text: HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. PLURALIDADE DE RÉUS. EXCESSO DE PRAZO NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. A temática do excesso de prazo do aprisionamento cautelar daquele que se acha acusado de um delito impõe a calibração de valores constitucionais de primeira grandeza: por um lado, o exercício do poder-dever de julgar (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal); por outro, o direito subjetivo à razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII do art. 5º da Carta Magna), sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção. 2. O reconhecimento constitucional do direito ao julgamento em prazo razoável é, antes de tudo, o coroamento da idéia de que, para ser eficaz, o processo penal não precisa se despir de sua clássica feição garantista. A eficácia do exercício do poder punitivo do Estado somente se viabiliza no otimizado entrecruzar do tempo de julgamento e do respeito aos direitos e garantias individuais de matriz constitucional. Não é de ser diferente à luz de uma Constituição que faz a mais avançada democracia coincidir com o mais depurado humanismo. 3. Em matéria penal, o prazo razoável para o julgamento é aquele timbrado pelo integral respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa. Qualquer outra interpretação colidiria com o denso bloco de garantias penais e processuais penais que se lê no art. 5º da Constituição Republicana. 4. Na concreta situação dos autos, não há nenhuma evidência de HC 110.030 desídia ou inércia do Poder Judiciário no processamento da pretensão deduzida pelo Ministério Público. Bem ao contrário, parece que o alongamento da custódia cautelar se deve à complexidade mesma da causa. Causa a envolver 4 (quatro) réus com advogados distintos e a necessidade da expedição de cartas precatórias. Tudo, em linha de princípio, dentro da razoabilidade, por diversas vezes, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão que validou a prisão cautelar do paciente. Eis a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INOCORRÊNCIA. 1. O fato de estar inserido no rol dos delitos hediondos ou equiparados não basta para a imposição da constrição cautelar, por ser necessária a existência de circunstâncias a demonstrar a adoção desta medida excepcional. 2. A prisão preventiva só deverá ser decretada quando devidamente atendidos os requisitos legais das garantias das ordens pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 3. As Turmas componentes da Terceira Seção do Superior HC 110.030 Tribunal de Justiça já cristalizaram o entendimento de inexistir constrangimento ilegal quando a prisão, suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para as garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 4. Improcede a alegação de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, diante da complexidade das circunstâncias dos procedimentos, sendo que, na espécie, a eventual demora se encontra justificada pela razoabilidade. 5. Ordem denegada.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, impetrante, insiste na alegação de excesso de prazo do aprisionamento provisório do paciente, denunciado pelo delito de homicídio qualificado (incisos I e IV do § 2º do art. 121 do CP). Alegação assentada na premissa de que “o paciente e demais corréus, bem como a Defensoria Pública impetrante em nada contribuíram para a demora aparentemente injustificada de designação e realização da audiência de instrução”. Donde o pedido de concessão da ordem, para o relaxamento da prisão de Auceberg Pereira de Oliveira. 3. Prossigo neste relato da causa para anotar que indeferi a medida liminar requerida. O que fiz por não enxergar, primo oculi, seus pressupostos. Na seqüência, solicitei informações ao Juízo processante e abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, anoto que o exame de eventual excesso de prazo na prisão processual é de se dar em cada caso concreto. Isto é, atento o julgador às peculiaridades do processo em que estiver oficiando (como, por exemplo, o número de réus e de testemunhas arroladas, a complexidade da causa e o comportamento dos patronos dos acusados, que não podem ser os causadores do retardamento da instrução). Nessa vertente de idéias é que foram julgados os HCs 84.780, da relatoria do ministro Carlos Velloso; 83.842, da relatoria do ministro Celso de Mello; 88.433, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; bem como os HCs 92.971 e 92.836, ambos da minha relatoria. 6. No caso dos autos, as peças que instruem esta ação constitucional exibem peculiaridades que não se me afiguram favoráveis à pretensão do impetrante. Para além do número de acusados, 4 (quatro) ao todo, o fato é que pesa contra o paciente a acusação assim narrada pelo órgão acusatório: “Segundo revelado nos autos, os oras denunciados Alexandre, Washington e Auceberg se encontravam em um veículo conduzido pelo menor Gleidson Rezende Marçal, tendo se dirigido ao Bairro Ataíde com o propósito de eliminarem a pessoa de Marivaldo de Tal, o qual ‘comanda’ o tráfico de drogas na região, porém, em chegado à residência do mesmo encontraram tão somente a pessoa da vítima Flávia, que atuava como ‘gerente da boca’, tendo neste momento os ora denunciados Alexandre e Washington promovido à execução da mesma, efetuando reiterados disparos, sem lhe dar qualquer chance de defesa. Consta nos autos que a motivação do crime decorreu da disputa de pontos de vendas de drogas, sendo certo o propósito de eliminação da ‘concorrência’, configurando a torpeza e HC 110.030 sordidez do ato. O ora denunciado Auceberg concorreu diretamente para a prática delitiva, vez que ‘comandou’ a ação dos demais ora denunciados, que agiram sob sua subordinação, sendo certa a sua participação em organização criminosa de Santa Rita e Primeiro de Maio, com extensão em bairros vizinhos.” 7. Muito bem. Como anotei em julgamentos anteriores, a temática do excesso de prazo do aprisionamento cautelar daquele que se acha acusado de um delito nos coloca diante da contingência de calibrar valores constitucionais de primeira grandeza: por um lado, o exercício do poder-dever de julgar (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal); por outro, o direito subjetivo à razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal), sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção. Daí a inquietante pergunta: a gravidade da imputação que recai sobre o paciente tem a força de coonestar o desmesurado prazo de 3 (três) anos de custódia cautelar? 8. A instantânea resposta está no exame da interação entre tempo e Direito Penal. Interação que, na contemporaneidade, ganha largos contornos. Explico: a velocidade que timbra as relações sociais contemporâneas caracteriza também a criminalidade “pós-moderna”. Barreiras temporais e espaciais são reduzidas (e até suprimidas) para o bem das comunidades, como também, lamentavelmente, para o alcance de interesses ilícitos. Nessa contextura, os Estados Nacionais e a Comunidade Internacional não podem fazer da redução das garantias penais clássicas um mecanismo de eficiência do sistema penal repressivo. Afinal, o reconhecimento constitucional do direito ao julgamento em prazo razoável é, antes de tudo, o coroamento da idéia de que, para ser eficaz, o processo penal não precisa se despir de sua clássica feição garantista. Ao contrário, a eficácia do exercício do poder punitivo do Estado somente se viabiliza no otimizado entrecruzar do tempo de julgamento e do respeito aos direitos e garantias individuais de matriz constitucional. HC 110.030 9. Não pode ser diferente à luz de uma Constituição que faz a mais avançada democracia coincidir com o mais depurado humanismo. É falar: tenho que, em matéria penal, o prazo razoável para o julgamento é aquele timbrado pelo integral respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa. Qualquer outra interpretação colidiria com o denso bloco de garantias penais e processuais penais que se lê no art. 5º da Constituição Federal. 10. Acresce que de nada valeria declarar com pompa e circunstância o direito à razoável duração do processo, se a ele não correspondesse o dever estatal de julgar com presteza. Dever que é uma das vertentes da altissonante regra constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inciso XXXV do art. 5º). Dever, enfim, que, do ângulo do indivíduo, é constitutivo da tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário (universalização da Justiça, também se diz). É o que se tem chamado de juízo de proibição do non liquet, a significar que o Poder Judiciário está obrigado a solver ou liquidar as questões formalmente submetidas à sua apreciação. Esta a sua contrapartida, da qual não pode se eximir jamais. 11. Ora, se ao Judiciário nunca se permite dar o silêncio como resposta às demandas que lhe são submetidas, o que dizer em tema de apreciação de causas a envolver réus presos? Que o dever de decidir se marca por um tônus de presteza máxima. Presteza máxima que me parece de todo incompatível com o quadro retratado neste habeas corpus. 12. Não que este modo de enxergar a causa signifique um olímpico fechar de olhos para a crucial realidade das instâncias judiciárias brasileiras, traduzida em ter que decidir um número de processos para muito além da resistência física dos seus reconhecidamente devotados e competentes magistrados. Não é isso. Mas o que importa considerar, em termos de decidibilidade, é que os jurisdicionados não podem pagar por um débito a que não deram causa. O débito é da Justiça e a fatura tem que ser paga é pela Justiça mesma. Ela que procure e encontre — peça elementar que é da engrenagem estatal — a solução para esse brutal descompasso entre o número de processos que lhe são entregues para julgamento e o número HC 110.030 de decisões afinal proferidas. 13. Na concreta situação dos autos, não enxergo a ilegalidade a que se reporta a petição inicial. E assim afirmo por não encontrar nas peças que instruem esta ação constitucional nenhuma evidência de desídia ou inércia do Poder Judiciário no processamento da pretensão deduzida pelo Ministério Público. Noutros termos: os elementos constantes dos presentes autos não dão facilitada conta de que eventual demora na prestação jurisdicional seja imputável à inércia ou desídia do Poder Judiciário. Bem ao contrário, parece que o alongamento da custódia cautelar se deve à complexidade mesma da causa. Causa a envolver 4 (quatro) réus com advogados distintos e a necessidade da expedição de cartas precatórias. Tudo, em linha de princípio, dentro da razoabilidade, por diversas vezes, reconhecida por esta nossa Segunda Turma. Cito, por amostragem, os seguintes precedentes: “’HABEAS CORPUS’ - PRISÃO CAUTELAR - ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA CUSTÓDIA PROCESSUAL DO PACIENTE - SUPOSTO RETARDAMENTO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO - CAUSA PENAL COMPLEXA - EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO MULTITUDINÁRIO - INOCORRÊNCIA DE EXCESSO IRRAZOÁVEL - PEDIDO INDEFERIDO. - A complexidade da causa penal e o caráter multitudinário do litisconsórcio penal passivo podem justificar eventual retardamento na conclusão do processo penal condenatório, desde que a demora motivada por circunstâncias e peculiaridades do litígio e desvinculada de qualquer inércia ou morosidade do aparelho judiciário - mostre-se compatível com padrões de estrita razoabilidade. Precedentes.” (HC 107.808, da relatoria do ministro Celso de Mello.) “Habeas Corpus. 2. Alegação de ilegalidade da prisão pelo excesso de prazo para julgamento no Tribunal do Júri. Excesso não imputável ao aparelho judiciário ou à acusação. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem HC 110.030 parcialmente deferida para determinar ao Juízo de origem designe data próxima para julgamento.” (HC 108.447, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.) 14. Acresce que as informações prestadas pelo Juízo processante dão conta da designação do dia 19/01/2012 para a realização da audiência de instrução e julgamento. Data, essa, assim justificada pelo magistrado no fato de “inúmeros processos com réus presos, sendo que o Juízo realiza audiências/júris todos os dias da semana”. 15. Esse o quadro, denego a ordem. 16. É como voto. ************* SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.030 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : AUCEBERG PEREIRA DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem denegada, nos termos do voto do Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Relator. Ministro Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PLENÁRIO DO STF (HC 97.256). OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). SÚMULA 691/STF. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Na sessão Plenária de 26 de agosto de 2010, assentou-se, por maioria de votos, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em tema de tráfico ilícito de entorpecentes. É que o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do HC 110.078 sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. Habeas Corpus não conhecido, ante o óbice da Súmula 691/STF. Ordem concedida de ofício tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo processante que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em não conhecer o habeas corpus, todavia em conceder a ordem de ofício tão-somente para remover o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC que examine se estão presentes os requisitos (objetivos e subjetivos) para a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos. Tudo nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. HC 110.078 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do HC 209.926). Decisão que recusou a tutela de urgência ali formalizada. 2. Pois bem, o impetrante, antes mesmo de um definitivo pronunciamento por parte da Casa Superior de Justiça, pugna pela imediata expedição do alvará de soltura do paciente. Paciente afinal condenado a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pelo delito de tráfico de entorpecente, na forma do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. E o que fala a impetração? Fala que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deixou de substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, embora fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos. Tal como autorizado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 97.256, da minha relatoria. Aduz que a decisão de segunda instância também recusou ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da reprimenda no regime prisional aberto. Daí o pedido liminar para que o paciente, “seja imediatamente solto, até o julgamento final do presente remédio constitucional”. No mérito, a defesa pugna pela concessão da ordem para que o acionante alcance a “substituição da pena corporal para restritiva de direito”. 3. Prossigo neste relato da causa para averbar que deferi a medida liminar tão-somente para remover o óbice legal à convolação da reprimenda. Na seqüência, encaminhei os autos à Procuradoria-Geral da HC 110.078 República. Órgão que opinou pela concessão parcial da ordem, “a fim de afastar da pena imposta ao paciente o óbice legal à substituição da pena, ratificando os termos da decisão liminar que determinou ao ‘Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC (Processo originário: 008.10.012031-5) que examine se estão presentes os requisitos da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos exatos termos do artigo 44 do Código Penal’.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, consigno, de saída, que, na sessão Plenária de 26 de agosto de 2010, concluímos o julgamento do HC 97.256, da minha relatoria. Na oportunidade, assentamos, por maioria de votos, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em tema de tráfico ilícito de entorpecentes. 6. Pois bem, na linha do que decidimos, embora o Magno Texto habilite a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a não-concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. É como dizer: a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a ser impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas. Não incluindo nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ponto pacífico. Percepção acima de qualquer discussão ou contradita. 7. Não é só: no julgamento do HC 97.256, perfilhei, em síntese, o entendimento de que a lei ordinária não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação (mandado de otimização, diria Robert Alexy) de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Noutro modo de falar sobre a mesma coisa, o momento sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa individualizadora de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto — a cena empírico-penal, orteguiana por definição — os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Vale dizer, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda (a segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade HC 110.078 entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade de condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Sem prejuízo, claro, da proposição de que a lei, se não pode fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatório-penal, pode prever a cumulação da pena que tenha por conteúdo a liberdade com outra desprovida de tal natureza. Como, por hipótese, a pena de perda de bens e a multa, ambas perfeitamente compatíveis com o seu adicionamento à perda ou então à constrição da liberdade da pessoa natural. 8. Por tudo quanto posto, não conheço do habeas corpus, ante o óbice da Súmula 691/STF. Todavia, concedo a ordem de ofício tão-somente para remover o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC que examine se estão presentes os requisitos (objetivos e subjetivos) para a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos (confirmada, portanto, a liminar anteriormente deferida). 9. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.078 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : GREGORY EDUARDO PEDROSO IMPTE.(S) : IRANI DOS SANTOS COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 209.926 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus não conhecido, todavia, concedida a ordem de ofício tão-somente para remover o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC que examine se estão presentes os requisitos (objetivos e subjetivos) para a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS AJUIZADO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. AÇÃO CONSTITUCIONAL NÃO CONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A falta de interposição do recurso especial contra acórdão proferido no julgamento da apelação não impossibilita o conhecimento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Situação que atrai a competência originária da Casa Superior de Justiça (art. 105 da Constituição Federal de 1988) “ainda quando o fundamento da impetração nem haja sido aventado no recurso ordinário, nem dele se haja ocupado a decisão impugnada” (HC 85.702, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). No mesmo sentido: HC 108.401, da minha relatoria. 2. Habeas corpus deferido tão-somente para determinar que o órgão colegiado competente aprecie, como entender de direito, o mérito da impetração. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas corpus, tão-somente para determinar que a autoridade impetrada conheça e julgue, como entender de direito, o pedido veiculado nos autos do HC 188.768/MS, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim ementado: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. RECURSO ESPECIAL NÃO MANEJADO. BAIXA DEFINITIVA DOS AUTOS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I – Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo – crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II - Ordem denegada.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, alega, em síntese, que o Superior Tribunal de Justiça agiu mal ao não conhecer da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.289 impetração ali formalizada. Nas palavras da impetração, “[...] É inadmissível que a garantia constitucional do habeas corpus seja obstada sob o pretexto de defesa da racionalidade do regime recursal do processo penal, vedando-se a utilização do remédio, quando haja decisão transitada em julgado que teria sido passível de recurso específico não manejado. [...]” 3. Presente essa moldura, a defesa pugna pela concessão da ordem para determinar “ao STJ que conheça do HC 188.768 – MS, lá impetrado, promovendo-se exame de mérito do writ”. 4. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República opina pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, reproduzo, de saída, os fundamentos lançados pela autoridade impetrada para não enfrentar o mérito do pedido ali formalizado: “[...] Primeiramente, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, verifica-se que a condenação criminal transitou em julgado e os autos foram encaminhados à vara de origem. Denota-se, então que a impetrante não buscou o exame da irresignação em grau de cognição mais amplo, optando, por via oblíqua, da via estreita do writ, ao invés do regime recursal reservado pelos mecanismos legais, previsto e estruturado racionalmente para alcançar os resultados que aqui se almeja. Não obstante, deve-se prestigiar a função constitucional excepcional do mandamus, evitando sua utilização indiscriminada e desmerecendo as funções das instâncias regulares de processo e julgamento, sob pena de se desmoralizar o sistema ordinário de recursos. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária - tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição. Sem pretender desmerecer a jurisprudência, deve ser ponderado que seja a impetração compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente, para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários e mesmo dos excepcionais por uma irrefletida Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.289 banalização e vulgarização do habeas corpus, hoje praticamente erigido em remédio para qualquer irresignação, no mais das vezes muito longe de qualquer alegação de violência ou coação contra a liberdade de locomoção. Tentar proteger os limites do habeas corpus é fazer respeitar sua credibilidade e funcionalidade, o que parece deva ser também uma importante missão deste Tribunal. A questão posta neste writ é exemplar pois o recurso especial, instrumento ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte Superior analise eventual ofensa à legislação federal na aplicação da pena imposta, não pode ser substituído pelo habeas corpus, exceção que se liga necessariamente à violência, à coação, à ilegalidade ou ao abuso – circunstâncias que obviamente não constituem a regra senão a exceção – donde seu uso reclama naturalmente as restrições da exceção. Neste contexto, o presente writ não deve ser conhecido, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. [...]” 7. Presente essa moldura, e sem maiores delongas, tenho que a ordem é de ser concedida. É que, na concreta situação dos autos, agiu mal o Superior Tribunal de Justiça, ao não conhecer do pedido veiculado nos autos da ação constitucional ali ajuizada. De saída, averbo que não se pode estabelecer, como uma espécie de condição processual para o conhecimento do HC ajuizado no STJ, a prévia interposição de recurso especial contra o acórdão proferido pelo Tribunal de segundo grau, em sede de apelação. Condição processual, essa, que não ressai do art. 105 da Constituição Federal de 1988, no sentido de que é da competência da Casa Superior de Justiça processar e julgar, originariamente, “os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea ‘a’, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral” (alínea “c” do inciso I do art. 105 da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.289 Constituição Federal de 1988). Entendimento que afina com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Leiam-se, a propósito, as seguntes ementas: “HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE INDEFERIU MEDIDA ANÁLOGA POR NÃO SER POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DO RECURSO ESPECIAL OU COMO MEIO DE REVISÃO CRIMINAL DE DECISÃO DE TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. Fundamento que não se sustenta, porquanto a decisão de Tribunal que conhece da apelação, em sentido amplo, interposta pela defesa, substitui a sentença condenatória, tornando-se a referida Corte coatora para todos os efeitos, na medida em que houve a devolução plena da matéria relativa à ação penal. Habeas corpus concedido em parte para determinar que, afastados os óbices suscitados, prossiga a Corte impetrada no julgamento do writ.” (HC 82.561, da relatoria do ministro Ilmar Galvão.) “I. Habeas corpus: competência do STJ e do STF: pressupostos. 1. Cuidando-se de habeas corpus contra decisão de apelação - que, em princípio, devolve ao Tribunal o conhecimento integral da causa - reputa-se competente originariamente o STJ, ainda quando o fundamento da impetração nem haja sido aventado no recurso ordinário, nem dele se haja ocupado a decisão impugnada (v.g., HHCC 76.182, 23.6.98, 1ª T., Pertence, DJ 28.8.98; 75.090, 1ª T., 1º.8.97, Pertence, RTJ 165/258). [...]” (HC 85.702, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence.) “[...] 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se sujeita o habeas corpus 'ao Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.289 requisito do prequestionamento na decisão impugnada', bastando para o seu conhecimento 'que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício' (Habeas Corpus n. 85.702, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 7.10.2005). [...]” (RHC 93.469, da relatoria da ministra Cármen Lúcia.) 8. Já me encaminhando para o desfecho deste voto, lembro que essa forma de equacionar o tema também foi perfilhada por este nosso Colegiado, na última Sessão Jurisdicional. Refiro-me ao HC 110.118, relator originário o ministro Ricardo Lewandowski. Oportunidade em que a Turma acolheu pedido semelhante da Defensoria Pública da União para determinar que a superior instância conheça da impetração e se pronuncie quanto ao mérito do pedido (Sessão de 22/11/2011). 9. Por tudo quanto posto, concedo a ordem. O que faço tão-somente para determinar que a autoridade impetrada conheça e julgue, como entender de direito, o pedido veiculado nos autos do HC 188.768/MS. 10. É como voto. ************ Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico HC 108.400 preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal HC 108.400 concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena HC 108.400 mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. No caso, a reprovabilidade da conduta do agente, consideradas as circunstâncias do delito, não autoriza a aplicação do princípio da insignificância penal. Ao contrário, o reconhecimento da irrelevância material da conduta protagonizada pelo acusado serviria muito mais como um nocivo estímulo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário, até mesmo se forem consideradas as diversas infrações listadas na folha de antecedentes criminais do acusado. 9. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar o habeas corpus, o que fazem nos termos do voto do Relator e por maioria de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Vencido o Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Decisão que recusou a adoção do princípio da insignificância penal, com apoio nos seguintes fundamentos: “[...] Para a incidência do princípio da insignificância, são necessários a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, como na lição do Supremo Tribunal Federal (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, DJ de 19/11/2004). Na hipótese, a conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal. Com efeito, o modo como o furto foi praticado indica a reprovabilidade do comportamento do réu, que demonstrou ousadia ao adentrar na residência da vítima, pela sacada do apartamento, tentando subtrair vários objetos ali existentes, avaliados em R$ 320,00 (trezentos e vinte reais). Por conseguinte, não há como considerar as coisas subtraídas de valor bagatelar, notadamente tomando-se por base o salário mínimo vigente à época, de R$ 350,00 (trezentos e HC 108.400 cinquenta reais). No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta. Assim, a subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo, não pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. [...]” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, argumenta que o caso é de atipicidade material da conduta protagonizada pelo paciente. O que faz sob os seguintes fundamentos: a) mínima ofensividade da conduta do agente, dado que houve “irrisória repercussão no patrimônio da vítima” (simples tentativa de furto de bens avaliados em R$ 320,00); b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Donde o pedido de liminar para “estancar a coação ilegal que assombra o paciente”. No mérito, a defesa pugna pela concessão da ordem para o trancamento da ação penal. 3. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, o nosso desafio é saber se os fatos protagonizados pelo paciente autorizam, ou não, a adoção do princípio da insignificância penal. 6. Pois bem, na busca por uma consistente resposta, inicio com a lembrança de que o paciente, com mais de 21 anos de idade à data do fato, foi denunciado pelo suposto delito de furto tentado. Delito assim narrado pela inicial acusatória: “[...] No dia 2 de junho de 2006, por volta das 11h30min, na Rua Irma Valiera, nº 197, nesta Cidade, o denunciado RODRIGO DA SILVA ABREU deu início ao ato de subtrair, para si, 01 (uma) jaqueta, marca Selene Chiapeta, de couro, cor cinza; 01 (um) aparelho de rádio/cd, marca Blue Sky; 01 (um) cd do KennyG e 01 (um) botijão de gás, com carga, avaliados em R$ 320,00 (trezentos e vinte reais), conforme auto de avaliação da fl. 20 do inquérito policial, pertencentes a Helio Hermilo Heinrich Filho. Na oportunidade, o denunciado ingressou na residência da vítima, após ter pulado para a sacada do apartamento desta, subindo por um prédio em construção, situado ao lado, e aberto uma porta destrancada, que dava acesso ao imóvel. Ato contínuo, o denunciado subtraiu os objetos supracitados, deixando o local, carregando-os. O desiderato criminoso somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, ou seja, porque este foi detido em flagrante-delito, no prédio em construção situado HC 108.400 ao lado do edifício em que reside a vítima, pela Brigada Militar, que havia sido acionada. As ‘res furtivae’ foram apreendidas e restituídas à vítima, conforme autos de apreensão e de restituição das fls. 17 e 20 do inquérito policial. ASSIM AGINDO, RODRIGO DA SILVA ABREU incorreu nas sanções do artigo 155, ‘caput’, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal... [...]” 7. Prossigo para anotar que o órgão acusatório deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do processo, “porquanto ausentes os requisitos necessários para tanto, em razão de o denunciado possuir antecedentes criminais, conforme certidão de antecedentes criminais de fls.”. 8. Muito bem. Observado o devido itinerário processual, deu-se que a denúncia foi rejeitada pelo Juízo processante da causa, sob o fundamento de atipicidade material da conduta increpada ao paciente. Decisão que foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, com apoio nos seguintes fundamentos: “FURTO. BAGATELA: DE SER RECONHECIDA EM CRIME NÃO-VIOLENTOS NOS QUAIS INEXISTE DANO PORQUE A CONSUMAÇÃO FOI INTERROMPIDA. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO ACUSATÓRIO (POR MAIORIA). [...] De fato, o valor da coisa subtraída ultrapassa o limite que a Câmara tem suportado para o reconhecimento da bagatela – trezentos e vinte reais. No entanto, a espécie não alcançou consumação – a denúncia aponta para mera tentativa. Em assim sendo, prejuízo algum houve, logo me é possível ter o crime na esfera do insignificante penal. [...]” HC 108.400 9. Prossigo para averbar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela tipicidade da conduta debitada ao acusado. Ao fazê-lo, apontou que “o modo como o furto foi praticado indica a reprovabilidade do comportamento do réu, que demonstrou ousadia ao adentrar na residência da vítima, pela sacada do apartamento, tentando subtrair vários objetos ali existentes, avaliados em R$ 320,00 (trezentos e vinte reais)”. 10. Assim postas as coisas, tenho que a controvérsia a ser juridicamente equacionada por esta nossa Segunda Turma diz respeito à chamada legalidade penal, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, in verbis: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. E assim afirmo por entender que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. Quero dizer: a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado crime de bagatela ou postulado da insignificância penal da conduta desse ou daquele agente. Com o que esse tema de que ora nos ocupamos confirma que o devido processo legal a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 11. Dito isso, avanço para lembrar que não são poucos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o encarecido postulado da insignificância (que, pessoalmente, prefiro chamar de princípio da insignificância penal, como doravante o farei). HC 108.400 Pronunciamentos que, em larga medida, reproduzem os convincentes vetores propostos pelo sempre lúcido ministro Celso de Mello, assim resumidos: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada“ (trecho do voto do HC 96.823). 12. Eu mesmo, em diversas oportunidades, segui essas diretivas para examinar os processos que recebemos sobre casos por vezes caricatos da nossa triste realidade social, tão marcada por assimetrias patrimoniais, de renda e de acesso a bens culturais. Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderalibilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de HC 108.400 razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 13. Com efeito, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados bens jurídicos) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 14. Nesse fluxo de idéias, sinta-se que a nossa Constituição, ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de menor; ou seja, quando a Constituição Federal fala em infração de menor potencial ofensivo, labora por modo exauriente no campo do potencial de lesividade que tem como suficiente para tipificar penalmente determinada conduta. Suficiência louvada na premissa de que toda ação ou omissão penalmente significante é a que instabiliza por modo temerário a convivência humana. É a que provoca, ora mais, ora menos, temerária discórdia no seio da coletividade, de modo a afetar a estabilidade das respectivas HC 108.400 relações. 15. Dito de outro modo, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 16. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. E aqui não me custa repisar que dano praticamente nulo não é lesão penalmente significante. É ofensa factual, de alguma forma, porém contingencialmente desprovida de força para sequer deflagrar a incidência da norma penal em qualquer dos seus pressupostos e das suas finalidades punitivo-ressocializadoras do ângulo do agente, e inibidoras de comportamento igual ou assemelhado, do ângulo da sociedade (o chamado efeito profilático ou educativo da norma penal). 17. Daqui se segue que o nosso desafio é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Por isso que proponho uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos HC 108.400 da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset ). 18. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, o favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 19. Salto para o prisma dos meios e modos de realização da conduta para ajuizar que não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica. 20. Prossigo na gradativa aproximação do tema para dizer que, do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Refiro-me àquelas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em HC 108.400 restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 21. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, tenho que o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Quero dizer: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que o crime compensa. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 22. Claro que as presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõem até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HC 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos da minha relatoria. 23. Presente essa moldura teórica, e atento às peculiaridades do caso concreto, tenho que a ordem é de ser denegada. É que dou pelo acerto da tese firmada pela autoridade impetrada, no sentido de que, nada obstante a reduzida expressividade financeira dos bens subtraídos (avaliados em R$ 320,00), o caso dos autos não autoriza a aplicação do princípio da insignificância penal. De início, porque identifico a reprovabilidade da conduta do agente, consideradas as circunstâncias do crime, uma vez que se trata de furto praticado com as seguintes particularidades: “[...] 6.6. No presente caso, a conduta do agente, em princípio, HC 108.400 reveste-se de elevado grau de reprovabilidade, porque, segundo narrado na peça acusatória, após subir por um prédio em construção, localizado ao lado da residência da vítima, pulou para a sacada do apartamento desta, abriu uma porta que estava destrancada e tentou furtar objetos que ali se encontravam. Quanto ao valor econômico dos bens, não é ele desprezível – R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) em 2/6/06. E mais relevância ainda apresenta ao se considerar a diversidade e a destinação dos bens, que se destinavam ao uso doméstico da vítima. Finalmente, é de se registrar o fato de o acusado apresentar antecedentes criminais, o que, se isoladamente não pode ser causa para afastar o princípio da insignificância, não pode ser indiferente à valoração jurídico-penal de sua conduta ora em análise, e, sobretudo, ao se falar em 'banalização do direito penal'. [...]” 24. Nessa ambiência, não vejo como afirmar que a conduta protagonizada pelo paciente seja de mínima ofensividade, ou mesmo de um reduzidíssimo grau de reprovabilidade, a ponto de provocar a incidência do princípio da irrelevância penal. Ao contrário, entendo que o reconhecimento da insignificância material da conduta imputada ao paciente, na concreta situação dos autos, serviria muito mais como um nocivo estímulo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário. Até mesmo se atentarmos para as diversas infrações penais listadas na folha de antecedentes criminais do acusado, a saber: - CRIME DE FURTO COMETIDO EM 31/07/2002; - CRIME DE FURTO COMETIDO EM 01/12/2003; - CRIME DE FURTO COMETIDO EM 24/01/2004; - CRIME DE DANO – PROCESSO INSTAURADO EM 2003; - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES – PROCESSO INSTAURADO EM 21/03/2006. HC 108.400 25. Noutras palavras: a meu sentir, a conduta discutida nestes autos, analisada inclusive sob o aspecto da violação do domicílio da vítima (inciso XI do art. 5º da CF/88), justifica a mobilização do aparato de Poder em que o Judiciário consiste. Quero dizer: se é verdade que o paciente não chegou a praticar nenhum concreto ato de violência física contra quem quer que seja, por outro lado não há dúvida de que houve uma indevida violação do domicílio da vítima. O que, não fosse o princípio da consunção (ou absorção), poderia caracterizar a figura autônoma do crime de invasão de domicílio (art. 150 do Código Penal), atingindo frontalmente o direito constitucional de que trata o inciso XI do art. 5º da CF/88. Afinal, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (inciso XI do art. 5º da CF/88). Nesse sentido, cito o HC 103.312, da minha relatoria; e o HC 97.772, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 26. Nessas condições, o processamento criminal do acusado não é de ser considerado medida drástica ou mesmo desproporcional ao particularizado modo como se deu a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Na linha, portanto, da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. Volume 1. 10ª edição. Página 26), a saber: “[...] A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klauss Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. [...]” 27. Por tudo quanto posto, acolho o parecer ministerial público para HC 108.400 indeferir o habeas corpus. 28. É como voto. ************ 29/11/2011 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 108.400 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para, dissentindo, deferir o pedido de "habeas corpus", para reconhecer configurada, no caso, a existência de fato insignificante, considerada, para tanto, a realidade fática registrada na espécie, que se ajusta, segundo entendo, aos vetores que esta Suprema Corte firmou no julgamento do HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.400 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : RODRIGO DA SILVA ABREU IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RESP Nº 935080 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus denegado, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Celso de Mello. Decisão majoritária. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Procurador federal. Reestruturação da carreira pela MP 305/2006. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministro do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em agravo de instrumento contra decisão de fls. 331334, que negou seguimento ao recurso com base na jurisprudência desta Corte. No agravo regimental, os recorrentes sustentam, em síntese, que “(...) sequer a assertiva quanto à inexistência de direito adquirido a determinado regime jurídico pode ser utilizada como fundamento para a supressão de vantagens pessoais incorporadas de servidores públicos” (fl. 341). Ademais, defendem que “nenhum ato normativo superveniente pode suprimir a repercussão financeira (efeitos futuros) de vantagens pessoais incorporadas (causa anterior)” (fl. 344). Além disso, juntam jurisprudência que corrobora a sua tese. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Nas razões do agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. A parte agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, não havendo falar, portanto, de violação do direito adquirido à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos e à reestruturação da carreira, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não viole a irredutibilidade salarial. Nesse sentido, confiram-se o RE-AgR 613.160, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 1.2.2011, e o AI-AgR 490.910, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.8.2009, cuja ementa dispõe: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS. GRATIFICAÇÃO DE SUPERVISÃO DE DIVISÃO. LEI MUNICIPAL 6.767/91. EXTENSÃO AOS INATIVOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI; E 40, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA STF 279. 1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico, bem como de que não há violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado o montante global da remuneração do servidor pela legislação superveniente. 2. Necessidade do reexame de fatos e provas para aferir se houve decréscimo ou AI 852.070 AGR não nos vencimentos do ora agravante. Incidência da Súmula STF 279. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido”. (grifo nosso) Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 852.070 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ANTÔNIO PAULO SALAZAR DE SOUZA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : AMARILDO MACIEL MARTINS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: negado provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora