text: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento RHC 119893 ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto por Erick Adolfo Machado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 271.262/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Alega o recorrente, em síntese, que o constrangimento ilegal a ele imposto decorre da ausência de fundamentação idônea a justificar a imposição de um regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aduz, para tanto, que, “mesmo diante da fixação da pena no mínimo legal previsto, eis que reconhecidas a primariedade e a ausência de antecedentes criminais, foi estabelecido o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda corporal, que foi tornada definitiva em 3 (três) anos de reclusão, eis que ausentes causas modificadoras da pena” (fl. 301). Mais adiante, defende a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que estariam preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal. Requer o recorrente o provimento do recurso, a fim de que seja RHC 119893 estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da sua pena corporal ou que seja ela substituída por pena restritiva de direitos. Com contrarrazões, o recurso manejado foi encaminhado a esta Suprema Corte. O Ministério Público Federal, pelo parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se o recurso contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 271.262/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Colhe-se da inicial que “[o] paciente foi denunciado à 1ª Vara Criminal da Comarca de Itatiba/SP pela suposta prática delitiva prevista nos artigos 35 da Lei n°11.343/06 (associação para o tráfico) e 288, caput, do Código Penal (quadrilha ou bando), eis que teria se associado aos indivíduos Renato Megda, Rodrigo Cecon, Anderson Cleber dos Santos Silva, Gracione Brito Novais, Bruno Juliano Ribeiro, Edinaldo Bezerra da Silva, Alex Oliveira Santos e Alexandre Dalcin Tártare com o propósito de praticar o crime de tráfico de drogas. Realizada a instrução processual, sobreveio a r. sentença condenatória, onde a pena foi fixada em 3 (três) anos de reclusão, e assim tomada definitiva, dês que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas. Todavia, mesmo diante de reconhecidas condições favoráveis, que levaram a pena a ser fixada no mínimo legal, foi estabelecido o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda corporal. Inconformado, ingressou com apelação, tendo o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negado provimento ao recurso, restando então mantida a pena e o regime” (fls. 288/289). Daí a impetração ao Superior Tribunal de Justiça do HC nº RHC 119893 271.262/SP, indeferido liminarmente pelo relator em decisão assim sintetizada: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA (SÚMULA 440/STJ). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Writ indeferido liminarmente” (fl. 228). Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, ao qual a Sexta Turma negou provimento, em julgado assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA (SÚMULA 440/STJ). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição a recurso especialmente previsto no texto constitucional (precedentes do STJ e do STF). 2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta ao direito de ir e vir, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 3. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que indefere liminarmente o writ, substitutivo de recurso especial, em que não se vislumbra ameaça ou coação manifesta à liberdade de locomoção, em razão de o regime inicial fechado de cumprimento da pena RHC 119893 encontrar-se fundamentado no fato de ser o paciente integrante de organização criminosa a colocar em sobressalto toda a sociedade, conhecida popularmente como ‘Primeiro Comando da Capital’. 4. Agravo regimental improvido” (fl. 249). Foram opostos, ainda, embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 272 a 277). O recurso comporta provimento. No caso, o Juízo da Vara Criminal da Comarca da Itatiba/SP, ao condenar o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) à pena de 3 (três) anos de reclusão, fixou o regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença proferida, na parte que interessa: “(...) Quanto a Erick, por ser primário e sem antecedentes, mantém-se a pena no mínimo de três anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, por não haver modificadoras a sopesar. (…) O delito em apreço é de extrema gravidade, na medida em que se trata de associação para o tráfico de entorpecentes, de profunda reprovação, sobretudo por se tratar de organização criminosa a colocar em sobressalto toda a sociedade, de maneira que a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicialmente fechado” (fls. 160/161). Como visto, o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do recorrente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua RHC 119893 majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao recorrente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime. Perfilhando esse entendimento: “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14 – grifei); “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS RHC 119893 INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14 – grifei). No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros. Por fim, registro que a questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação neste ensejo, em razão da indevida supressão de instância. Nesse sentido, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. Com essas considerações, dou provimento ao recurso para conceder a ordem de habeas corpus, fixando, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente. RHC 119893 É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 14 NÃO CONFIGURADO. DILIGÊNCIAS EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 22.8.2014, neguei seguimento à reclamação ajuizada, em 2.7.2014, por Aurenides Santos Nascimento e outros e ressaltei não haver descumprimento da Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal, pois a decisão reclamada restringiu o acesso dos Reclamantes apenas às peças referentes às investigações em curso. 2. Publicada essa decisão em 29.8.2014, Aurenides Santos Nascimento e outros interpõem, tempestivamente, agravo regimental. Insistem em que “as peças desentranhadas do caderno inquisitorial são oriundas de diligências já concluídas” (fl. 2 do agravo regimental). Aduzem que “as diligências requisitadas pela autoridade coatora foram concluídas, juntadas e numeradas nos autos do Inquérito Policial, não justificando dessa maneira, a recusa do Magistrado de singela instância em não disponibilizar para os investigados vista integral do caderno inquisitorial” (fl. 6 do agravo regimental). Argumentam “constitui[r] direito do defensor, no interesse do representado, o acesso amplo aos elementos de prova, já documentados em procedimento investigatório que digam respeito ao exercício do direito de defesa” (fl. 9 do agravo regimental). Pedem seja reconsiderada a decisão agravada. 3. Em 8.9.2014, a autoridade reclamada prestou informações. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes. 2. Os Agravantes insistem em que “as peças desentranhadas do caderno inquisitorial s[eriam] oriundas de diligências já concluídas”, evidenciando-se o descumprimento da Súmula Vinculante n. 14 deste Supremo Tribunal. No entanto a autoridade reclamada prestou informações, em 8.9.2014, e esclareceu: “junto aos autos do (…) inquérito policial estava sendo processado pedido de quebra de sigilo de dados bancários e fiscais da peticionante, requerido pelo representante do Ministério Público oficiante neste juízo e que ainda se encontravam em fase de execução, portanto carecendo de sigilo absoluto. Visando garantir o direito de defesa da investigada, este juízo exarou decisão onde determinou que a medida cautelar de quebra de sigilo bancário e fiscal que ainda não estava concluída fosse separada dos autos do Inquérito Policial, devendo ser processada em apartado, garantido assim a execução das mesmas, para em seguida serem juntadas aos autos do Inquérito Policial e disponibilizadas para apreciação da peticionante, conforme conteúdo da decisão que tratou de tal matéria” (fl. 96 das informações, grifos nossos). A Súmula Vinculante n. 14 deste Supremo Tribunal dispõe: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” (grifos nossos). Conforme ressaltei na decisão agravada, havendo diligências em curso, o acesso a elas pode ser resguardado até serem concluídas, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Agravo regimental em reclamação. 2. Súmula Vinculante n. 14. Violação não configurada. 3. Os autos não se encontram em Juízo. Remessa regular ao Ministério Público. 4. Inquérito originado das investigações referentes à operação “Dedo de Deus”. Existência de diversas providências requeridas pelo Parquet que ainda não foram implementadas ou que não foram respondidas pelos órgãos e que perderão eficácia se tornadas de conhecimento público. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 16.436-AgR/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 29.8.2014, grifos nossos). “Ementa: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ARTS. 102, I, L, E 103-A, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 14 NÃO VERIFICADO. ACESSO DOS ADVOGADOS AOS AUTOS DO INQUÉRITO, RESSALVADAS AS DILIGÊNCIAS EM ANDAMENTO. DEFESA PRÉVIA APRESENTADA COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS ATÉ ENTÃO. IMPROCEDÊNCIA. I – A reclamação tem previsão constitucional para a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da CF) ou, ainda, quando o ato administrativo ou decisão judicial contrariar a súmula vinculante aplicável ou que indevidamente a aplicar (art. 103-A, § 3º, da CF, incluído pela EC 45/2004). II – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o texto da Súmula Vinculante 14 desta Suprema Corte, que, como visto, autorizou o acesso dos advogados aos autos do inquérito, apenas resguardando as diligências ainda não concluídas. III – Acesso que possibilitou a apresentação de defesa prévia com base nos elementos de prova até então encartados, sendo certo que aquele ato não é a única e última oportunidade para expor as teses defensivas. Os advogados poderão, no decorrer da instrução criminal, acessar todo o acervo probatório, na medida em que as diligências forem concluídas. IV – A reclamação só pode ser utilizada para as hipóteses constitucionalmente previstas, não sendo meio idôneo para discutir procedimentos ou eventuais nulidades do inquérito policial. V – Reclamação improcedente” (Rcl 10.110/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 8.11.2011, grifos nossos). A decisão reclamada harmonizou-se, assim, com a Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal. O juízo reclamado ressaltou que as peças seriam juntadas aos autos e disponibilizadas aos Agravantes assim que concluídas as diligências. 3. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 18.044 PROCED. : CEARÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : AURENIDES SANTOS NASCIMENTO ADV.(A/S) : EVESTRON DO NASCIMENTO OLIVEIRA AGTE.(S) : ELENICE DO NASCIMENTO OLIVEIRA ADV.(A/S) : EVESTRON DO NASCIMENTO OLIVEIRA AGTE.(S) : EDSTRON NASCIMENTO OLIVEIRA ADV.(A/S) : EVESTRON DO NASCIMENTO OLIVEIRA AGTE.(S) : EVESTRON DO NASCIMENTO OLIVEIRA ADV.(A/S) : EVESTRON DO NASCIMENTO OLIVEIRA AGDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 8ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FORTALEZA PROC.(A/S)(ES) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 09.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 543-B DO CPC. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE. PRECEDENTE. 1. Não possui lesividade o ato do Supremo Tribunal Federal que determina o retorno dos autos à origem, para aplicação da sistemática de repercussão geral, porquanto a instância a quo poderá, ao receber o processo, recusar-se à retratação ou à declaração de prejudicialidade (art. 543-B, § 3º, do CPC), caso em que o recurso deverá ser admitido, subindo os autos ao STF (art. 543-B, § 4º, do CPC). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro TEORI ZAVASCKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão do então Relator, Min. Ayres Britto, que, pelo entendimento de que já expirado o prazo de 120 dias do art. 23 da Lei 12.016/09, negou seguimento a mandado de segurança impetrado contra decisão de Ministro desta Corte que determinara a devolução à origem dos autos de recurso extraordinário, em observância à sistemática da repercussão geral. Sustenta a agravante o seguinte: (a) o mandado de segurança não foi impetrado somente contra a decisão que negara seguimento ao segundo agravo regimental, pois atacou também a decisão de indeferimento do pedido de reconsideração apresentado no prazo para a interposição de um terceiro agravo regimental; (b) o referido pedido de reconsideração teve por motivo a multa no percentual de 5% sobre o valor da causa, cujo patamar expressivo impedia seu recolhimento para a interposição de novo agravo regimental; (c) o mandado de segurança é a única medida cabível nas circunstâncias do caso; (d) tendo em vista que a impetração se voltou contra um complexo de atos judiciais impugnados – e a menos de 120 dias da publicação da decisão de indeferimento do pedido de reconsideração –, não há falar no decurso do prazo do art. 23 da Lei 12.016/09; (e) foram admitidos e processados mandados de segurança em casos análogos (MS 28.984, MS 28.986 e MS 29.001). Pede, ao final, a reconsideração da decisão agravada, de forma seja processado o presente mandado de segurança. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A despeito da discussão relativa à contagem do prazo do art. 23 da Lei 12.016/09, a insurgência não prospera porque esta Corte consolidou, desde 2010, entendimento no sentido de não ser admissível o mandado de segurança contra ato de Ministro ou da Secretaria Judiciária desta Corte que determina o retorno dos autos, para observância da sistemática de repercussão geral, nos termos do art. 543-B do CPC. A jurisprudência foi recentemente reafirmada pelo Plenário do Tribunal: Agravo regimental em mandado de segurança. Ato da Secretaria Judiciária do STF (Portaria STF nº 138/09). Devolução dos autos ao Tribunal de origem. Sistemática da repercussão geral. Artigo 543-B, CPC. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Em sede de mandado de segurança impetrado contra decisão de ministro do STF ou contra ato da Secretaria Judiciária da Suprema Corte (Portaria STF nº 138/09) praticados com o objetivo de i) obstar a subida de recurso que verse sobre matéria submetida à sistemática da repercussão geral, ou ii) de devolvê-la à origem, tem-se afirmado que a aplicação da regra inscrita no art. 543-B do CPC ‘(...) não se reveste de lesividade, pois traduz mera consequência jurídico-legal – admitida pela própria jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal (AI nº 715.423 QO/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, e RE 540.410-QO/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO)’ (MS nº 28.379/GO, Relator o Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, DJe de 2/4/12). Esse entendimento foi mantido em sede de deliberação colegiada desta Corte, no julgamento plenário dos Mandados de Segurança nºs 29.000/PE-AgR, 28.999/PE-AgR e 28.991/PEAgR, todos de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/10). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 28455 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 01-08-2013) Ressalte-se, por oportuno, que os três últimos precedentes citados na ementa acima transcrita tiveram a ASSERFESA como agravante, tal como no presente caso. 2. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.987 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS DA SAÚDE DE PERNAMBUCO - ASSERFESA ADV.(A/S) : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES AGDO.(A/S) : RELATOR DO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 595591 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADV.(A/S) : ADVOGADO GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 09.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EMBARGOS CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. CRIMES DE PECULATO, FALSIDADE E CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. PEDIDO NÃO DEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DECISÃO MONOCRÁTICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRÁTICA RECURSAL ABUSIVA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos contra decisão monocrática convertidos em agravo regimental. 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que o processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, admitindo a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando há risco iminente de prescrição, seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos, com nítido abuso do direito de recorrer, cujo escopo é o de obstar o trânsito em julgado da condenação e, assim, postergar a execução dos seus termos. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, e em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 18.11.2014, neguei seguimento ao habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por LUCAS CLEMENTE DE BRITO PEREIRA E RODRIGO CLEMENTE DE BRITO PEREIRA, advogados, em benefício de SALVADOR SANTOS, contra ato da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.10.2014, indeferiu o que requerido no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário no Recurso Extraordinário no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.276.947. A decisão embargada teve a seguinte ementa: “(...) HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CRIMES DE PECULATO, FALSIDADE E CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. PEDIDO NÃO DEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DECISÃO MONOCRÁTICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.”. 2. Publicada essa decisão no Dje de 4.12.2013, opuseram tempestivamente os ora Embargantes, na mesma data, embargos de declaração. 3. No presente recurso, os Embargantes afirmam que “o Paciente interpôs, sim, agravo regimental no STJ”, e que “[p]orém, a e. Ministra Laurita Vaz impediu que o mesmo fosse conhecido pela Corte Especial (que seria o Juízo Natural do recurso), sendo essa uma das razões para a concessão do writ”. Ressaltam que “a impetração não indicou apenas um ato coator”, pois “[t]ambém se apontaram ilegais as decisões, inclusive da Corte Especial do STJ, que impediram o encaminhamento ao STF do Agravo nos próprios autos interposto em face do Acórdão que inadmitira o primeiro Extraordinário”. Alegam, ainda, que seria “falsa a premissa de que o acórdão penal condenatório transitou em julgado no Superior Tribunal de Justiça em 18.8.2014”. 4. Pedem, ao final, “o acolhimento dos embargos de declaração, para que se dê seguimento ao writ e se conceda a ordem nele pleiteada, ou que se conceda a ordem de ofício”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recebo os embargos de declaração como agravo regimental (Pet 1.245-ED-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.5.1998, e RE 195.578-ED, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 23.8.1996). 2. Razão jurídica não assiste aos ora Agravantes. 2. Tem-se nos autos que, em 27.11.2007, o Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte condenou o Paciente a) “às sanções penais de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 06 anos de detenção; e 35,46 dias-multa, cada um deles correspondendo a um salário-mínimo e meio vigente à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº. 201/1967, art. 89 da Lei nº. 8.666/93 e art. 299 do Código Penal Brasileiro”; e b) “às penas de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão e 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de detenção; multa de R$ 7.984,71 (correspondente a 4% dos valores repassados à UNIMED/Caicó); e 77,76 dias-multa, cada um deles correspondendo a um salário-mínimo e meio, vigente à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº. 201/1967, art. 89 da Lei nº. 8.666/93 e arts. 299 e 312 do Código Penal Brasileiro”. 3. O Paciente interpôs apelação (Proc. n. 5779/RN) e, em 19.10.2010, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento ao recurso: “PENAL E PROCESSO PENAL. INTEMPESTIVIDADE. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PRESCRIÇÃO. REVOGAÇÃO DO ART. 115 DO CPB PELO ESTATUTO DO IDOSO. IMPOSSIBILIDADE. PREFEITO E SECRETÁRIO DE SAÚDE. IRMÃOS. MUNICÍPIO DE CAICÓ/RN. CRIMES DE CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 89 DA LEI Nº. 8.666/93. CONFIGURAÇÃO. COMPRA INDEVIDA DE ÓCULOS, LENTES E PRÓTESES DENTÁRIAS. CONTRATAÇÃO DA UNIMED. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE CERTAME. PECULATO. SECRETÁRIO DE SAÚDE E GESTOR DO SUS. MÉDICO COOPERADO DA UNIMED. RECEBIMENTO INDEVIDO DE CONSULTAS ACIMA DO PREÇO DO SUS E/OU INEXISTENTES. FALSIDADE IDEOLÓGICA. SIMULAÇÃO DE CONTRATO DE EMPREITADA POR OBRA CERTA. DESCARACTERIZAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI Nº. 201/67. 1. Considerando que os autos foram distribuídos ao Procurador da República no dia 08.01.2008 (terça-feira), resta inconteste a intempestividade do recurso de apelação interposto, posto que somente protocolizado em 15 de janeiro de 2008, num prazo superior ao de cinco dias, conforme previsto no artigo 593 do CPP. 2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça vem se consolidando no sentido de que o Estatuto do Idoso não deve ser interpretado de forma ilimitada, de modo a alterar dispositivo legal específico do CP, referente à redução do prazo prescricional para o réu com mais de 70 (setenta) anos na data da sentença (art. 115, do CP). 3. Conforme consta em Auditoria realizada nas contas do SUS do Município de Caicó/RN pelo Ministério da Saúde, durante a gestão do Prefeito e do Secretário Municipal de Saúde Recorrentes, o Município adquiriu 1.171 armações para óculos, 1.184 pares de lentes oculares, bem como diversas próteses dentárias, ao custo total de R$ 57.826,00, restando comprovado que as mencionadas compras não foram antecedidas de prévio procedimento licitatório, nem se instruiu, mediante processo administrativo próprio, qualquer procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação, violando-se, por conseqüência, a expressa determinação constante do artigo 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 89 da Lei nº. 8.666/93. 4. Todavia, ainda em relação a esta conduta (aquisição de óculos, lentes e próteses dentárias, descaracterizada está a tipificação do art. 1º, II, do Decreto-Lei nº. 201/67 em relação aos Apelantes, inexistindo, por consequencia, concurso formal ou material em relação ao referido delito. 5. Para afastar o inciso II do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 para a hipótese (aquisição de próteses dentárias, lentes e armações oculares), ‘é o caso de lembrar que essa figura delituosa nada mais é do que o peculato de uso que, embora não punível pelo estatuto repressivo geral (Código Penal), ganhou foros de tipicidade nesse diploma da legislação extravagante. No caso dos autos, custo a acreditar que os apelantes fizeram uso, a título de empréstimo, de próteses dentárias compradas com dinheiro público, muito menos de 1.171 (um mil cento e setenta e uma) armações de óculos ou 1.184 (um mil cento e oitenta e quatro) pares de lentes oculares, conforme quantitativo estampado na peça acusatória inicial’. (Parecer da Procuradoria Regional da República). 6. A Auditoria realizada pelo Ministério da Saúde constatou que a UNIMED/Caicó-RN foi contratada pelo Município de Caicó, na gestão do então prefeito Recorrente, sem licitação ou procedimento de dispensa ou inexigibilidade licitatória, para prestar serviços complementares de diagnósticos, tratamentos e especialidades médicas, razão pela qual deve ser incurso nas penas do art. 89 da Lei nº. 8.666/93. 7. Destaque-se que o outro Apelante, Secretário Municipal de Saúde e gestor das verbas do SUS, era quem autorizava as consultas e exames médicos para ele próprio realizar, tendo em vista que era, também, médico cooperado da UNIMED. Ou seja, determinava a liberação de recursos para proveito próprio, inclusive em valores maiores do que o previsto para procedimentos realizados pelo SUS. 8. Assim, praticou a conduta prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 em concurso material com o crime de peculato, previsto no artigo 312 do Código Penal, ao se apropriar de parte dos recursos utilizados no pagamento de consultas médicas que não foram integralmente realizadas e/ou realizadas com preço superior ao exigido pelo SUS. 9. A autoria e a materialidade dos crimes referentes à contratação da UNIMED/Caicó, sem licitação, e pagamento irregular de consultas foram amplamente comprovadas, como nos revelam as auditorias do Ministério da Saúde e da então Secretaria Federal de Controle, bem assim do laudo pericial devidamente acostado nos autos, além das provas testemunhais, conforme bem retratadas na sentença condenatória. 10. Os recorrentes praticaram o delito previsto no art. 299 do Código Penal, dada a inserção de informações falsas em documento público, em simulação de contratação, por obra certa, de empreiteiros responsáveis pela construção dos postos de saúde, os quais eram, na verdade, simples pedreiros utilizados como ‘laranjas’, a fim de ocultar a irregularidade do procedimento. 11. Parecer da Procuradoria Regional da República pelo não conhecimento da Apelação do MPF e pelo parcial provimento da Apelação dos Particulares. 12. Apelação do MPF não conhecida. Apelação de Silvio Santos e Salvador Santos parcialmente providas apenas para afastar a condenação prevista no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº. 201/67”. A defesa do Paciente opôs embargos de declaração, rejeitados pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região em 22.2.2011. 4. Contra essa decisão foram interpostos, no Superior Tribunal de Justiça, a) o Recurso Especial n. 1.276.947, ao qual, em 12.11.2013, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura negou seguimento; b) em 26.11.2013, agravo regimental, ao qual a Sexta Turma daquele Superior Tribunal negou provimento em 10.12.2013; c) em 3.2.2014, recurso extraordinário, indeferido em 28.2.2014 pelo Ministro Gilson Dipp, VicePresidente daquele Superior Tribunal, “liminarmente o recurso extraordinário, nos termos do art. 543-A, § 5º, do CPC”; d) em 17.3.2014, agravo, ao qual, em 27.3.2014, o Ministro Gilson Dipp, Vice-Presidente daquele Superior Tribunal, negou seguimento; e) em 8.4.2014, agravo regimental, ao qual a Corte Especial daquele Superior Tribunal negou provimento em 21.5.2014; f) em 3.6.2014, embargos de declaração, rejeitados em 1°.6.2014 pela Corte Especial daquele Superior Tribunal: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE A SER SANADA. DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DESCABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS OU RECLAMAÇÃO. FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL.EMBARGOS REJEITADOS. I – Os embargos de declaração devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão, contradição ou obscuridade. Inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, rejeita-se o recurso integrativo. II - Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, descabida a interposição de agravo de instrumento, agravo nos próprios autos (Lei n.º 12.322⁄2010), ou mesmo de reclamação, em face de decisões que aplicam a nova sistemática da repercussão geral. Em tais casos, na verdade, o recurso correspondente haveria de ser, se fosse o caso, o agravo regimental, a ser decidido pelo próprio Tribunal responsável pelo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. III – A conversão do agravo dirigido ao Supremo Tribunal Federal em agravo regimental, aplicando-se o Princípio da Fungibilidade Recursal, apenas foi admitida para os agravos ou reclamações propostos em data anterior a 19⁄11⁄2009, quando a Corte Suprema consolidou a sua jurisprudência acerca do recurso cabível, restando dirimida eventual dúvida a respeito do veículo processual adequado. Precedentes. IV – Embargos de declaração rejeitados”. 5. Em 19.8.2014, o Paciente interpôs novo recurso extraordinário contra a decisão proferida nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso extraordinário no recurso extraordinário no agravo regimental no recurso especial, não conhecido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura em 8.9.2014. 6. Irresignada, a defesa do Paciente interpôs agravo regimental no recurso extraordinário contra a decisão proferida nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso extraordinário no recurso extraordinário no agravo regimental no recurso especial. Em 16.10.2014, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura decidiu nos termos seguintes: “(...) Vistos etc. Trata-se de pedido protocolizado como agravo regimental no recurso extraordinário nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso extraordinário no recurso extraordinário no agravo regimental no recurso especial interposto por Salvador Santos. Na decisão ora agravada (fls. 2.720⁄2.723), não conheci do segundo recurso extraordinário, devido ao exaurimento da prestação jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça. Na oportunidade, esclareci à Defesa que a interposição seguida de recursos extraordinários configura abuso do direito de recorrer e que futura reiteração de pedido seria considerada protelatória, sujeitando, inclusive, comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil sobre indevido exercício da advocacia. Ocorre que, a despeito da advertência acima, e do trânsito em julgado certificado à fl. 2.683, o Patrocínio insiste, uma vez mais, na interposição de recurso manifestamente protelatório. Assim, NADA HÁ A DEFERIR quanto ao pedido de fls. 03⁄06 do expediente avulso, e, diante da recalcitrância do Advogado subscritor da respectiva petição, DETERMINO o envio de cópias das decisões proferidas no âmbito desta Corte, do presente despacho, das certidões de fl. 2.683 e fl. 07 do expediente avulso e das petições protocolizadas neste Superior Tribunal pela Defesa à Ordem dos Advogados do Brasil, para as providências administrativas que entender cabíveis. Arquive-se o presente expediente avulso. Publique-se e intimem-se, com as cautelar para que o Advogado LUCAS CLEMENTE DE BRITO PEREIRA – OAB⁄PB n.º 14.300 seja comunicado (...)”. 7. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual os Agravantes alegam a) terem interposto agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e dirigido a presente impetração contra diversas decisões proferidas naquele Superior Tribunal; e b) a tempestividade do segundo recurso extraordinário. 8. Ressaltei na decisão agravada que a decisão questionada nesta ação foi proferida monocraticamente (na inicial da presente ação, os próprios Agravantes narram que o ato coator seria a decisão da “Vice Presidente do STJ não reformou a decisão que proferira, tampouco encaminhou o Agravo Regimental à Corte Especial, negando-lhe seguimento monocraticamente, por considerá-lo manifestamente incabível”), pelo que o exame dos pedidos formulados traduziria indevida supressão de instância. 9. Pelo art. 102, inc. I, al. i, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, “habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal”. Não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em casos como o presente. 10. Essa a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal, como se teve, por exemplo, no julgamento do Habeas Corpus n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, j. 6.11.2013, no qual se decidiu que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça impede o conhecimento do habeas corpus impetrado no Supremo Tribunal, pois seria forma de se permitir à parte a escolha do órgão jurisdicional para conhecer de sua pretensão, o que não é permitido no sistema jurídico vigente. Assentou-se, ainda, naquela assentada, que o habeas corpus deve observar parâmetros mínimos de admissibilidade, para efetivar-se a celeridade processual e evitar-se, após análise de mérito da impetração pelo Supremo Tribunal, a devolução do processo ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento pelo órgão colegiado competente e, posteriormente, admitir-se novamente a mesma impetração neste Supremo Tribunal Federal para conclusão semelhante à antes proferida: “PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A situação, no caso sob exame, é absolutamente excepcional, apta a superar tal óbice, com consequente concessão da ordem de ofício, diante de um evidente constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. III – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Habeas corpus não conhecido. V – Ordem concedida de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.” (HC 117.319, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 9.12.2013 – grifos nossos); “HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o “crime de estelionato previdenciário, quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, cessando a atividade delitiva apenas com o fim da percepção das prestações” (HC 107.385, Rel. Min. Rosa Weber). 2. No caso, sendo o paciente o próprio beneficiário das prestações, o termo inicial da contagem do prazo de prescrição é a data em que cessada a permanência do delito (art. 111, III, do CP). 3. Inocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição (art. 109, III, c/c o art. 171, § 3º, do CP). 4. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual, cassada a liminar deferida.” (HC 99.503, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJ 12.12.2013); e “Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Atentado violento ao pudor contra vulnerável menor de 4 anos de idade (CP, art. 214, c/c art. 224, a). Falsa declaração de pobreza. ilegitimidade do Ministério Público para propor ação penal pública condicionada. Tema não suscitado no Tribunal local. Writ não conhecido, monocraticamente, no STJ. Não interposição de agravo regimental. Jurisdição não exaurida no âmbito do Tribunal a quo. Inobservância do princípio da colegialidade (artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal). Supressão de instância. Pretensão de habeas corpus, de ofício. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade. 1. A falsidade da declaração de pobreza que ensejou a propositura da ação penal pelo Ministério Público, com fundamento no art. 225, § 1º, I, do Código Penal, se controvertida, demanda aprofundado reexame do acervo probatório, o que, como é cediço, é vedado em sede de habeas corpus (RHC 99086, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 19/08/2010; e HC 89339, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 19/02/2010). 2. In casu, o paciente foi condenado a 41 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime de atentado violento ao pudor (cinco vezes), praticado contra vulnerável menor de 4 anos de idade, e apelou sustentando: (i) absolvição, por falta de prova, (ii) decadência do direito de representação, (iii) exclusão de qualificadora, (iv) reconhecimento da continuidade delitiva e (v) redução da pena-base. 3. A alegação de falsa declaração de pobreza - no afã de afastar a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação penal - (questão única aventada nas razões recursais), não constou entre os temas arrolados na apelação, por isso a decisão do Superior Tribunal de Justiça que dela não conheceu, sob o fundamento de supressão de instância, não traduz constrangimento ilegal, conforme pacífica jurisprudência desta Corte: HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011; HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011; HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011; e HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010; e RHC 117.267/SP, relator Ministro Dias Toffoli). 4. A carência de exaurimento da jurisdição no âmbito do Tribunal a quo, configurada pela não interposição de agravo regimental da decisão monocrática que negou seguimento ao writ, também configura óbice ao conhecimento do presente recurso, por inobservância ao princípio da colegialidade insculpido no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal (RHC nº 108.877/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11; RHC 111.639/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli). 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 111.935, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ 30.9.2013 – grifos nossos). 11. Aplicável, aqui, a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que não admite o conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, máxime em se cuidando de casos como o presente, no qual não se comprovam os requisitos para o seu acolhimento, como o flagrante constrangimento e a manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 12. Ademais, é de se observar ter a defesa do Paciente interposto diversos recursos sucessivos (agravo regimental no recurso extraordinário nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso extraordinário no recurso Extraordinário no agravo regimental no recurso especial) no Superior Tribunal de Justiça, o que, como expôs a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, “configura abuso do direito de recorrer”, prática que pode ser considerada inconstitucional, pois o art. 5º, inc. LXXVIII, não poderá jamais ser assegurado enquanto os processos forem de monta a impedir que os juízes possam dar resposta em prazo razoável às demandas processuais legítimas. Este Supremo Tribunal tem repudiado esse tipo de comportamento, que apenas contribui para a demora na prestação jurisdicional e a indefinição de temas de extrema importância para a sociedade brasileira, independentemente do trânsito em julgado do processo-crime. Vale transcrever aqui trecho da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Recurso Extraordinário n. 244.893-AgR-ED: “(...) O EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. - O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé – trate-se de parte pública ou de parte privada – deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo (...)” (DJ 3.3.2000). 13. Por derradeiro, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de “admit[ir] a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando há risco iminente de prescrição, seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos, com nítido abuso do direito de recorrer, cujo escopo é o de obstar o trânsito em julgado da condenação e, assim, postergar a execução dos seus termos” (ARE 726652 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 24.11.2014). Nesse sentido, entre outros, a Extradição n. 928-ED-ED, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 14.9.2007; o Agravo de Instrumento n. 712.079-AgR-ED-ED, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18.4.2011; e o Agravo de Instrumento n. 362.828-AgR-ED-ED-EDv-AgRED, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 6.10.2006. 14. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS 125.320 PROCED. : RIO GRANDE DO NORTE RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA EMBTE.(S) : LUCAS CLEMENTE DE BRITO PEREIRA EMBTE.(S) : RODRIGO CLEMENTE DE BRITO PEREIRA ADV.(A/S) : LUCAS CLEMENTE DE BRITO PEREIRA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : RELATORA DO RESP Nº 1.276.947 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, converteu os embargos de declaração em agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 09.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Magistério. Incorporação de aulas suplementares. 3. Preenchimento dos requisitos legais vigentes na época da aposentadoria. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação local aplicável. Súmulas 279 e 280. 4. Declaração de validade de lei local que contraria o texto constitucional. Art. 102, III, c. Inovação processual em agravo regimental. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário com agravo, com base nas súmulas 279 e 280. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que: “(...) a controvérsia ora posta tem caráter estritamente constitucional e não demanda exame de fatos e provas para ser apreciada. Trata-se, de fato, de normas locais que foram julgadas válidas, ainda que contrárias à Carta Maior”. (eDOC 4, p. 2-3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que o agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Inicialmente, conforme já posto na decisão agravada, o acórdão recorrido assim resolveu a controvérsia: “Nesse sentido, considerando que a autora/apelante exerceu por mais de três anos consecutivos as atividades indicadas na legislação específica concernente às aulas suplementares e que sua aposentadoria se deu em 29 de agosto de 1991 (conforme fls. 10), após o início da vigência da lei 4.694/87, é forçoso reconhecer o enquadramento da situação jurídica apresentada nos autos com a norma vigente à época” (eDOC 1, p. 88). Verifico que divergir do entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, inclusive de índole local, o que não enseja a abertura do recurso extraordinário, uma vez que se aplicam os enunciados 279 e 280. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes de ambas as turmas desta Corte: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORA APOSENTADA. AULAS SUPLEMENTARES. INCORPORAÇÃO. LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO 27.7.2012. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Precedentes. Tendo a Corte de origem dirimido a controvérsia acerca do preenchimento dos requisitos legais vigentes à época e necessários à incorporação das aulas ministradas aos proventos da professora aposentada, à luz do conjunto fáticoprobatório dos autos e da legislação local, inviável o reexame em sede recursal extraordinária. Aplicação dos óbices das Súmulas 280 e 279/STF. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 781861 AgR, rel. min. ROSA WEBER, DJe 10.12.2013); “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. LEI ESTADUAL 4.694/87. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO EXCLUSIVAMENTE À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. [...]6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 708477 AgR, rel. min. LUIZ FUX, DJe 1º.2.2013); e, “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA PARA INCORPORAÇÃO DE AULAS SUPLEMENTARES. ALEGADA CONTRARIEDADE AO DIREITO ADQUIRIDO. ANÁLISE DE NORMAS LOCAIS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 678327 AgR, rel. min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 15.8.2012). Igualmente, incabível a alegação de que o art. 102, III, do texto constitucional, autoriza a abertura da via extraordinário, em decorrência da declaração de validade de lei local em contrariedade à Constituição Federal. Isso porque o recuso foi interposto com fundamento no permissivo a do inciso supra, não permitida inovação processual em sede de agravo regimental. A propósito, cito o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI ESTADUAL 12.287/1994. DECRETO ESTADUAL 23.193/1994. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II – A questão suscitada no agravo regimental não foi arguida no recurso extraordinário, tampouco foi debatida no Tribunal de origem. É incabível a inovação de fundamento nesta via recursal. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 755611 AgR, rel. min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 9.12.2013, grifei). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 844.358 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : MARIA ADELIA DE AGUIAR PINTO ADV.(A/S) : RITA DE CÁSSIA DE OLIVEIRA SOUZA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 09.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Servidor público. Agente penitenciário. 3. Sistema remuneratório. Regime de plantão. Necessidade de revolvimento da legislação local e do acervo fático-probatório. Súmulas 279 e 280. 4. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário com agravo, com base nas súmulas 279 e 280. No agravo regimental, sustenta-se que a decisão agravada inobservou a Súmula 213 e o acórdão recorrido representa afronta direta à Constituição Federal. Alega-se, ainda, que não se busca o reexame de fatos e provas. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que o agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Inicialmente, convém reproduzir o que assentado no Tribunal de origem: “Verifica-se que existe uma compensação pelo trabalho corrido desempenhado pelo servidor, concedendo um intervalo de 03 (três) dias de descanso diante das 24 (vinte e quadro) horas laboradas. Resta incabível o adicional noturno e as horas extraordinárias pleiteadas pelo apelante, quando o regime de trabalho desempenhado é em regime de plantão […] Desse modo, ao aplicar, por analogia, o Estatuto dos Policiais Civis do Estado, agiu acertadamente o magistrado a quo ao prolatar sentença pela improcedência dos pedidos de adicional noturno, horas extraordinárias e intervalo intrajornada, pois, como dito, a jornada de trabalho do apelante é de plantão […] Analisando detidamente o caderno processual, melhor sorte não há ao apelante, referente ao pagamento da gratificação de risco de vida. Observa-se nos comprovantes de pagamento (contracheque) juntados pelo recorrente que a referida gratificação está sendo devidamente paga, inclusive com valores idênticos aos fixados nas tabelas que definem tal quantitativo” (eDOC 4, pp. 57-59). Divergir do entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, inclusive de índole local, o que não enseja a abertura do recurso extraordinário, uma vez que se aplicam as súmulas 279 e 280. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes de ambas as turmas: ARE-AgR 825.545, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 23.10.2014; AREAgR 672.579, rel. min. Luiz Fux, DJe 20.6.2012; ARE-ED 638.861, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.6.2011; ARE-AgR 699.943, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 4.10.2012; e AI-AgR 743.028, rel. min. Roberto Barroso, DJe 25.9.2013, este último assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAIS CIVIS QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÃO. HORAS EXTRAS. SÚMULAS 279 E 280/STF. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria a análise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes nos autos. Providências vedadas em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” Ademais, o Pleno desta Corte entendeu no AI-RG 783.172, rel. min. Dias Toffoli, DJe 4.6.2010, em sede de repercussão geral, pela restrição da matéria ao âmbito do direito local: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO. MATÉRIA RESTRITA AO PLANO DO DIREITO LOCAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 844.892 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ROMERO COUTINHO DE ARRUDA FALCÃO ADV.(A/S) : ROBERTO PESSOA PEIXOTO DE VASCONCELLOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DA PARAÍBA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 09.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Ofensa aos princípios o contraditório e do devido processo legal. Inocorrência. 3. Inaplicabilidade da consunção se, do quadro fático fixado pela jurisdição ordinária, concluírem-se diversas as condutas a justificar a subsunção das ações a tipos penais diferentes. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. 5. Concessão da ordem, de ofício, para determinar a análise de eventual continuidade delitiva entre os roubos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento recurso ordinário e, de ofício, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Fábio Wesley da Cunha Ramaldes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 269.005/MG. Consta dos autos que o recorrente foi condenado por roubos circunstanciados, em concurso formal, e latrocínio tentado à pena de 16 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado (art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes, na forma do art. 70; e ao art. 157, § 3º, c/c art. 14, II, todos do Código Penal). Para uma melhor compreensão do caso, transcrevo a moldura fática fixada pelas instâncias ordinárias (eDOC 1, p. 10-14; grifos, sobrenomes e endereços das vítimas e menores de idade envolvidos foram propositalmente suprimidos): “Consta dos autos que na data de 26 de novembro de 2011, por volta das 10h, na Rua Miguel Marinho, nº 220, bairro Santa Cruz, nesta cidade e Comarca de Juiz de Fora, o denunciado Fábio Wesley da Cunha Ramaldes, agindo em concurso e unido para o mesmo fim criminoso com um RHC 122618 adolescente, estando ambos previamente ajustados para a prática criminosa, com franca repartição de tarefas, subtraíram, para cada um deles, mediante grave ameaça dirigida a duas vítimas diferentes, no mesmo endereço já declinado, exercido com emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel, representada pela quantia de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais) em moeda corrente, conduta por meio da qual o denunciado facilitou a corrupção de um adolescente, com ele praticando infração penal. Além disso, na mesma data, no mesmo endereço retrocitado, nesta cidade e Comarca de Juiz de Fora, o denunciado, agindo de forma autônoma, deu início à subtração, para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, de coisa alheia móvel, com intenção de causar a morte da vítima Pedro (suprime-se o nome de família), delito que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, conduta com a qual o denunciado, outrossim, facilitou a corrupção de um adolescente, com ele praticando infração penal. Por fim, logo após praticar as condutas anteriormente referidas, o denunciado, agindo de forma autônoma, entregou ao adolescente uma arma de fogo de uso permitido, municiada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, levando-a consigo, o adolescente, até a sua residência, localizada na Rua tal (suprime-se o endereço), nesta cidade e Comarca de Juiz de Fora. Narra o presente Inquérito Policial que dois funcionários da empresa transportadora Tarumã, Pedro (...) (motorista) e Manoel (…) (ajudante do caminhão), chegaram a bordo de um caminhão da referida empresa na Rua Miguel Marinho, nº 220, bairro Santa Cruz, nesta cidade, onde funciona a Mercearia da Esquina, de propriedade de Maura Aparecida (…), para fazer o descarregamento de caixas de cerveja. Assim que concluíram a entrega da mercadoria, os dois funcionários foram surpreendidos com a aproximação do denunciado e de um adolescente, momento em que o denunciado, de arma em punho, anunciou o assalto, apontando a arma de fogo para a RHC 122618 cabeça do ajudante Manoel e exigindo a entrega de dinheiro. Este, amedrontado, disse que o dinheiro estaria dentro do cofre ou em poder de seu colega, o motorista Pedro. O denunciado então, deixando o adolescente na retaguarda (o qual chegou a entrar no caminhão, revistando-o, mas não encontrando dinheiro algum), dirigiu-se a Pedro e, apontando-lhe a arma na cabeça, anunciou o assalto, tendo a vítima entregue ao denunciado a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) em moeda corrente, que trazia no bolso para facilitar o troco. Ato contínuo, o denunciado, agindo em unidade de propósitos e repartição de tarefas com o adolescente, voltou a se encaminhar na direção do ajudante geral Manoel, novamente apontando-lhe a arma na cabeça e exigindo a entrega de dinheiro. Manoel, então, entregou ao denunciado a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em moeda corrente que trazia no bolso da calça. Não satisfeito com a quantia subtraída, o denunciado, agindo de forma absolutamente autônoma, acreditando que as vítimas não teriam entregue todo o dinheiro que supostamente estivessem portando, e constatando que o cofre do caminhão estava trancado, voltou a se dirigir ao motorista Pedro, desta vez com evidente animus necandi, e gritou com este último que, se não fizesse a entrega de mais dinheiro, que o mataria. Pedro, então, apavorado, correu para se esconder atrás de um balcão da mercearia onde havia sido entregue o carregamento de cerveja, momento em que o denunciado, apontando a arma na direção da vítima, disparou, mas o revólver não funcionou adequadamente naquele momento, oportunidade em que o denunciado, acompanhado do adolescente, fugiu do local dos fatos. Após ter praticado os crimes, o denunciado ainda entregou ao adolescente a arma de fogo utilizada para a consecução dos mesmos, tendo o adolescente levado a arma consigo até a sua residência, na Rua Tal (…), nesta cidade. A Polícia Militar foi acionada e, após intenso rastreamento, os milicianos lograram êxito em localizar o denunciado e o RHC 122618 adolescente, oportunidade em que, conduzidos à presença das vítimas, foram por estas prontamente reconhecidas como os autores dos roubos. Submetido a busca pessoal, os policiais arrecadaram no bolso da bermuda do denunciado a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais), sendo certo que ele e o adolescente já haviam gasto R$ 10,00 (dez reais) do dinheiro subtraído. Os milicianos encaminharam-se ainda à residência do adolescente no endereço já informado, logrando êxito em apreender a arma de fogo utilizada para a prática dos crimes e que havia sido entregue pelo denunciado ao menos para que o mesmo a guardasse. O adolescente, ouvido em sede policial, informou, na presença de sua genitora, que a arma de fogo havia sido adquirida por ele e pelo denunciados, cotizando-se ambos para tanto no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), junto a um desconhecido no bairro Furtado de Menezes, nesta cidade. Verifica-se, pois, que o adolescente teve, de fato, sua corrupção facilitada pela ação eficiente do denunciado, praticando este último, em companhia do menor, as infrações penais ora descritas. Auto de apreensão de fls. 13. Termo de restituição de parte do numerário subtraído, às fls. 26. Laudo de exame de constatação e eficiência às fls. 27, restando demonstrado que a arma de fogo tratava-se de um revólver Taurus, calibre 32, SWL, capacidade para 06 (seis) unidades de carga, número de série 75999, municiada, de uso permitido, constatando-se que a mesma encontrava-se eficiente para ofender a integridade física de outrem. No mesmo exame, restou confirmado que uma das munições da arma apreendida estava percutida e não deflagrada, exatamente em razão do disparo frustrado efetuado pelo denunciado, circunstância pela qual este último não atingiu seu resultado almejado, ou seja, a morte da vítima Pedro de Tal. (...)” RHC 122618 Tanto a defesa quanto a acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu provimento ao recurso do Parquet para também condenar o paciente pela prática dos crimes previstos nos arts. 16, parágrafo único, inciso V, da Lei 10.826/03 (conduta equiparada à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, na modalidade de vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente) e 224-B, caput, da Lei 8.069/90 (corrupção de menores), totalizada a pena em 20 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão. A ementa do acórdão da apelação possui o seguinte teor (eDOC 1, p. 50): “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - ROUBO RECURSO MINISTERIAL - DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - CONDENAÇÃO NECESSIDADE RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DEFENSIVO DELITOS DE ROUBO E TENTATIVA DE LATROCÍNIO ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS ROBUSTAS CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO NOS DELITOS DE ROUBO INADMISSIBILIDADE - FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NOS MÍNIMOS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO EM RAZÃO DA TENTATIVA DESCABIMENTO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Para a configuração do delito de corrupção de menores é imprescindível que reste comprovado que o menor tenha sido corrompido ou que tenha sido facilitada a sua corrupção, o que não ocorreu, na espécie. 2 - Se os elementos probatórios coligidos aos autos demonstram que o acusado entregou arma de fogo de uso restrito para RHC 122618 adolescente, impõe-se a sua condenação nos moldes pretendidos pelo parquet. 3 - Em crime de roubo, as declarações seguras das vítimas e testemunhas, e o reconhecimento categórico do acusado como o autor do delito, corroboradas pela delação do corréu, são suficientes à manutenção do decreto condenatório. 4 - Evidenciado pelas provas colhidas o animus necandi do acusado é de se manter a condenação do réu pelo delito de latrocínio tentado. 5 - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação das penas-bases acima dos mínimos legais. 6 - Para a fixação do patamar da redução de pena em razão da tentativa deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo agente, hipótese em que é de se manter o patamar de 1/2 utilizado na sentença. APELAÇÃO CRIMINAL - CORRUPÇÃO DE MENORES CONDENAÇÃO - NECESSIDADE - CRIME FORMAL RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. - O posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a corrupção de menores é delito formal, ou seja, para que se configure basta que o agente pratique o crime na companhia de menor.” Foram opostos embargos de declaração, nos quais se argumentou a omissão pela não apreciação, de ofício, do princípio da consunção entre o roubo consumado (consuntivo), o latrocínio tentado e o porte de arma na modalidade entrega a menor (consuntos) (eDOC 2, p. 12). Segundo a defesa, a aplicação o princípio deveria ter sido reconhecida de ofício, haja vista tratar-se de matéria de ordem pública e analisável a qualquer tempo. Nas razões de mérito dos embargos de declaração, afirmou-se consunto o latrocínio tentado em razão da consumação do roubo porque: RHC 122618 “(...) uma vez que efetivada a subtração de coisa alheia móvel pertencente a uma mesma vítima, o crime contra o patrimônio se consum[ara], afastando qualquer possibilidade de se tentar cometer outro crime contra o mesmo bem jurídico, aqui, o de latrocínio”. Sustentou-se idêntica solução em relação ao porte de arma de fogo, haja vista ter “major[ado] o crime de roubo, por ter sido o meio utilizado pelo Embargante para cometer a subtração de coisa alheia móvel” (eDOC 2, p. 13). Os embargos de declaração foram improvidos. Eis a ementa do julgado (eDOC 2, p. 15): “PROCESSUAL PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO – APRECIAÇÃO DE TESE NOVA – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS. Não se agasalham embargos de declaração quando a parte afirma a existência de omissão no acórdão, mas, na verdade, pretende a apreciação de tese nova não suscitada nas razões da apelação.” A defesa, então, manejou habeas corpus no STJ, que teve o seguimento negado liminarmente. Considerou-se o habeas corpus substitutivo do recurso excepcional, inexistente flagrante ilegalidade que justificasse a concessão da ordem de ofício (eDOC 2, p. 35-38). Dessa decisão, foi interposto agravo regimental, cuja conclusão ora se ataca e que possui a ementa abaixo transcrita (eDOC 2, p. 59): “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. LATROCÍNIO TENTADO. CORUPÇÃO DE MENORES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE RHC 122618 FOGO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MATÉRIA NÃO SUCITADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICDAE. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DECLARTÓRIOS NA ORIGEM. IMPOSIBLIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões exposta pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantido-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se que não foi suscitada, nas razões da Apelação defensiva, a tese atinente ao reconhecimento do princípio da consunção, que somente ocorreu em sede embargos declaração. 3. Descabida pretensão de devolver o exame da matéria à Corte a quo quando verificado que a tutela jurisdicional foi prestada nos exatos termos em que apresentada, com ocorreu in casu. • Agravo Regimental Improvido.” No Supremo Tribunal Federal, a defesa reitera aplicável o princípio da consunção. Assevera que, muito embora formalmente ventilado apenas nos de embargos de declaração, o princípio deveria ter sido examinado pelo Tribunal local. Isso, em obséquio ao efeito devolutivo amplo do recurso de apelação e em homenagem aos princípios do contraditório e do devido processo legal. A corroborar o argumento, afirma a oportunidade da provocação, haja vista considerar o momento adequado para alertar à Corte local sobre a ausência de apreciação de matéria de direito público. Por essa razão, não haveria falar em tese nova a ser apreciada. RHC 122618 Requer o provimento do recurso para que o TJMG examine a matéria. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, o recorrente foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais à pena de 20 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, por roubo circunstanciado, latrocínio tentado, corrupção de menores e por conduta equiparada à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Afirma-se, em suma, ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal em razão de o Tribunal local não ter analisado, de ofício, a eventual aplicação do princípio da consunção. Por se tratar de matéria de ordem pública e diante do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, afirma-se inexistir tese nova a ser apreciada, opondo-se à conclusão do Tribunal de Justiça, confirmada pelo STJ. Principio destacando a lição de Francisco de Assis Toledo sobre a consunção: Há, na lei, tipos mais abrangentes e tipos mais específicos que, por visarem a proteção de bens jurídicos diferentes, não se situam numa perfeita relação de gênero para espécie (especialidade) nem se colocam numa posição de maior ou menor grau de execução do crime. Um exemplo disso temos na violação do domicílio (CP, art. 150), que lesa a liberdade da pessoa, e no furto (art. 155), lesivo ao patrimônio. Se, todavia, a violação da residência é o meio empregado para a consumação do furto, a punição deste último crime absorve a punibilidade do primeiro. A norma mais ampla, mais abrangente, do furto, ao incluir como um de seus elementos essenciais a subtração, ou seja, o apossamento da coisa contra a RHC 122618 vontade do dono, abrange a hipótese de penetração na residência, contra a vontade do dono, para o apossamento da coisa. Essa norma mais ampla consome, absorve a proteção parcial que a outra menos abrangente objetiva. Note-se que a violação do domicílio não é etapa ou passagem necessária para o furto, como ocorre com a lesão corporal em relação ao homicídio, pelo que a aplicação do princípio da subsidiariedade tácita seria discutível, embora defensável. Mas, estando esse fato prévio abrangido pela prática do crime mais grave, numa relação de meio para fim, é por este consumido ou absorvido. (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 52-53). Na mesma linha, é a doutrina de Zaffaroni e Pierangeli, in verbis: “Em função do princípio da consunção, um tipo descarta outro porque consome ou exaure o seu conteúdo proibitivo, isto é, porque há um fechamento material. É um caso de consunção, o do fato posterior que resulta consumido pelo delito prévio, como na hipótese em que a apropriação indébita (art. 168 do CP) ocorre quando a coisa é obtida mediante um ardil (estelionato, art. 171): em tal caso, a tipicidade do estelionato descarta a da apropriação indébita. Outra hipótese é a do fato co-apenado, ou, fato típico acompanhante, que é o que tem lugar quando um resultado eventual já está abarcado pelo desvalor que da conduta faz outro tipo legal, como é o caso das lesões leves, resultantes da violência exercida em ações cuja tipicidade requer a violência (roubo, estupro etc.). Outra hipótese acontece quando uma tipicidade é acompanhada de um eventual resultado que é insignificante, diante da magnitude do injusto principal: tal é o caso do dano que sofrem as roupas das vítimas num homicídio ou que sofre o vinho que foi envenenado”. (Manual de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, RT, 2002, fl. 735). RHC 122618 Colhe-se desse ensinamento que é da essência do princípio da consunção a necessária convergência de tratamento jurídico-penal no caso de regras que protejam bens jurídicos diferentes. Esse parâmetro, todavia, não é suficiente para solucionar a unidade ou a pluralidade de ações. Sobreleva destacar, no ponto, o pensamento de Jorge de Figueiredo Dias: “a ideia de uma unidade natural de acção ou possui caráter insuportavelmente indeterminado, visando permitir que o aplicador alcance, em cada caso, a solução que julgue mais razoável; ou (quando se não confunda com a figura do crime continuado) reconduz-se a uma qualquer forma de unidade típica de acção. Na parte excedente representa, do ponto de vista político-criminal e jurídicoconstitucional, um convite inadmissível ao incumprimento (ou ao cumprimento ligeiro) do mandado de esgotante apreciação ínsito ao princípio ne bis in idem”. (Direito Penal Parte Geral Questões fundamentais a doutrina geral do crime, Coimbra Editora, p. 985). Elucidativa, ainda, a lição do saudoso Nélson Hungria: Consunção. Finalmente, uma norma se deve reconhecer consumida por outra quando o crime previsto por aquela não passa de uma fase de realização do crime previsto por esta, ou é necessária ou normal forma de transição para o último (crime progressivo). O crime previsto pela norma consuntiva representa a etapa mais avançada da efetuação do malefício, aplicando-se, então, o princípio que major absorbet minorem. Os fatos, aqui, também não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim. É de notar-se ainda que a exclusão de uma norma por outra pode ocorrer mesmo no caso em que não haja unidade de RHC 122618 fato ou um só contexto de ação. Um fato, embora configure crime, pode deixar de ser punível quando anterior ou posterior (Straflose vor und Nachtat) a outro crime mais grave, pressuposta a unidade do agente, nas seguintes hipóteses: a) quando o crime anterior serve, necessária ou normalmente, de meio para cometer o crime subsequente (mais grave); b) quando o crime posterior incide na linha de atuação do fim que se propôs o agente ao cometer o primeiro crime; c) quando se trata de fatos compreendidos num só artigo penal, como formas ou modos de um mesmo crime (crime de conteúdo variado); d)quando a lesão ao bem jurídico acarretada pelo crime anterior torna indiferente o fato posterior. (Comentários ao Código Penal, Forense, 1980, v. I, tomo I, p.147-148). Diante do quanto dito, cumpre verificar a adequação da moldura fática assentada nas instâncias ordinárias às definições jurídicas acima expostas. Conforme registrei ao relatar o recurso, em resumo, o recorrente inicialmente abordou o ajudante de caminhão, que afirmara estar o dinheiro exigido ou no cofre do caminhão ou com o motorista: “(…) Assim que concluíram a entrega da mercadoria, os dois funcionários foram surpreendidos com a aproximação do denunciado e de um adolescente, momento em que o denunciado, de arma em punho, anunciou o assalto, apontando a arma de fogo para a cabeça do ajudante Manoel e exigindo a entrega de dinheiro. Este, amedrontado, disse que o dinheiro estaria dentro do cofre ou em poder de seu colega, o motorista Pedro.” RHC 122618 O recorrente, então, dirigiu-se, de arma em punho, ao motorista, de quem subtraiu R$ 140,00 (cento e quarenta reais): O denunciado então, deixando o adolescente na retaguarda (o qual chegou a entrar no caminhão, revistando-o, mas não encontrando dinheiro algum), dirigiu-se a Pedro e, apontando-lhe a arma na cabeça, anunciou o assalto, tendo a vítima entregue ao denunciado a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) em moeda corrente, que trazia no bolso para facilitar o troco. Após, voltou ao ajudante e dessa vítima subtraiu R$ 25,00 (vinte e cinco reais): Ato contínuo, o denunciado, agindo em unidade de propósitos e repartição de tarefas com o adolescente, voltou a se encaminhar na direção do ajudante geral Manoel, novamente apontando-lhe a arma na cabeça e exigindo a entrega de dinheiro. Manoel, então, entregou ao denunciado a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em moeda corrente que trazia no bolso da calça. Não satisfeito, dirigiu-se novamente ao motorista e, diante da insatisfação por não obter subtração maior, fez mira e disparou a arma em sua direção. A munição, apesar de comprovar-se depois encontrar-se percutida, não deflagrou: Não satisfeito com a quantia subtraída, o denunciado, agindo de forma absolutamente autônoma, acreditando que as vítimas não teriam entregue todo o dinheiro que supostamente RHC 122618 estivessem portando, e constatando que o cofre do caminhão estava trancado, voltou a se dirigir ao motorista Pedro, desta vez com evidente animus necandi, e gritou com este último que, se não fizesse a entrega de mais dinheiro, que o mataria. Pedro, então, apavorado, correu para se esconder atrás de um balcão da mercearia onde havia sido entregue o carregamento de cerveja, momento em que o denunciado, apontando a arma na direção da vítima, disparou, mas o revólver não funcionou adequadamente naquele momento, oportunidade em que o denunciado, acompanhado do adolescente, fugiu do local dos fatos. (...)” Tais premissas fáticas foram acolhidas tanto pela sentença condenatória (eDOC 1, p. 15-37) quanto pelo acórdão que a reformou (eDOC 1, p. 50-65 e eDOC 2, p. 1-11), razão pela qual, considerada a diversidade de condutas, ainda que dentro de um mesmo contexto temporal, não haveria falar na aplicação do princípio da consunção ao caso concreto. Essa a razão pela qual tanto o Tribunal de Justiça local quanto o Superior Tribunal de Justiça consideraram e mantiveram o entendimento de inexistir omissão na decisão então embargada, mas a introdução de nova tese defensiva. No entanto, ao tratarem as condutas como distintas, a condenação e a sua manutenção não foram omissas sobre a aplicação do princípio da consunção, simplesmente porque inaplicável. Por essas razões, não há ilegalidade a ser sanada, seja quanto à omissão na apreciação de matéria de ordem pública, seja quanto a sua aplicação efetiva, ou na própria aplicação do princípio da consunção. No entanto, verifico que não foi apreciada nas instâncias ordinárias a RHC 122618 possibilidade de aplicação da continuidade delitiva entre os roubos, na forma do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Foram reconhecidos como bons os antecedentes, a conduta social e a personalidade do paciente. Os roubos foram cometidos em sequência imediata. Assim, deve ser analisada a possibilidade da aplicação da continuidade delitiva. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário e, de ofício, concedo ordem de habeas corpus para determinar ao Juiz da condenação a análise da viabilidade da aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo, na forma do art. 71, parágrafo único, do CP. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.618 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : FÁBIO WESLEY DA CUNHA RAMALDES PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso, mas concedeu de ofício a ordem de habeas corpus, para determinar ao juiz da condenação a análise da viabilidade da aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo, na forma do artigo 71, parágrafo único, do CP, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 09.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária