text: Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo ProcuradorGeral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estadomembro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público RE 593727 estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso RE 593727 extraordinário e reconhecer o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos de Gilmar Mendes, Celso de Melo, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia; vencidos Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Em seguida, afirmar a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover investigações, por autoridade própria e em prazo razoável, nos termos do voto do redator do acórdão. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR): 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e assim ementado: “PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA – ACUSAÇÃO DE DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – DENUNCIADO PREFEITO MUNICIPAL – DENÚNCIA – PLAUSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECEBIMENTO. Na fase préprocessual de recebimento ou não da denúncia, deve prevalecer a máxima ‘in dubio pro societate’, oportunidade em que se possibilita ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Não sendo o caso de rejeitá-la de início (art. 43 e incisos, CPP), deve ser recebida a denúncia que descrever corretamente os fatos, imputar prática de crimes em tese, qualificar o acusado e apresentar rol de testemunhas. Denúncia recebida.” (fl. 09). RE 593.727 Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, violação aos arts. 5º, incs. LIV e LV, 129, incs. III e VIII, e 144, inc. IV, § 4°, da Constituição Federal. Aduz que a realização de procedimento investigatório de natureza penal pelo Ministério Público ultrapassa suas atribuições funcionais previstas no art. 129 da Constituição Federal, de onde se extrai a “possibilidade de o Ministério Público requisitar a instauração de inquérito policial, e não de realizá-lo, como ocorreu no caso em tela, pois tal atribuição é exclusiva da polícia judiciária, conforme preceitua o art. 144, § 4º, CF” (fl.27). O recorrente apresenta preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, na forma do art. 543-A, § 2º, do CPC. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões a fls. 34-49. Admiti o ingresso no feito, presente a pertinência temática entre sua finalidade e o objeto do presente recurso, na qualidade de amicus curiae, da Associação dos Delegados de Polícia Civil de Minas Gerais (ADEPOLMG) e da Federação Interestadual do Sindicato de Trabalhadores das Polícias Civis – DF (FEIPOL). O advogado do recorrente solicitou a juntada do parecer da Advocacia-Geral da União na ADI 4.271, em que opinou pela inconstitucionalidade das normas que atribuem poderes investigatórios ao Ministério Público. 2. A questão suscitada neste recurso é objeto do julgamento, iniciado pelo Plenário em 11.06.2007, do HC nº 84.548 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), e teve sua repercussão geral reconhecida em 28 de agosto de 2009 (publicada no DJe de 25.09.2009), por meio de votação ocorrida no plenário virtual. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR): 1. Nos diversos sistemas de processo penal conhecidos, tem-se por inafastável, em regra, alguma forma preliminar ou prévia de apuração da responsabilidade, com função preservadora e preparatória. O processo penal, sabe-se, constitui em si mesmo carga e signo social negativos; o acusado sofre e padece o processo penal. 1 Carregado de simbolismos, produz efeitos indeléveis em quem responde a acusação formal, ainda quando esta resulte em definitiva sentença penal absolutória. No processo civil, o que está em risco em relação ao réu é, pura e simplesmente, a chamada esfera de liberdade jurídica. O réu do processo civil defende-se tão só para resguardar o conjunto de direitos subjetivos e de poderes em que se resolve sua liberdade jurídica, evitando seja esta degradada, diminuída ou restringida por efeitos de sentença favorável ao autor. Sua posição processual básica consiste, pois, em tentar afastar o risco de decisão que lhe venha, de algum modo, a atingir o espaço da liberdade jurídica. No processo penal, todavia, está em jogo, em relação ao acusado, especificamente a liberdade física, vista como um dos mais importantes e sensíveis direitos da personalidade. Daí, a substancial diferença quanto à disciplina, entre outros temas, da incoação de ambos os processos. O processo civil pode legitimamente iniciar-se sem particular gravame, nem prova alguma dos fatos fundantes da pretensão deduzida pelo autor; o processo penal já não o pode, porque o impedem as consequências, que 1 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito policial: exercício do direito de defesa. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 7, n. 83, edição especial, p. 14, out. 1999. No mesmo sentido, cf. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ação penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 246. RE 593.727 são outras e graves. A pendência do processo penal implica ao réu pesadas consequências, assim do ponto de vista prático, como teórico. A despeito da garantia constitucional da proibição de prévia consideração de culpabilidade,2 a só pendência do processo criminal representa sempre, do ângulo empírico, perante a sociedade, um estigma, um sinal infamante, reconhecido como tal não apenas por preconceito. O processo criminal, nesse sentido, constitui palco das chamadas “cerimônias degradantes”, porque tem por definição e objeto a apuração da acusação de um fato ou ato que, por ser crime em tese, é, ainda nesse condição hipotética, sempre abjeto do ponto de vista do seu significado ético e social. Assim, a par de atingir, em potência, o status libertatis do cidadão, atinge-lhe, em ato, sobretudo o status dignitatis. Este desonroso significado ético e social é ainda o substrato da concepção, agora jurídica, segundo a qual o próprio ordenamento considera a mera pendência de processo criminal como coação ou constrangimento. Por vê-lo claro, basta acarear o disposto nos arts. 647 e 648, inc. I, do Código de Processo Penal, cuja conjugação demonstra que a própria lei qualifica como coação ou constrangimento ilegal a existência de processo a que falte justa causa. Donde, a pendência de processo criminal é, também e a contrario sensu, do ponto de vista normativo, constrangimento ou coação,3 ainda quando ilegal não seja.4 Logo, para se exercer e instaurar ação penal, é indispensável juízo rigoroso e fundamentado de controle da legitimidade desse exercício. Daí que, para acusar, se deve ter prova que, obtida em algum ato ou procedimento de apuração prévia à ação penal de conhecimento, de natureza condenatória, demonstre, com relativo grau de certeza, a existência material do fato, aparentemente ilícito e típico, e, com certo grau de probabilidade, a existência de, ao menos, indícios de autoria, 2 Art. 5º, inc. LVII.PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Breves notas em torno da coação processual penal. Ciência Penal, São Paulo, Bushatsky, v. 1, 1973, p. 107-110.A propósito, cf. meu longo voto vencedor no INQ nº 2.033-DF, j. 16.06.2004, in DJ de 17.12.2004. RE 593.727 coautoria ou participação, sem prejuízo de elementos de convicção quanto à possível culpabilidade do indiciado. Este suporte probatório, anterior ao ajuizamento da ação penal de conhecimento, é, de ordinário, logrado mediante persecução ou apuração prévia à instauração da ação penal, e legalmente estruturada sob formas diversas, variáveis conforme o instante histórico, político e social de determinado Estado. Em duas ponderáveis razões de ser repousa, dessarte, a persecução penal preliminar. Primeiro, ostenta função preservadora, consistente em “preservar a inocência contra acusações infundadas e o organismo judiciário contra o custo e a inutilidade em que estas redundariam”,5 propiciando sólida “base e elementos para a propositura e exercício da ação penal”.6 Já lecionava JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA: “A instrução preliminar é uma ‘instituição indispensável à justiça penal’. Seu primeiro benefício é ‘proteger o inculpado’. Dá à defesa a faculdade de dissipar as suspeitas, de combater os indícios, de explicar os fatos e de destruir a prevenção no nascedouro; propicia-lhe meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escandalosa publicidade do julgamento. Todas as pesquisas, investigações, testemunhos e diligências são submetidas a sério exame para, de antemão, se rejeitar tudo o que não gera graves presunções. E assim se forma o processo preparatório, como base do juízo de primeiro grau”.7 Note-se que este especial aspecto, dito preservador da apuração preliminar, foi ressaltado, na Exposição de Motivos do Código de 5 MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 17.MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980, v. 1, p. 167-168. Ainda, PIMENTA BUENO, José Antonio. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Empresa Nacional do Diário, 1857, p. 7374. SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 29.MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princípios fundamentais..., op. cit., p. 11. RE 593.727 Processo Penal de 1941, como uma das razões para a manutenção do inquérito policial na sistemática do processo penal brasileiro: “É ele [o inquérito policial] uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas.”8 Mas não é só. Há, ainda, para além da função preservadora da liberdade contra acusações infundadas, uma segunda relevante função da persecução preliminar e que se pode dizer preparatória ou acautelatória. Com o decurso inexorável do tempo, os vestígios do delito tendem a desaparecer, reclamando, assim, a existência de mecanismo que acautele meios de prova, às vezes inadiáveis ou intransponíveis, levando-os ao conhecimento do juiz e, depois, ao bojo de eventual ação penal. Por isso, no mais das vezes, são necessárias distinção e sucessão de duas fases no procedimento da persecução penal. A primeira, que aqui nos interessa, dita persecução ou instrução, preliminar ou prévia, a qual apresenta, como se viu, dupla função ou objetivo: um propósito preservador, tendente a evitar, diminuir ou atenuar o risco de acusações infundadas, temerárias e, até, caluniosas, bem como o custo de imputações inúteis;9 e outro, preparatório, ordenado a acautelar eventuais meios de prova. Ressalve-se, desde logo, a possibilidade, aliás prevista no art. 12 do Código de Processo Penal, de dispensa de inquérito policial, quando já se disponha, por ato ou procedimento doutra ordem, de elementos 8 Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item IV.PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito policial..., op. cit.. RE 593.727 suficientes ao ajuizamento fundado da ação penal condenatória. Nesse caso, porque colhidos e documentados elementos que tornam desnecessária outra atividade preliminar específica, sob forma de procedimento, para preservar o juízo e acautelar meios de prova, é legítimo dar início à segunda fase, judicial, da persecução penal, mediante formalização do ato acusatório. Disto, porém, cuidarei mais à frente. 2. A persecução penal prévia, compreendidas suas características estruturais, tais como denominação, atos e formas, órgão que a executa, grau de cognição exigido, menor ou maior possibilidade de participação da pessoa investigada, pode diferir de sistema para sistema jurídiconormativo, segundo as opções de política criminal. No direito brasileiro, assinalo, sempre houve alguma forma de apuração preliminar ou prévia, como primeira fase da persecução penal, variável conforme as circunstâncias históricas e políticas do país. O Código de Processo Criminal de Primeira Instância, do Império, de cunho liberal tanto no campo da organização judiciária, como no procedimento ou rito, extinguiu as devassas e querelas, até então constantes das Ordenações, e transferiu o poder de investigação de delitos para os juízes de paz, eleitos pelo povo. O procedimento de formação da culpa – ou sumário de culpa, como era ali chamado –, embrião do que depois seria regulamentado como inquérito policial, era rápido, curto e constituía única base para a acusação criminal. 10 Formada a culpa, os autos seguiam para o júri, provido de dois conselhos, dos quais o primeiro era o júri popular, destinado a confirmar ou reformar a pronúncia ou impronúncia, enquanto ato decisório formador da culpa. Posteriormente, a Lei nº 261, de 03.12.1841, e o Regulamento nº 120, de 31.01.1842, mudaram a feição do sumário de culpa, passando-o para a competência dos chefes de polícia e, em casos de difícil elucidação, para os juízes municipais, tendo o júri de acusação sido suprimido e, suas 10 MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princípios fundamentais..., op. cit., p. 198-200. RE 593.727 funções incorporadas às do juiz municipal.11 Como os delegados e subdelegados, que pronunciavam, deveriam remeter o processo ao juiz municipal para manutenção, ou não, da decisão, ou, nos casos mais complexos, para que formasse a culpa, a autoridade policial tratava de registrar os resultados das indagações anteriores, a fim de auxiliar a autoridade competente em decidir da formação da culpa, compondo, assim, aquilo que viria a ser denominado “inquérito policial”. Com a edição da Lei nº 2.033, de 20.09.1871, e do Decreto nº 4.824, de 22.11.1871, a formação da culpa passou da esfera de atribuição das autoridades policiais para a dos juízes municipais e juízes de direito, que exerciam atividades nas comarcas, e, com isso, as autoridades policiais deixaram de pronunciar. Diante, porém, da necessidade de colher as provas tão logo se tivesse notícia da infração, certas atribuições foram ressalvadas às autoridades policiais, consagrando-se, desta forma, o inquérito policial, afeito à polícia judiciária. 12 A Constituição da República de 1891 entregou aos Estados-membros a competência para legislar em matéria de processo penal, podendo cada um estabelecer forma própria para prévia apuração das infrações penais.13 Alguns omitiram-se, mas outros, como Rio Grande do Sul, Pará, Minas Gerais, Sergipe, Rio Grande do Norte, Paraná, Distrito Federal e Maranhão, elaboraram legislação própria. A Constituição de 1934 acabou, no entanto, com o sistema pluralista no processo penal. Com o objetivo de prover o país de um Código de Processo Penal único, foi elaborado o Projeto Vicente Ráo, que, dizia-se, eliminava o inquérito policial e criava o juizado de instrução. Este, 11 KOERNER, Andrei. Judiciário e cidadania na Constituição da República brasileira. São Paulo: Hucitec, 1998, p. 35-38. TORRES, João Camillo de Oliveira. A democracia coroada: teoria política do Império do Brasil. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1964, p. 275.MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princípios fundamentais..., op. cit., p. 134. AUTRAN, Manoel Godofredo de Alencastro. Código do processo criminal de primeira instância. Rio de Janeiro: Garnier, 1881, p. 18.PIERANGELLI, José Henrique. Processo penal: evolução histórica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983, p. 158-161. RE 593.727 contudo, na forma como foi concebido, em verdade não suprimia propriamente o inquérito policial, mas apenas lhe mudava a denominação para “diligências policiais”, deixando à polícia a tarefa de preservar e conservar os vestígios da infração. Em virtude do golpe de Estado de 1937, o Projeto não chegou a ser convertido em lei. Sobreveio, então, o Código de Processo Penal de 1941, que, ao disciplinar a forma de apuração prévia, manteve o inquérito policial. Na Exposição de Motivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 03.10.1941, o Ministro da Justiça, FRANCISCO CAMPOS, justificou a opção: “Foi mantido o inquérito policial como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardadas as suas características atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos centros urbanos, senão a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente. O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da ubiqüidade. De outro modo, não se compreende como poderia presidir a todos os processos nos pontos diversos da sua zona de jurisdição, a grande distância uns dos outros e da sede da comarca, demandando, muitas vezes, com os morosos meios de condução ainda praticados na maior parte do nosso hinterland, vários dias de viagem. Seria imprescindível, na prática, a quebra do sistema: nas capitais e nas sedes de comarca em geral, a imediata intervenção do juiz instrutor, ou a instrução única; nos distritos longínquos, a continuação do sistema atual. Não cabe, aqui, discutir as proclamadas vantagens do juízo de instrução. Preliminarmente, a sua adoção entre nós na atualidade, RE 593.727 seria incompatível com o critério de unidade da lei processual. Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formado quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Porque, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena”.14 O Código disciplinou o inquérito policial, enquanto instrumento de apuração das aludidas infrações, repetindo, no art. 4º, o conceito que lhe dera o Regulamento nº 4.824, de 22.11.1871. Cuidou das formas pelas quais pode ter início (arts. 5º e 8º), do seu conteúdo e atividade (art. 6º) e da sua finalização (art. 10). O inquérito, entretanto, sempre foi alvo de críticas, e, de tempos em tempos, ressurge a ideia suprimir o modelo vigente e de substituí-lo por outra forma de persecução. Por isso, visando à reforma do Código de Processo Penal como um todo, o Anteprojeto Hélio Tornaghi, de 1963, cuidava também do inquérito policial, definindo-o como simples coleta de dados que permitiriam a propositura de ação penal. Determinava, ainda, que, durante o inquérito, 14 Exposição de Motivos ao Código de Processo Penal de 1941, item IV. RE 593.727 não seriam autorizados atos de acusação e de defesa, mas facultava que o acusado formulasse espécie de “contestação” antes do juízo acerca de recebimento da denúncia. O Anteprojeto José Frederico Marques mantinha o inquérito policial e estatuía a possibilidade de o indiciado, ou seu representante legal, requerer quaisquer diligências nessa fase do procedimento. E regulamentava o ônus do acusado de exercer direito de resposta antes do exame para recebimento da denúncia. O Projeto de Reforma de 1983 cuidava também do inquérito policial e assegurava ao indiciado, ou a seu representante legal, o exercício do direito de defesa, mediante poder de requerer diligências. Previa, ademais, juízo liminar de recebimento da acusação, a fim de que o acusado oferecesse resposta, só depois da qual viriam o juízo sobre a denúncia e o despacho saneador. O Projeto de Lei nº 4.895/95 introduzia, ao lado do inquérito policial, a autuação sumária. Entregava maior poder de direção do inquérito policial ao Ministério Público e disciplinava o indiciamento. Uma lei, por fim, trouxe mudanças importantes de cenário: a Lei nº 9.099/95, que cuida do procedimento nos casos de crimes de menor potencial ofensivo, dispensando, de forma direta, o inquérito policial, substituído pelo termo circunstanciado. Não obstante essa expressa dispensa, muitas vezes o inquérito policial torna-se necessário, sobretudo quando a autoria do fato seja desconhecida ou indeterminada, ou aparente ser-lhe, o autor, inimputável ou semi-imputável, bem como nas hipóteses em que não haja composição civil dos danos ou de não ser aceita, proposta, nem acolhida a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, ou, ainda, em situações mais complexas, quando os autos devem ser enviados ao juízo comum, para instauração de inquérito policial. 3. Hoje, portanto, o instrumento legal da formação da culpa, em sentido amplo, entendida como etapa preliminar destinada à apuração do fato que se desenha ilícito e típico, e de sua autoria, coautoria e RE 593.727 participação, encontra-se, primordialmente, no inquérito policial. Tratase, como visto até aqui, de escolha normativa ditada por razões de política criminal. Determina o art. 4º do Código de Processo Penal que a apuração das infrações penais e de sua autoria é atribuição da polícia judiciária. A expressão “polícia judiciária” é usada com dois significados jurídicos diferentes, ora na acepção de atividade, ora na designação do próprio organismo estatal competente para a desempenhar. Entendida como atividade, a polícia consubstancia-se nas práticas desenvolvidas no curso do inquérito policial. É, nesse sentido, tarefa de polícia judiciária a investigação e preservação dos meios de prova. 15 O Código de Processo Penal adota, aliás, a expressão polícia judiciária “no significado de atividade, cujo conteúdo discrimina em todo o Título segundo, sob a rubrica ‘do inquérito policial”.16 Saber qual o organismo que, competente para exercer essa atividade de polícia judiciária, pode também ser chamado de polícia judiciária, porque age depois de cometidas as infrações, 17 “para investigar e informar 15 COSTA MANSO, Manuel. O processo na segunda instância e suas aplicações à primeira. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1923, v. 1, p. 482-483. ROCHA, Ubirajara. Noções de polícia e justiça. São Paulo: Serviço Gráfico da Secretaria da Segurança Pública, 1967, p. 29. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.210. CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Como se faz uma defesa criminal no juízo singular e no tribunal do júri. São Paulo: Sugestões Literárias, 1963, p. 53. COBRA, Coriolano Nogueira. Manual de investigação policial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 5.MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Atividade policial criminal. Arquivos da Polícia Civil de São Paulo, São Paulo, ano 3, n. 6, 1943, p. 63-86, 2. sem., p. 66.Com efeito, a polícia judiciária é espécie de polícia de segurança: “A polícia, assim, e no tocante à tríplice função, pode se dividir em administrativa, em sentido estrito [...], e de segurança. Essa, voltada à paz pública, bipartindo-se em dissuasória, porque destinada a afastar o propósito e a ameaça de agressão a bens jurídicos, tutelados pelo direito penal; e em judiciária, porquanto ubicada a perseguir as infrações penais, para o fim de informar ao Judiciário” (PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Posição institucional da polícia. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, ano 25, n. 29, p. 251-257, jun. 1988, p. 253-254. RE 593.727 os órgãos da justiça criminal, acerca dos meios de prová-las”,18 é indagação cuja resposta deve ser buscada na Constituição da República. E é dada pelo art. 144, que preceitua competir à polícia federal (art. 144, § 1º, inc. IV) e às polícias civis (art. 144, § 4º) o exercício das funções de polícia judiciária enquanto atividade. Estes regramentos relativos à polícia judiciária estão estatuídos no Capítulo III – Da segurança pública –, do Título V – Da defesa do Estado e das instituições democráticas. Do art. 144, da Constituição da República, consta, expressis verbis, que a segurança pública, “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, por meio, dentre outros órgãos aí discriminados, das polícias federal (§ 1º, inc. I) e civis (§ 4º). Competem, pois, às polícias, federal e civil, as atribuições de prevenir e apurar infrações penais, exceto as militares, e exercer as funções de polícia judiciária (art. 144, § 1º, incs. I, II e IV, e § 4º, da Constituição da República). Conjugando as duas acepções da locução polícia judiciária, tem-se que “a Polícia, em palavras simples, consiste no órgão da administração direta, voltado à segurança pública. Quando atua como integrante da Justiça Penal, se diz que a polícia é judiciária. Incumbe-lhe, qual todos sabem de raiz, a feitura dos inquéritos policiais, dentre outros deveres. Existe, talvez, certo exagero em vê-los, apenas, sob o ângulo da administração pública. Afinal de contas, a função, também, faz o órgão”.19 Quando realiza inquérito policial, a polícia exerce função judiciária, porque, “se organicamente a polícia judiciária entronca na máquina administrativa do Estado, funcionalmente ela se liga ao aparelho judiciário”.20 Cabe, portanto, à autoridade policial, civil ou federal, a condução do inquérito policial. 18 MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Atividade policial..., op. cit., p. 65.PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito policial: novas tendências. Belém: CEJUP, 1987, p. 16.TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 2, p. 202. RE 593.727 Isto ninguém discute. 4. No caso, a questão nodal está em saber se o Ministério Público possui, concorrente ou concomitantemente, atribuição constitucional para, sozinho, de maneira direta e autônoma, realizar também atos de investigação e instrução, na chamada primeira fase da persecução penal. O Tribunal ainda não firmou posição sobre o tema. Permito-me, aqui, reproduzir trecho do voto do Min. GILMAR MENDES, no HC nº 91.613, julgado pela 2ª Turma em 15 de maio de 2012, e que sintetiza os recentes pronunciamentos da Corte sobre a matéria: “Ao analisar a controvérsia no âmbito do RE 205.473/AL, a Segunda Turma, em julgamento realizado em 15 de dezembro de 1998, reputou não caber ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, investigações tendentes à apuração de infrações penais, mas somente requisitá-las à autoridade policial, competente para tal, nos termos do art. 144, §§ 1º e 4º. No julgamento do RHC 81.326/DF, de relatoria do Min. Nelson Jobim, a Segunda Turma voltou a reafirmar que a ‘Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria’. – (RHC 81.326/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 1.8.2003). Em decisões mais recentes, todavia, é possível encontrar posicionamento diverso, permitindo ao Ministério Público promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. RE 593.727 Em processo de relatoria da Min. Ellen Gracie (HC 91.661/PE), a Segunda Turma, à unanimidade, asseverou que o ‘art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia’. Posteriormente, no julgamento do HC 89.837/DF, a Segunda Turma voltou a reafirmar essa orientação. Por oportuno, transcrevo trecho do voto proferido pelo relator, Min. Celso de Mello: ‘O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exerer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública’. Por fim, cabe observar que o Tribunal reconheceu, no RE 593.727/MG, a repercussão geral da matéria”. RE 593.727 A disquisição do tema passa pela necessária delimitação constitucional do que sejam (i) função, (ii) competência e (iii) procedimento. E, nesta empresa, valho-me, desde logo, da perspectiva constitucional desenvolvida por GOMES CANOTILHO, para quem o enunciado linguístico função, polissêmico, comporta variedade de sentidos: “Função no sentido de ‘actividade’ (função judicial, função do Tribunal Constitucional); função como ‘tarefa’ (função da imprensa num Estado democrático, função constitucional das Forças Armadas); função como equivalente a ‘dimensões’ ou ‘aspectos’ de uma norma jurídica (função objetctiva e função subjectiva das normas consagradoras de direitos fundamentais); função identificada com eficácia jurídica (mudança de função das normas programático-constitucionais de simples ‘apelos ao legislador para normas impositivas de tarefas); função como sinónimo de ‘poder’ (função de Estado); função equiparada a ‘competência’ (poderes de regulamentação ou conformação jurídica atribuídos a um órgão); função técnico-formalmente entendida como ‘relação de referência’ entre fim e efeito de uma norma (uma das funções das normas de competência é a função de protecção dos cidadãos através da delimitação e distribuição do exercício do poder por vários órgãos). Na literatura juspublicística, os sentidos mais correntes são os de função como ‘actividade’ ou como ‘poder de Estado’. Estes sentidos estarão presentes na exposição seguinte, devendo, porém, observar-se que a ordenação material das funções de Estado desenvolvida na mais recente literatura apela para o conceito de função como relação referencial. A função é sempre uma relação de referência entre uma norma de competência e os fins dessa mesma norma”.21 Ainda, deve-se entender por competência:CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 529-530. RE 593.727 “o poder de acção e de actuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos. A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de acção (‘poderes’) necessários para a sua prossecução. Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de actuação de uma unidade organizatória relativamente a outra”.22 Por fim, anota o ilustre professor, a conversão da competência em atos faz-se por meio de (iii) procedimentos juridicamente regulados: “Para converterem os seus ‘poderes’ (competência) em actos, os órgãos ou agentes constitucionais devem obedecer a um procedimento juridicamente regulado. O exercício das funções públicas está sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático (exs.: procedimento legislativo ® modo de exercício da função legislativa, procedimento administrativo ® modo de exercício da função administrativa, processo jurisdicional ® modo de exercício da função jurisdicional)”.23 Esta construção teórica permite enfrentar, com maior rigor, a questão substancial da competência para apuração preliminar de infrações penais pelo órgão do Ministério Público, à luz soberana do texto constitucional. Assim, a primeira indagação diz respeito à pertinência subjetiva da (i) função, entendida como programa constitucional (previsão abstrata) do conjunto de atividades atribuídas a determinado órgão, da qual decorrerá a (ii) competência, enquanto conjunto dos poderes outorgados para o desempenho da função. Somente após tal resposta é que cumprirá examinar o (iii) procedimento juridicamente regulado, no qual se convertem em atos a 22 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., op. cit., p. 529.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., op. cit., p. 530. RE 593.727 função (i) e a competência (ii). Em outras palavras, primeiro se há de examinar se é (i) função do Ministério Público apurar infrações penais, daí decorrendo, ou não, (ii) a competência para fazê-lo, e, só então, perquirir acerca da existência de (iii) procedimento juridicamente regulado para que a instituição transforme em atos a função e a competência que lhe tenham sido, eventualmente, outorgadas pela Constituição da República. Entendo que este proceder metodológico nos conduz de forma mais clara e serena à solução constitucional do tema, objeto teórico da discussão central da causa. Por isso, entro à análise da função e da atividade dos órgãos da persecução, sempre com os olhos voltados à Constituição da República. 5. As funções e as competências, tanto do Ministério Público, como da Polícia, como já se viu, vêm delimitadas na Constituição da República. O Ministério Público está regulamentado na Seção I do Capítulo IV – Das funções essenciais à Justiça –, do Título IV – Da organização dos Poderes. Segundo o art. 127, inc. I, da Constituição, é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. No art. 129, estão taxativamente arroladas as funções institucionais do Ministério Público. Friso, logo, que não existe, em nosso ordenamento constitucional, norma expressa que permita ao Ministério Público realizar investigação e instrução criminal preliminar ou preparatória da ação penal de conhecimento, de caráter condenatório. Pretende-se inferir tal atribuição à leitura conjugada da Constituição da República, do Código de Processo Penal, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e da Lei Orgânica do Ministério Público da União.24 Os argumentos alinhavados para sustentar a legitimidade de investigações criminais pelo Ministério Público – denominadas 24 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministério Público. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, n. 22, 2003. RE 593.727 “investigações preliminares”, “procedimentos investigatórios preliminares”, ou “procedimentos administrativos criminais” – podem ser assim resumidos:25 (i) por ser o Ministério Público o titular da ação penal de conhecimento, de caráter condenatório e de iniciativa pública (art. 129, inc. I, da Constituição Federal), teria, por conseguinte, em razão da chamada teoria dos poderes implícitos, poder de realizar diligências investigatórias e instrutórias diretamente, quando entendesse necessário; (ii) para tanto, haveria legitimação constitucional, fundada no art. 129, inc. IX, da Constituição da República, e base legal, revelada pelo art. 5º, inc. VI e § 2º, e art. 8º, inc. V, da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Os poderes de investigação do Ministério Público decorreriam da amplitude da norma inserida no inc. IX do art. 129 da Constituição da República, que lhe faculta o exercício de “outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”. (iii) o inc. VI do art. 129 da Constituição teria ido além, atribuindo ao Ministério Público o poder de expedir notificações e requisitar informações e documentos nos procedimentos administrativos de sua competência, na forma da lei complementar respectiva, a Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, ou, ainda, do art. 26, inc. I, alíneas a e b, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); (iv) inexistiria o monopólio da polícia para a realização da primeira fase da persecução penal. O art. 144 da Constituição da República teria tido o só escopo de distribuir as atribuições entre as diversas polícias – federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar. O parágrafo único do art. 4º do Código de Processo Penal admite, expressamente, que autoridades administrativas, diversas das de polícia judiciária, possam exercer função 25 STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. Bauru: Edipro, 2001. LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e persecução criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação nos crimes de ação penal de iniciativa pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. RE 593.727 investigatória, como acontece, v.g., no âmbito das Comissões Parlamentares de Inquérito; (v) sustenta-se, pois, que não faria sentido manter o titular da ação penal de iniciativa pública como mero espectador das atividades desenvolvidas pela polícia. Argumenta-se, ao depois, que não é esse o modelo adotado nos sistemas processuais penais europeus contemporâneos. Além disso, admitindo-se formulação de denúncia que prescinda de inquérito policial, como o autoriza o art. 12 do Código de Processo Penal, deveria também poder o Ministério Público, por boa razão lógica, investigar direta e autonomamente. Analiso-os todos. 6. Argumenta-se que, sendo o Ministério Público o titular da ação penal de iniciativa pública (art. 129, inc. I, da Constituição da República), estaria, por consequência, em razão da teoria dos poderes implícitos (quem pode o mais, pode o menos), autorizado a realizar diligências investigatórias, quando necessário. Aduz-se, nesse sentido, que tais poderes de investigação decorreriam da abertura dada pela norma inscrita no inc. IX do art. 129 da Constituição da República. O que extraio, porém, dessa norma, é exatamente o oposto. Penso que o texto constitucional deixa muito claro que não constitui função do Ministério Público apurar infrações penais mediante atos próprios de investigação e de instrução, na primeira fase da persecução penal. À luz das já transcritas distinções dogmáticas de CANOTILHO, o art. 129 da Constituição Federal, ao atribuir ao Ministério Público certas funções, fê-lo empregando a locução no sentido de competência, entendida como autorização de exercício do poder (atividade) para proteção dos cidadãos, sem cometer-lhe função nem competência de apurar infrações penais. É o que se tira ao disposto no inciso. I: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: RE 593.727 I. Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.” Como se vê logo sem grande esforço, o preceito cuida apenas da legitimidade para promover a ação penal de iniciativa pública, sem menção alguma à função de conduzir inquérito, nem à apuração preliminar de infrações penais. Não custa, aliás, observar que a Constituição da República até relativizou o monopólio do Ministério Público no tocante à legitimação para mover ação penal de iniciativa pública, ao estabelecer, no art. 5º, inc. LIX, que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. Ademais, isenta leitura do disposto no inc. III do art. 129, onde se estatui que são funções institucionais do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, demonstra, de modo nítido, que, quando pretendeu atribuir função investigativa ao Ministério Público, a Constituição o fez em termos expressos. Provê, ainda,o inc. VIII do art. 129: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VIII. Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.” Estoutra norma revela, às inteiras, que, longe do que poderia sugerir visão apressada do inciso III, a Constituição da República discerne muito bem, das outras fases da chamada persecução penal, a primeira ou preliminar, correspondente ao escopo do inquérito policial, cuja condução não incluiu entre as funções deferidas ao Ministério Público. Não só não a incluiu, como lhe exigiu, antes, que, quando deva, requisite, evidentemente a outro órgão, diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, sempre indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações. RE 593.727 E por que lhe não impôs igual zelo ao outorgar a função de promover o inquérito civil? A única resposta jurídica sensata está em que a Constituição Federal timbrou em distinguir e separar, entre dois órgãos, polícia judiciária e Ministério Público, as funções respectivas de apurar infrações penais e a de acusar em juízo, diversamente do que dispôs sobre o inquérito civil, na óbvia pressuposição da grave mas necessária e regulamentada restrição que a persecutio criminis representa aos direitos fundamentais. Daí vem, não só a distinção e a separação daquelas funções, mas ainda a necessidade de fundamentação jurídica, a qual, note-se mais uma vez, não é sequer demandada à instauração de inquérito civil (art. 129, inc. III, da Constituição da República). E, em eloquente coerência e disciplina sistemática, ao excluir da esfera de atuação institucional do Ministério Público a função de apuração prévia de infrações penais, a qual delegou, expressa e exclusivamente, à polícia, incumbiu o Ministério Público do relevante controle externo da atividade policial, demonstrando ipso facto que, pela razão já exposta de necessário resguardo aos direitos fundamentais do cidadão contra eventuais abusos, as investigações preliminares da prática de delitos postulam fiscalização heterônoma. Veja-se: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VII. Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no inciso anterior.” Do conjunto dessas provisões constitucionais, vê-se, à margem de qualquer dúvida razoável, que a Constituição não conferiu ao Ministério Público a função de apuração preliminar de infrações penais, de modo que seria fraudá-las todas (fraus constitutionis) extrair a fórceps tal competência à leitura isolada do disposto no inc. IX do art. 129, onde consta, dentre suas funções institucionais, a de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. E isto percebeu-o, com seu habitual descortino, JOSÉ AFONSO DA RE 593.727 SILVA, ao repudiar, neste caso, invocação da doutrina dos poderes implícitos: “[...] poderes implícitos só existem no silêncio da Constituição, ou seja, quando ela não tenha conferido os meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, órgão ou instituição. Se ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem como meio para atingir o fim previsto, não há falar em poderes implícitos. Como falar em poder implícito onde ele foi explicitado, expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituição? [...] No caso sob nossas vistas, a Constituição se ocupou do tema, conferindo a investigação na esfera penal à polícia judiciária, logo, ela não cabe a nenhum outro órgão ou instituição, nem, portanto, ao Ministério Público”.26 7. No artigo 144, § 1º, a Constituição estabelece: “Art. 144. (...) § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; [...] IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia 26 SILVA, José Afonso da. Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente? Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 12, n. 49, p. 368-388, jul.-set. 2004, p. 376-377. RE 593.727 judiciária da União.” No art. 144, § 4º, determina: “Art. 144. (...) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”27 A transparência semântica desses enunciados evidencia que a Constituição da República, de modo expresso, cometeu a função e a competência para apuração de infrações penais tão somente às polícias (federal e civis), sem as partilhar, em texto e modo algum, com o Ministério Público, cujas atribuições, posto conexas, são distintas. E sua manifesta ratio iuris diz com a intuitiva necessidade de delimitação e distribuição, entre organismos públicos diversos, dos poderes inerentes a todas as atividades e fases da persecução penal, com vistas à estrita observância da lei e à consequente proteção dos cidadãos. É esta a razão substantiva por que não vejo como a Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) ou a Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) poderiam, sem incorrer em grossa inconstitucionalidade, ter atribuído também ao Ministério Público funções e competências que, reservadas às instituições policiais, lhe foram negadas pela Constituição Federal. Mas o fato é que lhas não atribuíram. Antes, o primeiro desses diplomas legais, a Lei Complementar nº 75, de 1993, só reafirma as dicções constitucionais: “Art. 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais: 27 Grifos nossos. RE 593.727 I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos; II - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas; III - requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas.” É verdade que, no artigo subsequente, lhe prevê poderes de realização direta de diligências instrumentais ou instrutórias. Mas basta atentar no expressivo fraseado que compõe a disposição do caput para arredar logo qualquer tentação de entrever, na discriminação desses poderes, outorga de função e competência para apuração preliminar de infrações penais. Leia-se: “Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas; IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas; V - realizar inspeções e diligências investigatórias; VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio; VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar; RE 593.727 VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública; IX - requisitar o auxílio de força policial.”28 Como ressalta vistoso ao enunciado normativo, a previsão de tais poderes, longe de instituir conjunto de atribuições autônomas, serve apenas como instrumento operacional para o exercício das atribuições do Ministério Público, nos procedimentos de sua competência, a qual é definida pela Constituição Federal e por normas subalternas que lhe sejam compatíveis, entre as quais não se encontra nem descobre a de exercer poder de polícia judiciária. E escusa advertir que sustentar coisa contrária, recoberta por qualquer etiqueta linguística, sobre caracterizar interpretação forçada do texto, cujos limites léxicos não toleram distorção semântica, a qual seria já contra legem, implicaria fraude escancarada à Constituição da República. Não se tira tampouco outra conclusão ao disposto no art. 26 da Lei nº 8.625, de 1993, cujas proposições, de igual modo, só confirmam os preceitos constitucionais e as regras correspondentes da Lei Complementar nº 75, do mesmo ano: “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, 28 Grifos nossos. RE 593.727 do Distrito Federal e dos Municípios; c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior; II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível; IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los.”29 Do ponto de vista específico do ordenamento institucional, não subsiste, pois, nenhuma dúvida de que não compete ao Ministério Público exercer atividades de polícia judiciária, as quais, tendentes à apuração das infrações penais, seja lá o nome que se lhes dê aos procedimentos ou aponha na capa dos autos, foram, com declarada exclusividade, cometidas às polícias, federal e civis, pela Constituição da República, segundo cláusulas pontuais do art. 144, que se tornam a transcrever por manter viva a matriz do discurso: “Art. 144. (...) §1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; 29 Todos os grifos são nossos. RE 593.727 [...] V - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. [...] § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”30 No quadro das normas e das razões constitucionais, a instituição que investiga, não promove a ação penal, e a que a promove, não investiga. Não por acaso, senão por deliberada congruência, deram-se ao Ministério Público, no art. 129, VII, da Constituição, como já enfatizei, a função e a competência de exercer o controle externo da atividade policial, por ser intuitivo que quem investiga não pode ao mesmo tempo controlar a legalidade das investigações.31 8. Não me escapa a importância das preocupações sobre eventual necessidade, ditada por exigências da disforme realidade brasileira, de mudança do regime adotado, na matéria, pela Constituição da República, e, em particular, sobre situações extremas, como a de supostos ilícitos praticados por policiais, a cujo respeito se questiona se a autoridade policial teria a isenção suficiente para sua apuração rigorosa. A estas responde o próprio sistema jurídico-constitucional, em que se entregou ao Ministério Público o conspícuo dever de controle externo da atividade policial, mediante exercício de todos os poderes indispensáveis ao formal escrutínio da regularidade das investigações oficiais da polícia mesma. Àquelas observa-se, mais uma vez, que não é papel desta Corte atuar como legislador positivo, inovando, sob pretexto de mera interpretação, o teor de normas constitucionais ou legais destituídas de qualquer vício, 30 Todos os grifos ainda são nossos.PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. RE 593.727 para remediar eventuais disfunções orgânicas. Recordo, ao propósito, que tramita, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 8.045/2010, no qual se propõem regras gerais para a investigação criminal, sem, contudo, extinguir a figura do inquérito policial. Foi-lhe agora apensado o Projeto de Lei nº 7.987/2010, de autoria do deputado MIRO TEIXEIRA e cujo texto prevê: “Art. 9º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. § 1º A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. § 2º É atividade exclusiva da policia judiciária a apuração de infração penal, sendo vedado ao Ministério Público realizar diretamente investigações no âmbito de 32 procedimento criminal.” Igual sentido guarda a PEC nº 37-A/2011, de autoria do deputado LOURIVAL MENDES, a qual acresce ao art. 144 o § 10, onde se declara que a apuração das infrações penais incumbe, privativamente, às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal.33 9. Outro dos fundamentos da tese oposta nasce do art. 4º, § único, do Código de Processo Penal, cujo cânone admite, é verdade, que autoridades administrativas estranhas à organização policial recebam, da lei, competência para exercício da função de polícia judiciária. Mas, aqui, é de concordar logo com a irrefutável objeção de JOSÉ AFONSO DA SILVA, quando pondera: “Argumenta-se que a Constituição não deferiu à Polícia Judiciária o monopólio da investigação criminal. É verdade, 32 Grifos nossos. Ambos os Projetos aguardam exame e parecer de Comissão Especial, que não foi ainda instalada.Grifo nosso. Este projeto também aguarda parecer da Comissão Especial. RE 593.727 mas as exceções estão expressas na própria Constituição e nenhuma delas contempla o Ministério Público”.34 Entre as essas exceções expressas está, por exemplo, o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito, que são investidas de poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais, inclusive os de polícia judiciária, ex vi do art. 58, § 3º, da Constituição da República. E a objeção, já de si intransponível, não exclui a crítica da não menor impropriedade de se pretender interpretar a Constituição da República sob a ótica da legislação infraconstitucional, a fortiori diante da larga distância cronológica, histórica, ideológica e política que separa a Constituição de 1988 e o Código de Processo Penal de 1941, como se este pudera legitimar atribuição de poderes que aquela repudia! O que é de mister, aliás, em casos como este, e não raro tem-no feito esta Corte, é, antes, reconstruir a interpretação do velho arcabouço processual penal, declarando-lhe as incompatibilidades com o ordenamento constitucional superveniente. Hoje, a chamada formação da culpa, enquanto fase destinada à apuração do fato que se desenhe ilícito e típico, e de sua autoria, coautoria, ou de eventual participação, como procedimento preparatório à instauração da ação penal, se dá, primordialmente, no inquérito conduzido pelas autoridades policiais, como estatui o art. 4º, caput, do Código de Processo Penal. Esta é a regra; não, porém, absoluta. É que convém lembrar a existência válida dos institutos do inquérito policial militar, do inquérito administrativo stricto sensu, do inquérito civil, atinente à ação civil pública, do inquérito parlamentar e, até, da modalidade de formação da culpa nos crimes contra a propriedade imaterial. Há, portanto, nas três esferas de Poder, distintas formas que ou são já, por natureza, preliminares de persecução penal, como, v. g., o inquérito policial militar, ou que, não o sendo, podem, na prática, funcionar como tais, e todas elas lícitas. Na órbita da administração pública, os processos administrativos, 34 SILVA, José Afonso da. Em face da Constituição Federal de 1988..., op. cit., p. 380. RE 593.727 disciplinares ou não, podem dar ensejo a ações penais de conhecimento, de natureza condenatória, desde que revelem, em razão do fenômeno jurídico da múltipla incidência normativa, elementos suficientes a acusação penal formal.35 Nisso ninguém põe dúvida.36 Sabe-se, nesse sentido, que, em relação a crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica ou o sistema financeiro nacional, não é raro que procedimento administrativo, oriundo do Fisco, de órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários, funcione como legítimo procedimento cujo resultado seja capaz de instruir e fundamentar a instauração da ação penal. De igual modo, nas ações penais dirigidas a apurar o cometimento de crimes funcionais, os dados de processos administrativos figuram, no mais das vezes, como suporte bastante da denúncia, substituindo o inquérito policial, nos termos do art. 513 do Código de Processo Penal. Também em casos de crime contra o meio ambiente, procedimentos realizados por órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente podem 35 Tal fenômeno, bem conhecido da dogmática jurídica, consiste em que um mesmo fato histórico, ou parcela dele, pode figurar elemento de fattispecie normativas de taxonomia diversa, provocando, como tal, diversas qualificações e consequências jurídicas, como se dá na hipótese aventada, onde certo fato pode tipificar, ao mesmo tempo, ilícito administrativo e ilícito penal. É que ”non vi sono fatti (tipi) aventi in se medesimi la capacità di imporsi alla norma, in maniera univoca, una certa consequenza giuridica; si dice insomma che il medesimo tipo de condizizioni di fatto può essere valutato diversamente da due norme. Dal punto de vista formale, infatti, è perfettamente legittimo sorvolare sulla necessità storica che há indotto il legis lator ad apprezzare certe condizioni di fatto in un senso anziché in un altro, e a ricollegarvi certe consequenze giuridiche al posto di altre ugualmente possibili” (ANGELO ERMANNO CAMMARATA. Formalismo e sapere giuridico – studi. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1963, p. 286-287. Grifos do original).“... elementos probatórios, sejam documentais ou testemunhais, coletados na investigação administrativa, podem constituir conjunto preliminar suficiente para o início da ação penal, hipótese em que poderá haver dispensa, formal ou tácita, do inquérito policial, sem com isto se dar vazão a qualquer vício, de qualquer natureza, no que diz respeito à inicial penal” (EL TASSE, Adel. Investigação preparatória. Curitiba: Juruá, 2000, p. 109). RE 593.727 servir de base à propositura da ação penal, assim como o podem procedimentos administrativos levados a cabo por órgãos do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, quanto a delitos contra relações de consumo.37 É que, não poucas vezes, o fato histórico subjacente à tipificação de ilícito administrativo configura, ao mesmo tempo, ilícito penal. A autoridade que, no exercício da função de apuração de ilícito administrativo, de caráter disciplinar ou não, tome conhecimento da possível prática de crime de ação pública, à luz dos elementos colhidos em procedimento regular (= conforme às regras jurídicas), deve comunicá-lo à autoridade competente, sob pena de incidir na contravenção do art. 66, inc. I, da Lei das Contravenções Penais, ou nos crimes de prevaricação (art. 319 do Código Penal) ou de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). Da mesma forma, o inquérito parlamentar, realizado por Comissão Parlamentar, pode servir de base a acusação criminal, quando o fato apurado no Legislativo seja, aparentemente, ilícito, típico e culpável. Nos crimes contra a propriedade imaterial, a formação judicial do corpo de delito configura forma preliminar ou preparatória do processo penal. Além da licitude do uso suficiente de elementos probatórios produzidos em outras instâncias administrativas, pode também haver dispensa da investigação prévia em inquérito, para efeito de propositura da ação penal, nos termos do que dispõe o art. 12 do Código de Processo Penal. Neste passo, é fundamental tornar patente que a teórica aproveitabilidade jurídica das provas coligidas em todos esses procedimentos alternativos, as quais, bastando a legitimar a instauração da ação penal, tornam prescindível a abertura de inquérito policial, não 37 Bem como procedimentos originários de outras agências, autarquias e órgãos da administração direta e indireta que tenham poder e atribuição para a realização de processos administrativos, destinados a apurar fatos que, na sua configuração histórica, possam tipificar ilícitos administrativos como objeto próprio da investigação e, eventual e concomitantemente, ilícitos penais. RE 593.727 decorre da aparente incidência do § único do art. 4º do Código de Processo Penal, que preceitua: “Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem seja por lei cometida a mesma função.”38 É que, tirante a Comissão Parlamentar de Inquérito, nenhuma dessas outras autoridades todas, não policiais, que colhem as provas úteis em procedimentos administrativos regulados por lei, está investida de função e competência constitucional, nem sequer legal, se esta bastasse por hipótese, para exercício dos poderes de polícia judiciária, nem as colhe nessa condição, senão que age no só desempenho de função e competência meramente administrativas, deferidas pela lei para o fim específico de apuração de ilícitos administrativos, cuja demonstração pode fazer dispensável abertura de inquérito policial, se o mesmo fato histórico demonstrado seja, em tese, também criminoso. Não se trata, pois, de hipóteses de atribuição de competência de polícia judiciária por norma infraconstitucional, à revelia da Constituição da República, mas da previsão constitucional e legal doutras competências, de cujo exercício podem resultar também dados retóricos que, nos termos do ordenamento processual penal, dispensem, por inutilidade consequente, procedimento específico de polícia judiciária. Donde, tais exemplos não se prestam tampouco a confortar, dalgum outro modo, o débil argumento de que a lei poderia dar ao Ministério Público função e competência de polícia judiciária. 10. Submeto, neste ponto, à elevada reflexão da Corte, à luz do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da Constituição da República, as repercussões, que tem na espécie, a natureza pessoal, individual e subjetiva, da 38 Grifos nossos. RE 593.727 responsabilidade criminal. Esta singular natureza da responsabilidade penal não pode deixar de refletir-se no perfil do instrumento metodológico de sua apuração, que é a persecutio criminis considerada em todas as suas fases. E uma de suas mais imediatas e vigorosas consequências está em que só se concebe propositura lícita de ação penal, com base exclusiva em elementos reunidos em outras formas de apuração preliminar que não a do inquérito policial, se tal prova contenha indícios que, inculcando materialidade do fato e sua autoria, caracterize justa causa para instauração do processo. E a razão intuitiva é porque a tutela constitucional dos direitos e garantias individuais não permite sujeitar ninguém aos constrangimentos inerentes à pendência do processo criminal, sem suporte probatório mínimo que o torne viável e, como tal, tenha peso axiológico para justificar a consequente restrição à esfera jurídica do réu. Não é só. Conquanto a serventia teórica das provas colhidas alhures, para fim de legitimação da instauração da ação penal, não provenha, como já acentuei, da incidência do disposto no § único do art. 4º do Código de Processo Penal, exige-se lei, válida e constitucional, que discipline os respectivos procedimentos administrativos, para que seus resultados retóricos se tornem aproveitáveis no âmbito criminal e dispensem abertura de inquérito policial. Não é à toa, pois, que todos os exemplos dados são de procedimentos administrativos regulados por lei, que só desta pode emanar valia jurídica de elementos probatórios não coligidos em inquérito policial, para corporificar justa causa ao processo-crime. E, por vê-lo claro, escusam largos latins, bastando a necessária reverência ao disposto nos arts. 1º e 5º, incs. II, LIV e LV, da Constituição da República. No Estado Democrático de direito (art. 1º), ninguém pode comportar-se à margem da legalidade (art. 5º, inc. II). Se, nisso, ao particular vale o princípio de que é permitido tudo o que a lei não lhe proíba, ao Poder Público só dado fazer o que lhe autorize a lei: RE 593.727 “É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei”.39 E: “[...] é a representação popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente, definir na lei e na conformidade da Constituição os interesses públicos e os meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis, darlhes a concreção necessária. Por isso se diz, na conformidade da máxima oriunda do Direito inglês, que no Estado de Direito quer-se o governo das leis, e não o dos homens; impera a rule of law, not of men”.40 Em suma, o Poder Público, no Estado Democrático de direito, só pode agir estritamente secundum legem. Como já adiantei, a conversão da competência – aliás, de todo ausente neste caso – em atos dá-se sempre em procedimentos juridicamente regulados, ou, noutras palavras, “o exercício das funções públicas está sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático”.41 Assim, ainda quando, por epítrope, se pudesse extrair ao art. 129 da Constituição da República a suposta competência do Ministério Público para apurar a prática de infrações penais, é evidente que só poderia 39 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 420.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 91-92.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., op. cit., p. 530. RE 593.727 exercida nos precisos termos da necessária disciplina de lei, 42 em procedimento juridicamente regulado, à vista das cláusulas constitucionais do devido processo legal (art. 5º, incs. LIV e LV) e da competência privativa da União para legislar em matéria processual (art. 22, inc. I), que, como é mais que óbvio, abrange o procedimento por observar na primeira fase da persecutio criminis. Vem logo, daí, que são írritas e frustradas, senão até inconcebíveis, as tentativas de regulamentação da matéria por via de resoluções – e aqui me refiro, dentre outras, estaduais e federais, designadamente à Resolução nº 13, de 02.10.2006, do Conselho Nacional do Ministério Público. Dos três grandes modelos existentes para conceber e regular a atuação do órgão encarregado de, com competência de polícia judiciária, cujo poder se concentra na investigação policial, promover a instrução penal preliminar, poderia nosso sistema jurídico ter adotado qualquer dos outros dois – o do juiz instrutor ou o do promotor investigador –, 43 desde que o fizesse mediante particularizada disciplina legal, condizente com a Constituição, sobretudo com o resguardo do direito de defesa. Abrindo parêntese, é preciso convir em que considerar o membro do Ministério Público, ao mesmo tempo, como “advogado sem paixão” e “juiz sem imparcialidade”, segundo a expressiva qualificação de CALAMANDREI,44 fora exigir-lhe demais. Na condição de parte acusadora, seria humano e natural que nem sempre pudesse conduzir, com objetividade e isenção suficientes, a primeira fase da persecutio criminis, acabando, nesse papel, por causar prejuízos ao acusado e à sua defesa: “A acusação formal, clara e fiel à prova é garantia da 42 ANDRADE, Mauro Fonseca. Ministério Público e sua investigação criminal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006.LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, advogados. Lisboa: Clássica. trad. de Ary dos Santos. 4ª ed., 1960, p. 59. RE 593.727 defesa, em Juízo, do acusado. Espera-se, então, do acusador público imparcialidade. Tanto que se permite argüir-lhe a suspeição, impedimento, ou outra incompatibilidade com determinada causa penal. É o que se encontra na Lei do Processo. Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça”.45 Neste ponto, é de rigor lembrar notável precedente desta Corte, representado do julgamento do RHC nº 48.728 (Rel. Min. LUIZ GALLOTTI, j. 26/05/1971). Ainda sob regramento constitucional de viés autoritário, os Ministros expressaram funda preocupação com a hipótese de se concentrarem os poderes de investigar e de denunciar na mesma autoridade pública. Transcrevo, ao propósito, excerto do voto do Min. AMARAL SANTOS: “Mas entre a investigação e a denúncia vai a formulação de um juízo de valor: a estimação da investigação. Por outras palavras, na denúncia há o resultado de um juízo sobre a investigação. Esta é um opus, um processo de natureza administrativa, desprovido de elementos (fatos e provas) para oferecer à apreciação de quem vai formular o juízo. Da investigação o mais que se pode concluir é que o órgão encarregado dela, relatando-a, a ofereça ao órgão incumbido do poder de representação judicial. Este, independente e autônomo, segundo seu próprio juízo, encontrará ou não na investigação elementos fáticos e probatórios suficientes para a formulação e oferecimento da denúncia. Há, pois, um autor da investigação e um destinatário da investigação, que em razão mesmo de suas atribuições não podem se unipessoalizar. 45 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal..., op. cit., 2003. RE 593.727 Permitir que o autor da investigação, isto é, seu dirigente, orientador ou executor, ele próprio, aprecie os seus resultados e lhe confira idoneidade bastante para, com fundamento nela, propor a ação penal, corresponde a entregar à mesma pessoa o poder de ajuizar dos seus próprios atos, o que repugna à consciência jurídica. (...) Em suma, no sistema brasileiro, em que o Ministério Público oferecerá a denúncia quando encontrar elementos suficientes para ela, podendo até mesmo recusar-se a denunciar por não encontrá-los, existe veemente a incompatibilidade jurídica entre o autor da investigação e o órgão estatal titular do direito de ação penal”. E concluiu S. Exª: “O promotor é parte, mas não parte para apreciar suas próprias investigações.” Sobre o impedimento do promotor que atue como presidente de sindicância para investigar os fatos, sublinhou o Min. ANTÔNIO NEDER: “Resumo, pois, os fundamentos deste voto: [...] o terceiro (que, aliás, deveria ser indicado em primeiro lugar), é o de que o procurador, ele mesmo, fez a sindicância ou investigação e ofereceu a denúncia com base no que investigou, anomalia esta que não se harmoniza, como é óbvio, com o processo penal entre nós vigente, que comete a uma autoridade o poder de investigar a existência de crime e a outra o poder de denunciar o autor que for indiciado em tal investigação, isto para a garantia do indiciado, que pode ser perseguido pelo investigante que, ao mesmo tempo, seja o acusador. (...) O funcionário que faz a investigação, a sindicância, não pode acusar.” RE 593.727 O Min. THOMPSON FLORES, citando outros precedentes do Tribunal, não foi menos incisivo: “Tenho como ilegítimo o representante do Ministério Público que ofereceu a denúncia contra o paciente e outros. Correta estaria a delegação para a sindicância, nos termos da lei e da Portaria nº 1.320. E sua execução já contra-indicaria o delegado para o exercício da ação penal, como se tem reconhecido e acentuou o julgado desta Corte no RHC 34.827, do qual foi Relator o eminente e saudoso Ministro Nelson Hungria (Rev. Jurídica do Rio Grande do Sul, vol. 29, p. 80-1). [Também publicado na RTJ 1/694-695.] Sua ementa dispõe, verbis: ‘O C. Pr. Pen. não autoriza a deslocação de competência, ou seja a substituição da autoridade policial pela judiciária e membro do Ministério Público, na investigação de crime.’ E o eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão de que fora Relator o ilustre Desembargador Celso Afonso Pereira, destacara em sua ementa, Rev. Justiça, vol. 31, p. 269: ‘A boa administração da justiça criminal exige que haja formal separação entre o Ministério Público e a política [rectius: polícia?] judiciária. O encargo de acusador oficial é incompatível com a autorização de proceder ele mesmo a atos de instrução, embora preparatória.’ (...) Penso que não poderia fazê-lo, usando o próprio sindicante, o ilustre Procurador, essa dupla atribuição. Não o quer o próprio Código, art. 28, pelo sistema que RE 593.727 nele se insculpe, e, ademais, em seu desfavor ocorreria o impedimento a que se refere o art. 252, I, c/c o art. 258, do citado Diploma”. Por todas essas razões, as quais me avigoram o convencimento, é que, fechando o parêntese, deixo registradas também minhas sérias dúvidas quanto à conveniência política e adequação jurídica da adoção de tal modelo de iure condendo. Retomo o raciocínio para encarecer as percucientes observações de RENÉ ARIEL DOTTI: “9ª) O chamado Procedimento Administrativo Investigatório do Ministério Público (ou designação equivalente) ofende o princípio do devido processo legal porque: a) não há prazo de encerramento; b) não há controle jurisdicional; c) o indiciado ou suspeito não tem a faculdade de requerer diligência, em atenção ao princípio da verdade material; d) o sigilo do procedimento é a regra e não a exceção como prevê o CPP; e) um procedimento administrativo formal (portaria, autuação, juntada de documentos, registro de informações, colheita de depoimentos e outros elementos de prova, etc.) para ter força cogente e suscetível de expedir notificações e intimações – inclusive para suspeitos e indiciados, determinando o comparecimento – exige a previsão legislativa para o seu funcionamento regular, em obediência aos princípios do devido processo legal – no plano geral (CF, art. 5º, LV) – e da legalidade – no plano pessoal (CF, art. 5º, II); f) um procedimento administrativo formal (para investigar crimes) não pode ser objeto de lei estadual, frente à regra constitucional que defere à União, em caráter privativo, a competência para legislar sobre direito processual (art. 22, I)”.46 A cláusula do due process of law só tolera investigação ali onde haja 46 DOTTI, René Ariel. O desafio da investigação criminal. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 12, n. 138, p. 8, maio 2004. RE 593.727 lei que a discipline. E, não qualquer lei, senão aquela que sirva à dupla função instrumental do procedimento prévio: averiguar a existência de delito e sua autoria, bem como evitar acusações infundadas. Como bem ponderado por RENÉ ARIEL DOTTI, a investigação direta pelo Ministério Público, no quadro constitucional vigente, não atende a nenhum daqueles requisitos já arrolados, simplesmente porque, não encontrando válido apoio legal, produziria consequências insuportáveis dentro do sistema governado pelos princípios elementares do devido processo da lei: (i) não há prazo para diligências nem para sua conclusão; (ii) não se disciplinam os limites de seu objeto; (iii) não se submete a controle judicial, porque carece de existência jurídica; (iv) não se assujeita à publicidade geral dos atos administrativos, da qual o sigilo é exceção, ainda assim sempre motivado e fundado em disposição de lei; (v) não prevê e não garante o exercício do direito de defesa, nem sequer a providência de ser ouvida a vítima; (vi) não se subjuga a controle judicial dos atos de arquivamento e de desarquivamento, criando situação de permanente insegurança para as pessoas tidas por suspeitas ou investigadas; (vii) não contém regras para produção das provas, nem para aferição de sua consequente validez; e, do ponto de vista de coisas práticas, (viii) não provê sobre o registro e numeração dos autos, nem tampouco sobre seu destino, quando a investigação já não interesse ao Ministério Público. Não se deve esquecer, ademais, que há atos instrutórios que, próprios dessa fase antecedente à propositura da ação penal, são irrepetíveis e, como tais, dotados de efeito jurídico-processual absoluto, como o reconhecimento, a juntada de documentos, a busca e apreensão etc., os quais seriam praticados, na hipótese, à margem e à revelia da lei. Como conceber-se, sob o signo do Estado Constitucional, a produção de prova dotada de efeito probatório absoluto que não encontre disciplina em lei? O saudoso jurista SÉRGIO PITOMBO bem ilustra, sob outros aspectos não menos nevrálgicos, a dificuldade invencível de o Ministério Público exercer funções típicas da polícia judiciária: RE 593.727 “No sistema de direito processual penal, o Procurador da República e o Promotor de Justiça não se considerarm Autoridade. Não podem eles presidir auto de prisão em flagrante delito; nem usar o instituto da voz de prisão. Não se admite que, em certos casos, concedam fiança. Não se aceita que solicitem ao Poder Judiciário, para si, autorização ou cumpram, de modo direto, mandado judicial de busca e de apreensão. Não guardam poder de ordenar a restituição, quando cabível, de coisa apreendida. Muito menos pretender a infiltração de agentes seus, em tarefas de investigação. Autoridade, na fase extrajudicial da persecução penal, denominada procedimental, ou de inquérito policial é quem pode exercer, por inteiro, as funções de polícia judiciária, tal como marcadas na Lei Maior. Precisa o Ministério Público, por isso, no correr do pretendido procedimento investigatório e instrutório, que instaurou, requisitar o concurso da polícia judiciária, federal ou estadual. O procedimento, assim, torna-se hibrido, causando tumulto na justiça criminal.”.47 E relembra que, suposto autorizada apuração direta de infrações penais pelo Ministério Público, ainda assim este continuaria a depender da polícia judiciária, no correr da investigação: “Em síntese, Procuradores da República e Promotores de Justiça necessitam dos serviços das Autoridades policiais, para levar avante o pretenso procedimento preparatório, que venham a iniciar. Polícia judiciária, havida por inconfiável, os secundando, não obstante fiscalizada e corrigida, de maneira externa, pelo Ministério Público. Mais, ainda, a dúvida de quem faria o controle interno, do mencionado procedimento administrativo ministerial, operacionalizado pela polícia judiciária, a mando e comando dos Procuradores da República e Promotores de Justiça. O artificialismo da idéia, de imaginada 47 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal..., op. cit., p. 3. RE 593.727 atuação administrativa interna do Ministério Público, para a apuração de infrações penais e respectiva autoria, rompe com a lógica. Mostra-se suspeita de outra destinação, para além da propalada busca de eficiência” “Em síntese, Procuradores da República e Promotores de Justiça necessitam dos serviços das Autoridades policiais, para levar avante o pretenso procedimento preparatório, que venham a iniciar. Polícia judiciária, havida por inconfiável, os secundando, não obstante fiscalizada e corrigida, de maneira externa, pelo Ministério Público. Mais, ainda, a dúvida de quem faria o controle interno, do mencionado procedimento administrativo ministerial, operacionalizado pela polícia judiciária, a mando e comando dos Procuradores da República e Promotores de Justiça. O artificialismo da idéia, de imaginada atuação administrativa interna do Ministério Público, para a apuração de infrações penais e respectiva autoria, rompe com a lógica. Mostra-se suspeita de outra destinação, para além da propalada busca de eficiência”.48 Por tudo isso, adverte-se que “[...] as possibilidades de o Ministério Público investigar diretamente dependem da previsão legal de disposições regulando a investigação, de tal sorte que as lesões decorrentes do abuso na investigação possam ser objeto de reclamação perante o Judiciário – princípio da inafastabilidade da jurisdição – e o sistema de freios e contrapesos possa funcionar”.49 11. Aduz-se, ainda, que, podendo oferecer denúncia direta, isto é, sem instauração prévia de investigação policial, poderia o Ministério Público, por via de consequência, investigar diretamente. O argumento, sobre não ter valor no âmbito do Direito Público, não 48 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal..., op. cit., p. 3.PRADO, Geraldo. Sistema acusatório..., op. cit., p. 133. RE 593.727 se sustentaria diante da expressa reserva constitucional de competência, outorgada às polícias federal e civil (art. 144), que devem exercê-la mediante o instrumento legalmente regulamentado do inquérito policial. 12. Alega-se, por fim, que não faria sentido manter o titular da ação penal na posição de mero espectador das investigações desenvolvidas pela Polícia, até porque não seria este o modelo adotado, por exemplo, nos sistemas processuais europeus contemporâneos. Tal postura, que guarda mais sentido crítico que consistência jurídica, pressupõe a ideia de que o inquérito policial constituiria apenas base para acusação legítima e, nisto, revela, quando menos, visão parcial da realidade. O inquérito é também suporte para arquivamento do procedimento investigatório, quando se verifique sejam ineficazes as provas reunidas, quanto à existência do fato ou definição da autoria, ou logo demonstrem que o fato é inexistente ou atípico, ou, ainda, que há causa de exclusão da antijuridicidade ou de extinção da punibilidade, 50 e, nesses termos, caracteriza poderoso instrumento de defesa e de tutela de direitos fundamentais, na medida em que, em muitos desses casos, a obrigatória decisão judicial de arquivamento é coberta por res iudicata material.51 Não creio mereça consideração a referência a modelos estranhos, cuja experiência, ainda quando bem sucedida no contexto cultural em que foram adotados, em nada influi no reconhecimento do perfil do nosso direito positivo, nomeadamente na organização dos Poderes Públicos e no arcabouço processual penal. É matéria de algum relevo apenas de lege ferenda. E, subentendendo-se a existência de motivos apócrifos, ligados a crítica de eventual ineficiência e, até, a desconfiança quanto ao cumprimento das funções policiais, o certo é que, como já demonstrado, 50 Cf. PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito policial..., op. cit., p. 22-23.Cf. HC nº 83.346 – SP, 1ª Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17/05/2005; PET nº 3.197 – QO – SP, Plenário, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 31/03/2005; PET nº 3.943 – MG, Plenário, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 14/04/2008; PET nº 3.297 – MG, Plenário, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 19/12/2005 (in RTJ 198/579 e Lex-JSTF 327/515). RE 593.727 perante textos expressos da Constituição, o Ministério Público não é espectador passivo das investigações criminais, em lhe competindo as importantes e decisivas tarefas de “exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar”, e de “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais” (incs. VII e VIII do art. 129). 13. Não vejo, em suma, como nem por onde reconhecer ao Ministério Público competência para, mediante procedimento investigativo destinado à apuração de infrações penais, como medida preparatória à instauração de ação penal, exercer poderes de polícia judiciária, reservados aos organismos policiais, sobre cujas correspondentes atividades tem, no entanto, poder de requisição e fiscalização: “Os referenciados regramentos constitucionais determinam, destacadamente, os campos de atuação de cada uma dessas instituições estatuais atuantes na persecutio criminis, distinguindo entre a atividade instrutória, atribuída à Polícia Judiciária, e a dela provocatória e supervisora, concedida ao Ministério Público”.52 14. Concedo, porém, consoante de há muito já o fiz no julgamento do HC nº 93.224,53 que, à luz da vigente ordem jurídica, possa o Ministério Público realizar, diretamente, atividades de investigação da prática de delitos, para fins de preparação e eventual instauração de ação penal, em hipóteses excepcionais e taxativas, desde que se observem certas condições e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados na cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), como, aliás, o admitem precedentes da Corte.54 52 TUCCI, Rogério Lauria. Ministério Público e investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 30.Rel. Min. EROS GRAU, DJ 04/09/2008.HC nº 89.837, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC nº 91.613, Rel. Min. GILMAR MENDES), já infra citados. RE 593.727 Tenho, contudo, com a devida vênia, que tal excepcionalidade exige predefinição de limites estreitos e claros, a começar pela necessidade de que a atuação do Ministério Público se desenvolva e documente em procedimento formal, de regra público e sempre submetido ao controle judicial, nos mesmos termos em que se documentam e desenvolvem os inquéritos policiais. Lembro que a Corte já se viu compelida a garantir ao patrono de pessoa investigada o acesso aos autos de investigação conduzida, durante dois anos, pelo Ministério Público, mas até então marcada por sigilo oposto também ao próprio Judiciário: “ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte” (HC nº 88.190, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 06.10.2006). Essas condições primárias são essenciais, mas não bastam para legitimar investigação pelo Ministério Público, a qual precisa estar ainda justificada por qualquer das competências funcionais previstas na Constituição da República e na legislação subalterna, no preciso sentido de que os atos de polícia judiciaria sejam praticados em razão da competência já atribuída para investigar, administrativamente, os próprios membros e servidores da instituição, as autoridades e agentes RE 593.727 policiais, cujo comportamento seja, em tese, criminoso, ou para suprir omissão ou recusa dessas autoridades em instaurar inquérito policial, pois, em todas essas hipóteses, a prática de eventual delito pode, figurada no mesmo fato ou ato, coexistir com a prática de infração disciplinar ou funcional. É que, como se viu, o mesmo fato histórico pode comportar mais de uma qualificação e consequência jurídico-normativas. 55 Em palavras descongestionadas, admito que o Ministério Público promova atividades de investigação de infrações penais, como medida preparatória para instauração de ação penal, desde que o faça nas seguintes condições: 1) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas que governam o inquérito policial; 2) que, por consequência, o procedimento seja, de regra, público e sempre supervisionado pelo Poder Judiciário; 3) e que tenha por objeto fato ou fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição (a), ou praticados por autoridades ou agentes policiais (b), ou, ainda, praticados por outrem, se, a respeito, a autoridade policial, cientificada, não haja instaurado inquérito policial (a). 15. Aplicadas ao caso todas noções expostas, dentro da cognição limitada do recurso, não me parecem coexistir tais requisitos de excepcionalidade. É que, segundo os fatos incontroversos da causa, que o âmbito do recurso extraordinário não me autoriza a rever à luz das provas, o Ministério Público não se limitou a receber documentos bastantes à instauração da ação penal, mas, consoante o reconhece in expressis, abriu procedimento investigatório específico, nomeado e registrado como tal (Procedimento Administrativo nº 270/06), onde, dentre outras providências, intimou o ora paciente, que não estava obrigado a fazê-lo à míngua de lei que lho impusesse, para prestar informações sobre a representação da suposta credora. E, com só apoio nos elementos aí coligidos, formalizou a denúncia. Noutras palavras, a Procuradoria de Combate aos Crimes Praticados 55 Cf. infra as notas nº 35 e 36. RE 593.727 por Agentes Políticos Municipais agiu a legibus soluta como se fora autoridade policial, prescindindo da instauração de inquérito, cuja desconsideração não justificou, nem pode, a meu aviso, ser justificada. 16. Ante ao exposto, dou provimento ao recurso, para decretar a nulidade ab initio do Processo Crime nº 1.0000.06.444038-1/000, em trâmite perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, e em que figura como réu o ora recorrente. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS PROPOSTA O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Senhor Presidente, antes de eventualmente proceder à leitura do relatório, comunico ao egrégio Plenário que vieram ao processo, dois requerimentos de Jairo de Souza Coelho, que, pela segunda vez - já lhe atendi a pedido de adiamento, mas desta feita vou opor-me -, alega deva ser colhido parecer do Procurador-Geral da República, que, como sabemos, com certeza irá fazer sustentação oral, dispensando manifestação formal, como nós, aliás, já decidimos até em tema de ADI. Aliás, o Ministério Público estadual de Minas Gerais, pelo ProcuradorGeral, se opõe tenazmente ao adiamento, entre outros motivos alegando que já mobilizou recursos humanos e materiais para este julgamento, que considera da maior importância. Por essas razões, Senhor Presidente, o meu voto é pelo indeferimento do adiamento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu informo que o Ministério Público Federal, na pessoa do eminente Procurador-Geral da República, Sua Excelência Roberto Monteiro Gurgel Santos, está inscrito para sustentação oral. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para guardar certo princípio, entendo que, em se tratando de julgamento que tenha repercussão maior, que deve ocorrer sob o ângulo do próprio instituto da repercussão geral, indispensável é que o processo siga, antes, para encontrar-se devidamente aparelhado, ao Ministério Público. Por isso, pedindo a compreensão inclusive do Relator quanto a essa óptica, peço que Vossa Excelência consigne a minha manifestação no sentido de não se proceder ao exame e colher-se o parecer formal do Ministério Público. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Senhor Presidente, peço a palavra pela ordem. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois não, Excelência. O SENHOR ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Eu gostaria apenas, e com todo o imenso respeito devido ao eminente Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais e ao valoroso Ministério Público do Estado de Minas Gerais, de fazer o registro da posição em que persiste a Procuradoria-Geral da República no sentido de que, no nosso quadro constitucional, a representação do Ministério Público, perante esta Suprema Corte, é exclusiva do Procurador-Geral da República. Não desconheço, evidentemente, decisão desta Corte, em se tratando do ajuizamento de reclamações, em que majoritariamente se estabeleceu a possibilidade de o órgão do Ministério Público estadual ajuizar diretamente a reclamação. Mas gostaria de consignar essa posição que, desde sempre, foi a posição do Supremo Tribunal Federal, que assim entendeu e assim entende - eu diria - desde sempre. Apenas o registro, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu ouço o Plenário sobre esta questão de ordem, a partir do voto do eminente Relator. ### 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/QUESTÃO DE ORDEM) O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Senhor Presidente, nós já temos um precedente fixado em reclamações em que reconhecemos que, quando se trata de causas promovidas originariamente pelo Ministério Público estadual, tem ele legitimação para atuar diretamente no Supremo Tribunal Federal, independentemente de... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - ...da atuação do Ministério Público. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E há a Resolução nº 469. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (s/ questão de ordem) O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Com a vênia do eminente Senhor Ministro DIAS TOFFOLI, reconheço a possibilidade de o Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais sustentar, na tribuna do Supremo Tribunal Federal, as razões do Ministério Público estadual a respeito da controvérsia constitucional suscitada na presente causa. Tenho para mim que se revela legítima a presença do Ministério Público estadual, perante o Supremo Tribunal Federal, quando o “Parquet” local atua no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no âmbito de processos cuja natureza justifique a sua formal participação, quer como órgão agente, quer como órgão interveniente. Não tem sentido, por implicar ofensa manifesta à autonomia institucional do Ministério Público dos Estados-membros, exigir-se que a sua atuação processual se concretize por intermédio do Senhor Procurador-Geral da República, que não dispõe do poder de ingerência na esfera orgânica do “Parquet” estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (CF, art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. É importante assinalar, porque juridicamente relevante, que o postulado da unidade institucional (que também se estende ao Ministério Público dos Estados-membros) reveste-se de natureza constitucional (CF, art. 127, § 1º), a significar que o Ministério Público estadual não é representado – muito menos chefiado – pelo Senhor Procurador-Geral da República, eis que é plena a autonomia do RE 593727 “Parquet” local em face do eminente Chefe do Ministério Público da União. Mostra-se fundamental insistir na asserção de que o Ministério Público dos Estados-membros não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos extraordinários interpostos em processos, como o ora em exame, nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual neles instaurada. Reconheço, portanto, o direito de o Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais sustentar, oralmente, em nome do Ministério Público local, as razões que pretende expor neste processo. É o meu voto. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/QUESTÃO DE ORDEM) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, só para registrar minha posição vencida no julgamento da reclamação. Lembro que, na oportunidade, até fiz menção de que deveríamos ter mais vinte e sete cadeiras aqui neste Tribunal, porque a organicidade impõe que aqui oficie apenas um representante do Ministério Público. No caso, é o Procurador-Geral da República que atua como parte quando as causas são oriundas de Ministérios Públicos estaduais. É assim que ocorre todos os dias de sessão nas Turmas, por exemplo. Nós levamos lá questões a julgamento, e quem fala em nome do Ministério Público é a Procuradoria-Geral da República. E vejam Vossas Excelências que, mesmo dentro do Ministério Público da União, só pode falar o Procurador-Geral da República. Os pareceres têm que ser aprovados pelo Procurador-Geral da República. E aqui mesmo, recentemente, nós rejeitamos a participação do Ministério Público do Trabalho como parte. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Se Vossa Excelência me permitir, a razão é constitucional. A própria Constituição Federal diz que o Ministério Público do Trabalho integra o Ministério Público da União. E a Lei Fundamental da República outorga ao Procurador-Geral da República a chefia do MP, não apenas federal, mas, como dizia a Carta anterior, do Ministério Público da União. Apenas gostaria de assinalar que, em relação ao Ministério Público dos Estados, existe uma situação de absoluta autonomia institucional, de tal modo que os Ministérios Públicos estaduais não se fazem representar pelo eminente Procurador-Geral da República, sob pena de se degradar, RE 593727 no plano jurídico-processual, a posição ostentada pelos MPs Estaduais. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ministro Celso, a posição de Vossa Excelência é tão douta que formou maioria. Eu estou apenas registrando - Vossa Excelência me permite? - a minha posição vencida. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: imensamente, a posição adotada por Vossa Excelência. Respeito, O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu abri exatamente dizendo que iria registrar a minha posição vencida, com todo o respeito à maioria formada, mas posição vencida essa que, como lembrou o eminente Procurador-Geral da República, foi centenária, aqui, nesta Corte. Ela foi vencedora, salvo engano, até o ano passado ou o início desse ano, quando houve essa mudança de jurisprudência. Eu fico com a jurisprudência centenária antiga, com a devida vênia. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Esse tema, a meu sentir, é tecnicamente complexo, mas o fato é que nós temos decidido aqui - e a Resolução nº 469 não deixa dúvida - pela dualidade das instituições, atuando inclusive aqui no Supremo Tribunal Federal. E, de fato, a Constituição rende ensejo a uma dificuldade maior de equacionamento técnico da matéria porque enquanto no plano do Poder Judiciário - sem dúvida que há um só Poder Judiciário nacional, sem nenhuma dúvida, sem prejuízo da sua vertente estadualizada -, mas a Constituição, ao enumerar o Poder Judiciário nacional, faz a inclusão do Poder Judiciário dos Estados. Aqui, não, a Constituição separa nitidamente o Ministério Público da União do Ministério Público dos Estados. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - E sem dúvida de que o artigo 46 também dificulta um pouco mais o equacionamento técnico da matéria porque diz ele: Art. 46. "Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se [...]" Bem, aí vem a consequência. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Podemos fixar. Nós temos vários precedentes. RE 593727 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, Vossa Excelência vai tomar votos? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu vou tomar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque a matéria está sendo ressuscitada pelo Procurador-Geral da República. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu vou tomar, mesmo sendo uma matéria já... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E gostaria de me expressar a respeito. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/QUESTÃO DE ORDEM) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, também entendo que a matéria tem a sua delicadeza, mas peço vênia ao eminente Procurador-Geral da República e reconheço o direito de voz no Plenário ao Procurador-Geral de Justiça do Estado em função das peculiariedades da lide, tendo em conta os fundamentos que já foram esposados aqui com brilhantismo, sem prejuízo também do mesmo brilhantismo do Ministro Toffoli, pelo Ministro Relator e pelo Ministro Celso de Mello, e à luz da Resolução nº 469 dessa Corte. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/ QUESTÃO DE ORDEM) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, na gênese da jurisprudência da Casa, está em jogo a questão da paridade de armas. Quantos Ministérios Públicos sustentarão? O da tribuna e o ProcuradorGeral da República? Quer dizer, isso, de alguma maneira, cria uma desigualdade entre as partes do processo. Mas, de toda sorte, a Resolução nº 469 é de 30 de setembro de 2011 e vem sendo aplicada; é uma norma interna da Suprema Corte, que nos cabe evidentemente seguir diante dos precedentes citados pelo eminente Ministro Relator, a quem eu vou acompanhar. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 VOTO (S/ QUESTÃO DE ORDEM) A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, como o Ministro Dias Toffoli, também fiquei na corrente vencida no julgamento daquela reclamação com a Ministra Ellen Gracie. Acho que também alguns dos outros. Entretanto, em face da Resolução nº 469 e a menos que ela se altere, tem-se ali a afirmativa expressa que, quando partes na causa, os Ministérios Públicos dos Estados serão intimados na pessoa que o represente. Quem representa, neste caso, é o Procurador de Justiça, e o recorrido, como enfatizado, em todo o curso do processo foi o Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Acatando, portanto, a Resolução, e fazendo ressalva do meu ponto de vista expresso no voto anterior, também voto no sentido de permitir que o Procurador-Geral de Justiça possa fazer a representação. ### 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/ QUESTÃO DE ORDEM) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu vou pedir vênia também para acompanhar o eminente Relator para admitir a sustentação oral do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais a partir da tribuna. Este Plenário já reconheceu - como disse, até implicitamente, o eminente Ministro Celso de Mello - a possibilidade da existência de conflito de atribuições entre o Ministério Público Estadual e o Federal. Isso é tratado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal como um conflito federativo, e resolvido pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do artigo 102, I, f, da Constituição. Então, se nós admitirmos que é possível, em tese, a existência de conflito entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, nada mais correto, data venia, a meu ver, que se admita sustentações antagônicas eventualmente. Portanto, com esses argumentos, e os demais que já foram veiculados, eu acompanho o Relator. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/ QUESTÃO DE ORDEM) O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, inclino-me ao que vem decidindo o Plenário e que está materializado na Resolução. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o processo em si não é uma corrida de revezamento. Fico a imaginar se poderíamos transportar a óptica alusiva à concentração – e toda concentração é perniciosa – para o caso da Defensoria Pública, para a seara dos profissionais da advocacia, e implementar o revezamento. Estaremos a julgar uma ação penal com roupagem de recurso extraordinário, e, para essa ação penal, não se mostrou parte legítima o Ministério Público Federal. Cumpre distinguir a atuação do Ministério Público Federal como parte e como fiscal da lei. Logicamente, não assomou à tribuna o Procurador-Geral do Ministério Público do Estado de Minas Gerais para pronunciar-se como fiscal da lei. Por isso, entendo que bem decidiu o Tribunal, numa evolução da jurisprudência, ao assentar que, no caso, deve realmente sustentar aquele que se mostra parte no processo. Repito: parte no processo, e já agora como recorrido, é o Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Por isso, acompanho o Relator. 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO (S/ QUESTÃO DE ORDEM) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu acabei não me pronunciando; também me manifesto no sentido já aqui defendido pelo eminente Relator, também pelo Ministro Celso de Mello e por todos que o seguiram. Acredito que esse é um constructo que a própria praxis demonstrou necessário, uma vez que nós temos órgãos autônomos que traduzem pretensões realmente autônomas, e pode ocorrer um cúmulo eventual de argumentos. Mas, como nós estamos acostumados a ver, inclusive no Plenário, não raras vezes o Ministério Público Federal, pela voz do Procurador-Geral, manifesta-se contrariamente ao recurso aviado pelo Ministério Público Estadual. Eu me lembro que, num caso da minha relatoria, enfrentei essa questão tratando das defensorias públicas, em que havia a pretensão da Defensoria Pública da União de atuar, exclusivamente, perante o Supremo Tribunal Federal. E nós entendemos – eu inicialmente tinha me manifestado nesse sentido, depois percebi que era de bom alvitre que a própria defensoria pública estadual, que traz o processo até aqui, fosse incumbida da representação, se assim se interessasse, se assim se manifestasse –, nós todos, especialmente nas Turmas, temos vivenciado essa realidade, a atuação vivaz, pujante, das defensorias públicas estaduais, e também da Defensoria Pública da União, quando for o caso. E, depois, há essa manifestação hoje traduzida na Resolução nº 469, de modo que, eu também, com as vênias de estilo, acompanho o eminente Relator. - Página 69 de 291 Supremo Tribunal Federal •• TRIBUNALPLENO 21/06/2012 RECURSOEXTRAORDINÁRIO593.727MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO o SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite? Só queria explicitar aspecto que, de certo modo, eu já aventei nas reclamações. Nós reconhecemos essa matéria em três Reclamações: a nO7.358, relatada pela Ministra Ellen Gracie, a nO7.101, relatada pela Ministra Cármen Lúcia, e a nO8.321, relatada pela Ministra Ellen Gracie. Acho que é preciso fazer também, com o devido respeito, uma distinção sobre o papel do Procurador-Geral da República. Na verdade, o senhor Procurador-Geral da República desempenha, no Supremo Tribunal Federal, dois papéis simultâneos: pode atuar como custos legis ou pode atuar como parte nos casos em que o Ministério Público da União, por qualquer dos seus ramos - seja do Trabalho etc. -, é parte na causa. Quando temos o Ministério Público da União, por qualquer dos seus ramos, como parte da causa, só o eminente Procurador-Geral da República pode atuar perante o Supremo Tribunal Federal, porque é quem encarna os interesses confiados pela lei ou pela Constituição ao Ministério Público da União. Nos outros casos, em que o Ministério Público da União não é parte na causa, atua, evidentemente, apenas como custos legis, e, nesta condição, a sua manifestação não pode preexcluir manifestação das partes, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório, pois nenhuma das partes pode ser destituída do ônus de fazer sustentação oral numa causa em que o Procurador-Geral da República não está nessa mesma condição. Daí por que sugeri, naquela oportunidade, e torno a fazê-lo hoje, que tem que ser fixado, perante disposição específica da Lei Complementar nO75/93, que ela só se aplica ao Ministério Público da União. Essa Lei Complementar federal, que regula e disciplina o Ministério Público da União, em nada se aplica aos Ministérios Públicos Estaduais, sob pena de cassar a autonomia dos Ministérios Públicos Estaduais, que estariam na dependência, para promover causa e defender interesse - Página 70 de 291 Supremo Tribunal Federal RE 593.727 I MG institucional próprio em juízo, da aprovação do Ministério Público Federal. o SENHOR MINISTRO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. CEZAR PELUSO (RELATOR) - Exatamente. Era só para constar. 1('"1 21/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, pela ordem. Se Vossa Excelência for suspender a sessão para a tomada de votos, vou pedir excusas e licença do egrégio Plenário, porque tenho que me retirar. Estou com viagem marcada por motivo de força maior. Gostaria apenas de adiantar meu voto, dizendo que coincide integralmente com o voto do eminente Relator Ministro Cezar Peluso. Eu juntarei as minhas razões escritas oportunamente, sobretudo porque estudei o caso de forma bastante vertical na medida em que sou Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.309. E as minhas conclusões, a que cheguei de forma independente do eminente Ministro Cezar Peluso, na verdade, acabaram rumando, aportando num mesmo sentido. Além de fazer minhas as palavras e os argumentos do eminente Relator, gostaria de incorporar também no meu voto - e o farei também no voto escrito - as razões enunciadas pelo eminente Ministro Celso de Mello em pelo menos dois habeas corpus que eu tenho em mãos, mas sei que Sua Excelência se pronunciou em outros em que baliza de forma, a meu ver, absolutamente precisa e de forma constitucional, inclusive tendo em conta até a legislação ordinária, são os Habeas Corpus 87.610, de Santa Catarina, e o Habeas Corpus 94.173, da Bahia. Então, Senhor Presidente, é como voto e agradeço a compreensão dos eminente Pares. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO RECTE.(S) : JAIRO DE SOUZA COELHO ADV.(A/S) : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM ADV.(A/S) : WLADIMIR SERGIO REALE RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL ADV.(A/S) : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) Decisão: Preliminarmente, o Tribunal indeferiu o pedido de adiamento para colher o parecer do Ministério Público Federal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal resolveu questão de ordem, suscitada pelo Procurador-Geral da República, no sentido da legitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais para proferir sustentação oral, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Votou o Presidente. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), conhecendo e dando provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Wladimir Sérgio Reale; pelo recorrido, o Dr. Alceu José Torres Marques, Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Plenário, 21.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO RISTF RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CEZAR PELUSO : MIN. GILMAR MENDES : JAIRO DE SOUZA COELHO : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM : WLADIMIR SERGIO REALE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, na data de ontem, eu recebi dois volumosos materiais que foram extraídos exatamente dos debates travados aqui. Há uma questão central, que é uma questão extremamente complexa, que refoge ao sim ou não, que refoge ao fato do Ministério Público poder apurar ou não poder apurar. Há uma questão de modulação desse poder investigatório, que tem influência, Senhor Presidente, em algumas demandas, retroativamente até e, eventualmente, prospectivamente. De sorte que eu vou pedir vista antecipada, se o Colegiado assim o permitir. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CEZAR PELUSO : JAIRO DE SOUZA COELHO : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM : WLADIMIR SERGIO REALE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) N O T A S A O VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu gostaria, de qualquer forma, já de me manifestar. Eu me manifestei nessa matéria e já tenho posicionamento em relação à questão, que está pacificada, praticamente, na Turma. E, no caso específico de Minas Gerais, é um caso em que nós temos já uma orientação, a meu ver, a partir de uma discussão sobre desobediência e cumprimento de precatório. É essa questão que está posta, saber se pode ou não haver essa orientação. E - já fizemos anotações - a partir de construções tópicas que vêm se fazendo na Turma, tenho me manifestado, na sessão anterior, no sentido dessa possibilidade. Como nós construímos essa jurisprudência? Inicialmente, a partir das referências do Ministro Sepúlveda Pertence quanto aos crimes praticados por policiais, a atividade de controle exercida pelo Ministério Público permitiria essa atuação. Depois tivemos outras discussões, RE 593727 atividades complementares de investigação ou casos em que o Ministério Público apenas pede documentos complementares. Então, em casos desse tipo, fica evidente a possibilidade de o Ministério Público exercer essa atividade complementar. Então, me parece, Senhor Presidente, que nesses casos já há entendimento, na verdade, sem divergência praticamente, na Segunda Turma, quanto a essa possibilidade. Tem havido, sim, alguns condicionamentos e que se sigam as linhas básicas do inquérito, que se observem todas as regras básicas que balizam o inquérito criminal, inclusive quanto à Súmula nº 14, mas não há dúvida quanto a essa possibilidade. No caso específico, aqui, eu dizia, não há qualquer outra discussão - e por isso eu me manifestava já naquela sessão quanto à necessidade de ... Era o caso de provimento de recurso, não é? Eu acho que o Ministro Peluso estava... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Dando provimento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dava provimento, então era o caso de desprovimento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É isso, de desprovimento do recurso. Eu dizia que aqui era uma mera aferição de documentos para saber se houve ou não a quebra da ordem dos precatórios e se houve então a desobediência ou não que era apontada. E, eu dizia, nesse caso, me parece uma atividade inequívoca, típica. Reservando-me o direito de eventualmente mudar de posição depois do voto do Ministro Fux, mas, tendo em vista já uma doutrina que se consolida inequivocamente na Segunda Turma, eu vou me manifestar, eu já vou me antecipar no sentido da possibilidade, sim, de investigação por parte do Ministério Público em casos que tais, de forma subsidiária, tendo em vista essas premissas básicas que nós temos assentado: investigação de crimes de polícia, investigações de crimes contra a Administração Pública, possibilidade de investigação complementar, desde que RE 593727 atendidos os requisitos estabelecidos nas investigações, submetidos tudo isso ao controle, inclusive, quanto à Súmula 14. De modo que gostaria já de deixar esse entendimento fixado, porque é o que nós temos tido a partir de uma doutrina que foi, inicialmente, trazida pelo Ministro Celso de Mello. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Conforme relatado pelo eminente Ministro Cezar Peluso, cuida-se de recurso com repercussão geral reconhecida que, em essência, circunscreve-se ao exame da legitimidade ou não do poder de investigação do Ministério Público. 1. Do poder de Investigação do Ministério Público A questão ora submetida a julgamento não é nova, é polêmica, apresenta posições bem delineadas e em sentidos diametralmente opostos. Uma primeira corrente, contrariamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimentos administrativos investigatórios, aduz, em síntese, que: a) a atividade investigatória, consoante o artigo 144, § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, é exclusiva da polícia judiciária. b) a investigação procedida pelo Parquet viola o sistema acusatório, porquanto promove um desequilíbrio entre acusação e defesa. c) o Parquet tem o poder de requisitar diligências ou a instauração de inquéritos policiais, mas jamais de presidi-los, nos termos do art. 129, III, da CF. d) a inexistência de previsão legal de instrumento hábil a permitir e demarcar os limites das investigações. Desse grupo, destaco o seguinte excerto da obra Ministério Público e Investigação Criminal, de Rogério Lauria Tucci: “É de ser anotada, a tal propósito, desde logo, a asserção de que o poder investigatório seria concedido, ao Ministério Público, pela própria Constituição Federal, nos incs. I, VI, VIII e IX do art. 129; e, portanto, seria um contra-senso negá-lo ao titular da ação penal, encarregado de formar a opinio delicti e RE 593727 promover em juízo a defesa do ius puniendi do Estado. Acresce, nesse particular, ao que já foi explanado, em sentido oposto, que, sobre inexistir, na realidade, essa pretendida concessão, o fato de ser o Ministério Público titular da ação, na defesa do interesse punitivo estatal, mostra-se, ele próprio, inibidor da sua atuação investigatória, posto que, como logo acima ressaltado, manifestamente interessado na colheita de prova desfavorável ao investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar. Dúvida alguma pode haver acerca dessa realidade, de sorte a restar ilusório o alvitre de uma investigação escorreita, pelo órgão ministerial, assim orientado, por amor à obra então realizada, a um desfecho exitoso do procedimento inquisitorial a seu cargo. Ademais, o fato de ser possível a verificação da prática de infração penal, em autos de inquérito civil, a cargo do Ministério Público, não obsta a que, com os elementos eventualmente colhidos, se proceda, em sequência, à apuração regular da materialidade do fato e respectiva autoria: até mesmo o órgão jurisdicional, por força do disposto no art. 40 do CPP, ao invés de proceder, diretamente, a investigação, deve remeter os respectivos autos ou papéis ao Ministério Público, para que este, se for o caso, requisite a instauração de inquérito policial. De outra banda, e como, igualmente, salientado, as outras espécies de investigação, que não a policial, em voga, ostentam respaldo constitucional inquestionável, determinante da atribuição deferida a outras autoridades, tanto administrativas, como dos Poderes Judiciário e Legislativo. E nem se venha dizer, por fim, que a negação desse tão almejado poder ministerial importaria em sobrelevação das atribuições conferidas à Polícia Judiciária, cuja atuação estaria comprometida em variadas circunstâncias, e. g. em relação à apuração de infrações penais cometidas por agentes policiais. Tendo-se, necessariamente, presente que as autoridades policiais, assim como os membros do Ministério Público, RE 593727 atuam, normalmente, com zelo e diligência, bem é de ver que a repartição das atribuições estabelecidas para os agentes da persecução penal, presta-se à determinação dos lindes das respectivas atuações, ambas igualmente importantes e necessariamente conjugadas, em prol do resultado visado pelo legislador constituinte, ao diversificá-las. (Rogério Lauria Tucci, Ministério Público e Investigação Criminal, RT, São Paulo, 2004, p. 85-86)”. Em sentido contrário, negando as premissas anteriores, o entendimento favorável ao poder de investigação do Ministério Público: a) a atividade investigatória não é exclusiva da polícia, pois o próprio Código de Processo Penal prevê, em seu art. 4º, parágrafo único, que a competência da polícia judiciária não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. b) não há de se falar em violação ao sistema acusatório, na medida em que os elementos de informações colhidos pelo Ministério Público deverão ser submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa perante a autoridade judiciária. c) teoria dos poderes implícitos. d) a Resolução 13 do CNMP delimita o procedimento investigatório promovido pelo Parquet . Nesse sentido concluem Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens: Parece não restar qualquer dúvida que a Constituição de 1988 representa uma ruptura paradigmática em nosso País. Trata-se de uma Constituição que se alinha na contemporânea tradição das constituições dirigentes e compromissárias, estabelecendo em seu texto - e em sua principiologia - os mecanismos aptos ao resgate das promessas da modernidade insculpidas no seu núcleo político essencial, que aponta para a construção de um Estado Social e Democrático de Direito. É desses mecanismos que o Estado - e as Instituições encarregadas constitucionalmente da consecução desse desiderato - não pode abrir mão, sob pena de demitir-se de sua RE 593727 função precípua, para recorrer às palavras de BAPTISTA MACHADO referidas anteriormente. Entretanto, textos jurídicos, considerados em si mesmos, pouco ou nada significam. Textos descontextualizados historicamente nada (as)seguram. A experiência ensina - diz FERRAJOLI - que nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que, em suma, um sistema jurídico, porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada. Contrariamente, escreveu VITTORIO EMANUELE ORLANDO, nenhuma pessoa de bom senso crerá que uma simples mudança de uma ou mais leis poderia bastar para que o cidadão inglês do século XX venha a encontrar-se, em face de seu soberano, na mesma condição dos súditos do imperador de Uganda. Assim, de nada adianta todo o arcabouço jurídicoconstitucional, forjado a partir do processo constituinte de 198688, apontar para um Estado Democrático de Direito, que traz ínsito um plus normativo, superador das concepções anteriores de Direito e de Estado (Liberal e Social), se, no conjunto das práticas dos juristas, não se constituir um substrato político, material e cultural, apto a concretizar essa normatividade. Trata-se, pois, de uma questão recorrente, representada pela discussão da crise de paradigmas: é preciso triunfar sobre a tradição sob pena de fracassarmos por causa dela! É nesse contexto que entendemos que a decisão lançada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RHC 81.326-DF não se coaduna com o conjunto de princípios e normas que constituem o arcabouço constitucional brasileiro. Antes disso, parece atender a outras determinantes, mais aproximadas a razões de natureza política (em sentido lato). Deveras, são conhecidos os conflitos gerados entre Polícia e Ministério Público a partir do reconhecimento normativo de que também este órgão teria poderes para efetuar diligências RE 593727 investigatórias. Chegou-se a falar em invasão de atribuições ou mesmo usurpação de funções da Polícia por parte do Ministério Público. Afastadas metáforas ou hipérboles que em nada contribuem ao alcance de uma solução racional - até porque problemas corporativos têm sede distinta, que não a judiciária, para sua resolução -, não podemos negar o óbvio: é possível que em determinados casos tenhamos, a partir da co-legitimação de órgãos de Estado, uma duplicidade investigações. Pois o problema reside exatamente neste ponto: consiste em estabelecermos um espaço teórico-discursivo dentro do qual possamos concluir se, da possibilidade de verificar-se tal situação, deveremos ter, como solução de gênero, a ab-rogação das prerrogativas investigatórias do ministério Público (conclusão a que chega a decisão prolatada no RHC 81.326-DF) ou, diversamente, se eventual excesso por parte deste ou daquele órgão no exercício de suas atribuições não estaria a melhor comportar uma análise concreta (caso a caso) acerca de sua ocorrência, abrindo caminho, pois, a uma solução de espécie. A lógica que impera sobre o sistema aponta para a segunda hipótese. Ora, existindo mecanismos ágeis e eficazes destinados à correção de abusos muitas vezes imputados aos agentes do Ministério Público - certamente não em maior número que aqueles imputados à própria Polícia -, e o habeas corpus e o mandado de segurança são os exemplos mais eloquentes, o que não parece razoável é abortar-se ab initio a investigação criminal, concluindo-se pela invalidação de diligências investigatórias pelo exclusivo fato de haverem sido realizadas pelo Ministério Público, nada obstante sua inquestionável base normativa e o interesse público despontante dessa atividade. Considere-se, ainda, que a investigação criminal exercida pelo Ministério Público não se consubstancia como uma regra geral. Melhor seria dizê-la confortada no plano da necessidade circunstancial. No mais das vezes, seu desencadeamento decorre ou da inconveniência casuística da instauração de um RE 593727 procedimento amplo como o inquérito policial ou mesmo da omissão da Polícia na investigação de determinados delitos, notadamente quando envolvidos agentes policiais. O que aqui se preconiza, enfim, não é um Ministério Público-policial, a dar ensejo à figura de um procurador/promotor investigador por excelência; quanto menos um Estado big brother, panóptico ante os meios social e individual. Sustenta-se, isto sim, com substrato na Constituição e na legislação vigente (e válida), a destruição de dogmas que apenas servem para alimentar feudos corporativos há muito inexistentes no Direito comparado. Nesse sentido, curioso notar-se que ao revés do que se passa no Brasil, na Europa processa-se fenômeno nitidamente distinto. Sofrida pelo terrorismo e - em alguns países mais que em outros - pela corrupção política, bem assim temerosa em relação à danosidade decorrente da criminalidade econômica (muito especialmente em face do delito de lavagem de dinheiro, a exigir tratamento uniforme no âmbito comunitário), já se fala, naquela ordem de domínio, em princípio da universalização da investigação, inclusive mediante a criação de organismos supranacionais ao desempenho de tal atividade, concêntricos e mais amplos em relação aos que já existem no âmbito interno de cada nação. Considerado o nível de democracia atingido pelo modelo político europeu, tudo o que não se poderia fazer seria acoimá-lo de retrógrado. No caso do Brasil, rigorosamente nada - nem jurídica, nem política, nem pragmaticamente - justifica a concentração da atividade investigatória nas mãos de um só órgão de Estado, ainda que a este se atribua, com primazia, o exercício de tal função. O essencial, repetimos, é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle - ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional -, elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° RE 593727 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público. Numa palavra: é preciso ter claro que a discussão acerca do alcance da dicção do comando constitucional que aponta para a legitimidade de o Ministério Público realizar diligências investigatórias em matéria criminal não prescinde de uma análise do conjunto principiológico da Constituição, compreendida a partir da revolução copernicana que atravessou o Direito Constitucional no segundo pós-guerra, e que deixou marcas indeléveis nas democracias contemporâneas. Todo Estado de Direito passa a ser compreendido como Estado Constitucional, isto porque este é mais do que aquele. A Constituição passa a ser o estatuto jurídico do político. Mais do que isto, a Constituição constituise em remédio contra maiorias eventuais. Nesse contexto, torna-se necessário ter presente as alterações ocorridas no perfil do Estado e - naquilo que mais nos interessa neste debate - do Direito Penal, questões que se refletem no Poder Judiciário e especialmente no Ministério Público. A matéria merece, pois, um banho de imersão constitucional. E isto implica superar paradigmas. Não é mais possível sustentar uma tradição assentada nos modelos investigativos que remontam à década de 40 do século passado. Naquele modelo, estava-se diante de um Estado autoritário, em que o Poder Judiciário e o Ministério Público longe estavam de qualquer autonomia e independência frente aos demais poderes. Afinal, ao Estado interessava o combate aos delitos de índole interindividual, com nítida preponderância aos crimes contra o patrimônio privado. Esse quadro - agravado por mais de duas décadas de ditadura militar - somente recebe novos contornos em 1988, quando o Brasil ingressa no universo dos países que adotaram o modelo de Constituição dirigente e compromissária, plasmando, no seu texto, instituições e mecanismos aptos a implementar direitos historicamente RE 593727 sonegados à Sociedade. Daí o alerta de CANOTILHO, que chama a atenção para o fato de que a iluminação de muitos problemas jurídicoconstitucionais carece (ainda) de um background explicativo e justificativo que só pode ser fornecido por uma reflexão teórica sobre o próprio Direito Constitucional. Não é possível, por exemplo, discutir o conceito de Constituição sem se falar em teorias da Constituição. Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos fundamentais sem uma exposição das teorias dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, aduz o mestre coimbrano, abordar o princípio democrático sem o suporte teórico das teorias da democracia. Sem as teorias de NEWTON não se teria chegado à Lua - assim o diz e demonstra SAGAN; sem o húmus teórico, o Direito Constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos ventos, dos muros e da eficácia. Do mesmo modo, não é possível analisar o texto constitucional - naquilo que diz respeito à atuação do Ministério Público no combate à criminalidade - sem recorrer às teorias do Estado e do Direito, ínsitas a qualquer teoria da Constituição. Consequentemente, toda e qualquer interpretação acerca da função investigatória do Ministério Público deve ser feita com os olhos voltados àquilo que o constitucionalismo contemporâneo nos legou: um Direito e um Estado com novos perfis. Ou seja, os modelos de Estado e de Direito da década de 40, que forjaram a tradição de legitimidade investigatória policial, são absolutamente discrepantes dos atuais modelos jurídico-estatais. O processo constituinte de 1986-88, que complementa a transição do regime autoritário ao regime democrático, passa a ser um marco interruptivo nesse modelo de investigação policial e de direito processual penal. Por isto, a problemática relacionada à função investigativa do Ministério Público assunte um viés nitidamente constitucional. Fazer o contrário é reduzir o problema ao plano (inferior) da infraconstitucionalidade. É como se, em vez de RE 593727 interpretarmos as leis em conformidade com a Constituição, passássemos a interpretar a Constituição em conformidade com as leis e, quiçá, com leis anteriores a Constituição, o que implicaria fazer uma leitura inconstitucional da própria Constituição! (Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). A falta de consenso teórico também vem se refletindo nas decisões da Corte. Ao analisar a controvérsia no âmbito do RE 205.473/AL, a Segunda Turma, em julgamento realizado em 15 de dezembro de 1998, reputou não caber ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, investigações tendentes à apuração de infrações penais, mas somente requisitá-las à autoridade policial, competente para tal, nos termos do art. 144, §§ 1º e 4º. No julgamento do RHC 81.326/DF, de relatoria do Min. Nelson Jobim, a Segunda Turma voltou a reafirmar que a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria . (RHC 81.326/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 1.8.2003). Em decisões mais recentes, todavia, é possível encontrar posicionamento diverso, permitindo ao Ministério Público promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Em processo de relatoria da Min. Ellen Gracie (HC 91.661/PE), a Segunda Turma, à unanimidade, asseverou que o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o RE 593727 inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim promoção da ação penal pública foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Posteriormente, no julgamento do HC 89.837/DF, a Segunda Turma voltou a reafirmar essa orientação. Por oportuno, transcrevo trecho do voto proferido pelo relator, Min. Celso de Mello: O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de dominus litis e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a opinio delicti, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Daí a relevância do presente julgamento (RE 593.727/MG, repercussão geral). Postas essas premissas, tenho para mim que, nesta quadra do direito constitucional, é legítimo conferir ao Ministério Público o poder de investigação, obedecidos os limites e os controles ínsitos a essa atuação. Não há controvérsia na doutrina ou na jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia Civil e Federal, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. E, como destaca o Min. Celso de Mello, não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar à Polícia Judiciária novos RE 593727 esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais (HC 89.837 - DF). A celeuma que se cria em torno da exclusividade do poder de investigação da polícia, sem adentrar o campo da argumentação não jurídica, perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para o ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente acentuado ser dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e presentes indícios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 26.2.1988; HC 63.213/SC, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 3.3.2000). Dessa forma, considerando o poder-dever conferido ao Ministério Público na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, da CF), afigura-me indissociável às suas funções relativa autonomia para colheita de elementos de prova como, de fato, lhe confere a legislação infraconstitucional. É ínsito ao sistema dialético de processo, concebido para o estado democrático de direito, a faculdade de a parte colher, por si própria, elementos de prova hábeis para defesa de seus interesses. E, ipso facto, não poderia ser diferente com relação ao MP que tem, friso, o poder-dever da defesa da ordem jurídica. E não se confundem eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E essa atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial simultâneo ou posterior. Intuitivo que qualquer ato estatal em desconformidade com a ordem jurídica pode ser obstado e desafiado pelo mandado de segurança ou habeas RE 593727 corpus. Importante mais uma vez advertir que a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária. O próprio constituinte originário, ao delimitar o poder investigatório das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), pareceu encampar esse entendimento. Raciocínio diverso – exclusividade das investigações efetuadas por organismos policiais – levaria à conclusão absurda de que também outras instituições, e não somente o Ministério Público, estariam impossibilitadas de exercer atos investigatórios, o que é de todo inconcebível. Por outro lado, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, cito, entre outras, a atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art. 58, § 3º), os procedimentos administrativos do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF (Lei 9.613/98), da Receita Federal, pelo Bacen, da CVM, do TCU, do INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Na linha do entendimento que venho expor, convém destacar excerto do voto proferido pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837/DF: “Mostra-se importante assinalar , nessa linha de pensamento, que a instituição policial , qualquer que seja a dimensão política em que se ache estruturada ( quer no âmbito da União, quer no dos Estados-membros), não detém , em nosso sistema normativo, o monopólio da competência investigatória em matéria penal , pois tal como observa BRUNO CALABRICH ( Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais , p. 103/104, item n. 3.4, 2007, RT), apoiando-se , para tanto, em registro feito por Luciano Feldens e Lenio Streck o ordenamento constitucional não impede que outros órgãos estatais, diversos RE 593727 da Polícia, promovam , por direito próprio , em suas respectivas áreas de atribuição, atos de investigação destinados a viabilizar a apuração e a colheita de provas concernentes a determinado fato que atinja valores jurídicos postos sob a imediata tutela de referidos organismos públicos, independentemente de estes posicionarem-se nos domínios institucionais do Poder Executivo ou do Poder Legislativo: (...) No âmbito do Poder Executivo , são citadas as investigações realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI), pelo Bacen (Decif e COAF) e pela Corregedoria-Geral da União (hoje denominada ControladoriaGeral da União). No Poder Legislativo , destacam-se as apurações promovidas pelas CPI (art. 58, § 3.º, da CF/88), além do inquérito a cargo da Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do diretor do serviço de segurança (no caso da prática de uma infração penal nos edifícios da Câmara dos Deputados - art. 269 do Regimento Interno da Câmara). (...). Podem ser acrescentados diversos outros exemplos não citados na referida obra: as investigações realizadas pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comissões Parlamentares), pelo INSS (crimes contra a previdência social), pelas Delegacias do Trabalho (crimes contra a organização do trabalho, especialmente o trabalho escravo), pelo Ibama e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente (infrações penais ambientais). Todo esse rol (...) não é exaustivo, nada impedindo, ademais, que outras leis prevejam a atribuição investigatória de outros órgãos, desde que sua natureza e função se harmonizem com a estrutura constitucional em que se inserem”. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Porém, convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. RE 593727 Daí, o entendimento de que as investigações realizadas pelo Ministério Público devam ser, necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, se efetivem pela própria polícia. Excepcionalidade que se apresenta igualmente quando já detentor de elementos de cognição idôneos e hábeis à propositura da ação penal (uma vez admitida a dispensabilidade do inquérito policial). Note-se que caberá, sempre, ao Ministério Público, o controle externo da atividade policial, o que implica a natural participação do Parquet no controle das investigações realizadas. Nessa linha de argumentação, percebo que só se justifica constitucionalmente o exercício da função investigativa, por quem não possui essa função constitucional precípua, a partir do reconhecimento do aspecto subsidiário dessa atividade. O mesmo diga-se da amplitude dessa atuação. Se à polícia não é dado realizar investigações sem que haja pertinência do sujeito investigador com a base territorial e com a natureza do fato investigado, também não é razoável admitir que qualquer órgão do Ministério Público possa, a seu talante, instaurar investigação contra quem quer que seja. Uma central de investigações em cada Ministério Público, não apenas para controlar externamente a atividade policial, como também para realizar as investigações subsidiárias que se fizerem necessárias, é um consectário dessa diferenciação funcional que emana da Constituição Federal. Por outro lado, veja-se que o pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Para tanto, é obrigatório que se emita um ato formal de instauração de procedimento administrativo penal no Ministério Público. Não é razoável que se dê menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. RE 593727 Isso deve ser assim porque todas as regras que estão estabelecidas para o inquérito policial devem ser observadas para os processos administrativos que impliquem, no futuro, investigações de natureza penal ou ação penal propriamente dita. Tal como ressaltado pelo eminente prof. Luís Roberto Barroso, em parecer encaminhado pela Secretaria de Direitos Humanos nos autos do INQ. 1968, fl. 21, não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo?. Compartilhando dessa mesma preocupação, o Min. Celso de Mello teve a oportunidade de aduzir as seguintes ponderações a respeito da questão (HC 89.837/DF): “Também entendo , Senhores Ministros, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral da República, que se revela constitucionalmente lícito , ao Ministério Público, promover , por autoridade própria , atos de investigação penal, respeitadas não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal. Isso significa que a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público tanto quanto a própria Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe , nessa condição, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito , pelas autoridades do Estado ( trate-se de agentes policiais ou de representantes do Ministério Público), além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação penal. Note-se , portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto , que o procedimento investigatório instaurado pelo RE 593727 Ministério Público não interfere, nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré -processual da persecutio criminis e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária”. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). É certo, também, que a instalação de eventual concorrência entre os órgãos envolvidos pode comprometer a efetividade da apuração criminal, com sérios prejuízos para todos. A informalidade de um sistema investigatório, a criação de procedimentos informais podem acarretar, por seu turno, graves danos à proteção dos direitos individuais. Transcrevo, no ponto, as severas críticas de Pacelli: “O que deveria ser uma cooperação para o mais adequado exercício de funções públicas, como se esperaria dos poderes constituídos, tornou-se um imenso imbróglio, no qual os argumentos nem sempre conseguem escamotear o fato de tratar-se de pendengas de interesses meramente institucionais/corporativos”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de & Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3ª ed., pg. 11. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011). As previsões constitucionais que disciplinam a persecução penal não admitem uma atuação estatal arbitrária. Por isso, a necessidade de regras garantidoras da participação do atingido, assim como aquelas que definem critérios para a investigação pelo Ministério Público. Nesse sentido, colho as ponderações de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens que assentam que o essencial é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional , elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° 75/93, 26, da Lei RE 593727 n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público (Lênio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). Lembro, nesse ponto, que o inquérito policial é concebido, também, como instrumento de garantia do acusado. Não obstante a ausência do contraditório, não deixa o inquérito policial de representar um procedimento legal de mediação entre o interesse do acusado e o direito de punir do Estado. Daí, a existência de garantias mínimas ao acusado, tais como a existência de prazos, a supervisão judicial, a ciência das partes e a possibilidade de acompanhamento por meio de advogado. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. Entendo que, em alguns casos, eventuais diligências poderiam ser admitidas. Se o Ministério Público recebe informações da Receita Federal ou do Banco Central, estaria impedido de requerer diligências complementares? Não me parece que a resposta seja, necessariamente, negativa. A ausência de uma disciplina normativa não invalida toda e qualquer atuação do Ministério Público, especialmente se ligada a elementos probatórios já existentes. Não obstante, no modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente. Pela percuciente e judiciosa explanação, adiro ao já asseverado pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837-DF: “Reconheço , pois, que se reveste de legitimidade constitucional o poder de o Ministério Público, por direito próprio , promover investigações penais, sempre sob a égide do princípio da subsidiariedade, destinadas a permitir , aos membros do Parquet, em hipóteses específicas (quando se RE 593727 registrarem, por exemplo, situações de lesão ao patrimônio público ou , então, como na espécie , excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou , ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar , em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penais), a possibilidade de coligir dados informativos para o ulterior desempenho, por Promotores e Procuradores, de sua atividade persecutória em juízo penal”. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Por exemplo, constata-se situação excepcionalíssima que, a meu ver, justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposto crime cometido por servidores públicos, inclusive policiais civis ou militares. Ressalto que tive a oportunidade de sufragar entendimento no sentido do que venho expor. Refiro-me ao HC 93.930/RJ (DJe 3.2.2011), o qual tratava de investigação encetada sobre suposto crime de tortura cometido por policiais militares contra adolescentes apreendidos na posse de substância entorpecente. Dada a excepcionalidade do caso, reputei lícito o procedimento administrativo investigatório adotado pelo Parquet . Não é demais observar que essa atividade supletiva do Ministério Público, ante a possibilidade de favorecimento aos investigados, vem sendo aceita em recentes pronunciamentos desta Corte, destacando-se os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DELITOS RE 593727 PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus , eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n. 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti . 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim promoção da ação penal pública - foi outorgada ao P a rquet em RE 593727 foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus”. - (HC n. 91.661/PE, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 10 de março de 2009). “HABEAS CORPUS CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO PARQUET TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS CASO McCULLOCH v. MARYLAND (1819) MAGISTÉRIO DA DOUTRINA ( RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL , JOÃO BARBALHO , MARCELLO CAETANO , CASTRO NUNES , OSWALDO TRIGUEIRO , v . g .) OUTORGA , AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO HABEAS CORPUS INDEFERIDO . NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA , O INQUÉRITO POLICIAL , QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL , TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO . RE 593727 - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré -processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar , nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a informatio delicti . Precedentes . - A investigação penal , quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade , a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o dominus litis , determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua opinio delicti , sendo-lhe vedado , no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes . A ACUSAÇÃO PENAL , PARA SER FORMULADA , NÃO DEPENDE , NECESSARIAMENTE , DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL . - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente , a pertinente persecutio criminis in judicio , desde que disponha, para tanto , de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina . Precedentes . A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA . - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a RE 593727 atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal ( polícia federal , polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal ), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou , ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe , à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe , como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal : uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina . É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO , POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS ( EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA ) NÃO TÊM , NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO , O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA . - O poder de investigar compõe , em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe , na condição de dominus litis e , também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário , mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a opinio delicti , em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina . RE 593727 Precedentes . CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO : OPONIBILIDADE , A ESTES , DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS , QUANDO EXERCIDO , PELO PARQUET , O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL . - O Ministério Público , sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova ex propria auctoritate , não podendo , dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ( nemo tenetur se detegere ), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor , a este , indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais ( Lei nº 8.906/94 , art. 7º, v . g .). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo , o Parquet , sonegar , selecionar ou deixar de juntar , aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo , por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo , sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso considerado o princípio da comunhão das RE 593727 provas a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório”. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Em síntese, reafirmo que é legítimo o exercício do poder de investigar por parte do Ministério Público, porém essa atuação não pode ser exercida de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. A atuação do Parquet deve ser, necessariamente, subsidiária, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, que se efetive pela própria polícia, em hipóteses específicas, quando, por exemplo, se verificarem situações de lesão ao patrimônio público, de excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais (vg. tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), de intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar , em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito. Deve-se, ainda, observar: a) pertinência do sujeito investigado com a base territorial e com a natureza do fato investigado; b) ato formal para a abertura da investigação (vg. Portaria), com delimitação de seu objeto e razões que o fundamentem; c) comunicação imediata e formal ao Procurador-Chefe ou Procurador-Geral; d) autuação, numeração e controle de distribuição; e) publicidade de todos os atos, salvo sigilo decretado de forma fundamentada; f) juntada e formalização de todos os atos e fatos processuais, em ordem cronológica, principalmente diligências, provas coligidas, oitivas; g) assegurar o pleno conhecimento dos atos de investigação à parte e ao seu advogado, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14; h) observar os princípios e regras que orientam o inquérito e os procedimentos administrativos sancionatórios; i) assegurar a ampla defesa e o contraditório, este ainda que de forma diferida, ou seja, respeitadas as hipóteses de diligências em curso e com RE 593727 potencial prejuízo acaso antecipado o conhecimento; j) prazo para conclusão e controle judicial no arquivamento. Embora o ideal para o Estado de Direito repouse, quanto aos atos estatais em geral, no princípio da legalidade, o que, por corolário lógicojurídico, nos conduz também a defender a necessidade de intervenção do legislador para melhor balizar esse poder de investigação, preocupa-me o caminho inverso que se quer trilhar por meio de proposta de emenda constitucional, manejada com o intuito de coarctar o que ora reconhecemos imanente ao sistema constitucional atual. Observo que o discurso que sustenta a PEC nº 37, de 2011, a par, é claro, da corporativa defesa da exclusividade, é a de que “a falta de regras claras definindo a atuação dos órgãos de segurança pública tem causado grandes problemas e prejudicado a instrução processual”. A questão, portanto, é de regulação infraconstitucional e não de reforma da ordem jurídica. Com efeito, a PEC nº 37 pode afrontar o sistema de repartição de competências do Estado Federal. 2. Cooperação institucional Não obstante os argumentos jurídicos anteriormente expostos, para mim, o que deveria nortear a ação das autoridades públicas é a cooperação interinstitucional, não a disputa de espaços e o corporativismo. Deveríamos buscar a construção de modelos para superar as deficiências estruturais de cada órgão ou instituição e evitar, na medida do possível, a superposição de atribuições que, não raras vezes, conduz à impunidade. O estado brasileiro, para a consolidação de sua democracia, precisa se organizar, não perpetuar suas deficiências e mazelas. E o exemplo da ineficácia desse modelo de primazia e exclusividade são os números recentemente divulgados pela ENASP – Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública. RE 593727 Segundo o Estudo Global sobre Homicídios produzido pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes - UNODC, o Brasil tem o maior número absoluto de homicídios do mundo (43.909 em 2009), mais do que a Índia, país muito mais populoso e com maiores índices de miséria. Segundo o Mapa da Violência 2012, estudo realizado pelo Instituto Sangari, a taxa proporcional de homicídios no Brasil é de 26,2 para cada grupo de 100 mil habitantes, sendo que no plano internacional taxa superior a 10 por 100 mil já é reveladora de violência epidêmica. O diagnóstico apresentado pela Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública - ENASP (Relatório Nacional da Execução da Meta 2 Um diagnostico da investigação de homicídio no País. Brasília: CNMP, 2012) - cooperação desenvolvida pelo Ministério da Justiça, Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público demonstra que, até o início de 2011, havia 134.944 inquéritos de homicídio tentados e consumados instaurados até 31 de dezembro de 2007 e ainda pendentes. O índice de elucidação de homicídios no Brasil é baixo e estudos o fixavam entre 5 e 8%. Com a cooperação estabelecida através da ENASP, na execução da meta 2, o índice de inquéritos finalizados com esclarecimento do crime e denúncia do possível autor à Justiça alcançou a média nacional de 19% e se encontra em curva ascendente, o que é considerado positivo diante do tempo decorrido desde as mortes, todas anteriores a 2007, a eliminar ou reduzir o potencial elucidativo dos elementos probatórios. O número crescente de homicídios esclarecidos e a instauração de mais de 8 mil ações penais contra os possíveis autores são medidas eficazes na redução da sensação de impunidade, contribuindo para a própria diminuição dos índices de violência. O resultado somente foi possível em razão da ação organizada e colaborativa dos atores públicos (Polícia, Ministério Público, Defensoria, Justiça). A exemplo dos homicídios, vários são os inquéritos e investigações que se amontoam pelo país, em números, igualmente, de difícil RE 593727 mensuração em face da precariedade e falta de uniformidade nas informações. A esse quadro caótico agregue-se outros milhares de fatos que são tratados à margem do sistema policial. 3. Do caso concreto Trata, a hipótese sub judice, de denúncia oferecida pelo Ministério Público em face de prefeito municipal, com base em procedimento investigativo, que concluiu pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso XIV, do Decreto-lei nº 201/67. Segundo a denúncia, “ denunciado Jairo de Souza Coelho, no exercício do cargo de Prefeito Municipal de Ipanema, gestões de 2001/2004 e 2005/2008, vem descumprindo ordem judicial, de forma dolosa e consciente, emanada pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o qual determinou, por meio do Acórdão de fls. 28/30, datado de 09/12/93, que fosse pago, a partir de maio de 2000, as parcelas mensais referentes aos precatórios n. 01 e n. 02, atualizados nos termos da sentença e consignados ao Poder Judiciário, atualizados nos termos da sentença e consignados ao Poder Judiciário, conforme dispõe o art. 163 e parágrafos da Constituição Estadual, tendo como beneficiárias Clélia Helena de Carvalho e Geísa Napoleão Magalhães (fls. 54/56).” Como alhures afirmado, o inquérito policial tem por escopo a apuração das infrações penais e a sua autoria. Logo, uma vez caracterizada, em tese, a infração penal e sua autoria por elementos e informações extraídos de processo judicial e administrativo – descumprimento de ordem emanada para o pagamento de precatórios -, mostra-se dispensável a abertura de inquérito policial. É reiterada a jurisprudência desta Corte no sentido de que é dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e presentes indícios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 26.2.1988; HC 63.213/SC, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 3.3.2000). RE 593727 Examinando o acórdão e o recurso contra ele lançado, observa-se que, no caso, o procedimento foi instaurado pelo Ministério Público para colher informações do próprio denunciado, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o imputado descumprimento de ordem judicial. O procedimento do MP, ao meu juízo, não vislumbrou colher materialidade e autoria do fato, mas verificar a existência de eventual causa exonerativa. Portanto, pedindo vênia ao eminente Relator, não verifico qualquer vício ou razão para anular o processo. É o voto. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu queria apenas dizer o seguinte: eu acompanhei o eminente Ministro Cezar Peluso em seu doutíssimo voto, para usar uma expressão muito empregada pelo Ministro Celso de Mello, porque foi exatamente nesse sentido, eu acho que houve, inclusive, uma interpretação equivocada de que nós estaríamos cerceando a atividade do Ministério Público. Nada disso, nós simplesmente balizamos a atividade investigatória do Ministério Público, condensando num belíssimo voto toda a jurisprudência da Suprema Corte, inclusive da Segunda Turma. E eu mesmo fiz menção aos votos do eminente Ministro Celso de Mello que, num trabalho, digamos assim, de grande fôlego, tanto do ponto de vista jurisprudencial quanto acadêmico, pouco a pouco foi construindo uma verdadeira doutrina dos poderes investigatórios do Ministério Público e, agora, foi complementada superiormente, também, parece, pelo eminente Ministro Cezar Peluso. Então, eu apenas registro esse aspecto. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quando o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, reuniu-se, em 1971, para apreciar o RHC 48.728/SP, interposto pelo Delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury, o eminente Relator da causa, o saudoso Ministro LUIZ GALLOTTI, antes de examinar a questão pertinente à alegada impossibilidade jurídica da unipersonalização da investigação e da acusação penais, cuja suscitação fora motivada pelo ominoso episódio do “Esquadrão da Morte”, pôde lançar uma grave advertência sobre o alto significado da decisão a ser então tomada por esta Corte, enfatizando, à semelhança do que também ocorre na espécie ora em análise, que se tratava de um daqueles casos emblemáticos em que o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o seu julgamento, poderá ser, ele próprio, “julgado pela Nação” (RTJ 63/299, 312). Ninguém ignora que a principal tese sustentada, perante esta Suprema Corte, pelo personagem–símbolo do “Esquadrão da Morte” consistia, precisamente, na alegação de que o órgão público incumbido de formular a acusação criminal estava juridicamente impedido de fazê-lo, porque também autor da investigação penal em que tal acusação se apoiava. Essa tese, como é de conhecimento geral, não prevaleceu nesta Suprema Corte, o que permitiu, num momento de franco e perigoso declínio das liberdades públicas em nosso País, então submetido a um regime de dominação castrense, que o Ministério Público paulista, por iniciativa do eminente Procurador de Justiça, Dr. Hélio Pereira Bicudo, diretamente apoiado por dois ilustres Promotores de Justiça, Drs. José Sylvio Fonseca RE 593727 Tavares e Dirceu de Mello, promovesse as investigações criminais necessárias que culminaram na posterior formulação das pertinentes acusações penais, desestruturando, assim, aquela sinistra organização criminosa reunida, no Estado de São Paulo, sob a vergonhosa designação de “Esquadrão da Morte”. Cabe indagar, agora, tendo em vista a nova ordem constitucional instaurada com a promulgação da Constituição de 1988, se o Ministério Público pode promover, ou não, por direito próprio, sob sua autoridade e direção, investigações penais destinadas a esclarecer os fatos delituosos, a apurar as suas circunstâncias e a identificar os seus autores. A resposta a essa indagação impõe algumas considerações prévias, que reputo essenciais à formulação de meu voto. Ninguém questiona a asserção, por indisputável, de que o exercício das funções inerentes à polícia judiciária compete, ordinariamente, à Polícia Civil e à Polícia Federal (CF, art. 144, § 1º, IV, e § 4º), com exceção das atividades concernentes à apuração de delitos militares, consoante prescreve o próprio texto da Constituição da República (CF, art. 144, § 4º, “in fine”). Isso significa, portanto, que os inquéritos policiais – nos quais se consubstanciam, instrumentalmente, as investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária – serão dirigidos e presididos por autoridade policial competente, e por esta apenas (CPP, art. 4º, “caput”, na redação dada pela Lei nº 9.043/95). Sob tal aspecto, inexistem quaisquer disceptações a propósito da atribuição funcional, constitucionalmente outorgada à Polícia Judiciária, de presidir ao inquérito policial, de promover a apuração do evento delituoso e de proceder à identificação do respectivo autor, como resulta claro do próprio magistério da doutrina, cujas lições enfatizam – tal RE 593727 como assinala JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 86, item n. 4.3, 7ª ed., 2000, Atlas) – que “a atribuição para presidir o inquérito policial é deferida, agora em termos constitucionais, aos delegados de polícia de carreira, de acordo com as normas de organização policial dos Estados”. Essa especial regra de competência, contudo, não impede que o Ministério Público, que é o “dominus litis” – e desde que indique os fundamentos jurídicos legitimadores de suas manifestações – determine a abertura de inquéritos policiais, ou, então, requisite diligências investigatórias, em ordem a prover a investigação penal, conduzida pela Polícia Judiciária, com todos os elementos necessários ao esclarecimento da verdade real e essenciais à formação, por parte do representante do “Parquet”, de sua “opinio delicti”. Todos sabemos que o inquérito policial, enquanto instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado, ordinariamente, a subsidiar a atuação persecutória do próprio Ministério Público, que é – nas hipóteses de ilícitos penais perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Trata-se, desse modo, o inquérito policial, de valiosa peça informativa, cujos elementos instrutórios – precipuamente destinados ao órgão da acusação pública – visam a possibilitar a instauração da “persecutio criminis in judicio” pelo Ministério Público (FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal - O Direito de Defesa”, p. 43/45, item n. 12, 1986, Forense; VICENTE DE PAULO VICENTE DE AZEVEDO, “Direito Judiciário Penal”, p. 115, 1952, Saraiva; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I, p. 153, 1961, Forense). RE 593727 É certo, no entanto, que, não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar, à Polícia Judiciária, novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais. Essa possibilidade – que ainda subsiste sob a égide do vigente ordenamento constitucional – foi bem reconhecida por este Supremo Tribunal Federal, quando esta Corte, no julgamento do RHC 66.176/SC, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, ao reputar legítimo o oferecimento de denúncia baseada em investigações acompanhadas pelo Promotor de Justiça, salientou, no que se refere às relações entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, que este pode “requisitar a abertura de inquérito e a realização de diligências policiais, além de solicitar esclarecimentos ou novos elementos de convicção a quaisquer autoridades ou funcionários (...)”, competindo-lhe, ainda, “acompanhar atos investigatórios junto aos órgãos policiais”, embora não possa “intervir nos atos do inquérito e, muito menos, dirigi-lo, quando tem a presidi-lo a autoridade policial competente” (RTJ 130/1053 – grifei). Cabe reconhecer, de outro lado, que a formação da “opinio delicti”, por parte do Ministério Público, também pode derivar de outros elementos de convicção existentes “aliunde”, tais como aqueles que se encontrem em procedimentos instaurados por órgãos da Administração Pública diversos da corporação policial, pois – vale relembrar – o inquérito policial não constitui pressuposto legitimador da válida instauração, pelo Ministério Público, da “persecutio criminis in judicio”. Ou, em outras palavras, a existência de inquérito policial não se revela imprescindível ao oferecimento de denúncia, podendo o Ministério Público, desde que disponha de elementos informativos para tanto, deduzir, em juízo, a pretensão punitiva do Estado. RE 593727 Cumpre ressaltar, portanto, que o Ministério Público, ainda quando inexistente qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, pode, assim mesmo, fazer instaurar, validamente, a pertinente persecução criminal (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tal como o reconheceu esta Suprema Corte, no julgamento do HC 80.405/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “O Ministério Público (...), para oferecer denúncia, não depende de prévias investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, sob pena de o desempenho da gravíssima prerrogativa de acusar transformar-se em exercício irresponsável de poder, convertendo, o processo penal, em inaceitável instrumento de arbítrio estatal. Precedentes.” Impende enfatizar, neste ponto, que o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – confirmando esse entendimento – tem acentuado ser dispensável , ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato alegadamente delituoso e presentes indícios de autoria (RTJ 64/342, Rel. Min. BILAC PINTO – AI 266.214-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 63.213/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 77.770/SC , Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RHC 62.300/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, v.g.): “(...). Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes da autoria. (...).” (RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO – grifei) RE 593727 “O oferecimento da denúncia não depende, necessariamente, de prévio inquérito policial. A defesa do acusado se faz em juízo, e não no inquérito policial, que é meramente informativo (...)” (RTJ 101/571, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei) “Denúncia – Oferecimento sem a instauração de inquérito policial – Admissibilidade, se a Promotoria dispõe de elementos suficientes para a formalização de ação penal – Falta de justa causa afastada.” (RT 756/481, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei) A “ratio” subjacente a essa orientação – que também traduz a posição dominante na jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 664/336 – RT 716/502 – RT 738/557 – RSTJ 65/157 – RSTJ 106/426, v.g.) – encontra apoio no próprio magistério da doutrina (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 07, 17ª ed., 2000, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/111, 4ª ed., 1999, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 111, item n. 12.1, 7ª ed., 2000, Atlas), cuja análise, a propósito de tal matéria, põe em destaque o fato de que, “se está a parte privada ou o Ministério Público na posse de todos os elementos, pode, sem necessidade de requerer a abertura do inquérito, oferecer, desde logo, a sua queixa ou denúncia” (EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. I/288, 2000, Bookseller – grifei). Registre-se, por necessário, que essa visão do tema nada mais reflete senão entendimento, que, consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também tem sido observado em sucessivas decisões emanadas dos Tribunais judiciários, em geral, e do Superior Tribunal de Justiça, em particular, cujos pronunciamentos, a tal propósito, ressaltam que “O inquérito policial não é essencial, quando a materialidade do crime e os indícios da autoria constam de documentos e peças informativas (art. 39, § 5º, do CPP)” (RHC 1.489/PR, Rel. Min. ASSIS TOLEDO – grifei). RE 593727 Bastante expressiva, a esse respeito, a lição de JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 111, item n. 12.1, 7ª ed., 2000, Atlas): “Para dar base à ação penal pública ou privada, o inquérito policial deve acompanhá-las. É com fundamento nos elementos colhidos no procedimento que se verifica se há o fumus boni iuris que autoriza o recebimento da inicial e a instauração do processo. É a peça informativa que transmite ao Ministério Público a existência do crime e aponta sua autoria, para que se apure a responsabilidade criminal do infrator. Não se impede, porém, que, na inexistência do inquérito, fundamentem, a denúncia ou a queixa, peças de informação outras (documentos, por exemplo) (...).” (grifei) Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que a atuação do Ministério Público, no contexto de determinada investigação penal, longe de comprometer ou de reduzir as atribuições de índole funcional das autoridades policiais – a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial –, representa, na realidade, o exercício concreto de uma típica atividade de cooperação, que, em última análise, mediante requisição de novos elementos informativos e acompanhamento de diligências investigatórias, além de outras medidas de colaboração, promove a convergência de dois importantes órgãos estatais (a Polícia Judiciária e o Ministério Público) incumbidos, ambos, da persecução penal e da concernente apuração da verdade real. De qualquer maneira, é preciso ter presente que a eventual intervenção do Ministério Público, no curso de inquéritos policiais, sempre presididos por autoridade policial competente, quando feita pelo “Parquet” com o objetivo de complementar e de colaborar com a Polícia Judiciária, poderá caracterizar o legítimo exercício, por essa Instituição, do poder de controle externo que lhe foi constitucionalmente deferido sobre a atividade desenvolvida pela Polícia Judiciária, dando expressão RE 593727 concreta e conferindo real efetividade à determinação constitucional, no sentido de que incumbe, ao Ministério Público, na forma de lei complementar – como o são a LC nº 75/93 e a LC paulista nº 734/93 –, “exercer o controle externo da autoridade policial...” (CF, art. 129, VII). Como se sabe, o controle externo da Polícia Judiciária, por parte do Ministério Público, foi concebido pela Assembleia Nacional Constituinte como forma de contenção de eventuais excessos que organismos policiais possam cometer, quando no desempenho abusivo ou arbitrário de suas importantes atribuições. Vê-se, em face do que vem de ser exposto, que se mostra indisputável, no contexto de nosso sistema normativo, o fato de que sempre competirá à autoridade policial presidir ao inquérito policial, mesmo quando requisitado por iniciativa do Ministério Público ou do Poder Judiciário, revelando-se inquestionável, de outro lado, que o Ministério Público, em atividade de mera cooperação com os organismos policiais, poderá, dentre outras medidas pertinentes à “informatio delicti”, requisitar diligências investigatórias e acompanhar as atividades probatórias executadas pela Polícia Judiciária no curso das investigações penais por ela promovidas. Cabe verificar, agora, se se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, proceder, por autoridade própria, a investigações penais destinadas a propiciar-lhe elementos necessários ao eventual oferecimento de denúncia. Ou, em outras palavras, cumpre examinar – considerada a norma inscrita no art. 144 da Constituição da República – se se reveste de legitimidade constitucional, ou não, o desempenho, pelo Ministério Público, de competência institucional que lhe permita promover, enquanto titular da ação penal de iniciativa pública, e por direito próprio, investigações penais fora do âmbito da Polícia Judiciária. RE 593727 Entendo, na linha de diversos precedentes firmados pela colenda Segunda Turma desta Corte (HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 93.930/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), que se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas – não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório – as limitações que incidem sobre o Estado, em tema de persecução penal. Isso significa que a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público – tanto quanto a própria Polícia Judiciária – a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados mero objeto de investigação. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe, nessa condição, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito, pelas autoridades do Estado (trate-se de agentes policiais ou de representantes do Ministério Público), além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação penal. Note-se, portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto, que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da “persecutio criminis” e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária. Foi por essa razão que o então Presidente da Câmara dos Deputados, eminente Deputado Michel Temer, hoje Vice-Presidente da RE 593727 República, ao prestar informações a esta Corte, na ADI 2.202-MC/DF, de que fui Relator, expendeu, a meu juízo, considerações irrepreensíveis a respeito da questão ora em exame: “Por outro lado, acredito que nada poderia obstar que o membro do Ministério Público apresentasse ou produzisse as provas de que dispusesse, tanto em juízo como no curso de investigações criminais ou inquérito policial. Em nenhum destes momentos o membro do Ministério Público estaria usurpando as atribuições daqueles que presidem os atos de produção da prova, o juiz e o delegado de polícia. Não haveria, destarte, invasão de atribuições e competências decorrente das expressões legais alusivas à apresentação de provas pelo Ministério Público no curso de diligências investigatórias ou de inquérito policial. Creio que a Lei Complementar nº 75, de 1993, preconizou uma necessária interação de atividades, em prol da eficiência da persecução penal, na concepção de que o Ministério Público, dominus litis da ação penal é, em última análise, o destinatário dos elementos produzidos no curso da investigação criminal e do inquérito policial. É do interesse do Estado que as infrações penais sejam devidamente apuradas e responsabilizados os seus autores, o que só pode ocorrer com o concurso dos órgãos de polícia e do Ministério Público. …................................................................................................... Creio, assim, que não restaram ofendidos os dispositivos constitucionais apontados na petição inicial, nem tampouco nenhuma outra norma da Constituição Federal.” (grifei) Cabe rememorar, neste ponto, consideradas as razões que venho de expor, o douto magistério de LENIO LUIZ STRECK e de LUCIANO FELDENS (“Crime e Constituição – A Legitimidade da função investigatória do Ministério Público”, p. 79/85, 2003, Forense), cuja lição bem justifica a legitimidade jurídico-constitucional do poder, que, RE 593727 reconhecido ao Ministério Público, qualifica os membros dessa Instituição a promover, por autoridade própria, as investigações penais necessárias à formação de sua “opinio delicti”: “(...) não se revela necessário um esforço de raciocínio mais rigoroso para concluirmos que o Ministério Público não tem poderes para a conclusão de ‘inquérito policial’. Sobre isso não resta dúvida alguma, pela singela razão de que se o inquérito fosse conduzido pelo Ministério Público já não mais se poderia qualificá-lo como ‘policial’, senão que teria outra designação (procedimento administrativo, procedimento criminal, etc.). Simples, pois. A questão de fundo é, sensivelmente distinta: reside em saber se, à luz do ordenamento jurídico vigente, o Ministério Público tem – ou não – legitimidade para, no âmbito de seus próprios procedimentos, realizar ‘diligências investigatórias’ no intuito de subsidiar a proposição de futura ação penal pública. Nesse sentido, são dois os argumentos comumente utilizados para anular a aptidão funcional do Ministério Público: a) a suposta ausência de fundamento legal a respaldar tal atividade; b) a alegada exclusividade – ou monopólio – da Polícia na tarefa de investigar a prática de qualquer infração penal e sua autoria. ….......................................................................................... Recorrentemente, aqueles que desafiam a legitimidade do Ministério Público para proceder a diligências investigatórias na seara criminal esgrimem o argumento de que tal possibilidade não se encontraria expressa na Constituição, locus político-normativo de onde emergem suas funções institucionais. Trata-se, em verdade, de uma armadilha argumentativa. Esconde-se, por detrás dessa linha de raciocínio, aquilo que se revela manifestamente insustentável: a consideração de que as atribuições conferidas ao Ministério Público pelo art. 129 da Constituição são taxativas, esgotando-se em sua literalidade mesma. Equívoco, data venia, grave. RE 593727 Atente-se, a tanto, que o próprio art. 129, berço normativo das funções institucionais do Ministério Público, ao cabo de especificar um rol de funções acometidas à instituição, dispôs expressamente, em seu inciso IX, que: ‘Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.’ Trilhando no mesmo diapasão, veja-se que a Lei Complementar nº 75/93, ao concretizar essa disposição constitucional, dispôs que: ‘Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União: (...) VI – exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.’ A norma constitucional sob apreço qualifica-se como uma cláusula de abertura – legalmente concretizável – ao exercício, pelo Ministério Público, de ‘outras funções’, as quais, entretanto, haveriam de estar submetidas às seguintes três condicionantes: a) proveniência legal da função (limitação formal); b) compatibilidade da função legalmente conferida com a finalidade institucional do Ministério Público (limitação material afirmativa); RE 593727 c) vedação de qualquer função que implique a representação judicial ou a consultoria jurídica de entidades públicas (limitação material negativa). Afastada, pela lógica, qualquer hipótese de relação do tema (realização de diligências investigatórias) com eventual representação judicial ou consultoria de entidades públicas, cabe-nos verificar se estão afirmadas as demais imposições constitucionais: função legalmente prevista e sua compatibilidade às finalidades institucionais do Ministério Público. …................................................................................................... Concretiza-se legislativamente, pois, e com a carga eficacial avigorada própria das leis complementares, o desiderato constitucional. No que concerne ao real objeto de nosso tema, o dispositivo foi cristalino, assentando caber ao Ministério Público, ‘nos procedimentos de sua competência’ (art. 8º, caput), ‘realizar inspeções e diligências investigatórias’ (inciso V). …................................................................................................... (...) resta-nos um último passo: analisar se a realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público encontra pertinência temática com suas atribuições funcionais, haja vista que, a teor do art. 129, IX, a validade material das funções legalmente conferidas à Instituição haveria de passar por um crivo de finalidade; é dizer, deverá fazer-se relacionada a um fim para o qual o Ministério Público esteja constitucionalmente legitimado. Retornemos, pois, à Constituição da República, a qual dispôs, como atribuição primeira do Ministério Público: ‘Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei’. Resulta nítida a relação meio-fim exsurgente do cotejo dos dispositivos legal (art. 8º, V, da LC nº 75/93, congruente à dicção RE 593727 do art. 26 da Lei nº 8.625/93) e constitucional (art. 129, I, da CRFB), a dar acolhida, portanto, à terceira – e última – das condicionantes impostas pelo art. 129, IX, da Constituição. …................................................................................................... O segundo óbice erguido contra a possibilidade de o Ministério Público exercer atividade investigatória para fins de persecução penal (...) reveste-se de forte dose corporativa, pois busca fazer concentrar na Polícia o monopólio para a realização de toda e qualquer tarefa nesse sentido. Sem procedência, também. Em essência, esteia-se tal argumentação no art. 144, § 1º, IV, da Constituição, o qual estabelece que compete à Polícia Federal ‘exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União’. Logicamente, ao referir-se à ‘exclusividade’ da Polícia Federal para exercer funções ‘de polícia judiciária da União’, o que fez a Constituição foi, tão-somente, delimitar as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo art. 144. Daí porque, se alguma conclusão de caráter exclusivista pode-se retirar do dispositivo constitucional seria a de que não cabe à Polícia Civil ‘apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas’ (art. 144, § 1º, I), pois que, no espectro da ‘polícia judiciária’, tal atribuição está reservada à Polícia Federal. Acaso concluíssemos distintamente, ou seja, no sentido do ‘monopólio investigativo’ da Polícia, teríamos de enfrentar importantes indagações para as quais não visualizamos qualquer possibilidade de resposta coerente com a tese restritiva. Por exemplo: o que se passaria com as ‘diligências investigatórias’ imprimidas pelos demais órgãos da administração (poder executivo), os quais, conquanto não ostentem, ao contrário do Ministério Público, finalidade dirigida à persecução penal, as realizam no escopo de fomentá-la? Bem assim, o que ocorreria com as investigações criminais – que existem em pluralidade – levadas a efeito no âmbito dos Poderes RE 593727 Legislativo e Judiciário? Vejamos. …................................................................................................... É cediço que a Receita Federal realiza com alguma freqüência, no exercício de seu mister, não apenas diligências investigatórias como, também, operações que têm como móvel, tanto quanto a constituição de um auto de infração, a repressão a determinados delitos. São conhecidas, por exemplo, as ‘barreiras’ montadas a reprimir o contrabando e o descaminho (art. 334 do CP). A própria ‘representação fiscal para fins penais’ dirigida ao Ministério Público investe-se de conteúdo investigatório, bastando recordar que, não raramente, veicula informações atinentes a operações financeiras do contribuinte-investigado, as quais, visando a comprovar a materialidade do delito de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90), apenas logram ser obtidas no âmbito de um procedimento que, por haver sido conduzida pela Receita, chama-se ‘fiscal’. Recorde-se, ademais, que a mesma Receita Federal dispõe, em cada região fiscal, de um ‘Escritório de Pesquisa e Inteligência’ (ESPEI). A seu turno, o Banco Central conta em sua estrutura com um ‘Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros’ (DECIF), órgão diretamente vinculado à sua Diretoria de Fiscalização (DIFIS). Também naquela esfera são efetuadas diligências que, para além de instruir o procedimento administrativo, terão como destinatário o Ministério Público, para que proceda criminalmente contra os investigados. O Conselho de Coordenação de Atividades Financeiras, de igual forma, realiza, certo que a seu modo, atividade investigatória, o que faz atuando como ‘órgão do Governo, responsável pela coordenação de ações voltadas ao combate à ‘lavagem’ de dinheiro’. Tais exemplos, os quais não esgotam o rol de agentes e instituições legitimados a realizar a apuração de fatos mediata ou imediatamente relacionados a infrações penais (sequer nos referirmos à Corregedoria-Geral da União), deixam claro, e de forma inequívoca, a ausência de exclusividade da Polícia para a realização de tais ‘diligências investigatórias’. …................................................................................................... RE 593727 3.3.3. Investigações no âmbito do Poder Judiciário …................................................................................................... Bem assim, atente-se ao que prescreve o art. 43 do Regimento Interno do próprio Supremo Tribunal Federal: ‘Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro. § 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. § 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.’ (…).” (grifei) Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em análise, o que dispõem os incisos VIII e IX do art. 129 da Constituição da República, cujo texto atribui, ao Ministério Público, a prerrogativa de “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (...)”, além da possibilidade de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (...)”. Vê-se, das regras em questão, que houve expressa outorga constitucional de poderes ao Ministério Público, para, dentre outras atribuições, requisitar e promover a execução de diligências investigatórias, bem assim desempenhar outras funções que sejam inerentes e compatíveis com as finalidades institucionais do “Parquet”. Não custa rememorar, nesse ponto, que a Constituição Federal de 1988, foi, inegavelmente, um instrumento de decisiva consolidação jurídico-institucional do Ministério Público. Ao dispensar-lhe singular tratamento normativo, a Carta Política redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-lhe atribuições inderrogáveis, explicitou-lhe a destinação político-institucional, ampliou-lhe as funções jurídicas e deferiu, de RE 593727 maneira muito expressiva, garantias inéditas à própria Instituição e aos membros que integram. Foram, assim, plenas de significação as conquistas institucionais obtidas pelo Ministério Público ao longo do processo constituinte, de que resultou a promulgação da nova Constituição do Brasil. Com a reconstrução da ordem constitucional, emergiu o Ministério Público sob o signo da legitimidade democrática. Ampliaram-se-lhe as atribuições, dilatou-se-lhe a competência, reformulou-se-lhe a fisionomia institucional, conferiram-se-lhe os meios necessários à consecução de sua destinação constitucional, atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicação da própria sociedade civil. O tratamento dispensado ao Ministério Público pela nova Constituição confere-lhe, no plano da organização estatal, e, notadamente, no âmbito da persecução penal, quando instaurada em sua fase pré-processual, uma posição de inegável eminência, na medida em que se lhe atribuíram funções institucionais de magnitude irrecusável, dentre as quais avultam as de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I), bem assim a de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (art. 129, IX). A Constituição da República conferiu, assim, uma posição de inquestionável importância ao Ministério Público. Deferiu-lhe, em consequência, os meios necessários à plena realização de suas finalidades jurídico-institucionais, autorizando-o, no exercício de suas atribuições, dentre outras providências, a “receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhe sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas (...)” (Lei nº 8.625/93, art. 27, parágrafo único, nº 1), competindo-lhe, ainda, dentro desse mesmo contexto, “realizar (...) diligências investigatórias...” (LC nº 75/93, art. 8º, V). RE 593727 Daí a correta observação feita pelo eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, quando assinalou, em seu douto voto, na condição de Relator da ADI 1.571-MC/DF, que, “(...) para promover a ação penal pública, ut art. 129, I, da Lei Magna da República, pode o MP proceder às averigüações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI), requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII), o que, à evidência, não se poderia obstar por norma legal (...)” (grifei). Entendo, por isso mesmo, Senhor Presidente, que o poder de investigar, em sede penal, também compõe a esfera de atribuições institucionais do Ministério Público, pois esse poder se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Instituição, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas, em norma expressa, pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público, tais como aqueles enunciados no art. 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX, da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa Instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos (CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 312, item n. XI, 18ª ed., 1999, Forense, v.g.), cuja doutrina – construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819) – enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento RE 593727 implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinência, o autorizado magistério de MARCELLO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observação, no tema, referindo-se aos processos de hermenêutica constitucional, assinala que, “Em relação aos poderes dos órgãos ou das pessoas físicas ou jurídicas, admite-se, por exemplo, a interpretação extensiva, sobretudo pela determinação dos poderes que estejam implícitos noutros expressamente atribuídos” (grifei). Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional – consoante adverte CASTRO NUNES (“Teoria e Prática do Poder Judiciário”, p. 641/650, 1943, Forense) – deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, como a de que ora se cuida, consideradas as atribuições do Ministério Público, tais como expressamente relacionadas no art. 129 da Constituição da República. É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a instauração, pelo próprio Ministério Público, de investigação penal, atribuição esta reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, e que permite, ao Ministério Público, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República. Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial, quanto em seu momento pré-processual. RE 593727 Daí a corretíssima advertência do eminente e saudoso Ministro OSWALDO TRIGUEIRO (“Os Poderes do Presidente da República”, “in” RDA, vol. 29/22): “Nada mais lógico, portanto, do que recorrermos eventualmente ao expediente dos poderes implícitos, para neles assentar algum poder derivado de que (...) tivesse de utilizar-se para integral desempenho de seu papel constitucional.” (grifei) Não constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhor Presidente, a lição definitiva de RUI BARBOSA (“Comentários à Constituição Federal Brasileira”, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implícitos – após referir as opiniões de JOHN MARSHALL, de WILLOUGHBY, de JAMES MADISON e de JOÃO BARBALHO – assinala: “Não são as Constituições enumerações das faculdades atribuídas aos poderes dos Estados. Traçam elas uma figura geral do regime, dos seus caracteres capitais, enumeram as atribuições principais de cada ramo da soberania nacional e deixam à interpretação e ao critério de cada um dos poderes constituídos, no uso dessas funções, a escolha dos meios e instrumentos com que os tem de exercer a cada atribuição conferida. A cada um dos órgãos da soberania nacional do nosso regime, corresponde, implicitamente, mas inegavelmente, o direito ao uso dos meios necessários, dos instrumentos convenientes ao bom desempenho da missão que lhe é conferida. …................................................................................................... Nos Estados Unidos, é, desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, não só para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso é a de que – em se querendo os fins, se hão de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma função, RE 593727 implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funções. (...). ....................................................................................................... Quer dizer (princípio indiscutível) que, uma vez conferida uma atribuição, nela se consideram envolvidos todos os meios necessários para a sua execução regular. Este, o princípio; esta, a regra. …................................................................................................... Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabaláveis, fundamento da razão geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte – o princípio de que a concessão dos fins importa a concessão dos meios (...). ....................................................................................................... A questão, portanto, é saber da legitimidade quanto ao fim que se tem em mira. Verificada a legitimidade deste fim, todos os meios que forem apropriados a ele, todos os meios que a ele forem claramente adaptáveis, todos os meios que não forem proibidos pela Constituição, implicitamente se têm concedido ao uso da autoridade a quem se conferiu o poder.” (grifei) Não me convence, de outro lado, a objeção, que, fundada no art. 144, § 1º, IV, e § 4º da Constituição da República, pretende conferir, aos organismos policiais, o monopólio das investigações penais em nosso sistema jurídico. Tenho presente, neste ponto, o claro magistério expendido pelo Professor CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (“Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 1/183, 2002, EDIPRO), cuja lição, corretamente, enfatiza a não exclusividade (a ausência de monopólio, portanto) das investigações penais por parte dos organismos policiais: “O argumento fulcral das decisões que vedam as investigações ministeriais está no art. 144, § 1º, IV da CF, segundo o qual compete à Polícia Federal ‘exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União’. RE 593727 A expressão ‘com exclusividade’ foi colocada no texto constitucional para deixar bem claro que somente a Polícia Federal pode investigar, como polícia judiciária, crimes de competência da Justiça Federal, com isso delimitando o âmbito de atuação das Polícias Estaduais. Esse aspecto foi ressaltado pela própria Carta Magna no § 4º do mesmo art. 144, quando, ao tratar das Polícias dos Estados, as incumbiu das funções de polícia judiciária ressalvada a competência da União. Trata-se, portanto, de mera delimitação de atribuições de polícia judiciária, dirigida aos órgãos policiais, federais e estaduais. O dito preceito constitucional não impede que outros órgãos apurem infrações penais, de âmbito federal ou estadual. Não criou uma exclusividade investigatória federal para a Polícia Federal, assim como o § 4º do art. 144 não outorgou exclusividade investigatória estadual para as Polícias locais. Se assim não fosse (...), o STF igualmente estaria inibido de apurar os fatos ocorridos em suas dependências etc. O festejado Julio Fabbrini Mirabete (...) esclareceu em seu Processo Penal, Atlas, SP, 1999, pág. 75: ‘Não ficou estabelecido na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o MP legitimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais’. (...).” (grifei) Impende considerar, ante a sua extrema pertinência, as observações expendidas pelo eminente Procurador da República, Dr. VALTAN FURTADO, que, ao estudar a questão ora em apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, bem resumiu, em análise que incorporo ao presente voto, as “15 Razões para o Ministério Público investigar infrações penais” (“in” Boletim IBCCRIM nº 139/10-11, Ano 12, junho/2004): “1. Trata-se de atividade prevista em lei (cf. Item 2) e compatível com a finalidade do Ministério Público (tanto que prevalece na Europa, cf. item 3) – portanto, amparada pelo art. 129, RE 593727 IX, da CF. 2. A Lei Complementar nº 75/93 (Estatuto do MPU) prevê, sem restringi-las ao âmbito civil, diversas atividades investigatórias do MP, no seu art. 8º, incisos I, II, IV, V, VI, VII, VIII e IX, destacando-se as atribuições de ‘realizar inspeções e diligências investigatórias’, expedir notificações e intimações e ‘requisitar informações, exames, perícias e documentos’; a Lei nº 8.069/90 (ECA) e a Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso) estabelecem textualmente competir ao MP instaurar sindicâncias para apurar ilícitos penais (art. 201, VII, e art. 74, VI); o art. 47 do CPP, o art. 356, § 2º, do Código Eleitoral e o art. 29 da Lei nº 7.492/96 são expressos ao atribuir ao MP atividades de investigação criminal direta. 3. A tendência dos ordenamentos modernos é atribuir ao Ministério Público atividade de investigação criminal (como ocorre na Europa continental – por exemplo, Alemanha, Itália, Portugal e França –, verificando-se o mesmo na América Latina – Chile, Bolívia, Venezuela, etc.). 4. Uma das recomendações do relatório da ONU sobre execuções sumárias do Brasil, apresentado recentemente pela advogada Asma Jahangir, inclui o seguinte trecho: ‘As unidades do Ministério Público deveriam dispor de um grupo de investigadores e ser encorajadas a realizar investigações independentes contra acusações de execuções sumárias. Obstáculos legais que impedem tais investigações independentes deveriam ser removidos em legislação futura’ (item nº 82). 5. O sistema do juizado de instrução revela inconvenientes, como o comprometimento da imparcialidade do juiz, que determinaram o seu desprestígio na Europa; já o sistema de investigação exclusivamente policial, arcaico e praticamente abandonado, causa inúmeros problemas de eficiência e celeridade em determinadas apurações. 6. A regra histórica do nosso direito, de que é exemplo o art. 4º do CPP, é a universalidade da investigação, que pode ser pública (Polícia, CPI, Judiciário, Ministério Público e autoridades militares), ou privada (auditorias internas em empresas, atuação de investigador particular – Lei nº 3.099/57 –, etc.), direta ou incidental RE 593727 (Receita Federal, Banco Central, INSS, COAF, corregedorias, etc.), não havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ação penal pública a faculdade de colher elementos para formar sua convicção. 7. Em nenhuma passagem da CF se encontra dispositivo que autorize pensar em exclusividade na função de investigar – o art. 144 somente fala em exclusividade em relação à atividade de polícia judiciária da União, para excluir a atuação das outras polícias civis, além do que separa nitidamente a função de investigar infrações penais da de polícia judiciária, conforme fica claro da leitura dos §§ 1º, I e IV, e 4º do art. 144. 8. Qualquer titular de um direito de ação deve ter a faculdade de colher, por si, dentro de parâmetros legais e éticos, os elementos que sustentarão o seu pedido ao Judiciário, sob pena de ver coarctado o seu direto de ação – a prevalecer a tese negativa da função investigatória do MP, este órgão encontrar-se-á na insólita situação, dentro do nosso ordenamento, de único titular de ação sem a faculdade de colher as informações e documentos necessários para supedanear a sua pretensão, vendo-se eventualmente na contingência de promover ações e arquivamentos temerários. 9. O Ministério Público é órgão autônomo, cujos membros gozam de garantias constitucionais (inamovibilidade e vitaliciedade) e independência funcional (situação que não se repete na Polícia, até por órgão armado do Estado), o que implica maior probabilidade de desenvolvimento e resultado útil de determinadas investigações, como as que envolvem políticos influentes ou integrantes da Polícia, sobretudo os mais graduados. 10. O controle externo da atividade policial, função atribuída ao MP pelo art. 129, VII, da CF, é notoriamente inviável sem a possibilidade de investigação criminal independente, donde se invoca a teoria dos poderes implícitos. 11. A investigação é apenas um instrumento de formação de convicção, não um fim sem si mesma, sendo a diferença entre investigações civis e penais apenas para fins metodológicos (inclusive quanto ao uso de determinados instrumentos, como a interceptação telefônica), não se podendo esquecer que provas extraídas de um RE 593727 inquérito civil podem embasar um ação penal, da mesma forma que indícios colhidos em uma investigação criminal podem sustentar uma pretensão civil. 12. Se é correto, como ninguém parece discrepar, que a ação penal pode ser deflagrada sem inquérito policial (art. 46, § 1º, do CPP), que o MP pode promover inquéritos civis (art. 129, III, da CF) e que freqüentemente nestes inquéritos civis (por exemplo, nos que apuram improbidade administrativa) surgem indícios da autoria de ilícitos penais, suficientes para o ajuizamento de uma ação penal, soa incoerente e formalista ao extremo a idéia de negar ao MP a possibilidade de desenvolver investigações penais. 13. A alegação segundo a qual investigações promovidas pelo Ministério Público seriam parciais, porque visariam apenas a coligir provas tendentes a uma futura condenação, é de todo improcedente, porque: a) a prova da fase inquisitorial só serve para o recebimento da ação, devendo toda a prova (exceto a técnica) ser (re) produzida em juízo; b) não se espera do órgão investigador, seja ele Polícia ou Ministério Público, imparcialidade, atributo judicial, mas apenas impessoalidade; c) a Polícia está sempre em contato com o MP e é obrigada a atender suas requisições, sendo a mera idéia dessa pretensa eqüidistância um disparate; d) a probabilidade de um membro do MP distorcer os fatos na fase pré-processual não é maior que a de um delegado de polícia fazer o mesmo. 14. Possibilitar ao MP a condução direta de investigações criminais atende ao art. 37, caput, da CF, pois agrega eficiência a determinadas investigações, de acordo com a influência que o investigado possa exercer, o tipo de investigação (por exemplo, coleta e análise de documentos), a necessidade de formular um juízo direto e objetivo sobre os fatos, ou ainda por questão de ganho de tempo (por exemplo, em casos em que falta apenas uma informação para formar a opinio delicti sobre o objeto de uma representação oriunda de órgão fiscal, o MP pode obter o dado faltante expedindo um ofício ou ouvindo uma testemunha, com ganho de tempo e na formação de sua convicção). RE 593727 15. A prática tem demonstrado como é relevante a atividade investigatória do MP no campo criminal, seja no combate a abusos na função policial, seja na apuração de crimes como sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, fraude contra o sistema financeiro e corrupção, sendo o famoso caso do desvio de recursos no TRT de São Paulo apenas um dos inúmeros em que se revelou fecunda a condução de investigações no âmbito interno do MP.” (grifei) É importante acentuar, a propósito desse entendimento, que também o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao indeferir pedido de medida cautelar formulado na ADI 1.517/DF, corroborou essa orientação, reconhecendo que não assiste, aos organismos policiais, o monopólio das investigações criminais, consoante exposto no douto voto proferido pelo eminente Ministro MAURÍCIO CORRÊA, Relator da causa, que assim se pronunciou sobre o tema: “Assim sendo, tenho que a expressão ‘com exclusividade’, inserida na regra contida no inciso IV do § 1º do art. 144 da CF deve ser interpretada no sentido de excluir, das demais polícias elencadas nos incisos II a V do referido artigo, inclusive as de âmbito federal (rodoviária e ferroviária), a destinação de exercer as funções de polícia judiciária da União. Ao cuidar das funções de polícia judiciária e investigações criminais atribuídas às Polícias Civis, o texto constitucional do § 4º do art. 144 não utiliza o termo ‘exclusividade’. Constata-se, pois, que a Constituição não veda o deferimento por lei de funções de investigações criminais a outros entes do Poder Público, sejam agentes administrativos ou magistrados.” (grifei) Nem se diga, de outro lado, que o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público poderia frustrar, ou, então, comprometer ou, ainda, afetar a garantia do contraditório estabelecida em favor da pessoa investigada. RE 593727 É que essa fundamental garantia outorgada aos acusados não incide na esfera pré-processual da persecução penal, eis que o seu domínio abrange, somente, o processo penal instaurado em juízo. Cumpre relembrar que a investigação penal, enquanto procedimento extrajudicial, “não se processa, em função de sua própria natureza, sob o crivo do contraditório, eis que é somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever de observância do postulado da bilateralidade e da instrução criminal contraditória” (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Cabe enfatizar, por necessário, sempre na linha da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (RTJ 147/219-220, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que “A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos Tribunais (RT 522/396), cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo” (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Essa mesma percepção do tema foi registrada pelo eminente e saudoso JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I/87-89, itens ns. 45/46, 2ª ed., revista e atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium, Campinas/SP), cujo autorizado magistério, ao versar o tema pertinente à investigação penal e à garantia constitucional do contraditório, assim apreciou a questão: “O art. 141, § 25 (hoje equivalente ao art. 5º, LV, da vigente Constituição) da Constituição Federal, ao assegurar plena defesa aos acusados, com todos os meios e recursos essenciais a ela, adotou, também, o procedimento contraditório, porquanto todo o processo tem de ser estruturado sob a forma do contraditório para que o direito de defesa não sofra restrições indevidas. Decorrência da isonomia RE 593727 processual, que é corolário, por sua vez, do princípio constitucional da igualdade perante a lei, – o contraditório é inerente a toda resolução processual de litígios. …................................................................................................... Sem o contraditório não pode haver devido processo legal. Uma vez que a lide tem sentido bilateral, porque a sua parte nuclear é constituída por interesses conflitantes, o processo adquire caráter verdadeiramente dialético, enquanto que a ação, como diz CARNELUTTI, se desenvolve como contradição recíproca. …................................................................................................... O vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente a ‘instrução criminal’ (arts. 394 a 405) do ‘inquérito policial’ (arts. 4º a 23), como o fazem as legislações da atualidade. Só a primeira é contraditória, de acordo, aliás, com o que impõe o mandamento constitucional. O segundo, porém, por não se identificar com instrução e não estar abrangido, portanto, pelo art. 141, § 25, da Constituição Federal, tem natureza inquisitiva, como na realidade o deve ser. …................................................................................................... Não se pode, pois, interpretar com simplismo o texto constitucional sobre a instrução contraditória, para estendê-lo ao inquérito policial. No direito pátrio, tem vigorado perfeita distinção entre inquérito policial e formação da culpa, desde a reforma de 1871, correspondendo ao primeiro a fase investigatória e à segunda a da instrução criminal. A investigação policial, ou inquérito, tem mesmo de plasmar-se por um procedimento não contraditório, porque ali ainda não existe acusado, mas apenas indiciado. (...).” (grifei) Irrecusável, desse modo, a inaplicabilidade do contraditório na fase pré-processual da mera investigação penal, cabendo assinalar, no entanto, que a unilateralidade das investigações desenvolvidas pelo Estado (não importa se pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público ou, ainda, por uma CPI), no estágio preliminar da persecução penal (“informatio delicti”), não autoriza a válida formulação de qualquer decisão condenatória cujo único fundamento resida em prova inquisitorialmente produzida, mesmo RE 593727 porque – consoante adverte o magistério jurisprudencial dos Tribunais (RT 422/299 – RT 426/395 – RT 448/334 – RT 479/358 – RT 520/484 – RT 547/355) – a prova unilateralmente coligida no âmbito de qualquer investigação estatal “não serve (...) para dar respaldo a um decreto condenatório, à falta de garantia do contraditório penal” (RT 512/355). Outro não é o magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Tratado de Direito Processual Penal”, vol. I, 1980, Saraiva), para quem “não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente” (p. 194). Afinal, salienta o eminente Mestre paulista, “se a Constituição solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito” (p. 104). Vê-se, desse modo, que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitimará qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos – porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório – forem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada, o que afasta a objeção de que a investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público, poderia comprometer o exercício do direito de defesa. É preciso enfatizar que a submissão do acusado, quando instaurado o processo em juízo, impõe que se lhe assegurem, em plenitude, as garantias inerentes ao “due process of law”. As virtualidades jurídicas que emergem da cláusula constitucional do devido processo legal não podem ser ignoradas pelo aplicador da lei penal, que deverá ter presentes – ao longo da “persecutio criminis in judicio” – todos os princípios, que, forjados pela consciência liberal dos povos civilizados, proclamam, de um lado, a presunção de inocência dos acusados e garantem, de outro, o irrestrito exercício, com todos os recursos e meios a ele inerentes, do direito RE 593727 de defesa em favor daqueles que sofrem acusação penal. Vê-se, daí, que a mera investigação penal, por iniciativa e sob a responsabilidade do Ministério Público, nenhum gravame impõe à esfera de direitos e ao “status libertatis” do investigado, eis que, a este, assegurar-se-á, sempre, o efetivo respeito à garantia do contraditório, da bilateralidade do juízo e da plenitude de defesa, uma vez instaurada, em juízo, a fase processual da persecução penal. Disso decorre que os subsídios ministrados pelas investigações policiais ou por aquelas promovidas pelo Ministério Público ou por uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que são sempre unilaterais e inquisitivas – embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público –, não bastam, contudo, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. Impõe-se referir, ainda, as considerações doutamente expostas pelo eminente Professor LUÍS ROBERTO BARROSO, cujo parecer, ao versar a questão pertinente à investigação penal pelo Ministério Público, conclui, em manifestação aprovada pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, pela legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público: “(...) é igualmente verdadeiro que o sistema constitucional não instituiu o monopólio da investigação criminal por parte da Polícia. A própria Constituição contempla hipóteses de investigação por outros órgãos, como ocorre, por exemplo, com as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º) e com o Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União (art. 71). A legislação infraconstitucional prevê ainda outras hipóteses que sempre foram admitidas como constitucionais. Também não parece decorrer do texto constitucional uma vedação expressa ou implícita ao desempenho eventual da atividade investigatória por RE 593727 parte do Ministério Público. Com efeito, colhe-se na letra expressa do art. 129, IX, da Constituição a possibilidade de o Ministério Público desempenhar outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada ‘a representação judicial e a consultoria de entidades públicas’. Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou à Polícia o papel central na investigação penal, mas não vedou o exercício eventual de tal atribuição pelo Ministério Público. A atuação do Parquet nesse particular, portanto, poderá existir, mas deverá ter caráter excepcional. Vale dizer: impõe-se a identificação de circunstâncias particulares que legitimem o exercício dessa competência atípica. (...).” (grifei) Irretocável, sob tal aspecto, decisão emanada do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cujo pronunciamento – embora atribuindo caráter extraordinário ao poder investigatório do Ministério Público – reconhece, ao “Parquet”, a possibilidade de legitimamente exercer, por direito próprio, essa competência institucional: “O poder para abrir inquérito policial a fim de investigar ações criminosas é, em regra, atribuição da autoridade policial, porém, excepcionalmente, poderá a investigação ser procedida pelo próprio Ministério Público, pois é a instituição encarregada de zelar pela observação correta da execução da lei...”. (RT 745/684, Rel. Juiz FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA – grifei) Reconheço, pois, que se reveste de legitimidade constitucional o poder de o Ministério Público, por direito próprio, promover investigações penais, sempre sob a égide do princípio da subsidiariedade, destinadas a permitir, aos membros do “Parquet”, em situações específicas (quando se registrem, por exemplo, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violência arbitrária ou corrupção, ou, então, nos casos em que se verifique uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configure RE 593727 o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em razão da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penais), a possibilidade de coligir dados informativos para o ulterior desempenho, por Promotores e Procuradores, de sua atividade persecutória em juízo penal. Cumpre referir, no ponto, ante a sua extrema pertinência, as observações feitas pelo eminente Professor CLÈMERSON MERLIN CLÈVE a propósito da legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público: “Confiar, em função de uma operação hermenêutica singela, o ‘monopólio’ da investigação criminal preliminar a um único órgão, no caso a polícia judiciária, equivale a colocar uma pá de cal nos avanços que a cooperação e, em determinadas circunstâncias, o compartilhamento de tarefas tem possibilitado. O país tem avançado, ninguém pode negar. A instituição ministerial tem acertado mais do que errado. As eventuais falhas podem ser corrigidas pela ação concertada dos membros do Ministério Público, ou em virtude da manifestação do legislador. O modelo, todavia, haverá de ser preservado. A Constituição de 1988 desenha o novo Estado brasileiro a partir de um nítido perfil democrático, desafiando, para o que aqui interessa, a correta compreensão das competências conferidas aos órgãos encarregados de sua defesa. Neste caso, o modelo adotado não é mais o das atividades radicalmente apartadas, mas, antes, o da cooperação, o das interferências, o da interpenetração e, mesmo, em determinados casos, o do compartilhamento. Da leitura pertinente da Constituição vigente, operacionalizada por uma ‘teoria constitucionalmente adequada’ ao nosso espaço-tempo, infere-se, inegavelmente, a possibilidade, em hipóteses justificadas, pontuais, e transparentes à luz da ‘razão pública’, das investigações de natureza criminal, conduzidas pelo Ministério Público. Afinal, o inquérito policial, este sim instrumento exclusivo da autoridade policial, não consome todas as hipóteses de investigação. Trata-se, RE 593727 com efeito, de apenas uma delas, sendo certo que as investigações, mesmo com repercussão criminal, podem ser desenvolvidas das mais variadas formas no contexto da normativa constitucional vigente. O direito compreendido como ‘integridade’ haverá de reconhecer o fato e dele extrair a inevitável conseqüência: – sim, o Ministério Público, autorizado pela Constituição Federal, pode, quando haja fundamento para tanto, conduzir investigações criminais. A discussão que haverá de ser travada, portanto, não envolve a ‘possibilidade’, mas, sim, os ‘limites’ da atividade.” (grifei) Esta última observação, no sentido de que o debate da controvérsia em exame também envolve a necessidade de discutir os limites da atividade investigatória do Ministério Público, leva-me, na conclusão deste voto, a expender algumas reflexões em torno de tal matéria. E, ao fazê-lo, devo ressaltar, desde logo, por extremamente relevante, que os membros do Ministério Público, no desempenho dessas atribuições investigatórias, estão necessariamente sujeitos às limitações fundadas em nosso sistema constitucional e decorrentes do ordenamento positivo que nele se acha estruturado, de tal modo que as pessoas submetidas às investigações penais realizadas pelo Ministério Público poderão opor-lhe os direitos e as prerrogativas de que são titulares, especialmente se se considerar que inexistem, em um Estado fundado em bases democráticas, poderes absolutos ou ilimitados, como esta Suprema Corte já teve a possibilidade de advertir (RTJ 173/805-810, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). Isso significa, portanto, no quadro da própria declaração constitucional de direitos, que as pessoas sob investigação penal do Ministério Público poderão exercer, sem possibilidade de ilegítima restrição, determinados direitos e garantias cuja observância já lhes é assegurada no contexto de qualquer inquérito policial ou procedimento investigatório instaurado no âmbito do aparelho de Estado. RE 593727 Reconheço, desse modo, que o Ministério Público, nas investigações penais que promova por direito próprio, e sem prejuízo da permanente possibilidade de controle jurisdicional de seus atos, não poderá desrespeitar o direito ao silêncio, que assiste a qualquer investigado (RTJ 141/512 – RTJ 173/805 – RTJ 176/805 – RTJ 176/1306), nem poderá determinar-lhe que produza provas contra si próprio, considerado o privilégio constitucional contra a auto-incriminação (RTJ 163/626 – RTJ 172/929 – RTJ 180/1001), nem constrangê-lo a participar da reconstituição do crime ou da reprodução simulada dos fatos (RTJ 127/461 – RTJ 142/855), nem recusar-lhe o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório contra ele instaurado, nem submeter o investigado a providências restritivas de direitos que reclamem, para sua legítima efetivação, ordem judicial (vedado, desse modo, ao Promotor de Justiça ou ao Procurador da República, ordenar, por autoridade própria, medidas de busca e apreensão ou de condução pessoal coercitiva), nem impedir que o investigado, quando solicitada a sua presença perante o representante do “Parquet”, faça-se acompanhar de Advogado, a quem incumbirá dar-lhe integral assistência jurídica. Cabe advertir, ainda, que, à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo, o representante do “Parquet”, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação. Torna-se fundamental reconhecer que assiste ao investigado, bem assim ao seu Advogado, o direito de acesso aos autos, podendo examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte RE 593727 (Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a investigação esteja sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do investigado, desde que por este constituído, poderá ter acesso às peças que digam respeito à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE: “Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei) RE 593727 Impende destacar, ainda, ante a sua inquestionável relevância, que o Ministério Público também não poderá intimar o Advogado para, na condição de testemunha, depor sobre fato relacionado com a pessoa de seu constituinte, sob pena de gravíssima transgressão à relação de confidencialidade existente entre o Advogado e o seu cliente, pois – como não se pode ignorar – esse profissional do Direito dispõe da prerrogativa de recursar-se a depor em tal situação, como resulta claro do art. 7º, inciso XIX, da Lei nº 8.906/94. Foi por tal razão que o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento emanado de sua colenda Corte Especial, proferiu, a respeito desse tema, decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO. TESTEMUNHA. RECUSA. SIGILO PROFISSIONAL. ARTIGO 7º, XIX, LEI 8.906/94. É direito do advogado ‘recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional’. Agravo regimental improvido.” (AP 206-AgR/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA – grifei) Não custa rememorar que o sigilo profissional é inteiramente oponível ao representante do Ministério Público – tanto quanto a qualquer outra autoridade ou agente do Estado – no curso do procedimento investigatório conduzido pelo “Parquet”, valendo referir, no ponto, importante decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça: “O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para RE 593727 impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente – ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços à ré da ação. Recurso provido, com a concessão da segurança.” (RMS 9.612/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA – grifei) Cabe enfatizar, neste ponto – consideradas as observações que ora registro neste voto quanto às limitações que incidem sobre o poder investigatório do Ministério Público e que lhe são plenamente oponíveis por qualquer pessoa que por ele esteja sendo investigada –, que a autoridade da Constituição e a força das leis não se detêm no limiar dos gabinetes dos Promotores de Justiça e dos Procuradores da República, como se tais órgãos do Estado, subvertendo as concepções que dão significado democrático ao Estado de Direito, pudessem constituir um universo diferenciado, paradoxalmente imune ao poder do Direito e infenso à supremacia da Lei Fundamental da República. No contexto do sistema constitucional brasileiro, a unilateralidade da investigação dirigida pelo Ministério Público – à semelhança do que ocorre com o próprio inquérito policial – não tem o condão de abolir os direitos, de derrogar as garantias, de suprimir as liberdades ou de conferir, aos representantes do “Parquet”, poderes absolutos na produção da prova e na pesquisa dos fatos. Daí porque, embora reconhecendo ao Ministério Público a possibilidade constitucional de promover, sob sua direção, investigações penais, entendo RE 593727 que essa prerrogativa há de ser exercida com estrita observância das limitações que venho de referir. Registro, finalmente, que os fundamentos que venho de expor nada mais refletem senão anteriores decisões que proferi, na colenda Segunda Turma desta Corte, sobre o litígio ora em exame, como o revela julgamento consubstanciado em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’ – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE CONCUSSÃO ATRIBUÍDOS A POLICIAIS CIVIS – POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS AGENTES POLICIAIS – VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS POLICIAIS – LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO ‘PARQUET’ – TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS – CASO ‘McCULLOCH v. MARYLAND’ (1819) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) – OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL – LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. – O inquérito policial qualifica-se como procedimento RE 593727 administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a ‘informatio delicti’. Precedentes. – A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. – A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o “dominus litis”, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua “opinio delicti”, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. – Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente ‘persecutio criminis in judicio’, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. – A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República – que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público – tem por única RE 593727 finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. – Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. – Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. – O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 85.419/RJ, Rel. RE 593727 Min. CELSO DE MELLO – HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO ‘PARQUET’, O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. – O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra-orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova ‘ex propria auctoritate’, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (‘nemo tenetur se detegere’), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). – O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o ‘Parquet’, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. – O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – RE 593727 considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.” (HC 87.610/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu gostaria de lembrar, Presidente, que, nessa jurisprudência que se consolida na Segunda Turma, tem-se enfatizado a necessidade de que haja a observância de ritos claros quanto à pertinência do sujeito investigado; a formalização do ato investigativo; a comunicação imediata ao Procurador Chefe, ao Procurador-Geral; autuação, numeração e controle e distribuição; publicidade dos atos; assegurar o pleno conhecimento dos atos de investigação à parte, na forma da Súmula nº 14; observar princípios e regras que orientam o inquérito e os procedimentos administrativos sancionatórios; assegurar a ampla defesa e o contraditório, e que haja prazo para a conclusão e o controle judicial. Eu queria lembrar também um outro aspecto importante que é o fato de recentemente – e Vossa Excelência inclusive presidiu essa Sessão, no CNMP – ter-se celebrado o primeiro resultado dessa chamada estratégia nacional de segurança pública, em que se demonstrou que a investigação criminal per se, por exemplo, em matéria de homicídio, que era o foco daquela sessão, tem resultados extremamente tímidos. O índice de elucidação de homicídios, segundo foi apresentado, é baixo, e os estudos fixavam entre 5 e 8%. Depois dessa atividade de cooperação que envolve a atividade do Ministério da Justiça, Polícia, Ministério Público e Judiciário, houve uma ampliação significativa desses resultados. Teriam alcançado o índice de elucidação em 19%, o que mostra a necessidade dessa cooperação institucional. Por outro lado, Presidente, há um fato grave – diria gravíssimo – nesse debate político, que vai trazer constrangimentos institucionais inclusive para esta Corte. É uma PEC que está tramitando, nesse momento, no Congresso Nacional, a qual enfatiza que a atividade de investigação criminal é tão somente da Polícia, o que vai gerar discussões a partir da missão institucional do próprio Ministério Público. RE 593727 De modo que, com essas considerações, me parece que se deve dar conhecimento à Corte das decisões que têm sido tomadas na Segunda Turma. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Com efeito, acho importante, tal como eu próprio já o fizera neste mesmo voto, relembrar os diversos julgamentos que a colenda Segunda Turma desta Corte tem proferido a propósito do tema (HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.). Sendo assim, e tendo em considerações as razões expostas, conheço deste recurso extraordinário, para negar-lhe provimento, por entender que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, pelos agentes do Ministério Público, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº 8.906/94, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos Promotores de Justiça e Procuradores da República. É o meu voto. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CEZAR PELUSO : JAIRO DE SOUZA COELHO : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM : WLADIMIR SERGIO REALE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Ministro Luiz Fux, também aguardo o voto-vista de Vossa Excelência, até porque tenho uma certa necessidade de ultimar uma pesquisa de legislação que venho fazendo sobre a competência investigativa ou investigatória do Ministério Público. E observo que são muitas as leis, hoje em dia, que conferem ao Ministério Público uma competência investigativa, em matéria criminal, para além da subsidiariedade, pareceme, prima facie. Por exemplo, o Estatuto do Idoso, que chega a dizer - Lei nº 10.741/2003: "Art. 74................................... V - Compete ao Ministério Público procedimento administrativo, e para instruí-lo (...)". instaurar E vêm diversas atividades ancilares, subsidiárias dessa competência investigativa ampla. A própria Resolução nº 13 do Conselho Nacional do RE 593.727 Ministério Público, que, no artigo 17, diz: "Art. 17. No procedimento investigatório criminal serão observados os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil, aplicando-se, no que couber, as normas do Código de Processo Penal e a legislação especial pertinente." O Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei Maria da Penha, o Estatuto de Defesa e Proteção do Consumidor são leis federais que habilitam o Ministério Público a proceder à investigação criminal, por modo independente, por conta própria, e o que me parece, também, à primeira vista, autorizado pela Constituição. Eu também enxergo na Constituição uma distinção muito clara, para mim, entre investigação criminal como gênero e inquérito policial como espécie. Ou seja, o inquérito policial não exaure a investigação criminal. E outros órgãos, além do Ministério Público, podem até desempenhar atividades investigativas. Então essa ampla legislação parece exigir de todos nós uma visitação mais detida; e o voto-vista de Vossa Excelência, por certo, nos permitirá esse tipo de rastreamento e de maturação reflexiva. ### 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CEZAR PELUSO : JAIRO DE SOUZA COELHO : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM : WLADIMIR SERGIO REALE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite? Só como um dado subsidiário. Nem precisaria fazê-lo, porque fui tão claro que suponho que seria dispensável o que vou dizer, mas acho que devo. Essas leis todas, algumas das quais já examinei, não são o problema; o problema é saber se elas são compatíveis com o sistema constitucional, perante o qual coloquei fundamentalmente a questão da legitimidade, ou não, do Ministério Público, no exercício do chamado poder de Polícia Judiciária, sem negar casos especiais para os quais abri exceção que me pareceram decorrências do sistema constitucional e do sistema penal. Acho que isso é fundamental na causa. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: São dois os fundamentos do presente recurso extraordinário? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? Na oportunidade, suscitarei a matéria. No habeas, tem-se um outro objeto que é a prisão preventiva. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois não... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tanto que o ministro Sepúlveda Pertence me acompanhou apenas quanto à insubsistência dos fundamentos da previsão cautelar. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu vou fazer a chamada do Habeas Corpus nº 84.548. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas o Ministro vai pedir vista, certamente, porque envolve também a investigação, e precisamos aguardar a visão de Sua Excelência. Vamos otimizar o tempo, Presidente. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Senhor Presidente, provavelmente já não estarei aqui ao termo do julgamento, mas acho conveniente, até para o esclarecimento da Corte, para não dizer dos destinatários da decisão em geral, que tanto o Ministro Gilmar Mendes como o Ministro Celso de Mello não precisam retirar o voto, mas que, na oportunidade dos debates, exponham, fundamental e longamente, seus pontos de vista, para se definir se há divergência, ou RE 593727 não, em relação à tese que impus no meu voto. Isso é importante, é fundamental. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Está em repercussão geral essa tese. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Porque uma consideração de cinco ou dez minutos pode dar ideia de que há grande discrepância, quando, eventualmente, isso pode não se verificar. Daí que é fundamental, quando seja retomado o julgamento, que ambos os Excelentíssimos Senhores Ministros o façam longamente para que fique claro para a Corte se há, ou não, divergências fundamentais entre as posturas. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A divergência fundamental concerne a um dos tópicos do voto do eminente Ministro CEZAR PELUSO, que restringe, demasiadamente, segundo entendo, o âmbito de incidência do poder investigatório do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu acho que os votos não são iguais. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu acho que os votos não têm possibilidade de se somar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Mas aí é que está, é preciso que a Corte fique esclarecida até onde vão, se vai haver exceções e até onde elas irão. Isso é importante. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu até tinha dito a Vossa Excelência, quando nós iniciamos o julgamento, quando Vossa Excelência proferiu o voto, que, em linhas gerais, os fundamentos tinham uma básica coincidência e, diante até da objeção do Ministro Fux, nós, o RE 593727 Ministro Celso e eu, partimos da ideia de que é possível haver a investigação, desde que atendidas determinadas condições que a Turma vem estabelecendo. Vossa Excelência tem participado inclusive e Vossa Excelência formulou de maneira contrária, dizendo que não é possível haver investigação, salvo se atendidas determinadas condições. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Por isso é que estou dizendo que, no próximo debate, fique claro, que os pontos de vista sejam bem nítidos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - São conflitantes as teses. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Aí, eu chamava a atenção, naquele momento, dizendo que este caso específico... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Mas, veja, esse caso específico, do meu ponto de vista, é importante evidentemente para a parte, é importante para o Ministério Público e tal, mas, para efeito de repercussão geral, o fundamental é a fixação da tese! É a fixação da tese! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não claro. Exatamente. Mas esse ponto era importante porque... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas as teses são colidentes frontalmente, quero crer, frontalmente colidentes. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Não, não. Colidentes são teses que digam que o Ministério Público tem poder ilimitado e o meu voto. Agora, pode haver coincidência parcial com o meu voto no sentido de que não é permitido ao Ministério Público, salvo em alguns casos. E saber quais são esses casos é que é relevante para RE 593727 efeito de definição do julgamento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O núcleo duro da tese do eminente Ministro Relator é: o Ministério Público não tem competência constitucional para investigar, salvo se... A outra tese, da qual eu faço parte, mas captaneada pelos Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, é: o Ministério Público tem, sim, competência constitucional para investigar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Geral? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas há uma colisão frontal de teses. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja, agora, no caso específico, eu gostaria de chamar a atenção para este ponto, eu até dizia, era um caso de prova documental tão evidente, porque veja, o que estamos a falar? Segundo a denúncia: “O denunciado Jairo de Souza Coelho, no exercício de cargo de prefeito municipal [era esse o ponto para o qual eu chamava a atenção de Ipanema, gestões tais...,] vem descumprindo ordem judicial de forma dolosa e consciente emanada do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o qual determinou, por meio do acórdão tal, datado de tanto, que fossem pagas, a partir de maio de 2000, as parcelas mensais referentes aos precatórios 1 e 2”. Portanto, é uma discussão que nós já entendemos, o Ministro Marco Aurélio há de se lembrar, Sua Excelência foi Relator do caso Remi Trinta, que era aquela atividade complementar feita pelo Ministério Público em relação às investigações de fraude no INSS, em que o Tribunal entendeu que não havia prova ilícita no pedido que o Ministério Público fazia para complementar. Aqui, a rigor, as provas documentais já constam dos RE 593727 autos, de modo que saber se houve ou não o descumprimento doloso é uma outra questão, mas a documentação já constava dos procedimentos. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Bastava pegar documentos, se fosse o caso, e apresentar a denúncia, mas não foi isso que foi feito! Não foi isso que foi feito! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Abriu-se uma investigação, mas veja, o que de irregular existe aqui? Na Turma, nós temos entendido que crimes contra o patrimônio Público, crimes contra a Administração Pública podem ser subsidiariamente investigados pelo Ministério Público. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas essa é uma das exceções nas quais nós admitimos. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Ministro, levado isso às últimas consequências, por exemplo, um crime de falso em que não esteja envolvida a Administração Pública pode ser objeto de investigação pelo Ministério Público, ou, noutras palavras, a tese é outra. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Seria melhor o Ministro Peluso explicitar melhor a sua tese, aqui possivelmente ele não mais participará. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O Ministro Peluso dá provimento ao recurso, e o faz - não é Ministro Peluso? - sob o fundamento de que não há, na Constituição, possibilidade de o Ministério Público investigar, por conta própria, independentemente, em matéria criminal. Esse é o fulcro da tese. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) – Há, sim, foi o que eu afirmei, que há sim. RE 593727 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Não, aí Vossa Excelência disse: salvo nos casos... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Não, não. Meu voto é claro, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Então vamos reposicionar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, vamos ao outro processo. Houve um pedido de vista, observemos a tradição. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Observemos o pedido de vista então, muito bem. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Agora, levando em conta que talvez eu já não esteja aqui também quando do retorno, Ministro Luiz Fux, de Vossa Excelência - o Ministro Peluso me lembrou bem que a minha passagem por aqui está cada vez mais curta -, eu vou antecipar voto no sentido de negar provimento ao recurso reconhecendo que o Ministério Público tem, sim, competência constitucional para, por conta própria, por forma independente, fazer investigação em matéria criminal. E assim, com essa interpretação que amplia o espectro das instâncias habilitadas a investigar criminalmente, é que o Ministério Público serve melhor à sua finalidade constitucional de defender a ordem jurídica - defender a ordem jurídica, cabeça do artigo 127 -, inclusive e sobretudo em matéria criminal. Então eu vou antecipar o voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência antecipa o voto? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) – Antecipo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Colega pediu vista, Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois é, mas eu talvez não esteja aqui quando do retorno. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estará. Haverá a devolução do processo em tempo. RE 593727 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - O Ministro Fux vai devolver logo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É uma matéria, para mim, tão fundamental que eu vou antecipar. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O nosso segundo semestre já está comprometido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas eu só queria perguntar a Vossa Excelência o seguinte: Vossa Excelência, então, entende que essa, a sua tese está embutida... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Não, absolutamente oposta. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Não, a minha tese é oposta. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É sem qualquer limitação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na assentada em que ela foi interrompida eu disse que, de forma inusitada, eu ofereceria os embargos de declaração orais ao Ministro Peluso para ele esclarecer, porque todo mundo estava dizendo que estava falando a mesma linguagem, e não estão falando a mesma linguagem. 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Data venia, Senhor Presidente, não houve voto em sentido contrário. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Há voto em sentido contrário sim. O SENHOR MINISTRO Divergência parcial. CEZAR PELUSO (RELATOR) - O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Vossa Excelência esclarece o seu voto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pelo que eu entendi, divergência parcial do Ministro Celso de Mello e do Ministro Gilmar - data venia, a menos que esteja equivocado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora eu estou mais convencido ainda de que era necessário o pedido de vista. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Ministro MARCO AURÉLIO tem uma posição clara. Ele nega, ao Ministério Público, esse poder de investigação em matéria penal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E o Ministro Ayres Britto... RE 593727 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço quanto à investigação para a ação civil, a investigação civil eu reconheço. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: E o Ministro CEZAR PELUSO, segundo entendi, confere exegese extremamente restritiva ao poder investigatório do Ministério Público em matéria penal. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não é isso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Não é isso, não. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Data venia, não é. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, de qualquer forma, Ministro, quero ouvir o autor do pedido de vista. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não é isso, porque eu acompanhei o Ministro Peluso na convicção de que Sua Excelência - e está confirmando isso - encontrou assento constitucional para o poder investigatório do Ministério Público dentro de determinados limites. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Exceções, em caráter excepcional. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, Ministro Lewandowski, o caso de que nós estamos a falar... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não esse é um caso, é uma matéria incidental, nós estamos discutindo uma tese. RE 593727 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas é isso que nós estamos a falar, o caso que veio no RE é este. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É por isso que isso veio para o Plenário, porque se fosse um caso corriqueiro, quer dizer, não viria para o Plenário, esse é um caso com repercussão geral. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas esse é um caso documentalmente provado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E nós não podemos perder a oportunidade de discutir em profundidade a possibilidade e os eventuais limites do poder de investigação do Ministério Público em matéria criminal. Eu não estou falando aqui em matéria de consumidor, meio ambiente, deficiente etc. Esse é o tema central, e nesse aspecto eu entendi - e nesse sentido estou acompanhando o eminente Ministro Peluso - no sentido de que há, sim, bases constitucionais dentro de limites. E, salvo melhor juízo, essa é a tese de Vossa Excelência, também a tese do Ministro Gilmar, que eu tenho acompanhado na Segunda Turma, diuturnamente. Portanto, não há choque frontal entre as teses de Vossa Excelência e a tese do Ministro Cezar Peluso. Não há divergências, há nuances. Por exemplo, pelo que tenho acompanhado também, o Ministro Marco Aurélio tem uma tese completamente divergente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não reconheço a possibilidade de o Ministério Público, o órgão do Ministério Público, colocar, no peito, a estrela e, na cintura, a arma para investigar! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Aí é outra coisa, é inquérito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Essa que é RE 593727 a tese diferente. Então, é preciso que nós façamos, como diz o Ministro Gilmar Mendes, o "distinguishing". O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O primeiro a fazer isso é Vossa Excelência, Ministro. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Não. Não. Não. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - A premissa do voto do Ministro Peluso é qual? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Vou explicar para Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não pode investigar. É essa a premissa do voto de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É. Foi essa a premissa do voto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Por enquanto, continuo sendo o melhor intérprete de meu pensamento. Vou explicar o porquê. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Então, esclareça. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) - Nem precisaria explicar, porque está por escrito. A minha tese é de uma clareza... A regra da Constituição é que a atividade de poder de polícia cabe às polícias federal e civis. Esta é a regra da Constituição. A Constituição, porém, abre algumas exceções que são sistemáticas e que permitem reconhecer esse poder ao Ministério RE 593727 Público. Em que casos? Nos casos que enumerei. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois é, a nossa tese é contrária. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já estamos a julgar embargos declaratórios! 27/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Presidente, acrescente o meu voto dentre aqueles que reconhecem o poder de investigação, mas me alongarei um pouco mais quando o tema voltar. Meu voto é conhecidíssimo, já o proferi em 2004, 2005. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO RECTE.(S) : JAIRO DE SOUZA COELHO ADV.(A/S) : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM ADV.(A/S) : WLADIMIR SERGIO REALE RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL ADV.(A/S) : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) Decisão: Preliminarmente, o Tribunal indeferiu o pedido de adiamento para colher o parecer do Ministério Público Federal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal resolveu questão de ordem, suscitada pelo Procurador-Geral da República, no sentido da legitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais para proferir sustentação oral, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Votou o Presidente. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), conhecendo e dando provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Wladimir Sérgio Reale; pelo recorrido, o Dr. Alceu José Torres Marques, Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Plenário, 21.06.2012. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, conhecendo e dando provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo, entretanto, a competência do Ministério Público para realizar diretamente atividades de investigação da prática de delitos, para fins de preparação e eventual instauração de ação penal apenas em hipóteses excepcionais e taxativas, nos termos do seu voto, no que foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, e após os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto (Presidente) e Joaquim Barbosa, que negavam provimento ao recurso, reconhecendo base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público, nos termos dos seus votos, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Plenário, 27.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 19/12/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS 1) CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL CONDUZIDA DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL EXISTENTE. 2) A INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO POSSUI ALICERCE CONSTITUCIONAL E DESTINA-SE À TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO SUJEITO PASSIVO DA PERSECUÇÃO PENAL, PORQUANTO ASSEGURA A PLENA INDEPENDÊNCIA NA CONDUÇÃO DAS DILIGÊNCIAS. 3) A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS (QUEM PODE O MAIS PODE O MENOS) ACARRETA A INEQUÍVOCA CONCLUSÃO DE QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM PODERES PARA REALIZAR DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS E INSTRUTÓRIAS NA MEDIDA EM QUE CONFIGURAM ATIVIDADES DECORRENTES DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL. 4) O ART. 129, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PREDICA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO PODE EXERCER OUTRAS FUNÇÕES QUE LHE FOREM RE 593727 CONFERIDAS DESDE QUE COMPATÍVEIS COM SUA FINALIDADE, O QUE SE REVELA COMO UM DOS ALICERCES PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE INVESTIGAR. 5) O ART. 144 DA CARTA DE 1988 NÃO ESTABELECE O MONOPÓLIO DA FUNÇÃO INVESTIGATIVA À POLÍCIA E SUA INTERPRETAÇÃO EM CONJUNTO COM O ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LEGITIMA A ATUAÇÃO INVESTIGATIVA DO PARQUET. 6) A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DEVE OBSERVAR AS SEGUINTES DIRETRIZES: 6.1) O procedimento investigativo conduzido pelo Ministério Público deve seguir, no que couber, os preceitos que disciplinam o inquérito policial e os procedimentos administrativos sancionatórios; 6.2) O procedimento deve ser identificado, autuado, numerado, registrado, distribuído livremente e, salvo nas hipóteses do art. 5º, incisos XXXIII e LX, da Constituição da República, ser público. A decisão judicial pela manutenção do sigilo deve ser fundamentada; 6.3) O procedimento deve ser controlado pelo Poder Judiciário e deve haver pertinência do sujeito investigado com a RE 593727 base territorial e com a natureza do fato investigado; 6.4) O ato de instauração do procedimento deve formalizar o ato investigativo, delimitando o seu objeto e razões que o fundamentem. 6.5) O ato de instauração deve ser comunicado imediata e formalmente ao Procurador-Chefe ou ao Procurador-Geral; 6.6) Devem ser juntados e formalizados todos os atos e fatos processuais, em ordem cronológica, principalmente diligências, provas coligidas, oitivas etc.; 6.7) É preciso assegurar o pleno conhecimento dos atos de investigação à parte e ao seu advogado, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14; 6.8) Deve haver prazo para conclusão do procedimento investigativo e controle judicial quanto ao seu arquivamento. 6.9) A atuação do parquet deve ser subsidiária e ocorrer quando não for possível ou recomendável a atuação da própria polícia. 7) RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 8) DESLOCAMENTO DOS EFEITOS DESTA DECISÃO A PARTIR DA SESSÃO DE HOJE, A FIM DE EVITAR O RISCO DE TESES NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO OU FINDAS LASTREADAS EM INVESTIGAÇÕES RE 593727 CONDUZIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SEM A PLENA OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES AQUI FIXADAS. VOTO - VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, Senhores Ministros, Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República, ilustres advogados aqui presentes, em 27/06/2012, às vésperas do início do julgamento da Ação Penal nº 470, pedi vista destes autos e dos autos do HC nº 84.548 para uma reflexão mais profunda do principal tema submetido à controvérsia, qual seja, a constitucionalidade da possibilidade de investigação criminal conduzida diretamente pelo Ministério Público. Findo o julgamento da AP nº 470, que praticamente exauriu todas as sessões do Plenário desta Corte ao longo do segundo semestre do corrente ano, devolvo os autos com voto-vista que sintetiza minhas reflexões a respeito do tema sub judice. As premissas teóricas adotadas neste voto quanto à possibilidade de investigação pelo Ministério Público também serão encartadas no Habeas Corpus nº 84.548, porquanto nele exsurge controvérsia idêntica e que ensejou o pedido de vista em conjunto dos dois autos: deste RE nº 593.727 e do aludido habeas corpus. Cuida-se de Recurso Extraordinário da Relatoria do eminente Ministro Cezar Peluso contra acórdão do c. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Além do relator, já proferiram votos o Min. Ricardo Lewandovski, o Min. Gilmar Mendes, o Min. Celso de Mello, o Min. Ayres Britto e o Min. Joaquim Barbosa. O relator, que foi acompanhado pelo eminente Min. Ricardo RE 593727 Lewandovski, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário interposto, tendo sustentado que reconhecia, apenas excepcionalmente, a atribuição do Ministério Público para realizar diretamente atividades de investigação da prática de delitos para fins de preparação e eventual instauração de ação penal. O relator apontou em seu voto as hipóteses excepcionais e taxativas em que o Ministério Público poderia investigar. Adotando uma linha de raciocínio distinta, o Min. Gilmar Mendes, o Min. Celso de Mello, o Min. Ayres Britto e o Min. Joaquim Barbosa votaram pelo desprovimento do recurso interposto, por vislumbrarem que há base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público sem as condições sugeridas pelo eminente relator. Temos, então, até agora, dois pontos de vista distintos no Plenário: um de que o MP apenas pode atuar excepcionalmente e em casos e condições determinados pelo voto do eminente relator, e o entendimento, da maioria dos ministros que até então votaram, no sentido da competência do MP para investigar sem que as hipóteses legitimadoras da sua atuação fossem consideradas excepcionais e alicerçadas em uma enumeração taxativa. É este, portanto, o nó górdio a ser desatado. In casu, a decisão recorrida está assim ementada: PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - ACUSAÇÃO DE DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL -DENUNCIADO PREFEITO MUNICIPAL - DENÚNCIA PLAUSIBILIDADE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - RECEBIMENTO. Na fase préprocessual de recebimento ou não da denúncia, deve prevalecer a máxima 'in dubio pro societate', oportunidade em que se possibilita ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Não sendo o caso de rejeitá-la de início (art. 43 e RE 593727 incisos, CPP), deve ser recebida a denúncia que descrever corretamente os fatos, imputar prática de crimes em tese, qualificar o acusado e apresentar rol de testemunhas. Denúncia recebida. O Recorrente é Prefeito Municipal de Ipanema/MG, e foi denunciado pela prática de crime de responsabilidade previsto no art. 1º, XIV, do DL nº 201/67. Alega, em síntese, que houve violação aos artigos 5º, 129 e 144 da Constituição, porquanto seria nulo e insubsistente procedimento administrativo instaurado pelo próprio Ministério Público, de modo que a denúncia não poderia ser recebida. É o breve relatório. Passo a votar. A Constituição de 1988 alçou o Ministério Público a um patamar que nunca havia atingido no Brasil, erigindo a instituição a verdadeira protetora de preceitos democráticos e direitos fundamentais dos mais caros à sociedade, como se pode extrair com clareza solar do seu art. 127, verbis: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Para assegurar o livre exercício de suas funções institucionais, o Ministério Público foi, pela primeira vez, encartado fora da estrutura dos demais poderes da República, consagrando sua total autonomia e independência. Nesse diapasão, foram asseguradas aos membros do Ministério Público, na Constituição e nas Leis Orgânicas, garantias similares às dos magistrados, o que foi salutarmente importado da tradição da Europa continental, a saber: unidade, indivisibilidade, independência funcional, estruturação em carreira, proibição de nomeação de promotor ad hoc, vitaliciedade, inamovibilidade, RE 593727 irredutibilidade de subsídios, foro por prerrogativa de função nos crimes comuns e nos de responsabilidade etc. Essas garantias não são meros privilégios concedidos à pessoa do promotor ou do procurador da república, e sim direitos fundamentais de toda a sociedade, possibilitando que o exercício dos misteres constitucionais do Ministério Público seja feito livre de pressões, represálias e quejandos. Percebe-se, portanto, uma nítida mudança de visão da nova Constituição quanto a esta instituição, muito diferente do que se afigurava no momento de elaboração do Código de Processo Penal, sob a égide da Carta de 1937. Por este motivo, nos trabalhos de elaboração do CPP de 1941 os dois únicos modelos de investigação preliminar de que se cogitava eram o da investigação presidida pela polícia e o do juízo de instrução. O item IV da exposição de motivos não deixa dúvidas, in verbis: O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. A ausência, no texto citado, de menção a um modelo da investigação preliminar presidida por promotor decorre simplesmente da inexistência de uma figura revestida das mesmas garantias gozadas hoje pelos membros do Ministério Público. Ocorre que o sistema do promotor investigador se tornou uma referência nos mais importantes sistemas do Direito Processual Penal ocidental, superando o ultrapassado juizado de instrução para fazer com que o juiz, na fase preliminar, atue somente como protetor das garantias do sujeito passivo, contribuindo, assim, para que a cognição preliminar seja verdadeiramente sumária, diminuindo os desvios e protelações que a RE 593727 atividade policial descontrolada possa provocar. É dizer, sendo o Ministério Público o responsável pelo oferecimento da denúncia, e, por isso mesmo, aquele cuja opinio delicti deve ser formada no curso das investigações preliminares, não há motivo racional para alijá-lo da condução dos trabalhos que precedem o exercício da ação penal de que é titular. O único dos Estados europeus de maior expressão mundial a ainda prever um verdadeiro modelo de investigação controlada pela Polícia é a Inglaterra, ainda assim em casos excepcionais, o que se justifica pelo fato de a Polícia inglesa possuir o poder de avaliar os elementos colhidos durante a investigação e deflagrar a persecução penal. No ponto, cito as considerações de Fauzi Hassan Choukr (Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 3ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 67): A análise das estruturas atuais no direito comparado mostra caminhos comuns que foram trilhados pelos ordenamentos recémreformados. O primeiro ponto em comum é o enquadramento da Polícia como auxiliar direta do titular da ação penal, genericamente entendido como o Ministério Público. Mesmo na Inglaterra, onde não há um mecanismo estatal com mencionado perfil, as tendências reformistas caminham no sentido de sua implantação. Também no sentido de atribuir o comando da fase pré-processual ao Ministério Público, o Código de Processo Penal Modelo para IberoAmérica consagra o sistema do promotor-investigador. Ada Pellegrini Grinover, analisando os ordenamentos de Portugal, Bolívia, Brasil, Chile, Costa Rica, Espanha, Guatemala, Honduras, Paraguai, e as Províncias de Tucumã, Córdoba e Santiago del Estero na Argentina, concluiu: a etapa das investigações é dirigida pelo Ministério Público, com o auxílio da Polícia Judiciária, no Código Modelo e em todos os países mencionados, com exceção do Brasil, onde é a polícia que dirige as investigações. (GRINOVER, Ada Pellegrini. A instrução RE 593727 processual penal em Ibero-América. Trabalho apresentado ao “Congresso Internacional de Culturas e Sistemas Jurídicos Comparados”, México, 2002. Disponível na Internet: http://www.juridicas.unam.mx/inst/evacad/eventos/2004/0902/ mesa4/100s.pdf. Acesso em 31 de junho de 2012. p. 12). Admitir a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público é algo que proporciona, verbi gratia, a melhor forma de zelar pela plena observância do princípio da obrigatoriedade, evitando que sejam instaurados apenas os inquéritos que interessam às autoridades policiais. Sobretudo quando a vítima demonstra resignação com o delito, mesmo em crimes de ação penal pública incondicionada a autoridade policial queda-se, por diversas ocasiões, inerte. Deste modo, a ação penal só é promovida em relação às causas selecionadas pela polícia, o que infringe, inegavelmente, os mais elementares mandamentos constitucionais, em particular o princípio da igualdade. Na doutrina, Cláudio Pereira de Souza Neto apresenta exemplo de situação em que a investigação pelo Ministério Público revela-se justificável, verbis: é razoável que [o MP] investigue diretamente os crimes que tenham sido praticados por policiais. Se a investigação desses delitos fica restrita aos órgãos internos às corporações, especialmente à Corregedoria de Polícia, não há, de fato, controle externo. (SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A SEGURANÇA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: CONCEITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA, COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS E ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO DAS POLÍTICAS. p. 43-44) Há que se ressaltar que não é óbice ao que ora se defende o art. 144, § 1º, IV, da Constituição, que atribui à polícia federal o exercício exclusivo das funções de polícia judiciária da União. Referido dispositivo se limita a excluir, no que diz respeito ao âmbito de atuação da polícia federal, a RE 593727 atuação de outros órgãos policiais. Por todo o exposto, considero perfeitamente compatível com a Carta Magna a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, o que, conforme demonstrado, milita em favor dos direitos fundamentais do sujeito passivo da persecução penal. Evitam-se delongas desnecessárias no procedimento prévio, permite-se um contato maior do dominus litis com os elementos que informarão o seu convencimento e assegura-se a independência na condução dos trabalhos investigativos, mormente quando a referida atividade tiver por escopo a apuração de delitos praticados por policiais. O tema em contenda não é inédito nesta Corte, consoante já reconhecido em memorável voto do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 91.613/MG julgado pela Segunda Turma, por unanimidade, em 15/05/2012. Dada a sua clareza e profundidade, colhe-se o ensejo para a transcrição de longo trecho do voto ora mencionado, verbis: A questão ora submetida a julgamento não é nova, é polêmica, apresenta posições bem delineadas e em sentidos diametralmente opostos. Uma primeira corrente, contrariamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimentos administrativos investigatórios, aduz, em síntese, que: a) a atividade investigatória, consoante o artigo 144, § 1°, IV, e § 4°, da Constituição Federal, é exclusiva da polícia judiciária. b) a investigação procedida pelo Parquet viola o sistema acusatório, porquanto promove um desequilíbrio entre acusação e defesa. c) o Parquet tem o poder de requisitar diligências ou a instauração de inquéritos policiais, mas jamais de presidi-los, nos termos do art. 129, III, da CF. d) a inexistência de previsão legal de instrumento hábil a permitir e demarcar os limites das investigações. RE 593727 Desse grupo, destaco o seguinte excerto da obra Ministério Público e Investigação Criminal, de Rogério Lauria Tucci: É de ser anotada, a tal propósito, desde logo, a asserção de que o poder investigatório seria concedido, ao Ministério Público, pela própria Constituição Federal, nos incs. I, VI, VIII e IX do art. 129; e, portanto, seria um contra-senso negá-lo ao titular da ação penal, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a defesa do ius puniendi do Estado. Acresce, nesse particular, ao que já foi explanado, em sentido oposto, que, sobre inexistir, na realidade, essa pretendida concessão, o fato de ser o Ministério Público titular da ação, na defesa do interesse punitivo estatal, mostra-se, ele próprio, inibidor da sua atuação investigatória, posto que, como logo acima ressaltado, manifestamente interessado na colheita de prova desfavorável ao investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar. Dúvida alguma pode haver acerca dessa realidade, de sorte a restar ilusório o alvitre de uma investigação escorreita, pelo órgão ministerial, assim orientado, por amor à obra então realizada, a um desfecho exitoso do procedimento inquisitorial a seu cargo. Ademais, o fato de ser possível a verificação da prática de infração penal, em autos de inquérito civil, a cargo do Ministério Público, não obsta a que, com os elementos eventualmente colhidos, se proceda, em sequência, à apuração regular da materialidade do fato e respectiva autoria: até mesmo o órgão jurisdicional por força do disposto no art. 40 do CPP, ao invés de proceder, diretamente, a investigação, deve remeter os respectivos autos ou papéis ao Ministério Público, para que este, se for o caso, requisite a instauração de inquérito policial. De outra banda, e como, igualmente, salientado, as outras espécies de investigação, que não a policial, em RE 593727 voga, ostentam respaldo constitucional inquestionável, determinante da atribuição deferida a outras autoridades, tanto administrativas, como dos Poderes Judiciário e Legislativo. E nem se venha dizer, por fim, que a negação desse tão almejado poder ministerial importaria em sobrelevação das atribuições conferidas à Polícia Judiciária, cuja atuação estaria comprometida em variadas circunstâncias, e. g. em relação à apuração de infrações penais cometidas por agentes policiais. Tendo-se, necessariamente, presente que as autoridades policiais, assim como os membros do Ministério Público, atuam, normalmente, com zelo e diligência, bem é de ver que a repartição das atribuições estabelecidas para os agentes da persecução penal, prestase à determinação dos lindes das respectivas atuações, ambas igualmente importantes e necessariamente conjugadas, em prol do resultado visado pelo legislador constituinte, ao diversificá-las. (Rogério Lauria Tucci, Ministério Público e Investigação Criminal, RT, São Paulo, 2004, p. 85-86). Em sentido contrário, negando as premissas anteriores, o entendimento favorável ao poder de investigação do Ministério Público: a) a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária, pois o próprio Código de Processo Penal prevê, em seu art. 4°, parágrafo único, que a competência da polícia judiciária não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. b) não há de se falar em violação ao sistema acusatório, na medida em que os elementos de informações colhidos pelo Ministério Público deverão ser submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa perante a autoridade judiciária. c) teoria dos poderes implícitos. d) a Resolução 13 do CNMP delimita o procedimento RE 593727 investigatório promovido pelo Parquet. Nesse sentido concluem Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens: Parece não restar qualquer dúvida que a Constituição de 1988 representa uma ruptura paradigmática em nosso País. Trata-se de uma Constituição que se alinha na contemporânea tradição das constituições dirigentes e compromissárias, estabelecendo em seu texto -e em sua principiologia - os mecanismos aptos ao resgate das promessas da modernidade insculpidas no seu núcleo político essencial, que aponta para a construção de um Estado Social e Democrático de Direito. É desses mecanismos que o Estado - e as Instituições encarregadas constitucionalmente da consecução desse desiderato - não pode abrir mão, sob pena de demitir-se de sua função precípua, para recorrer às palavras de BAPTISTA MACHADO referidas anteriormente. Entretanto, textos jurídicos, considerados em simesmos, pouco ou nada significam. Textos descontextualizados historicamente nada (as)seguram. A experiência ensina - diz FERRAJOLI - que nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que, em suma, um sistema jurídico, porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada. Contrariamente, escreveu VITTORIO EMANUELE ORLANDO, nenhuma pessoa de bom senso crerá que uma simples mudança de uma ou mais leis poderia bastar para que o cidadão inglês do século XX venha a encontrarse, em face de seu soberano, na mesma condição dos súditos do imperador de Uganda. Assim, de nada adianta todo o arcabouço jurídico- RE 593727 constitucional, forjado a partir do processo constituinte de 1986-88, apontar para um Estado Democrático de Direito, que traz ínsito um plus normativo, superador das concepções anteriores de Direito e de Estado (Liberal e Social), se, no conjunto das práticas dos juristas, não se constituir um substrato político, material e cultural, apto a concretizar essa normatividade. Trata-se, pois, de uma questão recorrente, representada pela discussão da crise de paradigmas: é preciso triunfar sobre a tradição sob pena de fracassarmos por causa dela! É nesse contexto que entendemos que a decisão lançada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RHC 81.326-DF não se coaduna com o conjunto de princípios e normas que constituem o arcabouço constitucional brasileiro. Antes disso, parece atender a outras determinantes, mais aproximadas a razões de natureza política (em sentido lato). Deveras, são conhecidos os conflitos gerados entre Polícia e Ministério Público a partir do reconhecimento normativo de que também este órgão teria poderes para efetuar diligências investigatórias. Chegou-se a falar em invasão de atribuições ou mesmo usurpação de funções da Polícia por parte do Ministério Público. Afastadas metáforas ou hipérboles que em nada contribuem ao alcance de uma solução racional -até porque problemas corporativos têm sede distinta, que não a judiciária, para sua resolução -, não podemos negar o óbvio: é possível que em determinados casos tenhamos, a partir da colegitimação de órgãos de Estado, uma duplicidade investigações. Pois o problema reside exatamente neste ponto: consiste em estabelecermos um espaço teórico-discursivo dentro do qual possamos concluir se, da possibilidade de verificar-se tal situação, deveremos ter, como solução de gênero, a ab-rogação das prerrogativas investigatórias do ministério Público (conclusão a que chega a decisão RE 593727 prolatada no RHC 81.326-DF) ou, diversamente, se eventual excesso por parte deste ou daquele órgão no exercício de suas atribuições não estaria a melhor comportar uma análise concreta (caso a caso) acerca de sua ocorrência, abrindo caminho, pois, a uma solução de espécie. A lógica que impera sobre o sistema aponta para a segunda hipótese. Ora, existindo mecanismos ágeis e eficazes destinados à correção de abusos muitas vezes imputados aos agentes do Ministério Público -certamente não em maior número que aqueles imputados à própria Polícia -, e o habeas corpus e o mandado de segurança são os exemplos mais eloqüentes, o que não parece razoável é abortar-se ab initio a investigação criminal, concluindo-se pela invalidação de diligências investigatórias pelo exclusivo fato de haverem sido realizadas pelo Ministério Público, nada obstante sua inquestionável base normativa e o interesse público despontante dessa atividade. Considere-se, ainda, que a investigação criminal exercida pelo Ministério Público não se consubstancia como uma regra geral. Melhor seria dizê-la confortada no plano da necessidade circunstancial. No mais das vezes, seu desencadeamento decorre ou da inconveniência casuística da instauração de um procedimento amplo como o inquérito policial ou mesmo da omissão da Polícia na investigação de determinados delitos, notadamente quando envolvidos agentes policiais. O que aqui se preconiza, enfim, não é um Ministério Público-policial, a dar ensejo à figura de um procurador/promotor investigador por excelência; quanto menos um Estado big brother, panóptico ante os meios social e individual. Sustenta-se, isto sim, com substrato na Constituição e na legislação vigente (e válida), a destruição de dogmas que apenas servem para alimentar feudos corporativos há muito inexistentes no Direito comparado. RE 593727 Nesse sentido, curioso notar-se que ao revés do que se passa no Brasil, na Europa processa-se fenômeno nitidamente distinto. Sofrida pelo terrorismo e - em alguns países mais que em outros - pela corrupção política, bem assim temerosa em relação à danosidade decorrente da criminalidade econômica (muito especialmente em face do delito de lavagem de dinheiro, a exigir tratamento uniforme no âmbito comunitário), já se fala, naquela ordem de domínio, em princípio da universalização da investigação, inclusive mediante a criação de organismos supranacionais ao desempenho de tal atividade, concêntricos e mais amplos em relação aos que já existem no âmbito interno de cada nação. Considerado o nível de democracia atingido pelo modelo político europeu, tudo o que não se poderia fazer seria acoimá-lo de retrógrado. No caso do Brasil, rigorosamente nada - nem jurídica, nem política, nem pragmaticamente -justifica a concentração da atividade investigatória nas mãos de um só órgão de Estado, ainda que a este se atribua, com primazia, o exercício de tal função. O essencial, repetimos, é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle -ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional -, elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público. Numa palavra: é preciso ter claro que a discussão acerca do alcance da dicção do comando constitucional que aponta para a legitimidade de o Ministério Público realizar diligências investigatórias em matéria criminal não prescinde de uma análise do conjunto principiológico da Constituição, compreendida a partir da revolução RE 593727 copernicana que atravessou o Direito Constitucional no segundo pós-guerra, e que deixou marcas indeléveis nas democracias contemporâneas. Todo Estado de Direito passa a ser compreendido como Estado Constitucional, isto porque este é mais do que aquele. A Constituição passa a ser o estatuto jurídico do político. Mais do que isto, a Constituição constitui-se em remédio contra maiorias eventuais. Nesse contexto, torna-se necessário ter presente as alterações ocorridas no perfil do Estado e naquilo que mais nos interessa neste debate - do Direito Penal, questões que se refletem no Poder Judiciário e especialmente no Ministério Público. A matéria merece, pois, um banho de imersão constitucional. E isto implica superar paradigmas. Não é mais possível sustentar uma tradição assentada nos modelos investigativos que remontam à década de 40 do século passado. Naquele modelo, estava-se diante de um Estado autoritário, em que o Poder Judiciário e o Ministério Público longe estavam de qualquer autonomia e independência frente aos demais poderes. Afinal, ao Estado interessava o combate aos delitos de índole interindividual, com nítida preponderância aos crimes contra o patrimônio privado. Esse quadro - agravado por mais de duas décadas de ditadura militar - somente recebe novos contornos em 1988, quando o Brasil ingressa no universo dos países que adotaram o modelo de Constituição dirigente e compromissária, plasmando, no seu texto, instituições e mecanismos aptos a implementar direitos historicamente sonegados à Sociedade. Daí o alerta de CANOTILHO, que chama a atenção para o fato de que a iluminação de muitos problemas jurídico-constitucionais carece (ainda) de um background explicativo e justificatívo que só pode ser fornecido por uma reflexão teórica sobre o próprio Direito Constitucional. Não é possível, por exemplo, discutir o RE 593727 conceito de Constituição sem se falar em teorias da Constituição. Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos fundamentais sem urna exposição das teorias dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, aduz o mestre coimbrano, abordar o princípio democrático sem o suporte teórico das teorias da democracia. Sem as teorias de NEWTON não se teria chegado à Lua - assim o diz e demonstra SAGAN; sem o húmus teórico, o Direito Constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos ventos, dos muros e da eficácia. Do mesmo modo, não é possível analisar o texto constitucional - naquilo que diz respeito à atuação do Ministério Público no combate à criminalidade – sem recorrer às teorias do Estado e do Direito, ínsitas a qualquer teoria da Constituição. Consequentemente, toda e qualquer interpretação acerca da função investigatória do Ministério Público deve ser feita com os olhos voltados àquilo que o constitucionalismo contemporâneo nos legou: um Direito e um Estado com novos perfis. Ou seja, os modelos de Estado e de Direito da década de 40, que forjaram a tradição de legitimidade investigatória policial, são absolutamente discrepantes dos atuais modelos jurídico-estatais. O processo constituinte de 1986-88, que complementa a transição do regime autoritário ao regime democrático, passa a ser um marco interruptivo nesse modelo de investigação policial e de direito processual penal. Por isto, a problemática relacionada à função investigativa do Ministério Público assunte um viés nitidamente constitucional. Fazer o contrário é reduzir o problema ao plano (inferior) da infraconstitucionalidade. É como se, em vez de interpretarmos as leis em conformidade com a Constituição, passássemos a interpretar a Constituição em conformidade com as leis e, quiçá, com leis anteriores a Constituição, o que implicaria fazer uma leitura inconstitucional da própria Constituição! (Lênio RE 593727 Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). O próprio Supremo Tribunal Federal não logrou, ainda, firmar orientação dominante. Ao analisar a controvérsia no âmbito do RE 205.473/AL, a Segunda Turma, em julgamento realizado em 15 de dezembro de 1998, reputou não caber ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, investigações tendentes à apuração de infrações penais, mas somente requisitá-las à autoridade policial, competente para tal, nos termos do art. 144, §§ 1º e 4º. No julgamento do RHC 81.326/DF, de relatoria do Min. Nelson Jobim, a Segunda Turma voltou a reafirmar que a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. – (RHC 81.326/DF, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 1.8.2003). Em decisões mais recentes, todavia, é possível encontrar posicionamento diverso, permitindo ao Ministério Público promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Em processo de relatoria da Min. Ellen Gracie (HC 91.661/PE), a Segunda Turma, à unanimidade, asseverou que o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é RE 593727 dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido empeças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional dos poderes implícitas, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim promoção da ação penal pública foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Posteriormente, no julgamento do HC 89.837/DF, a Segunda Turma voltou a reafirmar essa orientação. Por oportuno, transcrevo trecho do voto proferido pelo relator, Min. Celso de Mello: O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de dominus litis e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a opinio delicti, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Daí a relevância do presente julgamento (RE 593.727/MG, repercussão geral). Postas essas premissas, tenho para mim que, nesta quadra do direito constitucional, é legítimo o poder de investigação do Ministério Público, obedecidos os limites e os controles ínsitos a essa atuação. Não há controvérsia na doutrina ou na jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária Civil e Federal , nos termos do art. RE 593727 144, § 1°, IV, e § 4°, da CF. E, como destaca o Min. Celso de Mello, não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar à Policia Judiciária novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais (HC 89.837 -DF). A celeuma que se cria em torno da exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária, sem adentrar o campo da argumentação não jurídica, perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para o ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente acentuado ser dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e presentes indícios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 26.2.1988; HC 63.213/SC, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 3.3.2000). Dessa forma, considerando o poder-dever conferido ao Ministério Público na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, da CF), afigura-me indissociável às suas funções relativa autonomia para colheita de elementos de prova como, de fato, lhe confere a legislação infraconstitucional. É ínsito ao sistema dialético de processo, concebido para o estado democrático de direito, a faculdade de a parte colher, por si própria, elementos de prova hábeis para defesa de seus interesses. E, nessa quadra, não poderia ser diferente com relação ao MP que tem, friso, o poder-dever da defesa da ordem jurídica. E não se confundem eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado corn o inquérito policial. E essa atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na RE 593727 relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial simultâneo ou posterior. Importante mais uma vez advertir que a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária. O próprio constituinte originário, ao delimitar o poder investigatório das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3°), pareceu encampar esse entendimento. Raciocínio diverso - exclusividade das investigações efetuadas por organismos policiais - levaria à conclusão absurda de que também outras instituições, e não somente o Ministério Público, estariam impossibilitadas de exercer atos investigatórios, o que é de todo inconcebível. Por outro lado, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4°, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, cito, entre outras, a atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art. 58, § 3°), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Na linha do entendimento que venho expor, convém destacar excerto do voto proferido pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837/DF: Mostra-se importante assinalar, nessa linha de pensamento, que a instituição policial , gualguer que seja a dimensão política em que se ache estruturada (quer no âmbito da União, no dos Estados-membros), não detém , em nosso sistema normativo, o monopólio da competência investigatória em matéria penal , pois tal como observa BRUNO CALABRICH ( Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais , p. 103/104, item n. 3.4, 2007, RT), RE 593727 apoiando-se , para tanto, em registro feito por Luciano Feldens e Lenio Streck o ordenamento constitucional pão impede que outros órgãos estatais, diversos da Polícia, promovam , por direito próprio , em suas respectivas áreas de atribuição, atide investigação destinados a viabilizar a apuração e a colheita de provas concernentes a determinado fato atinja valores jurídicos postos sob a imediata tutela de referidos organismos públicos, independentemente de estes posicionarem-se nos domínios institucionais do Poder Executivo ou do Poder Legislativo: (...) No âmbito do Poder Executivo , são citadas as investigações realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI), pelo Bacen (Decif e COAF) g pela Corregedoria-Geral da União (hoje denominada Controladoria-Geral da União). No Poder Legislativo , destacam-se as apurações promovidas pelas CPI (art. 58, § 3.°, da CF/88), além do inquérito a cargo da Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do diretor do serviço de segurança (no caso da prática de uma infração penal nos edifícios da Câmara dos Deputados - art. 269 do Regimento Interno da Câmara). Podem ser acrescentados diversos outros exemplos É citados na referida obra: as investigações realizadas pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comissões Parlamentares), pelo INSS (crimes contra a previdência social), pelas Delegacias do Trabalho (crimes contra a organização do trabalho, especialmente o trabalho escravo), pelo Ibama e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente (infrações penais ambientais). Todo esse rol (...) não é exaustivo, nada impedindo, ademais, que outras leis prevejam a atribuição investigatória de outros órgãos, É que sua natureza e função se harmonizem com a estrutura constitucional em que se inserem. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). RE 593727 Porém, convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. Daí, o entendimento de que as investigações realizadas pelo Ministério Público devam ser, necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, se efetivem pela própria polícia. Note-se que caberá, sempre, ao Ministério Público, o controle externo da atividade policial, o que implica a natural participação do Parquet no controle das investigações realizadas. Nessa linha de argumentação, percebo que só se justifica constitucionalmente o exercício da função investigativa, por quem não possui essa função constitucional precípua, a partir do reconhecimento do aspecto subsidiário dessa atividade. O mesmo diga-se da amplitude dessa atuação. Se à polícia não é dado realizar investigações sem que haja pertinência do sujeito investigador com a base territorial e com a natureza do fato investigado, também não é razoável admitir que qualquer órgão do Ministério Público possa, a seu talante, instaurar investigação contra quem quer que seja. Uma central de investigações em cada Ministério Público, não apenas para controlar externamente a atividade policial, como também para realizar as investigações subsidiárias que se fizerem necessárias, é um consectário dessa diferenciação funcional que emana da Constituição Federal. Por outro lado, veja-se que o pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Para tanto, é obrigatório que se emita um ato formal de instauração de procedimento administrativo penal no Ministério Público. Não é razoável que se dê menos formalismo à investigação RE 593727 do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Isso deve ser assim porque todas as regras que estão estabelecidas para o inquérito policial devem ser observadas para os processos administrativos que impliquem, no futuro, investigações de natureza penal ou ação penal propriamente dita. Tal como ressaltado pelo eminente prof. Luís Roberto Barroso, em parecer encaminhado pela Secretaria de Direitos Humanos nos autos do INQ. 1968, fl. 21, não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo? Compartilhando dessa mesma preocupação, o Min. Celso de Mello teve a oportunidade de aduzir as seguintes ponderações a respeito da questão (HC 89.837/DF): Também entendo, Senhores Ministros, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral da República, que se revela constitucionalmente É, ao Ministério Público, promover , por autoridade própria , atos de investigação penal, respeitadas não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal. Isso significa que a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público tanto quanto a própria Polícia Judiciária p desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe, nessa condição, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito , pelas autoridades do Estado (trate-se de agentes policiais ou de representantes do Ministério RE 593727 Público), além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação penal. Note-se, portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto, que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere, nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da persecutio criminis e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). É certo, também, que a instalação de eventual concorrência entre os órgãos envolvidos pode comprometer a efetividade da apuração criminal, com sérios prejuízos para todos. A informalidade de um sistema investigatório, a criação de procedimentos informais podem acarretar, por seu turno, graves danos à proteção dos direitos individuais. Transcrevo, no ponto, as severas críticas de Pacelli: O que deveria ser uma cooperação para o mais adequado exercício de funções públicas, como se esperaria dos poderes constituídos, tornou-se um imenso imbróglio, no qual os argumentos nem sempre conseguem escamotear o fato de tratar-se de pendengas de interesses meramente institucionais/corporativos. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de & Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3ª ed., pg. 11. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011). As previsões constitucionais que disciplinam a persecução penal não admitem uma atuação estatal arbitrária. Por isso, a necessidade de regras garantidoras da participação do atingido, assim como aquelas que definem critérios para a investigação RE 593727 pelo Ministério Público. Nesse sentido, colho as ponderações de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens que assentam que o essencial é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional , elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V,da LC n.° 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público (Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106- 116) Lembro, nesse ponto, que o inquérito policial é concebido, também, como instrumento de garantia do acusado. Não obstante a ausência do contraditório, não deixa o inquérito policial de representar um procedimento legal de mediação entre o interesse do acusado e o direito de punir do Estado. Daí, a existência de garantias mínimas ao acusado, tais como a existência de prazos, a supervisão judicial, a ciência das partes e a possibilidade de acompanhamento por meio de advogado. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. Entendo que, em alguns casos, eventuais diligências poderiam ser admitidas. Se o Ministério Público recebe informações da Receita Federal ou do Banco Central, estaria impedido de requerer diligências complementares? Não me parece que a resposta seja, necessariamente, negativa. A ausência de uma disciplina normativa não invalida toda e qualquer atuação do Ministério Público, especialmente se ligada a elementos probatórios já existentes. RE 593727 Não obstante, no modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente. Pela percuciente e judiciosa explanação, adiro ao já asseverado pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837DF: Reconheço, pois, que se reveste de legitimidade constitucional o poder de o Ministério Público, por direito próprio, promover investigações penais, sempre sob a égide do princípio da subsidiariedade, destinadas a permitir , aos membros do Parquet, em hipóteses específicas (quando se registrarem, por exemplo, situações de lesão ao patrimônio público ou , então, como na espécie , excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou , ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penais), a possibilidade de coligir dados informativos para o ulterior desempenho, por Promotores e Procuradores, de sua atividade persecutória em juízo penal. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Por exemplo, constata-se situação excepcionalíssima que, a meu ver, justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposto crime cometido por servidores públicos, inclusive policiais militares. Ressalto que tive a oportunidade de sufragar entendimento no sentido do que venho expor. Refiro-me ao HC 93.930/RJ (DJe 3.2.2011), o qual tratava de investigação encetada sobre suposto crime de tortura cometido por policiais militares contra adolescentes apreendidos na posse de substância RE 593727 entorpecente. Dada a excepcionalidade do caso, reputei lícito o procedimento administrativo investigatório adotado pelo Parquet. Não é demais observar que essa atividade supletiva do Ministério Público, ante a possibilidade de favorecimento aos investigados, vem sendo aceita em recentes pronunciamentos desta Corte, destacando-se os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTENCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇAO PELO MINISTERIO PUBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n. 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão RE 593727 do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti . 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede Os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, Os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus . - (HC n. 91.661/PE, 2a Turma, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 10 de março de 2009). HABEAS CORPUS CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL VALIDADE JURÍDICA DESSA RE 593727 ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICLAL TORTURADOR_ LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO PARQUET TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS CASO McCULLOCH v. AMRYLAND (1319) MAGISTÉRIO DA DOUTRINA ( RUIBARBOSA, JOHN MARSHALL , JOÃO BARBALHO , MARCELLO CAETANO , CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO , v . g.) OUTORGA , AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL LIMITACÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO Do MINISTÉRIO PÚBLICO HABEAS CORPUS INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE ACÃO PENAL PÚBLICA , o INQUÉRITO POLICIAL , OUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL , TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUOO MINISTÉRIO PÚBLICO . - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré -processuaL ordinariamente vocacionado a subsidiar , nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a informatio delicti. Precedentes. - A investigação penal , quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. RE 593727 -A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o dominus litis, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua opinio delicti , sendo-lhe vedado , no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes . A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FÇRMULADA , NÃO DEPENDE , NECESSARIAMENTE , DE PREVIA INSTAURACÃO DE INOUERITO POLICIAL . - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, E fazer instaurar, validamente, a pertinente persecutio criminis in judicio , desde que disponha, para tanto , de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina . Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1°, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público -tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou RE 593727 convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal ç excetuada a apuração dos crimes militares, a fungo de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA)NÃO TÊM , NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO , O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de dominus litis e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a opinio delicti, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina . Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS pp MINISTÉRIO PÚBLICO: RE 593727 OPONIBILIDADE, A ESTES , DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS , QUANDO EXERCIDO , PELO PARQUET , O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL . - O Ministério Público , sem prejuízo da fiscalização intra-orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique das investigações penais que promova ex propria auctoritate, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (nemo tenetur se detegere ), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor , a este , indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais ( Lei n° 8.906/94 , art. 7°, v. g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações g depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo , o Parquet, sonegar , selecionar ou deixar de juntar , aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. -O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso considerado o princípio da comunhão das provas a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados RE 593727 aos autos do respectivo procedimento investigatório. (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Neste mesmo sentido, cito os seguintes precedentes de órgãos fracionários desta Corte: EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POLICIAL CIVIL. CRIME DE EXTORSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONCUSSÃO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL. DENÚNCIA: CRIMES COMUNS, PRATICADOS COM GRAVE AMEAÇA. INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP. ILICITUDE DA PROVA. CONDENAÇÃO EMBASADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DECISÃO CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. Legitimidade do órgão ministerial público para promover as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição, inclusive o controle externo da atividade policial (incisos II e VII do art. 129 da CF/88). Tanto que a Constituição da República habilitou o Ministério Público a sair em defesa da Ordem Jurídica. Pelo que é da sua natureza mesma investigar fatos, documentos e pessoas. Noutros termos: não se tolera, sob a Magna Carta de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polícia a propositura das ações penais públicas incondicionadas; como se o Ministério Público fosse um órgão passivo, inerte, à espera de provocação de terceiros. 2. A Constituição Federal de 1988, ao regrar as competências do Ministério Público, o fez sob a técnica do reforço normativo. Isso porque o controle externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do órgão ministerial no campo da investigação criminal. Controle naquilo que a Polícia tem de mais específico: a investigação, que deve ser de qualidade. Nem insuficiente, nem inexistente, seja por comodidade, seja por cumplicidade. Cuida-se de controle técnico ou operacional, e não administrativo-disciplinar. 3. O RE 593727 Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não-agir por impulso próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes, do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja “de Direito” não o diz senão a partir de impulso externo. Não é isso o que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os antiqüíssimos nomes de “promotor de justiça” para designar o agente que pugna pela realização da justiça, ao lado da “procuradoria de justiça”, órgão congregador de promotores e procuradores de justiça. Promotoria de justiça, promotor de justiça, ambos a pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. 4. Duas das competências constitucionais do Ministério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (“II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia”). É dizer: o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A segunda competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no “controle externo da atividade policial”. Noutros termos: ambas as funções ditas “institucionais” são as que melhor tipificam o Ministério Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir. 5. Nessa contextura, não se acolhe a alegação de nulidade do inquérito por haver o órgão ministerial público protagonizado várias das medidas de investigação. Precedentes da Segunda Turma: HCs 89.837, da relatoria do ministro Celso de Mello; 91.661, da relatoria da ministra Ellen Gracie; 93.930, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 6. Na concreta situação dos autos, o paciente, na condição de policial civil, foi denunciado pelos crimes de formação de quadrilha (art. 288 do CP), extorsão (caput e § 1º do art. 158 do Código Penal) e lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/1998). Incide a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o procedimento especial do art. 514 do CPP se restringe às situações em que a RE 593727 denúncia veicula crimes funcionais típicos. O que não é o caso dos autos. Precedentes: HCs 95.969, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e 73.099, da relatoria do ministro Moreira Alves. Mais: a atuação dos acusados se marcou pela grave ameaça, circunstância que também afasta a necessidade de notificação para a resposta preliminar, dada a inafiançabilidade do delito. 7. Eventual ilicitude da prova colhida na fase policial não teria a força de anular o processo em causa; até porque as provas alegadamente ilícitas não serviram de base para a condenação do paciente. 8. O Tribunal de Segundo Grau bem explicitou as razões de fato e de direito que embasaram a condenação do acionante pelo crime de concussão. Tribunal que, ao revolver todo o conjunto probatório da causa, deu pela desclassificação da conduta inicialmente debitada ao paciente (extorsão) para o delito de concussão (art. 316 do CP). Fazendo-o fundamentadamente. Logo, a decisão condenatória não é de ser tachada de “sentença genérica”. 9. Ordem denegada. (HC 97969, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-096 DIVULG 20-05-2011 PUBLIC 23-05-2011 EMENT VOL-02527-01 PP-00046) Habeas corpus. 2. Poder de investigação do Ministério Público. 3. Suposto crime de tortura praticado por policiais militares. 4. Atividade investigativa supletiva aceita pelo STF. 5. Ordem denegada. (HC 93930, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010, DJe-022 DIVULG 02-02-2011 PUBLIC 03-02-2011 EMENT VOL-02456-01 PP-00018) DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. O recurso extraordinário busca debater quatro questões centrais: a) a nulidade do processo em razão da obtenção de prova ilícita (depoimentos colhidos diretamente pelo Ministério Público em procedimento próprio; gravação de áudio e RE 593727 vídeo realizada pelo Ministério Público; consideração de prova emprestada); b) invasão das atribuições da polícia judiciária pelo Ministério Público Federal; c) incorreção na dosimetria da pena com violação ao princípio da inocência na consideração dos maus antecedentes na fixação da pena-base; d) ausência de fundamentação para o decreto de perda da função pública. 2. O extraordinário somente deve ser conhecido em relação às atribuições do Ministério Público (CF, art. 129, I e VIII), porquanto as questões relativas à suposta violação ao princípio constitucional da presunção de inocência na fixação da pena-base e à suposta falta de fundamentação na decretação da perda da função pública dos recorrentes, já foram apreciadas e resolvidas no julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Apenas houve debate na Corte local sobre as atribuições do Ministério Público, previstas constitucionalmente. O ponto relacionado à nulidade do processo por suposta obtenção e produção de prova ilícita à luz da normativa constitucional não foi objeto de debate no acórdão recorrido. 4. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que "o debate do tema constitucional deve ser explícito" (RE 428.194 AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 28.10.2005) e, assim, "a ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de prequestionamento explicíto da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário" (AI 557.344 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJ 11.11.2005). 5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente e a associação para fins de tráfico. 6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que RE 593727 demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia. 9. Levando em consideração os dados fáticos considerados nos autos, os policiais identificados se associaram a outras pessoas para a perpetração de tais crimes, realizando, entre outras atividades, a de "escolta" de veículos contendo o entorpecente e de "controle" de todo o comércio espúrio no município de Chapecó. 10. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (RE 468523, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-030 DIVULG 1802-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00580 RT v. 99, n. 895, 2010, p. 536-544 JC v. 36, n. 120, 2010, p. 144160) "HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUÍDO A CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327) ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - RE 593727 POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327) - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter préprocessual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e RE 593727 diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estadosmembros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA RE 593727 FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais RE 593727 subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referirse ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório. (HC 94173, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00336) No que concerne à formalização das diligências conduzidas pelo Ministério Público, ressoa evidente que os atos investigatórios praticados diretamente pelo Ministério Público devem ser devidamente documentados, o que resulta claro do art. 28 do CPP, segundo o qual o parquet deve submeter ao juiz a proposta de “arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação”. A intenção é evitar que a informalidade dê azo ao cometimento de abusos e permitir o controle da observância do princípio da obrigatoriedade. Se por um lado não é possível presumir a má-fé na atuação dos membros do Ministério Público, por outro é cediço que as referidas autoridades devem agir fundadas em critérios que sejam os mais objetivos possíveis. A inexistência de um expresso e específico comando constitucional no sentido da possibilidade de o Ministério Público realizar investigação e instrução criminal não elide o desempenho desse mister pelo parquet. A adoção de um processo hermenêutico sistemático induz à conclusão de que o Ministério Público pode, ainda que em caráter subsidiário e sem o intuito de se substituir à polícia, realizar investigações visando à instrução criminal. De fato, não constitui função precípua do Ministério Público realizar medidas investigativas. Contudo, isso não pode impedir RE 593727 que a referida instituição trabalhe quando se deparar com ilícitos que demandem a sua atuação. Aliás, no âmbito federal, por exemplo, já é praxe a existência de forças-tarefas (task forces) envolvendo diversas instituições, tais como Receita Federal, Controladoria-Geral da União, IBAMA, Tribunal de Contas etc., para a apuração e investigação dos mais diversos tipos de ilícitos. A prevalecer o entendimento de que apenas a polícia pode investigar condutas que possam encaixar-se em um tipo do Código Penal ou da legislação extravagante, exsurgiria uma substancial dificuldade para a apuração, verbi gratia, de ilícitos tributários, ambientais e em detrimento da Administração Pública. Esse retrocesso no modo como o estado brasileiro já está investigando condutas penais não deve ser aceito, mormente se considerarmos que a nossa República é pautada por um ambiente de cooperação que deve existir entre as mais diversas instituições estatais. Nessa linha de raciocínio, a excessiva compartimentalização das funções estatais é danosa e ineficiente para a obtenção do resultado a ser almejado com toda e qualquer investigação criminal, qual seja, a célere e correta elucidação dos fatos apurados. À míngua de regulamentação legal específica, aplicam-se ao lado da Resolução nº 13 de 2006 do CNMP e por analogia, os parâmetros definidos pelo Código de Processo Penal para a fase de instrução prévia, aí incluídos os prazos, regras sobre sigilo e outras formalidades cabíveis. A fim de que não restem dúvidas, não se está defendendo a criação de uma listagem contendo a enumeração exaustiva de todos os casos em que a investigação poderá ser conduzida pelo parquet, dada a sua inviabilidade fática capaz de dificultar indevidamente a investigação pelo MP em hipóteses em que ela se revelar imprescindível. Contudo, o que se pretende é a permissão da investigação direta pelo Ministério Público, desde que seja conduzida dentro dos limites da legalidade e do texto constitucional, como sói ocorrer com as investigações policiais, e possa ser sindicada pelo Poder Judiciário. Nesse seguimento, são propostas as seguintes diretrizes procedimentais a serem observadas na investigação RE 593727 conduzida diretamente pelo Ministério Público: 1) O procedimento investigativo conduzido pelo Ministério Público deve seguir, no que couber, os preceitos que disciplinam o inquérito policial e os procedimentos administrativos sancionatórios; 2) O procedimento deve ser identificado, autuado, numerado, registrado, distribuído livremente e, salvo nas hipóteses do art. 5º, incisos XXXIII e LX, da Constituição da República, ser público. A decisão pela manutenção do sigilo deve ser fundamentada; 3) O procedimento deve ser controlado pelo Poder Judiciário e deve haver pertinência do sujeito investigado com a base territorial e com a natureza do fato investigado; 4) O ato de instauração do procedimento deve formalizar o ato investigativo, delimitando o seu objeto e razões que o fundamentem; 5) O ato de instauração deve ser comunicado imediata e formalmente ao Procurador-Chefe ou ao Procurador-Geral; 6) Devem ser juntados e formalizados todos os atos e fatos processuais, em ordem cronológica, principalmente diligências, provas coligidas, oitivas; 7) É preciso assegurar o pleno conhecimento dos atos de investigação à parte e ao seu advogado, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14; 8) Deve haver prazo para conclusão do procedimento investigativo e controle judicial quanto ao arquivamento, e 9) A atuação do parquet deve ser subsidiária e ocorrer quando não for possível ou recomendável a atuação da própria polícia. Ex positis, alinhando-me com o entendimento da maioria dos ministros que já votaram, e, em especial, com os fundamentos exteriorizados pelo Min. Gilmar Mendes e rememorados ao longo deste voto, reputo ser indispensável, em um estado democrático e republicano como é o brasileiro, assegurar ao Ministério Público o poder de investigar RE 593727 diretamente, et pour cause, voto pelo desprovimento do Recurso Extraordinário. Voto, ainda, pela modulação dos efeitos desta decisão, a fim de que ela possa produzir efeitos a contar da data da sessão de hoje, de maneira a evitar qualquer risco de anulação de processos e até mesmo condenações lastreadas em investigações conduzidas pelo Ministério Público fora das diretrizes específicas identificadas ao longo deste voto. É como voto. 19/12/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço uma ponderação. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Dias Toffoli, Vossa Excelência também já votou? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sou o próximo a votar? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não, não, a Ministra Rosa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, o Código de Processo Civil permite que o próprio Relator, depois de votar, peça vista. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ele indica adiamento, porque é o que nós usualmente fazemos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque, por exemplo, no controle abstrato, vai fazer uma análise mais profunda, ele leva os dois. Não há problema. Ele pode pedir vista regimental. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A não ser que ele mude o voto, ele queira reformular e peça vista. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É, não há impedimento, ele pode pedir. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Para mudar, não é? RE 593727 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Lewandowski, Vossa Excelência já votou neste RE. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Então, pois é. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas não é impedimento pedir vista até para reexaminar, reajustar, se for o caso. Não há nenhum impedimento, porque como são as mesmas matérias, e a Ação Direta está sob a relatoria do Ministro, não há impedimento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, pedir vista dos autos depois de já ter votado não é muito ortodoxo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não. O próprio ato dentro dos próprios processos nos Tribunais, no CPC, não há problema. Aqui não há incongruência, pois Vossa Excelência está pedindo vista do Habeas Corpus, porque entende que o controle abstrato é uma questão maior, que vai dar mais amplitude para decidir. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Vai afunilando. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Se o Colegiado estiver de acordo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Também há outro aspecto. Já votei, Presidente, no Recurso Extraordinário? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Acho que não. Não, Vossa Excelência não votou. Ainda não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Penso que as ponderações do Ministro Marco Aurélio realmente RE 593727 merecem reflexão, porque estamos a julgar casos que estão há vários anos na Corte. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) É porque eles estão há vários anos é que precisam ser julgados. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Talvez o julgamento da ação direta, com a Corte atual...; por exemplo, eu não participo do HC, mas participo do RE. Vejam que isso pode trazer situações, conforme o resultado, incoerentes - uma decisão com relação a outra. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Incongruentes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, com a Corte composta plenamente no próximo ano, talvez seja o ideal para julgar a ação direta. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) O problema da composição incompleta da Corte no dia de hoje não se coloca, porque os ausentes já votaram. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não digo no dia de hoje. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas podem contribuir na discussão da matéria, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sim, sim, Presidente. Não digo no dia de hoje. Estou falando no plano histórico. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - RE 593727 Temos um Habeas Corpus que está com vista há cinco anos. Estamos todos aqui com a cabeça fresca. Por que não resolver logo isso? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, Presidente, por que julgar no apagar das luzes e atropelando, até mesmo, o Congresso Nacional? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) E por que não julgar, Ministro? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estão na fila aguardando – e tenho cento e noventa processos liberados; portanto, posso falar de cadeira sobre isso – a pauta dirigida mais de oitocentos processos. É uma matéria importantíssima. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Matéria importante. Ela é tão importante que, muito provavelmente, o fato de ela não ter sido julgada aqui nesses cinco, seis anos, inúmeros procedimentos criminais devem estar parados no Brasil afora. Agora, o Tribunal hoje tem condições de deliberar, porque os votos já foram colhidos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, porque a Polícia continua nas funções de polícia judiciária como quer a Carta da República. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Como? Eu não entendi, Ministro. O processo foi pautado regularmente, desde sexta-feira, eu não vejo por que não julgar, sobretudo porque é de manhã, todos estão descansados. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, mas como RE 593727 houve o pedido, que é um direito do membro do Tribunal, como houve o pedido de vista antecipado, eu acho que... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Houve um pedido de vista em um dos processos; só que, no outro processo, ele não pode pedir vista, porque já votou. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O outro processo – o recurso extraordinário – está apregoado, Presidente? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Já está apregoado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, peço vista do outro processo. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO RECTE.(S) : JAIRO DE SOUZA COELHO ADV.(A/S) : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM ADV.(A/S) : WLADIMIR SERGIO REALE RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DO SINDICATO DE TRABALHADORES DAS POLÍCIAS CIVIS - FEIPOL ADV.(A/S) : JONAS KESLLEY GONÇALVES UMBELINO E OUTRO(A/S) Decisão: Preliminarmente, o Tribunal indeferiu o pedido de adiamento para colher o parecer do Ministério Público Federal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal resolveu questão de ordem, suscitada pelo Procurador-Geral da República, no sentido da legitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais para proferir sustentação oral, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Votou o Presidente. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), conhecendo e dando provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Wladimir Sérgio Reale; pelo recorrido, o Dr. Alceu José Torres Marques, Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Plenário, 21.06.2012. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, conhecendo e dando provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo, entretanto, a competência do Ministério Público para realizar diretamente atividades de investigação da prática de delitos, para fins de preparação e eventual instauração de ação penal apenas em hipóteses excepcionais e taxativas, nos termos do seu voto, no que foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, e após os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto (Presidente) e Joaquim Barbosa, que negavam provimento ao recurso, reconhecendo base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público, nos termos dos seus votos, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Plenário, 27.06.2012. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Luiz Fux, negando provimento ao recurso e reconhecendo a legitimidade do poder investigatório do Ministério Público, modulando os efeitos da decisão, nos termos do seu voto, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Não participa da votação o Ministro Teori Zavascki por suceder ao Ministro Cezar Peluso (Relator). Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 19.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 14/05/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, entendo que, sobre isso, tendo em vista a data em que o voto foi proferido - e evidentemente que eu não farei a leitura, porque ele é composto de várias laudas -, mas, pelo menos, as modulações, talvez fosse interessante da ementa.... Eu passei a Vossa Excelência, Ministro Celso, a modulação? Acho que passei naquela oportunidade. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim, tenho o voto de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelência ainda vai votar, então? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não, eu já votei por antecipação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Talvez, então, valesse a pena apenas esclarecer o que nós modulamos, não é? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim, pois todo esclarecimento revela-se útil... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Por coincidência, a minha posição coincide substancialmente com a do Ministro Carlos Ayres, a quem eu substituí; por essa razão, eu não voto; mas ele votou favoravelmente à investigação pelo Ministério Público. RE 593727 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Registrei essa posição de Vossa Excelência, Ministro ROBERTO BARROSO, em meu voto, ao aludir a parecer de sua lavra apresentado ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas existem, ainda, ações diretas de inconstitucionalidade que poderão ser trazidas oportunamente. Neste caso, Ministro-Decano, quero esclarecer a Vossa Excelência permito-me esclarecer - que este recurso, em particular, está prestes a prescrever. Então, no dia 27 próximo deste mês, ele prescreveria. Então, houve, inclusive, um apelo do Ministério Público que nós trouxéssemos a julgamento, embora a tese não ficasse prejudicada, mas poderia suscitar a questão de que, em havendo a prescrição, não se examinaria mais o mérito. Para evitar isso, nós estamos trazendo este processo agora a julgamento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS V O T O-V I S T A O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O recurso volta-se a infirmar acórdão mediante o qual o Tribunal de Justiça Estado de Minas Gerais recebeu denúncia contra Prefeito do Município de Ipanema, tendo como fundamento investigação realizada diretamente pelo Ministério Público. A questão de fundo do extraordinário, a ser examinado sob o ângulo da repercussão geral, consiste em definir se o Ministério Público possui legitimidade para, por meios próprios, investigar condutas criminosas. O relator, ministro Cezar Peluso, conheceu e deu provimento ao recurso, admitindo, entretanto, a atribuição do Ministério Público para realizar diretamente atividades de investigação da prática de delitos em situações excepcionais e taxativas, no que foi acompanhado pelo ministro Ricardo Lewandowski. Os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa e Luiz Fux negaram provimento ao extraordinário, consignando a existência de base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público. Pedi vista visando melhor exame. O tema é de grande relevância jurídica, pois tem por finalidade a elucidação de balizas concernentes à atuação do Ministério Público na persecução penal. Com a promulgação da Constituição de 1988, as atribuições do Ministério Público foram superdimensionadas, sendo preciso harmonizá-las com as funções das demais instituições da República. A possibilidade de investigação autônoma pelo Órgão gera debates jurídicos há tempo travados na doutrina e nos Tribunais. As realidades fáticas heterogêneas presentes no Brasil fizeram com que o Ministério Público se deparasse com a “necessidade” de investigar por conta própria. Entre os diversos motivos para tanto, destacam-se a falta de estrutura das polícias ou desvios de conduta dos agentes policiais. O cenário, então, levou o Ministério Público a apresentar justificativa para RE 593727 essa atuação anômala. Nesse panorama, surgiram argumentos para legitimar a investigação independente. Os fundamentos se resumem à ausência de exclusividade investigatória das polícias judiciárias e à interpretação do artigo 129 da Carta da República sob o enfoque da teoria dos poderes implícitos. Alegase que a própria Constituição confere poderes investigatórios a outros órgãos. Citam-se como exemplos as Comissões Parlamentares de Inquérito, nos termos do disposto no artigo 58, § 3º, do Diploma Maior. Apontam-se outras normas legais que autorizam investigação por órgãos diversos, como os procedimentos administrativos do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Lei nº 9.613/98 –, da Receita Federal e outros. Sustenta-se não ser razoável entender que o titular da ação penal e destinatário das investigações criminais não pudesse buscar, por meios próprios, os elementos para convencimento, reforçando tal ideia no axioma jurídico “quem pode o mais pode o menos”. A análise constitucional das premissas utilizadas revela não subsistir a assertiva. Inicialmente, vale consignar que a Carta, ao estabelecer competências, visa assegurar o equilíbrio entre os órgãos públicos, o qual também funciona como garantia para o cidadão. A concentração de poder é prejudicial ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, razão por que as interpretações ampliadoras de poderes devem ser feitas com reservas, sob pena de ruptura da harmonia preconizada pelo constituinte. As normas que tratam das funções e atribuições do Ministério Público – artigos 127 a 129 da Carta Federal – são bem claras ao descreverem-nas. Em nenhuma delas, pode-se concluir estar autorizada a investigação criminal, ao contrário. Ao estabelecer, no inciso VII do artigo 129, o exercício do controle externo da atividade policial e, no inciso seguinte, atribuir o poder de requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, o constituinte evidenciou a opção de não permitir que o Ministério Público proceda à investigação criminal, e sim zele pela lisura das atividades policiais e cuide para que a apuração possa ser concluída de forma a viabilizar a futura ação penal. RE 593727 A vontade constitucional fica evidenciada quando se comparam as normas relativas ao inquérito civil e as alusivas à investigação criminal. No tocante ao primeiro, a expressão “promover o inquérito civil”, constante no artigo 129, inciso III, da Carta, não deixa margem ao questionamento sobre os poderes que o Ministério Público possui. A mesma clareza foi consignada quanto à investigação criminal, nos incisos VII e VIII do mesmo artigo, mas em sentido diametralmente oposto. Para melhor compreensão, transcrevo os dispositivos mencionados: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...] VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; [...] Essa distinção entre os inquéritos se deu pelo cuidado em conferir maiores garantias a bens jurídicos caros à sociedade. A investigação criminal é muito mais tormentosa para o investigado do que a civil, pois coloca em risco a liberdade. Assim, na Constituição, acabou-se por dividir atribuições entre dois órgãos, objetivando que o destinatário das atividades preparatórias pudesse, com isenção, avaliar o trabalho RE 593727 desenvolvido. A postergação do controle para fase judicial, caso o Ministério Público investigasse, implicaria descompasso com os ditames constitucionais que buscaram garantir um controle obrigatório antes da fase judicial, isso para não prolongar sofrimento passível de existir como consequência de uma apuração criminal infundada. Legitimar a investigação por parte do titular da ação penal é inverter a ordem natural das coisas: quem surge como responsável pelo controle não pode exercer a atividade controlada. O desenho constitucional relativo ao Ministério Público, na seara penal, pauta-se na atividade de controle externo da polícia, ou seja, deve ser tutor das garantias constitucionais no estágio inquisitivo. Na fase processual, tem a função de titular da ação penal. Todavia, nem mesmo quando funciona como parte, o constituinte retira-lhe a qualidade de fiscal da lei. Atribuir novos poderes nesse campo significa desvirtuamento sem amparo constitucional. Observem o preceito da Carta que estabelece incumbir às polícias judiciárias, de forma exclusiva, realizar investigações criminais: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, RE 593727 destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. § 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (...) Conforme se percebe, o inciso IV do § 1º transcrito previu a exclusividade da Polícia Federal para exercer as funções de polícia judiciária da União. Há quem entenda que isso sirva para retirar tal atribuição das polícias rodoviária federal e ferroviária federal. Descabe hermenêutica nesse sentido, porquanto as atribuições das polícias rodoviária e ferroviária, nitidamente polícias ostensivas, estão discriminadas nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. A Constituição Federal e as normas de um modo geral devem ser interpretadas com base nas regras de hermenêutica. Uma das mais comezinhas é a que preceitua não haver palavras desnecessárias nem inúteis nos textos normativos. Como, então, desconsiderar a exclusividade prevista no texto constitucional para a atividade de investigação criminal pela polícia judiciária? A análise dos artigos acima mencionados evidencia a opção constitucional em não conferir ao Ministério Público o poder de apuração penal. Essa escolha, não me canso de afirmar, decorreu da necessidade de equilibrar os órgãos voltados à persecução penal, evitando a concentração de poder nas mãos de apenas um, sempre tendo em vista restringir ao máximo afrontas às liberdades individuais que possam surgir em decorrência de uma investigação criminal. A evocação do axioma jurídico “quem pode o mais pode o menos” estaria correta se estivéssemos diante de interpretação de normas de direito privado. Nessa seara, realmente, quem possui autorização para RE 593727 fazer o mais pode fazer o menos, pois, para os particulares, vale o princípio da legalidade ampla, ou seja, tudo que não estiver proibido está permitido. No direito público, aplica-se o princípio da legalidade estrita. Logo, os órgãos só podem proceder em conformidade com o que está expressamente autorizado. A ausência de previsão conduz à vedação. Descabe a aplicação da teoria dos poderes implícitos, pois a medida pressupõe vácuo normativo. Somente se a Carta não houvesse disciplinado acerca da investigação criminal, se mostraria possível a observância dessa teoria com a finalidade de suprir a omissão do constituinte. Reafirmo: os preceitos constitucionais envolvidos não só atribuíram a atividade a outro órgão – polícias judiciárias (federal e civil) –, como a versaram de forma exclusiva. As exceções quanto à investigação criminal, para estarem dentro dos parâmetros constitucionais, necessitam de previsões expressas e balizas bem definidas de como serão realizadas as atividades, a publicidade, o controle, etc. O Ministério Público não possui amparo legal para atuar nesse campo. A título de regulamentação do artigo 8º da Lei Complementar nº 78/93 e do artigo 26 da Lei nº 8.625/93, foram estabelecidos, na Resolução nº 13, do Conselho Nacional do Ministério Público, poderes investigatórios em matéria criminal em favor do Ministério Público, consubstanciando flagrante violação ao artigo 22, inciso I, da Carta Federal. O artigo 4º do Código de Processo Penal definiu, como atribuição da polícia judiciária, apurar infrações penais e a autoria correlata. A dispensabilidade do inquérito policial não serve de fundamento para autorizar a investigação por parte do Ministério Público, porquanto o inquérito é prescindível quando já existem outros elementos de convencimento para atuação do titular da ação penal (artigo 12 do Código de Processo Penal). O fato de estar impossibilitado de investigar de forma autônoma não conduz ao desconhecimento do que for apurado. O Ministério Público, como destinatário das investigações, deve acompanhar o desenrolar dos inquéritos policiais, requisitando diligências, acessando os boletins de RE 593727 ocorrências e exercendo o controle externo. O que se mostra inconcebível é um membro do Ministério Público colocar uma estrela no peito, armarse e investigar. Sendo o titular da ação penal, terá a tendência de utilizar apenas as provas que lhe servem, desprezando as demais e, por óbvio, prejudicando o contraditório e inobservando o princípio da paridade de armas. A função constitucional de titular da ação penal e fiscal da lei não se compatibiliza com a figura do promotor inquisitor. O direito alienígena também não auxilia na solução da questão, pois os órgãos e atividades envolvidas possuem regras constitucionais próprias, bem estabelecidas, que não deixam margens a interpretações evolutivas. A má estruturação de algumas polícias e os desvios de condutas que possam existir nos quadros policiais não legitimam, no contexto jurídico, as investigações do Ministério Público. O Judiciário vem, ao longo do tempo, evoluindo, para proporcionar tutela jurídica adequada. No entanto, as interpretações implementadas apenas são cabíveis quando há espaço normativo para tanto, sob pena de virem à balha decisões judiciais como opções puramente subjetivas dos julgadores, sem respaldo no arcabouço jurídico pátrio, contrariando regra constitucional expressa. Há de haver a autocontenção. Nunca é demasia lembar que a atuação judicante é vinculada ao Direito posto e que a Lei das leis submete a todos indistintamente. Consoante ficou demonstrado, na situação concreta, o Ministério Público instaurou procedimento investigatório (Procedimento Administrativo nº 270/06), intimou o envolvido para prestar explicações em atividade típica de investigação criminal e, posteriormente, denunciou-o. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para anular, desde a origem, o Processo-Crime nº 1.0000.06.444038-1/000, que tramita perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, proclamando a ilegitimidade absoluta do Ministério Público para, por meios próprios, realizar investigações criminais. É como voto. 14/05/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, eu ia hoje me limitar a acompanhar, mas acho que o relevo, a importância da matéria exige que teça algumas considerações neste momento. Preparei este voto escrito em 2012. Havia chegado há pouco tempo, mas ele traduz a minha compreensão sobre o tema. Vou procurar resumilo. Digo que está em causa – até em homenagem ao Ministro Marco Aurélio, que abordou a questão sob todos os ângulos–, digo que no caso está em causa o denominado poder de investigação do Ministério Público; digo que uma breve síntese do processo é de todo oportuna – mas agora me eximo de fazê-la -, e passo à leitura do que é mais substancial. 14/05/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO A SRA. MINISTRA ROSA WEBER: Senhor Presidente, o presente caso envolve o assim denominado poder de investigação do Ministério Público. Breve síntese do processo é oportuna. O ora Recorrente, Jairo de Souza Coelho, então Prefeito de Ipanema/MG, foi denunciado pelo Ministério Público perante o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pelo crime do art. 1º, XIV, do Decreto-lei 201/1967. Segundo o Recorrente, instruída a denúncia com procedimento administrativo investigatório, o que, por seus argumentos, seria ilegal. Teria, o Ministério Público, usurpado a função de investigação dos órgãos policiais, a eles atribuída pelo art. 144, §1º e 4º, da Constituição da República. O recebimento da denúncia desafiou a interposição do presente recurso extraordinário. Em suas contrarrazões, o Ministério Público Estadual esclarece o conteúdo do procedimento administrativo investigatório. A seus termos, havendo sido condenado o Município de Ipanema ao pagamento de indenizações e expedidas ordens judiciais para inclusão dos precatórios no orçamento municipal, teriam sido tais ordens judiciais descumpridas. O procedimento administrativo investigatório, por sua vez, consistiria em cópia da notícia crime firmada por beneficiária da ordem judicial, instruída com cópia de procedimentos e atos judiciais comprobatórios da desobediência às ordens judiciais (fl. 1.429). Em arremate, em absoluto teria empreendido atos investigatórios antes do oferecimento da denúncia, ainda que pudesse fazê-lo forte no art. 129, I e IX, da Constituição Federal. Admitidas, como amici curiae, a Associação dos Delegados da Polícia Civil de Minas Gerais (ADEPOLC/MG) e a Federação Interestadual do RE 593727 Sindicato de Trabalhadores das Polícias Civis/DF (FEIPOL), estas defendem, em síntese, que a investigação de crimes foi atribuída constitucionalmente à Polícia Judiciária e que investigações conduzidas pelo Ministério Público constituem usurpação de tal competência, possibilitando a prática de atos abusivos. Feita esta breve rememoração, passo ao exame da questão jurídica. Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte dos últimos anos, abriga diversos julgados reconhecendo a validade de atos de investigação realizados pelo Ministério Público. Assim, v.g., o HC 93.930/RJ, 2ª Turma , Rel. Min. Gilmar Mendes, un., j. 07.12.2010, o HC 91.661/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, un., j. 10.3.2009, e o HC 94.173/B, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, un., j. 27.10.2009, em casos envolvendo crimes praticados por policiais ou outros agentes públicos. Também destaco precedentes no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação colhidos em inquéritos civis públicos, que, como notório, são conduzidos pela própria instituição (AP 396, Plenário do STF, Rel. Min. Carmen Lúcia, por maioria, j. 28.10.2010; e HC 84.367/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, un., j. 09.11.2004). Há ainda julgados mais antigos em que reconhecida a validade de atos investigatórios pontuais do Ministério Público, como a colheita de depoimentos. Dentre esses precedentes, cito o HC 83.463/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, un., j. 16.3.2004 (“não vejo impedimento para que o Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, teve notícia diretamente de algum fato que merecia ser elucidado”), e o HC 89.158, 1ª Turma, Rel. Sepúlveda Pertence, un., j. 29.8.2006. Correto afirmar, em decorrência, que vem se sedimentando nesta Suprema Corte o entendimento de que o Ministério Público pode praticar atos de investigação. O voto do eminente Relator neste feito, Ministro Cezar Peluso, confirma tal tendência, embora reconheça o poder de investigação apenas a título excepcional. Apesar do brilhantismo da fundamentação de Sua RE 593727 Excelência, peço vênia para dela divergir, pois parto de premissas diferenciadas, embora concorde, pelo menos em parte, com as conclusões a que chegou. O Ministério Público é o titular da persecução penal, cabendo-lhe promover a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal. Defende, o Recorrente, que o dispositivo constitucional citado não abrange o poder de realizar investigações, atribuição esta exclusiva da Polícia Judiciária, conforme art. 144, § 1º e § 4º, da Carta Magna. Portanto, inválidos os atos de investigação levados a efeito pelo Ministério Público. O argumento de que haveria uma espécie de “monopólio” das autoridades policiais para a realização de atos de investigação não é, data venia, convincente. Com bastante frequência, ações penais são propostas pelos crimes mais variados com base em provas colhidas em investigações efetuadas por outros órgãos públicos. Assim, na prática forense, são comuns ações penais por crimes tributários propostas com base em investigações da Receita Federal, por crimes financeiros, com base em investigações do Banco Central, por crimes contra a Administração Pública, com base em investigações realizadas pela Controladoria-Geral da União, pelo Tribunal de Contas da União ou ainda com base em apurações levadas a efeito em processos administrativos disciplinares promovidos por corregedorias administrativas ou comissões de sindicância. Ações penais podem ser ajuizadas ainda com fulcro em elementos probatórios colhidos em investigações realizadas por particulares, o que é muito comum, aliás, em ações penais de iniciativa privada. Agregue-se que a ação penal pode ser proposta independentemente de prévio inquérito policial, conforme o magistério doutrinário e jurisprudencial pacíficos, forte na interpretação dos arts. 12 e 46, § 1º, do Código de Processo Penal (“o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra” e “quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia RE 593727 contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação”). Com efeito, se o Ministério Público dispuser, desde logo, de elementos probatórios suficientes para conferir justa causa à ação penal, pode propô-la mesmo sem investigações preliminares. Todo esse quadro revela que a colheita de elementos probatórios para informar uma ação penal não é atividade exclusiva da Polícia e sequer necessário seja precedida a ação penal por investigações preliminares. Ora, se outros órgãos ou entidades públicas podem investigar, se até particulares podem realizar atos de investigação, seria paradoxal concluir não possa o Ministério Público, ele mesmo, o titular da ação penal, realizar investigações. As normas constitucionais que atribuem às forças policiais a função de investigação criminal em absoluto hão de ser interpretadas no sentido de que estejam a lhes assegurar exclusividade a respeito. Limitam-se a definir, entre as forças policiais, as respectivas atribuições, o que é especialmente oportuno para evitar superposição de atividades. Tais normas constitucionais não impedem que atos de investigação criminal, para a coleta de elementos informativos para a persecução penal, sejam realizados por outros órgãos ou entidades públicas e mesmo, como visto, por particulares. Entender o contrário significaria invalidar todas as investigações efetuadas por outros órgãos que não a Polícia, entre elas as realizadas, como apontado acima, pela Receita Federal, pelo Banco Central, pela Corregedoria Geral da União, bem como por comissões de sindicância administrativa, pontualmente a instruírem o oferecimento da ação penal, uma vez que a Constituição não trata expressamente dessas situações. De certa maneira, trata-se de corolário do caráter meramente instrumental das investigações preliminares à ação penal. Seu objetivo é apenas fornecer elementos informativos probatórios para a ação penal, possibilitando a apresentação da denúncia ou da queixa em juízo. Na fase de investigação preliminar, conduzida usualmente por meio do inquérito policial, não há, é cediço, julgamento e sequer se colhem RE 593727 provas em caráter definitivo, uma vez que estas devem ser submetidas ao contraditório durante a fase judicial do processo penal. Também não convence, data venia, a argumentação de que o Ministério Público deteria a condição de parte na relação jurídicoprocessual e, por esse motivo, não poderia investigar. O Ministério Público é parte na ação penal, mas detém condição especial. Como órgão público deve agir com obediência à lei e à Constituição, não estando livre para perseguir interesses particulares. A realização pela instituição do Ministério Público de atos investigatórios não coloca em risco o devido processo legal. Agregue-se que também a parte privada pode colher, em investigações próprias, elementos informativos para a propositura de ação penal privada ou mesmo para a defesa a oferecer em eventual acusação penal. Não há como impor empecilhos a esse tipo de conduta, desde que se resguardem os limites legais, ou impedir a investigação ao argumento de que provém de quem é parte no feito. Se isso é correto em relação à parte privada, não se sustenta o argumento contra a investigação pelo Ministério Público, parte pública. Concluo, portanto, em síntese, pela inviabilidade da proibição genérica de atos de investigação pelo Ministério Público. Torna-se, ainda, mais evidente o desarrazoado da tese quando se avança da questão geral - o Ministério Público pode investigar? -, para o debate sobre atos de investigação específicos. Não poderia o Ministério Público, por exemplo, ouvir diretamente uma testemunha ou a vítima de um crime? Soaria no mínimo estranho afastar a possibilidade de o Ministério Público ouvir diretamente alguém que o procurasse para o relato de um crime, quer como testemunha, quer como vítima. E, se praticado tal ato, ser-lhe-ia acaso negada validade tendo presente inclusive que, tal como a colheita de um depoimento em inquérito, teria que ser repetido sob contraditório em Juízo? Poder-se-ia igualmente negar ao Ministério Público a requisição a uma repartição pública ou a um particular de documento relevante não RE 593727 protegidos por sigilo legal? Teria ele que, em vez de solicitar diretamente o documento ao seu detentor, enviar requisição à autoridade policial para que esta realizasse a mesma solicitação? É difícil vislumbrar algum sentido prático nisso. O caso presente bem ilustra o ponto. O procedimento investigatório do Ministério Público consistiu no recebimento de notícia crime da vítima e na requisição de documentos ou de explicações à Administração Pública. Observo que os atos de investigação mais preocupantes do ponto de vista de seus efeitos em relação aos direitos do investigado são, no nosso sistema legal, usualmente submetidos à reserva de juiz, no sentido de que a sua prática demanda prévia autorização judicial. É o caso, por exemplo, da busca e apreensão (salvo exceções restritas), da interceptação telefônica e da escuta ambiental (art. 5º, XI, da Constituição Federal; art. 1º da Lei nº 9.296/1996; e art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/1995). Para eles, tanto o Ministério Público como a Polícia dependem da realização de prévio requerimento à autoridade judicial. Caso se entenda que o Ministério Público não pode investigar diretamente, isto também significaria lhe retirar a iniciativa para postular tais medidas, tornando-o dependente da autoridade policial? Conclusão da espécie, subordinando o Ministério Público à iniciativa policial, é insuscetível de acolhimento. Por outro lado, o reconhecimento ao Ministério Público do poder de investigação em absoluto lhe franqueia a realização de atos submetidos à reserva judicial, não implicando, portanto, em qualquer restrição aos direitos do investigado. Este aspecto é relevante e precisa ser salientado: reconhecer ao Ministério Público a possibilidade de realizar atos de investigação não afeta, de maneira alguma, os direitos constitucionais e legais do investigado. Não existem “zonas imunes” às garantias constitucionais e legais do investigado, qualquer que seja o órgão encarregado da investigação. A jurisprudência desta Suprema Corte tem sido enfática a esse RE 593727 respeito. Podem ser citados, exemplificadamente, os diversos e relevantes precedentes que impuseram o resguardo dos direitos dos investigados mesmo em relação às atividades das Comissões Parlamentares de Inquérito (v.g.: HC 100.341/AM, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, un., j. 04.11.2010; HC 80.420/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, por maioria, j. 28.6.2001; MS 23.652/DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, un., j. 22.11.2000). Destaco ainda o HC 88.190/RJ (2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, un., j. 29.8.2006), no qual reconhecido à parte investigada o acesso aos elementos probatórios já documentados em procedimento investigatório realizado pelo Ministério Público. Na linha dessa jurisprudência, quer a investigação seja realizada pelo Ministério Público, quer pela Polícia, o investigado manterá todos os seus direitos e as suas garantias constitucionais e legais, tais como o direito ao silêncio, o direito à assistência por um advogado, o direito de acesso aos elementos probatórios já incorporados aos autos. Eventuais violações merecerão a proteção do Judiciário, independentemente da sua origem, de todo insubsistente a afirmação de que perante o Ministério Público o investigado estaria em posição mais vulnerável. Por outro lado, não há falar, a meu juízo, data venia, em falta de base normativa para a prática de atos investigatórios pelo Ministério Público. Constitucionalmente, o Ministério Público é o titular da ação penal pública (art. 129, I, da Constituição Federal). Tal atribuição constitucional compreende, apesar de não expresso o texto, os meios necessários à sua execução. Socorre tal afirmação a conhecida doutrina constitucional dos poderes implícitos, com origem no no antigo precedente da Suprema Corte norte-americana McCulloch v. Maryland, 17 US (4 Wheat.) 316, 4 L.Ed. 579 (1819). Nesse célebre precedente, discutia-se se o Governo Federal tinha o poder de constituir um banco federal, inexistente previsão específica a respeito na Constituição Federal norte-americana. Subjacente RE 593727 ao debate, encontrava-se o embate político norte-americano, então dividido entre os assim denominados “federalistas”, que defendiam o fortalecimento dos poderes federais, e os “republicanos” (sem relação com o atual Partido Republicano), que buscavam a afirmação da soberania dos estados federados. A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, liderada pelo Chief Justice John Marshall ( a ela indicado pelo ex-Presidente John Adams, federalista), para afirmar a validade da constituição de um banco federal, cunhou a doutrina dos poderes implícitos. Extraiu-a da assim denominada "necessary and proper clause" da Constituição norte-americana (artigo 1, seção 8, cláusula 18), que atribui ao Congresso o poder de editar qualquer lei necessária e apropriada para execução dos poderes concedidos ao Governo Federal pela Constituição. Segundo Marshall, a Constituição não pretende ser exaustiva e desnecessário que os poderes por ela atribuídos contenham a explicitação dos meios necessários a sua execução: “Uma Constituição, para que contivesse em acurado detalhamento todas as subdivisões dos grandes poderes que admitisse, ou todos os meios através dos quais esses poderes poderiam ser executados, iria compartilhar a prolixidade de um Código e não poderia, salvo escassamente, ser abraçada pela mente humana. Ela provavelmente nunca seria entendida pelo público. Sua natureza, portanto, exige que somente suas grandes diretrizes seja traçadas, seus objetivos importantes designados, e que os ingredientes menores que compõem esses objetivos sejam deduzidos da natureza dos próprios objetivos. Na consideração dessa questão, então, nós não devemos nunca esquecer que é uma Constituição que estamos interpretando (em inglês, a célebre parte final "In considering this question, then, we must never forget that it is a Constitution we are expounding")." Por outro lado, incoerente seria interpretar o texto constitucional como a vedar o emprego dos meios necessários à execução dos poderes atribuídos pela própria Constituição. Em suas palavras expressas: “Sendo dado o poder, é do interesse da Nação facilitar sua execução. Não pode nunca ser de seu interesse e não se pode presumir que foi sua intenção barrar e embaraçar sua execução proibindo os RE 593727 meios mais apropriados." E a título de conclusão: “Se o fim é legítimo, se se encontra dentro do escopo da Constituição, todos os meios que forem apropriados, que estiverem adaptados a este fim e que não sejam proibidos, mas que sejam consistentes com a letra e o espírito da Constituição, são constitucionais." (Em inglês, a célebre conclusão: "Let the end be legitimate, let it be within the scope of the Constitution, and all means which are appropriate, which are plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the Constitution, are Constitutional".) A doutrina é aplicável, data venia, ao presente caso. A Constituição brasileira atribui ao Ministério Público a responsabilidade pela persecução penal (art. 129, I, da Constituição Federal). Não lhe atribuiu expressamente poderes de investigação, é certo. Entretanto, na esteira do argumento de Marshall, a Constituição não é um corpo de normas fechado, a se interpretar no sentido de que teria esgotado toda regulação normativa das relações entre sociedade e Estado. Se cabe ao Ministério Público a persecução penal, pode ser pontualmente necessária a realização, por via direta, de atos investigatórios. Parafraseando Marshall, desarrazoado argumentar que seria do interesse da Nação “barrar e embaraçar sua execução proibindo os meios mais apropriados”, tornando o Ministério Público refém da atividade investigatória realizada por outras instituições. Não me parece, data venia, adequado o argumento de que a chamada doutrina dos poderes implícitos, por só ter pertinência quando omissa a Constituição, seria inaplicável na espécie, uma vez atribuído o poder de investigação, pelo texto constitucional, a outra instituição. E isso por partir da premissa, data venia, equivocada de que a atribuição do poder de investigar à Polícia teria sido feita em caráter exclusivo pela Constituição, o que não é correto. Por outro lado, desconsidera a história subjacente a McCulloch v. Maryland, que envolvia disputa de poder entre o Governo Federal e os RE 593727 estados federados, não se limitando, portanto, a apenas suprir uma omissão. Tenho, pois, por plenamente aplicável, no equacionamento do tema em exame, a doutrina dos poderes implícitos. Assim, se a Constituição atribuiu ao Ministério Público a persecução penal, implicitamente lhe conferiu os meios para desempenhá-la a contento, o que inclui a colheita de elementos informativos necessários à configuração da justa causa para a ação penal. Não comporta, a meu juízo, dúvida a pontual necessidade de investigação direta pelo Ministério Público. Em um mundo ideal, de funcionamento perfeito das instituições, talvez não existisse. No mundo real, todavia, infelizmente, há exemplos de mau funcionamento dos ramos do Sistema de Justiça Criminal. É importante , pois, que o Ministério Público possa suplementar pontualmente a atividade policial. Não é de interesse da Nação tolher o exercício, ainda que pontual, dos poderes de investigação complementar do Ministério Público. Fixada a base constitucional para a investigação pelo Ministério Público, constato, por outro lado, que, na legislação infraconstitucional, há normas que atribuem ao Ministério Público poderes para realizar atos investigatórios. Nesse sentido, o art. 8º da Lei Complementar nº 75, de 20.5.2003 (Estatuto do Ministério Público da União): “Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas; IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas; V - realizar inspeções e diligências investigatórias; VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, RE 593727 respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio; VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar; VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública; IX - requisitar o auxílio de força policial. (...)” E também o art. 26 da Lei nº 8.625, de 12.02.1993 (Lei Orgânica do Ministério Público): “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior; II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível; IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhálos; V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório; VI - dar publicidade dos procedimentos administrativos não RE 593727 disciplinares que instaurar e das medidas adotadas; VII - sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade; VIII - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção. (...)” Embora fosse até desejável, não é absolutamente necessário um diploma legal específico para regular o tema, já que incidem, nas investigações realizadas pelo Ministério Público, as normas mais gerais do Código de Processo Penal, sem olvidar os direitos e garantias fundamentais do investigado contemplados na Constituição. Anoto, por oportuno, que, com base nas normas legais citadas, o Conselho Nacional do Ministério Público editou Resolução, a disciplinar, no âmbito do Ministério Público, a instalação e tramitação do procedimento investigatório criminal. Então, a título de conclusão, reconheço legitimidade constitucional à prática de atos investigatórios pelo Ministério Público. De todo modo, na esteira do entendimento do eminente Relator, não deixo de reconhecer algumas condições, a maioria delas de certa obviedade, para o exercício desse poder de investigação. A primeira e mais importante é a necessidade de observância dos direitos constitucionais e legais do investigado, como, dentre outros, o direito ao silêncio, o direito à assistência por um advogado, a reserva de juiz para determinadas diligências investigatórias, em elenco apenas exemplificativo. Inclui-se aqui a observância do disposto na Súmula vinculante nº 14 desta Suprema Corte. Outra, de natureza procedimental: a obrigatoriedade da submissão da produção investigatória do Ministério Público ao controle judicial, como ocorre com o inquérito policial, exigindo-se (i) que, após prazo razoável da instauração de um procedimento investigatório, sua eventual prorrogação seja solicitada ao juiz e (ii) que, com a conclusão do processo investigatório, seja ele submetido ao juiz, com o oferecimento da RE 593727 denúncia ou promoção de arquivamento. Não entendo, por outro lado, seja o caso de enumerar hipóteses específicas de validade da atividade investigatória do Ministério Público. Parto da premissa de sua legitimidade constitucional. Reputo difícil esgotar, de outra parte, as circunstâncias nas quais a atividade investigatória do Ministério Público se mostra necessária e oportuna. Realizando uma enumeração, há risco de omissão. Pontuou o Relator casos de crimes cometidos por agentes policiais, mas, indago, e no caso de delitos praticados por criminosos comuns quando houver suspeita de que estejam sendo protegidos pela polícia? Não seria também o caso de incluí-los expressamente, já que o objeto da investigação pode se centrar apenas nos criminosos comuns e, ao final, apesar da suspeita, não restar provado crime por agente policial? Também não me parece clara a espécie de prova que seria exigida para a caracterização das hipóteses excepcionais. O que se entenderia por omissão da polícia? Total omissão? Parcial omissão também contaria? O que caracterizaria uma e outra? Que nível de prova da omissão seria exigido? Prova cabal, razoável, indiciária, mera suspeita? Penso, com a devida vênia, que estabelecer hipóteses excepcionais não se mostra coerente com a premissa de que a atividade investigatória do Ministério Público é válida e legítima e dará azo a um manancial de alegações de nulidade, prestigiando-se mais a forma do que a substância. Além disso, é de relevância duvidosa, já que, o que se observa na prática, é uma atuação investigatória muito pontual do Ministério Público. Por outro lado, abstendo-se esta Suprema Corte de definir hipóteses estreitas, poderá se concentrar no que realmente importa, na firme vigilância em relação aos direitos constitucionais e legais do investigado, que são de obrigatória observância por quem quer que faça a investigação, Polícia, Comissão Parlamentar de Inquérito ou Ministério Público. Portanto, em síntese, pedindo vênia ao Relator, estabeleço como únicas condições ao exercício do poder investigatório do Ministério RE 593727 Público a apontada necessidade de resguardo dos direitos constitucionais e legais do investigado e as aludidas garantias procedimentais, basicamente consistentes na necessidade de submissão do procedimento investigatório ao controle judicial, à semelhança do que ocorre com o inquérito. Na hipótese sub judice, considerando que os atos investigatórios do Ministério Público consistiram no recebimento de notícia crime da vítima e em mera requisição de documentos, ambos atos de natureza absolutamente prosaica, não vislumbro como reconhecer qualquer invalidade processual. Ressalto, por fim, que reconhecer a possibilidade de o Ministério Público realizar atos de investigação é relevante, mas tem um potencial que não deve ser superestimado. A investigação criminal preliminar, ou seja, a identificação de provas de autoria e materialidade de um crime antes da propositura da ação penal é atividade a ser realizada principalmente pela Polícia. Não tem o Ministério Público condições e mesmo expertise para assumir a função de apurar, como regra geral, todos crimes. Circunstancialmente, como enfatizei, uma atuação supletiva ou mesmo principal do Ministério Público para apurar certos crimes pode se mostrar necessária e oportuna. É o que ocorreu na espécie e nos demais feitos ensejadores do presente debate, casos muito pontuais, envolvendo, via de regra, crimes praticados por agentes públicos ou por criminosos comuns protegidos por agentes públicos, nos quais o Ministério Público realizou de forma circunstancial e excepcional a investigação, em geral com a mera oitiva de testemunhas e a requisição de documentos. Eventuais vícios, erros ou abusos nas investigações conduzidas pelo Ministério Público são passíveis de correção mediante a intervenção do Judiciário, assim como acontece nas investigações policiais. Sublinho que reconhecer o poder de investigação do Ministério Público em nada afeta as atribuições da Polícia Judiciária e não representa qualquer diminuição do papel relevantíssimo por ela exercido. Em realidade, as melhores investigações decorrem da atuação conjunta do RE 593727 Ministério Público com a Polícia, um contribuindo de forma relevante para a atividade do outro. Essa constatação, pertinente ao domínio da conveniência e oportunidade, de qualquer forma não justificaria a invalidação da prática de atos investigatórios pelo Ministério, menos ainda a vedação de forma genérica tal espécie de atividade. Enfim, reconhecendo a legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público, pelos fundamentos alinhados, e sem prejuízo do necessário resguardo dos direitos do investigado e da observância das garantias procedimentais pertinentes, nego provimento ao Recurso Extraordinário. É como voto. 14/05/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, apenas um aditamento ao voto. Diz respeito à dualidade que surge: o Ministério Público pode, na fase do inquérito, investigar; e o inquérito passaria – deixando de ser policial – ao Ministério Público. Mas, indagase: surgindo, com a peça primeira da ação penal, que é a denúncia, o processo-crime, continua o Ministério Público com esse poder? 14/05/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (CANCELADO) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Agradeço a Vossa Excelência. Eu pediria a Vossa Excelência que fizesse, depois, juntar aos autos esse voto, que realmente é um voto antológico. 14/05/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Em 18 de agosto de 2009, emiti parecer como Advogado-Geral da União relativamente à ADI nº 4.271-8, de cujo julgamento, portanto, não participarei, em razão de ter me manifestado na qualidade de AdvogadoGeral da União. Mas vou ler o parecer, pois, como disse a Ministra Rosa Weber, o tema exige de todos nós um posicionamento bem claro e explícito, ainda mais pelo fato de futuramente eu estar impedido de participar na referida ação direta. Minha manifestação foi da seguinte ordem: “3.1 - Do regime constitucional da investigação criminal Para melhor compreensão do tema, cumpre dar destaque ao que prescreve o texto Constitucional. [O Ministro Marco Aurélio destacou há pouco o art. 129, mas devo repetir:] ‘Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, (...); (...) VI expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência (...); VII - exercer o controle externo da atividade policial (...); VIII - requisitar (…) [Requisitar não é promover. O verbo utilizado pela Constituição não é ‘promover’, como é no caso do inquérito civil. O verbo aqui utilizado é requisitar. Mas, continuo a leitura do art. 129 da Constituição:] RE 593727 ‘VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (...)’ [Destaco o art. 144, que trata da competência da Polícia Federal para apurar infrações penais -, competência explicitada no § 1º do art. 144 da Constituição. Lá também há o seguinte: ‘(...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.’ Exercer com exclusividade - isso está no inc. IV do § 1º do art. 144 da Constituição. Repito, é a Constituição que eu estou lendo:] ‘Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - Polícia Federal; (...) § 1º A Polícia Federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; (…)." [Aí, vêm os incisos II, III e o IV:] RE 593727 ‘IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.’ [Pois bem, digo que:] ‘A redação dada pelo Constituinte originário aos transcritos dispositivos não deixa dúvidas de que o mesmo, ao tempo em que concedeu atribuição institucional ao Ministério Público para promover procedimentos investigatórios e inquisitórios na proteção de direitos difusos e coletivos -todos de natureza civil - outorgou às polícias Federal e Civil dos Estados a competência para as atividades de polícia judiciária. Ao fazer menção à lição de Álvaro Lazzarine 1, a fim de diferenciar os conceitos de ‘polícia administrativa’ e a ‘polícia judiciária’, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que ‘a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age’2. Observe-se, pois, que as funções de polícia judiciária se preordenam à apuração - para fins de repressão - dos ilícitos penais. Nesse ponto, o texto Constitucional é taxativo ao afirmar que esta função de apuração de infrações penais é dos órgãos elencados no art. 144, da Carta Magna. É conhecida nas letras jurídicas a tese - geralmente defendida por membros do Ministério Público - segundo a qual a função investigatória criminal seria um 'poder implícito' [- e há nobres e substanciosos votos já proferidos nesse caso que também sustentam essa tese e inclusive decisões na Segunda Turma a respeito -] ’ outorgado pela Lei Magna a o Parquet, que a ele atribuiu competência para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, bem como a de exercer o controle externo da atividade policial, abrindo-lhe espaço, implicitamente, para realização direta de tais 1 In RJTJSP, v. 98:20-25.In Direito Administrativo 13ª edição. São Paulo; saraiva, 2001, p. 111. RE 593727 atividades. Tal interpretação revela-se em descompasso com a literalidade do dispositivo legal. Em verdade, sabe-se que a interpretação literal não é suficiente para a total apreensão do fenômeno normativo, sendo certo que Savigny já alertava sobre a necessidade de que tal método fosse conjugado com outros meios interpretativos (interpretação sistemática, histórica, teleológica etc). Sabe-se, ademais, que a moderna hermenêutica assevera que a norma não é pressuposto do labor interpretativo, mas o seu resultado. Consoante Friedrich Müller, autor da teoria estruturante do Direito, o texto da Constituição ou da lei é ‘apenas a ponta do iceberg normativo’3. A despeito do asseverado acima, nenhum doutrinador, cioso da manutenção da normatividade e da obrigatoriedade das normas jurídicas, nega o fato de que a literalidade do dispositivo - principalmente em termos de competências - se apresenta como limite ao trabalho hermenêutico. Não se pode atribuir a dispositivo legal exegese que desborde, por completo, das interpretações possíveis e socialmente aceitas de seus termos. Nesse sentido, cumpre consignar que a interpretação constitucional, como bem lembra Inocêncio Mártires Coelho, é atividade que deve ser iniciada pela análise do sentido literal da norma, a fim de que a tarefa de fixar o real significado desta não se torne algo despropositado, totalmente desvinculado da intenção do Constituinte: ‘No particular, isso significa, também, que ao aplicador do direito - por mais ampla que seja a sua necessária liberdade de interpretação - não é dado, subjetivamente, criar ou atribuir significados arbitrários aos enunciados normativos, nem tampouco ir além do seu sentido lingüisticamente possível, um sentido que, de 3 MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 38. RE 593727 resto é conhecido e/ou fixado pela comunidade e para ela funciona como limite de interpretação.4 Essa é a razão por que, em paradoxo só aparente, Umberto Eco observa que todo discurso sobre a liberdade de interpretação deve começar por uma defesa do sentido literal, advertência que se mostra óbvia se tivermos presentes que, sem um significado central que lhes balize os movimentos, serão erráticas todas as oscilações semânticas’ (...) Tais considerações afiguram-se pertinentes a fim de demonstrar o desacerto da interpretação que pretende atribuir ao Ministério Público o poder de realizar investigações criminais a pretexto de exercer esta atividade como um poder implícito. Ora, partindo-se do limite interpretativo imposto pela literalidade do texto dos citados arts. 129 e 144 da Carta Maior, revela-se evidente que não se pode considerar implícita uma competência se a Constituição a outorgou - de modo explícito a outro órgão. Noutras palavras, o que se pretende afirmar é que não é lícito sustentar a prevalência da tese segundo a qual ‘quem pode o mais, pode o menos’, em um campo em que o Constituinte declarou a sua vontade e consignou, diretamente a outro órgão, a atribuição que o Ministério Público pretende ver englobada. A esse respeito, faz-se oportuna a referência ao interessante e minucioso artigo de Luis Guilherme Vieira: ‘Não é pelo fato de o Ministério Público poder o mais (controle externo das atividades da polícia judiciária e legitimidade ativa para promover os processos de natureza penal pública) que o legislador, implicitamente (‘teoria dos poder implícitos’), lhes conferiu poder o menos (investigar 4 In Interpretação constitucional. 2ª edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 67. RE 593727 crimes), em virtude de limitações legais (explicita limitação àqueles argumentos sofistas). São singelas regras, demarcadas por claras linhas divisórias, que hão de ser respeitadas em uma República que se pretende oxigenada. Nos países democráticos, cada cidadão exerce sua missão na sociedade, com independência funcional mas dentro dos hígidos parâmetros constitucionais e legais, não se permitindo que um invada as funções do outro. Devem, todos, sim, trabalhar como um time, com vista a atingir o fim almejado: salvaguardar o Estado de Direito Democrático’5 (sem destaques no original). A aplicação, ao caso concreto, da teoria dos poderes implícitos é refutada com veemência por Maurício Zanóide de Moraes: ‘(...) A impropriedade do uso da teoria dos poderes implícitos nesse ponto sanha mais ênfase se verificarmos que a premissa do argumento, nesse tema (poderes investigatórios criminais do Ministério Público) é falsa, pois toma a atividade investigativa e a acusação judicial como atos da mesma natureza jurídica, para dai estender que poderão ser feitos pelo mesmo órgão. Os atos não têm a mesma natureza jurídica e não estão postos de forma hierárquica pela qual a investigação seria o menos e a ação penal seria o mais. Não se pode confundir anterioridade com prevalência ou com intensidade. A investigação é anterior, não inferior à ação penal.’6 (sem destaques no original). Tais conclusões, no sentido de que cabe somente à polícia 5 In O Ministério Público e a investigação criminal. Artigo publicado na revista Brasileira de Ciências Criminais, Jan-Fev de 2004. São Paulo; Revista do Tribunais, 2004, p. 234.In Esgrimando com o Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: os inexistentes poderes investigatórios criminais do Ministério Público. Artigo publicado na revista do Advogado nº 78, Ano XXIV, Setembro de 2004, p. 69/70. RE 593727 judiciária a investigação das infrações penais, são ratificadas por José Afonso da Silva: ‘Esse dispositivo art. 129, VIII da CF configura os limites investigatórios dos membros do Ministério Público, que não podem fazer mais do que requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. Requisitar a que órgãos? Àqueles que a Constituição deu competência para a apuração de infrações penais, que são a Polícia Federal e a Polícia Civil (art. 144, §§ 1º, I e IV, e 4º). As requisições têm que estar devidamente respaldadas por fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. Nisso se resume a função investigativa do Ministério Público. Apesar disso, o Ministério Público, por atos normativos internos, vem dando-se o poder de investigação criminal direta. Isso vai para além de sua competência, porque a função investigativa - ou seja, as funções de policia judiciária e de apuração de infrações penais - foi atribuída à Policia Civil (art. 144, §§ l° e 4°).’7 [grifos apostos] O entendimento ora propugnado já foi acolhido por essa Suprema Corte, no julgamento do RHC n° 81.326 (Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ de 1º/8/03): ‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE. A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal 7 In Comentário Contextual à Constituição. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2007, 602/603. RE 593727 ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Policia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.’ (sem destaques no original). No mesmo sentido, registrem-se os seguintes acórdãos: [RE nº 233.072/RJ, Segunda Turma, Relator para Acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 3/5/02; e RE 205.473/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19/3/99]. [Continuo com a leitura do parecer que emiti quando na AGU:] Não obstante considerações teóricas, doutrinárias e referências jurisprudenciais a respeito do tema, cabe consignar que, no âmbito do Congresso Nacional, já houve inclusive proposta de Emenda Constitucional [de nº 197/2003, propugnada por um ilustre brasileiro, como primeiro subscritor, Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, já aposentado, Antonio Carlos Biscaia, que já foi também Procurador, além de Deputado, já foi Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Membro do Ministério Público, de carreira. Ele propôs essa PEC no Congresso Nacional para pretender alterar a redação da Constituição Federal, no inciso VIII do artigo 129, para ali incluir as atribuições do Ministério Público para a realização de RE 593727 investigação criminal]. Afigura-se importante a menção a tal proposição legislativa, pois a intenção de modificar o texto da Carta Magna, a fim de incluir a aludida atribuição ao Ministério Público, revela bem que a atual conformação constitucional não legitima - com a devida vênia dos que pensam em contrário - o exercício dessa competência pelo Parquet. [Cito também Antônio Scarance Fernandes:] ‘[A] Constituição atribuiu à polícia a função de investigar as infrações penais, mas, na linha da tendência universal, previu o "seu controle pelo Ministério Público e, por outro lado, restringiu, em parte, seus poderes de polícia em prol de maior garantia às pessoas submetidas a inquérito. (...) Não se trata, contudo, de atividade que substituiria integralmente a atividade de policia judiciária, exercida pela autoridade policial, prescindindo-se do inquérito policial pela própria Constituição Federal, sem exclusividade, incumbiu-se aos delegados de carreira exercer a função de policia judiciária (art. 144, § 4º). Não foi a norma excepcionada por outro preceito constitucional. O que permitiu o art. 129, VII, é o acompanhamento do inquérito policial pelo promotor. O avanço do Ministério Público em direção à investigação representa caminho que está em consonância com a tendência mundial de atribuir ao Ministério Público, como sucede em Portugal e Itália, a atividade de supervisão da investigação policial. Entre nós, contudo, depende-se ainda de previsões específicas no ordenamento jurídico positivo, evitando-se a incerteza a respeito dos poderes do promotor durante a investigação.’8 (sem destaques no original). (...) 8 In Processo Penal Constitucional. 2ª edição. São Paulo: RT, 2000, p.243. RE 593727 [C]om apoio nas referências de Cezar Roberto Bittencourt9, é imperioso ressaltar que a conclusão acerca da inexistência de poderes de investigação criminal por parte do Ministério Público foi extraída por diversos organismos de ampla respeitabilidade no mundo jurídico. [À época, os envolvidos eram o Conselho Federal da Ordem, a Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCcrim), o Instituto Carioca de Criminologia, o Instituto de Criminologia e Polícia Criminal, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, o Instituto Manoel Pedro Pimentel e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Dou continuidade à minha manifestação:] 3.2 - A pretensa atribuição de investigação criminal pelo Ministério Público e o controle desta atividade - a garantia do devido processo legal: A noção de controle da atividade administrativa é bem resumida por José dos Santos Carvalho Filho como sendo ‘o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder’.10 O controle externo das atividades da polícia judiciária é incumbência constitucional do Ministério Público. Da mesma maneira, na condução do inquérito policial, a função ministerial pública assume extrema relevância, pois através dela é que se processa esse controle sobre a atividade de investigação 11, realizada pela polícia judiciária. À autoridade judiciária cabe apenas o poder de aceitar - ou não - o pedido de arquivamento do 9 In A Inconstitucionalidade dos Poderes Investigatórios do Ministério Público. Artigo Publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, Mai-Jun de 2007, p. 239In Manual de Direito Administrativo. 12ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.855.Cite-se, como exemplo, o art. 16 do Código de Processo Penal: ‘ O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.’ RE 593727 inquérito policial conduzido pela autoridade policial, sob controle do Ministério Público (CPP, art. 28). Nas hipóteses de competência do chefe do Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da República), ou mesmo nos casos em que essa autoridade ratifica a manifestação de arquivamento anteriormente consignada, o pedido deve ser acatado pelo órgão judiciário. Afigura-se pertinente destacar que são funções do Ministério Público o controle e a fiscalização da atividade policial, não se apresentando legítimo que esse órgão controlador assuma as atribuições do órgão controlado a fim de realizá-las. Nesse caso, a atividade ministerial estaria a salvo de qualquer controle externo, o que não se compactua com a estrutura do Estado Democrático de Direito12. Acresça-se, nessa perspectiva, que a atividade de investigação criminal, materializada - na maioria das vezes pelo inquérito policial, é sigilosa. A propósito, confira-se o texto do art. 20, do Código de Processo Penal: ‘A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.’ [[Vide] que esta Suprema Corte, Senhor Presidente e eminentes Colegas, exatamente para evitar esse sigilo, editou a Súmula Vinculante nº 14, segundo a qual ‘é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.’ Se há uma investigação que não é de conhecimento de ninguém, que não se sabe em que gaveta está, que não está sob o controle do Judiciário, como o defensor poderá exercer esse direito proclamado em vários e reiterados acórdãos desta Corte 12 V. art. 1º da Constituição da República. RE 593727 que deram ensejo à edição de uma súmula vinculante? Onde agir? Onde se propor algo ou obter alguma informação se ela não tem supervisão da magistratura? Porque todo inquérito policial é supervisionado pela magistratura, fiscalizado pelo Ministério Público e operacionalizado pela polícia. É assim que é a estrutura de nosso sistema investigatório. Acerca do tema, trago novamente as lições de Maurício Zanóide de Moraes:] ‘(...) Não pode o Ministério Público proceder a diligências preliminares e diretamente conduzidas e executadas por ele para, ao final de seu trabalho, julgar se este seu próprio trabalho (investigativo), sua própria atividade foi boa ou ruim, ou seja, se os seus atos de investigação produziram ou não elementos de convicção suficientes e legitimadores de uma acusação com justa causa. Parece um tanto difícil ao ser humano reconhecer que um trabalho por ele mesmo empreendido não seja bom o suficiente para ele próprio iniciar uma ação penal. Neste ponto é que reside a crítica de que o Ministério Público que investiga diretamente perde a imparcialidade que deveria possuir. A Súmula n° 234 do Superior Tribunal de Justiça é bem clara em separar as situações, pois assegura que 'a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia', mas não trata da condução e realização direta da investigação pelo próprio Ministério Público. Participar', requisitando diligências e controlando as atividades policiais, as quais são atribuições constitucionais (art. 129, incisos VII e VIII, CF), é bem diferente de Realizar' as investigações diretamente, como pretendem alguns integrantes do Ministério Público.’13 (sem destaques no original).Ob. Cit. p. 68 RE 593727 [Para José Carlos Fragoso:] ‘Não é possível, (...) permitir que o Ministério Público possa acumular as funções de investigador (que a ninguém presta contas), e de instituição encarregada de promover a persecução criminal. Trata-se de um acúmulo perigoso de atribuições, que, sobre ser ilegal e inconstitucional, é absolutamente inconveniente, pois dá lugar, pelo excesso de poder, a ausos intoleráveis’ 14 (sem destaques no original). É importante trazer a lume algumas considerações históricas a respeito da função do Ministério Público nas investigações criminais na experiência jurídica brasileira, bem como acerca dessa atividade no direito comparado. A respeito da origem da instituição, Hugo Nigro Mazzilli ensina que ‘controverte-se sobre as origens do Ministério Público. Alguns as vêem há mais de quatro mil anos, no magiaí, funcionário real do Egito; outros buscam os primeiros traços da instituição na Antiguidade clássica, na Idade Média, ou no direito canônico. (...) O mais comum é invocar-se sua origem nos procuradores do rei do velho direito francês (a Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, foi o primeiro texto legislativo a tratar objetivamente dos procuradores do rei; Felipe, porém, regulamentou o juramento e as obrigações de procuradores já existentes). A Revolução Francesa estruturou mais adequadamente o Ministério Público, enquanto instituição, ao conferir garantias a seus integrantes. Foram, porém, os textos napoleônicos que 14 In “São ilegais os ‘procedimentos investigatórios’ realizados pelo Ministério Público Federal. Artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, vol. 10, n. 37, p. 241-251, jan-mar 2002. RE 593727 instituíram o Ministério Público que a França veio a conhecer na atualidade. Inegável é a influência da doutrina francesa na história do Ministério Público, tanto que, mesmo entre nós, ainda se usa frequentemente a expressão parquet, para referir-se à instituição.15 Destaca, ainda, o festejado autor que ‘[o] Ministério Público brasileiro evoluiu a partir do Direito lusitano, ainda que na França tenha surgido contemporaneamente com o do Direito Português. A instituição, porém, não surgiu de repente, num só lugar, por força de algum ato legislativo. Formou-se lenta e progressivamente, em resposta às exigências históricas. (…) Findado a Idade Média, com o nascimento e a crescente complexidade do Estado, os soberanos começaram a instituir tribunais regulares para distribuir a Justiça em seu nome. Para contrabalançar a progressiva autonomia dos tribunais, que às vezes contrariavam os interesses da Coroa, os reis instituíram procuradores para promover a defesa de seus interesses, podendo, inclusive, recorrer. Nesse linha é que se vêem as ordenanças da Idade Média como as da França ou de Portugal. Quanto ao rei Felipe IV, ele apenas regulamentou o juramento e as obrigações de seus procuradores (procuratores nostri) em termos que levam a crer que as funções já preexistiam. Embora possam ser buscadas raízes históricas do Ministério Público em alguns funcionários e magistrados antigos, como na Roma clássica e no antigo Egito, na verdade o Ministério Público Moderno originou-se dos procuradores do rei, e o Ministério Público brasileiro, por sua vez, desenvolveuse efetivamente a partir dos procuradores do rei do DireitoIn Introdução ao Ministério Público. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p 37 e 38. 14 RE 593727 lusitano.’16 A respeito dos poderes investigativos do Ministério Público, extraise, de artigo publicado no portal eletrônico Âmbito Jurídico, que, ‘[n]a história brasileira, inicialmente, a investigação de crimes e de suas autorias, foi de responsabilidade dos conhecidos Juízes de paz, que nada mais eram que agentes eleitos pelo povo. No entanto, com a outorga da Constituição de 1824 e a concentração do poder nas mãos do Imperador, através do poder Moderador, este resolveu transferir tais poderes investigatórios à Polícia, lançando as bases do nosso atual sistema de investigação. Na lição de Eneida Orbage de Britto Taquary, o inquérito policial encontra suas raízes nos sistemas romano e germânico, que serviram de base para o desenvolvimento da legislação portuguesa. À época colonial, não existiam leis que tratassem a respeito da apuração e elucidação de crimes, cabendo à instrução processual revelar os motivos e autoria da atividade criminosa. Não interessava a busca pela verdade, mas sim por um culpado, por uma confissão, inclusive com o uso de métodos de tortura.17 Em 1832, surgiu o primeiro Código de Processo Criminal, que modificou o sistema de investigação criminal, uma vez que a primeira Carta Imperial havia silenciado sobre a questão, ficando ao talante do Imperador, como já visto, os rumos da apuração delitiva. Apesar de prever a figura dos inspetores de quarteirão, que haviam a responsabilidade de zelar pelo cumprimento da lei e de investigar a autoria dos crimes, o Código de Processo Criminal ainda não havia disciplinado a criação do inquérito policial. A Lei 261, de 3 de dezembro de 1841, cria a figura do delegado de polícia, a quem foi atribuída a responsabilidade de 16 Ob. Cit. p. 38 e 39.In A investigação criminal: atividade exclusiva da autoridade policial. Revista Jurídica Consulex, Distrito Federal, p.17, 31 ago. 2003. RE 593727 investigar, coletar elementos e provas do delito, para então remetê-los ao magistrado, para que fossem tomadas as providências cabíveis. Mencionada disposição legal vigeu por quase 30 anos e encontrou guarida no Código de Processo Penal brasileiro de 1871, que nomeou de inquérito policial as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito’18. Dando sequência, em 1936, o então Ministro da Justiça, Vicente Ráo, pretendeu inserir no sistema processual brasileiro os juizados de instrução. Como bem destacou o eminente Ministro Nelson Jobim em laborioso voto que proferiu no RHC nº 81.326/DF, outrora citado, ‘[a] Comissão da Segunda Secção do Congresso Nacional do Direito Judiciário, composta pelos Ministros BENTO DE FARIA, PLÍNIO CASADO e pelo Professor GAMA CERQUEIRA, acolheu a tese no anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal.19 Ela, entretanto, não vingou. Na exposição de motivos do Código de Processo Penal o Ministro FRANCISCO CAMPOS ponderou acerca da manutenção do inquérito policial. Leio, em parte, a ponderação: ‘(...) O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as 18 CAVALCANTE NETO, Antônio de Holanda. O ministério público e o poder de investigar. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11011>. 19 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Eduardo Espínola Filho. Editora Rio. 5ª edição Histórica, Vol. 1. pp. 242. RE 593727 distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. (...)’.20 Prossigo. A POLÍCIA JUDICIÁRIA é exercida pelas autoridades policiais, com o fim de apurar as infrações penais e a sua autoria (CPP, art. 4º21). O inquérito policial é o instrumento de investigação penal da POLÍCIA JUDICIÁRIA. É um procedimento administrativo destinado a subsidiar o MINISTÉRIO PÚBLICO na instauração da ação penal. A legitimidade histórica para condução do inquérito policial e realização das diligências investigatórias, é de atribuição exclusiva da polícia22. Nesse sentido, leio em ESPÍNOLA FILHO: ‘(...) a investigação da existência do delito e o descobrimento de vários participantes de tais fatos, reunindo os elementos que podem dar a convicção da responsabilidade, ou irresponsabilidade dos mesmos, com a circunstância, ainda, de somente nessa fase se poderem efetivar algumas diligências de atribuição exclusiva da polícia (...)’23 (grifei). Com essa orientação, há precedente de NELSON HUNGRIA, neste Tribunal (RHC 34.827). Leio, em seu Voto: ‘(...) o Código de Processo Penal ... não autoriza, sob 20 op. cit., pág. 245CPP: Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.op. cit., pág. 247op. cit., pág. 246/247 RE 593727 qualquer pretexto, semelhante deslocação da competência, ou, seja, a substituição da autoridade policial pela judiciária e membro do M.P. na investigação do crime ... (...)’. Até a promulgação da atual Constituição, o MINISTÉRIO PÚBLICO e a POLÍCIA JUDICIÁRIA tinham seus canais de comunicação na esfera infraconstitucional. A harmonia funcional ocorria através do Código de Processo Penal e de leis extravagantes, como a Lei Complementar 40/81, que disciplinava a Carreira do MINISTÉRIO PÚBLICO. Na Assembleia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questão do CONTROLE EXTERNO DA POLÍCIA CIVIL, o processo de instrução presidido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO voltou a ser debatido. Ao final, manteve-se a tradição. O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513, que, de um modo geral, davam ao MINISTÉRIO PÚBLICO a supervisão, avocação e o acompanhamento da investigação criminal. A Constituição Federal assegurou as funções de POLÍCIA JUDICIÁRIA e apuração de infrações penais à POLÍCIA CIVIL (CF, art. 144, § 4º24)” (Segunda Turma, DJ de 1º/8/03). Agregue-se, ainda, excerto do voto de Sua Excelência, quando do julgamento do RE nº 233.072/RJ: ‘[Q]uando da elaboração da Constituição de 1988, era 24 CF: Art. 144 A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. RE 593727 pretensão de alguns parlamentares introduzir texto específico no sentido de criarmos, ou não, o processo de instrução, gerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Isso foi objeto de longos debates na elaboração da Constituição e foi rejeitado. Mas, o tema voltou a ser discutido quando, em 1993, votava-se no Congresso Nacional a lei complementar relativa ao MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO e ao MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS, em que havia essa discussão do chamado processo de instrução que pudesse ser gerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Há longa disputa entre o MINISTÉRIO PÚBLICO, a POLÍCIA CIVIL e a POLÍCIA FEDERAL em relação a essa competência exclusiva da polícia de realizar os inquéritos. Lembro-me que toda essa matéria foi rejeitada, naquele momento, no Legislativo (...)’ (Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 3/5/02). A par desses elementos, consignei em minha manifestação o seguinte: Revela-se, dessa maneira, que a tradição jurídica pátria mantida até os dias de hoje -, acerca das atividades de investigação criminal, outorga apenas à polícia o exercício desse mister. Conforme salientado no judicioso voto acima citado, restou fracassada a tentativa de se incluir, no texto originário da Constituição da República de 1988, tal atribuição ao Ministério Público. Aludida constatação, caracterizada pela rejeição das emendas referidas no mencionado julgamento, dá a correta dimensão acerca da vontade do Constituinte de afastar do órgão ministerial público das atividades de investigação criminal. Quanto às experiências investigatórias criminais do Ministério Público nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, cumpre consignar que a simples referência à possibilidade de RE 593727 os membros dessa instituição, em outros países, poderem conduzir investigações criminais de modo direto, merece ser contextualizada. Com efeito, no Brasil vigora, desde remotos tempos, o sistema acusatório de persecução penal, com funções bem divididas entre a polícia judiciária (órgão investigador), Ministério Público (órgão de acusação) e Poder Judiciário (instância de julgamento). Os paralelos que se pretendem fazer com os sistemas jurídicos europeus, que atribuem ao Ministério Público a função de investigar crimes, desconsideram que a estrutura orgânica da persecução penal do velho continente tem por base o sistema dos juizados de instrução, figura jurídica estranha ao perfil acusatório existente na estrutura jurídico-criminal pátria. A respeito da sistemática alienígena, esclarecedoras as palavras de Luis Guilherme Vieira: ‘Como se vê, ainda que inquisidor no Velho Mundo, não resta o publico ministério senhor absoluto do procedimento; as provas que colhe na sua atividade investigatória são submetidas a juiz e se estabelece contraditório antes mesmo da instauração do processo, ao contrário do que vem fazendo em terras patrícias, onde a promotoria instaura o procedimento, decide que diligências e inquirições realizar (e as realiza ao seu talante). mantém a defesa técnica ao largo da investigação e, ao fim e ao cabo, oferece denúncia com base unicamente nesse inquérito ministerial secreto (por eles batizado de procedimento investigatório ou administrativo criminal, como se o eufemismo fosse capaz de suavizar o escopo precípuo, que é a promoção, às avessas, do inquérito policial), com cores da Inquisição e de Kafka, temperado à moda de ditadura militar nacional, do qual. durante o andamento, a ninguém dá satisfações.’ 25 Embora 25 haja substanciosas manifestações doutrinárias Ob. Cit. p. 312. RE 593727 nacionais em favor da sistemática dos juizados de instrução - e até propostas legislativas nesse sentido -, não se pode desconsiderar que legem habemus, respaldando todo o sistema persecutório acusatório da nossa tradição jurídica e legal. Nessa estrutura, são inconfundíveis as funções de investigação, acusação e julgamento, devendo ser repelidas quaisquer tentativas de inversão em tal sistemática. Cumpre, aliás, apenas para ressaltar as profundas diferenças entre os sistemas postos em comparação, citar breves considerações de Evaristo de Moraes Filho a respeito do sistema persecutório penal italiano: 'Há de ressalvar, porém, que o novo Código italiano preocupou-se em estabelecer uma diversificação de funções, ainda na fase preliminar, instituindo a figura do giudice per le indagini preliminari (art. 328), incumbido de manifestar-se sobre certas questões de natureza probatória, e competente para examinar o pedido de arquivamento, e, sobretudo, para decidir sobre a abertura da ação penal, após uma audiência de caráter contraditório, com possibilidade de colheita de novas provas. A presença deste juiz é a forma de controlar, indiretamente, a atuação do Ministério Público, como que em resposta à famosa indagação de Juvenal: Quid coustodiet ipsos Custodes ? Por fim, ratificando a tendência do séparatisme destacada por Pradel, o diploma peninsular não permite ao juiz que prolatou decisão na fase de audiência preliminar prosseguir funcionando nas etapas ulteriores do processo (art. 342). ' " Eis então o parecer proferido nas partes que dele entendi destacar. Pois bem, com o passar do tempo e com os debates travados no caso, observações importantes e apontamentos extremamente relevantes foram colocados em perspectiva, como as hipóteses em que pode haver o comprometimento da própria instituição policial em uma dada omissão em seu dever ou em uma situação concreta em que sejam os próprios agentes policiais os investigados, ou o objeto de uma eventual RE 593727 persecução. Há de se verificar também que vivemos evidentemente em uma Federação e há as situações específicas dos entes federados, sendo necessário se atentar para dadas circunstâncias em que a realidade, a história e os fatos mostram a existência de casos em que determinados órgãos, ou partes deles, ficam inviabilizados de investigar por motivos outros. Em razão do inerente poder de fiscalização da polícia, que está explicitamente posto na Constituição Federal, o Relator assentou, em seu voto, a possibilidade de o Ministério Público promover atividades de investigação de infrações penais, como medida preparatória para a instauração de ação penal, desde que o faça nas seguintes condições: “1) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas que governam o inquérito policial;” 2) que, por consequência, o procedimento seja, de regra, público e sempre supervisionado pelo Poder Judiciário”. Até porque, como citei a Súmula Vinculante nº 14, como ela poderia atingir uma investigação que é secreta, que não se sabe que existe e que não há a supervisão pelo Judiciário. E todo inquérito está vinculado a um juiz, não há inquérito criminal, neste País, que não esteja vinculado a uma autoridade judiciária; todos eles estão vinculados de alguma forma. Então, voltando a Peluso: "3) e que tenha por objeto fato ou fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição (a), ou praticados por autoridades ou agentes policiais (b), ou, ainda, praticados por outrem, se, a respeito, a autoridade policial, cientificada, não haja instaurado inquérito policial (a)" . São aqueles casos de uma omissão na atuação da polícia, a tempo e a hora necessários. Ou seja, o eminente Relator não foi ao absoluto de se RE 593727 negar ao Ministério Público o poder de atuar como investigador. Pelas razões que se colocam e diante da explícita previsão constitucional do poder do Ministério Público de ser o controlador da polícia judiciária, no âmbito da União (Polícia Federal) e no âmbito dos Estados e do Distrito Federal (Polícia Civil), é que reformulo a posição tomada de uma maneira absoluta em parte do parecer emitido como Advogado-Geral da União para admitir a possibilidade de o Ministério Público promover atividades de investigação criminal, respeitadas as balizas fixadas no voto do Ministro Cezar Peluso, que subscrevo. É como voto.