text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, § 4º, IV, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi condenada a 3 (três) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do CP), por ter subtraído uma lata de azeite de oliva, dois bolos e três discos de uma máquina Makita de três estabelecimentos comerciais distintos. b) Ademais, trata-se de condenada reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. HC 122547 c) Destarte, o reconhecimento da atipicidade da conduta da recorrente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. d) A fundamentação contida no acórdão do Superior Tribunal de Justiça – consistente na reiteração delitiva e no concurso de agentes – não pode ser tida como inovação, porquanto visa demonstrar a acentuada reprovabilidade do comportamento da paciente e a significativa ofensividade social de sua conduta, que, segundo o entendimento pacificado nesta Corte, constituem vetores do princípio da insignificância. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita e concessão da ordem de ofício para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou alternativas, a critério do juízo da execução. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, mas em deferir a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de ANA LÚCIA APARECIDA SOUZA DA SILVA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. (1) ORDEM SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) BENS RECUPERADOS. PACIENTE REINCIDENTE E FATO PERPETRADO EM CONTEXTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. No contexto de racionalização do emprego do habeas corpus, não é viável a sua utilização como sucedâneo de recurso especial. 2. Consoante entendimento jurisprudencial, o ‘princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do HC 122547 comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.’ (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004) 3. No caso, foram subtraídos, em contexto de continuidade de delitiva, vitimando três diversos estabelecimento comerciais, uma lata de azeite, dois bolos e três discos de máquina Makita, tendo sido a res recuperada, sem prejuízo material para as vítimas. Conquanto a reincidência, na compreensão desta Ministra, não corporifique fundamento hábil a afastar o caráter bagatelar do comportamento, nem mesmo a circunstância de o furto ser qualificado pelo concurso de agentes (HC 272.921/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 10/12/2013), somando-se a tudo o fato de as três subtrações terem se operado em situação de continuidade delitiva, não há falar em atipicidade material da conduta. 4. Habeas Corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, por ter, em tese, “praticado três furtos seguidos, em continuidade delitiva, nos moldes do artigo 71 do Código Penal, todos em estabelecimentos comerciais diferentes, subtraindo, ao total, 01 (uma) lata de azeite, 02 (dois) bolos e 03 (três) discos de máquina Makita, que perfazem um total aproximado de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais)”. Narra a denúncia que: “A Polícia Militar foi acionada pela vítima Guilherme Araújo da Silva, que relatou ter visto os autores adentrando a padaria na qual trabalha e furtando uma lata de azeite. Após este fato, a vítima continuou seguindo os autores, quando percebeu que os mesmos adentraram outra padaria e furtaram dois bolos. HC 122547 Após a abordagem policial foi ainda encontrado com os autores três discos de uma máquina Makita, posteriormente identificados como de propriedade de uma loja de materiais de construção próxima ao local dos fatos. (….).” Concluída a instrução criminal, a paciente – presa em flagrante delito em 1º.07.10 – foi condenada a 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do CP). A defesa apelou e o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 3 (três) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, vedando-lhe, contudo, o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, a aplicabilidade, in casu, do princípio da insignificância. O writ não foi conhecido. Nesta impetração, a defesa reitera a tese de aplicabilidade do princípio da insignificância no caso sub examine, tendo em vista o pequeno valor da res furtiva. Alega, ainda, que a Corte Estadual deixou de aplicar o princípio da bagatela sob o único fundamento de que o valor do bem subtraído não é insignificante, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça refutou a aplicação do referido princípio também com respaldo no concurso de agentes e na continuidade delitiva, o que consubstanciaria reformatio in pejus. Requer, ao final, o deferimento da medida liminar a fim de suspender a execução da pena imposta ao paciente. No mérito, pleiteia a concessão da ordem a fim de absolver o paciente com fundamento no HC 122547 princípio da insignificância. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO (CP, ART. 155, § 4º, IV, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). BENS AVALIADO EM R$ 125,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, PRIMA FACIE, NÃO OBSTANTE O ÍNFIMO VALOR DA RES FURTIVA: RÉ REINCIDENTE E COM EXTENSA FICHA CRIMINAL CONSTANDO DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. AUSÊNCIA, PRIMA FACIE, DO FUMUS BONI IURIS. - Liminar indeferida.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. CONDENAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DO BEM. INAPLICABILIDADE. OUTROS ELEMENTOS A SEREM SOPESADOS. INEXPRESSIVIDADE PENAL DO FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDUTA PRATICADA QUE NÃO TÊM CONOTAÇÕES IRRELEVANTES NA ESFERA PENAL. PACIENTE PORTADORA DE MAUS ANTECEDENTES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 122547 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 122547 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 122547 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Existe, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte: “Habeas corpus. Furto de barras de chocolate. Res furtivae de pequeno valor. Mínimo grau de lesividade. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. HC 122547 Inaplicabilidade. Paciente reincidente específico em delitos contra o patrimônio, conforme certidão de antecedentes criminais. Ordem denegada. 1. Embora seja reduzida a expressividade financeira dos produtos subtraídos pelo paciente, não há como acatar a tese de irrelevância material da conduta por ele praticada, tendo em vista ser ele reincidente específico em delitos contra o patrimônio. Esses aspectos dão claras demonstrações de ser um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, 'o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário'. (HC nº 96.202/RS, DJe de 28/5/20. 3. Ordem denegada.” (HC 101.998/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 22.03.11) “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelos pacientes com base no princípio da insignificância. 2. O fato insignificante (ou irrelevante penal) é excluído de tipicidade penal, podendo, por óbvio, ser objeto de tratamento mais adequado em outras áreas do Direito, como ilícito civil ou falta administrativa. 3. Não considero apenas e tão-somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º). 4. Habeas corpus denegado.” (HC 104.401/MA, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.011) HC 122547 A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. Em que pese haver entendimento de que somente devem ser considerados critérios objetivos para o reconhecimento dessa causa supralegal de extinção da tipicidade, a prudência recomenda que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, a fim de evitar que a impunidade o estimule a continuar trilhando a senda criminosa. In casu, a paciente foi condenada a 3 (três) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do CP), por ter furtado uma lata de azeito de oliva, dois bolos e três discos de uma máquina Makita de três estabelecimentos comerciais distintos. Destarte, tenho como inaplicável o princípio da insignificância. O valor da res furtiva, de fato, não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. A conduta do recorrente, como narrada na denúncia não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor afetação social. Igualmente não me parece admissível considerar que o valor total dos bens subtraídos – R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais) – seja de ínfimo valor, ou de valor insignificante, quando, à época dos fatos – julho de 2010 – esse valor representava, aproximadamente ¼ (um quarto) do salário mínimo então vigente, consoante destacou a Corte Estadual, verbis: “(...) Lado outro, no presente caso, tenho não haver que se falar HC 122547 em aplicação do referido instituto, uma vez que os bens subtraídos das vítimas foram avaliados em R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais), conforme Laudo Pericial de Avaliação de fl. 50, valor este que não pode ser considerado irrisório, impossibilitando, assim, o eventual reconhecimento da tese da defesa de se tratar de furto insignificante, vale dizer, deixando de preencher o último requisito supracitado relativo à ‘inexpressividade da lesão jurídica provocada’. Vale registrar que o salário mínimo vigente à época dos fatos era de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), o que demonstra a impossibilidade de aplicação do referido instituto ao presente caso, uma vez que adoto o percentual de 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos para o reconhecimento da atipicidade da conduta pela aplicação do referido princípio. (…)” - Sem grifos no original. Destarte, tenho como inaplicável o princípio da insignificância. O valor da res furtiva, de fato, não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. O reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. Acrescente-se, ainda, que a fundamentação contida no acórdão do Superior Tribunal de Justiça – consistente na reiteração delitiva e no concurso de agentes – não pode ser tida como inovação, porquanto visa demonstrar a acentuada reprovabilidade do comportamento da paciente e a significativa ofensividade social de sua conduta, que, segundo o entendimento pacificado nesta Corte, constituem vetores do princípio da HC 122547 insignificância. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou alternativas, a critério do juízo da execução. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.547 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Em jogo está a liberdade de ir e vir, e a paciente acabou sendo enquadrada no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal. Nem mesmo de furto dito privilegiado se trata – § 2º do citado artigo . Indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.547 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ANA LÚCIA APARECIDA SOUZA DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, mas deferiu a ordem, de ofício, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO, RAZÃO PELA QUAL SOMENTE CABE AO SUPREMO CONHECER DE PEDIDO DE HABEAS CORPUS EM QUE SE ATRIBUA A COAÇÃO A TRIBUNAL SUPERIOR, NÃO SE REVELANDO ADMISSÍVEL, A PRETEXTO DE DAR EFETIVIDADE À VIA DE HABEAS CORPUS PREVISTA NO ARTIGO 5º, INCISO LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESCUMPRIR A REGRA DE COMPETÊNCIA DEFINIDA NO ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA “I”, DA MESMA CARTA, SOB PENA DE ESTABELECER ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS. HABEAS CORPUS EXTINTO. 1. A prisão em flagrante pode ser convertida em prisão preventiva quando fundamentada. 2. A fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 3. In casu, o juiz singular converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, com fundamento na fundada probabilidade reincidência, HC 122409 destacando, inclusive, que o paciente é “pessoa radicada na vida criminosa”. 4. “A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 5. A negativa de autoria do delito não é aferível na via do writ, cuja análise se encontra reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem espaço garantido. Precedentes: HC 114.889-AgR, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 24.09.13; HC 114.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 17.09.13. 6. In casu, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06, por manter em depósito, para fins de revenda, aproximadamente, 5 (cinco) gramas de crack e 557 (quinhentos e cinquenta e sete) gramas de maconha. 7. A impetração de habeas corpus nesta Corte, quando for coator tribunal superior, não prescinde o prévio esgotamento de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Constituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do HC 122409 Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ANDERSON CLAITON DA SILVA, contra ato do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o writ lá impetrado. Transcrevo a ementa da decisão monocrática, verbis: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691/STF. APLICABILIDADE. TERATOLOGIA CAPAZ DE JUSTIFICAR O ABRANDAMENTO DO ÓBICE. INEXISTÊNCIA. PRISÃO FUNDAMENTADA NA PROBABILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. Inicial indeferida liminarmente.” Colhe-se dos autos que o paciente – preso em flagrante delito no dia 15.04.14 – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06, por manter em depósito, para repassar a terceiros, aproximadamente, 5 (cinco) gramas de crack e 557 (quinhentos e cinquenta e sete) gramas de maconha. Narra a denúncia que: “(...) o indiciado ANDERSON adquiriu as drogas HC 122409 mencionadas, sendo que guardou a porção de ‘maconha’ em sua residência, para posterior venda a terceiros, e levou somente as porções de ‘crack’ consigo para o local supracitado, local conhecido como ponto de venda de drogas, para fins de tráfico. Assim, policiais civis, que estavam investigando tráfico de entorpecentes no bairro, avistaram o indiciado com atitude suspeita, uma vez que este, ao perceber a presença dos policiais, subitamente dispensou algo no quintal de uma casa. Ante tal circunstância, os policiais resolveram abordá-lo. Submetido o averiguado à revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Quanto ao objeto dispensado, o policial civil adentrou no imóvel onde o objeto fora dispensado e observou que se tratava de duas pedras médias de ‘crack’. Em diligência, os policiais civis dirigiram-se à casa do averiguado, onde localizaram um ‘tijolo de maconha’ embalado em um saco plástico, escondido na lateral do imóvel. Aos policiais o investigado admitiu a propriedade da droga. (...)”. A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja medida liminar foi indeferida. Impetrou, então, novo writ no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente. Nesta impetração, sustenta, em síntese, que o paciente não teria praticado o crime de tráfico de drogas, bem como que, ao contrário do que afirmou o juiz singular, o paciente não possuiria condenação anterior pelo crime de tráfico de entorpecentes, mas sim por uso de drogas para o consumo próprio. Ressalta, ainda, que o paciente possui residência fixa e ocupação HC 122409 lícita. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de que o paciente responda ao processo em liberdade. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DECISÃO DE RELATOR, DO STJ, QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. - Liminar indeferida.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do habeas corpus. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO STF. HABEAS CORPUS QUE SE INSURGE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. MATÉRIA NÃO APRECIADA POR ÓRGÃO COLEGIADO DO STJ. DECISÃO RECORRIDA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A AUTORIZAR A CONCESSÃO DE WRIT DE OFÍCIO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se o disposto no artigo 102, inciso I, alínea I, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” Como se depreende, quando for coator tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde o prévio esgotamento de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Constituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí por que, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus (Edcl) nº 85.858/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26.08.2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se este mesmo entendimento por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 85.558(AgR)/MS, de que foi relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que HC 122409 “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no Habeas Corpus nº 89.834 (AgR), relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. HC 122409 Deveras, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como portavoz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o habeas corpus lá impetrado. Destaco, contudo, a existência de previsão legal de recurso contra a decisão deste jaez e, por isso, a utilização de recurso ordinário em habeas corpus como substitutivo de agravo regimental é algo que se apresenta como teratológico. Ademais, as alegações suscitas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. Acrescente-se, ainda, que inexiste excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. Isto porque o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, QUADRILHA E PORTE ILEGAL DE ARMA HC 122409 DE FOGO. PERICULOSIDADE DO AGENTE, AMEAÇA A TESTEMUNHA E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA: IDONEIDADE DE FUNDAMENTOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A garantia da ordem pública visa evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 3. Ordem denegada.” - Sem grifos no original. (HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13). “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da participação da Paciente em organização criminosa, da possibilidade de reiteração delituosa e da fuga do distrito da culpa, situação que perdura até a presente data. Precedentes. 2. Ordem denegada” Sem grifos no original. (HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen HC 122409 Lúcia, DJ de 27.05.11) In casu, o paciente – preso em flagrante delito no dia 15.04.14 – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06, por manter em depósito, para fins de revenda, aproximadamente, 5 (cinco) gramas de crack e 557 (quinhentos e cinquenta e sete) gramas de maconha. O juiz singular converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, com fundamento na fundada probabilidade reincidência, destacando, inclusive, que o paciente é “pessoa radicada na vida criminosa”. Transcrevo o seguinte trecho da decisão, verbis: “(...) Diante disso, e considerando que as medidas cautelares previstas pela Lei nº 12.403/2011 devem adequar-se, sobretudo, à ‘gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições do indiciado ou acusado’ (artigo 282, II), forçoso se faz concluir que, à exceção da preventiva, nenhuma delas se mostra suficiente para garantir a ordem pública. Com efeito, a eficácia das cautelares, por importarem em diminuta fiscalização estatal sobre a rotina do acusado durante o trâmite do processo, tem como pressuposto o merecimento da confiança do juízo. Tal merecimento não se vislumbra no caso dos autos, pois a leitura do DVC do réu constante dos autos (fls. 10/12) é forte indicativo de que o indiciado é pessoa radicada na vida criminosa, por ostentar outras condenações pelo delito de traficância ilegal de drogas, podendo eventualmente até vir a ser reconhecido reincidente. Diante desse quadro, ao revés do alegado pela defesa no pedido de liberdade provisória (apenso, aqui também apreciado), a segregação cautelar do indiciado é medida de rigor para a manutenção da ordem pública, pois é razoável presumir que, solto, voltará ele a traficar. Sendo assim, CONVERTO a prisão em flagrante do investigado Anderson Claiton da Silva EM PRISÃO PREVENTIVA e, por consequência, INDEFIRO o pedido de HC 122409 liberdade provisória formulado.” Ademais, verifica-se que “a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). Por outro lado, eventual acolhimento da tese de negativa de autoria demanda o revolvimento do conjunto fático probatório, insuscetível na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A negativa de autoria do delito não é aferível na via do writ, cuja análise se encontra reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem espaço garantido. 2. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses HC 122409 sujeitas à jurisdição desta Corte. 3. A concessão, ex officio, da ordem não se justifica in casu porquanto inexiste error in procedendo. 4. Agravo regimental desprovido, destacando-se que esse writ é reiteração de outro no qual veiculou-se pleito de trancamento por ausência de justa causa” - Sem grifos no original. (HC 114.889-AgR, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 24.09.13) “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBLIDADE DE EXAME NA VIA DO HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. QUESTÃO SUPERADA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. MESMOS FUNDAMENTOS. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no entendimento de que habeas corpus não é meio hábil para reexame de fatos e das provas, a fim de verificar a negativa de autoria. 2. A alegação de excesso de prazo na conclusão da instrução criminal está superada pela superveniência da sentença penal condenatória. 3. Segundo a jurisprudência do STF, não há perda de objeto quando a sentença condenatória superveniente mantém a custódia cautelar pelos mesmos fundamentos do decreto prisional originário. 4. As circunstâncias concretas da prática do crime (modus operandi) e a fuga do acusado durante boa parte da instrução criminal justificam a decretação e a manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem pública e salvaguarda da aplicação da lei penal. 5. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 114.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori HC 122409 Zavascki, DJe de 17.09.13) Ex positis, julgo extinto o habeas corpus. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.409 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Admito a impetração, já que se encontra o paciente com a liberdade cerceada. Num segundo passo, defiro a ordem, porque, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, aludiu o Juízo, no âmbito da capacidade intuitiva, a fortes indícios de que o paciente seria pessoa dedicada à vida criminosa. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.409 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ANDERSON CLAITON DA SILVA IMPTE.(S) : VALTER MOREIRA DA COSTA JUNIOR COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 293.738 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. MODALIDADE DESVIO. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONCEITO. 1. O peculato desvio caracteriza-se na hipótese em que terceiro recebe armas emprestadas pelo juiz, depositário fiel dos instrumentos do crime, acautelados ao magistrado para fins penais, enquadrando-se no conceito de funcionário público. 2. In casu, Juiz Federal detinha em seu poder duas pistolas apreendidas no curso de processo-crime em tramitação perante a Vara da qual era titular. Ao entregar os armamentos a policial federal desviou bem de que tinha posse em razão da função em proveito deste, emprestando-lhe finalidade diversa da pretendida ao assumir a função de depositário fiel. 3. O artigo 312 do Código Penal dispõe: “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa”. 4. É cediço que “o verbo núcleo desviar tem o significado, nesse dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento, ou, em outros termos no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem. Nessa figura não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato.” (BITTENCOURT, Cezar. Tratado de direito penal. v. 5. Saraiva, São RHC 103559 Paulo: 2013, 7ª Ed. p. 47). 3. É possível a atribuição do conceito de funcionário público contida no artigo 327 do Código Penal a Juiz Federal. É que a função jurisdicional é função pública, pois consiste atividade privativa do Estado-Juiz, sistematizada pela Constituição e normas processuais respectivas. Consequentemente, aquele que atua na prestação jurisdicional ou a pretexto de exercê-la é funcionário público para fins penais. Precedente: (RHC 110.432, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012). 4. A via estreita do Habeas Corpus não se preza à discussão acerca da valoração da prova produzida em ação penal. É que, nos termos da Constituição esta ação se destina a afastar restrição à liberdade de locomoção por ilegalidade ou por abuso de poder. 5. Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, tendo por objeto Acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o writ impetrado com a pretensão de reconhecimento da atipicidade do crime de peculato imputado ao paciente pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado: HABEAS CORPUS. PECULATO. EMPRÉSTIMO DE ARMAMENTO POR PARTE DE MAGISTRADO A POLICIAL FEDERAL. INSTRUMENTO QUE SE ENCONTRAVA ACAUTELADO NA SERVENTIA DA TITULARIDADE DE JUIZ FEDERAL. LEGÍTIMA DEFESA E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. INFORMAÇÕES DANDO CONTA DA TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE COTEJO APROFUNDADO DE PROVAS. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O delito inserto no art. 312 do CP, na modalidade desvio, é crime formal e consuma-se no momento em que é dada destinação diversa ao bem alheio, pouco importando a ocorrência de efetivo prejuízo patrimonial, pois a conduta malfere também o dever de fidelidade e a moralidade administrativa. 2. Não exsurgindo, à primeira vista, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, de ausência de indícios RHC 103559 de autoria ou de prova da materialidade do delito e ainda de atipicidade da conduta, é inviável anular a decisão condenatória, pela via do habeas corpus, remédio jurídico de emprego limitado, e que não se presta à valoração aprofundada e à discussão dilatada das provas. 3. Ordem denegada. (HC 104764/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 14/12/2009) Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão e 48 dias-multa pela prática do crime de peculato, previsto no artigo 312, caput, do Código de Penal (folha 03). Colhe-se da denúncia ter o Juiz Federal João Carlos da Rocha Mattos emprestado ao paciente armas de fogo apreendidas em ações penais em trâmite na Justiça Federal, imputando-lhe a prática do tipo contido no artigo 312, caput, do Código Penal (Peculato), na medida em que o Juiz Federal desviou bens móveis de que tinha posse em razão do cargo em proveito do paciente. O impetrante sustenta a impossibilidade de condenação por peculato em razão da conduta do paciente ter se limitado a agir no estrito cumprimento do dever legal ou em legítima defesa. Sustenta ter sido chamado, na qualidade de policial federal, a comparecer na residência do Juiz Federal João Carlos da Rocha Mattos em razão de violenta discussão deste com sua esposa para que retirasse as armas que estavam em posse do magistrado. Ademais, sublinhou não haver impedimento legal no tempo dos fatos para o acautelamento pessoal pelo Juiz Federal das armas apreendidas em processo crime. Requer, ao final, seja dado provimento ao Recurso para declarar a atipicidade da conduta de modo a anular a condenação pelo crime de Peculato. Em sede de contrarrazões (folha 409/419), manifestou-se pelo desprovimento do Recurso. Afirmou a possibilidade de prática de peculato por magistrado, já que o desempenho da atividade jurisdicional ajusta-se ao conceito de funcionário público para fins penais. Apontou a presença do dolo específico, na medida em que o Acórdão condenatório RHC 103559 individualizou e concluiu pela presença do elemento subjetivo na conduta do recorrente. Advertiu ao caráter formal do crime de Peculato, notadamente na modalidade desvio, no que não se exige a demonstração de vantagem econômica pelo agente ou terceiro. Disse da inadequação da via eleita, na medida em que o Habeas Corpus não se presta a discutir o poder persuasivo das provas colhidas em instrução penal. Aduziu não se tratar de peculato uso, ante a destinação diversa dada ao bem ora em posse do magistrado em razão de sua função. Rechaçou a alegação de excludente de antijuridicidade. O Ministério Público Federal, à folha 438/447 opinou pelo conhecimento e desprovimento do Recurso. À folha 482, a Juíza de Direito Sueli Zerail de Oliveira Armani, titular da 2ª Vara de Execuções Criminais da Comarca de Taubaté informa não haver extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cabível e tempestivo, conheço do recurso, presentes que se mostram os demais pressupostos de admissibilidade. O que se pretende neste writ é o reconhecimento da ilegalidade do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu Habeas Corpus impetrado contra Acórdão do Tribunal Federal Regional da 3ª Região que condenou o impetrante pelo crime de Peculato. Alega o recorrente a atipicidade da conduta, ante a devolução do bem ao Poder Público, sendo irrelevante para o direito penal o peculato de uso. Disse atuar no estrito cumprimento do dever legal, já que cumpria ordem de magistrado federal e, ainda, agia em legítima defesa de terceiro pois o Juiz Federal, depositário fiel, tinha se desentendido com sua esposa. Não se vislumbra ilegalidade na condenação. A imputação descrita na denúncia é clara e individualizada quanto à conduta do paciente. O elemento subjetivo está descrito e provado pelas transcrições de conversas telefônicas, cuja quebra do sigilo foi autorizada pela Justiça, que demonstram o conhecimento do defendente acerca da origem das armas e sua vinculação à processos criminais em andamento. Confira-se (folha 145): (...) “Portanto, provas de que a pistola Carl Walther, modelo PPKS, calibre 7,65mm, número de série 314490, origem da Alemanha, teve seu destino alterado, ao caso da lei, encontrando-se em uso de César Herman, até que fosse devolvida ao processo presidido por João Carlos da Rocha RHC 103559 Mattos, existem suficientemente. Evidenciada, outrossim, a ciência do irregular desvio, por ambos os acusados, como se denota do diál9ogo interceptado, em que João Carlos da Rocha Mattos diz a Cézar Herman Rodriguez que ‘eu preciso devolver aquela pistola, aquela outra na Justiça porque ela é de um processo’, ao que César responde, identificando precisamente a arma, revelando pleno conhecimento de sua origem ‘eu sei qual é, é aquela 765’. Também a confirmar participação dolosa de César Herman, a devolução, juntamente com a arma, em secretaria, do termo de entrega expedido pela Polícia Federal em favor de Carlos Roberto de Almeida Pifai. O documento, que se encontrava em poder do corréu César, continha referencia expressa à vinculação da arma ao processo, não sendo cabível, portanto, alegação de ignorância dessa condição.” Não procede, tampouco, a alegação de que os magistrados não são funcionários públicos para efeitos penais. É plenamente possível a atribuição do conceito de funcionário público contida no artigo 327 do Código Penal a Juiz Federal. É que a função jurisdicional é função pública, pois consiste atividade privativa do Estado-Juiz, sistematizada pela Constituição e normas processuais respectivas. Logo, aquele que atua na prestação jurisdicional ou a pretexto de exercê-la é funcionário público para fins penais1. Vale ressaltar que esta Turma já considerou funcionário público para efeitos penais agente político ocupante de cargo em comissão2. Os demais elementos do tipo do artigo 312 do Código Penal estão presentes. Conforme exposto, o recorrente agiu dolosamente, sabendo se apoderar de bem que estava sob a cautela de Juiz Federal em razão de sua função. Como bem destacado pelo Ministério Público Federal, o corréu João Carlos da Rocha Mattos, então Juiz Federal, tomou para si encargo 1 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 7ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2013, v. 5 p. 188RHC 110432, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. RHC 103559 ilegítimo ao tornar-se depositário fiel da pistola objeto de apreensão nos autos de processo-crime em tramite na Vara em que atuava como titular. Após, agiu dolosamente para dar destinação diversa ao destino da arma, transferindo-a ilicitamente em proveito do paciente. Sobre o tema, transcrevo lição de Cezar Roberto Bitencourt3: “O verbo núcleo desviar tem o significado, nesse dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento, ou, em outros termos no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem. Nessa figura não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato.” Continua, acerca do dolo específico: “Poder-se-á discutir a natureza do proveito exigido para configurar esse crime, (...). Contrariamente, contudo, ao que se poderia exigir nos crimes patrimoniais, aqui, mesmo que implique, nesta figura, valor patrimonial, o proveito pode ser de qualquer natureza: patrimonial, moral, funcional etc. Nessa modalidade, o crime consuma-se com a efetivação do desvio, independentemente da real obtenção de proveito para si ou para outrem.” Não se trata, tampouco, de peculato uso, já que foi dada destinação diversa e ilegal da pretendida ao bem em posse da Justiça Federal. A apreensão de instrumentos de processo crime serve para instruir ação penal. Ao tomar a posse do bem e dar-lhe destinação outra que não 3 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 7ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2013, v. 5 p. 47/48 RHC 103559 aquela prevista no Código de Processo Penal, especialmente nos artigos, 124, 175 e 187, § 2º, VII, age ilegalmente o defendente. Por fim, a alegação de excludente de ilicitude não merece prosperar. É que a conduta do acusado não foi dirigida à proteção de bem jurídico ou lastreada em disposição legal ou relação hierárquica legítima, não se estando diante de legítima defesa ou estrito cumprimento do dever legal. Ainda que assim não fosse, a via estreita do Habeas Corpus não se preza à discussão acerca da valoração da prova produzida em ação penal. É que, nos termos da Constituição esta ação se destina a afastar restrição à liberdade de locomoção por ilegalidade ou por abuso de poder. Na hipótese, não se verifica abuso de poder ou ilegalidade, apenas a desconformidade da parte com a diretiva adotada pelo Colegiado a quo, razão pela qual, por si só, não enseja a concessão da ordem. Isso posto, nego provimento ao recurso. É como voto.


text: RIBEIRO E EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DENEGATÓRIA DE LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. 1. A superveniência de “decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria” (HC 104.813, Rel. Min. Rosa Weber). Precedentes. 2. Habeas Corpus prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar prejudicada a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: A paciente e mais trinta e nove pessoas foram denunciadas pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 (tráfico de drogas) e 35 (associação para esse fim), com as majorantes do artigo 40, incisos IV (praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva) e VI (envolvimento de criança), da Lei nº 11.343, de 2006. O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Pedro da Aldeia/RJ, em 10 de janeiro de 2012, determinou a prisão preventiva de todos os acusados, para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Assentou a necessidade de preservação da vida das testemunhas, que declararam em sede policial que temiam serem mortas, algumas das quais expressaram desejo de se incluírem em programa especial de proteção. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro indeferiu o pleito de revogação da segregação cautelar no habeas corpus formalizado. Anotou não haver ocorrido alteração do quadro fático. Entendeu que a prova indiciária não teria sido refutada pela documentação apresentada pela defesa. Destacou HC 116646 a grande repercussão do caso, o envolvimento de policiais no tráfico de entorpecentes e a participação de elevado número de pessoas. O ministro Jorge Mussi, relator, não acolheu o pedido de liminar no habeas impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Assinalou a natureza satisfativa da providência, que demandaria análise mais detida. O impetrante articula, inicialmente, com a demora no julgamento do mérito do habeas formalizado no Superior Tribunal de Justiça. Afirma encontrar-se o processo concluso para pronunciamento de mérito há mais de cento e oitenta dias. Sustenta ser o caso de afastamento do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Diz haver sido baseada em interpretação equivocada das escutas telefônicas a alegação de que a paciente transportava drogas para as cidades da Região dos Lagos. Salienta não ter ocorrido prisão em flagrante, nem apreensão de qualquer substância entorpecente em poder da paciente. Assevera inexistir qualquer comprovação de envolvimento com o tráfico, ressaltando nunca haver sido intimada para dar a versão dela sobre os fatos em sede policial. Destaca as condições pessoais favoráveis – primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa no distrito da culpa. Noticia o caso do corréu Djalma Beltrami, primeiro denunciado, que estaria na mesma situação da paciente e teria sido beneficiado com a revogação da custódia. Frisa a inidoneidade da gravidade abstrata do delito para embasar a prisão preventiva. Aponta o tratamento desigual entre os réus, informando que os seis policiais e o comandante da Polícia Militar acusados de receber propina estão soltos, enquanto a paciente continua presa. Aduz haver Vossa Excelência deferido, liminarmente, a liberdade provisória em favor dos corréus Leonardo Januário da Silva e Jaqueline Viviani. Requer o implemento de medida acauteladora, reconhecendo-se o direito de a paciente aguardar solta o julgamento deste habeas. No mérito, busca a revogação da preventiva, com ou sem a aplicação de medidas acautelatórias HC 116646 diversas da privação da liberdade. Indeferi a liminar por ser a impetração a via inadequada. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do habeas e, sucessivamente, pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 20 de março de 2014, revelou que, no dia 5 de março de 2013, a Quinta Turma não conheceu do pedido formalizado no Habeas Corpus nº 239.501/TO. O acórdão transitou em julgado em 11 de abril de 2013. Lancei visto no processo em 28 de junho de 2014, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 5 de agosto seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do HC 116646 alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida HC 116646 até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos HC 116646 Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. Ao indeferir a medida acauteladora, assentei: 2. O habeas está dirigido contra o indeferimento de liminar em idêntica medida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. O Juízo, ao implementar a custódia, fez ver: Foram 07 (sete) meses de intensas diligências policiais e interceptação de terminais telefônicos, que culminaram com a descoberta da existência de diversas modalidades de ilícitos[...] descobriu-se uma verdadeira rede de negociação de armas e drogas entre chefes de favelas localizadas em São Gonçalo e no Rio de Janeiro. [...] Glauce Costa Monteiro, vulgo “Tia”, seria a responsável pela compra de drogas nas Favelas do Jacarezinho, Mandela, Manguinhos e Parque União para revenda e distribuição na Região dos Lagos, mais especificamente em São Pedro da Aldeia e Búzios, sendo que em algumas transações contaria com o apoio de seu HC 116646 namorado, Cosme Juarez Silva Morais. Possui anotação por homicídio. Flagrada em 01/11/2011 fazendo menção a transporte de drogas. [...] Viu-se que há indícios de que os denunciados sejam integrantes de uma grande organização criminosa que negociaria vultosas quantidades de drogas, armas e, em alguns casos, seriam os responsáveis diretos ou mandantes de crimes de homicídio. Os domínios dos denunciados parecem transcender a cidade onde se encontravam localizados durante as interceptações e muitos deles costumam se movimentar entre favelas de diversos lugares. Os denunciados Glauce e Cosme estariam atuando em nome do traficante “Gaguinho” no transporte de drogas para esta cidade e outras integrantes da Região dos Lagos. [...] As testemunhas arroladas pelo Ministério Público Vagner Rosa Guimarães, Daniele Rosa Guimarães, [...], declararam em sede policial que tinham medo de morrer e algumas desejaram ser incluídas em programa oficial de proteção. [...] Sinceramente, prefiro a preservação da vida de testemunhas que vivem no ambiente pernicioso onde certamente continua o tráfico de drogas e a corrupção, a dar primazia ao direito de se responder o processo em liberdade, estabelecendo aqui a ponderação de interesses. HC 116646 Está-se diante de quadro a exigir pronunciamento definitivo do Colegiado, porquanto este vem observando, de regra – inclusive contra o meu voto isolado –, o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. 3. Indefiro a liminar. 4. O curso deste habeas não prejudica o de nº 239.501, formalizado no Superior Tribunal de Justiça. Remetam cópia desta decisão, com as homenagens merecidas, ao relator, ministro Jorge Mussi. 5. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República 6. Publiquem. O habeas não revela situação a ensejar a apreciação como sucedâneo recursal, nem a concessão da ordem de ofício. Inexiste manifesta violação a direito subjetivo, porquanto a decisão que implicou a determinação da custódia preventiva e as que a sucederam estão fundamentadas e demonstram, de forma concreta e consistente, a necessidade da prisão. Declaro extinto o processo sem exame da matéria de fundo. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 116.646 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu julgo extinto, por prejuízo da impetração. **************** PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 116.646 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO PACTE.(S) : GLAUCE COSTA MONTEIRO IMPTE.(S) : LEONARDO AUGUSTO IRACEMA RIBEIRO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria ordem de habeas corpus, Roberto Barroso, redator Marco Aurélio, Presidente de votos, a Turma julgou prejudicada a nos termos do voto do Senhor Ministro do acórdão, vencido o Senhor Ministro e Relator. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Se as circunstâncias concretas da prática do crime ou outros elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa, não tem lugar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 4. Inviável na via estreita do habeas corpus o exame minucioso dos HC 121453 fatos e provas da causa. Precedentes. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, sem julgamento da matéria de fundo, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por Igor Luiz Batista de Carvalho em favor de Alexander Machado de Oliveira e Fábio Luiz Marau Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que negado provimento ao agravo regimental no HC 279.793/RJ. Os pacientes, presos em flagrante em 27.7.2007, foram condenados pelo Juízo de Direito da 23ª Vara Criminal da Comarca do Rio de JaneiroRJ às penas de 05 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), de 03 (três) anos de reclusão pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e de 04 (quatro) anos de reclusão pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei 10.826/2003). Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro absolveu os pacientes da imputação da prática do crime de associação para o tráfico de drogas e, ainda, reconheceu a inexistência de crime autônomo de porte de arma de fogo, desclassificando-o para a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006. Condenação reajustada, então, somente pelo crime de tráfico de drogas, a Corte, ao afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, manteve a pena-base no mínimo legal, acrescida da referida causa de aumento de pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto. Contra esse acórdão, a Defesa impetrou o indigitado HC 279.793/RJ HC 121453 ao Superior Tribunal de Justiça, que foi indeferido liminarmente pela Ministra Regina Helena Costa. Submetida a questão ao Colegiado, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental. No presente habeas corpus, a Defesa reafirma a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para tanto, articula que os pacientes não se dedicam a atividades criminosas, como assentado no acórdão do Tribunal de Justiça Estadual, além de serem primários e portadores de bons antecedentes. Requer a concessão da ordem para que seja aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 22.4.2014, indeferi o pedido de liminar. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra da SubprocuradoraGeral da República Cláudia Sampaio Marques, pelo não conhecimento do writ ou, sucessivamente, pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, e, em consequência, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contra ato apontado como coator, em que negado provimento ao agravo regimental no HC 279.793/RJ do STJ, prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (habeas corpus - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus , a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO CRIME DILIGÊNCIAS INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012). No mesmo sentido, encontram-se diversos precedentes da minha lavra, entre eles o seguinte: O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é,não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal HC 121453 próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 104.045/RJ, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). Nesse contexto, a preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a , da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Ainda que assim não fosse, compreendo irreprocháveis os fundamentos versados no acórdão hostilizado atinentes à inexistência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Eis a ementa do ato dito coator: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO E AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE TENDENTE A POSSIBILITAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA HC 121453 APREENDIDA, ALÉM DE CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE, QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELOS AGRAVANTES, POLICIAIS MILITARES À ÉPOCA DOS FATOS. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A rejeição liminar encontra-se fundamentada na impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, após a alteração do entendimento acerca do cabimento do writ, adotada pela 1ª Turma do Pretório Excelso (HC´s ns. 109.956/PR e 104.045/RJ), bem como pela ausência de ilegalidade tendente a possibilitar a concessão da ordem de ofício. II - As Instâncias Ordinárias afastaram a causa especial de diminuição por entenderem que os ora Agravantes, Policiais Militares à época dos fatos, participavam do tráfico na localidade referida na denúncia, tendo o acórdão combatido, no ponto, confirmado a sentença por concluir que, frente a expressiva quantidade da droga apreendida (3.768 gramas de cloridrato de cocaína), além das circunstâncias da prisão em flagrante, os então Apelantes não se enquadrariam na figura do "traficante ocasional", é dizer, as provas constantes dos autos evidenciaram a dedicação às atividades criminosas. III - Em casos dessa natureza, esta Corte vem entendendo que, tendo o Tribunal de origem decidido pelo não reconhecimento da causa especial de diminuição, em decorrência da falta de qualquer dos requisitos elencados no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para se afastar tal conclusão seria imprescindível o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, o que não se compatibiliza com a via do habeas corpus. IV - Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da gravidade da conduta praticada, os Agravantes foram condenados à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, não restando atendidos os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal. HC 121453 V - Agravo Regimental improvido”. Colho excertos do voto condutor: “Com efeito, concluiu o Tribunal de origem que as ‘circunstâncias da prisão dos apelantes e a quantidade de entorpecente apreendido em seu poder - 3.768g de cloridrato de cocaína, distribuídos em quatro embalagens, e 1.610g de benzocaína - afastam a figura do traficante ocasional, que procurou o legislador beneficiar’ (e-STJ Fl. 29). Em casos dessa natureza, esta Corte vem entendendo que, tendo as Instâncias Ordinárias concluído, com base nas provas produzidas nos autos, pelo não reconhecimento da causa especial de diminuição, em decorrência da falta de qualquer dos requisitos elencados no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para se afastar tal conclusão seria imprescindível o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, o que não se compatibiliza com a via do habeas corpus”. Como se observa, o caso envolve o transporte pelos pacientes, então policiais militares, de 3.768g de cloridrato de cocaína, distribuídos em quatro embalagens, e de 1.610g de benzocaína – agente de refino para a cocaína –, circunstâncias indicativas, na percepção das instâncias anteriores, da efetiva dedicação dos pacientes ao tráfico de drogas. No édito condenatório, o magistrado singular asseverou “incabível a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos apenados estarem diretamente envolvidos em atividade criminosa, extraindo-se também dos autos que os acusados participavam do tráfico na localidade mencionada na denúncia”. Ao referendar a inaplicabilidade da causa de diminuição, o Tribunal de Justiça enfatizou que “as circunstâncias da prisão dos apelantes e da quantidade de entorpecente apreendido em seu poder (…) afastam a figura do traficante ocasional, que procurou o legislador beneficiar”. Sem dúvida a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Para verificar a sua adequação ao caso concreto, deve o juiz HC 121453 considerar todos os elementos constantes dos autos, de todo incabível a concessão do benefício quando o agente se dedica a atividades criminosas ou integra grupo destinado a esse fim, conforme exclusão expressa naquele mesmo dispositivo legal. Essa conclusão pode ser extraída de elementos probatórios, ainda que indiciários, vigorando no Direito Brasileiro o princípio da livre convicção fundamentada. A ampla e irrestrita avaliação das provas realizada pelas instâncias ordinárias constitui operação coibida no âmbito das Cortes Superiores, a quem compete, no exame da dosimetria das penas, o restrito controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias ordinárias. Os aspectos singulares constatados no cenário dos fatos delituosos conduzem à inequívoca presença de vetoriais negativas a delinear a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nessa linha, o Ministério Público Federal enfatizou que “a existência de circunstâncias que indicam ser o agente dedicado a atividades criminosas é justificativa suficiente para a negativa da redução de pena”. Portanto, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia do acórdão hostilizado. Ademais, a avaliação da indigitada insurgência, como bem pontuado no ato dito coator, demandaria exame minucioso dos fatos e provas da causa, inviável na via estreita do habeas corpus, segundo entendimento sedimentado na jurisprudência desta Corte: “A estreita via do habeas corpus não comporta o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos” (HC 111.412 AgR/TO, Rel. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.8.2013). Por derradeiro, fixada a pena em patamar superior a quatro anos de reclusão, não tem lugar a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme as regras gerais do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução de mérito. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.453 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Admito o habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional quando em jogo a liberdade de ir e vir, como se faz presente na espécie. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.453 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : ALEXANDER MACHADO DE OLIVEIRA PACTE.(S) : FÁBIO LUIZ MARAU SILVA IMPTE.(S) : IGOR LUIZ BATISTA DE CARVALHO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, sem julgamento da matéria de fundo, nos termos do voto da relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma