text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINIUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 1. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 diasmulta. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 124108 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de BENSON IZUCHUKWU OJUKWU, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a qual, em 26.8.2014, deu parcial provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.358.625, Relatora a Ministra Laurita Vaz, “para, reconhecendo a atenuante relativa à confissão espontânea, redimensionar as reprimendas”. Este o teor da ementa desse julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PELO TRIBUNAL A QUO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA EXECUÇÃO DO DELITO. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR N.º 7⁄STJ. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO I, DA LEI N.º 11.343⁄06. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DECLARAÇÃO QUE HC 124108 FUNDAMENTOU O JUÍZO CONDENATÓRIO. ATENUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ATENDIMENTO AO REQUISITO DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o art. 557, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, é possível o Relator negar provimento ao recurso, quando manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. 2. Para modificar o entendimento do Tribunal de origem – de que a forma de execução do delito e a logística empregada demonstram o envolvimento do Acusado com organização criminosa voltada ao tráfico internacional – seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice do enunciado n.º 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça . 3. Não se verifica o alegado bis in idem na aplicação da majorante do art. 44, inciso I, da Lei 11.343⁄06, ao delito de tráfico de drogas, pois os verbos "importar e exportar" inseridos no tipo podem indicar o transporte de um Estado ou Município para outro Estado ou Município dentro de um mesmo país. Já a causa de aumento referente à transnacionalidade do tráfico majora a pena pelo fato de a droga ser exportada para outro país. 4. Se a confissão do agente é um dos fundamentos da condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser aplicada, sendo irrelevante se a confissão foi espontânea ou não, foi total ou parcial, ou mesmo se houve retratação posterior, razão pela qual a pena deve ser diminuída. 5. No caso em análise, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerando a quantidade e qualidade da droga apreendida – HC 124108 2.145g (dois mil cento e quarenta e cinco gramas) de cocaína –, circunstância que somada à transnacionalidade do tráfico perpetrado impede a fixação do regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, § 3.º, do Código Penal. 6. O Réu condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão não atende ao requisito do art. 44, inciso I, do Código Penal, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a atenuante relativa à confissão espontânea, redimensionar as reprimendas nos termos explicitados no voto”. 2. Narra-se na inicial: “O [Paciente] foi denunciado como incurso nas penas do art. 33, caput c.c. 40, I da Lei n. 11.343/2006, porque no dia 30.05.2011 foi surpreendido portando 2.145g de cocaína. Foi condenado ao cumprimento de 07 anos de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 dias-multa. A defesa interpôs recurso de apelação. O v. Acórdão, por unanimidade, negou provimento ao recurso. A Defensoria Pública da União interpôs Recurso Especial para reformar o v. Acórdão, de modo que fosse cominada pena inferior, bem como determinar o cumprimento de regime inicial semiaberto. O STJ, por sua vez, negou seguimento ao recurso especial. A defesa ingressou com Agravo Regimental, requerendo o reconhecimento da confissão espontânea, minorante prevista no art. 33, § 4º, violação do art. 40, I e 42 da Lei 11.343/2006, bem como a concessão do regime semiaberto e a conversão da pena de liberdade em pena restritiva de direitos. A Quinta Turma do STJ, deu parcial provimento ao agravo regimental, reconhecendo a atenuante relativa à confissão espontânea e redimensionando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão”. 3. A Impetrante alega que a “não aplicação da redução prevista em Lei não foi justificada adequadamente, mostrando-se flagrantemente genérica, HC 124108 considerando que o paciente preenche todos os requisitos descritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06”. Sustenta: “não havendo prova de que o paciente participasse de organização criminosa deve o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ser aplicado em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), posto que preenchidos os requisitos legais, não podendo o Tribunal a quo utilizar de presunção em desfavor do réu” Assevera: “Quanto à causa de aumento de pena prevista no artigo 40, I da Lei nº 11.343/06, não merece ser mantida, uma vez que houve errônea aplicação do mesmo quando em comparação com o artigo 33, caput da mesma lei. Com efeito, aquele dispositivo menciona que a pena será aumentada se a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. Ocorre que o artigo 33, caput, da mesma lei contém no seu tipo penal os verbos importar e exportar, os quais evidenciam tal qual disposto no artigo 40, I da lei nº 11.343/06, a transnacionalidade do delito. Significa dizer, portanto, que serão aplicadas duas penas em razão do mesmo fato: procedência ou destino do entorpecente. Ora, o princípio constitucional da individualização da pena garante ao condenado que a reprimenda seja aplicada uma única vez em razão de cada fato delituoso ou cada circunstância que o agrave, não sendo permitido que a mesma circunstância, como destino ou procedência da droga, incida tanto na fixação da pena base, como na segunda e/ou terceira fases de dosimetria da pena. Conclui-se, portanto, que o legislador acabou por sancionar duas vezes o mesmo crime, incorrendo em verdadeiro bis in idem, razão pela qual faz-se mister a desconsideração do artigo 40, 1 da Lei 11343/06, uma vez que a conduta ali descrita já foi apenada em razão da aplicação do artigo 33, caput, da Lei 11343/06”. HC 124108 Ressalta: “Quanto à fixação de cumprimento de pena em regime mais brando, sendo reconhecida a incidência do §4º do art. 33, bem com a desconsideração do artigo 40, inciso I, todos da Lei de Drogas, restará desqualificado o crime como hediondo. Dessa forma, com a exata individualização da pena e para a correta fixação desta, deve ser aplicado o cumprimento de pena em regime inicial diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. Afirma: “Assim, quanto à fixação do regime carcerário mais gravoso, tal fixação exige motivação idônea, com demonstração concreta das circunstancias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, conforme o art. 33, § 3º, do código Penal, o que não ocorreu no presente caso. Neste particular, tendo sido o paciente condenado a uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses não há como sustentar o regime fechado, devendo ser imposto o regime inicialmente semiaberto”. Este o teor dos pedidos: “requer-se a concessão da presente ordem para aplicar ou determinar que seja aplicada a minorante prevista do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), o afastamento da causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06, assim como deferida a mudança do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e/ ou concedida a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pugna-se ainda pela intimação pessoal do Defensor PúblicoGeral da União da sessão de julgamento da presente ordem”. 4. Em 10.9.2014, determinei vista ao Procurador-Geral da República, o qual opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos, Seção Judiciária de São Paulo, afirmou: “In casu, no que diz respeito à conduta tipificada pelo réu, tenho que todos os critérios se entremostram presentes, pois, primeiramente, a par da maneira como acautelada a droga, a sua prisão em flagrante ocorrera momentos antes de embarcar para o exterior encontrando-se o mesmo devidamente munido do bilhete aéreo e de seu passaporte. Desta feita, o fato de transportar entorpecente de um país para outro, tendo sido surpreendida em trânsito, nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos, somada à sua respectiva prisão em flagrante são fortes elementos no sentido da natureza internacional do tráfico. O mesmo raciocínio deve ser aplicado quanto à perpetração do delito em sua forma consumada. Com efeito, o tráfico é um crime em que o tipo penal dispensa que o bem jurídico protegido seja efetivamente lesado. Basta a ação do agente para tipificar o delito considerando-se o prosseguimento desta um post factum não punível ou exaurimento do delito já consumado. De rigor, pois, a aplicação do disposto no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, frisando-se que a consumação do delito, dada sua natureza permanente, ocorre quando tem início o transporte, e não apenas no momento da apreensão da droga. (…) Entendo que a aplicação de frações maiores de aumento fica por conta da proporção ao número de circunstâncias mais reprováveis que HC 124108 estejam presentes no fato e que correspondam àquelas que os diversos incisos contemplam (incisos I a VII). De modo que se só existe uma circunstância negativa no fato, o aumento deve ser mínimo; todavia, se há mais circunstâncias negativas, dependendo do caso, o aumento deve ser feito em 5/12 ou, caso haja um número elevado de circunstâncias negativas, a fração deverá ser fixada em seu grau máximo, ou seja, 2/3. Ante as especificidades do caso concreto, e tendo em vista a incidência de apenas uma circunstância negativa, faço incidir a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), restando provisoriamente fixada a pena em 7 (sete) anos de reclusão. (…) Ora, afora os argumentos já expostos jamais o acusado poderia ser considerado um pequeno traficante, ao revés, um traficante transnacional, que figura na ponta da organização criminosa internacional e colabora na distribuição internacional da substância entorpecente. Como é sabido de todos, a traficância internacional envolve atividade criminosa organizada, pois enfeixa, em seu aspecto nuclear, no mesmo desígnio criminoso, o produtor do país que exporta a droga, o aliciador, que agencia a ‘mula’ e cuida de todo os detalhes de sua viagem e recepção, a ‘mula’ propriamente dita e o receptor no destino, que é munido de todo um aparato já outrora engendrado e de alta tecnologia para o preparo da substância, sua respectiva embalagem, transporte e distribuição. (...) Ressalte-se que a lei, para a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei 11,343/2006, não permite a ocorrência da reiteração delituosa, posto que seu objetivo é beneficiar justamente o traficante de ‘primeira viagem’ ou ‘doméstico’. Noutro falar, o novel regramento não exige que o acusado de fato integre uma organização criminosa, formando com esta um vinculo estável. Soma-se a isso a quantidade de cocaína transportada de modo totalmente camuflado, restando evidenciado que tal empreitada delituosa estava sendo patrocinada por fortalecida organização criminosa transnacional. HC 124108 Por certo, o entorpecente transportado pelo acusado, seria transformado em milhares de papelotes, que desgraçariam vidas de um número gigantesco de pessoas, principalmente jovens. (...) Desta forma, pelas razões expostas, deixo de aplicar a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/ 2006. Assim sendo mantenho a pena corporal definitiva do acusado em 07 (sete) anos de reclusão. (…) O condenado deverá cumprir a pena em regime inicial fechado, nos termos dos §§ 1º e 2º da Lei 11.464/07, por tratar-se de crime equiparado a hediondo e também pelo fato de ele, na condição de estrangeiro. não guardar vínculo com o distrito da culpa. (…) Não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, vez que, além da proibição legal (perfeitamente compatível com a ordem constitucional vigente), não se afiguram preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. Incabível também o sursis ante a quantidade da pena fixada e o disposto no artigo 77, inciso III, do Código Penal” (grifos nossos). 3. A sentença condenatória foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região ao negar provimento ao recurso de apelação da defesa: “Nesse particular, é bem caracterizada a transnacionalidade do delito, tendo em vista que é inconteste que o réu visava transportar o entorpecente para Lagos/Nigéria, pois o mesmo ao ser abordado pelo agentes policiais estava de posse do seu bilhete aéreo. Assim, a causa de aumento insculpida no artigo 40, inciso I, da Lei n0' 11.343/2006, foi aplicada com acerto no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). Verifica-se, ainda, que a alegação de ocorrência de ‘ bis in idem’ em relação à combatida causa de aumento com o artigo 33, ‘ caput’ da Lei Antidrogas, relativamente à conduta delituosa de ‘exportar’, não prospera, tendo em vista que o delito previsto no ‘caput’ do artigo 33 HC 124108 da referida lei é de ação múltipla e prevê punição para as mais diversas condutas, assim é evidente que a conduta de ‘exportar’ não obsta a aplicação da causa de aumento disposta no artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006, ao contrário, reforça a necessidade de aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do tráfico. (…) Destarte, no caso sob análise entendo pela não incidência do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois a pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente do exterior com todas as despesas custeadas e mediante promessa de recompensa, evidentemente integra organização criminosa de forma efetiva e relevante. No caso em espécie, verifica-se a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena, tendo em vista o grau de envolvimento do réu com a organização criminosa, haja vista a logística empregada para o cometimento do crime. Com efeito, fica claro que o réu, de forma voluntária, contribuiu para a narco traficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa, representando, portanto, o imprescindível elo entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma. (…) na singularidade do caso é incabível a substituição por pena restritiva de direitos uma vez que o réu não tem a seu favor as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme exige o artigo 44, III, do Código Penal, destacando-se a quantidade de pena aplicada” (grifos nossos). 4. Embora tenha dado parcial provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.358.625 da defesa para reconhecer a atenuante relativa à confissão espontânea e reduzir a pena do Paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve o decidido nas instâncias antecedentes quanto à incidência da causa de aumento do art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, à não aplicação da causa de diminuição do HC 124108 art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à fixação do regime prisional inicial fechado e à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito: “Incabível o pleito de fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343⁄06, em razão de o Tribunal a quo ter rechaçado o fundamento de que a forma de execução do delito e a logística empregada demonstram o envolvimento do Acusado com organização criminosa voltada ao tráfico internacional, não estando atendidos os requisitos para a concessão do benefício. Nesse contexto, para modificar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice do enunciado n.º 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. A outra insurgência recursal diz respeito à suposta contrariedade aos arts. 33, caput, e 40, inciso I, da Lei 11.343⁄06, em que a Defesa sustenta que o art. 33, caput, da referida Lei, contém os verbos ‘importar e exportar’ e, portanto, a incidência da majorante relativa à internacionalidade do delito configuraria indevido bis in idem. No entanto, não se verifica o alegado bis in idem, pois os verbos ‘importar e exportar’ inseridos no tipo significam, respectivamente, ‘trazer de fora’ e ‘remeter para fora’ (c.f. Dicionário Houaiss) podendo indicar, por exemplo, o transporte de algo de um Estado ou Município para outro Estado ou Município dentro de um mesmo país. Já a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito nada mais é que a forma ‘qualificada’ do delito. Em outras palavras, o fato de a droga ser exportada para outro país qualifica o crime. O raciocínio é o mesmo que se aplica ao roubo, já que a grave ameaça ou violência à pessoa inserida no tipo do art. 157 do Código Penal também está presente no emprego de arma, sendo que neste último caso há a majoração da pena. (…) O pleito de abrandamento do regime prisional não pode ser provido porque, no caso em análise, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerando a quantidade e qualidade da droga apreendida – 2.145g (dois mil cento e quarenta e cinco gramas) de HC 124108 cocaína –, circunstância que somada à transnacionalidade do tráfico perpetrado impede a fixação do regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, § 3.º, do Código Penal. Finalmente, o Réu condenado à pena de 5 (anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão não atende ao requisito do art. 44, inciso I, do Código Penal, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (grifos nossos). 5. Dessa forma, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, o Paciente tem envolvimento com organização criminosa internacional. Para afastar essa premissa, seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. Este Supremo Tribunal assentou que o “habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001). Na mesma linha: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO JUIZ SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o juízo de primeiro grau HC 124108 deixou de aplicar a causa de diminuição da pena, em virtude de a paciente ter se associado a outras três pessoas para a prática do crime de tráfico transnacional de droga, o que evidencia a existência de uma organização criminosa voltada para esse fim. III – A discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão do juiz de primeiro grau, confirmada em segunda instância, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV – Mantida a reprimenda, tal como aplicada pelo juízo sentenciante e confirmada em segundo grau de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como a fixação do regime aberto. V – Habeas corpus denegado” (HC 106.105, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 1º.2.2011, grifos nossos). 6. Quanto à incidência da causa de aumento do art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6 fixada nas instâncias antecedentes, não se há cogitar de bis in idem, como exposto no parecer do Procurador-Geral da República: “diante da maior reprovabilidade do tráfico internacional, por se tratar, o tráfico de drogas, de delito de ação múltipla, pois o fato de ‘trazer consigo’, ‘guardar’ ou ‘transportar’ já conduz à configuração da tipicidade, o que afasta a alegação de bis in idem pelo uso da causa especial de aumento de pena da transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006). Destaca-se da jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘inocorrência do alegado bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito. Precedentes: HC 104195/MS, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 9/6/2011; HC 105.950/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; HC 103697/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma’ (HC nº. 99.266/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22.11.2011)”. 7. Com relação ao regime prisional, tem-se que, além de o Paciente, na condição de estrangeiro, “não guardar vínculo com o distrito da culpa”, HC 124108 como afirmado pelo juízo do origem, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o “pleito de abrandamento do regime prisional não pode ser provido porque, no caso em análise, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerando a quantidade e qualidade da droga apreendida – 2.145g (dois mil cento e quarenta e cinco gramas) de cocaína –, circunstância que somada à transnacionalidade do tráfico perpetrado impede a fixação do regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, § 3.º, do Código Penal”. Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal: “O princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, estabelecer regime prisional inicialmente fechado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo. Precedente: HC nº 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, julgado em 27/06/2012. 5. A fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade no crime de tráfico de drogas deve ser feita com base nas circunstâncias previstas no art. 59 do CP, nos termos do art. 33, §3º, do CP, acrescidas da natureza e da quantidade da substância ou do produto, da personalidade e da conduta social do agente, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06. Tais dispositivos são os vetores que devem orientar o magistrado na fixação do regime. 6. No caso sub examine, a Corte Regional destacou que ‘se trata de 'crack', entorpecente obtido a partir da cocaína, de elevadíssimo grau de nocividade para a saúde pública e em grande quantidade (5.310g – cinco mil trezentos e dez gramas), considerando-se o modo como a droga é comercializada: em porções bastante reduzidas na forma de pequenas pedras, no caso, equivalente a mais de 5.300 pedras. A elevada quantidade descrita afasta a situação dos autos do tráfico cotidiano, caracterizado por pequenas quantidades de droga. Outrossim, o poder de destruição social e pessoal e o nível de HC 124108 dependência são elevadíssimos se comparados com outros entorpecentes, como a maconha ou até mesmo a cocaína em outras formulações. Nesse contexto, a reprovabilidade da traficância desse tipo de entorpecente é mais intensa, sendo recomendável, como resposta penal adequada, a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento da pena’” (HC 121.853, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 30.10.2014, grifos nossos). 8. Por fim, ressalto que, mantida a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa fixada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não há o que examinar quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois o Paciente não atende ao disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”). 9. Pelo exposto, voto pela denegação da ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 124.108 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : BENSON IZUCHUKWU OJUKWU IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 04.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CUSTEIO, PELO ESTADO, DE SERVIÇOS HOSPITALARES PRESTADOS POR INSTITUIÇÕES PRIVADAS EM BENEFÍCIO DE PACIENTES DO SUS ATENDIDOS PELO SAMU NOS CASOS DE URGÊNCIA E DE INEXISTÊNCIA DE LEITOS NA REDE PÚBLICA – DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E DE PROTEÇÃO À VIDA RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AOS ESTADOS – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE – LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III) – A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO “DEFENSOR DO POVO” (CF, ART. 129, II) – DOUTRINA – PRECEDENTES. 3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO, NO CONTEXTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – COMPETÊNCIA COMUM DOS ENTES FEDERADOS (UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS) EM TEMA DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE PÚBLICA E/OU INDIVIDUAL (CF, ART. 23, II). DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE, AO INSTITUIR O DEVER ESTATAL DE DESENVOLVER AÇÕES E DE PRESTAR SERVIÇOS DE SAÚDE, TORNA AS PESSOAS POLÍTICAS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIAS PELA CONCRETIZAÇÃO DE TAIS OBRIGAÇÕES JURÍDICAS, O QUE LHES CONFERE LEGITIMAÇÃO PASSIVA “AD CAUSAM” NAS DEMANDAS MOTIVADAS POR RECUSA DE ATENDIMENTO NO ÂMBITO DO SUS – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento ao recurso extraordinário, eis que o acórdão recorrido está em harmonia com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (fls. 1.221/1.252). Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu (fls. 1.257/1.262). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Com efeito, a discussão sobre a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe , arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. Isso significa, portanto, que a legitimidade ativa “ad causam” do Ministério Público para propor ação civil pública visando à defesa do direito à saúde (AI 655.392/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 662.339/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 462.416/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) tem o beneplácito da jurisprudência constitucional desta Suprema Corte: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Reserva do possível. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode invocar a cláusula da ‘reserva do possível’ a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 674.764-AgR/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.” (AI 734.487-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) A atuação do Ministério Público em defesa de direitos e interesses metaindividuais, viabilizada, instrumentalmente, por meio processual adequado (a ação civil pública, no caso), que lhe permite invocar a tutela jurisdicional do Estado com o objetivo de fazer com que os Poderes Públicos respeitem, em favor da coletividade, os serviços de relevância pública (CF, art. 129, II), como se qualificam, constitucionalmente, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), legitima-se, plenamente, em decorrência da condição institucional de “defensor do povo” que é conferida ao “Parquet” pela própria Constituição da República. Nesse contexto, põe-se em destaque uma das mais significativas funções institucionais do Ministério Público, consistente no reconhecimento de que lhe assiste a posição eminente de verdadeiro “defensor do povo” (HUGO NIGRO MAZZILLI, “Regime Jurídico do Ministério Público”, p. 224/227, item n. 24, “b”, 3ª ed., 1996, Saraiva, v.g.), incumbido de impor, aos poderes públicos, o respeito efetivo aos direitos que a Constituição da República assegura aos cidadãos em geral (CF, art. 129, II), podendo, para tanto, promover as medidas necessárias ao adimplemento de tais garantias, o que lhe permite valer-se das ações coletivas, como as ações civis públicas, que representam poderoso instrumento processual concretizador das prerrogativas fundamentais atribuídas, a qualquer pessoa, pela Carta Política. Tenho para mim, desse modo, que se revela inquestionável a qualidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública objetivando, em sede de processo coletivo – hipótese em que estará presente “o interesse social, que legitima a intervenção e a ação em juízo do Ministério Público (CF 127 ‘caput’ e CF 129 IX)” (NELSON NERY JUNIOR, “O Ministério Público e as Ações Coletivas”, “in” Ação Civil Pública, p. 366, coord. por Édis Milaré, 1995, RT – grifei) –, a defesa de direitos impregnados de transindividualidade, porque revestidos de inegável relevância social (RTJ 178/377-378 – RTJ 185/302, v.g.), como sucede com o direito à saúde, que traduz eminentemente constitucional. prerrogativa jurídica de índole Reconhecida, assim, a adequação da via processual eleita, para cuja instauração o Ministério Público dispõe de plena legitimidade ativa (CF, art. 129, III), impõe-se examinar a questão central da presente causa e verificar se se revela possível ao Judiciário, sem que incorra em ofensa ao postulado da separação de poderes, determinar a adoção, pelo Estado, quando injustamente omisso no adimplemento de políticas públicas constitucionalmente estabelecidas, de medidas ou providências destinadas a assegurar, concretamente, à coletividade em geral, o acesso e o gozo de direitos afetados pela inexecução governamental de deveres jurídico-constitucionais. Observo, quanto a esse tema, que, ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004): “ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em referida decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional, motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. …................................................................................................... - A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente , ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame . Corretíssimo, portanto, o v. acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que bem examinou a controvérsia constitucional, dirimindo-a com apoio em fundamentos que têm o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (fls. 1.144/1.155). Vale destacar, por oportuno, fragmento dessa unânime decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça local, cujo teor acha-se a seguir reproduzido, no ponto que interessa à resolução do presente litígio (fls. 1.150/1.153): “A saúde é direito público subjetivo fundamental, diretamente ligado à dignidade da pessoa humana e, portanto, passível de ser exigido a qualquer tempo, independentemente da existência de regulamentação infraconstitucional ou de atendimento prévio a procedimentos burocráticos. Assim, a vida exige respeito incondicional por parte de quem quer que seja, com o realce de que em nosso País há uma Constituição em vigor, que garante o direito à vida e à saúde a todos os brasileiros. Cumpre asseverar que, por mais relevantes que sejam as dificuldades orçamentárias dos órgãos públicos, ou por mais necessária que seja a regulamentação dos procedimentos do Sistema Único de Saúde, não é possível desrespeitar a Constituição Federal, sob pena de afronta à ordem jurídica, privilegiando-se meros regulamentos e, mais grave ainda, dando-se poderes ao administrador para, sob os mais variados pretextos, descumprir a Lei Maior. Assim sendo, não pode o ente federativo utilizar como argumento a reserva do possível ou a ausência de previsão orçamentária quando a questão trata do direito à saúde do cidadão. O Poder Público deve proporcionar aos cidadãos o acesso à saúde, através de atendimento médico, internamentos, exames, tratamentos de caráter essencial e medicamentos, uma vez que são indispensáveis à dignidade da pessoa humana. …................................................................................................... Assim, o Apelante não pode privar os cidadãos do atendimento médico, sob pena de ferir-se comando da Carta Magna. Destarte cabe ao Poder Judiciário, sopesar os interesses alegados pelas partes e solucionar a questão à luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Desta forma a imposição de internamento digno, em hospital público ou particular, dos pacientes que dele necessitam é medida necessária face à inércia do Estado em solucionar tais problemas. …................................................................................................... Importante salientar que, no presente caso, devem ser ponderados os valores vida e patrimônio, devendo prevalecer as medidas que protejam, primeiramente, a vida humana e sua dignidade. Destarte, considerando que o internamento em leitos de hospitais privados seja medida excepcional, mas necessária a garantia da saúde, as alegações de prejuízo ao erário, ônus excessivo e de observação da reserva do possível devem ser afastadas. (…).” (grifei) Mais do que nunca, é preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa. Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde. Cabe referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República, hoje eminente Conselheira do Conselho Nacional de Justiça (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério , a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, corretamente assinala : “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. …................................................................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ....................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei) Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 196) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial. O caso ora em exame põe em evidência o altíssimo relevo jurídico-social que assume, em nosso ordenamento positivo, o direito à saúde, especialmente em face do mandamento inscrito no art. 196 da Constituição da República, que assim dispõe: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (grifei) Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa. A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito que o Estado do Paraná deduziu em sede recursal extraordinária. Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde – que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput”, e art. 196) – ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas. Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “Tragic Choices”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro. Mas, como precedentemente acentuado, a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. Cumpre não perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) – não pode convertê-la em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as ações e prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas – preventivas e de recuperação –, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República, tal como este Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido: “O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode convertê-la em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (RE 393.175-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O sentido de fundamentalidade do direito à saúde (CF, arts. 6º e 196) – que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas – impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais – que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) –, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição. Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional. Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituição, e que representa – como anteriormente já acentuado – fator de limitação da discricionariedade político-administrativa do Poder Público, cujas opções, tratando-se de proteção à saúde, não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Entendo, por isso mesmo, como já anteriormente assinalado, que se revela inviável o recurso extraordinário deduzido pelo Estado do Paraná, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em análise. Nem se atribua, indevidamente, ao Judiciário, no contexto em exame, uma (inexistente) intrusão em esfera reservada aos demais Poderes da República. É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. A colmatação de omissões inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudança da Constituição, tal como o revela autorizado magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. A percepção da gravidade e das consequências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada, entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por PIMENTA BUENO (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.). O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. Essa constatação, feita por KARL LOEWENSTEIN (“Teoria de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta evidente da seguinte decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. - O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório – infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. (...).” (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas áreas de educação infantil (RTJ 199/1219-1220) e de saúde pública (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República, mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal. O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omissão governamental, conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção, e, desse modo, viabilizou o acesso das pessoas à plena fruição de direitos fundamentais, cuja realização prática lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrária abstenção do Poder Público. Para além de todas as considerações que venho de fazer, há, ainda, um outro parâmetro constitucional que merece ser invocado no caso ora em julgamento. Refiro-me ao princípio da proibição do retrocesso , que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, “Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”, 1ª ed./2ª tir., p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica; J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, “Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 40, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor; INGO W. SARLET, “Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988 ”, “in” Interesse Público, p. 91/107, n. 12, 2001, Notadez; THAIS MARIA RIEDEL DE RESENDE ZUBA, “O Direito Previdenciário e o Princípio da Vedação do Retrocesso”, p. 107/139, itens ns. 3.1 a 3.4, 2013, LTr, v.g.). Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto na hipótese – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lição, a propósito do tema, estimula as seguintes reflexões (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina): “O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social. A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A ‘proibição de retrocesso social’ nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o principio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justiça social. Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformação do legislador nas leis sociais, as eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei da segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.” (grifei) Bem por isso, o Tribunal Constitucional português (Acórdão nº 39/84), ao invocar a cláusula da proibição do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias já conquistadas em tema de saúde pública, vindo a proferir decisão assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (“Acórdãos do Tribunal Constitucional”, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa): “Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas, isso só poderá ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção. Se a Constituição impõe ao Estado a realização de uma determinada tarefa – a criação de uma certa instituição, uma determinada alteração na ordem jurídica –, então, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a protecção directa da Constituição. O Estado não pode voltar atrás, não pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se na situação de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violação positiva (...) da Constituição. …................................................................................................... Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigação de fazer, sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema escolar, sistema de segurança social, etc.). Enquanto elas não forem criadas, a Constituição só pode fundamentar exigências para que se criem; mas após terem sido criadas, a Constituição passa a proteger a sua existência, como se já existissem à data da Constituição. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados. Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar (ou passar também a ser) numa obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social. Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepção deles a teoria constitucional, mesmo lá onde é escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles têm de ser extraídos de cláusulas gerais, como a cláusula do ‘Estado social’.” (grifei) Em suma: as razões ora expostas convencem-me da inviabilidade do recurso extraordinário deduzido pelo Estado do Paraná, seja em face das considerações expendidas, nesta causa, pelo v. acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (fls. 1.144/1.155), seja, ainda, em virtude dos próprios fundamentos que dão suporte ao parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, que assim se pronunciou (fls. 1.214): “Recurso extraordinário com agravo. Ação civil pública. Alegada ofensa ao art. 196 da CF. Inocorrência. Exigência de internação de pacientes em UTIs de hospitais privados quando não houver leito disponível na rede pública. Direito à saúde. Dever constitucional do Estado. Precedentes. Parecer pelo desprovimento do agravo.” (grifei) Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia constitucional reconhecida à assistência à saúde, que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de saúde pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a saúde dos cidadãos, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Estado, das normas inscritas nos arts. 196 e 197 da Constituição da República, que traduzem e impõem, ao próprio Estado, um inafastável dever de cumprimento obrigacional, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a direitos fundamentais da cidadania e que são, no contexto que ora se examina, o direito à saúde e o direito à vida. Desse modo, entendo assistir razão ao acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que se ajusta, com absoluta fidelidade, à jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame. Cumpre ressaltar, finalmente, quanto à discussão sobre a responsabilidade solidária das pessoas políticas que integram o Estado Federal brasileiro, que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que também torna inacolhível a pretensão deduzida pela parte ora recorrente: “Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Clopidrogrel 75 mg. Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.” (SS 3.355-AgR/RN, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 816.212-AgR/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. Precedentes: AI 822.882-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2014, e ARE 803.274-AgR, Rel. Min. Teroi Zavascki, Segunda Turma, DJe 28/5/2014. (…).” (ARE 799.024-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Direito à saúde. Dever do Estado. Solidariedade entre os entes federativos. Precedentes. 1. Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 756.149-AgR/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) Esse entendimento vem sendo aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, cujas decisões – proferidas em sucessivos julgamentos sobre a matéria ora em exame – têm acentuado que constitui obrigação solidária dos entes da Federação o dever de tornar efetivo o direito à saúde em favor de qualquer pessoa, notadamente de pessoas carentes (AI 732.582/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 586.995-AgR/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 607.381-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 607.385-AgR/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 626.382-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER – RE 641.916-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária. II – Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. III – Agravo regimental improvido.” (AI 817.938-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) Isso significa, portanto, tratando-se de situação configuradora de responsabilidade solidária das pessoas políticas que compõem a estrutura institucional do Estado Federal brasileiro, que, em matéria de implementação de ações e serviços de saúde, existe verdadeiro dever constitucional “in solidum”, que confere ao credor, que é o cidadão, o direito de exigir e de receber de um, de alguns ou de todos os devedores (os entes estatais, na espécie) a obrigação que lhes é comum. Cabe afastar, finalmente, a alegação no sentido de que “a determinação pelo Poder Judiciário de que caberá ao médico responsável pelo SAMU encaminhar os pacientes para leitos privados, sem respeitar a determinação da Portaria GM nº 2048/02 do Ministério da Saúde, no sentido de que essa atribuição é do médico regulador da Central Estadual de Leitos, em afronta a dispositivos constitucionais, opera evidente intervenção em competência do Poder Executivo”. Isso porque a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA CERTIDÃO DE JULGAMENTO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 727.864 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ CERTIFICO que a Egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária