text: Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao agravo regimental para julgar improcedente o mandado de injunção, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Reajustou seu voto o Ministro Luiz Fux. Foi designado para redigir o acórdão o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dirlei Domingues dos Santos impetrou mandado de injunção no qual pleiteia a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres na Universidade Federal do Rio de Janeiro, onde ocupa o cargo de enfermeiro, para posterior requerimento administrativo de aposentadoria. Juntou documentos comprobatórios da alegação (folha 8 a 15). O Presidente da República manifestou-se pela extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de que o impetrante busca conferir ao mandado de injunção os efeitos próprios do mandado de segurança. O Procurador-Geral da República opinou pelo reconhecimento da mora legislativa e suprimento mediante aplicação do sistema previsto na Lei nº 8.213/91, até que sobrevenha a regulamentação pretendida pelo impetrante. Ao julgar procedente o pedido formulado neste processo, consignei: MANDADO DE INJUNÇÃO – ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – MI 2.123 AGR ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário, na sessão realizada em 30 de agosto de 2007, concedeu, à unanimidade, a ordem no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, da minha relatoria, reconhecendo a omissão legislativa em razão da inexistência de lei viabilizadora de aposentadoria em atividade realizada sob condições especiais. Assentou que, ante a mora legislativa, há de ser adotado o sistema revelado pelo Regime Geral de Previdência Social, previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Eis a síntese do julgado: MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a MI 2.123 AGR disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Nesse mesmo sentido são os seguintes precedentes: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do artigo 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos. (Mandado de Injunção nº 788/DF, relator Ministro Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de maio de 2009) MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA MI 2.123 AGR 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado Exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Mandado de Injunção nº 795/DF, relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 22 de maio de 2009) Esclareça-se que não cabe mesclar os dois sistemas – o da Lei nº 8.213/91 e o da Constituição Federal –, tomando-se de empréstimo o primeiro quanto ao tempo de serviço e o segundo no tocante à idade. Assim ficou decidido no julgamento dos Embargos Declaratórios no Mandado de Injunção nº 758/DF, da minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 14 de maio de 2010. 2. Ante os referidos pronunciamentos, julgo procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da parte impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, aplicando-se o regime da Lei nº 8.213/91, para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, cabendo ao órgão a que integrada o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço”. 3. Publiquem. MI 2.123 AGR No agravo interposto, a União aduz ter o pronunciamento individual implicado usurpação da competência do Plenário. Faz menção à existência de precedentes em que se assentou a inviabilidade de conceder a aposentação no mandado de injunção, devendo o provimento ficar restrito à mera integração legislativa. Assevera que o pedido de contagem especial de tempo é hipótese diferente do direito à aposentadoria especial, considerado o artigo 40, § 4º, da Carta da República. A contagem especial tem a finalidade de garantir ao servidor o direito à aposentadoria comum com a utilização de fatores de multiplicação, e não à aposentadoria especial. Segundo narra, a Constituição não impõe ao poder público que proceda à contagem diferenciada, daí a impossibilidade de reconhecer a procedência da pretensão. Alude à decisão proferida no Mandado de Injunção nº 2.834, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. A parte impetrante, na contraminuta apresentada, aponta o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Advogado da União, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus a agravante. Conheço. É difícil cogitar, simplesmente cogitar, da usurpação de atribuição de Órgão do Tribunal por outro Órgão que o integra. Parte que se diga prejudicada pelo ato formalizado tem o recurso próprio e este foi interposto. Eis a resposta às tintas fortes lançadas pela União. No exame do Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 2.195/DF, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, na sessão de 23 de fevereiro de 2011, no Plenário, por unanimidade, veio a prevalecer o entendimento no sentido da alegação veiculada pela agravante neste processo. Estive ausente naquela assentada e na reiteração da tese ocorrida na análise conjunta dos Embargos de Declaração nos Mandados de Injunção nº 1.280, 1.204, 1.295, 1.210 e 1.190, na sessão de 2 de março de 2011, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Com a devida vênia, penso não assistir razão à tese limitativa. A Constituição Federal prevê a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão da aposentadoria aos servidores cujas atividades prejudiquem a saúde ou a integridade física. Observem o alcance, sob o ângulo teleológico, do artigo 40, § 4º, inciso III, da Carta de 1988. O constituinte pretendeu compor regime jurídico próprio relativamente aos servidores públicos submetidos a trabalho insalubre, permitindo-lhes que se aposentem em condições peculiares, mais favoráveis do que as estipuladas aos demais. As atividades perigosas e insalubres são realizadas por um imperativo social, e a contrapartida devida pelo Estado e pela sociedade aos que prestam serviço nessas condições é conceder-lhes vantagens em MI 2.123 AGR pecúnia – artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho – e/ou permitir-lhes que passem à inatividade em momento anterior, como reconhece a Carta Federal, preceito pendente de regulamentação até a presente data. Aquele que se expõe à insalubridade abdica de importante atributo da dignidade humana – a saúde, também um direito fundamental previsto no artigo 196 da Carta da República – em favor do interesse público. Arnaldo Süssekind constata: “Já se disse, com razão, que a insalubridade e a periculosidade são inerentes, como regra, à atividade profissional, sobretudo na indústria e no transporte. Mas a economia nacional impõe que não cesse o correspondente empreendimento econômico” (Instituições do Direito do Trabalho, 22ª Edição, 2005, p. 952). A vida em sociedade exige a realização de determinados tipos de trabalho que reduzem a saúde e a expectativa de vida do servidor público. As razões que impulsionaram a edição das normas do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, vistas sob a óptica descrita, são consentâneas com a manutenção do pronunciamento individual, pois, entre os critérios e requisitos especiais para a aposentadoria, está, indubitavelmente, o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em tais situações. Presentes essas considerações, acrescento que a jurisprudência do Supremo na matéria tem limitado a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção ao determinar que o preenchimento em concreto dos requisitos para a inativação sejam verificados pela Administração Pública, individualmente. Assim ficou consignado nos Embargos de Declaração no Mandado de Injunção nº 1.286/DF, quando a relatora, Ministra Cármen Lúcia, fez ver: [...] O objeto do mandado de injunção é a ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício do direito. Se o direito está perfeitamente configurado para ser exercido no caso em exame somente a análise e a conclusão das condições de fato, funcionais e jurídicas da situação da Impetrante, a serem MI 2.123 AGR feitas em sede administrativa, podem conduzir. O que cumpre ao Poder Judiciário é verificar a omissão da norma regulamentadora e a possibilidade de a Impetrante poder se valer de regra jurídica aplicável à situação por ele descrita, afastando-se o impedimento que lhe advém da ausência da regulamentação constitucionalmente prevista, o que, no caso, é aqui prestado. [...] Está-se a atuar no campo da omissão normativa abstrata, suprimindo-a com a aplicação do artigo 57 da Lei nº 8.213/93, e não se reconhecendo direitos em particular, prontamente executáveis. Daí porque são suficientes a alegação de inviabilização do exercício de direito constitucional como causa de pedir e a comprovação da situação fática que o permite, como outrora assentado pelo Supremo. Observem não ter havido o reconhecimento de direito adquirido da parte impetrante ao regime jurídico da Lei nº 8.213/93, mas a supressão da lacuna jurídica se e enquanto ela persistir. A superveniência de legislação que preveja critérios diferenciados – melhores ou piores – permitirá a modificação da regra aplicável. Sobre esse ponto, valho-me das palavras de Hely Lopes Meirelles, hoje atualizadas pelo Ministro Gilmar Mendes, a respeito da eficácia temporal da decisão no mandado de injunção: “Se e quando editada a norma específica pelo Congresso Nacional, estará afastada a regulação judicial da medida provisória” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª Ed, Malheiros, 2010, p. 335). Assim, no ato agravado, ficou determinada a observância do artigo 57 da Lei nº 8.213/93 na relação jurídico-funcional, comprovado o quadro de trabalho em condição insalubre (folha 10 a 12), nos exatos termos do pronunciamento no Mandado de Injunção nº 795/DF. Entendo que o precedente se mostrou linear: enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser MI 2.123 AGR levado em conta é, na integralidade, o da Lei nº 8.213/93, mais precisamente o definido no artigo 57 dela constante. Em síntese, adotamse os parâmetros previstos quanto aos trabalhadores em geral. Se estes têm a consideração do tempo em atividade nociva à saúde, mediante conversão – como o têm –, não há fator aceitável a obstaculizar o tratamento igualitário relativamente aos servidores públicos, isso enquanto não vier à balha legislação específica. Surge incongruente o preenchimento da lacuna, em parte, sem justificativa socialmente plausível, ou seja, para excluir a regra do § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação é a seguinte: [...] § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. [...] Simplesmente não cabe a distinção, de resto incompatível com a garantia constitucional da igualdade. Imaginem alguém que, faltando pouco para o implemento da totalidade de tempo atinente à aposentadoria especial, deixe de prestar o trabalho motivador desta. Volta à estaca zero, perdendo a contagem especial? A solução mais consentânea com a razão do preceito constitucional assegurador da aposentadoria especial não é, presentes os valores em jogo, essa, mas a relativa à conversão admitida no § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 14/09/2011 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.123 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, indago ao eminente Ministro Marco Aurélio, por gentileza: Vossa Excelência mencionou de início que, na votação do tema, não estivera presente. Portanto, não pôde trazer as razões que ora expõe, é isso? Esse é o entendimento do Plenário do Supremo, que Vossa Excelência agora expõe? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Plenário assentou que não haveria a possibilidade de consideração, para a aposentadoria especial, de certo período de trabalho em ambiente insalubre. Reconheço que assim proclamou. Não participei do julgamento e talvez estivesse com algo que receei passar aos colegas, a conjuntivite. Por isso, deixei de comparecer ao Plenário. Penso que a visão é insustentável, como consignei no voto. Exemplifiquei a situação de alguém que, até as vésperas do implemento do tempo necessário à aposentadoria especial, haja prestado serviço em ambiente insalubre e que seja transferido para um campo em que não há a agressividade à integridade física. Indago: perde o direito previsto quanto aos trabalhadores em geral? O § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, que entendemos, para afastar a lacuna normativa, aplicável, contempla essa consideração, convertendo-se, proporcionalmente, aquele tempo relativo em ambiente insalubre. É o que digo, de duas, uma: ou simplesmente preenchemos a lacuna e adotamos como parâmetros, já que não há justificativa plausível para restringir-se o que versado na Lei Geral de Previdência, ou, então, criamos um sistema distinto, ficando ferido de morte o princípio da igualdade. Mas a matéria está submetida ao bom juízo dos colegas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu verifiquei aqui no sistema que Vossa Excelência já foi Relator de um mandado de injunção nesse mesmo sentido. Eu pedi vista e acompanhei Vossa Excelência. Recordome, pela consulta que fiz aqui no site, que Vossa Excelência já foi Relator de um outro mandado de injunção depois desse pronunciamento do Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que lhe digo, ministro, é que minha formação técnica e humanística não permite a distinção. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Fiz a verificação que, em um mandado de injunção de que Vossa Excelência foi Relator, pedi vista e o acompanhei. De sorte que, para manter a coerência, eu o faço nesse momento também. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.123 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : DIRLEI DOMINGUES DOS SANTOS ADV.(A/S) : VERA LUCIA MARQUES CALDAS INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator) e Luiz Fux, negando provimento ao recurso de agravo, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 14.09.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 06/03/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.123 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): I. A MOLDURA FÁTICO-JURÍDICA DO RECURSO Os mandados de injunção, ora apreciados pelo Plenário desta Suprema Corte em sede de agravo regimental, foram ajuizados por servidores públicos com o objetivo de sanar omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, a fim de lhes ser reconhecido direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado sob condições prejudiciais à saúde, bem como sua averbação em ficha funcional. As ações injuncionais foram julgadas procedentes pelo Ministro Marco Aurélio, para “assentar o direito da parte impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, aplicando-se o regime da Lei nº 8.213/91, para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, cabendo ao órgão a que integrada o exame do atendimento ao requisito ‘tempo de serviço’”. A União interpôs, então, agravo regimental, com o qual pretende a reforma do julgado, pelas razões abaixo sintetizadas: a) a autorização para julgamento monocrático de mandados de injunção que versem sobre aposentadoria especial de servidor público abrange somente situações idênticas à do MI nº 795/DF, o que não é o caso dos autos; b) a decisão que concede a injunção, a fim de garantir a contagem diferenciada de tempo de serviço e sua averbação na folha funcional do servidor, afasta a necessária atuação da autoridade administrativa na “verificação fática das condições especiais no caso concreto”; c) a decisão do STF em sede injuncional não garante o exercício do direito à aposentação, mas apenas procede à integração da lacuna normativa gerada por omissão do Poder Legislativo em seu dever de regulamentar direito garantido na Constituição Federal; d) o direito constitucionalmente assegurado é o direito à aposentadoria especial, motivo pelo qual o mandado de injunção é meio processual inadequado à tutela da pretensão de contagem diferenciada de tempo de serviço. O contraditório e a ampla defesa foram respeitados, tendo sido aberto prazo para os agravados apresentarem contraminuta ao recurso. II. VOTO DO RELATOR Em sessão Plenária de 14/9/11, o ilustre Relator, Ministro Marco Aurélio, votou pelo não provimento do recurso. Afirmou que a jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de suprir-se a lacuna legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal com a adoção dos parâmetros legais aplicados aos trabalhadores submetidos ao regime geral da previdência social. Nesse sentido, com fundamento na garantia constitucional da igualdade, consignou: “Entendo que o precedente se mostrou linear: enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é, na integralidade, o da Lei nº 8.213/93, mais precisamente o definido no artigo 57 dela constante. Em síntese, adotam-se os parâmetros previstos quanto aos trabalhadores em geral. Se estes têm a consideração do tempo em atividade nociva à saúde, mediante conversão – como o têm –, não há fator aceitável a obstaculizar o tratamento igualitário relativamente aos servidores públicos, isso enquanto não vier à balha legislação específica. Surge incongruente o preenchimento da lacuna, em parte, sem justificativa socialmente plausível, ou seja, para excluir a regra do § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (...)” O eminente Ministro Relator foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux. Considerando as peculiaridades do caso concreto, pedi vista dos autos para melhor refletir. III. O CASO DOS AUTOS O art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal aponta o mandado de injunção como o remédio jurídico posto à disposição do sujeito de direito “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. José Cretella Júnior, sobre o instituto do mandado de injunção, ensina que “[o]s mesmos representantes do 'poder que emana do povo', no primeiro momento, unicameralmente, editaram a regra jurídica constitucional e, no próprio texto, com vistas para o futuro, determinaram que, depois divididos bicameralmente, nas duas Casas do Congresso, deveriam ou (a) editar de imediato a respectiva norma regulamentadora, ou (b) abrir, na falta dessa norma, as portas ao controle jurisdicional, mediante o mandado de injunção, sempre que se tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.” (Os 'writs' na Constituição de 1988: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, habeas corpus. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 102). Mais adiante, o autor ainda escreve, com igual acerto, que “[o] sujeito de direito, em determinadas circunstâncias, pode ter 'direito' – direito subjetivo público ou privado -, direito protegido constitucionalmente, mas a falta de norma regulamentadora, descendo do gênero à espécie, pode 'tornar inviável' o respectivo exercício desse direito, havendo, no caso, nítido divórcio entre 'direito subjetivo' e 'direito objetivo', este lacunoso e impedindo o exercício daquele” (CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 103). A decisão na via injuncional, portanto, tem o condão de enunciar regra concreta com o objetivo de possibilitar o exercício do direito constitucionalmente assegurado ao impetrante, até então impedido de exercê-lo em razão do vácuo normativo quanto à regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Assim, a jurisprudência desta Suprema Corte desenvolveu-se no sentido de reconhecer a mora legislativa na regulamentação do dispositivo constitucional acima referido, prevalecendo o entendimento de que, diante da contumaz omissão do Poder Legislativo, estaria o Poder Judiciário – por força do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República – autorizado a “estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente”, sem incorrer em violação do princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/88) (MI nº 721/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 30/11/07). Em outras oportunidades – nas quais se questionou o direito à aposentadoria especial em razão do exercício de atividade laborativa sob condições insalubres ou perigosas –, tenho consignado que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida na injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao art. 40, § 4º, CF/1988. O caso dos autos, no entanto, apresenta a peculiaridade de o impetrante pretender (i) ter garantido seu direito à contagem diferenciada do tempo de serviço laborado em condições especiais, bem como (ii) a averbação do tempo convertido em sua ficha funcional. Os dispositivos redigidos: constitucionais acima referidos estão assim “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” Conforme anotado, o mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. Nesse passo, incumbe ao demandante a prova, in concreto, da ocorrência de obstáculo ao exercício do direito. Assim tem compreendido o STF: “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. I. É legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -- agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido” (MI nº 375/PR-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 15/05/92). O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado, nem sua averbação na ficha funcional do servidor. O direito subjetivo constitucionalmente previsto corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito à aposentadoria, após exame fático da situação do servidor. Registro jurisprudência pacificada desta Suprema Corte no sentido de que “[e]m questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade” (ADI nº 3.104/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 9/11/2007). Nesse sentido, ainda, RE nº 178.802/RS, cuja ementa transcrevo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO. GRATIFICAÇÕES. SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO E PLANO DE CARREIRA PARA OS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS VENCIMENTOS E PROVENTOS. REDUÇÃO DOS PROVENTOS E EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AS GRATIFICAÇÕES VIGENTES AO TEMPO DA APOSENTAÇÃO. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1. Os proventos da inatividade são regulados pela norma vigente ao tempo da sua aposentadoria, mas o servidor não tem direito adquirido aos critérios legais com base em que 'quantum' foi estabelecido, nem a prevalência do regime jurídico então vigente, ainda mais quando, em obediência a preceito constitucional a esse superveniente, lei nova vem disciplinar o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores, incorporando aos vencimentos e proventos as gratificações antes percebidas ‘em cascata’ ou ‘repique’, que não são permitidas pela nova ordem constitucional. 2. Redução de proventos. Alegação improcedente, vez que aos valores desses foram incorporadas duas das três gratificações existentes no regime anterior, de modo a compensar as vantagens então percebidas. Inexistência de direito adquirido a receber gratificações previstas na norma vigente ao tempo da inativação, pois, em face do novo reenquadramento, haveria verdadeiro 'bis in idem'. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE nº 178.802/RS, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 19/4/96). Também conforme entendimento reiterado no STF, não há direito adquirido de servidor público a regime jurídico. Cito precedentes: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÁLCULO. SISTEMA HÍBRIDO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Improcede a pretensão da recorrente de conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, para efeito de revisão de benefício. 2. Agravo regimental improvido” (AI nº 654.807/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 7/8/09). “INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido” (RE nº 575.089/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 24/10/08 – grifei). É o pedido do autor expresso na peça vestibular, in verbis: “(...) f) seja suprida a omissão legislativa, por normatização através da decisão desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, como já vem fazendo através dos inúmeros precedentes apontados, de forma que seja aplicado, conforme exigido pela Constituição Federal, o direito subjetivo constitucional do Impetrante de ter o tempo de serviço exercido em condições insalubres, contado e averbado em sua ficha funcional, a fim de possibilitar, administrativamente, requerer sua aposentadoria” (destaquei). Destarte, o que o impetrante pretende, em verdade, é garantir a contagem de tempo de serviço de acordo com o regime geral de previdência social (Lei nº 8.213/91), apoiando sua pretensão em precedentes desta Corte em que ela, firme em seu dever constitucional de controle jurisdicional de omissão legislativa (art. 5º, LXXI, c/c art. 102, I, q, da CF/88) e evoluindo em seu entendimento acerca da ação injuncional, proferiu decisão com conteúdo normativo, possibilitando o exercício efetivo do direito vindicado no caso concreto. A pretensão de se ter garantida a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito subjetivo quando verificada a mora legislativa - no caso, o consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição Federal do Brasil, no qual não está incluído o direito vindicado. Obiter dictum, ainda que esta Corte superasse o óbice quanto à averbação do tempo de serviço do servidor público para fins de aposentadoria especial, ela estaria impedida de deferir a ordem, porquanto a referida contagem de tempo deve observar a norma vigente no ordenamento jurídico pátrio ao tempo em que completados os requisitos necessários à aposentação - momento no qual, permanecendo o vácuo normativo, cabível a atuação desta Corte Constitucional a fim de fazer valer a Constituição Federal -, sob pena de violação da jurisprudência consolidada desta Corte no sentido da ausência de direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido tem-se manifestado o Plenário desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI nº 2.195/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 18/3/11). “MANDADO DE INJUNÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A ORDEM INJUNCIONAL, PARA, RECONHECIDO O ESTADO DE MORA LEGISLATIVA, GARANTIR, À PARTE IMPETRANTE, O DIREITO DE TER O SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL CONCRETAMENTE ANALISADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE, OBSERVADO, PARA TANTO, O QUE DISPÕE O ART. 57 DA LEI Nº 8.213/91 – DECISÃO QUE SE AJUSTA, NO PONTO, AOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM ESPECIAL O MI 721/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, E O MI 2.195-AGR/DF, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA CONSEQÜENTE INVIABILIDADE DA POSTULAÇÃO RECURSAL – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (MI nº 1.194/DF-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/11). Adstrito o julgador, pelo princípio da congruência, aos pedidos veiculados pelo autor, não podendo prestar tutela diversa da pretendida, tenho que, no caso, não há pretensão passível de ser tutelada por esta Suprema Corte em sede de mandado de injunção, por não estar o direito pleiteado garantido na Constituição Federal. IV. DISPOSITIVO Com essas considerações, pedindo venia ao Relator, provejo o recurso para julgar improcedente o mandado de injunção. 06/03/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.123 DISTRITO FEDERAL RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, ajustandome à jurisprudência, também me sinto no dever de retificar, talvez, uma anotação que tenho na votação, e acompanhar a divergência. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.123 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : DIRLEI DOMINGUES DOS SANTOS ADV.(A/S) : VERA LUCIA MARQUES CALDAS INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator) e Luiz Fux, negando provimento ao recurso de agravo, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 14.09.2011. Decisão: Colhido o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para julgar improcedente o mandado de injunção, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Reajustou seu voto o Ministro Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 06.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Carlos Alberto Cantanhede Secretário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 276 e 277, neguei acolhida a pedido formulado em agravo, registrando a impossibilidade de analisar o quadro fático e legal fixado pelo Colegiado de origem. O autor, no agravo de folha 283 a 298, insiste no processamento do recurso e sustenta que o tema em debate é constitucional – violência ao artigo 5º, incisos XXXIV e LV, da Constituição Federal -, apontando o desrespeito à coisa julgada e ao devido processo legal. Transcreve precedentes. A agravada apresentou a impugnação de folha 304 a 308, apontando o acerto do decidido a obstar o trânsito do extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído, foi protocolada no prazo legal. Conheço. O Tribunal de origem, ao prover a apelação interposta, examinou o quadro fático e legal, assim decidindo (folhas 223 e 224): Alega o impetrante que a Reclamação Trabalhista nº 86. 0006509-7 lhe reconheceu o direito a incorporar as horas extras habitualmente percebidas, cujo trânsito em julgado se deu em 1987. Com isso, teve incorporado aos seus vencimentos a mencionada vantagem, que lhe vinha sendo paga pela UFRN de forma contínua e ininterrupta sobre as parcelas salariais que compõem sua remuneração e, automaticamente, corrigida sempre que as referidas parcelas, por força de lei, são alteradas, ou seja, majoradas. Afirma ainda que tal situação permaneceu inalterada até julho de 2008, quando a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão deu cumprimento a determinação contida no Acórdão nº 2.161/2005 do TCU. Assim decidiu o Tribunal de Contas da União no mencionado Acórdão: (…) 9.2.1.1. alterar o sistema Siape afim de que as rubricas referentes às sentenças judiciais sejam pagas em valores nominais, e não com base na aplicação contínua e automática de percentuais parametrizados sobre todas as parcelas salariais do servidor, lembrando que aquelas rubricas não devem incidir, inclusive, sobre vantagens criadas por novos planos de carreira após o provimento judicial. Da leitura do mencionado dispositivo, entendo que houve a transformação da parcela referente às horas extras incorporadas, reconhecida ao autor através da Reclamação Trabalhista n° 86.0006822-3 em VPNI. Logo, tais valores ficam sujeitos exclusivamente aos reajustes gerais de vencimentos dos servidores públicos da União. Nesse sentido, transcrevo o seguinte precedente do Pleno desta eg. Corte: "MEDIDA CAUTELAR. DIREITO ADMINISTRATIVO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225-45/2001. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO. MEDIDA CAUTELAR PREJUDICADA EM RELAÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROCEDENTE QUANTO AO RECURSO ESPECIAL. – A INCORPORAÇÃO PROMOVIDA SOB A ÉGIDE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225-45/2001 SE CINGIUAO PERÍODO DE 09/04/1998 A 04/09/2001. – O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO ESPAÇO DE TEMPO ANTERIOR A 09/04/1998 NÃO A UTORIZA A INCORPORAÇÃO DA REFERIDA VANTAGEM. – NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DE CRITÉRIO DE REAJUSTE DE FUNÇÃO COMISSIONADA POSTERIORMENTE TRANSFORMADA EM VPNI, UMA VEZ QUE ESTA ÚLTIMA ESTÁ SUJEITA, EXCLUSIVAMENTE, À ATUALIZAÇÃO DECORRENTE DA REVISÃO GERAL DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. – MEDIDA CAUTELAR PREJUDICADA NO QUE TOCA AO PEDIDO PARA ATRIBUIR EFEITO}SUSPENSIVO AORECURSO EXTRAORDINÁRIO. – MEDIDA CAUTELAR IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AO RECURSO ESPECIAL. (MCPR 2423/PE. Rei. Des. Federal José Baptista de Almeida Filho. Pleno. Dec. unânime. J. 17/12/2008. P. 13/01/2009). De todo o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação, para denegar a segurança. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE. LIMITAÇÃO DA PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. LEI 12.433/2011. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. Não merece conhecimento recurso ordinário em habeas corpus fundado em causa ainda não submetida nem objeto de apreciação pela Corte ordinária e pelo Superior Tribunal de Justiça. Todavia, a orientação prevalecente na 1ª Turma foi pelo conhecimento do recurso ordinário e não provimento do pleito recursal em razão da inovação da matéria. Quanto ao mérito, diante da alteração legislativa introduzida pela Lei 12.433/2011, que modificou a redação do art. 127 da LEP, esta Suprema Corte tem admitido a retroatividade da norma mais benéfica para limitar, nos casos de falta grave, a perda dos dias remidos em até 1/3 (um terço). Precedentes. Caberá ao Juízo da Execução Penal proceder à análise da limitação da perda dos dias remidos, nos termos da Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Recurso ordinário em habeas corpus não provido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo da execução criminal proceda à RHC 115981 aplicação retroativa da Lei 12.433/2011, observada a limitação da perda dos dias remidos em até 1/3 (um terço). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, vencida a Senhora Ministra Rosa Weber, que não o conhecia. Por unanimidade, em conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Pedro Moura da Silva, representado pela Defensoria Pública da União, contra julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 216.589/RS. Pedro Moura da Silva foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática dos crimes de estelionato e três furtos (arts. 171 e 155 do Código Penal). O início do cumprimento da pena ocorreu em 17.3.2010. Todavia, o reeducando deixou de se apresentar para o pernoite no dia 28.11.2010, sendo recapturado em 03.12.2010. A Juíza de Direito da Vara de Execução Criminal da Comarca de Caxias do Sul, apesar de reconhecer a falta grave pela fuga empreendida, manteve o apenado no regime aberto sem aplicar os consectários legais da regressão de regime e da perda dos dias remidos. Contra esta decisão, o Ministério Público Estadual manejou agravo em execução perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que proveu parcialmente o recurso para tão somente determinar o reinício da contagem dos prazos para a concessão dos benefícios penais a partir da data de recaptura do apenado, em 03.12.2010. A Defensoria Pública, na tentativa de afastar o reinício da contagem de prazo para a concessão de benefícios, impetrou o HC 216.589/RS ao Superior Tribunal de Justiça, que, mediante decisão monocrática exarada RHC 115981 pelo Ministro Jorge Mussi, concedeu parcialmente a ordem para afastar a interrupção do prazo necessário à aferição do requisito objetivo no livramento condicional e na comutação de penas, mantendo-se o reinício do lapso para os demais benefícios. Irresignada, a Defesa, ao argumento da limitação da perda dos dias remidos à fração de 1/3 (um terço), nos termos do art. 127 da Lei de Execuções Penais (redação dada pela Lei 12.433/2011), manejou agravo regimental, não provido em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. LIMITAÇÃO DA PERDA DOS DIAS REMIDOS. PLEITO NÃO FORMULADO NA INICIAL DO WRIT, NEM APRECIADO PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTE SODALÍCIO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Constata-se dos autos que a inicial do presente mandamus não veiculou qualquer inconformismo quanto à necessidade de limitação da perda dos dias remidos, sendo certo que tal questão sequer foi objeto de análise no acórdão impetrado. 2. Inviável, assim, examinar-se em sede de agravo regimental aludido pleito, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental improvido.” Argumenta o recorrente, em síntese, a necessidade de apreciação do cometimento da falta grave “à luz da novel regra prevista no artigo 127 da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei 12.433/2011”, que limitou até 1/3 (um terço) a perda de dias remidos. Requer o provimento do recurso ordinário para reconhecer, em razão da falta grave, a nova limitação temporal da perda dos dias remidos. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, mas pela concessão da ordem de ofício, para que o Juízo da Execução Penal aprecie o pleito referente à nova RHC 115981 redação do art. 127 da Lei 7.210/84. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na espécie, o recorrente praticou falta grave durante o cumprimento da pena. A Corte Estadual, sob a égide da legislação anterior à Lei 12.433/2011, decretou a perda total dos dias remidos e determinou o reinício da contagem dos prazos para concessão de benefícios a partir da data de sua recaptura. A Defesa pugna pela limitação da perda dos dias remidos pela prática de falta grave durante o cumprimento da pena, nos moldes do novo art. 127 da Lei de Execuções Penais, alterado pela Lei 12.433/2011. Colho, oportunamente, o voto do acórdão hostilizado: “(...). Com efeito, constata-se dos autos que a inicial do presente mandamus não veiculou qualquer inconformismo referente à necessidade de limitar a perda dos dias remidos na espécie, sobretudo porquanto tal quaestio sequer restou deliberada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no acórdão a quo (fls. 54 a 62). Inviável, portanto, examinar-se em sede de agravo regimental aludido pleito, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. (…). Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.” Registro, inicialmente, que o objeto deste recurso ordinário em habeas corpus – limitação da perda dos dias remidos – não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e nem pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Inviável, dessa maneira, a análise do pedido, sob pena de dupla RHC 115981 supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. Precedentes: HC 113.811/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 25.02.2013; RHC 110.432/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.02.2013; e HC 114.805/MT, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 20.02.2013. Todavia, necessária a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, para aplicação retroativa da Lei 12.433/2011. A Constituição Federal de 1988 estabelece que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto Penal. Pontes de Miranda, após identificar a origem do princípio nos trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou interessante justificativa: "A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética. A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que cometeu a infração ao tempo da primeira lei. Entendia Ricardo Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova, porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se nota desde logo, nenhum, porque teria a consequência de fazer retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis. Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que mais citou. Em RHC 115981 todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino, mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra: Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." (História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p. 300) "A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage." (Pontes de Miranda, op. cit., p. 304) A intervenção do Direito Penal é sempre limitada em uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou, pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas a reprovação menor. Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela própria natureza limitada do Direito Penal. Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a conduta ou recebendo tratamento legislativo menos rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores pretéritos com base na lei revogada. RHC 115981 A lei penal não pode discriminar com base em um critério meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a mesma conduta no presente sob a égide da lei nova. Rigorosamente, o princípio do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais ex post facto, prevalece sobre a igualdade. Nesse aspecto, a antiga redação do art. 127 da Lei 7.210/84 dispunha que: “O condenado que for punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. Com a alteração introduzida pela Lei 12.433/2011, o art. 127 da LEP passou a ter a seguinte redação: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. Em decorrência da inovação legislativa mais favorável quanto à limitação da perda dos dias remidos em até 1/3 (um terço), a jurisprudência desta Suprema Corte tem admitido a retroatividade da norma. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes: “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo. Matéria de direito estrito. Interpretação extensiva: Paradoxo. Organicidade do Direito. Execução penal. Falta grave. Dias remidos. Perda integral. Modificação legislativa. Limitação à perda de 1/3. Lex in melius. Aplicação retroativa – art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal. 1. O art. 127 da Lei n. 7.210/84 preceituava, com a redação anterior à da Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, que “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. Após a alteração operada pela Lei n. 12.433/2011, o referido preceito passou a dispor que “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até um terço do tempo remido, observando RHC 115981 o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. 2. A lei nova é lex in melius e por isso deve retroagir, por força do disposto no art. 5º, inc. XL, da Constituição: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11. 3. In casu, o paciente cumpria pena de 14 (quatorze) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, por crimes de furtos qualificados e simples, receptação e tentativa de homicídio quando praticou diversas faltas graves, consistentes em fugas, sendo que a última delas, praticada em 14/04/2010, deu ensejo à decisão decretando a perda dos dias remidos e o reinício da contagem do prazo para a concessão de benefícios da execução penal; decisão confirmada no julgamento do agravo em execução e encampada nos HHCC impetrados no TJ/RS e STJ. 4. Habeas corpus julgado extinto, por ser substitutivo de recurso ordinário. 5. Ordem concedida, ex officio, para determinar que a perda dos dias remidos pelo trabalho não se dê em sua integralidade, observando-se o máximo de 1/3, por aplicação retroativa da Lei n. 12.433/2011, à luz do art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal.” (HC 110.423/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ªTurma, DJe 18.12.2012); “Habeas Corpus. 2. Execução penal. 3. Falta disciplinar grave. 4. Pleito de concessão da ordem a fim de que a perda dos dias remidos pelo apenado seja proporcional e observe os parâmetros previstos no art. 127 da Lei 7.210/84, nos termos das modificações promovidas pela Lei 12.433/2011. 5. Norma penal mais benéfica. Retroatividade. 6. Ordem concedida.” (HC 110.040/RS, rel. Min Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 29.11.2011); “Habeas corpus. Falta grave. Perda dos dias remidos e outras medidas legais. Superveniência da Lei nº 12.433/11, a qual conferiu nova redação ao art. 127 da Lei de Execução RHC 115981 Penal, limitando ao patamar máximo de 1/3 (um terço) a revogação do tempo a ser remido. Novatio legis in mellius que, em razão do princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa, alcança a situação pretérita do paciente, beneficiandoo. Ordem concedida para esse fim. 1. A nova redação conferida pela Lei nº 12.433/11 ao art. 127 da Lei de Execução Penal limita ao patamar máximo de 1/3 (um terço) a revogação do tempo a ser remido. 2. No caso, o reconhecimento da prática de falta grave pelo paciente implicou a perda dos dias a serem remidos de sua pena, o que, à luz do novo ordenamento jurídico, não mais é permitido. 3. Por se tratar de novatio legis in mellius, nada impede que, em razão do princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa, ela alcance a situação pretérita do paciente, beneficiando-o. 4. Habeas corpus concedido para esse fim.” (HC 114.149/MS, rel Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 04.12.2012). Estabelecidas essas premissas, vislumbro, a toda evidência, a necessidade da aplicação retroativa da Lei 12.433/2011. Registro ainda que caberá ao Juízo da Execução Penal proceder a análise da limitação da perda dos dias remidos, nos termos da Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.433/2011, limitando a perda dos dias remidos em até 1/3 (um terço), tendo em vista a prática de falta grave pelo recorrente. Ao magistrado de primeiro grau caberá, examinando as circunstâncias do caso, fundamentar o patamar de limitação a ser utilizado. Não pode, o Supremo Tribunal Federal, interferir na limitação sob pena de supressão de instância, já que esse ponto específico da questão não foi submetido às instâncias ordinárias. Por fim, a determinação de aplicação retroativa da Lei 12.433/2011 refere-se exclusivamente ao processo de execução de origem (PEC 23.0839 do Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal da Comarca de RHC 115981 Caxias do Sul). Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para que o Juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei 12.433/2011, observada a limitação da perda dos dias remidos em até 1/3 (um terço). É como voto.


text: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (CPM, ART. 312). TRANCAMENTO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO. CONDUTAS SUFICIENTEMENTE INDIVIDUALIZADAS. SUPERVENIENTE INDICIAMENTO DE PARTES QUE PRESTARAM DEPOIMENTO COMO TESTEMUNHAS NO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE FATO E DE PROVA. VÍCIO NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. PRAZO MÍNIMO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS ENTRE A CITAÇÃO E INTERROGATÓRIO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, ART. 291. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (CRB, ART. 5º, LV). INOBSERVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PEDIDO DE VISTA. SUPERVENIENTE PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. 1. A ação penal e o seu eventual trancamento deve ser reservado apenas para situações excepcionais, por ausência de justa causa, ou quando evidente a ilegalidade demonstrada em inequívoca prova préconstituída, o que não se verifica na presente hipótese, em que a denúncia observou os termos do art. 77 do CPPM. Com efeito, as condutas estão RHC 103581 suficientemente individualizadas na exordial acusatória, havendo perfeita delimitação fática a partir da qual é viável o exercício do direito de defesa, ainda que não se possa precisar o dia, hora e local exato do fato delituoso, que se revela irrelevante na presente causa. (Precedentes: RHC 103.467/RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 24/8/2010; RHC 93.801/SP, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento em 25/3/2008; RHC 84.760/DF, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, Julgamento em 19/10/2004). 2. In casu: a) os recorrentes foram denunciados por suposta participação no crime de falsidade ideológica previsto no Código Penal Militar (art. 312); b) a conduta consistiu em alterar dolosamente os dados funcionais dos recorrentes no sistema de informações do Comando da Marinha com a finalidade de permitir a margem consignável do contracheque, e lesar o erário público com o recolhimento a menos do imposto de renda, com o auxílio do funcionário responsável. 3. O indiciamento no inquérito militar não representa constrangimento ilegal pelo simples fato de as partes terem sido ouvidas na qualidade de testemunhas na fase pré-processual, porquanto o desdobramento das investigações poderiam conduzir à conclusão de que houve participação no crime. 4. A alegação de nulidade dos depoimentos prestados nessa fase, com o escopo do acolhimento, torna indispensável o revolvimento do contexto fático-probatório, expediente incabível na via estreita do writ. (HC 86.582/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 4/10/2005; HC 96.086/SP, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 3/2/2009). 5. Os vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal, sendo certo que, no presente caso, a instrução do processo ainda está em curso, não havendo como avaliar, nesse estágio, a influência das provas produzidas na fase pré-processual em eventual condenação. (HC 84.316/MG, Relator Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento em 24/8/2004; AI 687.893-AgR/PR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, RHC 103581 Julgamento em 26/8/2008; RHC 85.286/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 29/11/2005). 6. Os postulados da ampla defesa e do contraditório (CRB, art. 5º, LV) restam violados pela inobservância do art. 291 do Código de Processo Penal Militar (Art. 291 – As citações, intimações ou notificações serão sempre feitas de dia e com a antecedência de vinte e quatro horas, pelo menos, do ato a que se referirem.), configurando nulidade absoluta a citação de dois dos recorrentes no mesmo dia em que ocorreu o interrogatório. Com efeito, no processo penal comum, de acordo com a nova sistemática adotada com o advento da Lei 11.719/2008 (art. 400 e 531 do CPP), para garantir-se maior efetividade aos postulados da ampla defesa e do contraditório, o ato do interrogatório foi relegado para o final da instrução criminal, regra processual que evita situações de cerceamento de defesa, como a do presente caso. 7. In casu, ante a ausência de informação nos documentos a respeito do horário em que foi citado o recorrente, no dia anterior ao interrogatório (mandado de fls. 764 do Apenso III), surge dúvida se houve o cumprimento do prazo mínimo de 24 (vinte e quatro) horas a qual milita a seu favor. No presente caso, ao menos um dos recorrentes foi citado no mesmo dia do interrogatório, restando evidente o prejuízo à sua defesa. 8. Recurso parcialmente provido, tão-somente para declarar-se a nulidade dos interrogatórios dos recorrentes citados sem a obediência do lapso temporal legal, determinando-se a renovação do ato processual, prejudicadas as demais pretensões formuladas no presente recurso ordinário em habeas corpus. 9. Julgamento interrompido em razão de pedido de vista, advindo pedido de desistência que, submetido à Primeira Turma, restou homologado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do RHC 103581 Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em homologar o pedido de desistência, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal Militar, cuja ementa tem o seguinte teor: Habeas Corpus. Pedido de Trancamento de ação penal. Alegação de inépcia da denúncia e vícios na fase inquisitorial. Ordem denegada. Requisitos legais para a propositura de ação penal presentes na denúncia que faculta uma perfeita exposição dos fatos criminosos e suas circunstâncias, consoante o previsto no art. 77, alínea e, do CPPM. Eventuais vícios presentes na fase pré-processual não têm o condão de contaminar a instrução criminal, ou influenciar no tocante a supostos efeitos em desfavor do réu. Ordem denegada. Decisão unânime. Os recorrentes Raulino Ferreira Pontes Filho, Luiz Carlos Pereira de Almeida, Priscila Siqueira da Silva Faro e Júlio Cezar Xavier foram denunciados, em 29/06/200 (fls. 02 do apenso 1), pela prática do crime RHC 103581 tipificado no artigo 312, c/c o artigo 53, do Código Penal Militar, verbis: “Art. 312. Omitir, em documento público ou particular, declaração que devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar.” “Art. 53. Quem, de qualquer modo concorre, para o crime incide nas penas a este cominadas.” A denúncia foi recebida em 17/08/2009 (fl. 22). Os recorrentes alegam inépcia da denúncia, uma vez que não descreve “o tempo e o lugar do crime”, “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” e “as razões de convicção ou presunção de delinquência”. Afirmam tratar-se de peça acusatória que, por sua generalidade, impossibilita o exercício da ampla defesa e do contraditório (fl. 59). Sustentam, de outra banda, “violação ao devido processo legal, uma vez que os Pacientes Raulino Ferreira Pontes Filho, Luis Carlos Ferreira de Almeida, Priscila da Silva Faro Nunes e Julio Cezar Parente Xavier foram ouvidos na qualidade de testemunhas, durante a sindicância e o inquérito policial, ou seja, com o compromisso de dizer a verdade sob as penas do crime de falso testemunho. E, depois, seus depoimentos foram usados para acusá-los” (fl. 60). Aduzem, por fim, que “a citação do Paciente Luis Carlos Ferreira de Almeida se deu na véspera de seu interrogatório, e o da Paciente Priscila Siqueira da Silva Faro Nunes ocorreu horas antes do referido ato processual” (fl. 60), em franca violação do disposto no artigo 291 do Código de Processo Penal Militar, verbis: RHC 103581 Art. 291 – As citações, intimações ou notificações serão sempre feitas de dia e com a antecedência de vinte e quatro horas, pelo menos, do ato a que se referirem. Requerem o provimento do recurso a fim de que “seja trancado o processo nº 11/09-5, que tramita na Auditoria da 9ª Circunscrição Judiciária Militar” (fl. 61). O Ministério Público Militar adotou, nas contrarrazões oferecidas às fls. 66/71, o parecer da Procuradoria-Geral da Justiça Militar no habeas corpus impetrado no STM, verbis (fls. 67/70): Cuida-se de Habeas Corpus destinado a impedir o prosseguimento da persecutio criminis in iudicio, sob a alegação de falta de justa causa. Os pacientes se envolveram em fato supostamente delituoso praticado no Depósito Naval de Ladário, organização militar situada na cidade pantaneira do mesmo nome. Alterações dolosas no sistema de informações de pagamento do Comando da Marinha resultaram em atribuir verbas indevidas, no período de abril de 2007 a agosto de 2008, com a finalidade de permitir a contratação de financiamento fora dos respectivos níveis salariais. Nesse sentido, informações contábeis não deixam dúvidas quanto à prática de falsidade. A Ordem não deve ser concedida, data vênia das considerações produzidas pela esforçada defesa. A Denúncia, embora sucinta, aponta as circunstâncias do fato delituoso. Os lançamentos falsos somente foram possíveis depois da anuência dos envolvidos, cabendo ao 2º Sargento Romildo Geraldo Gomes Alves proceder às alterações na folha de pagamento. Desse modo, teriam participado da ilicitude, perfeitamente descrita na vestibular do Ministério Público. Sobre o tema inépcia da denúncia, recentemente o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de expressar seus precedentes, consoante se vê da ementa abaixo: RHC 103581 '(...) Não é inepta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso (...). Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa do Paciente. 2. A denúncia é uma proposta da demonstração de prática de um fato típico e antijurídico imputado a determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação da contradita, e apenas deve ser repelida quanto não houver indícios da existência de crime ou, de início, seja possível reconhecer, indubitavelmente, a inocência do acusado ou, ainda, quando não houver, pelo menos, indícios de sua participação. Precedentes. 3. Não se admite, na via acanhada do habeas corpus, a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a alegada ausência de dolo do Paciente.' (STF: Habeas Corpus nº 95.165/PA – 28.04.2009 – DJe 21.05.2009 – Rel. Min. Cármen Lúcia) Segundo a Denúncia, os Pacientes desempenharam papel coadjuvante, de coparticipação. Foram incursos no crime de falsidade ideológica, tal como o autor. A esse respeito, a descrição da conduta principal é suficiente para situar a conduta dos corréus, devidamente esclarecida a participação individual. O pedido para que 'seja reconhecida a ilicitude do indiciamento dos pacientes Raulino Ferreira Pontes Filho, Priscila Siqueira da Silva Faro e Julio Cezar Parente Xavier', também não encontra amparo legal. Insurgem-se contra a Sindicância e o IPM, porque foram ouvidos como testemunhas. RHC 103581 A mudança de seu status, contudo, resultou do aprofundamento das investigações. Não há ilegalidade nisso. Todavia, suas declarações, pelo menos na parte que os incrimina, poderão ser por eles renegada oportunamente. Desse modo, não se pode conferir 'ilicitude do indiciamento', e o fato de terem sido ouvidos como testemunhas não impede o oferecimento de denúncia. A jurisprudência do Supremo é desfavorável ao Impetrante: 'Arguições de nulidade que, dizendo respeito a vícios ocorridos no inquérito policial, não contaminam a validade do processo a ele subsequente' (STF: Habeas Corpus n. 58.120-0/SP – 12.12.1980 – Rel. Min. Cordeiro Guerra (DJ 27.02.1981); '(...) os vícios existentes no inquérito policial não repercutem na ação penal, que tem instrução probatória própria (...)'; (STF: Habeas Corpus n. 85.286/SP – 29.11.2005 – Rel. Min. J. Barbosa (DJ 24.03.2006)); 'as nulidades do inquérito não alcançam a ação penal: Precedentes' (STF: Habeas Corpus nº 86.066/PE – 06.09.2005 – Rel. Min. S. Pertence (DJ 21.10.2005). Por último, cabe dizer que nenhuma nulidade deve ser reconhecida se não houver prejuízo. A falta de observação do prazo entre a citação dos réus Luis Carlos Pereira de Almeida e Priscila Siqueira da Silva Faro, salvo demonstração inequívoca de prejuízo à ampla defesa, constitui irregularidade processual, devendo ser alegada no curso do processo e até o julgamento. A questão é de competência do Conselho Permanente de Justiça, não sendo possível reconhecer, de plano, existência de prejuízo. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso nos seguintes termos (fls. 83/84): (...) 4O pleito não merece acolhimento. 5.A denúncia, apesar de sucinta, narra suficientemente os fatos delituosos, sem comprometimento do direito de defesa. Não sofre, pois, dos vícios que lhe são imputados na RHC 103581 impetração. Reporto-me à manifestação do Ministério Público Militar: “Os lançamentos falsos somente foram possíveis depois da anuência dos envolvidos, cabendo ao 2º Sargento Romildo Geraldo Gomes Alves proceder às alterações na folha de pagamento. Desse modo, teriam participado da ilicitude, perfeitamente descrita na vestibular do Ministério Público (...) Segundo a denúncia, os pacientes desempenharam papel coadjuvante, de coparticipação. Foram incursos no crime de falsidade ideológica, tal como o autor. A esse respeito, a descrição da conduta principal é suficiente para situar a conduta dos corréus, devidamente esclarecida a participação individual” (fls. 30-31). 6.Quanto à suposta nulidade do interrogatório de Luis Carlos Pereira de Almeida e Priscilla Siqueira da Silva Faro, tem-se que a inobservância do prazo do art. 291 do Código de Processo Penal configura nulidade apenas relativa, sanada com o comparecimento espontâneo dos réus que, na ocasião, foram assistidos por advogados. Não comprovado, portanto, prejuízo capaz de conduzir à nulidade dos interrogatórios. 7.Isso posto, opino pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): No que pertine a suposta inépcia da denúncia, as alegações aduzidas no recurso não merecem acolhida, porquanto as condutas estão suficientemente individualizadas na exordial acusatória, consistentes no ato de procurar o primeiro denunciado para que ele procedesse ao falseamento de dados funcionais, com vistas à obtenção de benefícios indevidos. Narra a denúncia (fls. 2/3 do Apenso 1): O Ministério Público Militar, pelo Promotor infra-firmado, com fundamento no Art. 129, Inc. I, da Constituição Federal, (...), na forma do Art. 77, do diploma legal suso mencionado, apresenta DENÚNCIA contra: 1º Denunciado: ROMILDO GERALDO GOMES ALVES 2º Denunciado: RAULINO FERREIRA PONTES FILHO 3º Denunciado: LUIS CARLOS PEREIRA DE ALMEIDA 4ª Denunciada: PRISCILA SIQUEIRA DA SILVA FARO 5º Denunciado: suboficial JÚLIO CEZAR PARENTE XAVIER Verifica-se na presente Inquisa que, o 1º Denunciado – ROMILDO GERALDO GOMES ALVES, no exercício de suas funções como Digitador do Sistema de Informações de Pagamento do Comando da Marinha (SISPAG), responsável pelas alterações de dados funcionais dos militares, com o intuito de aumentar a margem consignável no seu bilhete de pagamento e de outros militares, também ora denunciados, lesando o erário público com o recolhimento a menos do imposto de renda retido na fonte, cujas alterações indevidas seriam corrigidas por ocasião do Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoal Física, tudo conforme relatório de ficha financeira de fls. 378/379 e Relatório de diligências de fls. RHC 103581 458/459. Apurou-se nos presentes Autos que o 1º Denunciado, uma vez procurado pelos outros militares ora denunciados, consultando-o sobre a possibilidade de aumentar as margens consignáveis, visando contrair empréstimos junto a Instituições Finaceiras, realizava acordo com aqueles que tinham margens já ultrapassadas e assim inseria os falsos lançamentos no campo “IRDF”, no SISPAG. Pela análise das “fichas financeiras históricos” (sic) dos ora denunciados comprova-se que entre o período de abril de 2007 a agosto de 2008 houve pelo menos 10 (dez) lançamentos falsos de número de dependentes realizados pelo 1º Denunciado, pois os dados do alterador (NIP) ficaram registrados na penúltima coluna da esquerda para a direita dos Mapas de Alteração de Pagamento – MAP07 (fls. 19/34), incidindo assim o 1º Denunciado nas elementares do crime de falsidade ideológica, em continuidade delitiva, com a participação dos outros denunciados. E, como assim procedendo, tenha o 1º Denunciado incorrido no Art. 312 c/c o Art. 80, por 10 (dez) vezes, e os outros denunciados como incursos no Art. 312 c/c o Art. 53, todos do COM, o Órgão Ministerial requer, após o recebimento e autuação da presente, sejam os Acusados citados, para que se vejam processar, até final condenação, observando-se as formalidades legais. (grifos adicionados) Da leitura da inicial acusatória, conclui-se que existe a perfeita delimitação fática a partir da qual é viável o exercício do direito de defesa, ainda que não se possa precisar o dia, hora e local exato do fato delituoso, que se revela irrelevante na presente causa. Ademais, a ação penal e o seu eventual eventual trancamento deve ser reservado para situações excepcionais, quando indiscutível a ausência de justa causa, ou quando evidente a ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída, o que não se verifica na presente RHC 103581 hipótese, em que a denúncia observou os termos do art. 77 do CPPM. Nesse sentido, os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte: PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INCORRÊNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DOS ARTS. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E 77 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR, NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS, O EXAME DO MÉRITO DA CAUSA EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS À PACIENTE NA AÇÃO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I - Não se considera inepta a denúncia que descreve os fatos típicos imputados ao denunciado, com indícios de materialidade e autoria, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II - O exame da conduta da acusada deve ser realizado, no curso da ação penal, pelo juiz natural da causa, uma vez que não se presta o habeas corpus ao exame aprofundado de provas. III - Recurso improvido. (RHC 103.467/RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 24/8/2010, DJE 10/9/2010) Habeas corpus. Processo penal. Requisitos formais da denúncia. Exposição adequada do fato criminoso. Data e hora do crime. Precedentes da Suprema Corte. 1. A exigência constante do artigo 41 do Código de Processo Penal e do artigo 77, "e", do Código de Processo Penal Militar, no sentido de que o fato criminoso seja descrito "com todas as suas circunstâncias", tem dois objetivos. Por um lado, permite a correta subsunção do fato narrado à norma jurídica e, por outro, o exercício da ampla defesa e do contraditório. 2. A referência genérica ao ano e ao horário em que cometido o crime não compromete os objetivos da norma. 3. O recebimento da denúncia é ato que está pautado em juízo de cognição sumária, voltado, RHC 103581 simplesmente, à admissibilidade da ação penal. Dessa maneira, o trancamento antecipado do processo, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando o fato narrado constituir crime em tese. 4. Na hipótese dos autos o réu confessou o ilícito à autoridade policial e, também, no interrogatório. 5. Recurso desprovido.(RHC 93.801/SP, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento em 25/3/2008, DJE 2/5/2008) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. PECULATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 77 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. TRANCAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. I. - Denúncia que atende aos requisitos do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. II. - A jurisprudência da Suprema Corte firmou-se no sentido de que não se tranca a ação penal se a conduta descrita na denúncia configura, em tese, crime, como ocorre na hipótese. III. - H.C. Indeferido. (RHC 84.760/DF, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, Julgamento em 19/10/2004, DJ 12/11/2004 ) (grifos adicionados) Quanto à alegação de constrangimento ilegal por terem as partes recorrentes sido ouvidas na qualidade de testemunhas na fase inquisitorial, melhor sorte não assiste à defesa. Isso porque é possível que o inquérito penal inicie-se sem o indiciamento, e o mesmo venha a ocorrer somente após o desdobramento das investigações, alterando-se o quadro fático inicial. Com efeito, para se chegar à conclusão de que houve cerceamento de defesa pela oitiva das partes na qualidade de testemunhas, indispensável seria o revolvimento do contexto fáticoprobatório, expediente incabível na via estreita do writ. Nesse sentido, citem-se os precedentes: Habeas corpus: inquérito policial instaurado para apurar o RHC 103581 delito de concussão (C. Penal, art. 316): ausente ilegalidade ou arbitrariedade de eventual indiciamento do paciente, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar do valor de depoimentos das testemunhas, nem bastam as circunstâncias apontadas para invalidá-los enquanto meio de prova, ainda que indiciária. (HC 86.582/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 4/10/2005, DJ 21/10/2005) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL E FOTOGRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AÇÃO PENAL NÃO CONTAMINADA POR EVENTUAIS VÍCIOS OCORRIDOS NO INQUÉRIO POLICIAL. CONDENAÇÃO ARRIMADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA AÇÃO PENAL. NEGLIGÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Irregularidade no reconhecimento pessoal e fotográfico do paciente. Apuração que demanda reexame de fatos e provas. Eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não contaminam a ação penal. 2. Condenação arrimada em provas produzidas na ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ausência de comprovação de negligência da defesa. Ordem denegada. (HC 96.086/SP, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 3/2/2009, DJE 20/3/2009) De mais a mais, a ação penal ainda está em curso, não havendo como se avaliar, no presente estágio, a influência das provas produzidas na fase pré-processual em eventual condenação. E, via de regra, eventuais vícios no inquérito policial não contaminam a ação penal, conforme julgados desta Corte: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR INFRAÇÃO AO ART. 235 DO CPM. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO, POR TER COMO ÚNICO FUNDAMENTO DEPOIMENTOS COLHIDOS NO RHC 103581 INQUÉRITO, PRESTADOS POR OUTROS ACUSADOS NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHAS, SEM A RESSALVA DO ART. 5º, INCISO LXIII, DA CF. PEDIDOS ALTERNATIVOS DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA APLICADA. Caso em que o julgado da Corte castrense fez várias referências a outros elementos de convicção que teriam contribuído para validar as provas colhidas no Inquérito Policial Militar, não restando, portanto, dúvidas quanto à utilização de outras provas para respaldar a condenação, que não os depoimentos prestados na fase inquisitorial. Impossibilidade de, em sede de habeas corpus, imiscuir-se no mérito da suficiência ou não das demais provas reputadas bastantes para a condenação pelo Tribunal a quo. Alegação de inépcia da denúncia que, além de manifestamente improcedente -- já que a inicial preenche os requisitos do art. 77 do CPPM, atendendo perfeitamente à finalidade a que se destina --, somente foi suscitada posteriormente à condenação e ao julgamento dos embargos infringentes. Assim, é de se entender preclusa a questão, na linha da remansosa jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Prejuízo da questão relativa à ausência de fundamentação quanto à pena aplicada, diante da posterior diminuição da reprimenda, fixada em definitivo no mínimo legal previsto para a espécie. Habeas corpus indeferido. (HC 84.316/MG, Relator Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento em 24/8/2004, DJ 17/9/2004) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ARTS. 144, § 4º, E 129, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. INQUÉRITO POLICIAL. VÍCIOS. AÇÃO PENAL. NÃO CONTAMINAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I - A alegada violação aos postulados constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, em RHC 103581 regra, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. II - Os vícios eventualmente existentes no inquérito policial não contaminam a ação penal, que tem instrução probatória própria. III - Agravo regimental improvido. (AI 687.893-AgR/PR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 26/8/2008, DJE 19/9/2009) HABEAS CORPUS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO NÃO AUTORIZADA. PROVA ILÍCITA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. Os vícios existentes no inquérito policial não repercutem na ação penal, que tem instrução probatória própria. Decisão fundada em outras provas constantes dos autos, e não somente na prova que se alega obtida por meio ilícito. É inviável, em habeas corpus, o exame aprofundado de provas, conforme reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 85.286/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 29/11/2005, DJ 24/3/2006) (grifos adicionados) Por outro lado, quanto à alegação de vício de citação dos recorrentes Luis Carlos Ferreira de Almeida Paciente e Priscila Siqueira da Silva Faro Nunes, o pleito merece acolhida, considerado o disposto no art. 291 do Código de Processo Penal Militar: Art. 291 – As citações, intimações ou notificações serão sempre feitas de dia e com a antecedência de vinte e quatro horas, pelo menos, do ato a que se referirem. Com efeito, não se mostra condizente com as garantias da ampla defesa e do contraditório que a parte seja citada, e no mesmo dia seja interrogada, máxime quando, aparentemente, participou do inquérito administrativo na qualidade de testemunha. RHC 103581 Sobre esse tema, a doutrina jurídica tem o seguinte entendimento: Conquanto o Código autorize citação, intimação e notificação com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, cremos que a autoridade judiciária deverá estabelecer prazo superior em relação ao ato para o qual ocorra a citação, notificação ou intimação. Vinte e quatro horas parece ser um prazo curto para a citação, afinal, dentro do conceito de ampla defesa e contraditório, há de se inserir um prazo suficiente para tomar conhecimento da acusação, providenciar defensor, estudar uma estratégia para o interrogatório etc., ao qual cremos ser necessário ao menos 5 (cinco) dias. O mesmo se diga em relação à notificação ou intimação de atos processuais, que implicam muitas vezes a ciência prévia do chefe a que estão subordinados os acusados, testemunhas ou peritos, dispensa ou substituição de servidores em geral, fatores que contra-indicam o prazo mínimo estabelecido pela lei. (ASSIS, Jorge César de. Código de processo penal militar anotado. v. 2. Arts. 170 a 383. Curitiba: Juruá, 2008. p. 138) Incide, também, in casu, o artigo 503 do CPPM: Art. 503. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação ficará sanada com o comparecimento do interessado antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz com o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar o direito da parte. (grifo adicionado) Conclui-se, portanto, que o Código de Processo Penal Militar adotou um regramento que tem como escopo proporcionar às partes e outros sujeitos processuais um prazo mínimo para se prepararem para os atos processuais, norma que não guarda correspondência com as do Código de Processo Penal o qual, todavia, foi alterado para melhor resguardar os RHC 103581 postulados da ampla defesa e do contraditório. Com efeito, no processo penal comum, de acordo com a nova sistemática adotada com o advento da Lei 11.719/2008 (art. 400 e 531 do CPP1), houve a transferência do ato do interrogatório para o final da instrução criminal, regra processual que impediria a situação que ora se apresenta nestes autos. Ante a ausência de informação nos autos sobre o horário em que foi citado o recorrente Luis Carlos Ferreira de Almeida, fato ocorrido no dia anterior ao interrogatório (mandado de fls. 764 do Apenso III), a dúvida se o prazo de 24 (vinte e quatro) horas foi respeitado milita a seu favor. No caso da recorrente de Priscila Siqueira da Silva Faro Nunes, citada no mesmo dia do interrogatório, é evidente o prejuízo à sua defesa. Ante o exposto, o voto é pela concessão parcial da ordem, tãosomente para declarar-se a nulidade dos interrogatórios dos recorrentes Luis Carlos Ferreira de Almeida e Priscila Siqueira da Silva Faro Nunes, determinando-se a renovação do ato processual, restando prejudicados os demais pedidos formulados no presente writ.Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate. (grifos adicionados) 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, apenas há um detalhe: é que compareceram assistidos de advogados, e não houve protesto. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) – Compareceram assistidos por advogados e não alegaram nulidade. E é relativa, essa nulidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, mais eu tenho anotação aqui diferente. Quando é a questão de Código de Processo Penal Militar nós já julgamos assim. No Código de Processo Penal comum, eu tenho o acórdão, entendemos que a nulidade era relativa; essa nulidade é cominada; aqui, o Código determina que seja com antecedência de 24 horas, o do Código de Processo Militar; o outro, nós entendemos assim. Eu tenho aqui essa anotação, até tive o cuidado disso - no habeas corpus 100.319, da relatoria do Ministro Marco Aurélio -, nós votamos pela denegação da ordem e a ação regressava sobre processo penal comum, onde não havia regra semelhante. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A nulidade não é cominada pelo Código Penal sob a gradação de absoluta. O advogado compareceu, ocorreu o interrogatório, e não houve protesto. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - E eu tenho receio até de que isso seja um expediente, ou seja, passado determinado tempo, vem a alegação de nulidade... 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 MATO GROSSO DO SUL CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Bom, eu vou... eu já julguei assim uma vez com relação ao Código de Processo Penal Militar. Tem precedente em relação a isso, quando é Código de Processo Penal Militar, diversamente do Código de Processo Penal Comum, e aqui há a alegação de violação dos "(...) postulados da ampla defesa e do contraditório (CRB, art. 5º, LV) restam violados - (achei que realmente isso violou, de qualquer maneira violou, há uma nulidade cominada) (Art. 291 As citações, intimações (...) serão sempre feitas de dia e com a antecedência de vinte quatro horas, pelo menos, do ato a que se referirem), configurando nulidade absoluta a citação de dois dos recorrentes no mesmo dia em que ocorreu o interrogatório. Com efeito, no processo penal comum, de acordo com a nova sistemática adotada com o advento Lei 11.719/2008 (art. 400 e 531 do CPP), para garantir-se maior efetividade aos postulados da ampla defesa e do contraditório, o ato do interrogatório foi relegado para o final da instrução criminal, regra processual que evita situações de cerceamento de defesa, como a do presente caso." É o item 5 da minha ementa. Então, eu vou manter, com a devida vênia. 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 MATO GROSSO DO SUL VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou pedir vista, Senhora Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O artigo 291 não cogita nem de cominação, ministro, apenas preceitua: Art. 291 (…) As citações, intimações ou notificações serão sempre feitas de dia e com a antecedência de vinte e quatro horas, pelo menos, do ato a que se referirem. Se tivesse sido feita a intimação à noite e comparecido as partes, assistidas de advogado, sem o protesto, anularíamos? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É, e qual é o prejuízo, uma vez que eles compareceram com advogado? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual o prejuízo? Porque se entendermos que não havendo o interregno cabe declarar nulidade, por ser formalidade essencial a valia do ato, teríamos que adotar idêntica óptica quanto a intimação à noite, mesmo comparecendo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu fiz essa anotação aqui, veja, nesse caso de Processo Penal comum: a ausência de prejuízo da defesa, nós decidimos assim, mas não havia, mas a... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No Código de RHC 103581 Processo Penal, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É. Porque aqui nós nos baseamos exatamente no fato de que não havia regra expressa, por isso é que eu entendi a contrario sensu que havendo regra expressa a tendência da Turma seria essa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Bem, mas, de toda sorte, o Ministro Dias Toffoli pede vista. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, vista, eventualmente a gente pode refletir, repensar o tema. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Temas interessantes para o final da sessão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) – Hein? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Temas interessantes surgiram na segunda parte da sessão. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : RAULINO FERREIRA PONTES FILHO RECTE.(S) : LUIS CARLOS PEREIRA DE ALMEIDA RECTE.(S) : PRISCILA SIQUEIRA DA SILVA FARO RECTE.(S) : JÚLIO CEZAR PARENTE XAVIER PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, que provia, em parte, o recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 8.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Coordenadora 12/03/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 MATO GROSSO DO SUL RELATOR RECTE.(S) RECTE.(S) RECTE.(S) RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX : RAULINO FERREIRA PONTES FILHO : LUIS CARLOS PEREIRA DE ALMEIDA : PRISCILA SIQUEIRA DA SILVA FARO : JÚLIO CEZAR PARENTE XAVIER : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu pedi vista, Senhor Presidente. Como os autos encontravam-se em meu Gabinete, para lá foi dirigida petição da Defensoria Pública informando que não há mais interesse no prosseguimento do habeas corpus. Antes de adentrar a sessão, eu comuniquei a Vossa Excelência. Como foi apregoado, constou em ata, precisamos trazer isso à deliberação do Colegiado. Então, eu devolvo a vista a Vossa Excelência, porque há essa petição pedindo a desistência. 12/03/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 MATO GROSSO DO SUL HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Certamente é uma desistência que beneficia o réu. Estou de acordo. Homologo a desistência do recurso. 12/03/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, há jurisprudência reiterada do Tribunal, no sentido de não admitir a desistência do recurso, em meio a julgamento, quando já proferido voto. Mas estamos a nos defrontar com processo que revela impetração, revela habeas corpus. Sabemos que, na impetração, não existe parte contrária. O que há é o interesse do paciente a se sobrepor a uma rigidez maior quanto à forma. Por isso, com essa ressalva, acompanho Vossa Excelência. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 103.581 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : RAULINO FERREIRA PONTES FILHO RECTE.(S) : LUIS CARLOS PEREIRA DE ALMEIDA RECTE.(S) : PRISCILA SIQUEIRA DA SILVA FARO RECTE.(S) : JÚLIO CEZAR PARENTE XAVIER PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, que provia, em parte, o recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 8.11.2011. Decisão: A Turma homologou o pedido de desistência, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma