text: Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Impetração dirigida contra decisão monocrática com que o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça a ele negou seguimento com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do writ. Constrangimento ilegal flagrante. Regime inicial fechado fixado com base na vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício. 1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna” (HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13). 2. É inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça que não HC 126786 tenha sido submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Presença de flagrante constrangimento ilegal, o qual autoriza, excepcionalmente, abstrair os óbices processuais em evidência. 4. É ilegal a estipulação do regime inicial fechado quando ela está amparada exclusivamente na vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 5. A pena imposta de 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão tornou-se imutável para a acusação e o paciente permaneceu preso preventivamente de 11/3/14 a 6/3/15, de modo que já cumpriu antecipadamente quase 60% (sessenta por cento) da reprimenda, o que não só representa fração maior do que os 2/5 (dois quintos) necessários à progressão de regime para crimes hediondos e equiparados (art. 2º, § 2º da Lei nº. 8.072/90), como reforça a conclusão de que ele faz jus ao regime aberto. 6. Writ não conhecido. 7. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início de cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal nº 0009418-23.2014.8.26.0114, com determinação ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP que análise os requisitos necessários à substituição da pena, nos moldes do art. 44 do Código Penal, devendo ser observado o tempo de prisão provisória para fins de detração, conforme alude o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer da impetração mas conceder a ordem de ofício para, tornando definitiva a liminar concedida, fixar o regime aberto para o início de cumprimento da HC 126786 pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal nº 000941823.2014.8.26.0114. Acordam, ademais, os Ministros em determinar ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, devendo ser observado o tempo de prisão provisória para fins de detração, conforme alude o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Hernandes Ferreira dos Santos, apontando como autoridade coatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao HC nº 314.574/SP. Sustenta a impetrante, inicialmente, que o caso concreto autoriza o afastamento do enunciado da Súmula nº 691/STF. No mais, assevera, em síntese, que o juízo processante está impondo constrangimento ilegal ao paciente, o qual, ao condená-lo à pena 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, fixou o regime inicial fechado tão somente com base na vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). De outra parte, argumenta que os fundamentos adotados na sentença para vedar ao paciente o direito de recorrer em liberdade não seriam idôneos. Defende, por fim, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, uma vez que o paciente preencheria os requisitos objetivos e subjetivos necessários para tanto. HC 126786 Requer o deferimento da liminar para assegurar ao paciente o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pede a concessão da ordem para que seja “declarada a nulidade da sentença de primeiro grau no capítulo relativo à fixação do regime inicial e à substituição da pena, em razão do déficit de fundamentação (error in procedendo), para que nova decisão seja proferida em respeito aos critérios legais e constitucionais. Subsidiariamente, requer-se a concessão da ordem para estabelecer o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena” (fl. 22 da inicial – grifos da autora). Presentes os pressupostos, deferi a liminar para, se por al não estivesse preso, revogar a prisão preventiva do paciente nos autos da Ação Penal nº 0009418-23.2014.8.26.0114, bem como solicitei informações ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao HC nº 314.574/SP. Narra a impetrante, na inicial, que: “Em primeiro grau, a MM. Juiza, em r. sentença, houve por bem julgar procedente o pedido constante da ação penal n° 0009418-23.2014.8.26.0114 (controle n° 412/2014) condenando o paciente à pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 160 dias-multa, por incurso nas penas do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06, em regime inicial fechado. Ocorre que a fundamentação constante da sentença para negar ao paciente o regime aberto de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, no que toca à condenação por tráfico, foi absolutamente inidônea, violando o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Para fundamentar o regime fechado, a Juíza de primeiro grau valeu-se exclusivamente do § 1°, do art. 2°, da Lei 8.072/1990, nos seguintes termos, assim como para fundamentar a não-conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, desconsiderou os efeitos da Resolução n° 5/2012, do Senado Federal bem como não guardou correspondência com a fundamentação utilizada para fixar a pena-base, nos seguintes termos: (…) Foi interposto recurso exclusivamente pela Defesa, que foi recebido em 24 de novembro de 2014 e até o presente momento encontra-se pendente de julgamento. HC 126786 Tendo em vista que a manutenção as violações acima apontadas, fora interposto Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob o nº 200163208.2015.8.26.0000, distribuído perante a 10ª Câmara de Direito Criminal, em que pleiteou-se em pedido liminar que o paciente aguarde o julgamento do recurso em regime aberto e, no mérito, para que seja declarada nulidade da sentença por vício de fundamentação e, subsidiariamente, a modificação do regime prisional e a substituição da pena. Todavia, a Nobre Desembargadora relatora indeferiu o pedido de liminar, limitando-se aos seguintes termos: ‘Indefiro o pedido liminar, porquanto não vislumbro prima facie ilegalidade ou abuso de poder na r. sentença penal’ (documento em anexo). (…) Diante do indeferimento do pedido liminar pela 10ª Câmara Criminal do TJ-SP, novo Habeas Corpus foi interposto perante o Superior Tribunal de Justiça sob o nº 314.574-SP (2015/0011734-4). Ocorre que a MM. Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura negou seguimento ao ‘Habeas Corpus’ interposto, sob argumento de que a matéria não teria sido examinada no Tribunal Estadual (...)” (fls. 2 a 4 da inicial – grifos da autora). Transcrevo a decisão ora questionada: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Hernandes Ferreira dos Santos em face do Desembargador Relator do HC nº 2001632-08.2015.8.26.0000 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu o pedido de medida liminar em outro writ lá impetrado. Sustenta o impetrante que não tem aplicação o enunciado nº 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal em casos tais como o dos autos, de flagrante constrangimento ilegal HC 126786 decorrente de sentença sem fundamentação. Aduz, em suma, que a sentença de primeiro grau, ao condenar o paciente como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 à 1 ano e 8 meses de reclusão, não utilizou fundamentação idônea para negar o regime aberto de cumprimento de pena, invocando exclusivamente a vedação legal contida no § 1° do art. 2° da Lei 8.072/1990; tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a despeito da declaração de inconstitucionalidade da vedação contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas; nem o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, negado com base apenas no argumento de que ele teria respondido preso a todo o processo. Requer o deferimento de medida liminar para que o paciente aguarde o julgamento do recurso de apelação em regime aberto e, ao final, a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade da sentença de primeiro grau no capítulo relativo à fixação do regime inicial e à substituição da pena. É o relatório. Insurge-se o impetrante contra a decisão monocrática do Desembargador Relator do HC nº 2001632-08.2015.8.26.0000 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu o pedido de medida liminar no prévio writ, objetivando a fixação do regime aberto, a conversão da pena e o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso. Vê-se, desde logo, que a pretensão não pode ser acolhida por esta Corte Superior de Justiça, pois a matéria não foi examinada no Tribunal estadual, que ainda não julgou o mérito do writ originário, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido, o enunciado sumular nº 691 do Supremo Tribunal Federal: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.’ HC 126786 Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: ‘PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE . SÚMULA 691 DO STF. DECISÃO DO RELATOR ORIGINÁRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA SATISFATIVIDADE E NA AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO APTA A AUTORIZAR A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR. MITIGAÇÃO DA SÚMULA NÃO-AUTORIZADA, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido do não-cabimento de habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, sob pena de supressão de instância (Súmula 691 do STF). 2. ‘O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, em situações absolutamente excepcionais, vale dizer, no caso de flagrante ilegalidade decorrente de decisão judicial teratológica ou carente de fundamentação, é possível a mitigação do referido enunciado’ (HC 134.390/MG, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 31/8/09), caso não evidenciado na espécie. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgRg no HC 156.889/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 19/04/2010) (…) Com efeito, não se justifica a atuação desta Corte Superior antes do julgamento do mérito da impetração originária pelo Tribunal de origem. O relator do writ originário não vislumbrou, de plano, a presença dos pressupostos necessários HC 126786 à concessão da medida liminar, entendendo mais prudente aguardar informações, reservando a análise da questão ao mérito da impetração, o que, por si só, não constitui manifesto constrangimento ilegal capaz de excepcionar a aplicação do referido verbete sumular. Ademais, tenho que as questões suscitadas neste writ, relativas ao regime de cumprimento de pena, à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e ao direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso são complexas e exigem o enfrentamento da matéria pela Corte de origem, situação que torna inviável, neste juízo de cognição sumária, a superação do enunciado nº 691 da Súmula do Pretório Excelso. Sendo assim, o pedido revela-se manifestamente incabível, não havendo como dar prosseguimento ao writ, a teor do disposto nos artigos 38 da Lei nº 8.038/90 e no art. 34, VXIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, in verbis : ‘Art. 38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.’ ‘Art. 34. São atribuições do relator: (...) XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário a súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência deste.’ Ante o exposto, com base no artigo 38 da Lei 8.038/90 e no artigo 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente habeas corpus” (fls. 1 a 3 HC 126786 do anexo 6 – grifos da autora). Como visto, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura negou seguimento àquele habeas corpus por ele questionar decisão indeferitória de liminar no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Logo, as questões levadas para discussão àquela Corte de Justiça e trazidas no presente writ não teriam sido objeto de análise de forma definitiva por aquele Tribunal de Justiça estadual. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. Nesse sentido, destaco os precedentes seguintes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PAAgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. Ademais, deve-se registrar a inadmissibilidade do habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente (HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13). Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus, analise a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Na hipótese vertente, verifica-se constrangimento ilegal patente, o qual autoriza, excepcionalmente, abstrairem-se os óbices processuais que se fazem presentes. O Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, HC 126786 ao condenar o paciente à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, bem como vedou-lhe o direito de recorrer em liberdade pelos seguintes fundamentos: “JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR HERNANDES FERRIERA DOS SANTOS, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado, em atendimento à Lei nº 8.072/90, bem como à pena pecuniária cumulativa de 160 diasmulta, de valor unitário mínimo legal. Não terá o direito de recorrer em liberdade, pois aguardou o julgamento preso e agora sentenciado o feito, assim deverá permanecer (...)” (fl. 11 do anexo – grifei). Como visto, a sentença não só vedou ao paciente o direito de recorrer em liberdade à míngua de fundamentação idônea como também fixou o regime inicial fechado, amparado tão somente pela vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). Nos termos da Súmula nº 719/STF, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Portanto, ausente motivação idônea na sentença, cumpre fixar-se, desde logo, o regime inicial aberto. Não se olvida que a jurisprudência da Corte recomenda, nessas hipóteses, seja determinado ao juízo de origem que, afastada a vedação legal, fundamente adequadamente a imposição do regime prisional condizente, consoante os arts. 33, § 3º, do Código Penal e 42 da Lei de Drogas (HC nº 125.781/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 285/4/15). Ocorre que, na espécie, a pena imposta de 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão tornou-se imutável para a acusação, e o paciente permaneceu HC 126786 preso preventivamente de 11/3/14 a 6/3/15, de modo que já cumpriu antecipadamente quase 60% (sessenta por cento) da reprimenda, o que não só representa fração maior do que os 2/5 (dois quintos) necessários à progressão de regime para crimes hediondos e equiparados (art. 2º, § 2º da Lei nº. 8.072/90), como reforça a conclusão de que ele faz jus ao regime aberto. Ante o exposto, não conheço da impetração. Concedo, porém, a ordem de ofício para, tornando definitiva a liminar concedida, fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal nº 0009418-23.2014.8.26.0114. Determino, ainda, ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, devendo ser observado o tempo de prisão provisória para fins de detração, conforme alude o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Penal. Tráfico de drogas privilegiado (art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu medida liminar requerida pela impetrante. Incidência da Súmula nº 691 da Suprema Corte. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no grau máximo 2/3 (dois terços). Descabimento. Fixação em 1/3 (um terço) que se mostra proporcional à natureza e à quantidade de droga apreendida. Regime prisional fechado. Fixação em atenção à mera gravidade abstrata do crime, com emprego de fórmulas genéricas. Inadmissibilidade. Necessidade de motivação idônea para imposição de regime mais gravoso do que aquele condizente com a pena aplicada. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Admissibilidade. Requisitos do art. 44 do Código Penal preenchidos. Flagrante ilegalidade caracterizada. Superação, em caráter excepcional, da súmula em questão. Ordem parcialmente concedida. 1. A fixação, em 1/3 (um terço), do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 se mostra proporcional à natureza e à quantidade de droga apreendida em poder do paciente. Constrangimento ilegal inexistente. 2. A Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal somente admite mitigação na presença de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou HC 126571 teratologia, o que se verifica na hipótese em exame. 3. A mera gravidade abstrata do crime e o emprego de fórmulas genéricas, válidas para todo e qualquer caso, não constituem motivação idônea e suficiente para a imposição de regime mais severo do que a pena aplicada admite. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de admitir a possibilidade, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade em se tratando de tráfico de drogas. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida, para fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, superando a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Alexandro Cezar Ferraz, apontando como autoridade coatora o Ministro Newton Trisotto, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 311.524/SP. Sustenta a impetrante que “a egrégia 7ª Câmara de Direito Criminal reduziu o benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos, que foi aplicado em seu patamar máximo na sentença de 1° grau (de 2/3 para 1/3), fixou o regime inicial fechado e o afastamento da substituição de pena sem fundamentar a decisão de forma idônea, equívocos mantidos nesses últimos quesitos pelo e. Superior Tribunal de Justiça” (fls. 3/4 da inicial – grifos da autora). Para tanto, argumenta que a natureza e a quantidade da droga apreendida não poderiam ser “utilizada[s] para deixar de aplicar a diminuição máxima, principalmente quando dissociada da quantidade encontrada, que no caso concreto é ínfima” (fl. 6 da inicial – grifos da autora). Assevera, ainda, que a fixação do regime mais gravoso para o início HC 126571 do cumprimento da pena estaria calcada na gravidade em abstrato do delito e “no § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990”, declarado inconstitucional por este Supremo Tribunal. No mais, afirma que o reconhecimento de todas as circunstâncias judiciais favoráveis reforça a inexistência de “motivação idônea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso (...)” (fl. 13 da inicial – grifos da autora). Por fim, aduz que, imposta pena inferior a quatro anos e diante da primariedade do paciente e das circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal. Requer o deferimento da liminar para assegurar ao paciente o regime aberto e, no mérito, pede a concessão da ordem para que “seja declarada a nulidade da sentença de primeiro grau no capítulo relativo à fixação do regime e, ainda, seja concedida a ordem para cassar o acórdão no capítulo relativo à fixação do regime e à não-conversão, em razão do déficit de fundamentação (error in procedendo), para que nova decisão seja proferida em respeito aos critérios legais e constitucionais para sua fixação” (fl. 17 da inicial – grifos da autora). Subsidiariamente, pede a concessão da ordem para “que seja aplicada a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), estabelecido o regime aberto e restabelecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 17 da inicial – grifos da autora). O pedido de liminar foi por mim indeferido. Requisitei informações à autoridade coatora e ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida opinou pela concessão da ordem, para que seja fixado o regime inicial aberto, bem como para determinar ao juízo da execução penal que proceda à HC 126571 substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Alexandro Cezar Ferraz, apontando como autoridade coatora o Ministro Newton Trisotto, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 311.524/SP. Transcrevo a decisão ora impugnada: “I – RELATÓRIO: ALEXANDRO CEZAR FERRAZ foi condenado, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; teve a sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para: a) majorar as penas impostas ao paciente, totalizando 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa; b) cancelar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; c) fixar o regime fechado para início de cumprimento de pena. Inconformada com o acórdão, a Defensoria Pública daquela unidade federativa impetrou, nesta Corte, habeas corpus em favor do apenado, sustentando, em síntese, que: a) acórdão que negou ao paciente o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos possui fundamentação inidônea, b) a fixação de regime fechado baseou-se na gravidade abstrata do delito e no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990; c) ‘o acórdão desconsiderou a Resolução n. 5/2012, do HC 126571 Senado Federal, bem como não guardou correspondência com a fundamentação utilizada para fixar a pena-base’; e) a decisão é contrária à doutrina e à jurisprudência dominantes, pois o regime fechado foi estabelecido em desacordo com as diretrizes do Código Penal e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula n. 440 (‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’) e do Supremo Tribunal Federal nos enunciados da Súmula n. 718 (‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’) e n. 719 (‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’). Ao final, requereu a concessão da ordem, para que: I) liminarmente, ‘o paciente aguarde o julgamento do presente habeas corpus em regime aberto’; II) quando do julgamento do mérito, ‘seja declarada a nulidade da sentença de primeiro grau no capítulo relativo à fixação do regime e, ainda, seja concedida a ordem para cassar o acórdão no capítulo relativo à fixação do regime e à não- conversão, em razão do déficit de fundamentação (error in procedendo), para que nova decisão seja proferida em respeito aos critérios legais e constitucionais para sua fixação. Por fim, subsidiariamente, que seja aplicada a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), estabelecido o regime aberto e reestabelecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.’ (fls.01/17) II – DECISÃO: 01. Na ementa do acórdão relativo ao Habeas Corpus n. 277.224/RS, julgado em 02/10/2014, assentei: ‘As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento de não ser admissível habeas corpus impetrado em HC 126571 substituição aos recursos previstos nos incisos II e III do art.105 da Constituição da República (Quinta Turma, HC n. 277.152, Min. Jorge Mussi; HC n. 239.999, Min. Laurita Vaz; Sexta Turma, HC n. 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura). No entanto, por força de norma cogente nela contida (art. 5º, inc. LXVIII) e também no Código de Processo Penal (art. 654, § 2º), cumpre aos Tribunais 'expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal'’ (DJe 14/10/2014). O precedente se aplica ao caso em análise. Não há como conhecer do habeas corpus , pois impetrado em substituição a recurso previsto na Constituição da República (art. 105). Porém, na petição inicial, é afirmado que o paciente sofre constrangimento ilegal à sua liberdade de locomoção. Deve, portanto, ser processado. Passo ao exame do pedido relacionado com a liminar. 02. O ordenamento jurídico não dispõe, expressamente, sobre a concessão de liminar em habeas corpus. Contudo, implicitamente está ela prevista no § 2º do art. 660 do Código de Processo Penal: ‘Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento‘. A sua concessão é admitida pela doutrina (v. Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, Lumen Juris, 2009, 11ª ed., p. 807) e pelos tribunais. Porém, como medida absolutamente excepcional, ‘reservada para casos em que se evidencie, de modo flagrante, coação ilegal ou derivada de abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade, exigindo demonstração inequívoca dos requisitos autorizadores: o periculum in mora e o fumus boni iuris’ (STF, HC n. 116.638, Rel. Ministro Teori Zavascki; STJ, AgRgHC n. 22.059, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido). No caso sub judice, não se encontram presentes as HC 126571 circunstâncias excepcionais que autorizam o deferimento da tutela de urgência reclamada. Para rejeitá-la, nesta fase processual, valho-me dos fundamentos do acórdão impugnado: ‘Com efeito, ao final da instrução criminal não restou efetivamente demonstrado que o réu se dedicasse a atividades criminosas ou que integrasse organização criminosa. Ademais, não se pode olvidar que o acusado é primário e não ostenta antecedentes criminais, como reconhecido na r. sentença guerreada. Sendo assim, de rigor a incidência do redutor previsto no art, 33. § 4º, da Lei Antidrogas. Todavia, diante da quantidade de droga apreendida em poder do recorrido (74 microtubos de cocaína), a redução não poderia ultrapassar o patamar de 1/3. Maior mitigação não se mostra viável. As circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade de droga, e seu elevado potencial para a destruição de vidas, não permitem a adoção de fração de redução diversa de 1/3. A propósito, cabe consignar a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual ‘(...) I. O legislador ordinário definiu, para a causa de diminuição de pena prevista na art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, a possibilidade de redução da reprimenda no intervalo de 1/6 a 2/3, desde que 'o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa nem integre organização criminosa'. 2. Cabe ao julgador, dentro de seu livre convencimento motivado, atendendose ao disposto no art. 93, IX, da CF/88, sopesar o percentual a ser reduzido, podendo utilizar-se, para tanto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, tendo como preponderantes a natureza da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. O juiz pode livremente escolher a quantidade da redução HC 126571 a ser aplicada (de 1/6 a 2/3), não estando obrigado a vincular esse percentual à quantidade da pena-base fixada na sentença, desde que apresente adequada motivação. 4. Não há falar em inversa proporcionalidade entre a fixação da reprimenda básica e o percentual utilizado para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (...)’ (HC 128.093/DF, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 15/05/2009). Desta forma, de rigor a alteração das penas. Pois bem. Mantém-se a fixação das penas-base no mínimo legal, porquanto as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 diasmulta. Na segunda fase. não há atenuantes e nem agravantes. Na terceira fase, pela incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mitiga-se em 1/3 (um terço). Desse modo, redimensionadas, as penas do apelado passam a totalizar 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa, no valor unitário mínimo, tornando-se definitiva nesse patamar, na ausência de outras circunstâncias modificadoras. Quanto ao regime prisional e à substituição da carcerária assiste razão, também, ao Ministério Público. Consoante bem anotou em seu judicioso parecer (fls. 142/147) o d. Procurador de justiça oficiante, Dr. Edson José Rafael: ‘(...) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, em casos como o aqui referido essa substituição deve ser cuidadosamente aplicada, apenas em condutas excepcionalmente menos gravosas, o que não se verifica no crime praticado.(...)’ Por fim, de rigor o agravamento do regime prisional, uma vez que a fixação de modalidade mais branda, em HC 126571 hipótese como a dos autos, atentaria contra a ordem pública. Afinal, os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. Pelas mesmas razões, incabível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assim, por tais fundamentos, dá-se provimento ao apelo Ministerial para: A) majorar as penas impostas ao acusado, que passam a totalizar 03 anos e 04 meses de reclusão, e 333 dias-multa; B) cancelar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; C) fixar o regime fechado para o início de cumprimento da pena carcerária. [...]’ (fls. 193/198) Ademais, de acordo com numerosas decisões unipessoais dos Ministros integrantes da Terceira Seção desta Corte, quando a ‘motivação que dá suporte à pretensão liminar confunde-se com o mérito do writ’, deve ‘o caso concreto ser analisado mais detalhadamente quando da apreciação e do seu julgamento definitivo’ (HC 306.389/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 14.10.2014; HC 306.666/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, DJe de 13.01.2014; HC 303.408/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe de 15.09.2014; HC 296.843/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.06.2014). 03. À vista do exposto, indefiro a liminar postulada” (fls. 1 a 5 da inicial – grifos da autor). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante. Tratando-se de impetração contra decisão em que se indeferiu liminar em habeas corpus, deve incidir na espécie a Súmula nº 691 desta Corte, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. HC 126571 A pretensão da impetrante é trazer ao conhecimento desta Suprema Corte, de forma precária, questões não analisadas definitivamente no Superior Tribunal de Justiça, o que configura indevida supressão de instância. Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não submetida ou analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. Não obstante esse óbice processual, a jurisprudência desta Suprema Corte, mitigando o rigor da apontada súmula, tem admitido a impetração de habeas corpus nas hipóteses de abuso de poder, teratologia ou de flagrante ilegalidade, o que passo a examinar. I) DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06: O paciente foi condenado pelo juízo da 4ª Vara Criminal de Campinas/SP, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (anexo 3, fls. 108/109). A sentença de primeiro grau, por reputar favoráveis ao paciente as circunstâncias descritas no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicou esse redutor no grau máximo de 2/3 (dois terços). HC 126571 Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo proveu em parte a apelação do Ministério Público e redimensionou as penas impostas ao paciente para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, por entender que, “diante da quantidade de droga apreendida em poder do recorrido (74 microtubos de cocaína), a redução não poderia ultrapassar o patamar de 1/3. Maior mitigação não se mostra viável. As circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade de droga, e seu elevado potencial para a destruição de vidas, não permitem a adoção de fração de redução diversa de 1/3”. Insiste a impetrante, no presente writ, no restabelecimento do redutor em seu grau máximo. Sem razão, contudo. Inicialmente, observo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o manejo do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de se redimensionar a pena imposta. Nesse sentido, RHC nº 105.150/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. De qualquer forma, em matéria de dosimetria de pena, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer “o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias” (HC nº 120.095/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20/5/14). Ora, não se vislumbra qualquer ilegalidade flagrante no quantum de redução (1/3) estabelecido pelo tribunal local, o qual se mostra proporcional à quantidade de droga apreendida em poder do paciente – 45,5 g de cocaína, distribuídos em 74 (setenta e quatro) porções individuais. HC 126571 Diversamente do que sustenta a impetrante, essa quantidade de droga não é ínfima e efetivamente poderia ser valorada negativamente na terceira fase da dosimetria da pena, a teor do art. 42 da Lei de Drogas. Neste particular, o que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal veda é a consideração cumulativa da quantidade e natureza da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/14), não sua consideração alternativa, tal como na espécie. Não vinga, portanto, a insurgência quanto à fração intermediária adotada pelo tribunal local na aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. II) DO REGIME PRISIONAL FECHADO. Diversamente do que sustenta a impetrante, em momento algum o acórdão do tribunal local se lastreou no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 para impor o regime fechado, o que, de fato, colidiria frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. Em verdade, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao cassar o regime semiaberto imposto em primeiro grau, entendeu que era “de rigor o agravamento do regime prisional, uma vez que a fixação da modalidade mais branca, em hipótese como a dos autos, atentaria contra a ordem pública. Afinal, os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade”. Como sabido, o emprego de fórmulas genéricas, válidas para todo e qualquer caso, não constitui motivação idônea e suficiente para o regime HC 126571 mais severo, cuja imposição exige analítica demonstração das circunstâncias justificadoras do tratamento mais rigoroso. O recurso a fórmulas genéricas equivale à mera invocação da gravidade abstrata do crime, o que contraria a jurisprudência pacífica dessa Corte, que aponta para a impossibilidade da fixação de regime prisional mais severo quando não há fundamentação apta para tanto. Esse entendimento, aliás, encontra-se cristalizado no enunciado da Súmula nº 719 desta Corte, segundo a qual “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. E não é só. Os argumentos empregados estão nitidamente relacionados à opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do crime, o que, nos exatos termos da Súmula nº 718 do Supremo Tribunal Federal, também não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. É manifesto, portanto, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, razão por que, ausente fundamentação idônea, deve prevalecer o regime prisional condizente com a pena imposta – 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão -, qual seja, o aberto. III) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS O Tribunal de Justiça de São Paulo, invocando as mesmas razões utilizadas para agravar o regime prisional, ora reconhecidas como inidôneas, reputou incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos operada na sentença. Sem razão, contudo, uma vez que, repita-se, houve invocação de fórmulas genéricas, destinadas a obstar o benefício em razão, unicamente, da natureza da imputação. Nesse particular, já tive oportunidade de assentar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de HC 126571 admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade nos casos de tráfico de drogas (RHC nº 119.832/AC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 3/6/14). Nesse sentido, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC nº 92.256/RS, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/10): “ HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma HC 126571 alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” HC 126571 Outrossim, à vista desse último julgado, o Senado Federal, por intermédio da Resolução nº 5/12, suspendeu, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Na espécie, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. A pena imposta é inferior a 4 (quatro) anos, o paciente é primário, registra bons antecedentes e não se reconheceu, na primeira fase da dosimetria da pena, qualquer circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi fixada no piso legal. Nesse contexto, de rigor a substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, CP), a serem estabelecidas pelo juízo das execuções. Ante o exposto, supero, em caráter excepcional, o óbice indicado (Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal), e concedo, em parte, a ordem de habeas corpus para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais. Dê-se ciência ao Ministro Newton Trisotto, Relator do HC nº 311.524/SP, impetrado no Superior Tribunal de Justiça. É como voto.


text: GOLGO E EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS/RS. OPERAÇÃO DE TRANSPORTE. ISENÇÃO PARCIAL. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO PROPORCIONAL. INCIDÊNCIA DA RATIO REAFIRMADA NO TEMA Nº 299 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão da lavra do meu antecessor, o Ministro Eros Grau, que transcrevo: “DECISÃO: A controvérsia submetida a exame nestes autos diz com a possibilidade de utilização de créditos fiscais de ICMS relativos às entradas tributadas de produtos que são posteriormente revendidos com redução da base de cálculo. 2. O Plenário do Supremo, no julgamento do RE n. 174.478, Redator para o acórdão o Ministro Cezar Peluso, DJ de 30.9.05, firmou o seguinte entendimento: “EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra 'b', da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88”. 3. A Corte entendeu, nesse julgamento, que a exigência de estorno proporcional de crédito do ICMS relativo à entrada de insumos usados em industrialização de produtos que, posteriormente, têm a saída tributada com redução da base de cálculo não ofende o princípio da não-cumulatividade. Dou parcial provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, para julgar devido o direito da contribuinte creditar-se apenas proporcionalmente do ICMS em razão da entrada de produtos que são posteriormente revendidos com redução da base de cálculo. Honorários e custas proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes. Publique-se.” Nas razões do agravo sustenta o desacerto parcial da decisão. Alega a inespecificidade do precedente invocado, porque o presente caso trata de prestação de serviço de transporte e não de cesta básica ou de comércio de mercadorias. Aduz que o ingresso de insumos (pneus, energia elétrica, gasolina) são tidos como ativo fixo da empresa, de modo que seria indevida a compensação. Assevera que o contribuinte optou pela redução da base de cálculo, o que exclui o direito ao creditamento, sob pena de ofensa à não-cumulatividade. Requer, ao fim, a reconsideração da decisão agravada, a fim de dar total provimento do recurso para impedir o creditamento, ou a submissão do feito ao conhecimento da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O Plenário desta Corte, na apreciação do Tema nº 299, RE 635.688, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/2/2015, reafirmou a orientação jurisprudencial no sentido de que os casos de redução de base de cálculo estão abrangidos pelo conceito de isenção, para fins do disposto no artigo 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Daí como consectário, o direito ao creditamento estaria circunscrito à parcela não isenta, salvo determinação em sentido contrário fixada na lei estadual. Na mesma assentada, ao julgar o RE 477.323, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 10/2/2015, a Corte deliberou que não viola o princípio da não cumulatividade o direito ao crédito na forma proporcional e nas hipóteses em que o contribuinte exerce a opção pela base de cálculo reduzida. Por oportuno assinalo o trecho elucidativo do voto do relator: “De outro modo, sendo prevista tributação reduzida como modelo opcional, pode a lei de regência versar o estorno, porém - e esse é o ponto a merecer destaque -, apenas de maneira proporcional à diminuição, e não total, como se dá com a legislação impugnada neste processo. Há de se preservar, ainda que em patamar mínimo, a não cumulatividade do imposto, reconhecendo-se ter o princípio certo espaço irredutível pelo legislador infraconstitucional.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Controvérsia sobre matéria constitucional evidenciada e risco de lesão à ordem e à economia públicas verificado. II – O Plenário Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da cassação da aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. Precedentes: MS 21.948/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, MS 23.299/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e MS 23.219-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau. III – Impõe-se a suspensão das decisões como forma de evitar o efeito multiplicador, que se consubstancia no aforamento, nos diversos tribunais, de processos visando ao mesmo escopo. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o provia. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Dias Toffoli e Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Tratase de agravo regimental interposto da seguinte decisão: "Trata-se de pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pelo Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina IPREV contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no agravo de instrumento 2012.073279-5/0001. No acórdão mencionado, o tribunal estadual, por meio de seu órgão especial, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 206, inc. VI, e 212, inc. I, da lei estadual 6.843/1986 e, por força desse juízo de não recepção, deu provimento ao recurso para deferir a antecipação da tutela na ação ordinária 023.12.048746-5, em trâmite perante a 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital do Estado de Santa Catarina. Neste pedido de suspensão, o IPREV sustenta que o acórdão provoca grave lesão à ordem pública, uma vez que resulta na desconstituição, em sede liminar, de ato administrativo que determinou a cassação de aposentadoria de delegado estadual com fundamento na prática de falta punível com demissão. O requerente argumenta, ainda, que a declaração da inconstitucionalidade da norma, especialmente em sede de tutela antecipada, estimula servidores em situação análoga a pleitearem a anulação das penalidades impostas após regular processo administrativo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Bem examinados os autos, entendo que a pretensão do agravante não merece acolhida. A decisão ora recorrida não ultrapassou os limites normativos para a suspensão de tutela antecipada, isto é, circunscreveu-se à análise dos pressupostos do pedido, quais sejam, juízo mínimo de delibação sobre a natureza constitucional da matéria de fundo e existência de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos termos do disposto no art. 297 do RISTF. No intuito considerações. de manter incólume a decisão, faço algumas Ao pontuar o cabimento do pedido de suspensão, ficou devidamente comprovada a natureza constitucional da discussão travada nos autos principais. Ressalto que a natureza excepcional desta contracautela permite tão somente uma análise perfunctória da questão de fundo, vedada a cognição exauriente sobre o mérito da demanda original. Exatamente por essa razão é que se deferiu o pedido de suspensão de tutela antecipada, visto que importa delimitar a ocorrência, ou não, de risco de grave lesão aos valores estimados na norma. Nesse sentido, confiram-se: SS 3.259-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; SS 341-AgR/SC, Rel. Min. Sydney Sanches; e SS 282-AgR/CE, Rel. Min. Néri da Silveira. Colaciono também o entendimento firmado por esta Corte nos autos da SS 846-AgR/DF, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence: I. Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem . A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante (grifei). Observe-se que o requerente logrou êxito em demonstrar perigo de grave lesão ao valor da ordem pública na apresentação da exordial. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que é constitucional a cassação de aposentadoria pela prática de falta disciplinar punível com demissão, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário: MS 21.948/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira e MS 23.299/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Oportunamente, transcrevo a ementa do julgamento do MS 23.219AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau: “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 142, I E § 2º, DA LEI N. 8.112/90. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO APÓS A INATIVIDADE. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. APLICABILIDADE. INFRAÇÕES PRATICADAS DE FORMA CULPOSA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito, da Administração Pública Federal, de punir seus servidores prescreve em cinco anos quanto às infrações passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, contados a partir da data em que o fato tornouse conhecido [art. 142, I e § 2º, da Lei n. 8.112/90]. 2. O fato do servidor público ter atendido aos requisitos para a concessão de aposentadoria não impede a instauração de processo administrativo para apurar a existência de falta eventualmente praticada no exercício do cargo. Precedente [MS n. 21.948, Relator o Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ 07.12.95]. 3. O Presidente da República prescinde do assentimento do Tribunal de Contas da União para exercer sua competência disciplinar. Precedente [MS n. 20.882, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ 23.09.94]. 4. Não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassação de aposentadoria. Precedente [MS n. 23.299, Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJ 12.04.2002]. 5. A alegação de que os atos administrativos teriam sido praticados de forma culposa reclama dilação probatória incompatível com o mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (Grifei). Vale transcrever ainda os seguintes trechos da manifestação do Procurador-Geral da República: “Dois dos requisitos são colocados em risco de grave ofensa com a decisão tomada no agravo de instrumento em referência: a ordem e a economia públicas. A conclusão é tomada com juízo mínimo de delibação do mérito, essencial à aferição dos pressupostos da plausibilidade jurídica e do perigo da demora. A lesão aos dois bens jurídicos se configura na medida em que a decisão tem como efeito imediato a suspensão da ordem de cassação da aposentadoria do agravante, com reflexo no regular pagamento dos proventos. Esse fato, primeiramente, favorece a multiplicação de demandas com a finalidade de frustra a aplicação de penalidades administrativas decorrentes de condutas ilícitas de extrema gravidade. Segundo: viabiliza o pagamento de verba que, por ter natureza alimentar, é irrepetível. Definitivamente perdida para os cofres públicos, independentemente do desfecho da ação na origem. (...) De mais a mais, o agravante esforça-se em demonstrar a ocorrência de periculum in mora reverso, fundado na suposta inconstitucionalidade do ato de cassação de aposentadoria e no risco de que o comando interditivo do pagamento de proventos vulnere a sua dignidade. Contudo, ainda que não seja essa a esfera apropriada para a discussão do mérito do debate desenvolvido nas instâncias jurisdicionais inferiores, colaciona-se ementa de precedente da Suprema Corte pela constitucionalidade da referida pena e, portanto, da possibilidade de sua aplicação, sem que se cogite malferir a dignidade da pessoa humana (páginas 4 e 5 do documento eletrônico 23). As demais questões suscitadas na peça recursal, referentes às ofensas ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao que disposto no art. 5º, XXXVI, XLV e XLVII, “b” da Constituição Federal, ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de tutela antecipada, nos termos do art. 4º da Lei 8.437/1992, isto é, lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Esse também é o entendimento desta Suprema Corte, conforme se infere do SS 2.860-AgR/PE, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. Entendo, portanto, que o provimento do agravo regimental, com a consequente sustação da suspensão da decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, é configurador de potencial dano ao interesse e à economia do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina – IPREV. Recomendável, portanto, que se aguarde o trânsito em julgado da decisão de mérito proferida no processo. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. 28/05/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA 729 SANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia a Vossa Excelência para divergir. A cláusula constitucional de acesso ao Judiciário abrange não só o afastamento de lesão como também de ameaça. O que ocorreu na espécie? Tendo como pano de fundo prestação alimentícia, houve pleito de implemento de tutela antecipada, e foi acolhido. O caso não sugere queima de etapas, chegando-se, de forma unilateral, porque apenas as pessoas jurídicas de Direito Público podem fazê-lo, ao Supremo, para reverter a tutela antecipada deferida na origem. Por isso, provejo o agravo. 28/05/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA 729 SANTA CATARINA RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) ADV.(A/S) : MINISTRO PRESIDENTE : WERNER KOEPSEL : JOSÉ SÉRGIO DA SILVA CRISTÓVAM : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV : ELAINE FERREIRA DOS SANTOS OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu apenas observo que o agravado é o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina, que manifestou exatamente a preocupação quanto ao efeito multiplicador. Eu entendi, na minha decisão precária e efêmera que se toma na Presidência, que seria prudente que se aguardasse o desfecho da prestação jurisdicional para evitar exatamente um prejuízo aos Cofres públicos, difícil de ser revertido. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA 729 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE AGTE.(S) : WERNER KOEPSEL ADV.(A/S) : JOSÉ SÉRGIO DA SILVA CRISTÓVAM AGDO.(A/S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV ADV.(A/S) : ELAINE FERREIRA DOS SANTOS Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o provia. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Dias Toffoli e Roberto Barroso. Plenário, 28.05.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. PROVENTOS DOS JUÍZES CLASSISTAS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. REAJUSTE. ART. 40, § 8º, DA CF/1988. 1. Os proventos dos juízes classistas de primeira instância que adquiriram direito à aposentadoria antes da Lei nº 9.528/1997 são reajustados na mesma época e no mesmo percentual concedido, em caráter geral, aos servidores públicos federais em atividade, por força da regra da paridade da Lei nº 6.903/1981 e do disposto na Lei nº 9.655/1998. 2. Não há, portanto, omissão quanto ao reajuste de tais proventos. No cenário atual, como a sorte do benefício está atrelada à revisão geral anual dos servidores públicos federais, aplica-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, com a edição das Leis nº 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da CF/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, neste julgamento, o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática por mim proferida, cujo inteiro teor é o seguinte: “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. PROVENTOS DOS JUÍZES CLASSISTAS. REAJUSTE. ART. 40, § 8º, DA CF/88. 1. Os proventos dos juízes classistas aposentados antes da Lei nº 9.528/1997 são reajustados na mesma época e no mesmo percentual concedido aos servidores públicos federais em atividade, por força da Lei nº 9.655/1998. 2. Mesmo em relação à revisão geral anual, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, com a edição das Leis nº 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da CF/88. 3. Writ a que se nega seguimento. 1. Trata-se de mandado de injunção coletivo, impetrado em favor dos juízes classistas aposentados. Alega-se a existência de omissão legislativa na edição da norma prevista no art. 40, § 8º, da Constituição. 2. As informações prestadas pelo eminente Advogado-Geral da União, em representação à Presidenta da República, sustentam a inexistência de mora legislativa, em face da Lei nº 9.655/1998. 3. O Senado Federal sustentou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente writ, ao fundamento de que a iniciativa para o projeto de lei de revisão de benefício dos juízes classistas aposentados seria de competência privativa do Chefe do Poder Executivo. 4. É o relatório. Decido. 5. Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 52, parágrafo único, do RI/STF. 6. Segundo a associação impetrante, os juízes classistas que se aposentaram antes da Emenda Constitucional nº 41/2003 não têm seus benefícios reajustados em razão da ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 8º, da Constituição. Registra que, em razão da paridade, não incide o reajuste previsto no art. 15 da Lei nº 10.887/2004. 7. A situação dos juízes classistas aposentados foi assim abordada pelo Min. Marco Aurélio em voto vencedor no RMS 25.841: “A legislação aplicável à espécie previa a paridade entre os juízes classistas aposentados e os ativos, fazendo-o em consonância com o artigo 102 da Carta de 1967, na redação que lhe fora atribuída pela Emenda Constitucional nº 1/69, e com o teor original do § 8º do artigo 40 da Carta de 1988. Nesse quadro, a rigor, os aposentados até a Lei nº 9.528/97, a partir da qual se tornou aplicável aos classistas o regime geral de previdência social, têm direito à regra de paridade versada no artigo 7º da Lei nº 6.903/81. Com o artigo 5º da Lei nº 9.655/98, houve a desvinculação da remuneração dos juízes classistas da 1ª instância da Justiça do Trabalho dos vencimentos dos juízes togados, os quais passaram a ter direito aos reajustes concedidos em caráter geral aos servidores públicos federais. Logo em seguida, com a Emenda Constitucional nº 24/99, houve a extinção da representação classista na Justiça do Trabalho, assegurado o cumprimento dos mandatos então em curso, consoante artigo 117 da Carta Federal. É dizer: os aposentados até a Lei nº 9.528/97 ficaram sem cargo paradigma para a equiparação legal. Em outras palavras, os classistas que adquiriram o direito à aposentadoria e respectivos pensionistas têm jus ao valor da última remuneração dos classistas ativos até 1999 e, a partir daí, ao percentual de variação dos reajustes concedidos aos servidores públicos federais.” 8. Em resumo, os proventos dos juízes classistas aposentados antes da Lei nº 9.528/1997, como é o caso dos autos, são reajustados na mesma época e no mesmo percentual concedido aos servidores públicos federais em atividade, por força da Lei nº 9.655/1998. Deste modo, não vislumbro a omissão alegada. Tanto é assim que a própria inicial reconhece ter havido reajuste nos benefícios, no percentual de 3,5% e 1%, em decorrência, respectivamente, das Leis nºs 10.331/2001 e 10.697/2003. 9. Ainda que se alegasse omissão na regulamentação da revisão geral anual dos servidores públicos, pelas mesmas razões, não teria outra sorte o presente mandado de injunção. Isso porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, com a edição das Leis nºs 10.331/2001 e 10.697/2003, restou regulamentado o art. 37, X, da Constituição. Dessa forma, como a “falta de norma regulamentadora” é pressuposto de admissibilidade do mandado de injunção (CF/88, art. 5º, LXXI), existente a regulamentação ordinária, não se pode conhecer do writ. É igualmente pacífico que as eventuais limitações da norma legal são insuscetíveis de debate nesta sede. Veja-se: “MANDADO DE INJUNÇÃO. REVISÃO GERAL ANUAL. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. DESCABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a existência, ainda que superveniente, de norma regulamentadora do direito constitucional pretendido leva à perda do objeto do mandado de injunção. A Lei 10.331/2001 regulamentou o art. 37, X, da Constituição, conferindo-lhe eficácia plena, e está em vigor desde 19 de dezembro de 2001. Posteriormente, a Lei 10.697/2003 também cumpriu o dispositivo constitucional. Ainda, o mandado de injunção não é o meio processual adequado para questionar a efetividade e a abrangência da lei regulamentadora. Fundamentos observados pela decisão agravada. Apresentação de novos argumentos e pedido de efeitos infringentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (MI 4.409 AgR-ED-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki) 10. Na mesma linha: MI 1.903, Rel. Min. Luiz Fux; MI 2.411, Rel. Min. Rosa Weber; MI 1.872, Rel. Min Cármen Lúcia; MI 2.513, Rel. Min. Joaquim Barbosa; MI 693, Rel. Min. Gilmar Mendes. 11. Por fim, e a propósito, consigno meu entendimento pessoal, expresso no RE 565.089, Rel. Min. Marco Aurélio, com julgamento em repercussão geral ainda não concluído, no sentido de que o art. 37, X, da Constituição não deve ser utilizado para indexar a economia, não sendo violado quando o Poder Executivo justifica ao Congresso a impossibilidade de conceder uma revisão geral anual. 12. Diante do exposto, com base no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao mandado de injunção. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de março de 2015 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator” 2. A associação agravante alega que a decisão agravada teria confundido dois institutos jurídicos distintos aplicáveis aos servidores públicos: (i) o da revisão geral da remuneração; e (ii) o da preservação do valor real dos proventos. Afirma que não busca no presente writ a revisão geral, mas, sim, o reajustamento dos proventos, tal como previsto no art. 40, § 8º, da CF, inserido pela EC nº 41/2003. 3. Sustenta que as Leis nºs 10.331/2001, 10.697/2003 e 9.655/1998 jamais poderiam ter regulamentado o dispositivo invocado, porque são anteriores a sua promulgação. Além disso, assevera que as duas primeiras são referentes a comando constitucional diverso (art. 37, X, CF). 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Conheço do agravo, por tempestivo. 2. A pretensão recursal não merece acolhida. Ao contrário do alegado, não há confusão entre a revisão geral da remuneração dos servidores públicos e a preservação do valor real dos benefícios de aposentadoria, embora, na hipótese, os institutos estejam interligados. 3. O dispositivo invocado na inicial – art. 40, § 8º, da Constituição Federal (inserido pela EC nº 41/2003) – assim estabelece: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (…) § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”. 4. Em relação aos juízes classistas de primeira instância que adquiriram direito à aposentadoria antes da Lei nº 9.528/1997, hipótese dos autos, o reajustamento dos proventos, garantido pela norma constitucional em apreço, tem de ocorrer ao mesmo tempo em que for reajustada a remuneração dos servidores ativos da mesma categoria, por força da regra da paridade prevista no art. 7º da Lei nº 6.903/1981. Isto é, deve haver equivalência entre o percebido por ativos e inativos. 5. A Lei nº 9.655/1998 desvinculou a remuneração dos juízes classistas em atividade dos vencimentos dos juízes togados, congelando o seu valor a partir daquele momento e submetendo-o aos mesmos reajustes concedidos em caráter geral aos servidores federais. Assim, os classistas de primeira instância aposentados fazem jus ao valor da última remuneração dos classistas ativos até 1999 e, a partir daí, ao percentual de variação dos reajustes concedidos aos servidores públicos federais. É o que explicou o Min. Marco Aurélio em voto vencedor no RMS 25.841: “A legislação aplicável à espécie previa a paridade entre os juízes classistas aposentados e os ativos, fazendo-o em consonância com o artigo 102 da Carta de 1967, na redação que lhe fora atribuída pela Emenda Constitucional nº 1/69, e com o teor original do § 8º do artigo 40 da Carta de 1988. Nesse quadro, a rigor, os aposentados até a Lei nº 9.528/97, a partir da qual se tornou aplicável aos classistas o regime geral de previdência social, têm direito à regra de paridade versada no artigo 7º da Lei nº 6.903/81. Com o artigo 5º da Lei nº 9.655/98, houve a desvinculação da remuneração dos juízes classistas da 1ª instância da Justiça do Trabalho dos vencimentos dos juízes togados, os quais passaram a ter direito aos reajustes concedidos em caráter geral aos servidores públicos federais. Logo em seguida, com a Emenda Constitucional nº 24/99, houve a extinção da representação classista na Justiça do Trabalho, assegurado o cumprimento dos mandatos então em curso, consoante artigo 117 da Carta Federal. É dizer: os aposentados até a Lei nº 9.528/97 ficaram sem cargo paradigma para a equiparação legal. Em outras palavras, os classistas que adquiriram o direito à aposentadoria e respectivos pensionistas têm jus ao valor da última remuneração dos classistas ativos até 1999 e, a partir daí, ao percentual de variação dos reajustes concedidos aos servidores públicos federais.” 6. Deste modo, não há omissão quanto à forma de reajuste dos proventos de aposentadoria dos substituídos no presente writ. Tanto é assim que a própria inicial reconhece ter havido reajuste nos benefícios, no percentual de 3,5% e 1%, em decorrência, respectivamente, das Leis nºs 10.331/2001 e 10.697/2003, referentes à revisão geral anual dos servidores públicos federais (parâmetro aplicável para tais proventos). 7. Dessa forma, no cenário atual, como a sorte do benefício está atrelada à dita revisão geral anual, a decisão agravada adotou a jurisprudência desta Corte quanto aos mandados de injunção cujo objeto é a norma constitucional de regência (art. 37, X, da CF), in verbis: “MANDADO DE INJUNÇÃO. REVISÃO GERAL ANUAL. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. DESCABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a existência, ainda que superveniente, de norma regulamentadora do direito constitucional pretendido leva à perda do objeto do mandado de injunção. A Lei 10.331/2001 regulamentou o art. 37, X, da Constituição, conferindo-lhe eficácia plena, e está em vigor desde 19 de dezembro de 2001. Posteriormente, a Lei 10.697/2003 também cumpriu o dispositivo constitucional. Ainda, o mandado de injunção não é o meio processual adequado para questionar a efetividade e a abrangência da lei regulamentadora. Fundamentos observados pela decisão agravada. Apresentação de novos argumentos e pedido de efeitos infringentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (MI 4.409 AgR-ED-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki) 8. Diante do exposto, nego provimento ao agravo. 9. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito do trabalho. Pagamento de diferenças salariais. Desvio de função. Alegação de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Repercussão geral. Ausência. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, sob o rito da repercussão geral. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sociedade Goiana de Cultura (SGC) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: ‘AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. No caso dos autos o Regional concluiu que foi demonstrado o desvio de função. O exame da tese recursal, no sentido de que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo a que se nega provimento.’ No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado: ‘No caso dos autos o Regional concluiu que foi demonstrado o desvio de função. O exame da tese recursal, no sentido de que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.’ Nesse caso, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da caracterização do desvio de função em questão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. RECLASSIFICAÇÃO NÃO RECONHECIDA NA ORIGEM: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI nº 723.203/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 6/3/12). ‘CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA STF 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo acerca da existência de desvio de função, seria necessária a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 815.680/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie , DJe de 9/2/11). Ressalte-se, por fim, que o Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do RE nº 578.657/RN, Relator o Ministro Menezes Direito, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário. A decisão do Plenário está assim ementada: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO À DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL’. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste a ora agravante na alegação de que houve ofensa direta ao artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(...) o debate trazido à essa C. Corte e que foi proposto pela ora agravante cinge-se apenas em relação à violação ao artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, em razão da condenação da agravante, sem que lhe fosse oportunizado o direito de ver apreciado pelo C. TST a matéria posta em recurso, pelo que em momento algum se insurgiu acerca da caracterização ou não do desvio de função.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, como ocorre no caso dos autos, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Ressalte-se que esta Corte, ao examinar o ARE nº 748.371/MT-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, reafirmou esse entendimento. O referido julgado restou assim ementado: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Nesse sentido, anote-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). DIREITO DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 863.088/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 27/5/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os temas constitucionais do apelo extremo não foram objeto de análise prévia e conclusiva pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. O acórdão recorrido está devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante, circunstância que não configura violação ao art. 93, IX, da CF/88. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 711.797/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 19/11/14). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REEXAME DE PROVA E PROVA SUPERVENIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - A alegada afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. III - O extraordinário é recurso de fundamentação vinculada, apto a veicular apenas os temas taxativamente previstos no art. 102, III, da Constituição Federal, decididos em única ou última instância. Não se inserem no seu âmbito de arguição as questões jurídicas relacionadas à boa ou à má interpretação de legislação ordinária e as indagações cuja solução não prescinda do revolvimento de matéria fático-probatória. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 681.892/MGAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/14). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 877.025 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SOCIEDADE GOIANA DE CULTURA - SGC ADV.(A/S) : FABIANO SANTOS BORGES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : EMERSON MIGUEL DA CRUZ ADV.(A/S) : RUI CARLOS E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 02.06.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária