text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Paciente denunciado pela prática de crimes de peculato e licitatórios. Suficiente a descrição das condutas imputadas ao paciente e as razões de imputação veiculadas na denúncia, cumpridos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, abusos ou injustiças no processo penal. Salvo situações excepcionais, não se justifica o trancamento da ação penal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito pela inadequação da via eleita. HC 104.707 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. A Sra. Min. Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por Edimar Cristiano Alves, advogado, e Outro em favor de Guilherme Ribeiro Pontes contra acórdão denegatório do HC 114.717/MG pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. O paciente foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais pelos crimes dos art. 312 do Código Penal (peculato) e dos artigos 90 e 91 da Lei nº 8.666/1993. Teria, em síntese, na condição de Secretário de Agricultura e do Meio Ambiente do Município de Ouro Preto/MG, participado da contratação de empresa privada para a realização de serviço desnecessário, com o consequente desvio de verba pública, e ainda de fraudes à licitação havidas durante a contratação. A denúncia foi recebida, em 21.8.2007, pela Vara Criminal da Justiça Estadual de Ouro Preto/MG (ação penal 0461.06.038069-2). Buscou o paciente o trancamento da ação penal por meio de sucessivos habeas corpus. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais denegou o HC 1.0000.08.468514-8. O Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do HC 114.717/MG, concedeu parcialmente a ordem para trancamento da ação penal em relação ao crime do art. 91 da Lei nº 8.666/1993, denegando-o quanto aos demais delitos. Transcrevo a ementa: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . PECULATODESVIO TENTADO. LEI 8.666/93: ARTS. 90 E 91. FALTA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO EM PARTE. HC 104.707 1. O crime de peculato-desvio é material e admite, portanto, a tentativa. In casu, tendo o paciente, supostamente, empregado todos os esforços para desviar recursos públicos, o que não teria se consumado tão somente em razão de medida liminar deferida no seio ação popular ajuizada, afigura-se típico o conatus. Em igual medida, também é relevante para o direito penal, amoldando-se ao disposto no art. 90 da Lei 8.666/93, a ação de promover licitação, mediante o convite de apenas duas empresas, sendo que uma delas sequer atuava no ramo profissional, cujo serviço compunha o objeto do certame. 2. Carece de justa causa a ação penal quando se imputa a prática do crime do art. 91 da Lei 8.666/93, que depende da invalidação da contratação, uma vez coarctada, ab ovo, a concretização da licitação. 3. Ordem concedida, em menor extensão, para trancar, em parte, a ação penal em relação ao paciente, apenas em relação ao art. 91 da Lei 8.666/93.(com voto-vencido)” Na presente impetração, alega, em síntese: a) que o paciente apenas "vistou" a solicitação de contratação de serviço; b) que a solicitação da contratação partiu da Diretora de Agricultura do Município e contou com parecer jurídico favorável; e c) que não participou do restante do procedimento de licitação ou de contratação. A liminar foi indeferida pela eminente Ministra Ellen Gracie e dispensadas as informações. O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi, opinou pela denegação da ordem (fls. 148-157). Em consulta ao site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, verifiquei que a ação penal foi julgada parcialmente procedente, desafiando apelações. Não foi possível verificar o conteúdo exato da sentença. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 114.717/MG proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University HC 104.707 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no HC 104.707 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). HC 104.707 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra HC 104.707 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo, comandada pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja HC 104.707 retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Segundo a denúncia, o acusado, ora paciente, na condição de Secretário de Agricultura do Município de Ouro Preto/MG, teria aprovado, ao final do ano de 2004, a solicitação de "contratação de uma empresa para promoção de estudos técnicos sobre a organização das políticas de incentivos rurais, promovendo a avaliação e análise dos programas em andamento, visando suporte ao planejamento das políticas de desenvolvimento agrícola do Município de Ouro Preto”. Outras duas similares contratações – estas sem interferência direta HC 104.707 do paciente -, com ligeiras modificações do objeto, teriam sido promovidas na mesma época pela Secretaria de Cultura e pela Direção de Ação Social do Município. Segundo a denúncia (fls. 19-25), os editais de licitações relativamente às três contratações eram praticamente idênticos. O valor do serviço foi estimado em R$ 79.000,00 para cada uma das contratações. Nos editais, constava a mesma exigência de que o licitante fosse agência de propaganda (item 2.1 do edital). Na realização das licitações, modalidade carta-convite, incompatível com o valor estimado do serviço, teriam sido convidadas as mesmas três empresas. Entre as empresas convidadas, apenas uma delas atendia ao edital, no sentido de ser uma agência de propaganda. Nos três certames foi vitoriosa a mesma empresa, a ZB Design. Em decorrência de ação popular, as contratações foram suspensas e, posteriormente, canceladas no mandato do novo Prefeito, em 2005. A denúncia aponta vícios tão gritantes nos certames e nas contratações que, com base neles, afirma que os expedientes se destinavam a mero desvio de recursos públicos. Não cabe aqui análise aprofundada da imputação, mas, de fato, chama a atenção a similitude do objeto das três contratações, com pequenas diferenças, inclusive coincidentes no preço. Também merece destaque o fato de os editais de licitação exigirem das licitantes a qualidade de "agência de propaganda", absolutamente incompatível com o objeto do serviço licitado (no caso do paciente, “estudos técnicos sobre a organização das políticas de incentivos rurais”). Também merece destaque a realização dos certames no final do último ano do mandato da então Prefeita, mesmo tendo eles por objeto a realização de estudos para habilitar a Administração Pública em planejamento de políticas de longo prazo. Relativamente ao ora paciente, afirma a denúncia: "Na carta convite 157, houve, ainda, a consciente participação da quarta e do quinto acusados [o último, o ora paciente], os quais, como diretora de agricultura e secretário municipal de agricultura e HC 104.707 meio ambiente, respectivamente, solicitaram a contratação de serviço desnecessário, em evidente desvio de verba pública, através de procedimento nulo e que teve o seu caráter competitivo frustrado." O ato de aprovação pelo paciente da solicitação de contratação não pode ser considerado isoladamente. Conforme adiantado, segundo a denúncia, as três contratações realizadas em pastas diferentes da Administração Pública Municipal sofriam vícios tão gritantes que configurariam verdadeiro desvio de dinheiro público ao final do mandato da então Prefeita. Nessa perspectiva, há certa plausibilidade na argumentação constante da denúncia de que os vícios não teriam sido produto do acaso, mas de consciente e deliberada concertação fraudulenta entre os membros da Administração Pública envolvidos, incluindo o ora paciente, Secretário Municipal de Agricultura, visando à prática de crimes funcionais já no final do mandato da então Prefeita. Há, portanto, na denúncia descrição fática hábil ao início da ação penal, com o apontamento das provas e das razões de imputação aos acusados, entre eles o ora paciente, a configurar justa causa. Evidentemente, a imputação não equivale à condenação e tem o paciente condições de, por meio do exercício da ampla defesa, derrubar a tese da acusação e lograr a absolvição. Por outro lado, observo que não há notícia de que o paciente se encontre preso ou sujeito à ameaça iminente ou mesmo próxima de prisão. Estando em liberdade, tem condições de aguardar o desfecho da ação penal. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando o trancamento da ação penal, salvo em situações excepcionalíssimas. A esse respeito, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que “a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria” (HC 107412/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª HC 104.707 Turma, DJe 23.5.2012). Outrossim, os arestos verbis: “(...) 5. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade do trancamento de ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus. Jurisprudência, essa, assentada na idéia-força de que o trancamento da ação penal é medida restrita a situações que se reportem a conduta não-constitutiva de crime em tese, ou quando já estiver extinta a punibilidade, ou, ainda, se não ocorrentes indícios mínimos da autoria (HCs 87.310, 91.005 e RHC 88.139, da minha relatoria; HC 87.293, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 85.740, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e HC 85.134, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 6. Não é inepta a denúncia que descreve, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos e permite o exercício da ampla defesa pelo acusado. No caso, a peça ministerial pública descreveu as condutas tidas por delituosas com todas as circunstâncias até então conhecidas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa dos acusados. 7. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal examinar, per saltum, pretensão de desclassificação da conduta debitada ao paciente. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (HC 101066/GO), Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 6.3.2012).” “(...) 1. A inépcia da inicial e sua apreciação na via estreita do habeas corpus exige a demonstração, de plano, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, prima facie evidente na denúncia oferecida, de tal sorte que não reclame a apreciação do acervo probatório. Precedentes: HC 107839, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011; HC 102730, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011; HC 104271, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010. (HC 109308/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.3.2012).” Logo, deve-se dar ao processo uma chance, sem o seu prematuro HC 104.707 encerramento. Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. 18/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.707 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu, também, estou acompanhando porque é um delito previsto na Lei de Licitações e, aqui, o habeas corpus substitutivo; e, no mérito, nós teríamos que fazer uma análise, que o próprio juiz de primeiro grau vai fazer para verificar essa figura remanescente de delito contra a Lei de Licitações. Eu, também, não deferiria ex officio. De sorte que acompanho a eminente Relatora. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.707 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : GUILHERME RIBEIRO PONTES IMPTE.(S) : EDIMAR CRISTIANO ALVES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 18.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. Não tem pertinência o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso subreptício no estabelecimento comercial da vítima, com violação da privacidade e da tranquilidade pessoal desta. 3. A existência de registros criminais pretéritos contra o recorrente obsta a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC 112.748 HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Rodrigo Correa Terra contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no HC 185.895/MG. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia contra o paciente e outros coacusados (Vera Regina Lemos Araújo e Anielly Cristina de Oliveira) pelo furto, durante a madrugada do dia 21.5.2009, de R$ 86,71 em espécie e de uma sacola de mercadorias avaliadas em R$ 70,30, do interior de um açougue, na cidade de AlfenasMG. Segundo a denúncia “a testemunha Donizetti da Silva Reis, vigilante noturno daquele logradouro, avistou o referido comércio com algumas mulheres do lado de fora e um meliante nas dependências do recinto, os quais, ao notarem a presença do mesmo, empreenderam fuga com algumas sacolas nas mãos”. O Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Alfenas condenou o paciente e a coacusada Vera como incursos nas sanções do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal e absolveu Anielly das acusações, por ausência de provas (art. 386, V, do Código de Processo Penal). Especificamente quanto ao paciente, foram fixadas as penas de 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e multa. Em razão da reincidência, o magistrado negou-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o sursis penal. Todavia, HC 112.748 concedeu-lhe – porque preso há 05 (cinco) meses em regime fechado –, a progressão para o regime aberto e o direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve integralmente a sentença condenatória. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma denegou o HC 185.895/MG, ajuizado somente em favor do ora paciente, nos seguintes termos: “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. MERCADORIAS E DINHEIRO EM ESPÉCIE TOTALIZANDO R$ 157,01. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela – furto qualificado de R$ 86,71 (oitenta e seis reais e setenta e um centavos) em espécie e mercadorias avaliadas em R$ 70,30 (setenta reais e trinta centavos) de um açougue –, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. 2. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-selhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a gravidade da conduta. 3. Ordem denegada”. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União reitera a tese de aplicação do princípio da insignificância diante do pequeno valor da res furtiva, de modo a excluir a tipicidade da conduta do paciente. Afirma que o fato de o paciente ser reincidente não deve impedir o acolhimento da tese. Requer a concessão definitiva da ordem para trancar a ação penal. Indeferi a liminar. Dispensei as informações. HC 112.748 O Ministério Público Federal manifestou-se pela extinção do processo, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 185.895/MG proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Ora, contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II,alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO –CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). HC 112.748 Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, HC 112.748 não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o HC 112.748 Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas HC 112.748 Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção – ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até HC 112.748 concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal – e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. HC 112.748 O cerne da controvérsia diz com a aplicação – ou não – do princípio da insignificância ao caso concreto. Conforme relatado, o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, pelo furto, durante a madrugada do dia 21.5.2009, de R$ 86,71 em espécie e de uma sacola de mercadorias avaliadas em R$ 70,30, do interior de um açougue, na cidade de Alfenas-MG. Os bens furtados correspondem a R$ 157,00 (cento e cinquenta e sete reais), ou seja, valor inferior ao do salário mínimo vigente à época dos fatos, de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). Esta Suprema Corte, a princípio, tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos desta Suprema Corte: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.” (HC 109.739/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª Turma do STF – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 13.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão HC 112.748 jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107264/DF – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª Turma – un. – j. 19.04.2011 – Dje-232, de 06/12/2011) A doutrina majoritária também tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também pode ser acionado como decorrência dos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Invocando a insignificância como consequência do princípio da proporcionalidade, encontram-se alguns julgados desta Corte, entre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma – un. – j. 13.12.2011 – DJe-036, de 17.2.2012). De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em HC 112.748 crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. Na hipótese dos autos, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu a aplicação do princípio da insignificância ao caso, por considerar que o delito praticado pelo paciente não se insere na concepção do crime de bagatela, a partir da distinção que estabelece entre furto de bem de pequeno valor e furto de bem de valor insignificante. Os bens furtados somam R$ 157,00 (cento e cinquenta e sete reais), valor correspondente a 33% do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 465,00). A partir desse parâmetro, tal valor poderia, eventualmente, ser considerado ínfimo para eventual aplicação do benefício. Todavia, a aplicação do princípio da insignificância não encontra respaldo nas demais circunstâncias da conduta, com relevo à sua prática em período noturno e com ingresso subreptício no estabelecimento comercial da vítima. Presente, portanto, não só a lesão patrimonial, mas igualmente a violação da privacidade e da tranquilidade da vítima, perturbada em seu local de trabalho pela invasão do paciente. Merece assim a conduta juízo de maior censura, por suas consequências e também por revelar maior culpabilidade do agente. Tenho entendido que não tem pertinência o princípio da insignificância quando o crime de furto é praticado mediante ingresso subreptício na residência da vítima, não sendo o valor do bem subtraído o único elemento a ser considerado na valoração da conduta delitiva. Nesse sentido destaco o precedente de minha lavra consubstanciado no HC 108.089/RS (Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, un., j. 15.5.2012). Alertou ainda o Tribunal de Justiça sobre o fato de portar o paciente registro criminal pretérito, o que elide a aplicação da insignificância, notadamente por “ter cometido novo crime quando ainda se encontrava cumprindo pena por outro”, evidenciando intensa reprovabilidade em seu comportamento. HC 112.748 Conquanto não tenha sido colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do Paciente, infere-se da sentença e do acórdão do Tribunal de Apelação que o paciente é, de fato, reincidente, circunstância que inclusive norteou a dosimetria da pena pelo magistrado sentenciante, com aplicação da agravante do art. 61, I, do Código Penal e a negativa do direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Enfatizo que a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma compreende que “apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente, como é o caso do ora paciente, apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica” (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da insignificância para agente com registros criminais pretéritos estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g., HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011. Diversa, no aspecto, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material, vale dizer, implica atipicidade da conduta, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. Acato, todavia, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o recorrente possui registros HC 112.748 criminais pretéritos. Em síntese, não tem lugar pelo modus operandi ou pela reincidência o princípio da insignificância. Nesse contexto, entendo não se justificar a concessão da ordem de ofício na esteira do requerido ou mesmo da manifestação do Ministério Público Federal. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.748 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : RODRIGO CORREA TERRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº 185.895 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 18.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR RE 466.526 AGR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR N. 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 5 de fevereiro de 2007, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de São Simão contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, que negou ao ora Agravante o direito ao recebimento do Valor Adicionado do Fundo de Participação dos RE 466.526 AGR Municípios em operações de transferência de energia elétrica. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “11. O Recorrente não tem razão de direito. 12. No que concerne às questões referentes aos arts. 1º; 18; 29; 30; 34, inc. VII, alínea c; e 161, da Constituição da República, é de se reconhecer não terem sido elas objeto de exame e decisão do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, tampouco foram objeto dos embargos de declaração opostos, o que impõe a incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Não conheço, portanto, do Recurso quanto a estes fundamentos apresentados. 13. Foram prequestionados, entretanto, os arts. 155, inc. II, § 2º, inc. X, alínea b; e 158, inc. IV, parágrafo único, incs. I e II, da Constituição da República, tidos por afrontados pelo acórdão recorrido. 14. No que se refere ao artigo 155, inc. II, § 2º, inc. X, alínea b, da Constituição, o próprio Recorrente reconhece que as operações interestaduais relativas a energia elétrica, quando destinadas à industrialização ou à comercialização, são imunes do pagamento de ICMS (fl. 1.481), conforme dispõe a legislação vigente, não havendo que se falar, pois, em ofensa ao dispositivo constitucional pelo acórdão recorrido. 15. Quanto à alegação de desobediência ao art. 158, inc. IV, parágrafo único, incs. I e II, da Constituição, faz-se mister, primeiramente, verificar onde a circulação econômica da mercadoria (energia elétrica) ocorre, pois é neste local que se promove a adição de valor que servirá de referência para apuração da parcela a ser conferida aos municípios. 16. No caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça, RE 466.526 AGR confirmando o julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, reafirmou que o fato gerador do ICMS relativo à circulação da energia elétrica não ocorre no Estado de Goiás, pois a energia gerada pela usina hidrelétrica, localizada no Município de São Simão, não circula no Estado de Goiás, por ser a usina de propriedade da CEMIG Centrais Elétricas de Minas Gerais S/A, ocorrendo todas as operações comerciais no Estado mineiro. 17. Por outro lado, entendeu-se nas instâncias originárias que, no presente caso, há simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o que não constitui fato imponível do ICMS. A simples saída física de um bem de um Estado não configura o fato gerador do tributo e, consequentemente, também não se consubstancia direito ao valor adicionado. Nesse sentido, os precedentes seguintes: RE 93523, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 24.9.1982; RE 113.101, Rel. Néri da Silveira, DJ 16.2.1990; AI 131941-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19.4.1991. 18. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 1569-1577). 2. Publicada essa decisão no DJ de 5.3.2007 (fl. 1578), interpõe o Município de São Simão/GO, em 15.3.2007, tempestivamente, agravo regimental (fls. 1580-1596). 3. Afirma o Agravante que, “para efeito do valor a ser distribuído aos Municípios consoante determina o artigo 158, IV, parágrafo único I e II, não se leva em consideração a incidência ou não do ICMS e sim a riqueza gerada em cada municipalidade” (fl. 1584). Sustenta, ainda, que “é equivocada a conclusão do acórdão recorrido, adotada pela decisão agravada, pela qual a energia é transferida para Minas [Gerais] para ser posteriormente comercializada, admitindo hipotética e impossível estocagem em Minas Gerais. Veja que a incidência do ICMS se dá RE 466.526 AGR após a ocorrência das três fases, que se dão instantaneamente, vale dizer, geração, transmissão e distribuição. No caso dos autos, pretende o Recorrente ver adicionado a seu IPM tão só o valor concernente à geração, a qual ocorre em seu território” (fl. 1589). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na espécie vertente, o Município de São Simão/GO interpôs recurso extraordinário contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual negou provimento ao recurso ordinário e manteve acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Goiás em mandado de segurança. Na origem, o Tribunal a quo denegou a segurança impetrada contra ato dito coator do Secretário de Fazenda Estadual e o Presidente da Coíndice-ICMS, “que desconsiderou o valor adicionado relativo à energia elétrica gerada para a CEMIG, sita no Estado de Minas Gerais, por usina localizada no município impetrante e suprimiu a quota de participação no ICMS proveniente da exportação de energia para outros Estados” (fl. 1466). O Superior Tribunal de Justiça manteve esse julgado ao não dar provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município ora Agravante. O Relator, Ministro Francisco Peçanha Martins, decidiu: “A questão pode ser assim resumida: o Município de São SimãoGoiás, onde está localizada a usina hidrelétrica que gera energia para CEMIG situada no Estado de Minas Gerais, impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Fazenda de Goiás, Presidente da COINDICE-ICMS, que desconsiderou o valor adicionado relativo à geração e saída de energia elétrica da mencionada usina, suprimindo a quota de participação do impetrante no ICMS proveniente da exportação de energia para outros Estados. A segurança foi denegada, por maioria, pelo Tribunal de Justiça RE 466.526 AGR de Goiás, à míngua de direito líquido e certo do requerente (...). o recorrente afirma ter o acórdão laborado em equívoco frente às disposições da Constituição Federal, de Leis Complementares, dos Códigos Tributário Nacional e Estadual aplicáveis, asseverando, ainda, não prevalecer, na espécie, a orientação traçada pela Súmula 166-STJ (não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte), porque anterior à LC 87/96 (...). A questão, a meu ver, reside em saber se a geração de energia elétrica produz efetivamente efeitos jurídicos para o fim pretendido pelo recorrente. (…) Vale ressaltar que, a despeito do art. 2 da LC 87/96 – acima transcrito e invocado pelo recorrente em contraposição à Súmula n. 166-STJ – considerar fato gerador e a saída de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o art. 3º da mesma LC preceitua: (...). Ora, se a energia gerada em São Simão é transferida para a CEMIG, a fim de ser ali comercializada não incidindo, por isso, o ICMS, não há como estabelecer-se o IVA-FPM (Índice do Valor Adicionado do Fundo de Participação dos Municípios). Registre-se, por último, que o acórdãos prolatados nos RESPs 5823-9-MG e 3.344-7-PR, (…), não socorrem ao recorrente porque não retratam hipóteses idênticas ao do presente caso, eis que relativos à pretendida participação dos Municípios existentes nas margens do lago ou represa na distribuição do valor adicionado, quando a energia elétrica é gerada por apenas um deles. É de ver que o substancioso voto-vencedor do eminente Min Milton Pereira está calcado em opiniões doutrinárias de peso, coincidentes com o entendimento esposado no acórdão recorrido e aqui ratificado” (fls. 1410-1414 ). Os embargos de declaração opostos pelo ora Agravante foram rejeitados (fl. 1471). Contra esse julgado o Município de São Simão/GO interpôs recurso extraordinário, com fundamento na alegada contrariedade aos arts. 1º, 18, RE 466.526 AGR 29, 30, 34, inc. VII, alínea c, 155, inc. X, alínea b, 158, inc. IV, e parágrafo único, inc. I e II, e 161, inc. I, da Constituição da República, para requerer a reforma do julgado recorrido e a segurança pleiteada. 3. Inicialmente, os arts. 1º, 18, 29, 30, e 34, inc. VII, alínea c, da Constituição da República não foram objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem. Tampouco foram suscitados nos embargos de declaração opostos às fls. 1433-1447, de modo a se ter por provocado o necessário prequestionamento. Incidem na espécie as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. O cumprimento do requisito do prequestionamento dá-se quando oportunamente suscitada a matéria, em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente, o que não ocorreu na espécie vertente. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS PELO ESTADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 664.844-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.3.2012). 4. No mérito, conforme afirmado na decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS no deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade. Confiram-se os seguintes precedentes: RE 466.526 AGR “I. Mandado de segurança: admissibilidade. Não se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se - como reconheceu no caso o acórdão recorrido -, a norma legal questionada é de 'eficácia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de lesar direito líquido e certo do impetrante. II. ICMS: não incide sobre o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade. Precedente: RE 158.834, Pl., 23.10.2002, red. p/acórdão Marco Aurélio, RTJ 194/979. III. Recurso extraordinário: descabimento para o reexame de fatos: incidência da Súmula 279” (AI 271.528-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 7.12.2006). “AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPARTIÇÃO DO ICMS. VALOR ADICIONADO FISCAL - VAF . MUNICÍPIOS DE BASE EXTRATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR . 1. O acórdão recorrido não se distanciou da jurisprudência do STF ao afirmar que, ocorrendo o fato gerador do tributo - ICMS - no território do Município de Ouro Preto, local de saída final dos produtos beneficiados, não existe motivo para a participação dos municípios de base extrativa na receita proveniente da arrecadação do ICMS com base no valor adicionado fiscal - VAF, vez que não houve agregação de valor às mercadorias nos referidos municípios . 2. Reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula n. 279 do STF. Impossibilidade em recurso extraordinário. 3. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedente. Agravos regimentais a que se nega provimento” (RE 422.051-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25.6.2010 grifos nossos). RE 466.526 AGR “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS . 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido”. (RE 267.599-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 11.12.2009 grifos nossos). 5. Também não prospera a alegação de que a decisão agravada não estaria em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no que se refere à participação do Município no produto da arrecadação do ICMS (valor adicionado fiscal), pois a jurisprudência atual sobre o tema é no sentido de que o deslinde da controvérsia pressupõe a análise prévia de norma infraconstitucional (Lei Complementar n. 63/ 1990): “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS . ENERGIA ELÉTRICA . CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL . OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 629.388-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.9.2010 grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO RE 466.526 AGR EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ÍNDICE DO VALOR ADICIONADO FISCAL . ICMS . CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA . MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A controvérsia acerca da apuração do índice do valor adicionado fiscal cinge-se ao âmbito infraconstitucional pertinente (Lei Complementar 63/1990). Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (RE 611.266-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.5.2012 grifos nossos). 6. Cumpre ressaltar, ao final, que não houve contrariedade ao dispositivo constitucional que dispõe caber à lei complementar “definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I” (art. 161, inc. I) na espécie vertente, pois foram aplicados expressamente os dispositivos legais previstos na Lei Complementar n. 87/1996. Sem razão o Município Agravante também neste ponto, não havendo que se falar em desrespeito à jurisprudência deste Supremo Tribunal. 7. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 8. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 466.526 PROCED. : GOIÁS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SÃO SIMÃO ADV.(A/S) : KARLA DOMÊNICA GAGLIARDI CORDEIRO ADV.(A/S) : FELICÍSSIMO SENA AGDO.(A/S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE GOIÂNIA ADV.(A/S) : JOSÉ ALFREDO MARTINEZ DA SILVA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ORIZONA ADV.(A/S) : ALEX IVAN DE CASTRO PEREIRA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE NIQUELÂNDIA ADV.(A/S) : PAULO MIGUEL DINIZ AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE JUSSARA ADV.(A/S) : ADEON PAULA DE OLIVEIRA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE URUAÇU ADV.(A/S) : ISMAR ESTULANO GARCIA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ANÁPOLIS ADV.(A/S) : AMIR DE SOUSA RAMOS AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE BOM JESUS ADV.(A/S) : ÍTALO PEREIRA DE MATOS AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE PADRE BERNARDO ADV.(A/S) : JOSÉ IVES SALES FROTA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE LUZIÂNIA ADV.(A/S) : CLARA MÁRCIA DE RIVOREDO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO DE IMPOSTO PAGO NO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E NA UTILIZAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 9 de setembro de 2011, neguei seguimento ao agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto por Carrefour Comércio e Indústria Ltda. contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual manteve sentença que denegara segurança ao Agravante, por considerar inexistente o direito a crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago no consumo de energia elétrica e de serviço de comunicação não vinculados ao processo produtivo. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. Este Supremo Tribunal assentou a inexistência de direito a crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago no consumo de energia elétrica e na utilização de serviço de comunicação em data anterior à sua previsão em lei complementar. Nesse sentido: (...) (RE 461.878-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 1º.8.2008, grifos nossos). Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido. 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput , AI 674.549 AGR do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 252-256). 2. Publicada essa decisão no DJe de 4.10.2011 (fl. 257 - terça-feira), interpõe Carrefour Comércio e Indústria Ltda. em 10.10.2011 (segundafeira), tempestivamente, agravo regimental (fls. 260-263). 3. Alega o Agravante que “a existência de sobrestamentos em processos idênticos ao presente evidencia que a Corte ainda aguarda para se pronunciar definitivamente sobre o tema”. Assim, “não pode se ver prejudicada em virtude do desprovimento precoce de seu recurso sem que, para tanto, seja apreciado pelo Plenário o RE nº 588.954/SC, que servirá de base para a apreciação da inequívoca inconstitucionalidade de quaisquer limitações impostas ao aproveitamento de créditos de ICMS oriundos da aquisição de energia elétrica e de serviços de comunicação” (fls. 262-263). Alega ainda que “a legislação pertinente é taxativa ao dispor que o direito aos créditos de ICMS somente é vedado nas operações isentas ou não tributadas, hipóteses que constituem as únicas exceções à regra da não cumulatividade. Em momento algum é vedado ou limitado o direito aos créditos do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica ou serviços de comunicação” (fl. 263). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Inicialmente, cumpre ressaltar que a matéria posta em debate no recurso extraordinário não diz respeito à “admissibilidade de se considerar como atividade industrial o processamento de alimentos realizado por supermercado, para fins de crédito de ICMS” relativo à energia elétrica, tema com repercussão geral reconhecida pelo Plenário deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 588.954, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 13.11.2009. Na espécie vertente, o Agravante questiona a constitucionalidade das Leis n. 6.374/1989 e 10.699/2000, por limitarem o direito ao crédito do ICMS incidente na aquisição de serviços de comunicação e energia elétrica e não terem amparo em lei complementar (fl. 36). 3. O Tribunal de origem assentou: “No âmbito da legislação paulista o Convênio 66/88, reconhecido como equiparado a lei complementar, vedava a utilização de créditos decorrentes de aquisição de bens destinados ao consumo ou ativo fixo, entradas de produtos que, utilizados no processo industrial não fossem neles consumidor e, ainda, os de energia elétrica, transporte e telecomunicações, salvo se utilizados por empresa de mesma natureza. Essas limitações nunca impediram o aproveitamento de créditos relativos às mercadorias e insumos utilizados no processo produtivo. Essa limitação é lógica e razoável, não solapa o princípio da não cumulatividade e não pode ser tida como inconstitucional” (fls. 128- AI 674.549 AGR 129). Como posto na decisão agravada, este Supremo Tribunal Federal assentou a inexistência de direito a crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago no consumo de energia elétrica e na utilização de serviço de comunicação. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. CONSUMIDOR FINAL. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A decisão agravada está de acordo com entendimento adotado por ambas as Turmas desta Corte, que consolidaram a jurisprudência no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. II - A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final. Precedentes. III - Agravo regimental improvido” (RE 503.877-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 6.8.2010) “1. TRIBUTO. ICMS. Créditos excedentes. Correção monetária. Inadmissibilidade. Recurso extraordinário não provido. Esta Corte entende que o contribuinte do ICMS não tem direito de corrigir monetariamente os créditos escriturais excedentes. 2. TRIBUTO. ICMS. Creditamento. Aquisição de energia elétrica, comunicação, bens do ativo fixo e de uso e consumo. Indevido. Precedentes. Recurso extraordinário não provido. Esta Corte não reconhece o direito de AI 674.549 AGR creditamento do imposto pago na aquisição de energia elétrica, comunicação, bens do ativo fixo e de uso e consumo. 3. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte” (RE 588.985-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma DJe 9.10.2009). 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 674.549 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA ADV.(A/S) : EDUARDO CARVALHO CAIUBY AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR- GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO: PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO APROVADO À NOMEAÇÃO. 2. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL. 3. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 4. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 11 de junho de 2012, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto pelo Estado da Paraíba contra julgado do Tribunal de Justiça daquele Estado, o qual decidira pelo direito líquido e certo do candidato à nomeação em concurso público, diante da “contratação precária de terceiros dentro do prazo de validade do certame” (fl. 189). A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, a contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Além disso, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal impede a análise da alegação de que inexiste nos autos apontamentos que ratifiquem a alegada contratação irregular de terceiros (fl. 210). Confiram-se os seguintes julgados: (...) (RE 629.574-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.4.2012). ARE 692.368 AGR (…). 7. Ademais, a questão relativa à Lei de Responsabilidade Fiscal (suscitada de modo genérico, frise-se, sem qualquer demonstração fática) é infraconstitucional e não pode ser analisada em recurso extraordinário: (...) (AI 687.967-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.11.2008). 8. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante. 9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 300-303). 2. Publicada essa decisão no DJe de 19.6.2012 (fl. 304), interpõe o Estado da Paraíba, em 27.6.2012, tempestivamente, agravo regimental (fls. 306-314). 3. Alega o Agravante que “o Colendo STF definiu que tem direito subjetivo a nomeação o candidato aprovado nas vagas oferecidas em um edital de um concurso público, não se estendendo esse direito aos candidatos aprovados fora das vagas, mesmo com o surgimento de novas vagas além daquelas oferecidas no edital de abertura do certame” (fl. 308). Ressalta a “discricionariedade da Administração na nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital de um concurso público” (fl. 313). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na espécie vertente, o Tribunal de origem decidiu: “Mandado de Segurança. Concurso público. Médico intensivista neonatal. Pedido de nomeação. Aprovação da Impetrante fora do número de vagas ofertadas pelo edital. Existência de contratação precária de terceiros dentro do prazo de validade do certame. Preterição de candidato. Direito líquido e certo à nomeação. Concessão da ordem” (fl. 189). 3. Como posto na decisão agravada, a decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assentou que a contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de comissionados. Preterição de candidata aprovada em concurso público. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, comprovada a necessidade do serviço e a existência de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso público. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 646.080-AgR, Rel. Min. Dias ARE 692.368 AGR Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.2.2012). E ainda: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. II O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (RE 629.574-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2012 - grifos nossos). 4. Ademais, a alegação de que “inexiste nos autos apontamentos que ratifiquem a alegada contratação irregular de terceiros” (fl. 210) e de que não foram observados os “limites de gastos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal” (fl. 219) demandaria o reexame de provas e de legislação infraconstitucional, inadmissível em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: ARE 692.368 AGR “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. ATO ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 648.980-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.10.2011). E também: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO VEDADO PELA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie, bem como a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas na instância recursal extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido” (AI 672.335-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 21.3.2011). 5. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 692.368 PROCED. : PARAÍBA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : ESTADO DA PARAÍBA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA AGDO.(A/S) : ANA CLELIA ALMEIDA PEREIRA DANTAS ADV.(A/S) : VICTOR ASSIS DE OLIVEIRA TARGINO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Habeas corpus. 2. Execução penal. 3. Falta disciplinar grave. 4. Fixação de nova data-base para obtenção de benefícios executórios. Possibilidade. Precedentes. 5. Constrangimento não configurado. 6. Perda dos dias remidos. Pedido de retroação da Lei 12.433/2011. Decisão do Juízo de primeiro grau apenas declarou a regressão de regime e a alteração da data-base. Ausência de documentos que demonstrem a perda total dos dias remidos. 7. Ordem denegada, sem prejuízo, contudo, de a defesa pleitear, se for o caso, no Juízo das Execuções Criminais, a aplicação das benéficas modificações promovidas pela Lei 12.433/2011. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Leorival Pereira da Silva. Neste writ, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida nos autos do HC 217.515/MS. Na espécie, o Juízo da 1ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de Campo Grande/MS, ao reconhecer a prática de falta grave pelo paciente, consistente na evasão do regime prisional semiaberto, determinou a regressão do regime carcerário e a alteração da data-base para concessão de futuros benefícios (eDOC 3, p. 37-40). Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo em execução (n. 2011.007461-4/0000-00), ao qual foi negado provimento pela Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (eDOC 3, p. 43-48). Opostos embargos infringentes, estes foram rejeitados (eDOC 3, p. 71-77). Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, requerendo fosse desconsiderada a interrupção do lapso temporal para fins de concessão dos benefícios da execução penal. A ordem foi denegada, mantendo-se o reinício do lapso temporal para fins de progressão de regime (eDOC 4, p. 38-43). Daí, o presente habeas corpus neste Supremo Tribunal Federal. Aduz que a prática de falta disciplinar de natureza grave não HC 111.606 implica a interrupção da contagem do prazo para obtenção de novos benefícios. Ressalta que as alterações promovidas pela Lei 12.433/2011, por serem mais benéficas, devem retroagir. Nesse sentido, postula pela concessão da ordem, a fim de reconhecer que a prática de falta grave não gera a interrupção do lapso temporal para concessão dos benefícios da execução. Requer, ainda, sejam aplicadas, de forma retroativa, as modificações preconizadas pela Lei 12.433/2011. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, a defesa postula a concessão da ordem, a fim de reconhecer que a prática de falta grave não gera a interrupção do lapso temporal para concessão dos benefícios da execução. Requer, ainda, sejam aplicadas, de forma retroativa, as modificações preconizadas pela Lei 12.433/2011. Preliminarmente, destaco a reiterada jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que o cometimento de falta grave acarreta o recomeço da contagem do prazo para obtenção de benefícios executórios. Nesse sentido, à guisa de exemplo, colho os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÕES DE FALTA DE NOTIFICAÇÃO QUANTO AO QUE DECIDIDO A RESPEITO DA FALTA DISCIPLINAR E DE NÃO SUBMISSÃO DA LEGALIDADE DA FALTA DISCIPLINAR AO JUÍZO DA EXECUÇÃO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DE NOVA DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Se não foram submetidas à instância antecedente as alegações de falta de notificação do Paciente/Impetrante quanto ao que decidido a respeito da falta disciplinar e de não submissão da legalidade da falta disciplinar ao juízo da execução, não cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer, originariamente, sob pena de supressão de instância. 2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em caso de falta grave, impõem-se a regressão de regime e a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios. Precedentes. 3. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado”. (HC 98.321/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, maioria, DJe HC 111.606 28.5.2010). “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE. RECONTAGEM DO PRAZO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO. 1. O tema em debate neste habeas corpus se relaciona à possibilidade de recontagem do requisito temporal para obtenção de benefícios previstos na LEP, quando houver a prática de falta grave pelo apenado. 2. Orientação predominante no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a regressão de regime e a necessidade de reinício da contagem do prazo para obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena (RHC 85.605, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005). 3. Em tese, se o réu que cumpre pena privativa de liberdade em regime menos severo, ao praticar falta grave, pode ser transferido para regime prisional mais gravoso (regressão prisional), logicamente é do sistema jurídico que o réu que cumpre pena corporal em regime fechado (o mais gravoso) deve ter reiniciada a contagem do prazo de 1/6, levando-se em conta o tempo ainda remanescente de cumprimento da pena. 4. O cômputo do novo período aquisitivo do direito à progressão de regime, considerando-se o lapso temporal remanescente de pena, terá início na data do cometimento da última falta grave pelo apenado ou, no caso de fuga do estabelecimento prisional, de sua recaptura. 5. A recontagem e o novo termo inicial da contagem do prazo para a concessão de benefícios, tal como na progressão de regime, decorrem de interpretação sistemática das regras legais existentes, não havendo violação ao princípio da legalidade. Precedente. 6. Habeas corpus denegado”. (HC 101.915/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJe 21.5.2010). Esse entendimento encontra-se, inclusive, consubstanciado na HC 111.606 Súmula Vinculante n. 9: “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”. Todavia, cumpre observar que, com a publicação da Lei 12.433, de 29 de junho de 2011, os artigos 127 e 128 da Lei de Execução Penal passaram a vigorar com a seguinte redação: “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos”. Da simples leitura desses dispositivos, depreende-se que, com as modificações produzidas pela nova lei, o reconhecimento da falta grave não implica mais a perda de todos os dias remidos. Agora, atento às circunstâncias de cada caso concreto, o magistrado poderá revogar até 1/3 do tempo remido, observando os critérios do art. 57, ou seja, a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. No ponto, destaco que, recentemente, esta Corte teve a oportunidade de reconhecer a repercussão geral da matéria nos autos do RE 638.239/DF. Na oportunidade, diante do advento da Lei 12.433/2011, posterior à edição da Súmula Vinculante n. 9, o Ministro Luiz Fux, relator, registrou, em manifestação, a necessidade de deliberar a respeito da retroatividade da nova norma e, se for o caso, sobre a revisão ou cancelamento da referida Súmula Vinculante. Postas essas premissas, saliento que a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em HC 111.606 julgado. Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual: “a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução; b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena ou benefícios relacionados com a extinção, suspensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadora; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notadamente quando são reduzidos prazos de decadência, de prescrição, ou se estabelece modo mais favorável de contagem desses prazos; e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou efeitos da condenação; f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atipicidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de isenção de pena”. (Toledo, Francisco de Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., pg. 35-36. São Paulo: Saraiva, 2007). De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque um juízo abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que concerne à aplicação da sanção e à sua execução. No caso, concluo tratar-se de lei penal mais benéfica, devendo, portanto, retroagir para beneficiar o réu. É que, antes da superveniência da Lei 12.433/2011, o cometimento de falta grave tinha como consectário lógico a perda de todos os dias remidos, diferentemente da sistemática atual, que determina a revogação de até 1/3 do tempo remido, permitindo-se, assim, uma melhor adequação da sanção às HC 111.606 peculiaridades do caso concreto. Entretanto, nos termos do que preconizado no parecer proferido pela Procuradoria-Geral da República, da análise da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara das Execuções Criminais de Campo Grande/MS, constata-se que não foi declarada a perda dos dias remidos pelo paciente, mas, tão somente, a regressão de regime e a alteração da data-base. Dessarte, diante da ausência de documentos hábeis a atestar a perda total dos dias remidos, inviável a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, meu voto é no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, sem prejuízo, contudo, de a defesa pleitear, se for o caso, no Juízo das Execuções Criminais, a aplicação das benéficas modificações promovidas pela Lei 12.433/2011. É como voto.