text: “HABEAS CORPUS” – CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO – FALSIFICAÇÃO/USO DE CADERNETA DE INSCRIÇÃO E REGISTRO (CIR), EMITIDA PELA MARINHA DO BRASIL – LICENÇA DE NATUREZA CIVIL – CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ – OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR – PEDIDO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA PARTE, DEFERIDO. A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS CASTRENSES, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL. - A competência penal da Justiça Militar da União não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, “ratione personae”. É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente – de qualquer agente, mesmo o civil, ainda que em tempo de paz – ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos em lei (o Código Penal Militar). - O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, “tout court”. E o HC 110237 crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar, que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz. A REGULAÇÃO DO TEMA PERTINENTE À JUSTIÇA MILITAR NO PLANO DO DIREITO COMPARADO. - Tendência que se registra, modernamente, em sistemas normativos estrangeiros, no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz ou, então, da exclusão de civis da jurisdição penal militar: Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), México (Constituição de 1917, art. 13) e Uruguai (Constituição de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28), v.g.. - Uma relevante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (“Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, de 2005): determinação para que a República do Chile, adequando a sua legislação interna aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, adote medidas com o objetivo de impedir, quaisquer que sejam as circunstâncias, que “um civil seja submetido à jurisdição dos tribunais penais militares (…)” (item nº 269, n. 14, da parte dispositiva, “Puntos Resolutivos”). - O caso “ex parte Milligan” (1866): importante “landmark ruling” da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER HC 110237 RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. - É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural –, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ação de “habeas corpus” e, nessa parte, deferir o pedido para invalidar o procedimento penal instaurado contra o ora paciente perante a Justiça Militar da União (Processo nº 0000006-27.2007.7.08.0008 – Auditoria da 8ª CJM), desde a denúncia, inclusive, sem prejuízo da renovação da “persecutio criminis” perante órgão judiciário competente da Justiça Federal comum, contanto que ainda não consumada a prescrição penal da pretensão punitiva do Estado. Determinou, ainda, que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Pará, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. HC 110237 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): A presente impetração insurge-se contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘Habeas Corpus’. Trancamento de ação penal. Competência da Justiça Militar. Inocorrência de constrangimento ilegal. Incabível a argüição de incompetência da Justiça Castrense quando o crime é praticado por civil contra Administração Militar (Capitania dos Portos), nos termos do art. 124 da CF, c/c o art. 9º, inciso III, alínea ‘a’, do COM. Aplicabilidade da Lei Complementar nº 97/99 (Dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas), que atribui à Marinha do Brasil a competência para promover a segurança da navegação do País, com destaque para o art. 17, as atribuições subsidiárias particulares. A Lei Complementar nº 136/10 introduziu alterações na Lei Complementar nº 97/99, ampliando as atividades subsidiárias desempenhadas pela Marinha, passando a ter natureza de atividade militar, para fins previstos no art. 124 da Constituição Federal. Inocorrência de constrangimento ilegal, em razão da competência do Conselho Permanente de Justiça para a Marinha. Ordem denegada. HC 110237 Decisão unânime.” (grifei) Pretende-se, nesta sede processual, a concessão de “habeas corpus”, para cumulativamente: “3.1. declarar a nulidade do acórdão proferido no bojo do HC número 0000070-44.2011.7.00.0000-PA, por ausência de fundamentação e negativa de jurisdição, em violação direta tanto ao artigo 93, inciso IX, quanto ao artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição da República; 3.2. declarar a nulidade da ação penal número 0000006-27.2007.7.08.0008-PA, desde o início, por violação ao artigo 5.º, inciso LIII, e ao artigo 109, inciso IV, ambos da Constituição da República, bem como ao artigo 8.º, item 1, do Pacto de São José da Costa Rica, com o declínio da competência para processar e julgar aquele feito para a Justiça Federal comum; 3.3. declarar, em sede de controle incidental, a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 9.º, inciso III, alínea ‘a’, do Código Penal Militar, para excluir qualquer exegese desse dispositivo que enseje a atribuição de competência à Justiça Militar para processar e julgar civis acusados da prática do crime de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR), em contextos nos quais não se vislumbre ofensa a bens jurídicos tipicamente associados à função castrense, prevista no artigo 142, ‘caput’, da Constituição da República.” (grifei) Deferi o pedido de medida liminar formulado na presente sede processual, por entender presentes os requisitos autorizadores de sua concessão. A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, opinou pelo deferimento do presente “writ”: “Por tais razões, impõe-se a anulação dos atos judiciais HC 110237 praticados pelo julgador castrense, restando prejudicadas as demais razões trazidas na petição mandamental. De um lado, a anulação dos atos judiciais repercute na eficácia do v. aresto, contra o qual se insurge a impetrante sob o argumento de ausência de fundamentação e negativa de jurisdição; por outro, obsta a análise da tese de inconstitucionalidade incidental do art. 9º, III, ‘a’, do Código Penal Militar. Destarte, somos pelo conhecimento parcial do ‘habeas corpus’, notadamente quanto a tese de incompetência da Justiça Militar para julgar o feito, e pela concessão da ordem nessa extensão.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Discute-se, na presente ação de “habeas corpus”, se estaria compreendido, na competência da Justiça Militar da União, o julgamento de ação penal referente à conduta, praticada por civil, de uso de documento falso (Caderneta de Inscrição e Registro – CIR), cuja expedição incumbe à Capitania dos Portos e demais órgãos que integram a estrutura administrativa da Marinha do Brasil. A douta Procuradoria-Geral de República, corretamente, como relatado, opinou pela concessão da ordem, reconhecendo a incompetência absoluta da Justiça Militar para o julgamento de referida causa penal. Com inteira razão o Ministério Público Federal, especialmente se se considerar julgamento, por mim proferido nesta colenda Segunda Turma, em que o Supremo Tribunal, examinando a suposta prática, por civil, em tempo de paz, de crime militar, reconheceu não configurado o delito castrense, em acórdão que possui a seguinte ementa: “‘HABEAS CORPUS’ – CRIME DE LESÕES CORPORAIS CULPOSAS CONTRA MILITAR EM MANOBRA – INOCORRÊNCIA DE CRIME MILITAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – POSTULADO DO JUIZ NATURAL – (...) – PEDIDO DEFERIDO. EXCEPCIONALIDADE DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO, EM TEMPO DE PAZ, TRATANDO-SE DE RÉU CIVIL. - Não se tem por configurada a competência penal da Justiça HC 110237 Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação delituosa, a eles atribuída, não afetar, ainda que potencialmente, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, nos delitos castrenses, os bens jurídicos penalmente tutelados. - O caráter anômalo da jurisdição penal castrense sobre civis, notadamente em tempo de paz. O caso ‘Ex Parte Milligan’ (1866): um precedente histórico valioso. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. - O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e condicionam o desempenho, pelo Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O postulado do juiz natural, em sua projeção político-jurídica, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. - É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural – que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado – consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será HC 110237 processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’. (...).” (HC 81.963/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre enfatizar, desde logo, que a Justiça Militar da União – cujos órgãos (Conselhos de Justiça e o E. Superior Tribunal Militar) não se identificam nem se subsumem à noção de tribunais de exceção ou de juízos “ad hoc” (ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 88/89, item n. 21.1, 25ª ed., 2010, Atlas; UADI LAMMÊGO BULOS, “Curso de Direito Constitucional”, p. 669, item n. 47.3, “c”, 5ª ed., 2010, Saraiva; SYLVIO MOTTA e GUSTAVO BARCHET, “Curso de Direito Constitucional”, p. 215, item n. 2.29, 2007, Elsevier; PEDRO LENZA, “Direito Constitucional Esquematizado”, p. 777/778, item n. 14.9.22, 14ª ed., 2010, Saraiva, v.g.) – dispõe de competência penal para processar e julgar civis, mesmo em tempo de paz, por suposta prática de crime militar tipificado em lei (KILDARE GONÇALVES CARVALHO, “Direito Constitucional”, p. 1076, item n. 14, 13ª ed., 2007, Del Rey, v.g.), eis que a Constituição da República, ao remeter ao plano da legislação ordinária a definição dos delitos castrenses, viabilizou a qualificação de qualquer civil, em algumas situações específicas, como possível sujeito ativo dessa especial modalidade de infração penal, como claramente resulta da leitura do próprio Código Penal Militar, considerada a regra inscrita em seu art. 9º, em contexto que permite reconhecer que, no ordenamento positivo brasileiro, a conceituação de crime militar rege-se pelo critério objetivo, estabelecido “ratione legis”, segundo se extrai do magistério da doutrina (JORGE ALBERTO ROMEIRO, “Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral”, p. 66, item n. 48, 1994, Saraiva; CÉLIO LOBÃO, “Direito Penal Militar”, p. 50/53, item n. 8, 1990, Brasília Jurídica; JOSÉ DA SILVA LOUREIRO NETO, “Direito Penal Militar”, p. 17/28, item n. 2.2, 5ª ed., 2010, Atlas, v.g.). Isso significa, portanto, que a Justiça Militar da União possui, excepcionalmente, em tema de delitos castrenses, jurisdição penal sobre civis, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra. HC 110237 A tentativa de o Poder Público pretender sujeitar, arbitrariamente, a Tribunais castrenses, em tempo de paz, réus civis, fazendo instaurar, contra eles, perante órgãos da Justiça Militar da União, fora das estritas hipóteses legais, procedimentos de persecução penal, por suposta prática de crime militar, representa clara violação ao princípio constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). Não se pode deixar de acentuar, bem por isso, o caráter anômalo da submissão de civis, notadamente em tempo de paz, à jurisdição dos Tribunais e órgãos integrantes da Justiça Militar da União, por suposta prática de crime militar, especialmente se se tiver em consideração que tal situação – porque revestida de excepcionalidade – só se legitimará se e quando configuradas, quanto a réus civis, as hipóteses delineadas em sede legal e cujo reconhecimento tem merecido, do Supremo Tribunal Federal, estrita interpretação. É importante observar que, no plano do direito comparado, registra-se, modernamente, em diversos sistemas normativos vigentes em Estados impregnados de perfil democrático, clara tendência, quer no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz, permitindo-lhes, no entanto, a existência, embora circunstancialmente, apenas quando deflagrado estado de guerra, quer, ainda, no sentido da exclusão de civis da jurisdição penal militar, valendo destacar, sob tais aspectos, o ordenamento positivo de alguns países, como o de Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), o da Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), o da Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), o do Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), o do México (Constituição de 1917, art. 13) e o do Uruguai (Constituição de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28). De outro lado, cabe registrar importantíssima decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 22/11/2005, no julgamento do “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, em que se determinou, HC 110237 à República do Chile, dentre outras providencias, que ajustasse, em prazo razoável, o seu ordenamento interno aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, de forma tal que, se se considerasse necessária a existência (ou subsistência) de uma jurisdição penal militar, fosse esta limitada, unicamente, ao conhecimento de delitos funcionais cometidos por militares em serviço ativo. Mais do que isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Sentença proferida no “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, determinou que a República do Chile estabelecesse, em sua legislação interna, limites à competência material e pessoal dos Tribunais militares, em ordem a que, “en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares (...)” (grifei). O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem entendido, em casos idênticos ao ora em análise, que não se tem por configurada a competência da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação eventualmente delituosa, por eles praticada, não afetar, de modo real ou potencial, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares que constituem, em essência, os bens jurídicos penalmente tutelados. Mostra-se grave, por isso mesmo, a instauração, em tempo de paz, de inquérito policial militar (IPM) contra civil, com o objetivo de submetê-lo, fora dos casos autorizados em lei, a julgamento perante a Justiça Militar da União! Cabe rememorar, por oportuno, histórica decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (verdadeira “landmark ruling”), proferida no julgamento, em 1866, do caso “Ex Parte Milligan” (71 U.S. 1). A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, nesse importante precedente, ao examinar decisão condenatória motivada por fatos HC 110237 ocorridos no curso da Guerra Civil americana, veio a invalidar tal condenação, que impusera a pena de morte (enforcamento), por traição, a um acusado civil, Lambden P. Milligan, por entender que, mesmo que se tratasse de um crime praticado nas circunstâncias de tempo e de lugar em que ocorrera, ainda assim um civil não poderia ser julgado por uma Corte militar (“martial court”), desde que os órgãos judiciários da Justiça comum estivessem funcionando regularmente. Nesse julgamento, enfatizou-se, por unânime votação, que a Constituição não se suspende em períodos de crise ou de emergência nacional, pois ela representa, enquanto estatuto do poder e instrumento das liberdades, a lei suprema que a todos se aplica, tanto a governantes, como a governados, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra. Concluiu-se, por tal razão, naquela decisão, que o julgamento de civis, por tribunais militares (cortes marciais), era inadmissível nos locais em que houvesse tribunais civis em pleno e regular funcionamento: “On the 10th day of May, 1865, Lambden P. Milligan presented a petition to the Circuit Court of the United States for the District of Indiana, to be discharged from an alleged unlawful imprisonment... Milligan insists that said military commission had no jurisdiction to try him upon the charges preferred, or upon any charges whatever; because he was a citizen of the United States and the State of Indiana, and had not been, since the commencement of the late Rebellion, a resident of any of the States whose citizens were arrayed against the government, and that the right of trial by jury was guaranteed to him by the Constitution of the United States... The importance of the main question presented by this record cannot be overstated; for it involves the very framework of the government and the fundamental principles of American liberty. ....................................................................................................... The controlling question in the case is this: Upon the facts stated in Milligan's petition, and the exhibits filed, had the military HC 110237 commission mentioned in it jurisdiction, legally, to try and sentence him? Milligan, not a resident of one of the rebellious states, or a prisoner of war, but a citizen of Indiana for twenty years past and never in the military or naval service, is, while at his home, arrested by the military power of the United States, imprisoned, and, on certain criminal charges preferred against him, tried, convicted, and sentenced to be hanged by a military commission, organized under the direction of the military commander of the military district of Indiana. Had this tribunal the legal power and authority to try and punish this man? No graver question was ever considered by this court, nor one which more nearly concerns the rights of the whole people; for it is the birthright of every American citizen when charged with crime, to be tried and punished according to law. The power of punishment is, alone through the means which the laws have provided for that purpose, and if they are ineffectual, there is an immunity from punishment, no matter how great an offender the individual may be, or how much his crimes may have shocked the sense of justice of the country, or endangered its safety. By the protection of the law human rights are secured; withdraw that protection, and they are at the mercy of wicked rulers, or the clamor of an excited people. If there was law to justify this military trial, it is not our province to interfere; if there was not, it is our duty to declare the nullity of the whole proceedings. The decision of this question does not depend on argument or judicial precedents, numerous and highly illustrative as they are. These precedents inform us of the extent of the struggle to preserve liberty and to relieve those in civil life from military trials. The founders of our government were familiar with the history of that struggle; and secured in a written constitution every right which the people had wrested from power during a contest of ages. By that Constitution and the laws authorized by it this question must be determined. The provisions of that instrument on the administration of criminal justice are too plain and direct, to leave room for misconstruction or doubt of their true meaning. Those applicable to this case are found in that clause of the original Constitution which says, ‘That the trial of all crimes, except in case of impeachment, shall HC 110237 be by jury’; and in the fourth, fifth, and sixth articles of the amendments... Have any of the rights guaranteed by the Constitution been violated in the case of Milligan? and if so, what are they? ....................................................................................................... But it is said that the jurisdiction is complete under the ‘laws and usages of war.’ ....................................................................................................... It is claimed that martial law covers with its broad mantle the proceedings of this military commission. The proposition is this: that in a time of war the commander of an armed force (if in his opinion the exigencies of the country demand it, and of which he is to judge), has the power, within the lines of his military district, to suspend all civil rights and their remedies, and subject citizens as well as soldiers to the rule of his will; and in the exercise of his lawful authority cannot be restrained, except by his superior officer or the President of the United States. If this position is sound to the extent claimed, then when war exists, foreign or domestic, and the country is subdivided into military departments for mere convenience, the commander of one of them can, if he chooses, within his limits, on the plea of necessity, with the approval of the Executive, substitute military force for and to the exclusion of the laws, and punish all persons, as he thinks right and proper, without fixed or certain rules. The statement of this proposition shows its importance; for, if true, republican government is a failure, and there is an end of liberty regulated by law. Martial law, established on such a basis, destroys every guarantee of the Constitution, and effectually renders the ‘military independent of and superior to the civil power’ - the attempt to do which by the King of Great Britain was deemed by our fathers such an offence, that they assigned it to the world as one of the causes which impelled them to declare their independence. Civil liberty and this kind of martial law cannot endure together; the antagonism is irreconcilable; and, in the conflict, one or the other must perish. ....................................................................................................... HC 110237 It follows, from what has been said on this subject, that there are occasions when martial rule can be properly applied. If, in foreign invasion or civil war, the courts are actually closed, and it is impossible to administer criminal justice according to law, then, on the theatre of active military operations, where war really prevails, there is a necessity to furnish a substitute for the civil authority, thus overthrown, to preserve the safety of the army and society; and as no power is left but the military, it is allowed to govern by martial rule until the laws can have their free course. As necessity creates the rule, so it limits its duration; for, if this government is continued after the courts are reinstated, it is a gross usurpation of power. Martial rule can never exist where the courts are open, and in the proper and unobstructed exercise of their jurisdiction. It is also confined to the locality of actual war.” (grifei) Todas essas considerações revelam-se de indiscutível importância em face do caráter de fundamentalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o princípio do juiz natural. Com efeito, o princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. Daí a advertência de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 19, item n. 7, 1993, Ed. Acadêmica/Apamagis, São Paulo), no sentido de que, ao rol de postulados básicos, deve acrescer-se “aquele do Juiz natural, contido no item nº LIII do art. 5º, que declara que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente'. É que autoridade competente só será aquela que a Constituição tiver previsto, explícita ou implicitamente, pois, se assim não fosse, a lei poderia burlar as garantias derivadas do princípio do Juiz independente e imparcial, criando outros órgãos para o processo e julgamento de determinadas infrações” (grifei). HC 110237 A essencialidade do princípio do juiz natural impõe, ao Estado, o dever de respeitar essa garantia básica que predetermina, em abstrato, os órgãos judiciários investidos de competência funcional para a apreciação dos litígios penais. Na realidade, o princípio do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. Vê-se, desse modo, que o postulado da naturalidade do juízo, ao qualificar-se como prerrogativa individual (“ex parte subjecti”), tem, por destinatário específico, o réu, erigindo-se, em consequência, como direito público subjetivo inteiramente oponível ao próprio Estado. Esse mesmo princípio, contudo, se analisado em perspectiva diversa, “ex parte principis”, atua como fator de inquestionável restrição ao poder de persecução penal, submetendo, o Estado, a múltiplas limitações inibitórias de suas prerrogativas institucionais. Isso significa que o postulado do juiz natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu (eficácia positiva da garantia constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma garantia constitucional). O princípio da naturalidade do juízo, portanto, encerrando uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos “ad hoc” ou de criar tribunais de exceção) e assegura ao acusado, de outro, o direito ao processo perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei HC 110237 anterior (vedados, em consequência, os juízos “ex post facto”). É por essa razão que ADA PELLEGRINI GRINOVER – após destacar a importância histórica e político-jurídica do princípio do juiz natural – acentua, com apoio no magistério de JORGE FIGUEIREDO DIAS (“Direito Processual Penal”, vol. 1/322-323, 1974, Coimbra), que esse postulado constitucional acha-se tutelado por garantias irredutíveis que se desdobram, “na verdade, em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja” (“O Processo em Sua Unidade – II”, p. 39, item n. 6, 1984, Forense – grifei). O fato irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural – é que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judicial competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado – consagrou, agora de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. A importância político-jurídica desse princípio essencial – que traduz uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of law” – foi acentuada pelo autorizado magistério de eminentes autores, tais como ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em sua unidade – II”, p. 3/4, 1984, Forense), GIUSEPPE SABATINI (“Principii Costituzionali del Processo Penale”, p. 93/131, 1976, Napoli), TAORMINA (“Giudice naturale e processo penale”, p. 16, 1972, Roma), HC 110237 JOSÉ CIRILO DE VARGAS (“Processo Penal e Direitos Fundamentais”, p. 223/232, 1992, Del Rey Editora), MARCELO FORTES BARBOSA (“Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988”, p. 80/81, 1993, Malheiros) e ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Constituição de 1988 e Processo”, p. 30/32, item n. 10, 1989, Saraiva). O exame da impetração revela que o ora paciente é civil, havendo sido denunciado, pelo Ministério Público Militar, como autor de suposta prática delituosa, de natureza castrense, tipificada no art. 311, do Código Penal Militar. Sustenta-se, na presente causa, que o Supremo Tribunal Federal “(...) vem decidindo, reiteradamente, que o delito militar praticado por civil, em tempo de paz, tem caráter excepcional, somente sendo admitido o seu julgamento pela Justiça Militar quando atingir bens jurídicos diretamente relacionados às funções típicas das Forças Armadas, previstas no artigo 142, ‘caput’, da Constituição da República”. Cumpre destacar, por relevante, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que teve a oportunidade de advertir – em precedentes de ambas as Turmas –, em situações idênticas à ora examinada, que o delito de falsificação de documento ou de uso de documento falso, como a Caderneta de Inscrição e Registro (CIR), emitida pela Capitania dos Portos e demais órgãos que integram a estrutura administrativa da Marinha do Brasil, não configura hipótese tipificadora de crime militar, ainda mais se alegadamente praticado por civil (HC 96.083/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 96.561/PA, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 103.318/PA, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA): “COMPETÊNCIA – JUSTIÇA MILITAR VERSUS JUSTIÇA FEDERAL ‘STRICTO SENSU’ – CRIME DE FALSO – CARTEIRA DE HABILITAÇÃO NAVAL DE NATUREZA CIVIL. A competência para julgar processo penal a envolver a HC 110237 falsificação de carteira de habilitação naval de natureza civil é da Justiça Federal, sendo titular da ação o Ministério Público Federal.” (HC 90.451/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR. CRIME MILITAR NÃO CARACTERIZADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CADERNETA DE INSTRUÇÃO E REGISTRO (CIR). LICENÇA DE NATUREZA CIVIL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ao contrário do entendimento do Superior Tribunal Militar, é excepcional a competência da Justiça castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipificação da conduta de agente civil como crime militar está a depender do ‘intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado’ (CC 7.040, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. O cometimento do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcional. Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da Constituição Federal). 3. No caso dos autos, a conduta supostamente protagonizada pelos pacientes configura, em tese, infração comum, em detrimento de bens, serviços ou interesses da União. A atrair, assim, a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta Magna de 1988. 4. O policiamento naval é tratado pelo inciso III do § 1º do art. 144 da Constituição Republicana como ação de segurança pública, ‘de maneira que é um tipo de atividade que se abre para múltipla cobertura pública, vale dizer, a Polícia Federal também tem essa expressa competência: exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras’. Precedentes HC 90.451, da relatoria do ministro Marco Aurélio; HC 96.561, da relatoria do ministro Cezar Peluso. HC 110237 5. Ordem concedida para determinar a remessa do processo-crime à Justiça comum federal, anulando-se os atos processuais eventualmente praticados, inclusive a denúncia.” (HC 104.617/BA, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO OU USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTS. 311 E 315 DO CPM). CADERNETA DE INSCRIÇÃO E REGISTRO (CIR) OU HABILITAÇÃO DE ARRAIS-AMADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. I – Em diversas oportunidades, esta Suprema Corte afirmou o entendimento de que é da Justiça Federal a competência para processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação de documento ou uso de documento falso (arts. 311 e 315, respectivamente, do CPM), quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou Habilitação de Arrais-Amador, ambas expedidas pela Marinha do Brasil, por aplicação dos arts. 21, XXII, 109, IV, e 144, § 1º, III, todos da Constituição da República. II – ‘Habeas corpus’ concedido para anular o acórdão ora atacado e declarar a incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o feito.” (HC 104.837/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) Também eu próprio tenho decidido essa mesma controvérsia jurídica de modo idêntico aos precedentes que venho de referir, destacando, a esse propósito, julgamento consubstanciado em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’ – CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO – FALSIFICAÇÃO/USO DE CADERNETA DE INSCRIÇÃO E REGISTRO (CIR), EMITIDA PELA MARINHA DO BRASIL – LICENÇA DE NATUREZA CIVIL – CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ – OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ HC 110237 NATURAL – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR – PEDIDO DEFERIDO . A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS CASTRENSES, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL. - A competência penal da Justiça Militar da União não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, ‘ratione personae’. É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente – de qualquer agente, mesmo o civil, ainda que em tempo de paz – ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos em lei (o Código Penal Militar). - O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, ‘tout court’. E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar, que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz. A REGULAÇÃO DO TEMA PERTINENTE À JUSTIÇA MILITAR NO PLANO DO DIREITO COMPARADO. - Tendência que se registra, modernamente, em sistemas normativos estrangeiros, no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz ou, então, da exclusão de civis da jurisdição penal militar: Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), México (Constituição de 1917, art. 13) e Uruguai (Constituição de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28), v.g.. HC 110237 - Uma relevante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (‘Caso Palamara Iribarne vs. Chile’, de 2005): determinação para que a República do Chile, adequando a sua legislação interna aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, adote medidas com o objetivo de impedir, quaisquer que sejam as circunstâncias, que ‘um civil seja submetido à jurisdição dos tribunais penais militares (...)’ (item nº 269, n. 14, da parte dispositiva, ‘Puntos Resolutivos’). - O caso ‘ex parte Milligan’ (1866): importante ‘landmark ruling’ da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. - É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – comsiderado o princípio do juiz natural –, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’.” (HC 106.171/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Desse modo, e considerados os precedentes que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise, reconheço configurada, no caso, a absoluta incompetência da Justiça Militar da União, para processar e julgar o ora paciente, que é civil, a quem se imputou a prática de delito que, evidentemente, não se qualifica como crime de natureza militar. HC 110237 A densa plausibilidade jurídica da postulação ora deduzida em favor do paciente ainda mais se acentua se se tiver presente que o acórdão emanado do E. Superior Tribunal Militar põe-se em relação de antagonismo com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, o que provoca situação de conflito com o postulado da naturalidade do juízo. É que o ora paciente deixou de ser submetido, sem causa legítima, ao seu juiz natural, decorrendo, de tal situação, ofensa evidente à cláusula tutelar que protege, em nosso sistema jurídico, qualquer réu (CF, art. 5º, LIII). Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, conheço, em parte, da presente ação de “habeas corpus” e, nessa parte, defiro o pedido para invalidar o procedimento penal instaurado contra o ora paciente perante a Justiça Militar da União (Processo nº 0000006-27.2007.7.08.0008 – Auditoria da 8ª CJM), desde a denúncia, inclusive, sem prejuízo da renovação da “persecutio criminis” perante órgão judiciário competente da Justiça Federal comum, contanto que ainda não consumada a prescrição penal da pretensão punitiva do Estado. A presente decisão deverá ser comunicada ao E. Superior Tribunal Militar (HC 0000070-44.2011.7.00.0000/PA e Apelação nº 0000006-27.2007.7.08.0008/PA) e ao Senhor Juiz-Auditor da 8ª CJM (Processo nº 0000006-27.2007.7.08.0008), para que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Pará. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.237 PROCED. : PARÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : CARLOS NUNES DE AZEVEDO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu, em parte, da ação de habeas corpus e, nessa parte, deferiu o pedido para invalidar o procedimento penal instaurado contra o ora paciente perante a Justiça Militar da União (Processo nº 0000006-27.2007.7.08.0008 – Auditoria da 8ª CJM), desde a denúncia, inclusive, sem prejuízo da renovação da “persecutio criminis” perante órgão judiciário competente da Justiça Federal comum, contanto que ainda não consumada a prescrição penal da pretensão punitiva do Estado. Determinou, ainda, que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Pará, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 19.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO PELO INSS. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, BEM COMO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279, 280 E 454/STF. DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro CELSO DE MELLO, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) “a causa foi decidida com base na interpretação de norma infraconstitucional (Código Civil) e de cláusulas do regulamento da entidade de previdência privada” (fl. 640); (b) “suposta violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa configuraria, aqui, ofensa meramente reflexa à Constituição da República, porque sua eventual caracterização dependeria do exame prévio de norma infraconstitucional, o que também é inadmissível” (fl. 642). Sustenta o agravante, em suma, que (a) “ao desacolher os Embargos de Declaração o acórdão restou omisso quanto à fundamentação da Fundação, imprescindível à resolução da lide, hipótese que configura a violação frontal ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e autoriza o cabimento do Extraordinário” (fl. 648); (b) “para a análise e reforma da decisão recorrida, não se faz necessário o revolvimento de matéria fática ou, ainda, o exame de cláusulas contratuais” (fl. 651); (c) “as discussões relacionadas ao equilíbrio atuarial das entidades de previdência complementar e ao ato jurídico perfeito são de cunho eminentemente constitucional, não tendo caráter infraconstitucional” (fl. 652). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 2. Conquanto admissível o agravo, inviável o recurso extraordinário. É que a causa foi decidida com base na interpretação de norma infraconstitucional (Código Civil) e de cláusulas do regulamento da entidade de previdência privada. Pacífica é a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, pretensão de reexame de provas ou cláusulas contratuais (súmulas 279 e 454). É como têm decidido ambas as Turmas desta Corte, em hipóteses análogas: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. VINCULAÇÃO AO TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ATO JURÍDICO PERFEITO. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI nº 818.067 AgR/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 03.3.2011) “CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NAS COMPLEMENTAÇÕES DE APOSENTADORIA. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS/STF 279 E 454. EQUILÍBRIO ATUARIAL DO PLANO DE BENEFÍCIOS. VIOLAÇÃO A ATO JURÍDICO PERFEITO. CONTROVÉRSIA DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. 1. A apreciação de recurso extraordinário que exige a análise de contexto fático-probatório discutido no acórdão recorrido é inviável diante da incidência das Súmulas/STF 279 e 454. 2. A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do ato jurídico perfeito situa-se no campo infraconstitucional. Precedentes. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.” (AI nº 758.057 AgR/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 06.8.2010) De igual modo, suposta violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa configuraria, aqui, ofensa meramente reflexa à Constituição da República, porque sua eventual caracterização dependeria do exame prévio de norma infraconstitucional, o que também é inadmissível, como já notou a Corte em casos análogos: "(...) As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário." (AI nº 372.358-AgR, Rel. Min. CELSO de MELLO, DJ de 11.6.2002. Nesse sentido: AI nº 360.265-AgR, Rel. Min. CELSO de MELLO, DJ de 20.9.2002) O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Ressalte-se, ademais, que não há nulidade por omissão no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. Foi o que ocorreu no caso: o Tribunal de origem julgou, com fundamentação suficiente, a matéria devolvida à sua apreciação. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 754.845 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL, SUCESSORA DA FUNDAÇÃO BRTPREV ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO MUNIZ MACHADO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CARLOS HENTSCHKE ADV.(A/S) : ODILON MARQUES GARCIA JUNIOR E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 19.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NEXO CAUSAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NECESSIDADE DE NOVA ANÁLISE DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros usuários e não usuários do serviço. (RE 591.874-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski – Tema 130). 2. Divergir do entendimento do Tribunal de origem acerca da existência dos elementos configuradores da responsabilidade objetiva pressupõe, necessariamente, uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou provimento ao agravo, tendo em vista estar correta a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, a, do CPC), por entender que incide, no caso, o óbice da Súmula 279/STF. 2. A parte agravante reitera as alegações postas no recurso extraordinário. Sustenta que a solução da controvérsia prescinde da análise de provas. Alega que “a responsabilidade civil das empresas transportadoras permissionárias de serviço público, por força do § 6º, do artigo 37, da Constituição Federal, somente é OBJETIVA, nas hipóteses em que o dano causado diretamente ao passageiro, seu consumidor, decorra da atividade desenvolvida. […] A responsabilidade da agravante, no caso em exame, como se percebe, não é objetiva por se tratar de relação extracontratual entre as partes”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros usuários e não-usuários do serviço. Nesse sentido, veja-se a ementa do RE 591.874-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: “CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III – Recurso extraordinário desprovido.” 3. Na hipótese, o Tribunal de origem assentou a existência de dano moral nos seguintes termos: “[…] Trata-se de dano ocasionado por empresa de ônibus que danificou a tampa e a caixa de esgoto de propriedade da apelante. No caso em tela verifica-se que houve efetivo prejuízo causado pela apelada, o qual restou consertado por ela, ao cabo de alguns meses. Não obstante, apesar do reparo, o ponto nodal a ensejar discussão seria o tempo que ele levou para ser realizado. O dano aconteceu em 06 de maio de 2009 e o reparo, segundo o instrumento de transação de fls.78, somente se deu em 14 de setembro de 2009. Durante esse lapso temporal a agravante, que tomou a nobre iniciativa de construir, às suas expensas, uma obra que deveria ter sido feita por autoridades sanitárias, teve o dissabor de ver seu patrimônio danificado e não obter uma pronta resposta acerca de sua reparação. Constata-se que, apesar de a apelada ter realizado o conserto, não se pode olvidar que o dano moral restou configurado uma vez que houve demora imotivada na sua concretização. A atividade empresarial tem suas exigências e deve ser exercida de maneira a não permitir que eventos danosos venham ocorrer. […] Mesmo que os danos materiais tenham sido consertados, o foram a destempo, acarretando, por isso, prejuízos morais e psicológicos àqueles que sofreram com o atraso. A demora em se resolver uma situação, acarretada pela própria apelada, deve ensejar responsabilização da mesma, sob pena de se tratar lenientemente aquele que gera prejuízos. Os transtornos suportados pela apelante não podem ser considerados aborrecimentos corriqueiros, do dia a dia, mas, sim, danos morais passíveis de indenização, a ser suportada pela apelada.” 4. Desse modo, divergir do entendimento do Tribunal de origem pressupõe, necessariamente, uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Nessas condições, incide a Súmula 279/STF. 5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 802.167 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : AUTO ÔNIBUS FAGUNDES LTDA ADV.(A/S) : JOSÉ CALIXTO UCHÔA RIBEIRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JOSIANE COSTA DE SOUZA ADV.(A/S) : FÁBIO JORGE DE TOLEDO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 23.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PARADOXO. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADOS, EM CONCURSO DE PESSOAS, QUADRILHA OU BANDO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: GRUPO DE EXTERMÍNIO E INTIMIDAÇÃO A TESTEMUNHAS. 1. A competência do Supremo Tribunal Federal é tema de direito estrito e, por isso, não deve ser elastecida para abranger hipóteses não previstas na Constituição Federal. 2. A integração a grupo de extermínio, somada ao modus operandi na prática reiterada dos crimes de homicídio qualificado, nas formas tentada e consumada, bando ou quadrilha e comércio ilegal de arma de fogo artigos 121, § 2º, I e IV, 121, I e IV, c/c os arts. 14, II, e 29 (duas vezes), 288, parágrafo único, do Código Penal, e 17 da Lei n. 10826/2003 - constitui base empírica idônea à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública, na linha da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HCs 95.024, 1ª Turma, Relª. Min. Cármen Lúcia, DJe 20/02/09; 98.290, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 21/06/11; e 101.854, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10, entre outros). 3. A necessidade da custódia cautelar por conveniência da instrução criminal no caso sub judice restou demonstrada, não sendo suficiente para HC 112649 elidi-la a prolação da sentença de pronúncia, sabido que o procedimento do júri é bipartido em iudicium accusationis e iudicium causae, a evidenciar a permanência da intimidação às testemunhas que serão inquiridas na segunda fase do procedimento. 4. In casu, o paciente foi beneficiado com a concessão de liminar cujos efeitos foram estendidos aos corréus, sendo a posteriori absolvido, circunstância essa que não implica desnecessidade da prisão cautelar em relação aos demais membros da organização criminosa. 5. Habeas corpus julgado extinto, por ser substitutivo de recurso ordinário, restando cassados os efeitos da liminar estendidos aos corréus. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de votos, em não conceder a extensão dos efeitos da liminar aos corréus, nos termos do voto do Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, apenas na concessão da ordem, de ofício, para estender aos demais corréus a liminar anteriormente deferida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete prestou as seguintes informações: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência deferiu a liminar em favor do paciente, Edmário Terto de Andrade: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – HABEAS CORPUS – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi preso temporariamente, em 20 de maio de 2010, e denunciado pela prática de um homicídio qualificado e pela tentativa de outro, também na forma qualificada, ambos praticados em concurso de agentes, bem como pelo cometimento dos crimes de quadrilha armada e comércio ilegal de arma de fogo. Ao receber a denúncia em 16 de junho de 2010, o Juízo da Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, Estado de Pernambuco, converteu a custódia temporária em preventiva. Segundo consignou, a materialidade e a autoria estavam suficientemente baseadas nos laudos da perícia e nas transcrições das interceptações HC 112.649 telefônicas realizadas no decorrer dos cinco meses de investigação. Assinalou que o modo como operava o grupo de extermínio evidencia a periculosidade dos integrantes da quadrilha, ante os indícios de serem homens violentos, andarem armados e intimidarem os moradores da região, causando temor às testemunhas, perigo à ordem pública e risco à aplicação da lei penal. Destacou a existência de elementos a indicar o paciente como mandante e negociante de armas de fogo. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco indeferiu o habeas formalizado. Consoante assentou, o depoimento da empregada doméstica do paciente assim como as interceptações telefônicas efetuadas comprovavam a periculosidade, apontando-o como integrante de grupo de extermínio temido na comunidade. O Superior Tribunal de Justiça não acolheu o pedido de liberdade provisória. Entendeu estar a custódia cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal e na conveniência da produção probatória. Considerou que o fim da instrução não afasta a necessidade da prisão por conveniência da instrução, pois é bifásico o procedimento do Tribunal do Júri. Neste habeas, o impetrante sustenta ser o paciente primário, de bons antecedentes, possuir residência fixa e ocupação lícita. Assevera que as provas produzidas durante a instrução não demonstraram qualquer participação nos fatos imputados. Aponta ofensa ao princípio da presunção da não culpabilidade e aduz não haver mais os motivos ensejadores da prisão preventiva. HC 112.649 Requer a aplicação de medidas cautelares diversas da preventiva, presentes os artigos 319 e 321 do Código de Processo Penal. No mérito, busca a confirmação da providência. O habeas está concluso para apreciação do pleito de concessão de liminar. [...] Mediante sucessivas decisões, Vossa Excelência estendeu os efeitos da medida acauteladora a diversos corréus, a saber: em 24 de maio de 2012, a Elias Terto de Andrade; em 2 de junho de 2012, a mais 16 denunciados; em 30 de junho de 2012, a Fábio José da Silva; em 14 de setembro de 2012, a outros 13 acusados. Nesta última, Vossa Excelência implementou a providência acauteladora aos demais acusados também alcançados pelo ato de constrição, Claudemir Ribeiro Batista, Joab de Lima Alves, Zenaldo Luiz da Silva, Heleno José do Nascimento Júnior, Renilton Oliveira da Silva e Jeimisson Eduardo da Silva. Por meio da Petição nº 58.315/2012/STF, os impetrantes, os Doutores João Vieira Neto e Bianca Serrano, noticiam a superveniência, em 5 de novembro de 2012, da absolvição do corréu Elias Terto de Andrade pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE. Requerem o prosseguimento da apreciação da ordem no tocante ao paciente. A Procuradoria Geral da República, no parecer, informa que consulta ao andamento processual da Ação Penal nº 0007869-15.2010.8.17.0810 revelou a absolvição do “paciente” pelo Júri Popular, razão pela qual a impetração teria perdido o objeto. Quanto ao mérito, justificando a necessidade da HC 112.649 manutenção da custódia, transcreve os fundamentos do ato originário que implicara a prisão preventiva e da sentença de pronúncia. Opina pelo não conhecimento da ordem. Caso conhecida, preconiza o indeferimento do habeas. Os impetrantes, por meio da Petição nº 58.489/2012/STF, de 9 de dezembro de 2012, apontam equívoco na manifestação do Ministério Público Federal quanto à suposta perda de objeto da impetração, porquanto absolvido no Tribunal do Júri o corréu Elias Terto de Andrade, irmão do paciente, Edmário Terto de Andrade. Informam haverem sido impronunciados os corréus Renilton Oliveira da Silva e Geimisson Eduardo da Silva. Pugnam pela manutenção da decisão liminar e pelo deferimento da ordem. O processo está aparelhado para apreciação de mérito. Lancei visto no processo em 15 de dezembro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 18 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos HC 112.649 artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na HC 112.649 prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. No mais, torno definitiva, concedendo a ordem de ofício, a liminar deferida. Na oportunidade, assentei: 2. As premissas lançadas na decisão atinente à prisão preventiva não encontram apoio no arcabouço jurídico. Após remeter à materialidade e aos indícios, apontando-os demonstrados, o Juízo fez alusão à credibilidade da Justiça bem como à necessidade de acautelar o meio social. A base mostrouse a gravidade da prática delituosa e a repercussão havida. No tocante à preservação da ordem pública, simples imputação não serve, ante o princípio da não culpabilidade, a respaldar a preventiva. Também é neutra a óptica concernente ao respeito à Justiça e à repercussão de eventuais delitos cometidos. Sob o ângulo do enquadramento do crime como hediondo, deve-se levar em conta ainda que não ocorreu a prisão em flagrante. Quanto à menção às testemunhas, a incolumidade destas foi referida a partir da suposição de existir possibilidade de impor-se a lei do silêncio. Em momento algum, ficou revelado ato concreto dirigido a embaralhar a instrução processual. 3. Defiro a liminar pleiteada. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja sob custódia por motivo diverso do retratado na decisão proferida pelo Juízo da Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes no Processo NPU000786915.2010.8.17.0810. Advirtam-no da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais. HC 112.649 Tal como o fiz anteriormente, estendo a concessão da ordem aos corréus, a saber: Adriano Paulino dos Anjos, Alexandre Santana Leite, Alexsandro Vieira Alves, Almir Ferreira dos Santos, Anderson Bartolomeu de Oliveira, André Franklin da Silva Ribeiro, André Luiz Dias de Souza, Claudemir Ribeiro Batista, Elias da Paz Alves, Elias Terto de Andrade, Fábio José da Silva, Flávio Braz de Souza, Flávio da Silva, Geimisson Eduardo da Silva, Geraldo Antônio dos Santos Filho, Heleno José do Nascimento Júnior, Jardel José da Silva, Joab de Lima Alves, Jonas Alexandre da Silva, José Cícero de Araújo, José Eurico dos Santos, José Hamilton da Silva Júnior, Júnior José de Oliveira, Luiz Henrique Bezerra da Silva, Milton Macedo Magalhães de Oliveira Júnior, Oziel Henrique da Silva, Reginaldo Manoel Rufino, Renilton Oliveira da Silva, Tárcio Soares de Araújo, Thiago da Silva Nerio Batista, Tiago Silva, Viviane Ferreira de Oliveira, Webson Joaquim da Silva, Wellington Joaquim da Silva, Wemerson Joaquim da Silva, Wilson Joaquim da Silva e Zenaldo Luiz da Silva. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.649 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : EDMÁRIO TERTO DE ANDRADE IMPTE.(S) : JOÃO VIEIRA NETO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que julgava extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedia, de ofício, com extensão aos corréus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 26/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.649 PERNAMBUCO VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: O julgamento do presente writ iniciou-se em 18/12/2012, oportunidade em que o Ministro MARCO AURÉLIO, Relator, votou no sentido da inadequação do HC como substitutivo do recurso cabível, mas, de ofício, tornou definitiva a liminar que revogara a prisão preventiva do paciente e cujos efeitos estendera aos corréus. Pedi vista dos autos ao ler o ponto do parecer ministerial a que se refere a grupo de extermínio, circunstância que, prima facie, vislumbrei como justificadora da prisão preventiva em prol da garantia da ordem pública, considerada a periculosidade in concreto dos membros do grupo. A análise dos autos confirma a perplexidade que me fez sobrestar o andamento do feito. O paciente e 37 (trinta e sete) corréus foram denunciados e pronunciados pelos crimes tipificados nos artigos 121, § 2º, I e IV, 121, I e IV, c/c os arts. 14, II, e 29 (duas vezes), 288, parágrafo único, do Código Penal, e 17 da Lei n. 10826/2003 (homicídio duplamente qualificado, consumado e na forma tentada, em concurso de agentes, formação quadrilha e comércio ilegal de arma de fogo), sendo certo que as imputações resultaram das investigações deflagradas na “Operação Guararapes II”. Anote-se ab initio que o paciente restou absolvido pelo Tribunal do Júri, em 05/11/2012, o que torna prejudicada a impetração quanto a ele, por isso a análise dos fundamentos da prisão cautelar e de sua confirmação na sentença de pronúncia deve ater-se à situação processual dos corréus beneficiados com a extensão dos efeitos da cautelar deferida. HC 112649 O Juiz, ao receber a denúncia, determinou, em 16/07/2010, a prisão preventiva, verbis: “(...) 13 – Passo a analisar agora, separadamente, o pedido de prisão preventiva representado pela Autoridade Policial em seu relatório, bem como, formulado pelo Ministério Público em sua peça acusatória. Nos termos dos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal em vigor temos que a prisão preventiva subordina-se a pressupostos, que são dois, e a condições, que são quatro, onde uma destas, ao menos uma, deve coexistir com aqueles dois. Os pressupostos são ‘prova da existência do crime’ ou materialidade delitiva e ‘indícios suficientes de autoria’. In casu, a materialidade delitiva encontra-se bastante e suficientemente comprovada, mormente pelo Laudo de Perícia Tanatoscópica e Traumatológica constante dos autos. Quanto aos indícios de autoria delitiva, inegável que os mesmos encontram-se claramente delineados nas transcrições das ligações telefônicas carreadas nos autos, cautelosamente individualizadas no vasto relatório da Autoridade Policial. Analiso agora as condições ou circunstâncias, quais sejam: ‘garantia da ordem pública’; ‘garantia da ordem econômica’ ‘conveniência da instrução criminal’ ou ‘assegurar a aplicação da lei penal’. O conceito de ordem pública não está circunscrito ao de constituir fundamento necessário para se prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também engloba a ideia de acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão. Repousa, principalmente, na necessidade de ser mantida a tranquilidade pública e assegurar a noção de que o ordenamento jurídico há de ser respeitado para que possa reinar a segurança no meio social. HC 112649 A magnitude da lesão causada com o cometimento do crime de homicídio qualificado, com repercussões na ordem pública tais quais as refletidas nos presentes autos, são causas ensejadoras do decreto de prisão preventiva, nos termos do preceito que se amolda ao previsto no Código de Processo Penal. Segundo a Autoridade Policial, em seu relatório conclusivo, a Operação Guararapes II – Cadastrada pelo Serviço de Inteligência da Polícia Civil como ZONA AZUL, ‘’... gerou grande repercussão na comunidade, ocasionando um sentimento de segurança com a prisão de várias pessoas conhecidas na localidade de Prazeres em especial como infratores da lei’. Trata-se de homens violentos e que agiam na sua maioria armados intimidando os seus moradores, cabendo ao Judiciário determinar o recolhimento destes agentes que deixam claro nas suas conversas a vida que levam dedicada ao crime e ao terror imposto aos seus desafetos’. [grifei] CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL: O modus operandi do grupo de extermínio nestes autos demonstra a periculosidade dos acusados, pondo consequentemente em risco o afloramento da verdade real dos fatos perante a justiça. Desta feita, convém ao processo o encarceramento dos mesmos para que a instrução do feito possa fluir com total isenção de receio das testemunhas em terem suas integridades físicas violadas. ‘Trata-se de homens violentos e que agiam na sua maioria armados intimidando os seus moradores...’. Estamos diante de um crime de morte, praticado por integrantes de um estruturado grupo de extermínio, o que por si só já causa temor às testemunhas. A permanência dos acusados em liberdade, poderá impor às testemunhas o império da chamada ‘lei do silêncio’, prejudicando toda a instrução processual. [grifei] Os Tribunais Superiores firmaram entendimento de que, nesses casos, faz-se necessária as suas custódias preventivas, HC 112649 conforme julgados abaixo colacionados. EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE. Prisão preventiva. Decreto suficientemente fundamentado, apoiado em elementos concretos, não em conjecturas. Há indicação da periculosidade do paciente, consubstanciada em intimidação à vítima, a respaldar a necessidade da medida excepcional para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Ordem denegada (STF, HC 97047, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 06/10/2009, Dje-204 DIVULG 2810/2009 PUBLI 29-10-2009 EMENT VOL-02380-02 PP00394) […] Assim, encontram-se cabalmente demonstrados nos autos os pontos reveladores da urgente necessidade de decretação da prisão preventiva, consubstanciados na garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Segundo o entendimento dos Ministros do STF, a prisão preventiva apenas se justifica se demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). […] Ademais, infere-se dos autos que os denunciados são integrantes de grupo de extermínio, altamente perigosos na comunidade. Tal prática é coibida pelo nosso ordenamento jurídico, pelo culto à violência, conforme julgados abaixo colacionados. […] Somado ao acima exposto, temos – individualmente - as seguintes considerações dos denunciados, de per si, nos termos HC 112649 do relatório conclusivo da Autoridade Policial: Alexandre Santana Leite (Gordo): é guarda municipal, suspeito de forte envolvimento com negociações de armas de fogo e tráfico de droga ilícita. Alexsandro Vieira Alves (Sandro): é suspeito da prática de homicídios, além de portar, guardar e negociar armas de fogo. Almir Ferreira dos Santos (Almir): é envolvido com a execução material do delito de homicídios, poeta e empresta sua arma de fogo a outros integrantes do grupo. Anderson Bartolomeu de Oliveira (Mago): apresente forte envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes, suspeito de haver executado vários homicídios comercializava armas de fogo, empresta armas a outros integrantes do grupo. André Franklin da silva Ribeiro (Bebeto ou Cocão): Tem relação com a execução de homicídios, comercialização e porte de armas de fogo, inclusive de uso restrito; tráfico de drogas. É irmão de Xande e Cinho detidos na Operação Guararapes. André Luiz Dias de Souza: é envolvido com tráfico de drogas, comércio ilegal de arma de fogo e munições e paradas outras que fazia, possivelmente assaltos. Claudemir Ribeiro Batista (Neguinho): é envolvido com assalto, tráfico ilícito de drogas, e adquire armas para outros integrantes do grupo. Edmário Terto de Andrade (Edmário da Castanha): é empresário do ramo de produtos naturais, suspeito de ser o mandante do homicídio investigado nestes autos, e negociar armas de fogo. HC 112649 Elias da Paz Alves: Trabalha como segurança, é responsável por aquisição de armas para o grupo; tem participação em homicídios. Elias Terte de Andrade (Castanha): tem ligações com Flávio Brás de Souza, executor material do delito de homicídio apurado nestes autos, ajudando-o financeiramente, sendo ainda envolvido com comércio ilegal de armas de fogo. Flávio Braz de Souza (Lobo Solitário ou Boca de Lata): é suspeito de praticar inúmeros homicídios em Jaboatão dos Guararapes onde é bastante temido, havendo notícia de que ameaçou a mãe da vítima falta destes autos. Flávio da Silva (Flávio): apresenta envolvimento com homicídios, tráfico de drogas, aquisição de arma de fogo para o grupo, além de comercialização ilícita de armas de fogo e munição. Geraldo Antonio dos Santos Filho (GG): guarda armamento (revólver e pistola) em sua residência, emprestando-o a integrantes do grupo para utilização na prática de homicídios. Heleno José do Nascimento Júnior (Júnior Negão): tem ligação com Mercinho do Cajá, por ser policial militar pratica extorsão a comerciantes da área em que atua, usando também da influência policial para liberar integrantes do grupo em blitz e abordagem policial. Fábio José da Silva (Fábio): é policial militar e faz uso da função para extorquir comerciantes da área em que atua, liberando integrantes do bando em blitz e abordagens policiais, suspeito de envolvimento com tráfico de entorpecentes na HC 112649 companhia de Mercinho. Joab de Lima Alves (JÓ): é executor material de vários homicídios em Jaboatão dos Guararapes. José Cícero de Araújo (Zé Leto): envolvido com o comércio ilícito de arma, tráfico de drogas, e é executor de homicídios. José Eurico dos Santos (Dé): suspeito de praticar homicídios, portar ilegalmente arma de fogo, ocupando posição de destaque no grupo. José Hamilton da Silva Júnior (Júnior do Pina): envolvido com tráfico ilícito de entorpecentes e negociação de arma de fogo. Júnior José de Oliveira (Ubá): tem ligação com o tráfico ilícito de entorpecentes. Alvo da Operação Guararapes estando no momento com mandado de prisão temporária. Luiz Henrique Bezerra da Silva (Playtime): suspeito de envolvimento com grupo de extermínio, além de ter condutas suspeitas de negociar com notas frias, no negócio que mantém com ferro velho, além do contrabando de whisky. Milton Macedo Magalhães de Oliveira Júnior (Topeira): envolvimento acentuado com a prática de delitos de homicídios, tráfico ilícito de entorpecente e negociação ilegal de arma de fogo. Oziel Henrique da Silva (Oziel do Cajá): envolvido com a prática de homicídios e porte ilegal de arma de fogo. Reginaldo Manoel Rufino (Nado): tem forte ligação com Flávio Braz de Souza; suspeito de negociar e portar arma de HC 112649 fogo, guardando armas no interior da residência. Tárcio Soares de Araújo: envolvido com a prática de homicídios e porte ilegal de arma de fogo. Tiago Silva (Tiago): envolvido com a quadrilha traficando entorpecente. Webson Joaquim da Silva (Eb, Pade ou Padre): participação ativo no grupo de execução de homicídios. Wellhington Joaquim da Silva (Leto): é irmão ede Ebson, Mercinho e Wilson, associando com os mesmos e com outros integrantes do bando. Wemerson Joaquim da Silva: é considerado um dos líderes do grupo, exercendo forte influência nos demais integrantes da quadrilha. Wilson Joaquim da Silva (Wilson do Cajá e Wilson do Lava-jato): é irmão de Mercinho, Eb e Leto, e suspeito de executar materialmente homicídios. Zenaldo Luiz da Silva (Lalo): este denunciado é suspeito de ter matado uma pessoa e os parentes da vítima estavam atrás de vingança. Está ameaçado de morte. Mantém contato com Elias, Zé do Cajá e Oziel. Jonas Alexandre da Silva (Barriga): conhecido como matador em Jaboatão dos Guararapes-PE. Renilton Oliveira da Silva (Borete): indícios de haver participado de homicídios com Flávio Brás de Souza. Viviane Ferreira de Oliveira (Viviane e Negona): transporta integrantes do bando para a prática de homicídios. HC 112649 Thiago da Silva Nerio Batista (Thiago Touro): tem vinculação com Dé e indícios de intensa atividade de tráfico de drogas e arma de fogo. Geimison Eduardo da Silva: participação com Flávio Braz em condutas delituosas. Revela grande intimidade com Borete, Sérgio Cascudo, Flávio Braz, João Bora e Bebeto. Jardel José da Silva: envolvimento com Flávio Brás de Souza na prática de homicídios e comércio ilegal de armas de fogo. Adriano Paulino dos Anjos (Zé Colméia): envolvimento com Júnior do Pina e Viviane em vários homicídios. […] Ato contínuo, visando garantir a ordem pública, a paz social, a harmonia das instituições e por conveniência da instrução criminal, associado à prova da materialidade e indícios de autoria do crime apurado nestes autos, com suporte nos artigos 311/312 do Código de Processo Penal, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA DOS DENUNCIADOS.” A prisão preventiva foi reafirmada na sentença de pronúncia. O acórdão impugnado, que entendeu hígidos os fundamentos da prisão preventiva, coaduna-se com o entendimento pacificado nesta Corte, no sentido de que a periculosidade in concreto do agente constitui base fática subsumível à hipótese legal de prisão preventiva para garantia da ordem pública. Deveras, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da HC 112649 organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar os seguintes precedentes: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 121 C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PACIENTE ASSOCIADO A MEMBRO DE EXTENOSA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (P.C.C.). PERICULOSIDADE IN CONCRETO. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA PROFERIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A utilização promíscua do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso sub judice, em que a prisão preventiva se fez sob fundamento hígido e o alegado excesso de prazo encontra-se superado ante a prolação de sentença de pronúncia. 2. A periculosidade in concreto do paciente pode exurgir do caso concreto, por isso que, in casu, emerge da sua associação a pessoa apontada como integrante de extensa organização criminosa (P.C.C.) na fase de planejamento do delito, legitimando a prisão preventiva como garantia da ordem pública – art. 312 do CPP. 3. O excesso de prazo é possível de superação como in casu, posto já proferida sentença de pronúncia. 4. O habeas corpus concedido em favor de corréu por motivos pessoais não aproveita o outro imputado, máxime quando o mesmo não impugna a validade da prisão preventiva, limitando-se a determinar novo julgamento pelo STJ, ante a ofensa ao princípio do Colegiado, e o outro afronta a custódia cautelar. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem DENEGADA.” [grifei]. (HC 98.290, Relator o HC 112649 Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” [grifei]. (104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11). HC 112649 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE FUGA DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DENEGADA 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação do Paciente em organização criminosa, notadamente o exercício de chefia, e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência, ademais, de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. Ordem denegada.” [grifei]. (HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. EXISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS NÃO IMPEDITIVAS DA PRISÃO CAUTELAR. 1.A decisão que decretou a prisão preventiva não é genérica. A atuação do paciente na organização criminosa está satisfatoriamente explicitada. 2.A custódia cautelar está concretamente fundamentada na circunstância de o paciente integrar organização criminosa habituada ao tráfico de entorpecentes, o que é suficiente à restrição excepcional da liberdade para garantia da ordem pública, considerada a real possibilidade de reiteração em HC 112649 crimes da espécie. Precedentes. 3.Condições pessoais [primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos] não impedem a decretação da prisão preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Precedentes. Ordem indeferida.” [grifei]. (HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10). A manifestação ministerial revela que “... a custódia cautelar dos agentes foi decretada com base em elementos de convicção não constantes destes autos, como interceptações telefônicas, relatórios policiais e outras provas colhidas ao longo da instrução criminal, o que impossibilita a correta apreciação sobre os fundamentos dos decretos de prisão em sede de habeas corpus”, de sorte que se há de prestigiar a decisão singular proferida por quem está próximo dos fatos. De mais a mais, ainda consoante o Ministério Público Federal, resta claro nos autos que os réus são acusados, entre outros delitos, de integrarem grupo de extermínio e, em casos análogos, esta Corte já se manifestou no sentido de que, ‘quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o ‘modus operandi’ do suposto crime e a garantia da ordem pública’ (HC 97.688/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ayres Brito, DJe de 27/11/2009). Vislumbro, outrossim, fundamentação idônea para a determinação da custódia por conveniência da instrução criminal na seguinte assertiva do juiz de primeiro grau: “Desta feita, convém ao processo o encarceramento dos mesmos para que a instrução do feito possa fluir com total isenção de receio das testemunhas em terem suas integridades físicas violadas. ‘Trata-se de homens violentos e que agiam na sua maioria HC 112649 armados intimidando os seus moradores...’. Estamos diante de um crime de morte, praticado por integrantes de um estruturado grupo de extermínio, o que por si só já causa temor às testemunhas. A permanência dos acusados em liberdade, poderá impor às testemunhas o império da chamada ‘lei do silêncio’, prejudicando toda a instrução processual.” [grifei] E nem se argumente que os pacientes foram pronunciados e, por essa razão, restaria elidida a necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. É cediço que o procedimento do júri é dividido em duas partes, o iudicium accusationis e o iudiciu causae, por isso cabe afirmar que as testemunhas arroladas para inquirição na segunda fase – iudicium causae – estão, sim, sujeitas a intimidações. Ex positis, voto no sentido da extinção habeas copus, por ser substitutivo de recurso ordinário, e casso os efeitos da liminar estendidos aos corréus. É como voto.