. Representação que deflagrou os seguintes procederes, vale insistir: a) o chamamento dos representados, mediante notificação, para o exercício da ampla defesa, diante das imputações então formalizadas; b) o ônus da apresentação de resposta escrita, no prazo legal, acompanhada dos necessários esclarecimentos; c) o encaminhamento de todas as peças informativas ao Ministério Público Federal para pronunciamento quanto à procedência, ou não, das acusações; d) a deliberação de um órgão colegiado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (no caso, o Órgão Especial) para deliberação quanto ao mérito do pedido veiculado na representação. O que já implica dizer que – ao contrário do alegado pela defesa – não houve o arquivamento liminar da multicitada representação. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 20. Daqui se segue que o quadro empírico retratado pelas instâncias de origem, suficientemente documentado, se me afigura apto o suficiente para preencher a finalidade do art. 339 do Código Penal. Reproduzo, no ponto, alguns dos fundamentos adotados pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região para assentar a responsabilidade penal do acusado: “[...] O Acusado deu causa à instauração de investigação administrativa, Representação nº 2003.03.00.063324-0, imputando ao Juiz Federal da 6ª Vara Criminal, Fausto Martins de Sanctis, e ao Procurador da República, Sílvio Martins de Oliveira, a prática dos crimes de prevaricação, previsto no art. 319 do CP, crime de ação penal pública, e abuso de autoridade, de acordo com a Lei nº 4.898/65, sabedor da inocência dos representados. Referida Representação foi oferecida em virtude do não atendimento à requisição do Representante, ora acusado, então Juiz Federal da 4ª Vara Criminal, para que lhe fossem encaminhados os autos do Inquérito Policial nº 2003.61.81.001130-1, distribuídos ao Juízo da 6ª Vara Criminal. Portanto, foi dirigida uma Representação contra pessoas certas e determinadas, representação essa que em tese poderia se transformar em ação penal em desfavor dos representados caso houvesse indícios contra eles da prevaricação e do abuso de autoridade que o réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS lhes atribuiu na peça escrita em que pleiteou a abertura do investigatório. Conforme a narrativa da petição assinada por JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS, os Representados não teriam atendido sua 'solicitação' no sentido de serem-lhe devolvidos os autos de inquérito, o qual no entender de JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS deveriam ter sido distribuídos à 4ª Vara Criminal, por força de conexão a outro processo crime, cujo trâmite deu-se perante aquele Juízo. [...] Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 Note-se que a investigação causada pela conduta explícita do ora Acusado não tinha o escopo de apurar má conduta administrativa dos então representados, mas sim de apurar-lhes eventual conduta criminosa; tratava-se de investigação cuja essência seria similar à do inquérito policial. Com efeito, existindo prerrogativa constitucional de foro em favor dos juízes e membros do Ministério Público Federal perante este Tribunal, a ação investigatória que aqui se processa – em sede de Órgão Especial – em busca da obtenção eventual de prova de materialidade e indícios de autoria é em tudo e por tudo similar àquela realizada pelas autoridades policiais no desempenho de suas atribuições específicas. Neste passo convém frisar o descabimento de se falar em crime impossível de parte do Acusado, pois a conduta dele foi hábil para a efetiva abertura do procedimento investigatório nesta Corte e não ter sido a Representação liminarmente arquivada, ao reverso do aduzido pelo réu em suas razões finais [fato também alegado nestes autos]. A Representação assinada por JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS teve integral processamento, tendo sido arquivada, a final, por decisão unânime do Órgão Especial desta Corte, ao acolher o pedido formulado pelo MPF. [...]” 21. Passo a examinar, agora, a alegação de que não ficou regularmente demonstrada a presença do elemento subjetivo do tipo (o dolo inerente ao crime de denunciação caluniosa). Aqui, os impetrantes alegam que o paciente não tinha o pleno conhecimento da inocência dos representados. E, de fato, lembro que a jurisprudência deste nosso Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a configuração do crime de denunciação caluniosa (art. 339, do Código Penal) exige dolo direto quanto ao conhecimento, por parte do acusado, da inocência dos representados; sendo insuficiente a presença de mero dolo eventual do agente. Neste mesmo sentido, lembro o RHC 85.023, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 22. Sucede que um mais detido exame das peças que instruem esta ação constitucional não me permite chegar à conclusão de que o paciente não tinha plena consciência sobre a inocência dos representados. A menos, é claro, que fosse possível utilizar essa via processualmente contida do habeas corpus para a renovação de atos próprios da instrução processual penal (ouvir novamente o paciente; colher os depoimentos dos representados; analisar os documentos que instruíram a representação criminal; entre outros). Pelo que me basta a moldura fática tracejada soberanamente pelas instâncias de origem para enxergar a presença do elemento subjetivo do tipo, descrito no art. 339 do Código Penal. Para tanto, reproduzo as seguintes passagens das informações prestadas pelo Juízo processante da causa: “[...] Neste passo convém frisar o descabimento de se falar em crime impossível de parte do Acusado, pois a conduta dele foi hábil para a efetiva abertura do procedimento investigatório nesta Corte e não ter sido a Representação liminarmente arquivada, ao reverso do aduzido pelo réu, em suas razões finais. A Representação assinada por JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS teve integral processamento, tendo sido arquivada, a final, por decisão unânime do Órgão Especial desta Corte, ao acolher pedido formulado pelo MPF. [...] JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS, inequivocamente, atribuiu aos representados a prática de dois crimes, tanto assim que expressamente os identificou pelas normas incriminadoras. Não se tratou de mera solicitação à autoridade competente de que averiguasse a ocorrência de determinados fatos que 'poderiam' ter conformação delituosa, situação que, se ocorrida, descaracterizaria o crime do artigo 339. Pelo contrário, JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS foi contundente em atribuir ao Juiz Fausto e ao Procurador Sílvio um 'conluio' criminoso, e não poupou palavras no sentido de induzir o reconhecimento expresso de condutas penalmente Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 típicas em detrimento dos dois. Confira-se, uma vez mais, o teor final da Representação: 'Em face de todo o exposto, e apesar de ter plena consciência de que, muito dificilmente, tomará a Procuradoria Regional da República as providências cabíveis, principalmente por esta Representação envolver membro do Ministério Público Federal, mas por dever funcional e também para não permitir que fique impune, ou melhor, não registrado gravíssimo acontecimento como o presente com tentativa de impedimento da atividade jurisdicional deste Juiz, por outro Magistrado de igual grau de jurisdição, ainda que em conluio criminoso, com Procurador da República, é formalizada esta Representação, com fulcro no artigo 319 do Código Penal e na Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65)' O que se verifica do texto assinado pelo Acusado é que em nenhum momento o mesmo agiu sem a 'certeza moral' da inocorrência da prevaricação e do abuso que atribuiu aos dois representados. Incrível que um Juiz Criminal de longa investidura como JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS tivesse agido na 'certeza' de que Fausto e Sílvio haviam prevaricado e praticado abuso de poder. [...] Na verdade, o que fez o Acusado foi distorcer os fatos de modo a criar, fantasiar, urdir, uma situação na qual os representados 'teriam' agido em desconformidade com a lei, praticando, supostamente, o tipo penal descrito no art. 319 e na lei de abuso de autoridade. [...] Na presente hipótese, a presença do dolo no agir do Acusado é patente, consubstanciado na consciência da inocência daqueles aos quais falsamente imputou a prática Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 dos delitos de prevaricação e abuso de autoridade, sabendo-os inocorrentes. A longa experiência profissional do Acusado na área criminal reforça o evidente fato de que ele tinha conhecimento acerca da falsidade da acusação que dirigiu aos representados, porquanto conhecedor dos trâmites legais aplicáveis na hipótese de conflito de competência entre juízos. Deve-se destacar, neste particular, a formação profissional do Acusado, que conforme asseverou ao ser interrogado fora delegado da polícia federal e posteriormente Procurador da República, até sua aprovação no concurso para Juiz Federal (fls. 393). [...] Há elementos suficientes nos autos a comprovar possuir o Acusado consciência da falsidade da imputação feita na Representação, porquanto o único meio legal para solucionar a controvérsia seria suscitar conflito positivo de competência, como o fez o Juízo da 6ª Vara Criminal. Em contrapartida, ausente obrigação legal por parte do Juiz Federal da 6ª Vara Criminal de encaminhar os autos do aludido inquérito, em atenção ao pleito do Acusado, tendo em vista a ilegalidade da pretensão. [...] A presença de má-fé na conduta do Acusado e sua consciência quanto à falsa imputação estão perfeitamente caracterizadas, como se depreende também dos seguintes excertos de sua Representação: '[...]FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, usurpando, competência jurisdicional deste Juiz representante, uma vez que o processo, por duas vezes despachado com ordem de distribuição por dependência a esta 4ª Vara Criminal, como já explicitado, só lhe chegou às mãos por manifesto erro e possível falta de atenção de funcionário de Setor de Distribuição, como igualmente já relatado, ao receber o inquérito de volta do Procurador da República, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 SILVIO LUIS MARTIN DE OLIVEIRA, em vez de remetêlo a esta 4ª Vara Criminal, como solicitado por este Juízo, informou ter suscitado Conflito Positivo de Competência perante o Egrégio Tribunal Regional Federal desta 3º Região (doc. 19). Certamente imaginou, abusiva e erroneamente, o Magistrado representado, FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, que é superior hierárquico a nível jurisdicional ou corregedor da Justiça Federal de primeira instância, detentor de amplos e irrestritos poderes, inclusive de cassar decisões tomadas por este Juiz, às quais fez letra morta [...]' “(fls. 08 da Representação). 23. Nada obstante o esforço argumentativo da defesa, o fato é que não estou convencido da ausência de uma precisa demonstração quanto ao elemento subjetivo do tipo. Valendo lembrar que é pacífica a jurisprudência do STF quanto à excepcionalidade do trancamento da ação penal pela via processualmente contida do habeas corpus. Via de verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de logo avulta ilegalidade, ou, então, abuso de poder. 24. Externando por outra forma a idéia: é por vontade direta da Constituição Federal que a via processualmente estreita do HC não se presta para a renovação de atos próprios da instrução penal. Quero dizer: a Constituição Federal de 1988, ao cuidar dele, habeas corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Mas a Carta Magna não pára por aí e arremata o seu discurso normativo: “por ilegalidade ou abuso de poder”. 25. Ora, ilegalidade e abuso de poder não se presumem; pelo contrário, a presunção é exatamente inversa. Pelo que, ou os autos dão conta de uma violência indevida (de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso de poder, ou por ilegalidade), ou de habeas corpus não se pode socorrer o paciente, devido a que a ação constitucional perde sua prestimosidade. Em suma: o indeferimento do habeas corpus não é Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.466 uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal pela via do HC, à luz desses elementos interpretativos hauridos diretamente da Constituição. 26. Por tudo quanto colocado, denego a ordem. 27. É como voto. ************ Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o magistrado sentenciante, uma vez que se utilizou dos mesmos fundamentos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, em seguida, conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/4, em flagrante bis in idem. II – É que justificou a não aplicação do percentual máximo (2/3) pelo fato de a pena-base não ter sido fixada no mínimo legal e porque a quantidade de droga apreendida com a ré foi considerável (mais de 3 kg de cocaína). III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente, com a determinação ao juízo de primeiro grau que proceda ao novo cálculo da reprimenda, devendo, se não for o caso de extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da sanção, avaliar se a paciente reúne os requisitos Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, conceder a ordem de habeas corpus para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. Determinado, assim, ao juízo das execuções que proceda ao novo cálculo da reprimenda e, se for o caso, extinga a punibilidade pelo cumprimento integral da sanção, tendo em vista que a paciente foi presa em 6/8/2009. Não sendo o caso de extinção da punibilidade, deverá o juízo de primeiro grau avaliar se a paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou, ainda, se tem direito a algum dos benefícios próprios da execução penal, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de KATIANA LÚCIA FERNANDES PIMENTEL, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 204.642/MS, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE). A impetrante narra, de início, que a paciente foi presa em flagrante em 6/8/2009 e condenada à pena de quatro anos, oito meses e oito dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), por ter sido flagrada com 3 kg de cocaína. Inconformadas com a sentença condenatória, a defesa e a acusação apelaram para o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo do MP, apenas para fixar o regime inicial fechado, negando a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos. Contra essa decisão foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra esse decisum que se insurge a impetrante. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 Inicialmente, quanto à aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, aduz que, preenchidos os requisitos legais, a minorante deve ser aplicada em seu grau máximo, “vez que (sic) esta é norma de direito material, e deve ser aplicada, de forma a assegurar o disposto no art. 5, inciso XL, da Lei Maior, bem como no art. 2° do Código Penal”. Diz, mais, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a aplicação do referido benefício. Alega, ainda, que a quantidade de droga e o uso de transporte coletivo foram considerados em duas etapas da dosimetria da reprimenda, uma na fixação da pena-base e outra na escolha do percentual redutor, o que configuraria bis in idem. Destaca, outrossim, que a quantidade de entorpecente apreendido não serve para majorar a pena-base, muito menos para impedir a incidência da minorante prevista na Lei de Tóxicos ou a sua fixação no grau máximo. Afirma, também, que a aplicação da causa de diminuição no percentual máximo (2/3) torna possível a conversão da pena privativa de liberdade em restitiva de direitos, ante a inconstitucionalidade do art. 44 e parte do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, conforme decidiu esta Corte no julgamento do HC 97.256/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto. Sustenta, em seguida, a possibilidade de fixação de um regime inicial mais brando do que o fechado, apontando que, para o estabelecimento do regime prisional, o julgador deve considerar, além da quantidade da pena aplicada (art. 33, § 2º, do CP), “as condições pessoais do agente (arts. 33, § 3º c/c 59, III, ambos do CP) e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar apenas a gravidade abstrata do crime para imposição do regime mais severo”. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 Requer, ao final, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão do STJ, para colocar a paciente no regime semiaberto, até o julgamento final deste writ. No mérito, pede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, com a consequente substituição da pena corporal em restritiva de direitos ou a concessão do sursis, bem como a fixação do regime inicial semiaberto. Em 23/9/2011, indeferi a medida liminar, solicitei informações ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 10/2011-Gab-Ar, de 6/10/2011, recebido nesta Corte em 7/10/2011. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. ORDEM DENEGADA. 1. A redução da pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão de terem sido consideradas desfavoráveis as circunstâncias do crime - por ter a paciente se valido de transporte coletivo para tentar chegar ao destino, diante da fronteira, bem como a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida – mais de 3 Kg de cocaína, não havendo que se falar, portanto, em constrangimento ilegal a ser sanado. 2. Mostra-se irretocável o acórdão atacado, que, analisando as circunstâncias do caso concreto, entendeu por bem reduzir a pena em 1⁄4, não havendo, ainda, que se falar em bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a redução a maior na terceira etapa da dosimetria, inexistindo, portanto, o alegado constrangimento ilegal. 3. Apesar de ser possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o cumprimento da sanção corporal em relação aos crimes Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 cometidos sob a égide da Lei nº 11.343/2006, dependendo do quantum de pena aplicado, consoante orientação da Sexta Turma desta Corte, o certo é que, no caso, o regime fechado se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo se tratando de pena inferior a 8 anos (digase, 4 anos, 8 meses e 8 dias de reclusão), levando em conta a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, circunstância essa inclusive utilizada - como já visto - para impedir a redução máxima quando da aplicação da causa de diminuição prevista no § 3º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 4. Mantida a pena definitiva da paciente em 4 anos, 8 meses e 8 dias de reclusão, resta superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito mínimo à sua concessão, qual seja, sanção não superior a 4 anos. 5. Ordem denegada”. Conforme relatado, esta impetração tem como objetivo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis, bem como a fixação do regime inicial semiaberto. Tenho que, no caso sob exame, não agiu bem magistrado de primeiro grau, uma vez que se utilizou dos mesmos fundamentos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, em seguida, conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/4, em flagrante bis in idem. Ao proferir o decreto condenatório, justificou a não aplicação do percentual máximo (2/3) pelo fato de a pena-base não ter sido fixada no mínimo legal e porque a quantidade de droga apreendida com a ré foi considerável (mais de 3 kg de cocaína), conforme se observa dos seguintes excertos: “(...) 1) DA PENA-BASE Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 Considerando que a culpabilidade é de intensidade comum ao tipo; que não registra antecedentes criminais; que não há, nos autos, indicação segura acerca de sua conduta social ou de sua personalidade; que o motivo do crime foi a busca por lucro fácil à custa do sacrifício da saúde e da vida alheias o que, todavia, é comum ao tipo; que as circunstâncias do crime foram, em parte, desfavoráveis à ré, eis que se valeu de ônibus de transporte coletivo para tentar chegar ao destino de entrega do entorpecente, diante desta fronteira, bem como por se tratar de transporte de droga (cocaína) de grande poder maléfico à saúde humana; que as consequências do crime foram de gravidade comum ao tipo; que o comportamento da vítima, no caso toda a sociedade, em nada contribuiu para a prática do delito. Considerando, sobretudo, que a droga apreendida foi constatada como sendo 'cocaína' (de inegável poder maléfico) e de grande quantidade do entorpecente (mais de 3 kg!), e atento, ainda, ao que dispõem os artigos 42 da Lei 11.343/6 e 59 do Código Penal (análise conjunta e não bis in idem), estabeleço a pena-base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. (…) 3) DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA/PENA DEFINITIVA Não vislumbro a presença de causa de aumento de pena. Se faz presente, por outro turno, a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/6, razão pela qual reduzo a pena de 1/4, restando, assim, definitivamente estabelecidas em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 469 (quatrocentos e sessenta e nove) diasmulta, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Justifico a redução em 1/4 no que tange à causa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/6, em razão da pena-base não ter sido fixada no mínimo legal e porque a quantidade de droga apreendida com a ré é considerável (mais de 3 kg de cocaína), conforme já Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 exposto anteriormente” (grifos meus e no original). Também entendo que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Contudo, no caso concreto, tenho que a redução em percentual menor do que o máximo previsto em lei não foi justificada adequadamente, conforme este Tribunal tem decido em diversos julgados. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes desta Segunda Turma: “Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Dosimetria da pena. Fundamentação idônea. 4. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. Quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 5. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena e, esta fixada, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP” (HC 108.264/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes – grifos meus). “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DUPLA CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Garantia constitucional que submete o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 2. O dever de motivação no trajeto da dosimetria da pena não passou despercebido à reforma penal de 1984. Tanto que a ele o legislador fez expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, ao cuidar do sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade. 3. O Supremo Tribunal Federal circunscreve a legalidade da pena ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito. Exame revelador de um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto e no senso de realidade do órgão sentenciante. O artigo 59 do Código Penal confere ao Juízo sentenciante o poder-dever de estabelecer uma reprimenda apta à prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, sempre atento o magistrado à concretude da causa. 4. As instâncias de origem consideraram a quantidade de droga encontrada em poder do paciente tanto para fixar a pena-base em patamar acima do mínimo legal quanto para recusar a aplicação do grau máximo de que trata o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dupla consideração indevida ('bis in idem'). Precedente: HC 106.313, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 5. Ordem parcialmente concedida” (HC 106.965/AC, Rel. Min. Ayres Britto – grifos meus). Assim, em que pese a reprimenda fixada definitivamente em quatro anos, oito meses e oito dias de reclusão não ter desbordado os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, considero que a negativa de aplicação do redutor em seu patamar máximo não foi adequadamente justificada, o que acarreta flagrante constrangimento ilegal a ser sanado por meio deste habeas corpus. Por outro lado, considerando que a paciente foi presa em flagrante em 6/8/2009, e não há notícia nos autos de que tenha sido solta desde então, é possível que, com a nova dosimetria a ser realizada pelo juízo de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 primeiro grau, ela já tenha cumprido integralmente a reprimenda imposta. Relativamente à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos também tem razão a impetrante. Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade dessa vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da referida lei. Essa decisão foi tomada no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Nesses termos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.413 suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por outro lado, considerando que a paciente foi presa em flagrante em 6/8/2009, e não há notícia nos autos de que tenha sido solta desde então, é possível que, com a nova dosimetria a ser realizada pelo juízo de primeiro grau, ela já tenha cumprido integralmente a reprimenda imposta. Com essas considerações, concedo a ordem para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. Assim, determino ao juízo das execuções que proceda ao novo cálculo da reprimenda e, se for o caso, extinga a punibilidade pelo cumprimento integral da sanção, tendo em vista que a paciente foi presa em 6/8/2009. Se não for o caso de extinção da punibilidade, deverá o juízo de primeiro grau avaliar se a paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou, ainda, se tem direito a algum dos benefícios próprios da execução penal. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA. CONCESSÃO DE OFÍCIO PARA DETERMINAR QUE O MAGISTRADO EXAMINE A PRESENÇA DOS REQUISITOS DO FURTO PRIVILEGIADO. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico HC 111.252 preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal HC 111.252 concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena HC 111.252 mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. No caso, a subtração de bens avaliados em R$ 291, 00 (duzentos e noventa e um reais), mediante a invasão de domicílio da vítima idosa, não se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas acima listadas. 9. Por outra volta, em linha de princípio, o paciente tem direito ao reconhecimento do privilégio constante do § 2º do art. 155 do Código Penal. 10. Habeas corpus denegado. Ordem concedida, porém, de ofício, para determinar ao Juízo sentenciante que examine se o paciente faz jus à redução da pena de que trata o § 2º do art. 155 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar o habeas corpus. Acordam, porém, em conceder a ordem de ofício para determinar ao Juízo sentenciante que examine se o paciente faz jus à redução da pena de que trata o § 2º do art. 155 do Código Penal, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) O caso é de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que recusou a aplicação do princípio da insignificância penal. 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, requer o restabelecimento do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão que reconheceu a atipicidade material da conduta debitada ao paciente. Atipicidade decorrente da insignificância penal da subtração de bens avaliados em R$ 291,00 (duzentos e noventa e um reais). 3. Prossigo neste relato da causa para anotar que indeferi o pedido de medida liminar e abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, nosso desafio é saber se a conduta protagonizada pelo paciente ajusta-se, ou não, à figura típica do furto simples. 6. Na busca por uma consistente resposta, inicio com a lembrança de que o paciente se acha condenado pelo delito de furto simples assim descrito na inicial acusatória: “No dia 26 de dezembro de 2007, por volta das 2h, na rua Tiradentes, o denunciado subtraiu a quantia de R$ 42,00 em espécie, 1 aparelho celular marca LG, avaliado em R$ 249,00 e uma carteira de passagem de pessoa idosa, pertencente à vítima Cláudio Woloski. Na ocasião, o denunciado passava em frente à casa da vítima e, aproveitando-se de que uma janela dos fundos encontrava-se aberta, resolveu ingressar na residência através da mesma. No interior da casa, o denunciado avistou a carteira da vítima e subtraiu de dentro da casa a quantia e os objetos referidos. Ato contínuo, o denunciado fugiu do local.” 7. Assim postas as coisas, a controvérsia a ser juridicamente equacionada por esta nossa Segunda Turma diz respeito à chamada legalidade penal, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. E assim afirmo por entender que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder HC 111.252 persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. Quero dizer: a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado crime de bagatela ou postulado da insignificância penal da conduta desse ou daquele agente. Com o que esse tema de que ora nos ocupamos confirma que o devido processo legal a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 8. Dito isso, avanço para lembrar que não são poucos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o encarecido postulado da insignificância (que, pessoalmente, prefiro chamar de princípio da insignificância penal, como doravante o farei). Pronunciamentos que, em larga medida, reproduzem os convincentes vetores propostos pelo sempre lúcido ministro Celso de Mello, assim resumidos: “( a ) a mínima ofensividade da conduta do agente, ( b ) a nenhuma periculosidade social da ação, ( c ) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e ( d ) a inexpressividade da lesão jurídica provocada [...]”. (Trecho do voto do HC 96.823.) 9. Eu mesmo, em diversas oportunidades, segui essas diretivas para examinar os processos que recebemos sobre casos por vezes caricatos da nossa triste realidade social, tão marcada por assimetrias patrimoniais, de renda e de acesso a bens culturais. Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente HC 111.252 escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 10. Com efeito, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados HC 111.252 bens jurídicos) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 11. Nesse fluxo de idéias, sinta-se que a nossa Constituição, ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de menor; ou seja, quando a Constituição Federal fala em infração de menor potencial ofensivo, labora por modo exauriente no campo do potencial de lesividade que tem como suficiente para tipificar penalmente determinada conduta. Suficiência louvada na premissa de que toda ação ou omissão penalmente significante é a que instabiliza por modo temerário a convivência humana. É a que provoca, ora mais, ora menos, temerária discórdia no seio da coletividade, de modo a afetar a estabilidade das respectivas relações. 12. Dito de outro modo, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 13. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. E aqui não me custa repisar que dano praticamente nulo não é lesão penalmente significante. HC 111.252 É ofensa factual, de alguma forma, porém contingencialmente desprovida de força para nem sequer deflagrar a incidência da norma penal em qualquer dos seus pressupostos e das suas finalidades punitivo-ressocializadoras do ângulo do agente, e inibidoras de comportamento igual ou assemelhado, do ângulo da sociedade (o chamado efeito profilático ou educativo da norma penal). 14. Nessa ampla moldura, o nosso desafio é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Por isso que, na linha do voto que proferi no HC 109.134, também da minha relatoria, proponho uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do Eu sou eu e as minhas circunstâncias, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset ). 15. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido HC 111.252 ou muito admirado, por exemplo). 16. Salto para o prisma dos meios e modos de realização da conduta para ajuizar que não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica. 17. Prossigo na gradativa aproximação do tema para dizer que, do ângulo da repressão estatal, a aplicação do postulado da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Refiro-me àquelas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 18. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, tenho que o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Quero dizer: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que o crime compensa. É dizer, o objeto HC 111.252 material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 19. Sem embargo, tenho por incabível, no caso dos autos, a incidência do princípio da insignificância. É que a subtração de bens avaliados em R$ 291,00 (duzentos e noventa e um reais), mediante a invasão de domicílio da vítima, não se amolda, a meu aviso, à ponderabilidade de todas as diretivas acima listadas. Estou a dizer: a ambiência factual da causa revela a significância da conduta protagonizada pelo agente. 20. Por outra volta, em linha de princípio, o paciente tem direito ao reconhecimento do privilégio constante do § 2º do art. 155 do Código Penal. Motivo pelo qual denego o habeas corpus. Concedo, porém, a ordem de ofício para determinar ao Juízo sentenciante que examine se o paciente faz jus à redução da pena de que trata o § 2º do art. 155 do Código Penal. 21. É como voto. ************ 28/02/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.252 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu acompanho até porque, quando alguém invade o domicílio de uma pessoa, ele não faz jus ao reconhecimento do princípio da insignificância. A nossa Constituição, no inciso XI do artigo 5º diz: "Art. 5º...................... XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo". A pessoa que penetra em uma casa que é o asilo, absolutamente indevassável, o cidadão não pode ser beneficiado por esse princípio. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu falei domicílio, mas é a casa mesmo: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar" etc. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Até uma proteção constitucional que, a meu ver... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Que é o caso aqui. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vetores pioneiramente lançados por Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se Vossa Excelência me permite? Nessa passagem da HC 111.252 Constituição, eu identifico a chamada inclusão não propriamente social a se a viabilizar do ponto de vista econômico, patrimonial; não é isso, mas a inclusão comunitária, ou seja, é o que eu tenho chamado de "o advento do constitucionalismo fraternal". Nós temos uma inclusão social, que é de caráter financeiro, econômico, patrimonial, e uma inclusão comunitária, que não é exatamente social, vem de comunidade. Comunidade significa "comum unidade", uma vida em comunhão, fraternalmente. Sendo que a palavra fraternidade não foi inventada, está na Constituição, no preâmbulo da Constituição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - É isso, perfeitamente. Solidariedade está no artigo 3º, inciso I, "construir uma sociedade livre, justa e solidária. Eu acho esse artigo 230 interessante e trazido, aqui, à ribalta por Vossa Excelência. ********** SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.252 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : ROBSON DOS SANTOS CUSTÓDIO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus denegado. Concedida, porém, a ordem de ofício para determinar ao Juízo sentenciante que examine se o paciente faz jus à redução da pena de que trata o § 2º do art. 155 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 28.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CHEFE DE CARTÓRIO ELEITORAL. GRATIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA CJ2 PELA FC4. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. RE 563.965/RG. DECESSO REMUNERATÓRIO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ CARLOS DA SILVA BRAGA contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CHEFE DE CARTÓRIO ELEITORAL. GRATIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA CJ2 PELA FC4. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RE 563.965-RG. VERIFICAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DECESSO REMUNERATÓRIO. NECESSIDADE DE INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o presente recurso, alegando, em síntese: "É que a administração podia alterar o regime de retribuição de CJ para FC, já que isso é inerente ao poder de regulamentar e distribuir as funções administrativas da respectiva carreira. A parte autora não tinha direito adquirido a continuar desempenhando e sendo remunerada como CJ, se a regulamentação pertinente alterou o respectivo regime remuneratório. É certo, entretanto, que a parte autora tinha direito a ver mantida sua irredutibilidade remuneratória, não sofrendo redução em sua remuneração enquanto não houvesse alteração em seu regime de trabalho, o que foi observado pela administração, que assegurou que a remuneração da parte autora (inclusive considerando os vencimentos e a gratificação judiciária) não sofressem decréscimo por conta da alteração feita na função gratificada, tanto que a respectiva diferença era paga como vantagem pessoal. Portanto, considerando que os servidores públicos não têm direito à manutenção de uma determinada forma de cálculo em seus vencimentos e tendo em vista, ainda, que não houve decréscimo remuneratório para a parte autora, não parece ter havido ato ilegal praticado pela administração que merecesse ser corrigido judicialmente." (fls. 307-308 do doc. 1). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos. De início, pontuo que o acórdão recorrido não divergiu do entendimento firmado pelo Plenário desta Corte, nos autos do RE 563.965-RG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/4/2008, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inexistindo, portanto, direito à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que eventual modificação introduzida por ato normativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, assim, não viole a irredutibilidade salarial. O acórdão restou assim ementado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” Demais disso, o Tribunal de origem consignou que não houve a redução dos vencimentos do recorrente, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão recorrido: "É que a administração podia alterar o regime de retribuição de CJ para FC, já que isso é inerente ao poder de regulamentar e distribuir as funções administrativas da respectiva carreira. A parte autora não tinha direito adquirido a continuar desempenhando e sendo remunerada como CJ, se a regulamentação pertinente alterou o respectivo regime remuneratório. É certo, entretanto, que a parte autora tinha direito a ver mantida sua irredutibilidade remuneratória, não sofrendo redução em sua remuneração enquanto não houvesse alteração em seu regime de trabalho, o que foi observado pela administração, que assegurou que a remuneração da parte autora (inclusive considerando os vencimentos e a gratificação judiciária) não sofressem decréscimo por conta da alteração feita na função gratificada, tanto que a respectiva diferença era paga como vantagem pessoal. Portanto, considerando que os servidores públicos não têm direito à manutenção de uma determinada forma de cálculo em seus vencimentos e tendo em vista, ainda, que não houve decréscimo remuneratório para a parte autora, não parece ter havido ato ilegal praticado pela administração que merecesse ser corrigido judicialmente." (fls. 307-308 do doc. 1). Assim, consoante afirmado na decisão impugnada, para se chegar a conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto à existência de decesso remuneratório, seria necessário o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: "DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 563.965-RG, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, reafirmou a jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos. 2. Dissentir da conclusão do Tribunal de origem no sentido de que houve decesso remuneratório demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 747.605-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/9/2015). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. RESERVA. ALTERAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE INATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. ALEGADO DECESSO REMUNERATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 882.554-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 22/5/2015). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.