text: ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A “SALA DE ESTADO-MAIOR” ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO “SALA DE ESTADO-MAIOR” – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO “EM PRISÃO DOMICILIAR” (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, “IN FINE”) – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA – PEDIDO DE “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. - O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como HC 109.213 direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB – que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). - A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001. - Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (“lex posterior generalis non derogat priori speciali”), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Consequente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante de referido preceito normativo. HC 109.213 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de “habeas corpus”, tornando definitiva a medida cautelar anteriormente deferida, em ordem a garantir, ao ora paciente (Paulo Rogério Pollak), o seu recolhimento (e permanência) em prisão domiciliar (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V, “in fine”), até o trânsito em julgado da sentença condenatória contra ele proferida nos autos do Processo-crime nº 089.01.2010-008435-6/000.000-000 (1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP). O magistrado processante (MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP – Processo-crime nº 089.01.2010-008435-6/000.000-000, Controle nº 734/2010) deverá determinar as normas de vigilância e de conduta de Paulo Rogério Pollak, ficando igualmente autorizado a fazer cessar referido recolhimento domiciliar, se e quando se registrar eventual abuso por parte do Advogado em questão, que declarou possuir residência em Botucatu/SP (Rua Antônio Amando de Barros, nº 241, apartamento 44, bloco 03, Jardim Souza Santos, Edifício Ilhas Gregas), nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “1. O paciente, preso em flagrante no dia 14.07.2010, foi denunciado pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, ‘caput’, 35 e 40, V, todos da Lei 11.343/06. A defesa impetrou habeas corpus objetivando a revogação da custódia cautelar, mas a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem. Posteriormente, impetrou-se o HC nº 200053/SP no Superior Tribunal de Justiça, cuja liminar foi indeferida. O mérito do ‘writ’ ainda não foi julgado. 2. Por isso o presente ‘writ’, no qual sustenta o impetrante/paciente a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que é advogado e não foi colocado em Sala de Estado-Maior, conforme determina o artigo 7º da Lei nº 8.906/2004. Assim, busca, com o afastamento da Súmula nº 691/STF, a concessão da ordem para que lhe seja assegurado o direito de na ausência de Sala de Estado-Maior, ser transferido para prisão domiciliar. 3. O pedido de liminar foi deferido. 4. Penso que a excepcionalidade do caso, patente constrangimento ilegal, permite a atuação dessa Suprema Corte. HC 109.213 5. Essa Suprema Corte tem decidido que, na falta de estabelecimento adequado, deve ser concedida a prisão domiciliar ao beneficiário da prisão especial (HC nº 90.707/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22.06.2007; HC nº 95.332/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 30.04.2009; HC nº 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 07.05.2010). 6. Importante registrar que, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verificou-se que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, por infração ao artigo 33, ‘caput’, c.c. artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº. 11.343/06, garantindo-se a prisão domiciliar até o trânsito em julgado da condenação, por falta de Sala de Estado-Maior, conforme determinado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. 7. Isso posto, opino pela concessão da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 200.053/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Busca-se, na presente impetração, seja garantido, ao ora paciente, advogado militante (OAB/MS 10.028), a prerrogativa que lhe assegura o art. 7º, inciso V, “in fine”, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que assim dispõe: “Art. 7º São direitos do advogado: ....................................................................................................... V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas (...), e, na sua falta, em prisão domiciliar.” (grifei) A natureza da matéria impõe algumas breves observações que faço, desde logo, em caráter introdutório. Não se pode perder de perspectiva, quando examinada a questão pertinente às prerrogativas profissionais dos Advogados, um aspecto que assume relevo indiscutível. Há que se reconhecer, na abordagem desse tema, a íntima conexão que existe entre as prerrogativas profissionais dos Advogados, de um lado, e a declaração constitucional de direitos e garantias dos cidadãos, de outro. HC 109.213 É que as prerrogativas profissionais dos Advogados não existem em função de si mesmas. Elas traduzem, na realidade, emanações da própria Constituição da República, pois, ainda que definidas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o só propósito de viabilizar a defesa da integridade das liberdades públicas dos cidadãos, tais como proclamadas em nosso ordenamento constitucional. As prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, portanto, mais do que poderes jurídicos que lhes são inerentes, traduzem, em sua precípua destinação, meios essenciais vocacionados a ensejar a proteção e a tutela dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas em geral. As prerrogativas profissionais, por isso mesmo, não devem ser confundidas com meros privilégios de índole estamental ou de natureza corporativa, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente do Advogado, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhe são confiados. O Supremo Tribunal Federal, presentes tais considerações, compreendendo a alta missão institucional que qualifica a atuação dos Advogados e tendo consciência de que as prerrogativas desses profissionais existem para permitir-lhes a tutela efetiva dos interesses e direitos de seus constituintes e, também, para que possam defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, construiu importante jurisprudência que, ao destacar a vocação protetiva inerente à ação desses imprescindíveis operadores do Direito, tem a eles dispensado o amparo jurisdicional necessário ao desempenho integral das atribuições de que se acham investidos. Essa percepção – é preciso enfatizar – já havia sido revelada pelo eminente LEVI CARNEIRO, que foi o primeiro Presidente da Ordem dos HC 109.213 Advogados do Brasil (1933), em passagem na qual bem sintetizou o alto significado da atuação do Advogado: “Tenho sempre afirmado que nosso dever de advogados, de juristas, de homens voltados ao culto da ordem jurídica – é, menos a defesa de interesses eventuais de certo número de indivíduos envolvidos em pleitos jurídicos que os da própria coletividade nacional.” Os elementos de informação constantes da presente ação de “habeas corpus” revelam que o paciente, que é Advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, preso em flagrante pela suposta prática dos crimes descritos nos arts. 33, “caput”, 35 e 40, V, todos da Lei nº 11.343/2006, havendo sido recolhido a estabelecimento prisional – a Penitenciária de Araraquara/SP – que não satisfaz a exigência fixada no preceito legal mencionado. Impõe-se observar, por isso mesmo, que tal paciente, por ser Advogado, tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, de ser recolhido a “sala de Estado-Maior”, enquanto não transitada em julgado a decisão penal condenatória (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V). Na verdade, trata-se de prerrogativa de ordem profissional, que não pode deixar de ser respeitada pelos órgãos e agentes do Estado, embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal (situação inocorrente na espécie), consoante proclama a doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Processo Penal”, p. 353, 1991, Atlas; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 187, 10ª ed., 1993, Saraiva; MAGALHÃES NORONHA, “Curso de Direito Processual Penal”, p. 161, item n. 91, 19ª ed., 1989, Saraiva) e adverte a jurisprudência dos Tribunais (RT 579/294), inclusive a deste Supremo Tribunal Federal (RHC 51.295/GO, Rel. Min. OSWALDO TRIGUEIRO). HC 109.213 O recolhimento do Advogado a sala de Estado-Maior, na realidade, constitui direito público subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento positivo nacional, desde o primeiro Regulamento da OAB, aprovado pelo Decreto nº 20.784, de 14/12/1931, não cabendo opor-lhe quaisquer embaraços, enquanto a decisão penal condenatória – insista-se – não se qualificar como irrecorrível. Tendo presente esse contexto normativo, revela-se lapidar o pronunciamento jurisdicional consubstanciado em acórdão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que fixou precisa orientação a respeito desse tema: “A prisão especial assegurada ao advogado é prerrogativa de toda uma classe, é um direito legal inafastável, sob qualquer pretexto, devendo o Poder Judiciário fazê-lo valer a qualquer custo, no interesse maior da própria ordem jurídica. Não é um favor que necessite de beneplácito de quem quer que seja.” (Revista dos Tribunais, vol. 509/334-335, Rel. Des. CAVALCANTI SILVA – grifei) Cumpre ressaltar, neste ponto, que os fundamentos em que se apoia esta impetração têm o beneplácito tanto do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640, v.g.) quanto dos Tribunais em geral (RSTJ 24/133-142 – RT 383/385, dentre outros). Impende registrar, ainda, por extremamente relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito da ADI 1.127/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, rejeitou questão prejudicial nela suscitada pertinente à subsistência, ou não, do inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia em face da superveniência da Lei nº 10.258/2001. Ao assim proceder, esta Corte, em referido julgamento plenário, entendeu subsistente a norma consubstanciada no inciso V do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (ressalvada, unicamente, por inconstitucional, a expressão “assim reconhecidas pela OAB” inscrita em tal preceito normativo), HC 109.213 enfatizando, então, ser inaplicável, aos Advogados, em tema de prisão cautelar, a Lei nº 10.258/2001. Na realidade, esta Suprema Corte, ao proceder ao exame comparativo entre a Lei nº 10.258/2001 e a Lei nº 8.906/94 (art. 7º, V), reconheceu, nesse cotejo, a existência de uma típica situação configuradora de antinomia em sentido próprio, eminentemente solúvel, porque superável mediante utilização, na espécie, do critério da especialidade (“lex specialis derogat generali”), cuja incidência, no caso, tem a virtude de viabilizar a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A ‘SALA DE ESTADO-MAIOR’ ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO ‘SALA DE ESTADO-MAIOR’ – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO ‘EM PRISÃO DOMICILIAR’ (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, ‘IN FINE’) – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS – PEDIDO DE ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO. (...).” (HC 88.702/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma) HC 109.213 Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal teve presente – dentre outras lições expendidas por eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, “Introdução ao Estudo do Direito”, p. 164/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2ª ed., 2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”, p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n. 7, 1994, Saraiva; ROBERTO CARLOS BATISTA, “Antinomias Jurídicas e Critérios de Resolução”, “in” Revista de Doutrina e Jurisprudência-TJDF/T, vol. 58/25-38, 32-34, 1998; RAFAEL MARINANGELO, “Critérios para Solução de Antinomias do Ordenamento Jurídico”, “in” Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15/216-240, 232/233, 2005, RT, v.g) – o magistério, sempre lúcido e autorizado, de NORBERTO BOBBIO (“Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 91/92 e 95/97, item n. 5, trad. Cláudio de Cicco/Maria Celeste C. J. Santos, 1989, Polis/Editora UnB), para quem, na perspectiva do contexto em exame, e ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente) incompatíveis, deve prevalecer, por efeito do critério da especialidade, o diploma estatal (o Estatuto da Advocacia, no caso) “que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória)...” (grifei). Cabe observar, de outro lado, neste ponto, que, mesmo que se tenha por configurada, na espécie, hipótese mais complexa (motivada pela existência de antinomia entre os critérios cronológico e de especialidade), reveladora, por tal razão, de uma clássica antinomia de segundo grau – decorrente, no caso, da incompatibilidade entre norma anterior especial (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V) e norma posterior geral (Lei nº 10.258/2001) –, ainda assim prevalecerá, por efeito da hierarquização do critério da especialidade (JUAREZ FREITAS, “A Interpretação Sistemática do Direito”, p. 94/98, item n. 3.4, e p. 106/107, item n. 4.2, 3ª ed., 2002, Malheiros), a norma fundada no Estatuto da Advocacia (“lex posterior generalis non derogat priori speciali”). HC 109.213 Vale referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, o douto magistério de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (“Em que Consiste a Prisão Especial?”, “in” “Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo”, organização de Alexandre Wunderlich, p. 119/123, Lumen Juris, 2002): “Insta esclarecer que o bacharel em Direito faz jus à prisão especial, nos termos do inc. VII do art. 295, por ser diplomado por escola superior. Mas, se inscrito na OAB, nos termos do art. 7º, V, da Lei nº 8.906, de 4/7/1994 (Estatuto da Advocacia), não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala do Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar. Trata-se de lei especial, e, a nosso juízo, em face do princípio de especialidade, a nova lei não a revogou, não só porque ‘lex posterior generalis non derogat speciali’, como também porque ali não se fala em prisão especial, mas em sala do Estado-Maior ou prisão domiciliar.” (grifei) Não foi por outra razão que a douta Procuradoria-Geral da República, ao pronunciar-se sobre essa especial prerrogativa conferida aos Advogados, assim apreciou a controvérsia: “4. Penso que a excepcionalidade do caso, patente constrangimento ilegal, permite a atuação dessa Suprema Corte. 5. Essa Suprema Corte tem decidido que, na falta de estabelecimento adequado, deve ser concedida a prisão domiciliar ao beneficiário da prisão especial (HC nº 90.707/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22.06.2007; HC nº 95.332/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 30.04.2009; HC nº 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 07.05.2010). 6. Importante registrar que, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verificou-se que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) HC 109.213 meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, por infração ao artigo 33, ‘caput’, c.c. artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº. 11.343/06, garantindo-se a prisão domiciliar até o trânsito em julgado da condenação, por falta de Sala de Estado-Maior, conforme determinado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.” (grifei) Foi por tal motivo, considerada a inaplicabilidade, aos Advogados, do preceito inscrito no art. 295, § 2º, do CPP, na redação que lhe deu a Lei nº 10.258/2001, que assinalei – caso não existissem, na comarca de Botucatu/SP, dependências que se qualificassem como “sala de Estado-Maior” (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V) – que asseguraria, ao ora paciente, que é Advogado sujeito a condenação penal ainda não transitada em julgado, a prerrogativa de ordem profissional, instituída pelo Estatuto da Advocacia, consistente em recolhimento a prisão domiciliar (art. 7º, V, “in fine”). Ante a impossibilidade de se garantir, ao ora paciente, o recolhimento em “sala de Estado-maior”, determinei, em sede cautelar, a imediata transferência do Advogado em questão a prisão domiciliar, aplicando, à espécie, o preceito inscrito no art. 7º, inciso V, “in fine”, da Lei nº 8.906/94, assegurando-lhe o gozo dessa prerrogativa até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória. Como se sabe, a execução da prisão provisória em regime domiciliar reveste-se de caráter excepcional, regendo-se pelo princípio da subsidiariedade, na medida em que só terá pertinência quando, na localidade onde deva ser efetivada, não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que a ela tenham direito. Essa é a razão pela qual o magistério doutrinário afirma revestir-se de excepcionalidade o benefício da prisão domiciliar, cuja concessão pressupõe, necessariamente, como prescreve a lei, a inexistência de estabelecimento adequado à efetivação da prisão provisória HC 109.213 (MAGALHÃES NORONHA, “Curso de Direito Processual Penal”, p. 161, item n. 91, 19ª ed., 1989, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Processo Penal”, p. 353/354, 1991, Atlas). Cumpre ter presente, neste ponto, que o próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RHC 61.624/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, já havia acentuado que o deferimento da prisão domiciliar somente se justificaria, se e quando inexistisse – como sucede na espécie – local apropriado ao recolhimento daqueles que fazem jus à prisão especial ou, então, como no caso de Advogado, ao recolhimento em sala de Estado-Maior: “Só é cabível a prisão domiciliar nas localidades em que não houver estabelecimentos adequados ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, de acordo com o disposto na Lei 5.256/67.” (RT 588/401-402, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO – grifei) Esse pronunciamento nada mais reflete senão a orientação jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte que já deixou assentado, a propósito do tema, que apenas a circunstância consistente na impossibilidade material de o Estado propiciar ao réu as condições inerentes à prisão especial (ou à custódia provisória em sala de Estado-Maior) é que autorizará, sempre em caráter extraordinário, o recolhimento prisional do acusado sob regime domiciliar (RTJ 43/380, Rel. Min. ELOY DA ROCHA – HC 90.707/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 95.332/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 96.539/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 5.240-MC/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – Rcl 5.488-MC/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 5.712-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 6.158-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A ‘SALA DE ESTADO-MAIOR’ ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO HC 109.213 DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO ‘SALA DE ESTADO-MAIOR’ – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO ‘EM PRISÃO DOMICILIAR’ (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, ‘IN FINE’) – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS – PEDIDO DE ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO. - O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de ‘não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar’ (art. 7º, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB – que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). - A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em HC 109.213 julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001. - Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (‘lex posterior generalis non derogat priori speciali’), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Conseqüente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’ constante de referido preceito normativo. - Concessão, no entanto, de ofício, e em maior extensão, da ordem de ‘habeas corpus’, para assegurar, aos pacientes, o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento definitivo da causa penal, eis que precariamente motivada a decisão que lhes decretou a prisão cautelar.” (HC 88.702/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Essa prerrogativa legal – concernente ao recolhimento em prisão domiciliar, na falta de dependência que se qualifique como “sala de Estado-maior” – tem sido garantida pelo Supremo Tribunal Federal, quer antes do advento da Lei nº 10.258/2001, quer após a edição desse mesmo diploma legislativo, valendo referir, por extremamente pertinentes, os seguintes julgamentos: “(...) ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL – DIREITO À PRISÃO ESPECIAL – PRERROGATIVA DE ORDEM PROFISSIONAL HC 109.213 (LEI N. 8.906/94). - O Advogado tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, e até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, de ser recolhido a sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas (Lei nº 8.906/94, art. 7., V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional que não pode deixar de ser respeitada, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina e jurisprudência. O recolhimento do Advogado a prisão especial constitui direito público subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento positivo brasileiro, não cabendo opor-lhe quaisquer embaraços, desde que a decisão penal condenatória ainda não se tenha qualificado pela nota da irrecorribilidade. A inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar.” (RTJ 169/271-274, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma) “HABEAS-CORPUS. ADVOGADO. PRISÃO PROVISÓRIA. SALA DE ESTADO-MAIOR. PRERROGATIVA DE CLASSE. RECOLHIMENTO EM DISTRITO POLICIAL. CELA QUE NÃO ATENDE A REQUISITOS LEGAIS. SITUAÇÃO DEMONSTRADA POR DOCUMENTOS E RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM OUTRO PROCESSO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. PRISÃO DOMICILIAR DEFERIDA. ....................................................................................................... 2. Bacharel em direito, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Lei 8906/94, artigo 7º, inciso V. Recolhimento em sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Direito público subjetivo, decorrente de prerrogativa profissional, que não admite negativa do Estado, sob pena de deferimento de prisão domiciliar. 3. Incompatibilidade do estabelecimento prisional em que HC 109.213 recolhido o paciente, demonstrada documentalmente pela Ordem dos Advogados do Brasil-SP (...). Ordem deferida para assegurar ao paciente seu recolhimento em prisão domiciliar.” (RTJ 184/640, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma – grifei) Impende assinalar, ainda, que esta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 85.431/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, deferiu o pedido e manteve, em favor do paciente (magistrado federal), a medida cautelar anteriormente deferida em seu benefício, tornando-a definitiva, em ordem a assegurar-lhe, nos termos e para os fins do art. 33, III, da LOMAN, “até que sobrevenha condenação definitiva”, a imediata transferência para o Quartel do Regimento de Cavalaria Montada “Nove de Julho” da Polícia Militar do Estado de São Paulo, na cidade de São Paulo/SP. No caso em referência, somente não se deferiu, àquele magistrado federal, o regime de prisão domiciliar, porque existente, no foro em que se achava, local qualificável como “sala de Estado-Maior”. Assinalo, neste ponto, que essa prerrogativa de ordem profissional, prevista no Estatuto da Advocacia (art. 7º, V), também se acha contemplada na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (“Art. 33 – São prerrogativas do magistrado: (...) III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”), na Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75/93, “Art. 18 – São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: (...) II – processuais: (...) e) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”) e na Lei Orgânica Nacional do Ministério HC 109.213 Público dos Estados-membros (Lei nº 8.625/93, “Art. 40 – Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: (...) V – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”). Torna-se relevante observar que a expressão “sala de Estado-Maior” constante dos diplomas legislativos mencionados tem por finalidade um só objetivo, tal como enfatizado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC 2.200/SP, Rel. Min. JOSÉ DANTAS (RSTJ 65/95), ocasião em que essa Alta Corte judiciária, ao pronunciar-se sobre o alcance de tal cláusula normativa, advertiu que outro não era o fim visado pelo legislador “senão o de assegurar custódia condigna, em acomodações castrenses distintas das instalações destinadas aos presos temporários comuns, nas cadeias públicas”. De extrema pertinência, no ponto, considerado o próprio contexto ora em exame, a análise efetuada por ROBERTO DELMANTO JÚNIOR (“Prisão Especial, Sala de Estado-Maior e Prisão Domiciliar em face da Lei 10.258/2001”, “in” RT 793/463-474), quando assinala que não se confunde a prisão especial, a que se refere a Lei 10.258/2001, com o direito a recolhimento em sala de Estado-Maior, garantido por leis específicas, tais como o Estatuto da Advocacia (art. 7º, V), a LOMAN (art. 33, III), a Lei Orgânica do Ministério Público da União (art. 18, II, “e”) e a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados-membros (art. 40, V): “Fundamental observar, porém, que a prisão especial prevista no art. 295, ‘caput’, 2.ª parte, bem como em algumas leis especiais, regulamentada, agora, pelos novos §§ 1.º a 5.º do referido artigo do diploma processual penal, não se confunde, a nosso ver, com o recolhimento a sala de Estado-Maior ou sala decente. Em outras palavras, diante dos termos do art. 295 e seus parágrafos, a expressão ‘prisão especial’ não se traduz em gênero, HC 109.213 do qual o ‘recolhimento a quartéis’ (em sala de Estado-Maior ou sala decente, conforme veremos), seria simples espécie. Com efeito, o próprio ‘caput’ do art. 295 do CPP faz a distinção entre quartéis e prisão especial, deixando claras duas hipóteses distintas (serão recolhidos: 1) a quartéis ou 2) a prisão especial). A locução ‘ou’, aqui, indica alternância, e não sinonímia, caso contrário não haveria a necessidade do emprego da locução ‘a’ antes dá expressão ‘prisão especial’. Por outro lado, em nosso vernáculo é cediço que ‘uma sala se distingue de uma cela’, justamente por esta ser guardada por grades e ferros. ....................................................................................................... Diferentemente é o ‘recolhimento a quartéis’, utilizando-se a legislação especial – composta por leis ordinárias e leis complementares, de igual ou maior hierarquia do que o Código de Processo Penal e posteriores a ele –, aqui, da expressão ‘sala decente’, no que concerne a jornalistas, bem como ‘sala de Estado-Maior’, no que se refere a membros do Ministério Público Federal e Estadual, magistrados e advogados. Isto, em complementação, portanto, à primeira parte do art. 295 do CPP, pressupondo-se, por conseguinte, a ‘ausência de grades’. ....................................................................................................... Importante observar que a leitura atenta dos novos parágrafos do art. 295 do CPP não leva a outra conclusão. Com efeito, referem-se os §§ 2.° e 3.° unicamente a cela - ínsita ao recolhimento a prisão especial -, jamais a sala - inerente ao recolhimento em quartel: ‘§ 2.° Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em ‘cela’ distinta do mesmo estabelecimento. § 3.° A ‘cela’ especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de areação, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.’ HC 109.213 A exceção prevista no início do § 2.° acima transcrito – ‘não havendo estabelecimento específico para o preso especial’ – também vem reafirmar o nosso entendimento. Indubitável, portanto, que a nova disciplina estabelecida pelos parágrafos acrescentados ao art. 295 do diploma processual penal, acima tratada, não se aplica à prisão em sala decente ou em sala de Estado-Maior, expressamente estabelecida para categorias restritas, unicamente em função de atividades que, pelas suas características, a justificam, bem como não impede a prisão domiciliar, caso inexista a referida sala, conforme será abordado no próximo tópico. …................................................................................................... Por outro lado, não há que se falar que a Lei 10.258, de 11.07.2001, ao alterar o art. 295 do CPP, tenha revogado tacitamente os referidos dispositivos legais que fazem menção a ‘sala decente’ e ‘sala de Estado-Maior’. Como é curial, jamais uma lei de cunho geral terá o condão de derrogar leis especiais que disponham de forma diversa e específica, em consonância, inclusive, com o art. 2.°, § 2.°, da LICC, ‘verbis’: ‘Art. 2 (...) § 2.° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior’. Nessa esteira, ao contrário do que ocorre com a prisão especial, prevista de forma genérica para as pessoas elencadas nos incisos I a XI do art. 295 do diploma processual penal, bem como em leis esparsas que se referem ‘tão-somente a ela’, ora regulamentada pelos novos parágrafos do referido artigo (...), a Lei 10.258/01 não alterou o direito que assiste aos jornalistas, membros do Ministério Público, magistrados e advogados de que a sua custódia cautelar seja em sala desprovida de grades, já que os seus estatutos são específicos e dispõem expressamente de forma diversa.” (grifei) HC 109.213 Em suma, e tal como assinalado, com especial ênfase, pelo eminente Professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, em trabalho publicado após o advento da Lei nº 10.258/2001 (“Em que Consiste a Prisão Especial?”, “in” “Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo”, p. 122/123, 2001, Lumen Juris), o Advogado – que não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas – tem direito, quando inexistente sala de Estado-Maior ou local a esta assimilável, ao recolhimento em prisão domiciliar, até que o eventual título penal condenatório se torne irrecorrível: “Insta esclarecer que o bacharel em Direito faz jus à prisão especial, nos termos do inc. VII do art. 295, por ser diplomado por escola superior. Mas, se inscrito na OAB, nos termos do art. 7º, V, da Lei nº 8.906, de 4/7/1994 (Estatuto da Advocacia), não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala do Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar. Trata-se de lei especial, e, a nosso juízo, em face do princípio de especialidade, a nova lei não a revogou, não só porque ‘lex posterior generatis non derogat speciali’, como também porque ali não se fala em prisão especial, mas em sala do Estado-Maior ou prisão domiciliar. (...). ....................................................................................................... A prisão domiciliar, hoje, como sucedâneo da prisão provisória, a nosso juízo, só existe em se tratando de Advogados inscritos na OAB. (...).” (grifei) Concluo o meu voto, Senhores Ministros, assinalando, a partir do julgamento plenário da ADI 1.127/DF, que reconheceu subsistente o inciso V do art. 7º da Lei nº 8.906/94, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, que assiste, ao Advogado, como prerrogativa profissional, o direito de “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e HC 109.213 comodidades condignas (...), e, na sua falta, em prisão domiciliar (...)”, salvo se cancelada a sua inscrição na OAB (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, por ato de órgão disciplinar competente, o exercício de sua atividade profissional (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). Sendo assim, pelas razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, tornando definitiva a medida cautelar anteriormente deferida, em ordem a garantir, ao ora paciente (Paulo Rogério Pollak), o seu recolhimento (e permanência) em prisão domiciliar (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V, “in fine”), até o trânsito em julgado da sentença condenatória contra ele proferida nos autos do Processo-crime nº 089.01.2010-008435-6/000.000-000 (1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP). O magistrado processante (MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP – Processo-crime nº 089.01.2010-008435-6/000.000-000, Controle nº 734/2010) deverá determinar as normas de vigilância e de conduta de Paulo Rogério Pollak, ficando igualmente autorizado a fazer cessar referido recolhimento domiciliar, se e quando se registrar eventual abuso por parte do Advogado em questão, que declarou possuir residência em Botucatu/SP (Rua Antônio Amando de Barros, nº 241, apartamento 44, bloco 03, Jardim Souza Santos, Edifício “Ilhas Gregas”). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.213 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : PAULO ROGERIO POLLAK ADV.(A/S) : GUILHERME GIBERTONI ANSELMO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 200053 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus, tornando definitiva a medida cautelar anteriormente deferida, em ordem a garantir, ao ora paciente (Paulo Rogério Pollak), o seu recolhimento (e permanência) em prisão domiciliar (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V, in fine), até o trânsito em julgado da sentença condenatória contra ele proferida nos autos do Processo-crime nº 089.01.2010-008435-6/000.000-000 (1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP). O magistrado processante (MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP – Processocrime nº 089.01.2010-008435-6/000.000-000, Controle nº 734/2010) deverá determinar as normas de vigilância e de conduta de Paulo Rogério Pollak, ficando igualmente autorizado a fazer cessar referido recolhimento domiciliar, se e quando se registrar eventual abuso por parte do Advogado em questão, que declarou possuir residência em Botucatu/SP (Rua Antônio Amando de Barros, nº 241, apartamento 44, bloco 03, Jardim Souza Santos, Edifício Ilhas Gregas), nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Base de cálculo do adicional de insalubridade. 4. Ausência de legislação local que discipline o tema. 5. Vedação de vinculação da base de cálculo do referido adicional ao salário mínimo. Jurisprudência do STF. 6. Acórdão do Tribunal de origem que, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salário minimo, fixa a base de cálculo do adicional de insalubridade de acordo com os vencimentos básicos do servidor. Não há contrariedade à orientação fixada pelo STF, que apenas veda ao Poder Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido, o que não ocorreu no caso dos autos. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 285-287, que negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que, em virtude da omissão legislativa acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade e da proibição de sua fixação ao salário mínimo, a determinação do Tribunal de origem no sentido de que a base de cálculo do referido adicional fosse fixada de acordo com os vencimentos básicos do servidor não contraria a jurisprudência do STF. No agravo regimental, insiste-se no processamento do recurso extraordinário, ao argumento de que não é autorizado, ao Poder Judiciário, fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade, o que apenas pode ser feito mediante a edição de lei. Sustenta-se ainda que a utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade encontra amparo nos princípios que regem a Administração Pública e na Consolidação das Leis do Trabalho. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. Registro que, como já demonstrado pela decisão ora agravada, no caso do Município de Ipatinga/MG, não existe lei que estabeleça a base de cálculo do adicional de insalubridade. Por outro lado, o STF vedou a possibilidade de vinculação da referida base ao salário mínimo (Súmula Vinculante n. 4). Destaco que a jurisprudência desta Corte veda ao Poder Judiciário modificar o indexador do adicional de insalubridade, o que pressupõe a existência de lei que o estabeleça. Contudo, este não é o caso dos autos, haja vista que, como já mencionado, não há legislação local que disponha sobre o tema. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Aplicação da Súmula Vinculante nº 4. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 2. Agravo regimental não provido” (AI-AgR 704.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 7.5.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tendo em RE 635.669 AGR vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (AI-AgR 714.188, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 1.2.2011). Nesses termos, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade com fulcro no salário mínimo, a orientação firmada pelo acórdão recorrido não contraria a jurisprudência desta Corte, ao passo que apenas cingiu-se a completar lacuna existente na legislação. Assim, verifico que o agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.669 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE IPATINGA ADV.(A/S) : EVARISTO FERREIRA FREIRE JUNIOR E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ELIANE BITENCOURT LOPES SILVA AGDO.(A/S) : SILÉIA DORVALINA DE SOUZA ALMEIDA ADV.(A/S) : HUMBERTO MARCIAL FONSECA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Habeas corpus. 2. Homicídio de trânsito. Embriaguez. Alta velocidade. Sinal vermelho. 3. Pronúncia. Homicídio simples. 4. Dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, IV (traição, emboscada, dissimulação). 4. Ordem concedida para determinar o restabelecimento da sentença de pronúncia, com exclusão da qualificadora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Alexandre Ferreira dos Santos, contra decisão proferida pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu provimento ao Recurso Especial interposto pelos assistentes de acusação (REsp 1.185.411/RS). Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, IV, c/c 18, I, 2ª parte (dolo eventual), ambos do CP, e no art. 306 da Lei 9.503/97, porquanto, no dia 21 de dezembro de 2005, conduzindo o veículo Ford/Explorer, em estado de embriaguez alcoólica e em alta velocidade, ao cruzar o sinal vermelho, colidiu com o veículo Peugeot/206, conduzido por Luciano Gabardo, que veio a falecer, ainda no local, em razão das lesões sofridas. Após a regular instrução do feito, o paciente foi pronunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, caput, c/c o 18, I, 2ª parte, ambos do CP. Contra essa decisão, a defesa e o Ministério Público estadual interpuseram recurso em sentido estrito no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS), que negou provimento a ambos. Inconformados, os assistentes de acusação interpuseram recurso especial, que restou provido pelo Ministro Jorge Mussi, do STJ, a fim de determinar a submissão da qualificadora da surpresa (art. 121, § 2º, IV) ao Tribunal do Júri. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.442 No presente habeas corpus, a defesa pede seja retirada a qualificadora genérica referente ao recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, diante da sua incompatibilidade com o dolo eventual. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta a incompatibilidade ente o dolo eventual e a qualificadora prevista no inciso IV do parágrafo 2º do art. 121: “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”. Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, IV, c/c o 18, I, 2ª parte (dolo eventual), ambos do CP, e no art. 306 da Lei 9.503/97, porquanto, no dia 21 de dezembro de 2005, conduzindo o veículo Ford/Explorer, em estado de embriaguez alcoólica e em alta velocidade, ao cruzar o sinal vermelho, colidiu com o veículo Peugeot/206, conduzido por Luciano Gabardo, que veio a falecer, ainda no local, em razão das lesões sofridas. Após a regular instrução do feito, o paciente foi pronunciado tão somente pela suposta prática do crime previsto no art. 121, caput, c/c 18, I, 2ª parte, ambos do CP. Ao afastar a incidência da qualificadora da surpresa, prevista no inciso IV do parágrafo 2º do art. 121 do CP, assim se manifestou a magistrada de primeiro grau (Doc. 9, fls. 19-21): “No entanto, entendo que razão assiste à defesa, quando alegada a incompatibilidade da qualificadora prevista no art. 121, parágrafo 2º, inciso IV, do Código Penal — mediante recurso que tornou impossível a defesa da vítima (surpresa) — com o caso concreto. Em se tratando de crime de trânsito, cujo elemento subjetivo restou classificado como dolo eventual, não se pode, ao menos na hipótese sob análise, concluir que tivesse Alexandre, deliberadamente, agido de surpresa, de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa de Luciano. Ademais, em delitos de trânsito, normalmente, o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.442 motorista que não é causador do acidente, é pego de surpresa, sem tempo de reação, pois, do contrário, evitaria o acidente, freando, ou desviando. Assim, tal circunstância não tem o condão de qualificar o delito”. Contra essa decisão, a defesa e o Ministério Público estadual interpuseram recurso em sentido estrito no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento a ambos. Inconformados, os assistentes de acusação interpuseram recurso especial, que restou provido pelo Ministro Jorge Mussi, do STJ, a fim de determinar a submissão da qualificadora ao Tribunal do Júri. Daí, o presente habeas corpus neste Supremo Tribunal Federal. Feita essa necessária incursão aos fatos, passo à análise do mérito. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à defesa. É que, em caso análogo ao dos autos - refiro-me ao HC 86.163/SP (DJ 3.2.2006) - já tive a oportunidade de fixar entendimento no sentido da incompatibilidade entre a subsistência do dolo eventual e a qualificadora prevista no inciso IV, do parágrafo 2º, do art. 121 do CP. Na ocasião, teci as seguintes ponderações: “Em relação à incompatibilidade entre o dolo eventual e a qualificadora prevista no inciso IV do parágrafo 2º do art. 121, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, verbis (fls. 683-700): (…) 9. Cumpre observar que a qualificadora genérica referente ao recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima deve guardar correspondência com aquelas especificadas no mesmo inciso, ou seja, deve ter a mesma natureza insidiosa. Segundo Celso Delmanto: 'O modo deve ser análogo aos outros do inciso IV (traição, emboscada ou dissimulação). A surpresa, para qualificar, é a insidiosa e inesperada para a vítima, dificultando ou impossibilitando a sua defesa'. Por seu turno assevera Heleno Fragoso: 'Para que se configure a qualificação do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.442 homicídio, é necessário que a dificuldade ou a impossibilidade resultem do modo por que o agente atua, e não das condições em que se apresenta o sujeito passivo'. Complementando, aduz Guilherme Nucci: 'É indispensável a prova de que o agente teve por propósito efetivamente surpreender a pessoa visada, enganando-a, impedindo-a de se defender ou, ao menos, dificultandolhe a reação’. 10. Por todos, ensina Nelson Hungria: ‘Quando um dispositivo legal contém uma fórmula exemplificativa, e, a seguir, uma cláusula genérica, deve entender-se que esta, segundo elementar princípio da hermenêutica, somente compreende os casos análogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificação, além de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o <outro recurso>, a que se refere o texto legal, só pode ser aquele que, como a traição, a emboscada, ou a dissimulação, tenha caráter insidioso, aleivoso, sub-reptício’. 11. Nessas circunstâncias, afigura-se incompatível a qualificadora em questão com o dolo eventual, pois imprescindível a intenção, o propósito do agente em atingir a vítima. Aduz Nelson Hungria: 'no inciso IV, é qualificado o homicídio quando haja insídia, não já pela natureza do meio empregado, mas no modo da atividade executiva, de que resulte dificuldade ou impossibilidade de defesa da vítima'. A qualificadora da surpresa, tendo também esse elemento subjetivo, não se confunde com o mero acontecimento repentino, inopinado. Pertinente, portanto, o comentário de Damásio de Jesus ao explicitar que o dolo eventual é incompatível com a qualificadora da surpresa, 'uma vez que nela o sujeito deve ter vontade de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.442 surpreender a vítima, circunstância que não é possível naquele'.” Postas essas balizas, convém destacar que, nos termos do art. 18, I, do CP, diz-se o crime “doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Na primeira hipótese, temos o denominado dolo direto ou determinado, na segunda, o dolo indireto ou indeterminado. Na hipótese do dolo eventual, o agente, malgrado não queira diretamente praticar a infração penal, não se abdica de agir, assumindo, desse modo, o risco de produzir o resultado. Nas palavras de Damásio, “(...) ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento” (Jesus, Damásio de. Parte Especial. Vol. 2. Editora Saraiva, 32ª edição, 2012, pp. 290-291). Quanto à qualificadora genérica referente ao recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, ensina Bitencourt que “(...) somente poderá ser hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, do qual são exemplificativas. Em outros termos, é necessário que ‘o outro recurso’ tenha a mesma natureza das qualificadoras elencadas no inciso, que são os exemplos mais característicos de recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima. Exemplo típico e mais frequente é a surpresa”. E conclui o eminente penalista: “(...) a surpresa constitui um ataque inesperado, imprevisto e imprevisível; além do procedimento inesperado, é necessário que a vítima não tenha razão para esperar a agressão ou suspeitar dela” (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 2. Editora Saraiva, 12ª edição, 2012, p. 89). Pois bem. No dolo eventual, a despeito de o agente ter assumido o risco de produzir o resultado, por certo não o quis (frise-se, se o desejasse, o dolo seria direto e não eventual). Nesse sentido, se não deseja a produção do resultado, muito mais óbvio concluir que o agente não direciona sua vontade para impedir, dificultar ou impossibilitar a defesa Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.442 do ofendido. É exatamente neste ponto que reputo residir a incompatibilidade entre o dolo eventual e a qualificadora da surpresa, prevista no art. 121, § 2º, IV, do CP. Não bastasse o que acabo de expor, observo que esta Segunda Turma, recentemente, por ocasião do julgamento do HC 95.136/PR (DJe 30.3.2011), de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, asseverou não se compatibilizar o dolo eventual com a qualificadora do art. 121, § 2º, IV, do CP. No ponto, transcrevo a ementa: “Habeas Corpus. Homicídio qualificado pelo modo de execução e dolo eventual. Incompatibilidade. Ordem concedida. O dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, inc. IV, do CP (‘traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido’). Precedentes. Ordem concedida”. Diante de todo o exposto, meu voto é no sentido de conceder a ordem de habeas corpus para determinar o restabelecimento da sentença de pronúncia, com exclusão da qualificadora do inciso IV do § 2º do art. 121 do CP. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE PROCESSUAL. ANUÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). 2. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 3. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato e a ausência de prejuízo efetivo, que não HC 104.362 autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por Sílvio Aparecido Guilarducci em favor de Jocélio Ribeiro da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no HC 80.049/SP. Conforme narra a inicial, o paciente foi condenado às penas de 20 (vinte) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e multa pela prática do crime de roubo e de extorsão mediante sequestro, tipificados nos arts. 157, § 2º, I e II, e 159, § 1º, ambos do Código Penal. A Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso e afastou a preliminar de nulidade do processo em virtude da realização de audiência de inquirição de testemunha de acusação sem a presença do ora paciente. No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma denegou o HC 80.049/SP, impetrado em favor do paciente. No presente writ, o impetrante reitera a tese de nulidade processual absoluta, à compreensão de que “a não apresentação de réu preso atinge frontalmente o princípio constitucional do contraditório, não sendo possível, inclusive, a concordância do Defensor, ainda que constituído, em dispensar a presença do cliente”. Requer, assim, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade do processo desde o ato viciado. Não houve pedido de liminar. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra da SubprocuradoraGeral da República Cláudia Sampaio Marques, pela denegação da ordem. HC 104.362 É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 80.049/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University HC 104.362 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no HC 104.362 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). HC 104.362 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção – ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra HC 104.362 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal – e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de atacar a sobrecarga dos Tribunais recursais e superiores, desta forma reduzindo a morosidade processual e HC 104.362 assegurando melhor prestação jurisdicional e a razoável duração do processo, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente rejeição. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Pretende-se, por meio deste habeas corpus, o reconhecimento de nulidade processual diante da realização de audiência de oitiva de testemunhas sem a presença do acusado preso. Em síntese, a audiência de inquirição de testemunhas foi realizada sem a presença do paciente, segregado na oportunidade da oitiva. O Superior Tribunal de Justiça denegou o HC 80.049/SP, de relatoria do Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado), nos termos HC 104.362 da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DO ACUSADO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROVA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. POSSIBILIDADE.ORDEM DENEGADA. 1. A presença do réu na audiência de instrução, conquanto conveniente, não é indispensável para a validade do ato, sendo imprescindível para a caracterização da alegada nulidade a demonstração de efetivo prejuízo, não evidenciado no caso. 2. (…) 3. Ordem denegada”. Inicialmente, verifico que o Impetrante deixou de colacionar aos autos as peças essenciais para o deslinde da questão, sobretudo qualquer registro acerca do ato no qual o vício teria sido verificado. Assim, há nos autos apenas cópia do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mas não há cópias das atas de audiência, da sentença, e do acórdão na apelação já julgada. De todo modo, o constante no acórdão impugnado é suficiente para a solução da controvérsia. Sobre os fatos, oportuno transcrever os trechos do voto condutor do acórdão, no que sobrelevam: “O writ improcede. Com efeito, a teor da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a presença do réu na audiência de instrução, conquanto conveniente, não é indispensável para a validade do ato, sendo imprescindível para a caracterização da alegada nulidade a demonstração de efetivo prejuízo. No caso, porém, não verifico a ocorrência de qualquer prejuízo na medida em que o Juiz da Comarca de Praia Grande, em São Paulo, ao determinar a intimação das testemunhas que deveriam ser ouvidas, também determinou a requisição do réu (fls. 154/155). Em razão da não realização dos atos já que ausente o acusado, verificada a inexistência de escolta policial, o seu próprio defensor – devidamente HC 104.362 constituído (Dr. João Gilberto Juquini – fl. 152) – anuiu expressamente com que as referidas audiências fossem realizadas sem a presença do paciente. E mais: houve participação ativa da defesa nos referidos atos, conforme se depreende dos documentos de fl. 178/183, não havendo falar, portanto, em nulidade.” Ora, a essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. Tão grande a importância desse direito, que muitos, no passado, o reputaram acima do próprio Direito Positivo, nele vislumbrando raízes religiosas. Ilustrativamente, destaco o conhecido debate entre os canonistas e glosadores medievais que vislumbraram fundamento do direito de defesa no próprio Gênesis, quando Deus oportunizou a Adão o direito de defesa após o pecado original. Se até mesmo Deus, onipotente e onisciente, garantiu defesa a Adão, então o direito estava fundado na lei divina, extraindo-se do episódio a conclusão que nem mesmo o príncipe, o legislador positivo da época, poderia suprimi-lo (sobre o tema PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993). Como consectário, essencial à validade do processo penal oportunizar defesa mediante citação, contraditório, direito de produção de provas e direito de confrontar as provas da Acusação. Também a presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). Para o exercício desse direito, as Cortes devem garantir as oportunidades necessárias. Assim, o acusado que responde ao processo livre deve ser intimado para comparecer na audiência, enquanto o acusado preso deve ser requisitado às forças policiais. Apesar de seu valor, o direito em questão é instrumental e não essencial à validade do ato. Ilustrativamente, a audiência não deve ser anulada pela mera ausência do acusado quando oportunizada a presença. No caso presente, embora tenha havido falha do Estado em providenciar a apresentação do acusado preso na data de audiência, consta que o defensor constituído assentiu com a realização do ato, não HC 104.362 vislumbrando prejuízo. Havendo concordância por parte do defensor constituído, não há vício ou nulidade a ser reconhecida, conforme art. 565 do Código de Processo Penal: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só a parte contrária interesse.” Não se pode presumir que a atuação do profissional foi contrária ao direito de seu cliente. Por vezes, com acusado preso, há interesse na instrução e na resolução rápida do caso, na expectativa de uma absolvição. É também possível que o defensor entendesse que a presença do acusado seria desnecessária ou mesmo prejudicial às teses da Defesa. Assim, embora, da falta de requisição do acusado preso à audiência de instrução, decorra natural presunção de prejuízo, a circunstância especial do caso, especificamente a anuência do defensor com a realização do ato, não autoriza o reconhecimento de sua efetiva ocorrência. Consta ainda do acórdão impugnado que o defensor constituído teria tido atuação ativa na audiência, submetendo as testemunhas ao necessário exame cruzado, não sendo possível afirmar que o acusado teria ficado indefeso ou que teria efetivamente sofrido prejuízo Em conclusão, é de rigor a requisição do acusado preso para participar da audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato, mas as especiais circunstâncias do caso, especialmente, enfatizo, a anuência do defensor com a realização do ato e a falta de prejuízo efetivo, não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo de recurso. 28/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.362 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quanto à extinção, acompanho a relatora e os colegas, mas peço vênia, Presidente, para divergir e conceder a ordem de ofício. A meu ver, não há preclusão, no que não se veiculou a nulidade quando da apresentação das alegações finais, porquanto se trata de nulidade absoluta. A presença da defesa técnica não supre a ausência do acusado e a manifestação de vontade é irrelevante, já que o dispositivo do Código de Processo Penal que impõe a requisição do acusado ou, estando solto, a intimação para comparecer à audiência é de ordem pública, é um preceito imperativo e não abre espaço para as partes pactuarem em sentido diverso. Por isso, concedo a ordem de ofício. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.362 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : JOCELIO RIBEIRO DA SILVA IMPTE.(S) : SILVIO APARECIDO GUILARDUCCI COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora, e, por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificações. Extensão a inativos. Natureza da vantagem. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário à análise de legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Rosa Fulaneto e outros interpõem tempestivo agravo regimental (fls. 720 a 725 – fax – e 727 a 732 – original) contra decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence negou seguimento ao recurso extraordinário (fl. 717), com a seguinte fundamentação: “RE, a, de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de são Paulo, assim ementado (f. 656): ‘EMBARGOS INFRINGENTES SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO GRATIFICAÇÃO VANTAGEM DE CARÁTER TRANSITÓRIO, PRO LABORE FACIENDO, QUE NÃO SE ADERE AO VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO, SALVO NA FORMA EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 126, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO REJEITADO’ Alega o RE, em síntese, a violação do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. RE 358.159 AGR Decido. Este Tribunal tem entendido, em casos análogos ao presente, pela impossibilidade de apreciação da questão constitucional discutida, sem que seja superada a interpretação da legislação infraconstitucional, v.g., RE 217.346-AgR, 2.3.99, 2ª T, Velloso e RE 231.427, 20.10.98, 1ª T, Galvão, o primeiro assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIDOR APOSENTADO: ESTADO DE SÃO PAULO. PROVENTOS. SISTEMA DE GRATIFICAÇÃO DE SAÚDE - SGS. Leis Complementares 674/92 e 738/93, do Estado de São Paulo. I. - A interpretação de normas locais é feita, soberanamente, pelo Tribunal local. No caso, interpretando normas locais, assentou o Tribunal a quo o caráter provisório das gratificações, gratificações propter laborem, retribuições pecuniárias pro laborem faciendo, sem característica de generalidade, motivo por que não se estendem aos inativos. Impossibilidade de apreciação da questão constitucional posta - art. 40, § 4º, C.F. - sem que seja superada a interpretação das normas locais. II. - Negativa de seguimento do RE. Agravo não provido.’ Na linha dos precedentes, nego seguimento ao RE (art. 557, caput, do C.Pr.Civil).” Insistem os agravantes que foi violado o § 4º do art. 40 da Constituição Federal. Aduzem, in verbis, que: “(...) a extensão aos inativos de importâncias rotuladas ilegalmente de gratificações de função vem sendo apreciada e RE 358.159 AGR praticada por essa Suprema Corte, não sendo, portanto, pacífico o posicionamento articulado na r. Decisão monocrática ora atacada. (...) o não conhecimento ou mesmo a negativa de seguimento de recursos extraordinários ou de agravos que pretendem destravar o seu processamento está sendo submetida a mais de um pressuposto, qual seja, que o fundamento, mesmo sendo de natureza infraconstitucional, se revele suficiente para sustentar o acórdão recorrido” (fl. 728). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão dos embargos infringentes: “(...) sustentam os autores embargantes que são servidores públicos aposentados do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e pretendem receber gratificações remuneratórias, conhecidas por GEA, GESC, GEAH, GEAPE, GEER, GASS e GADS, a que se refere o artigo 19 da Lei Complementar 794 de 08/04/92, artigo 1º da Lei Complementar 738 de 21/12/93, artigo 13 da Lei Complementar 755 de 09/05/94, com incidência nos adicionais e sexta-parte. (...) (...) os embargantes não têm razão. A Lei Complementar 674 de 08/04/92 define as gratificações da Saúde(SGS), artigo 19 e seguintes, aplicável aos servidores da Secretaria da Saúde, autarquias: Gratificação Especial de Atividade (GEA), Gratificação Especial de Saúde Coletiva (GESC), Gratificação Especial por Atividade Hospitalar e Condições Especiais de Trabalho (GEAH), Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica (GEAPE), Gratificação Especial por Atividade no Instituto de Infectologia ‘Emílio Ribas’ e Centro de Referência e Treinamento (AIDS -GEER). O artigo 13 da Lei Complementar 755 de 09/05/94 instituiu a Gratificação de Atividade de Apoio ao Desenvolvimento da Saúde (GAADS), que seria atribuída aos servidores ocupantes de cargos e funções-atividades ‘quando em efetivo exercício nas unidades a serem identificadas por Decretos’, na Secretaria da Saúde e Autarquias. O artigo 13, § 4º, da mesma norma, estabelece a cessação automática da percepção quando o servidor deixar de ter exercício na unidade, que possibilitou a concessão. RE 358.159 AGR Infere-se, como já decidido por esta Câmara (...), que gratificações são vantagens de caráter transitório, pro labore faciendo, e por isso jamais aderem ao vencimento ou remuneração, a não ser na forma expressamente prevista em lei. As gratificações, instituídas pela Lei Complementar 674/92, somente se computam para os fins previstos nos incisos I a IV do artigo 30 e ‘GAAS’ apenas se conta para o cálculo de 13º salário, não podendo seu valor ser considerado para efeitos de ‘quaisquer outras vantagens pecuniárias’ (artigo 1º, § 3º)” (fl. 658). Desse modo, é certo que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da natureza jurídica das gratificações em discussão e a possibilidade de que essas sejam concedidas aos servidores aposentados, ora agravantes, seria necessário interpretar a legislação local pertinente (Leis Complementares nºs 674/92 e 755/94), o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. Sobre o tema, anotem-se os seguintes julgados: “SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS. EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÕES. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 249.105/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 16/11/10). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: ESTADO DE SÃO PAULO. GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER PRO LABORE FACIENDO: NÃO-INCLUSÃO NOS PROVENTOS. C.F., art. 40, § 8º. I. - O Tribunal do Estadomembro, interpretando normas locais, entendeu que a gratificação objeto da causa não tem caráter genérico. Sendo assim, não integra os proventos do aposentado. A interpretação de normas locais, pelo Tribunal local, é feita de forma soberana. II. - Agravo não provido” (AI nº 507.710/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 16/9/05). RE 358.159 AGR No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE nº 549.820/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/6/12. Anote-se, por fim, que não conheço da petição de fls. 733 a 738, haja vista o princípio da unirrecorribilidade dos recursos. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 358.159 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ROSA FULANETO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : EDUARDO ANDRADE MAFRA CARDOSO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SAO PAULO ADV.(A/S) : SILVIA ZERAIK MELO BUENO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma