text: “HABEAS CORPUS” – DELITOS FALIMENTARES E CRIMES A ELES CONEXOS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO DA FALÊNCIA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL – INOCORRÊNCIA – AUTORIDADE JUDICIÁRIA INVESTIDA DE JURISDIÇÃO PENAL POR FORÇA DE NORMA ESTADUAL DOTADA DE ABSTRAÇÃO, GENERALIDADE E IMPESSOALIDADE – COMPETÊNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS PARA ORGANIZAREM SUA JUSTIÇA (CF, ART. 125, “CAPUT”) – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADA – PRECEDENTES – DOUTRINA – PEDIDO INDEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER GONÇALVES, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 117/120): “‘HABEAS CORPUS’. CRIMES FALIMENTARES E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR PARA JULGAMENTO DO CRIME DE QUADRILHA. IMPROCEDÊNCIA. CONEXÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. No Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual n.º 3.947/83 (‘validada’ pela Primeira Turma dessa Excelsa Corte, no julgamento do RHC nº 63.787/SP, DJ de 22.08.1986), firmou-se a competência do juízo universal da falência para o julgamento dos crimes falimentares e daqueles a estes conexos, HC 93730 como o delito de quadrilha, praticado pelo ora paciente. 2. Ainda que a formação de quadrilha não seja delito propriamente falimentar, é correto o seu julgamento pelo Juízo da Falência, uma vez que a sua prática ocorreu no mesmo contexto em que praticados os crimes falimentares. 3. Pela denegação da ordem. …................................................................................................... 1. Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido liminar, impetrado por Luiz Felipe Mesquita, em seu favor, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC nº 83.837/SP, assim ementado: ‘‘HABEAS CORPUS’ – CRIMES FALIMENTARES – DECRETO-LEI 7.661/1945 – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – CONEXÃO – LEI ESTADUAL PAULISTA QUE ATRIBUIU AO JUÍZO FALIMENTAR COMPETÊNCIA PARA JULGAR O CRIME DESSA NATUREZA – COMPETÊNCIA QUE SE ESTENDE PARA O JULGAMENTO DO CRIME COMUM, EM VIRTUDE DA CONEXÃO – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL AFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ORDEM DENEGADA. I. A Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo, que atribuiu ao Juízo Universal da Falência a competência para julgar crimes falimentares, sob a égide do Decreto-Lei 7.661/1945, foi considerada constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. II. Portanto, havendo conexão entre o crime comum e o falimentar, ainda que a prescrição venha a ser futuramente declarada em relação a este último, o Juízo Universal da Falência é competente para processá-lo e julgá-lo. III. Ordem denegada.’ (fl. 18) HC 93730 2. Consta dos autos que o paciente foi condenado a quatro anos e três meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos na Lei Falimentar, em seus arts. 186, VI e VII, 187 e 188, III e VIII, e pelo art. 288, ‘caput’, do Código Penal (fls. 50/94). Inconformado, o paciente apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a condenação quanto ao crime de formação de quadrilha e declarou extinta a punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva, quanto aos crimes falimentares (fls. 20/49). 3. Na seqüência, o paciente interpôs ‘habeas corpus’ ao Superior Tribunal de Justiça, alegando nulidade do acórdão do TJSP, que confirmou julgamento de Juízo Cível da Comarca de Guarulhos, ‘em afronta direta ao princípio do juiz natural’. A ordem, como visto, foi denegada, e é contra esta decisão que se insurge o presente ‘writ’. 4. O impetrante/paciente argumenta que não pode ser atribuída competência a Juízo cível para apreciação e julgamento de casos conexos com a falência. Sustenta que o ‘delito de formação de quadrilha do art. 288 do CP é crime independente, que se concretiza independentemente da realização de qualquer um outro que cada um de seus membros venham a realizar, como está cansada de afirmar esta CORTE SUPREMA para definir e caracterizar este peculiar tipo penal’ (fls. 03/04). 5. A liminar foi indeferida (fls. 101/102), e as informações solicitadas vieram aos autos às fls. 108/112. É o breve relatório. 6. Como visto, o paciente alega incompetência do Juízo de Falências para o julgamento do crime de quadrilha, cuja condenação foi mantida pela Corte Estadual. 7. O ‘writ’, contudo, não merece prosperar. 8. Como observado pela Eg. Corte Superior, no Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual n.º 3.947/83, firmou-se a competência do juízo universal da falência para o julgamento dos crimes falimentares e daqueles a estes conexos, como o delito de quadrilha, praticado pelo ora paciente. Assim, de acordo com o art. 15 da referida Lei, ‘as ações penais por crime falimentar e as que lhe são HC 93730 conexas passam para a competência do respectivo juízo universal da falência’. 9. Conforme leciona o Professor Fernando Capez, ‘Essa lei estadual constitui norma de organização judiciária, de simples divisão de competência, não ofendendo assim, a Constituição Federal. O Código Judiciário do Estado dispõe que a mesma competência firmada para a capital aplica-se no interior’. Nesse sentido, também, o entendimento dessa Excelsa Corte, que confirmou a validade da referida lei estadual, no julgamento do RHC nº 63.787/SP (Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 22.08.1986): ‘PROCESSO POR CRIME FALIMENTAR. ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA AO JUÍZO DA FALÊNCIA. MATÉRIA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ESTADUAL. A ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA AO JUÍZO DE FALÊNCIA PARA A AÇÃO PENAL POR CRIME FALIMENTAR, ACRESCENDO-LHE ESSA COMPETÊNCIA CRIMINAL EM RAZÃO DA MATÉRIA, É TÍPICA NORMA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA RESERVADA, PRIVATIVAMENTE, AO LEGISLADOR ESTADUAL (ART. 144, PARÁGRAFO 5º, SEM INVASÃO DA ÁREA DE COMPETÊNCIA FEDERAL PARA A EDIÇÃO DE NORMAS DE PROCESSO (ART. 8º, XVII, ‘B’). RECURSO DE ‘HABEAS CORPUS’ IMPROVIDO.’ 10. Dessa forma, uma vez que no momento da prolatação do ‘decisum’ condenatório não estava configurada a prescrição, pois o lapso temporal necessário para a configuração do instituto (no que tange aos crimes falimentares) foi ultrapassado somente entre a publicação da sentença e o julgamento da apelação, não há falar em incompetência do Juízo Cível para o julgamento do delito previsto no art. 288 do Código Penal. 11. Ainda que o delito de quadrilha não seja propriamente falimentar, é correto o seu julgamento pelo Juízo da Falência, uma vez que a sua prática ocorreu no mesmo contexto em que HC 93730 praticados os crimes falimentares. Nesse sentido, inclusive, foi a decisão do TJSP no HC nº 383.614-3/8, lá impetrado (fl. 32): ‘Ora, não há dúvida de que, no caso, há conexão entre o crime de formação de quadrilha e os crimes falimentares, porquanto tais infrações penais foram 'praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso' (art. 76, I, do CPP e 'a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração' (art. 76, III, do CPP)’ (sic). 12. Não havendo, portanto, nulidade alguma a ser reconhecida, opina a Procuradoria-Geral da República pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que, examinado o contexto em que se delineia o processo penal instaurado contra o ora paciente, verifico que restou plenamente observado, na espécie, o postulado constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). Como se sabe, o princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. Daí a advertência de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 19, item n. 7, 1993, Ed. Acadêmica/Apamagis, São Paulo) no sentido de que ao rol de postulados básicos deve acrescer-se “aquele do Juiz natural, contido no item nº LIII do art. 5º, que declara que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente'. É que autoridade competente só será aquela que a Constituição tiver previsto, explícita ou implicitamente, pois, se assim não fosse, a lei poderia burlar as garantias derivadas do princípio do Juiz independente e imparcial, criando outros órgãos para o processo e julgamento de determinadas infrações” (grifei). A essencialidade do princípio do juiz natural impõe ao Estado o dever de respeitar essa garantia básica que predetermina, em abstrato, os órgãos judiciários investidos de competência funcional para a apreciação dos litígios penais. HC 93730 Na realidade, o princípio do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. Vê-se, desse modo, que o postulado da naturalidade do juízo, ao qualificar-se como prerrogativa individual (“ex parte subjecti”), tem por destinatário específico o réu, erigindo-se, em consequência, como direito público subjetivo inteiramente oponível ao próprio Estado. Esse mesmo princípio, contudo, se analisado em perspectiva diversa, “ex parte principis”, atua como fator de inquestionável restrição ao poder de persecução penal, submetendo o Estado a múltiplas limitações inibitórias de suas prerrogativas institucionais. Isso significa que o postulado do juiz natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu (eficácia positiva da garantia constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma garantia constitucional). O princípio da naturalidade do juízo, portanto, encerrando uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos “ad hoc” ou de criar tribunais de exceção) e assegura, de outro, ao acusado o direito ao processo perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior (vedados, em consequência, os juízos “ex post facto”). É por essa razão que ADA PELLEGRINI GRINOVER – após destacar a importância histórica e político-jurídica do princípio do juiz natural – acentua, com apoio no magistério de JORGE FIGUEIREDO DIAS (“Direito Processual Penal”, vol. 1/322-323, 1974, Coimbra), que esse HC 93730 postulado constitucional acha-se tutelado por garantias irredutíveis que se desdobram, “na verdade, em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja” (“O Processo em Sua Unidade – II”, p. 39, item n. 6, 1984, Forense – grifei). O fato irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural –, é que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judicial competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, agora de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (grifei). A importância político-jurídica desse princípio essencial – que traduz uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of law” – foi acentuada pelo autorizado magistério de eminentes autores, tais como ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em sua unidade – II”, p. 3/4, 1984, Forense), GIUSEPPE SABATINI (“Principii Costituzionali del Processo Penale”, p. 93/131, 1976, Napoli), TAORMINA (“Giudice naturale e processo penale”, p. 16, 1972, Roma), JOSÉ CIRILO DE VARGAS (“Processo Penal e Direitos Fundamentais”, p. 223/232, 1992, Del Rey Editora), MARCELO FORTES BARBOSA (“Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988”, p. 80/81, 1993, Malheiros) e ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Constituição de 1988 e Processo”, p. 30/32, item n. 10, 1989, Saraiva). HC 93730 O exame dos presentes autos evidencia, tal como bem salientou a douta Procuradoria-Geral da República, que o ora paciente foi processado e julgado perante autoridade judiciária investida, segundo critério abstrato, geral e impessoal (Lei estadual nº 3.947/83, art. 15), de plena competência para tanto, razão pela qual não se verifica a ocorrência, no caso, de qualquer transgressão ao postulado constitucional da naturalidade do juízo. Com efeito, a sentença penal condenatória a que se refere a presente impetração foi proferida pelo mesmo juízo perante o qual tramitou o processo falimentar em cujo âmbito vislumbrou-se a prática dos fatos delituosos atribuídos ao ora paciente. Constata-se, desse modo, que restou inteiramente observada, na espécie, a regra de competência consubstanciada no art. 15 da Lei estadual nº 3.947/83, por força da qual “As ações por crime falimentar e as que lhes sejam conexas passam para a competência do respectivo juízo universal da falência” (grifei). Vale registrar, por oportuno, que a norma local em referência reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional, no ponto em que atribui ao juízo da falência competência para julgar as ações penais concernentes a delitos falimentares ou a crimes a eles conexos. É que assiste aos Estados-membros, quer sob a égide da Constituição de 1988 (art. 125, “caput”), quer na vigência da Carta Política anterior (art. 144, “caput”), competência para legislar sobre a organização de suas instituições judiciárias. E, como se sabe, “É da tradição do nosso direito que a competência em razão da matéria é definida pela lei de organização judiciária” (RTJ 156/797-800, 799, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei). Não foi por outro motivo que a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RHC 63.787/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER (RTJ 119/133), reconheceu a validade jurídica da norma de competência HC 93730 inscrita no art. 15 da Lei estadual nº 3.947/83, fazendo-o em acórdão que se acha assim ementado: “Processo por crime falimentar. Atribuição de competência ao Juízo da Falência. Matéria de organização judiciária. Competência legislativa estadual. A atribuição de competência ao juízo de falência para a ação penal por crime falimentar, acrescendo-lhe essa competência criminal em razão da matéria, é típica norma de organização judiciária reservada, privativamente, ao legislador estadual (art. 144, § 5º), sem invasão da área de competência federal para a edição de normas de processo (art. 8º, XVII, ‘b’). Recurso de ‘Habeas Corpus’ improvido.” (grifei) Cumpre ter presente, por relevante, que esse entendimento – reafirmado pela Segunda Turma desta Corte no julgamento do RE 108.422/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA (RTJ 126/1041) – tem sido observado pela jurisprudência dos Tribunais, notadamente por aquela emanada do E. Superior Tribunal de Justiça (HC 35.352/SP, Rel. Min. GILSON DIPP – HC 85.147/SP, Rel. Des. JANE SILVA, v.g.): “IV - Especificamente no Estado de São de Paulo, a Lei Estadual nº 3.947/83, em seu art. 15, determina que as ações por crime falimentar e as que lhe sejam conexas são da competência do respectivo Juízo Universal da Falência, tendo sido tal diploma legislativo declarado constitucional pelo c. Supremo Tribunal Federal, por se tratar de norma típica de organização judiciária, inserida, portanto, no âmbito da competência legislativa privativa dos Estados, a teor do art. 125, § 1º, da ‘Lex Fundamentalis’.” (HC 106.406/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei) Cabe observar, finalmente, que a diretriz jurisprudencial a que venho de aludir possui o beneplácito da doutrina (FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 560, 7ª ed., 2001, Saraiva; DAMÁSIO E. DE HC 93730 JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 365/366, 17ª ed., 2000, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 2/155, 4ª ed., 1999, Saraiva), cujo magistério, a propósito da matéria ora em exame, assinala (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Processo Penal”, p. 547, 4ª ed., 1995, Atlas): “No Estado de São Paulo, a Lei nº 3.947/83 modificou a atribuição de competência, confiando-a ao juiz da falência para apurar crimes falimentares. É pacífico o entendimento de que não se desrespeita com isso qualquer norma constitucional ou, mesmo, processual penal.” (grifei) Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 93.730 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : LUIZ FELIPE MESQUITA IMPTE.(S) : LUIZ FELIPE MESQUITA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO CONSTITUCIONAL. CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. REENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CONTROVÉRSIA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 14.12.2006. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 99-100), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Davi Peres Aguiar (fls. 105-11). O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que não há ofensa ao princípio da impessoalidade. Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 279/STF, alegando que não é necessário o reexame de provas. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 14.12.2006 (fl. 64). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 37, § 1º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF ( para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) . Nesse sentido, AI 790.801-AgR/PR, Relator Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 02.5.2012 e AI 855.692-AgR/MG, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 07.02.2013, verbis : ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PUBLICAÇÕES JORNALÍSTICAS. PROMOÇÃO PESSOAL. RESTITUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A Súmula 279/STF dispõe verbis : Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Presidente de Câmara Municipal. Publicações jornalísticas. Promoção pessoal. Princípios constitucionais ofendidos. Gastos efetuados. Restituição aos cofres públicos. Procedência do pedido. Sentença confirmada. Recurso a que se nega provimento. 5. Agravo regimental desprovido.’ Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput ).” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao reexame de provas, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 61): “(...) Tais dizeres põem em destaque uma suposta qualidade do então chefe do Executivo; qualidade esta que não ornaria o currículo de quem lhe antecedeu. Possível desabafo ou não, a subjacente promoção pessoal é evidente. É seu beneficiário direto o Administrador, o Chefe do Executivo, aquele que teve a vontade política de utilizar recursos públicos de forma responsável, ao contrário de muitos que, objetivando marcar sua administração com algo que a marque indelevelmente, buscam de todas as formas postergar o cumprimento de obrigações da Fazenda de modo a carregar ao máximo o orçamento do sucessor – que, em contrapartida, disporá de menos recursos para realização de obras que causem impacto na população eleitora.” O reenquadramento jurídico pretendido pelo agravante demandaria o reexame de provas, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Colho precedentes: “AÇÃO POPULAR. PROMOÇÃO PESSOAL DE AUTORIDADE (§ 1º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO). VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIXADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. Ação popular na qual se aponta promoção pessoal da autoridade (prefeito de Teresina-PI) mediante utilização de símbolo em forma da letra “H” e de slogan que menciona o sobrenome do prefeito (“Unidos seremos mais fortes”) na publicidade institucional do município. Impossibilidade de reavaliação da prova apreciada pelo acórdão recorrido, o qual concluiu pela existência de utilização da publicidade governamental para promoção pessoal do prefeito, em violação do § 1º do art. 37 da Constituição (Súmula 279/STF). Precedentes: RE 201.957; RE 217.025. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 281.012/PI, Relator para o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 12.6.2012). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre o desrespeito a dispositivo da Lei Básica Federal.” (RE 366.983-AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 24.3.2006). “Recurso extraordinário. Ação popular. Art. 37, § 1º, da Constituição Federal. - Para se chegar a conclusão contrária à que chegou o acórdão recorrido, seria preciso previamente reexaminar a prova documental produzida nos autos, inclusive os depoimentos em que se estribou o recurso extraordinário de José Antonio Caldini Crespo para demonstrar a falta de caracterização da promoção pessoal vedada pelo artigo 37, § 1º, da Constituição Federal. Para isso não é cabível o recurso extraordinário (súmula 279). Quanto ao recurso extraordinário da Prefeitura não tem ela interesse para recorrer por não ter sido sucumbente. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 201.957/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 06.8.1999). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: PENAL. PACIENTES CONDENADAS PELO DELITO DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. PRESCINDIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. COMPROVAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE ADQUIRIDO NUM ESTADO DA FEDERAÇÃO SERIA LEVADO PARA OUTRO. SUFICIÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. I – Não é possível conhecer da impetração no que concerne aos pedidos de fixação do regime inicial semiaberto e de substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, uma vez essa questão não foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua análise, per saltum, configuraria supressão de instância e, por conseguinte, extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – Para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num HC 115893 estado teria como destino outro estado da Federação. Precedentes. III – Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer, em parte, do habeas corpus e, na parte conhecida, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de MAGNÓLIA LIMA DE OLIVEIRA, ANDRÉA CRISTINA DO CARMO LIMA e JÉSSICA DE OLIVEIRA, contra decisão da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que deu provimento ao REsp 1.270.856/MS, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que as pacientes foram condenadas, em regime inicial fechado, às penas de 3 anos e 8 meses de reclusão (Magnólia), 4 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão (Andréa) e 2 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão (Jéssica), pela prática do delito de tráfico interestadual de drogas, previsto no art. 33, § 4º, combinado com o art. 40, V, da Lei 11.343/2006. As pacientes foram flagradas em um posto da Polícia Rodoviária Federal transportando diferentes quantidades de “maconha” em suas bagagens, enquanto viajavam em um ônibus que fazia a linha Ponta Porã/MS – Campo Grande/MS, e confessaram que a droga seria levada para o Rio de Janeiro/RJ. HC 115893 Inconformada com a sentença condenatória, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que deu parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau. Contra essa decisão o Ministério Público estadual interpôs recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que a Ministra Relatora deu provimento ao apelo extremo. É contra esse decisum que se insurge a impetrante. Alega, inicialmente, que não há falar em tráfico interestadual, pois as pacientes não chegaram a ultrapassar os limites da fronteira do estado onde foi adquirida a droga apreendida e o nosso sistema penal não admite punição por mera intenção. Sustenta, ainda, que as pacientes fazem jus ao regime inicial semiaberto, porquanto reúnem todos os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Requer, ao final, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão do STJ, para assegurar às pacientes o regime inicial semiaberto até o julgamento final deste writ. No mérito, pede o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, a fixação do regime semiaberto e a substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, caso seja considerada a diminuição da pena. Em 26/11/2012, indeferi o pedido de liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. HC 115893 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, de denegação da ordem. A decisão questionada foi assim fundamentada: “Trata-se de recurso especial, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL com fundamento na alínea 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que foi ementado nos seguintes termos: 'EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA – MÉRITO - CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006 - NÃO CARACTERIZADA - PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA BENESSE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA IMPOSSIBILIDADE - HEDIONDEZ DO DELITO AFASTADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. O recurso interposto por um dos réus, quando o delito é praticado com concurso de agentes, a todos aproveita, salvo se fundado em caráter exclusivamente pessoal, exegese do artigo 580 do Código de Processo Penal. Para incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, mister se faz que o agente transpasse a fronteira entre Estados, fato que não ocorreu no caso cm tela, pois não se pune a mera intenção do agente. HC 115893 Mesmo em se tratando de tráfico privilegiado, mantém-se o regime inicial de cumprimento da reprimenda em regime fechado, diante da grande quantidade de droga apreendida. Na determinação da fração redutora da pena cm decorrência do artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida em poder do acusado determinam a manutenção da minorante no patamar fixado pelo magistrado a quo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal. Precedentes do STJ. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de liberdade, em razão da grande quantidade de droga apreendida em poder das rés. Considerando que o crime de tráfico privilegiado não está elencado no rol dos hediondos e assemelhados, impõe-se a concessão da progressão prisional e do livramento condicional nos prazos previstos para o crime comum'. Em seu recurso especial, sustenta o Parquet violação do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, além de negativa de vigência do art. 2º, inciso I e § 2º, da Lei 8.072/90. Alega, em síntese, que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado a hediondo, independente da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, aduz que 'a legislação em vigor não impõe que o tráfico deva chegar, efetivamente, a mais de um Estado, sendo necessária apenas a comprovação de que o autor do crime pretendia transportar a droga para outro Estado'. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo seu provimento. É o relatório. A insurgência merece prosperar. Insurge-se o recorrente, inicialmente, contra o afastamento do caráter hediondo do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja causa de diminuição incidiu na espécie, para que o apenado possa gozar de lapsos temporais mais benéficos em sede de execução penal. A Lei nº 8.072/90 equipara, em seu artigo 2º, o tráfico ilícito de entorpecentes aos delitos hediondos, sujeitando-o às disposições HC 115893 normativas pertinentes aos crimes assim caracterizados. O intuito do legislador foi cominar um maior gravame aos delitos considerados como mais ofensivos à sociedade, merecendo, portanto, um incisivo juízo de reprovação. Nesse âmbito, a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não retira a hediondez do tráfico. Com efeito, persiste a traficância, a conduta delitiva ainda é o tráfico, somente ocorre uma redução da reprimenda - de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) - desde que atendidos certos requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. É de ver que inexiste delito autônomo, não há cominação de pena exclusiva para o chamado 'tráfico privilegiado', apenas se estipula frações a incidir no quantum previsto para o caput do artigo 33 da referida lei. Ademais, o legislador em nenhum momento ressalvou o crime de tráfico com a aplicação da causa de diminuição do rol dos delitos hediondos. Dessarte, em sede de execução penal, os lapsos temporais para a obtenção dos benefícios são os previstos na Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 8.072/90 -, com os acréscimos feitos pela Lei nº 11.464/07, visto que, conquanto incida a causa de redução da reprimenda, persiste o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de caráter hediondo por equiparação. Nesse sentido, confiram-se precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: (…) Por outro lado, consoante entendimento firmado por esta Corte, a previsão do art. 40, V, da Lei 11.343/2006, com relação à causa de aumento de pena em razão do tráfico interestadual, independe da comprovação de que o agente ultrapassou a fronteira de mais de um estado da federação, bastando a demonstração inequívoca de que a finalidade da conduta era a de realizar o tráfico interestadual. Sobre o tema, cumpre trazer à baila os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justiça: (…) Na hipótese em análise, o acórdão ora recorrido reconheceu que a HC 115893 droga tinha como destino outro Estado, porém afastou a causa de aumento de pena ao argumento de que não foi atingido seu real destino: 'Conforme reiteradamente tenho decidido, não se pode aplicar tal majorante (tráfico interestadual) em relação à mera pretensão das autoras em levar a droga para outro estado da federação, pois desta forma estaríamos punindo alguém por algo que não concretizou. (…) Ora, no caso em epígrafe não houve a transposição dos limites territoriais, visto que a droga foi adquirida em Ponta Porã e apreendida na mesma cidade, não atingindo, dessa forma, seu real destino, que seria a cidade do Rio de Janeiro/RJ. O simples fato de as apelantes terem confessado que a droga tinha como destino o Estado do Rio de Janeiro não basta para a incidência da majorante, mormente quando a droga não saiu da esfera do Estado de origem. Vê-se, portanto, que as rés iniciaram e consumaram o delito dentro do Estado de Mato Grosso do Sul, razão pela qual não configura a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, mesmo estando comprovada que a intenção era de levar a droga para outro Estado da Federação. Isso porque é comezinho no direito penal que em hipótese alguma se puna a mera intenção (precedentes). Logo, afasto da pena das acusadas o quantum referente à causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40 da Lei n. 11.343/06' (fl. 382). Desse modo, diante da verificação dos fatos sobrevindos da instância ordinária, observa-se que o Tribunal a quo concluiu que a intenção das rés era de remeter a droga para outro estado, configurando-se a traficância interestadual. Em assim sendo, em atenção à jurisprudência consolidada desta Corte sobre o tema, é de rigor o provimento do recurso especial para restabelecer a sentença nesse ponto, que firmou entendimento de que 'para a caracterização da majorante não há a necessidade de haver a efetiva transposição do fronteiras interestaduais, bastando a intenção HC 115893 do agente' (fl. 288). Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial para determinar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006, bem como reconhecer o caráter hediondo do delito praticado pelas recorridas” (grifos no original). Conforme relatado, a impetrante pretende o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, a fixação do regime semiaberto e a substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, caso seja considerada a diminuição da pena imposta. Sem razão, contudo. Inicialmente, assento não ser possível conhecer da impetração no que concerne aos pedidos de fixação do regime inicial semiaberto e de substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, uma vez essas questões não foram submetidas à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua análise, per saltum, configuraria supressão de instância e, por conseguinte, extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. Passo, então, ao exame do pedido de afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da lei de Drogas. Melhor sorte não assiste à impetrante. Os incisos do art. 40 da Lei 11.343/2006 elencam as seguintes causas especiais de aumento de pena: “I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública HC 115893 ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal ; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime” (grifos meus). Fica evidente, portanto, que o legislador quis dar um apenamento mais rigoroso àqueles que tenham praticado alguma das condutas tipificadas nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, quando presente uma ou mais circunstâncias descritas nos incisos I a VII do art. 40 do mesmo diploma legal. Com efeito, quando caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal, o réu deverá sofrer uma sanção maior do que aquele que, por exemplo, vende entorpecente a um usuário local, o que, de resto, prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). Daí porque não se exige, para a configuração do tráfico interestadual de drogas, assim como ocorre no tráfico internacional (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), mutatis mutandis, a efetiva transposição da fronteira, HC 115893 bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação. Nesse sentido, lembro o HC 99.452/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado por esta Segunda Turma, cujo acórdão foi assim ementado: “Habeas Corpus. 2. tráfico de entorpecentes. Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006. Desnecessidade da efetiva transposição da fronteira estadual. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada”. Naquele julgado, Sua Excelência destacou os seguintes aspectos, que entendo relevantes para o deslinde da questão: “Diante disso, sob o aspecto da política criminal adotada, a mencionada inovação visou, acertadamente, coibir a expansão do tráfico de entorpecentes entre as unidades da Federação. Ademais, ao tratar a interestadualidade como causa de aumento de pena, a nova lei teve a oportunidade de dar concretude ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), sobretudo, levando-se em conta o maior grau de reprovabilidade da conduta. Assim, entendo que a configuração da interestadualidade do tráfico de entorpecentes prescinde da efetiva transposição das fronteiras do Estado, bastando, tão somente, elementos que sinalizem a destinação da droga para além dos limites estaduais”. Na mesma esteira, menciono, ainda, o HC 113.320/MS, da minha relatoria, julgado em 25/9/2012 por esta Segunda Turma. No caso sob exame, as pacientes foram flagradas em um posto da Polícia Rodoviária Federal transportando diferentes quantidades de “maconha” em suas bagagens (quase 70 kg), enquanto viajavam em um ônibus que fazia a linha Ponta Porã/MS – Campo Grande/MS, e confessaram que receberiam R$ 1.000,00 (mil reais) para levar a droga até a cidade do Rio de Janeiro/RJ. HC 115893 Desse modo, entendo estar configurado o tráfico interestadual de drogas, devendo incidir na espécie a causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006. Foi no mesmo sentido o parecer ministerial, ao opinar pela denegação da ordem: “13. A controvérsia retratada nestes autos diz respeito à possibilidade de incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, no caso dos entorpecentes transportados pelas pacientes não terem ultrapassado as fronteiras estaduais. 14. As pacientes foram presas em flagrante, ainda na comarca da Ponta Porã, em um ônibus da Viação Expresso Queiroz que fazia o itinerário de Ponta Porã a Campo Grande/MS. Ouvidas, confessaram que os entorpecentes tinham como destino a cidade do Rio de de Janeiro/RJ. 15. Assim, há nos autos prova inequívoca de que o fim especial das agentes era transpor as fronteiras estaduais, levando os entorpecentes até o Estado do Rio de Janeiro, não logrando êxito em razão de intervenção policial. 16. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente que seja demonstrado, pelos elementos de prova, que as agentes pretendiam conduzir a droga até um outro Estado da Federação, sendo despicienda a efetiva transposição dos limites que separam os Estados”. Com essas considerações, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. É como voto.


text: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. OPOSIÇÃO INJUSTIFICADA DO FISCO A SUA ESCRITURAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. 1. Apesar de ter sido alegado durante todo o processo que a escrituração tardia dos créditos tributários se deu em razão de óbice imposto pelo Estado, tal alegação não foi apreciada pelo acórdão embargado. Configurada, assim, omissão passível de correção por meio de embargos de declaração. 2. Fazem jus à correção monetária os créditos tributários tardiamente escriturados em função de oposição injustificada do Fisco (RE 200.379ED-ED-EDv, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 05-05-2006). 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário e reconhecer o direito da demandante à correção monetária dos créditos tributários pleiteados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em acolher os embargos de declaração para dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de RE 372975 AGR-ED Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão cuja ementa é a seguinte: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Créditos extemporâneos. Correção monetária. Impossibilidade. Não-ocorrência de violação aos princípios da não-cumulatividade e da isonomia. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Sustenta a embargante, em suma, que (a) o acórdão embargado não se manifestou sobre a alegação de que os créditos extemporâneos discutidos no processo contam com a oposição do Fisco; (b) “a correção monetária desses créditos é imperativa para que se retorne ao ‘status quo ante’, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado (...)” (fl. 680). Instado a se manifestar, alega o embargado que (a) “a embargante não apresentou as decisões judiciais mencionadas nos embargos, e que eventualmente amparariam as razões recursais” (fl. 695); (b) “eventual análise da questão da natureza do crédito, funda-se em matéria fática, que não pode ser objeto deste recurso em sede extraordinária” (fl. 695). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Assiste razão à embargante. O acórdão embargado deixou de se manifestar acerca de alegação relevante que excepciona o entendimento sustentado no julgado. Com efeito, é pacífico nesta Corte o entendimento de que fazem jus à correção monetária os créditos tributários tardiamente escriturados em função de oposição injustificada do Fisco. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: RE 282120, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 06-12-2002; AI 619664-AgR, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 20-02-2009; AI 696825-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 17-11-2010; AI 736148-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 20-03-2012; RE 200379ED-ED-EDv, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 05-05-2006, este último assim ementado: ICMS: direito de crédito do imposto pago na aquisição de bens para o ativo fixo, com correção monetária: embargos de divergência: não conhecimento: não aplicação ao caso da jurisprudência invocada pelo embargante. 1. É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal que, em se tratando de regular lançamento de crédito tributário em decorrência de recolhimento de ICMS, não haverá incidência de correção monetária no momento da compensação com o tributo devido na saída da mercadoria do estabelecimento. Precedentes. 2. O caso, contudo, é de crédito tributário - reconhecido pelo acórdão embargado e não contestado pelo embargante -, cuja escrituração não ocorrera por óbice imposto pelo Estado, hipótese em que é devida a correção monetária e não se aplica a jurisprudência citada, cujo pressuposto é a regularidade da RE 372975 AGR-ED escrituração. Precedente: RE 282.120, Maurício Corrêa, RTJ 184/332. Ressalte-se, ademais, que a apreciação do recurso extraordinário independe de reexame do conjunto fático-probatório. 2. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, e dou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer o direito da demandante à correção monetária dos créditos tributários pleiteados. Condeno o requerido no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 372.975 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI EMBTE.(S) : FUPRESA S/A ADV.(A/S) : GILSON JOSÉ RASADOR E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 21.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. HC 110281 3. A fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena e a vedação substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base apenas em legislação julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal justifica a superação da Súmula 691/STF. Precedentes: HC 112.640, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 14.09.12; HC 112.766, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 7.12.12; HC 111.844, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 01.02.13; HC 111.694, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 20.03.12. 4. In casu, a) o magistrado de primeiro grau condenou o paciente a 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e (15) quinze dias de reclusão, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base no artigo 44, caput, da Lei nº 11.343/06; b) A medida liminar foi por mim deferida para determinar ao juiz da execução que analisasse os requisitos necessários para substituição, ou não, da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direito (s); c) O juiz da execução penal negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos com fundamentação genérica na gravidade do delito e na brandura da penalidade; d) O pedido de reconsideração da decisão que deferiu parcialmente a liminar foi por mim deferido para determinar a imediata substituição da pena privativa de liberdade por restritiva(s) de direito (s). 5. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica via processual (Súmula 691/STF). A supressão de instância inequívoca revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda HC 110281 Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23.03.11; HC 104.674AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, JD de 08.02.11. 6. “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718 do STF). 7. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para ratificar a liminar deferida no sentido de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva (s) de direito (s). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado em face de decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu pedido de liminar em idêntica via processual, verbis: “A análise dos autos, nos limites da cognição in limine, não permite a constatação de indícios suficientes para a configuração do fumus boni iuris, não restando configurado, de plano, a flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência, devendo a quaestio, portanto, ser apreciada pelo Colegiado, após uma verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos. Denego, pois, a liminar”. Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. Segundo narra a inicial, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo ocorrido o trânsito em julgado da condenação em 15/12/2010. HC 110281 Ainda conforme narra a impetração, foi expedido mandado de prisão em desfavor do paciente para início de cumprimento da pena, sendo devidamente cumprido em 1º/3/2011. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido. É contra essa decisão que se insurge o impetrante. Sustenta, em suma, que não há qualquer óbice para substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois estão preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos. Alega, nesse sentido, que a condenação é inferior à quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como pelo fato do paciente ser primário. Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja convertida a prisão privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 4/10/2011, deferi medida liminar para afastar o óbice imposto à substituição de penas pela expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, permitindo, por consequência, a conversão da pena por outra(s) restritiva(s) de direito(s) a ser(em) especificadas pelo juiz da causa. Em 20/12/2011, o impetrante pleiteou a reconsideração da decisão que concedeu parcialmente a liminar para que fosse, desde logo, substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, o que foi por mim deferido. HC 110281 O Ministério Público Federal manifestou-se pelo “deferimento da ordem para alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto, devendo o juiz proceder à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como para que seja expedido alvará de soltura em favor do paciente”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de relator de Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica via processual. Tal entendimento está encartado no verbete nº 691 da Súmula da Jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. O conhecimento do writ por esta Corte, enquanto em curso remédio constitucional com a mesma fundamentação no Tribunal inferior, implicaria ostensiva supressão de instância, a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, CRFB). Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, JD de 08.02.11. Entretanto, esta Corte admite a superação da Súmula 691/STF nos casos de patente ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido, os seguintes julgados: “E M E N T A HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO HC 110281 PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO.CONCESSÃO DA ORDEM. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena pela reincidência motivada por anterior condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o paciente delinquido. Não gera, portanto, reincidência. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá seguir os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Carece de motivação idônea a imposição de modalidade inicial mais severa de cumprimento da pena do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, amparada exclusivamente na gravidade da conduta. Precedente. À falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, adequado o regime aberto para início de cumprimento de pena. Habeas corpus concedido, com superação excepcional da Súmula 691/STF, para extirpar o aumento de pena pela reincidência e fixar o regime inicial aberto.” (HC 112.907, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 13.03.13) “EMENTA Habeas corpus. Crime de roubo qualificado tentado. Prisão preventiva. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso concreto. Superação da Súmula 691. Ordem concedida. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus HC 110281 contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 2. Para decretar a prisão preventiva, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao determinar a prisão imediata do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, fazendoo exclusivamente em razão do não provimento do recurso, independentemente do trânsito em julgado da decisão. Inamissibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.” (HC 113.119, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.12.12) “EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. A participação ou o envolvimento do paciente em grupo criminoso organizado dedicado à prática de crimes graves, entre eles tráfico de drogas, é suficiente para indicar a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, colocando em risco a ordem pública. Habeas corpus não conhecido.” (HC 113.909, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 10.12.12) “Habeas corpus. 2. Estelionato, uso de documento falso e de entorpecentes. 3. Ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 4. Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 5. Ordem concedida, confirmando a liminar.”(HC 112.731, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 10.10.12) “Habeas corpus. Tráfico de drogas. 2. Alegada incompetência absoluta do Juízo de origem. Questão não apreciada pelo STJ. Não HC 110281 conhecimento. 3. Prisão cautelar. Segregação mantida com fundamento na vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedente do Plenário (HC 104.339/SP). Superação da Súmula 691. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que, superando o óbice previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, proceda ao exame dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente.”(HC 110.981, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 19.06.12) Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a superação da Súmula 691/STF. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial aberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos cominada em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, bem como da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. In casu, o magistrado de primeiro grau, na sentença condenatória, fixou a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos seguintes termos: “Aplicável a causa de diminuição constante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em benefício do réu, porque é tecnicamente primário – não prestando a certidão de fls. 122/150 à consideração contrária, porquanto a condenação não é definitiva – e nada indica que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. (…) III. 1. 1 – Circunstâncias Judiciais. a) Culpabilidade: Inerente ao tipo. HC 110281 b) Antecedentes: Não ostenta. c) Conduta Social: Não se parece inadequada. Tanto as testemunhas de defesa quanto o policial Eliseu relataram um comportamento dentro da normalidade. d) Personalidade: Não há elementos nos autos para sua avaliação. e) Motivos: O motivo do crime não foi apurado concretamente. f) Circunstâncias: A serem tomadas ligeiramente em desfavor do réu, tendo em vista que, embora a quantidade não seja anormal, a droga é substância entorpecente com acentuado e devastador poder psicotrópico, causando maior lesão ao bem jurídico do que outras - ‘maconha’, ‘lança-perfume’, ‘ecstasy’, etc. g) Consequências: Não extrapolam o desvalor inerente ao tipo. h) Comportamento da vítima: Não se cogita III. 1.2-PENA BASE Ponderados os aspectos supra analisados, e considerando que a existência de circunstâncias desfavoráveis, fixo-lhe a pena base um pouco acima do mínimo legal, a saber, em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. (…) III.1.4 – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO. Presente a causa do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzo-lhe a pena base em 1/2 (um meio), porque, embora tecnicamente primário, o sentenciado tem condenação não definitiva por porte de arma. III.1.5 – PENA DEFINITIVA. Inocorrentes outras causas de modificação da pena, fixo definitivamente a reprimenda em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do pagamento. III.1.6 – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Inicialmente fechado, conforme artigo 2º, § 1º, da Lei nº HC 110281 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei nº 11.464/07. III.1.7 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA E ‘SURSIS’. Incabíveis, ante a redação do artigo 44, caput, da Lei nº 11.343/06” (grifei). A sentença condenatória está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012). Outrossim, o Plenário desta Corte já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme lapidar decisão assim ementada: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa HC 110281 ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de HC 110281 direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113). Com base nesses julgados, deferi medida liminar para determinar ao juiz da execução a análise dos requisitos necessários à concessão da benesse, pela singela razão de lhe competir analisar fatos e provas para concluir pela substituição, ou não, da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Após a liminar deferida, o juiz da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Itapetininga/SP, negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em decisão assim proferida: “Verte dos autos que o STF concedeu liminar para o fim de afastar a vedação constante do artigo 44, parte final, da Lei nº 11.343/06, vindo a permitir, abstratamente, a concessão da penas alternativas ao delito de entorpecente. Anote-se que, não obstante o afastamento da vedação, entendo ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por estar ausente o requisito subjetivo. Com efeito, o artigo 44, inciso III, do Código Penal, faz expressa menção acerca das circunstâncias do delito tornarem a HC 110281 substituição suficiente. A meu ver, o crime de tráfico de entorpecentes gera danos graves e irreversíveis à sociedade, à família e ao indivíduo, pois seus efeitos atingem a saúde individual e coletiva. É sabido e notório quantas dores e prejuízos o tráfico de droga tem gerado na intimidade doméstica. No caso em questão, o reeducando transportava 21 (vinte e uma) porções de cocaína, portanto, percebe-se claramente o potencial lesivo de sua conduta a tornar insuficiente a concessão de penas alternativas, porquanto a penalidade ficaria branda demais para a gravidade do delito. Assim, sendo, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da ausência do requisito subjetivo (artigo 44, III, do Código Penal). Comunique-se, via faz (sic), o Ministro do STJ, encaminhando-se cópia desta decisão (fazer menção ao número do HC). Destaca-se do trecho acima que as circunstâncias invocadas para negar a conversão da pena são a gravidade genérica do delito e a brandura da penalidade. O artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal estabelecem os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, verbis: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. HC 110281 Depreende-se, por isso, que o Juiz da Execução Criminal não declinou qualquer circunstância concreta atinente aos requisitos subjetivos para negar a pretendida substituição da pena, valendo consignar que a percepção pessoal de que “o crime de tráfico de entorpecentes gera danos graves e irreversíveis à sociedade, à família e ao indivíduo, pois seus efeitos atingem a saúde individual e coletiva” é por demais genérica, sem qualquer relação com o caso concreto, contrariando, por isso, os enunciados das Súmulas 718 e 719 desta Corte, verbis: “Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. “Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. É relevante salientar, ademais, que o paciente, à época da concessão da medida liminar, já havia cumprido 1 (um) ano e 6 (seis) meses em regime fechado, à míngua de fundamentação consistente no que concerne aos requisitos subjetivos para negar a substituição da pena, valendo consignar que a sentença condenatória assentou a primariedade do paciente e a ausência de antecedentes criminais. Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita e, de ofício, concedo a ordem para ratificar a liminar deferida no sentido de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.281 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOÃO NOGUEIRA DA SILVA IMPTE.(S) : LUIZ ARNALDO ALVES LIMA FILHO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HABEAS CORPUS 212336 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/06). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719-STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena HC 111015 aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). 4. Destarte, o Superior Tribunal de Justiça denegou o writ lá impetrado mantendo o regime inicial fechado para o início do cumprimento da reprimenda, sob o único fundamento da vedação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 5. In casu, “a pena privativa da liberdade ficou assim individualizada: 1ª fase: pena-base de 6 (seis) anos, em razão da quantidade da droga apreendida; 2ª fase: atenuante da confissão espontânea, diminuição para 5 (cinco) anos; 3º fase: diminuição de 1/2 em face da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n º 11343/06, resultando a pena final em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto. Não havendo registro de antecedentes, a pena aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão), inferior a quatro anos, permite o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), porquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670)”. 6. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 7. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Deveras, mercê de incabível o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, é juridicamente possível a concessão da ordem de ofício. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida a ordem de ofício, ex officio, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do HC 111015 art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. TRÁFICO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO PATENTEADA. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da apontada ilegalidade referente ao indeferimento da substituição da pena corporal por sanções alternativas, tendo em vista que essa questão não foi apreciada pela instância de origem, mesmo porque deixou de ser levantada nas razões de apelação, sob pena de incidir-se na veda supressão de instância. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.” HC 111015 Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul proveu recurso de apelação do Ministério Público para fixar o regime inicial fechado, por tratar-se de crime equiparado a hediondo, conforme o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando o afastamento da hediondez do crime de tráfico privilegiado e consequente retorno ao regime semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto a pena é inferior a 4 (quatro) anos e o paciente é primário e possui bons antecedentes. O writ foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, teve a ordem denegada. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. A impetrante reitera as razões submetidas ao Tribunal a quo e requer a concessão de liminar “para suspender a execução da pena do paciente, enquanto não decidida definitivamente a questão, sendo evidente o bom direito, demonstrado inclusive através de julgados desta Suprema Corte, bem como o perigo na demora do provimento requerido, uma vez que o paciente se encontra segregado, quando lhe foi imposta pena que possibilitaria uma medida alternativa de sanção”. Requer, no mérito, o deferimento do writ para que seja restabelecido o regime menos rigoroso fixado na sentença e, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. HC 111015 Em 8/5/2012, deferi medida liminar para afastar o óbice imposto à substituição de penas pela expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, permitindo, por consequência, a conversão da pena por outra(s) restritiva(s) de direito(s) a ser(em) especificadas pelo juiz da causa. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo “deferimento da ordem para alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto, devendo o juiz proceder à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 111015 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 111015 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 111015 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial aberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos cominada em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, bem como à constitucionalidade, ou não, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. HC 111015 A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). In casu, o Superior Tribunal de Justiça denegou o writ lá impetrado mantendo o regime inicial fechado para o início do cumprimento da reprimenda, sob o único fundamento da vedação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do voto proferido condutor: “(...) verifica-se que, não obstante a sanção do paciente tenha sido definitivamente dosada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o crime de tráfico de entorpecentes pelo qual restou condenado ocorreu em 17-9-2009, após, portanto, o advento da Lei n.º 11.464/2007, a qual, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, estabeleceu o regime inicial fechado aos condenados pela prática desses tipo de delitos ou equiparados, o que demonstra que a escolha do sistema carcerário impugnado é imposição feita pela lei, independentemente da quantidade de sanção firmada”. Destarte, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, a primariedade do paciente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Nesse sentido, foi o parecer da Procuradoria Geral da República: “(...) 4. A pena privativa da liberdade ficou assim individualizada: 1ª fase: pena-base de 6 (seis) anos, em razão da quantidade da droga apreendida; 2ª fase: atenuante da confissão espontânea, diminuição para 5 (cinco) anos; 3º fase: diminuição de 1/2 em face da causa de diminuição do § 4º do HC 111015 art. 33 da Lei n º 11343/06, resultando a penafinal em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto. 5. Não havendo registro de antecedentes, a pena aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão), inferior a quatro anos, permite o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), porquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670)”. Por outro lado, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, afastando o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. Eis o teor da ementa: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico- HC 111015 positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de HC 111015 direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.” Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita e, de ofício, concedo a ordem para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direitos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.015 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : RONILSON GONÇALVES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma