text: HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA. CARACTERIZAÇÃO. SITUAÇÃO INCOMPATÍVEL COM O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (CF, ART. 5º, LXXVIII). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial, (b) exclusiva atuação da parte acusadora, ou (c) outra situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88. Precedentes. 2. No caso, transcorridos mais de 4 anos sem que o paciente sequer tenha sido levado a júri, é de se concluir que a manutenção da segregação cautelar representa situação de constrangimento ilegal. 3. Ordem concedida, para que o paciente seja posto em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem de habeas corpus, para que o paciente Rogério Francisco Alves seja posto em liberdade, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente, quaisquer das medidas diversas da prisão previstas no artigo HC 108929 319 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Rogério Francisco Alves contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 172.093/PE. Eis a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. NÃO CONFIGURADO. 1. As Turmas componentes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já cristalizaram o entendimento de inexistir constrangimento ilegal quando a prisão suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para garantir a ordem pública, por conveniência da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No caso concreto, a privação da liberdade do paciente encontra-se fundamentada na periculosidade e no desrespeito às normas legais, demonstrados pelo modus operandi dos delitos. Evidente, ainda, pela ameaça às testemunhas. 3. Improcede a alegação de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, diante da complexidade das circunstâncias dos procedimentos, sendo que, na espécie, a HC 108929 eventual demora se encontra justificada pela razoabilidade. 4. Ordem denegada”. Os impetrantes sustentam, em síntese, que: (a) o paciente foi denunciado pela suposta prática de um homicídio consumado (art. 121, § 2º, I e IV, do CP) e outro tentado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 14, II, do CP), em concurso material (art. 69 do CP); (b) por esses fatos, foi preso preventivamente em 03/09/2009, custódia que foi mantida ao ser indeferido o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa; (c) está configurado o excesso para o encerramento da instrução criminal, uma vez que não há “previsibilidade para a confecção da sentença de pronúncia, onde o Estado-Juiz é o único causador da demora injustificável da atividade jurisdicional, acarretando dano irreparável ao Paciente que não deu causa a demora (…)”; (d) a prisão cautelar não está devidamente fundamentada, especialmente porque a ameaça à testemunha referida no decreto não condiz com a realidade processual. Requer a concessão da ordem, “a fim de efetivar a tutela pretendida com a revogação da prisão preventiva (CPP, art. 316) e/ou o reconhecimento do cárcere por tempo excessivo com o relaxamento da prisão(art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal de 1988) do Paciente (…)”. O pedido de liminar foi indeferido. O Juízo da 3ª Vara do Tribunal do Júri da Capital (Recife) prestou informações. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial, (b) exclusiva atuação da parte acusadora, ou (c) outra situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88. Ilustrativo, a esse respeito, entre outros, os seguintes precedentes: HC 113357, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 06-05-2013; HC 86850, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJ 06-11-2006; HC 87913, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJ 07-12-2006. É certo, por outro lado, que as particularidades do processo, como, por exemplo, o número de réus, a quantidade de testemunhas a serem inquiridas, o número de delitos imputados, a necessidade de expedição de cartas precatórias, devem ser levadas em consideração para a análise do decurso temporal (v.g., HC 104849, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 01-03-2011; HC 98689, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06-11-2009; HC 106675, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 14-062011). 2. No caso, o paciente foi denunciado e, posteriormente, preso preventivamente em 03/09/2009, pela suposta prática de um homicídio consumado e outro tentado, porque teria desferido cinco tiros de arma de fogo contra uma das vítimas, atingindo-a no lado direito do tórax e na face anterior da coxa, provocando ferimentos que a levaram a óbito. Na ocasião, um dos disparos atingiu também uma adolescente que passava HC 108929 pelo local, provocando-lhe ferimentos em uma das pernas. Em suas informações, o juízo de primeira instância esclareceu o seguinte, no que interessa: “(...) Despacho recebendo a denúncia e decretando a segregação cautelar do acusado (fls. 140/142). Em 22/09/2009, o presente processo fora remetido ao mutirão judiciário, apenas retornando a esta vara no dia 23/10/2009. Citação do ora paciente para apresentar defesa preliminar, em 09/10/2009. Defesa preliminar acostada aos autos em 06/11/2009 (fls. 186). (…) Decisão deferindo o pedido de restituição do bem apreendido, qual seja, (…), bem assim despacho designando audiência de instrução e julgamento para o dia 22/03/2010, às 14:00 (fls. 216/217). Termo de não realização de audiência motivado pela não apresentação do réu pela Seres, ocasião em que foi designado o ato processual para o dia 14/07/2010, às 15:00, na impossibilidade de ocorrência em data mais próxima, em virtude dos demais processos com réus presos. (…) Realização de audiência, em 14 de julho de 20[10], ocasião em que foram ouvidas algumas testemunhas da acusação, sendo determinado o dia 08/11/2010 às 15h30min para continuação da AIJ, para ouvir as remanescentes que não estiveram presentes. Audiência realizada em 08 de novembro de 2010 às 15h41min. (…) Decisão indeferindo o pedido de revogação da custódia cautelar, determinando o dia 16/03/2011 às 13h30min para a realização do interrogatório do réu. HC 108929 Realização do interrogatório do acusado no dia 16 de março de 2011, dando por encerrada a instrução criminal, determinando que as partes ofereçam suas alegações finais em memoriais no prazo sucessivo de cinco dias. Apresentação de alegações finais por parte do Ministério Público. Alegações finais ofertadas pela defesa. Ressalto que o presente feito encontra-se concluso para decisão, encontrando-se superada a instrução criminal (Súmula nº 52 do STJ)”. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, constata-se que a sentença de pronúncia foi proferida em 14/12/2011, decisão contra a qual foi interposto recurso em sentido estrito pela defesa (Processo 0010367-21.2012.8.17.0000). Na Corte estadual, o recurso foi distribuído em 06/06/2012 e encontra-se concluso com o parecer do Ministério Público desde 21/06/2012. 3. Não obstante a análise dos autos revelar que a prisão preventiva do paciente foi devidamente fundamentada à luz dos pressupostos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial para a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal (= relatos de ameaça a testemunhas), há um fato objetivo a ser considerado: o paciente ficou preso preventivamente por mais de 2 anos e 3 meses aguardando a sua pronúncia (único réu). O recurso interposto contra essa decisão encontra-se parado no Tribunal de Justiça local há quase 1 ano e 6 meses, sem nenhuma movimentação. No total, já são mais de 4 anos e 2 meses de prisão cautelar sem que sequer tenha sentença de pronúncia definitiva. Importante registrar que, embora tenha sido interposto em seu favor recurso em sentido estrito que inibi o andamento da ação penal, não se pode atribuir ao paciente a demora em seu julgamento, nem se pode negar a ele o legítimo direito de utilizar dos meios de defesa que a Constituição e as leis lhe asseguram. Assim, ante o quadro apresentado, imperioso reconhecer que a HC 108929 situação retratada é incompatível com o princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, XXLIII). Ora, a decisão que determinou a segregação cautelar durante o curso da ação penal é tomada no pressuposto implícito de que o processo tenha curso normal e prazo razoável de duração, o que, aliás, é direito fundamental dos litigantes (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto 678/92, art. 7º). Não sendo assim, a prisão acaba representando, na prática, uma punição antecipada, sem devido processo e sem condenação. Nessa linha de consideração, entre outros: HC 108004, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17-12-2012; HC 112599, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 08-10-2012); HC 110365, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 16-03-2012; HC 107798, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 10-04-2012, este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DO PACIENTE NO TRIBUNAL DO JÚRI. ALONGAMENTO PROCESSUAL PARA O QUAL NÃO CONCORREU DECISIVAMENTE A DEFESA. DIREITO SUBJETIVO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. RETARDAMENTO INJUSTIFICADO DA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que a aferição de eventual excesso de prazo é de se dar em cada caso concreto, atento o julgador às peculiaridades do processo em que estiver oficiando. 2. A prisão instrumental do paciente já ultrapassa 5 (cinco) anos, tempo superior até mesmo a algumas das penas do Código Penal. Prazo alongado, esse, que não é de ser debitado decisivamente à defesa. 3. A gravidade da increpação não obsta o direito subjetivo à razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF). 4. Ordem concedida”. HC 108929 4. Diante do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para que o paciente Rogério Francisco Alves seja posto em liberdade, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente, quaisquer das medidas diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.929 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : ROGÉRIO FRANCISCO ALVES IMPTE.(S) : JOÃO VIEIRA NETO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem de habeas corpus, para que o paciente Rogério Francisco Alves seja posto em liberdade, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente, quaisquer das medidas diversas da prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. ALEGAÇÕES DE EXCESSO DE PRAZO E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL: NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Com a superveniência da sentença condenatória, que constitui novo título da prisão, está superada a questão relativa ao excesso de prazo da prisão. Precedentes. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciada pelo risco de reiteração criminosa, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Precedentes. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. HC 119790 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por AHMAD LAKIS NETO, GABRIELA FONSECA DE LIMA, WILLIAN RICARDO SOUZA SILVA e DOUGLAS RODRIGUES DE OLIVEIRA, advogados, em benefício de FERNANDO RIBEIRO DE BRITO e MARCELO DA SILVA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 3.10.2013, não conheceu o habeas corpus n. 266.958-SP. 2. Noticiam os Impetrantes que, em 2.8.2011, os Pacientes foram presos em flagrante delito como incursos no art. 157, § 2º, incs. I, II e V (Evento 3, fls. 4-28) e tiveram suas prisões convertidas em preventivas pelo Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo. 3. Em 10.8.2011, o Ministério Público do Estado de São Paulo denunciou os Pacientes como incursos no art. 157, § 2º, incs. I, II e V (Evento 3, fls. 1-3), narrando o fatos seguintes: “(…) FERNANDO RIBEIRO DE BRITO e MARCELO DA SILVA qualificados às fls. 28 e 29, com fotografias as fls. 22 e 23, respectivamente, agindo em concurso, previamente ajustados e com unidade de desígnios com um terceiro indivíduo não identificado, subtraíram, para si, mediante violência física e grave ameaça, HC 119790 exercida com o emprego de arma de fogo, mantendo a vítima Rosângela Barbosa Pereira e sua filha em seu poder, restringindo a liberdade delas, um celular da marca Samsung avaliado em R$600,00 (seiscentos reais). Apurou-se na fase preliminar que a vítima Rosângela encontrava-se em casa e se preparava para sair, quando os denunciados, ambos armados, anunciaram o assalto. A vítima pegou sua filha e correu para o andar de cima da residência de onde ligou para a policia. Os denunciados a seguiram, sendo que neste momento ingressou o terceiro comparsa. No andar de cima, os denunciados localizaram a vitima e sua filha e passaram a agredi-la fisicamente e, apontando a arma para a cabeça da vitima, exigiram dinheiro e objetos de valor, bem como que a vítima indicasse a localização do cofre. (...)” (Evento 3, fls. 1-2, destaques do original). 4. Em 18.8.2011, a defesa dos Pacientes requereu a revogação das prisões preventivas (Evento 4, fls. 1-8), indeferido em 26.8.2011: “(...) FERNANDO RIBEIRO DE BRITO E MARCELO DA SILVA, qualificado nos autos, presos em flagrante delito no dia 02 de agosto de 2011, denunciados como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, por seus defensores, requereram a liberdade provisória, com a qual não concordou o Ministério Público. Indefiro o pedido porque, embora em cognição sumária, adequada a presente decisão, as provas colhidas quando da lavratura do auto de prisão em flagrante revelam a existência material do crime imputado e suficientes indícios a atribuir autoria aos requerentes. Ainda que acobertados pela constitucional proibição de prévia consideração da culpabilidade, com a qual é compatível a prisão provisória, sua continuidade no cárcere, ao menos por ora, é necessária para garantia da ordem pública, pois processados por delito cometido com emprego de violência e grave ameaça e, assim, de modo concreto, põe em risco a paz pública, sendo também necessária por conveniência da instrução criminal, pois a vítima ainda não confirmou, em juízo, o HC 119790 reconhecimento feito na delegacia de polícia e os réus podem querer escapar da aplicação da lei penal. Outrossim, permanecem inalterados os motivos que embasaram a decisão anterior (fls., apenso). Ante o exposto, comprovados os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, indefiro o pedido de liberdade provisória formulado pelos réus, qualificados nos autos. Int. São Paulo, 26 de agosto de 2.011” (Evento 4, fls. 46-47). 5. Após a instrução processual, em 30.1.2012, o Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou o Paciente Fernando Ribeiro de Brito às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa e o Paciente Marcelo da Silva às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, como incursos no art. 157, § 2º, inc. I e II, do Código Penal, em regime inicial fechado, negando-lhes o direito de recorrerem em liberdade (Evento 7, fls. 20-27). 6. Interposta apelação pela defesa, em 28.2.2013 a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a preliminar de cerceamento de defesa e anulou a sentença: “Apelação - Roubo duplamente qualificado (art. 157, § 2º, I e II, do CP) - Preliminar - Nulidade da sentença que deixou de apreciar tese voltada para o reconhecimento da tentativa, desenvolvida pela Defesa em alegações finais – Cerceamento de defesa - Caracterização Preliminar acolhida para anular a sentença, com determinação de que outra seja proferida” (Evento 8, fl. 2). 7. Informam os Impetrantes que, “apesar de anulada a sentença, a Colenda 15ª Câmara Criminal manteve a custódia dos Pacientes” (Evento 2, fl. 3), pelo que, em 25.3.2013, impetraram, no Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus n. 266.958-SP, alegando falta de fundamentação para a manutenção da custódia cautelar dos Pacientes e excesso de prazo para HC 119790 formação da culpa. Em 25.3.2013, a Ministra Alderita Ramos de Oliveira indeferiu a medida liminar, requisitou informações e determinou vista ao Ministério Público Federal: “(…) Não merece acolhida o pedido liminarmente formulado. Cumpre ressaltar, inicialmente, que a concessão de medida liminar, em sede de habeas corpus, é medida que se reveste de caráter excepcional, admitida, assim, tão-somente quando estiver configurado manifesto constrangimento ilegal ou abuso de poder a cercear a liberdade de locomoção do paciente, o que não se verifica no caso sob exame. Outrossim, resulta evidente que a medida liminarmente pleiteada, no caso em espécie, confunde-se com o mérito da impetração, revelando, assim, seu caráter satisfativo, o que demonstra, mais uma vez, ser apropriada a análise da questão em tempo oportuno. Por tais razões, INDEFIRO o pedido de liminar. Solicitem-se informações pormenorizadas e atualizadas ao Tribunal impetrado e ao Juízo de piso. Após, abra-se vista ao Douto Ministério Público Federal. Publique-se. Cumpra-se. Brasília (DF), 25 de março de 2013” (www.stj.jus.br, destaques do original). 8. Em 15.8.2013, o Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo prolatou nova sentença e condenou “os réus FERNANDO RIBEIRO DE BRITO e MARCELO DA SILVA, qualificados nos autos, por infração ao art. 157, § 2º, inc. I e II, do Código Penal, as penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa (FERNANDO) e em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa (MARCELO), respectivamente, para início no regime FECHADO” (Evento 9, fl. 8, destaques do original), negando-lhes, mais uma vez, o direito de recorrerem em liberdade, “porque presos durante todo o processo e suas prisões cautelares continuam necessárias para garantia da ordem pública, porque levaram real risco à integridade física das vítimas e também em razão da pena e regimes ora HC 119790 concretizados” (Evento 9, fl. 8). 9. Em 3.10.2013, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu o habeas corpus n. 266.958-SP: “HABEAS CORPUS – ROUBO QUALIFICADO - WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA - EXCESSO DE PRAZO PARA A DECRETAÇÃO DO NOVO ÉDITO LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE NOVA SENTENÇA PROFERIDA - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO SUPERADA - SÚMULA 52/STJ - HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça, em face da nova jurisprudência da Corte Suprema (HC n. 109.956/PR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 11/9/2012; HC n. 108.901/SP, Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10/5/2013), também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, de forma a inadmitir a utilização do remédio constitucional em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal (HC n. 183.889/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Dje 26/8/2013). 2 - Em hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica, não obstante a mudança de paradigma, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal, têm feito a ressalva de que a questão pode ser analisada de ofício, quando do manejo inadequado do habeas corpus. 3 - Segundo reiterada jurisprudência de ambas as Turmas Criminais deste Tribunal Superior, a superveniência de sentença condenatória, por constituir novo título judicial a amparar o encarceramento provisório do acusado, é causa de prejudicialidade do mandamus impetrado contra anterior decreto de prisão preventiva. 4 - Ressalvo, contudo, o meu posicionamento a respeito do tema, pois considero que, após a reforma de 2008 trazida pelas Leis n. HC 119790 11.719/2008 e n. 11.689/2008, a prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível não se afiguram como instrumentos autônomos de custódia cautelar, visto que, em qualquer momento processual, a manutenção, supressão ou restauração da segregação antecipada do acusado se fará a luz dos pressupostos e requisitos de validade da prisão preventiva, indicados no artigo 312 do CPP. 5 - Necessária é a ponderação sobre a tese de cessação da constrição cautelar, por superveniente perda do objeto, com a prolação de novo título judicial, na medida em que a prisão subsiste, não se podendo ignorar o interregno em que o acusado permaneceu encarcerado, além de não estar o magistrado que a decretou isento de lançar mão de fundamentação concreta, robusta e detalhada para justificar o caráter cautelar da medida. 6 - Na hipótese dos autos, os pacientes permaneceram presos preventivamente durante todo o período - 168 (cento e sessenta e oito) dias – transcorrido entre a anulação da sentença pela Corte de origem e a prolação do novo édito condenatório. 7 - Encerrada a instrução e proferida nova sentença condenatória - em que se mantiveram as penas por crime de roubo consumado, nos moldes da sentença anterior - a aplicação do entendimento sedimentado no enunciado n. 52 da Súmula do STJ é medida que se impõe, em decorrência da superação do alegado excesso de prazo. 8 - Habeas corpus não conhecido” (Evento 11, fls. 3-4). 10. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual os Impetrantes alegam excesso de prazo para formação da culpa, em razão do tempo transcorrido entre a data dos fatos e a presente data, e falta de fundamentação da decisão que negou aos Pacientes o direito de recorrerem em liberdade. Sustentam os Impetrantes “que os Pacientes foram presos em flagrante delito em 02 de agosto de 2011 e custodiados cautelarmente permanecem até a presente data, perfazendo mais de 02 anos de prisão preventiva, (uma vez que não há decisão transitada em julgado), situação esta que fere de sobremaneira os HC 119790 princípios da razoabilidade, do devido processo legal, da não culpabilidade e o da dignidade da pessoa humana” (Evento 2, fl. 4, destaques do original). Afirmam que “não há sequer como prever data para o julgamento da Apelação, tendo em vista que com a nova sentença recentemente prolatada, tanto o Ministério Público quanto os Defensores, deverão ser intimados da decisão, assim como os réus, ora Pacientes, e em face da condenação, será ofertada razões de Apelação, no qual ainda serão distribuídas ao Egrégio Tribunal de Justiça Paulista” (Evento 2, fl. 5). Asseveram que, “apesar de os pacientes terem respondido ao processo segregado cautelarmente, resta evidenciado que a togada singular, ao emitir o decreto condenatório e não justificar adequadamente os motivos ensejadores da segregação até que sua decisão transite em julgado, desrespeitou a sistemática da novel Legislação n. 11.719/08, conjugada com o disposto no art. 93, inc. IX, da Carta Política de 1988, o qual prevê que serão fundamentadas todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário” (Evento 2, fls. 7-8). Concluem os Impetrantes pela inidoneidade do fundamento da decisão denegatória do direito de recorrer em liberdade, porque a “[g]arantia da ordem pública foi relacionada á gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao tipo penal, o que não pode ser admitido” (Evento 2, fl. 10), sendo que “as afirmações vagas e abstratas sobre a necessidade da prisão processual para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para garantia de aplicação da lei penal encontram-se desprovidas de amparo em situação concreta, o que já afasta, de plano, a legalidade da custódia” (Evento 2, fl. 11). 11. Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade da ordem, espera os impetrantes, haja por bem este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conceder a ordem Liminar em favor de FERNANDO RIBEIRO DE BRITO e MARCELO DA SILVA, para que possam aguardar em HC 119790 LIBERDADE, até o trânsito em julgado da sentença, expedindo-se Alvará de Soltura com os comprometimentos de praxe, e no mérito, requer seja confirmada a liminar, por ser medida de salutar JUSTIÇA!” (Evento 2, fl. 14, destaques do original). 12. Em 15.10.2013, indeferi o requerimento de medida liminar, requisitei informações e determinei vista à Procuradoria-Geral da República (Evento 12). 13. As informações foram prestadas (Eventos 26, 27 e 28) e a Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem: “Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Cabimento. Prisão cautelar. Excesso de prazo. Concessão da ordem” (Evento 29, fl. 1). 14. Em 16.12.13, os Impetrantes requereram o julgamento do presente habeas corpus e, alternativamente, a reconsideração da decisão denegatória da liminar (Evento 31). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Impetrantes. 2. Conforme relatado, pretendem os Impetrantes o reconhecimento de excesso de prazo para formação da culpa, pelo tempo transcorrido entre a data dos fatos e a presente data, e falta de fundamentação da decisão que negou aos Pacientes o direito de recorrerem em liberdade. 3. Quanto ao alegado excesso de prazo, tem-se que, em 30.1.2012, o Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou o Paciente Fernando Ribeiro de Brito às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa e o Paciente Marcelo da Silva às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, como incursos no art. 157, § 2º, inc. I e II, do Código Penal, em regime inicial fechado, negando-lhes o direito de recorrerem em liberdade (Evento 7, fls. 20-27). 4. Interposta apelação, em 28.2.2013 a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a preliminar de cerceamento de defesa e anulou a sentença (Evento 8, fl. 2). 5. Após a impetração do habeas corpus n. 266.958-SP, no Superior Tribunal de Justiça, o Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP, em 15.8.2013, prolatou nova sentença e condenou “os réus FERNANDO RIBEIRO DE BRITO e MARCELO DA SILVA, qualificados nos autos, por infração ao art. 157, § 2º, inc. I e II, do Código Penal, as penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa (FERNANDO) e em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 13 HC 119790 dias-multa (MARCELO), respectivamente, para início no regime FECHADO” (Evento 9, fl. 8, destaques do original), negando-lhes, mais uma vez, o direito de recorrerem em liberdade, “porque presos durante todo o processo e suas prisões cautelares continuam necessárias para garantia da ordem pública, porque levaram real risco à integridade física das vítimas e também em razão da pena e regimes ora concretizados” (Evento 9, fl. 8). 6. Prolatada a nova sentença, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a questão referente ao excesso de prazo teria sido superada, pelo que não conheceu o habeas corpus n. 266.958-SP (Evento 11, fls. 3-4). Tem-se do voto-condutor: “(...) O fato descrito ocorreu em 2 de agosto de 2011, dia em que foram presos em flagrante. Pela prática do roubo descrito, os ora pacientes foram condenados pelo juízo de primeiro grau no dia 30 de janeiro de 2012, tendo essa sentença sido anulada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por força do julgamento da apelação interposta pela defesa, acolhida a preliminar de nulidade pela ausência de apreciação da tese da tentativa, pois configurado o cerceamento de defesa. Esse julgamento ocorreu em 28 de fevereiro de 2013, com a determinação de que outra sentença fosse proferida. O fato é que a nova sentença foi proferida no dia 15 de agosto de 2013 e registrada no dia seguinte, transcorridos exatos 168 (cento e sessenta e oito) dias entre a anulação e a prolação do novo édito condenatório. Nesse contexto, ainda que esse período de espera para edição de sentença - incumbida tão somente de analisar a tese de tentativa – sinalize aparente excesso, a gravidade e periculosidade do modus operandi em que perpetrado o delito reforçam a necessidade concreta da custódia cautelar, a qual, ainda que sucintamente, foi explicitada no juízo de origem, sobretudo na decisão prolatada em 26.8.2011 (fls. 87/88). HC 119790 A mitigar referido excesso, por outro lado, está o fato de a defesa se utilizar, reconheço, de seu legítimo e intocável direito de recorrer, para sustentar tese predestinada ao fracasso - qual seja, a de roubo tentado -, pois não se pode perder de vista a jurisprudência assente neste Tribunal no sentido de que "a consumação do crime de roubo dispensa a posse mansa e pacífica da res furtiva, sendo suficiente que o bem saia da esfera de vigilância da vítima" (HC n. 235.912/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T, Dje 06.05.2013). Parece-me mais acertado, por conseguinte, julgar superada a alegação de excesso de prazo, ante a incidência do enunciado sumular n. 52 desta Corte Superior, que preceitua: ‘Encerrada a instrução processual, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo.’" (Evento 11, fls. 7-8, destaques do original). Essa decisão está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, segundo a qual encerrada a instrução e prolatada sentença, que, no caso, ocorreu em 15.8.2013 (Evento 9), não se cogita de excesso de prazo na formação da culpa: “Habeas corpus. 2. Associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, envolvendo ou visando adolescentes (art. 35 c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006). Pedido de liberdade provisória. Alegação de ilegalidade na prisão cautelar ante o excesso de prazo. 3. Superveniência de sentença condenatória. 4. Manutenção da custódia cautelar justificada na necessidade de garantir a ordem pública. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC 118878SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje 28.11.2013). “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ORDEM DENEGADA. A alegação de excesso de prazo da prisão preventiva fica superada pela superveniência da sentença condenatória. Ordem denegada. Cassada a liminar deferida” (HC 111205-CE, Relator o Ministro Marco HC 119790 Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Dje 22.10.2013, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado” (HC 100595-SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje 10.3.2011, grifos nossos). “Habeas Corpus. 2. Prisão Preventiva. Decreto cautelar fundado em dados concretos. Garantia da ordem pública. 3. Excesso de prazo para formação da culpa. Instrução processual encerrada. 4. Constrangimento não evidenciado. 5. Impetração parcialmente conhecida e nesta parte denegada” (HC 97808-DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje 13.8.2010). No mesmo sentido, entre outros, os HCs 108426-SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje 7.8.2012; 107629-PB, Relator o Ministro Marco Aurélio, Dje 15.32012; 101027-PI, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje HC 119790 17.9.2010. Ressalta-se que o pretenso constrangimento ilegal que teria surgido após a anulação da primeira sentença foi suplantado com o novo título judicial proferido em 15.8.2013. 7. Quanto à alegada ausência de fundamentação da decisão que negou aos Pacientes o direito de recorrerem em liberdade, tem-se que a sentença condenatória manteve as prisões cautelares, dispondo que: “Os réus não poderão recorrer em liberdade, porque presos durante todo o processo e suas prisões cautelares continuam necessárias para garantia da ordem pública, porque levaram real risco à integridade física das vítimas e também em razão da pena e regimes ora concretizados” (Evento 9, fl. 8, destaques do original). 8. Estabelece o art. 312 do Código de Processo Penal que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria”. 9. O parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal exige que, na sentença, o juiz decida, “fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser imposta”. 10. Ao converter a prisão em flagrante dos Pacientes em prisão preventiva do Paciente, o Juízo de Primeiro Grau o fez com os seguintes fundamentos: “(...) Uma vez presente hipótese de flagrante delito, ex vi do disposto no artigo 302 do CPP e estando o auto de prisão formalmente em HC 119790 ordem, não vislumbro qualquer ilegalidade evidente na constrição ordenada, não havendo ora razões para se determinar o relaxamento de prisão em flagrante. A acusação que pesa contra os autuados é grave, ou seja, crime de roubo, praticado mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, denotando periculosidade. A arma de fogo apreendida também seria produto de roubo. Ademais, há indícios da autoria e prova da materialidade delitiva, e vislumbram-se presentes os fumus commissi delicti e o periculum in liberdatis, requisitos que autorizam a conversão da presente prisão em flagrante em prisão preventiva. Esta infração penal é cada vez mais crescente intranquilizando a população ordeira de São Paulo, gerando prejuízo econômico para a sociedade, de modo que é necessária a sua custódia para garantia da ordem pública, motivo pelo qual não vislumbro presente a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança e se revelam inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, descritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por não preencher os requisitos legais. Não obstante, a ordem pública se encontra ameaçada caso os indiciados sejam colocados em liberdade, uma vez que poderia, em tese, continuar a praticar ilícito, que é de extrema gravidade e tem que ser rigorosamente combatido e, precipuamente, na salvaguarda do meio social gravemente violentado. Não comprovam possuir residência fixa no distrito da culpa e ocupação lícita, podendo se evadir, furtando-se a aplicação da lei penal e a suspensão do processo, conforme artigo 366 do CPP. Ademais, infere-se da folha de antecedentes juntada aos autos que os indiciados ostentam péssimos antecedentes, reincidentes específicos, demonstrando possuírem conduta voltada para a prática de crimes, especialmente contra o patrimônio, demonstrando não fazerem jus a liberdade provisória. Além disso, depreende-se dos fatos apurados, que a conduta dos indiciados provoca acentuado impacto na sociedade, dado ofender HC 119790 significativamente os valores reclamados. A conveniência da instrução criminal evidencia a necessidade de a coleta de provas não ser perturbada, impedindo a busca da verdade real. Assegurar a aplicação da lei penal, por fim, traduz ideia de que, como na hipótese dos presente autos, podem se evadir do distrito da culpa, furtando-se a aplicação da lei penal, passando a residir em local onde os fatos, provavelmente, não serem conhecidos. Aqui, é suficiente o juízo de probabilidade. (…) Portanto, considerando que as informações colhidas inicialmente, em tese, apontam que há prova da existência do crime e indícios de sua autoria, bem como que se encontram presentes os requisitos previstos no artigo 310, inciso II e artigo 312, ambos do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante de FERNANDO RIBEIRO DE BRITO e de MARCEL DA SILVA, qualificados nos autos, em prisão preventiva” (Evento 26, fls. 3-5, grifos nossos). Ao indeferir o pedido de revogação da prisão preventiva, o Juízo de Primeiro Grau salientou a gravidade em concreto dos fatos imputados aos Pacientes: “(...) Indefiro o pedido porque, embora em cognição sumária, adequada a presente decisão, as provas colhidas quando da lavratura do auto de prisão em flagrante revelam a existência material do crime imputado e suficientes indícios a atribuir autoria aos requerentes. Ainda que acobertados pela constitucional proibição de prévia consideração da culpabilidade, com a qual é compatível a prisão provisória, sua continuidade no cárcere, ao menos por ora, é necessária para garantia da ordem pública, pois processados por delito cometido com emprego de violência e grave ameaça e, assim, de modo concreto, põe em risco a paz pública, sendo também necessária por conveniência da instrução criminal, pois a vítima ainda não confirmou, em juízo, o reconhecimento feito na delegacia de polícia e os réus podem querer escapar da aplicação da lei penal. Outrossim, permanecem inalterados os motivos que embasaram HC 119790 a decisão anterior (fls., apenso). (...)” (Evento 4, fls. 46-47). 11. Assim, fundamentou-se o Juízo de Primeiro Grau nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente a materialidade delitiva, indícios de autoria e comprometimento da ordem pública, ressaltando a gravidade concreta dos fatos, que se referem ao crime de roubo praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo, em que as vítimas (mãe e filha) foram abordadas dentro da própria residência, evidenciando a periculosidade em concreto dos agentes, reincidentes específicos, a revelar a necessidade de manutenção do acautelamento. Este Supremo Tribunal Federal considera que, diante das circunstâncias do caso concreto, a ameaça à ordem pública é suficiente para a manutenção da custódia cautelar: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNICA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTÉM OS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DOS AGENTES E MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO. ORDEM DENEGADA. 1. Pacientes condenados, ambos à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, sem o direito de recorrer em liberdade, em sentença que confirmou os fundamentos utilizados no decreto de prisão preventiva e na decisão que a manteve. Nesses casos, por considerar presentes os requisitos da custódia, a superveniência sentença condenatória não acarreta, segundo o entendimento desta Corte, perda do objeto da impetração. 2. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar dos pacientes, na linha de precedentes desta Corte. É que a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, consubstanciada nas circunstâncias em que os delitos foram HC 119790 praticados (modo de execução) e na periculosidade dos agentes. 3. Ordem denegada” (HC 117474-SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Dje 5.11.2013). “HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO STJ QUE NEGA SEGUIMENTO A WRIT POR SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DESTA CORTE. ROUBO. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE RESGUARDO À ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Decisão monocrática do Relator no Superior Tribunal de Justiça que nega seguimento ao writ por substitutivo do recurso ordinário. Decisão atacada em consonância com precedentes da Primeira Turma deste STF. 2. As circunstâncias concretas do roubo, praticado com o emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e com o envolvimento de adolescente na empreitada criminosa, evidenciam a periculosidade autorizadora da decretação ou manutenção da constrição cautelar, no intuito de resguardar a ordem pública. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 115.918-SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dje 4.9.2013). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONDIÇÕES PESSOAIS NÃO IMPEDITIVAS DA PRISÃO CAUTELAR. 1. Prisão preventiva para garantia da ordem pública face à circunstância de o réu ser dado à prática de roubos qualificados pelo emprego de arma de fogo em concurso de pessoas. Real possibilidade de reiteração criminosa. 2. A periculosidade do réu, concretamente demonstrada, autoriza a privação cautelar da liberdade para garantia da ordem pública. Precedentes. 3. Condições pessoais [primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos] não impedem a decretação da prisão preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Precedentes. Ordem indeferida” (HC 96008-SP, Relator o Ministro Eros Grau, Dje 14.8.2009). HC 119790 Na mesma direção, entre outros, os habeas corpus ns. 108.049, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 4.4.2013; 114.298 e 115462, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2013; 113310, Relator o Ministro Dias Toffoli, Dje 16.4.2013; 104859, Relatora a Ministra Rosa Weber; e 114278, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.12.2012. 12. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem, prejudicado o pedido de reconsideração (Evento 31). SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.790 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : FERNANDO RIBEIRO DE BRITO PACTE.(S) : MARCELO DA SILVA IMPTE.(S) : AHMAD LAKIS NETO IMPTE.(S) : GABRIELA FONSECA DE LIMA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. PRISÃO CAUTELAR: PRESSUPOSTOS. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTOS DE MÉRITO NÃO ANALISADOS NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistindo manifestação da instância precedente sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos do Recorrente implica supressão de instância, o que não é admitido consoante a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 8 de novembro de 2013, neguei seguimento ao presente habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por VINICIUS ZACHARIAS DE QUEIROZ, advogado, em benefício de CLÁUDIO ROBERTO VIEIRA ROCHA, contra ato da Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.10.2013, indeferiu a medida liminar no habeas corpus n. 280.621-PR, requisitou informações e determinou vista ao Ministério Público Federal. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “(...) 10. A presente ação não oferece fundamentação jurídica que possibilite o seu regular prosseguimento no Supremo Tribunal Federal, pelo menos na fase em que está a outra idêntica ação de habeas corpus, pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça. A decisão questionada é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Nela, a Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu tão somente a liminar requerida, por considerar ausentes os requisitos para o acolhimento do pedido, requisitou informações e determinou o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal, a fim de que, instruído o feito, houvesse o regular prosseguimento do habeas corpus até o seu julgamento, na forma pedida pela parte. O que se pediu naquele Superior Tribunal ainda não se exauriu em seu exame e em sua conclusão. A jurisdição ali pedida está pendente para o seu aperfeiçoamento. Inequívoca é a incidência, portanto, da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”) na espécie vertente. 11. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação daquela súmula. Essa excepcionalidade fica demonstrada nos casos em que se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente. (...) 13. Ademais, ao negar ao Paciente o direito de apelar em liberdade, restabelecendo a anterior decisão que decretou a prisão preventiva, fundamentou-se o acórdão condenatório na presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, porque reconheceu a materialidade e autoria delitivas, a necessidade de garantia da ordem pública, pela gravidade concreta dos fatos, que se referem ao crime de tráfico de drogas, em que houve a apreensão de 20 porções de cocaína e três pedras de crack (14 gramas) (Evento 8, fl. 5), evidenciando a periculosidade objetiva do agente, a revelar a necessidade de manutenção do acautelamento. Ressaltou-se que o Paciente permaneceu preso durante toda a instrução, apenas sendo posto em liberdade em razão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito deferida pelo Juízo de Primeiro Grau, benefício cassado pela decisão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, que majorou a pena corporal para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, fixando o regime fechado para o seu cumprimento: “Por consequência da majoração de pena, desconstituo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como restabeleço a prisão preventiva anteriormente decretada, por se mostrarem vigentes seus motivos ensejadores, agora reforçados pela condenação em pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime fechado, até porque o réu permaneceu preso durante toda a instrução, e somente teve expedido alvará de soltura por conta da substituição de pena agora cassada” (Evento 8, fl. 7, destaques do original). A decisão do Juízo de Primeiro Grau, restabelecida pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, reconheceu a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal: “(…) Preso em flagrante pelo policial Reginaldo Vieira de Andrade, com auxílio do policial Fabio Gulart de Lima Agostinhak, constatou-se, quando da diligência prisional, que Claudio Roberto Vieira Rocha trazia consigo substâncias entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) O delito do art. 33, caput, da lei n° 11.343/06 prevê pena de reclusão de cinco a quinze anos. Em sumária análise, molda-se o caso concreto ao permissivo prisional cautelar previsto no art. 313. Contudo, outros requisitos e condições se fazem necessários à verificação para a total possibilidade da decretação prisional. Por ser prisão cautelar, submete-se a prisão preventiva aos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, que no processo penal são conhecidos respectivamente por fumus comissi delicti e periculum libertatis: aquele trata da plausibilidade do direito de punir , caracterizado pela prova da existência do crime e pelos indícios da autoria ou da participação no delito; este se resume no perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia das investigações, do processo criminal e da própria segurança da sociedade. No que toca ao fumus comissi delicti, os autos trazem elementos suficientes quanto à autoria delitiva, conforme relato dos policiais responsáveis pela condução do autuado. No que pertine à materialidade do delito, esta se faz comprovado mediante o auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fl. 16) e pelo auto de exibição e apreensão (fl. 14). Quanto ao periculum liberlatis, há de se destacar a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, o que leva à dedução de que eventual consumo não se daria de forma individual; quiçá seria destinada à mercancia, empreitada esta por detrás de cuja ilicitude se escondem esforços diuturnos do Estado no afã de coibir tanto a oferta quanto a procura. (...) Presentes ambos os pressupostos da prisão preventiva, conjugados com a necessidade da garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal, encontra-se plenamente viável e legal a decretação da prisão cautelar contra Claudio Roberto Vieira Rocha. Ressalte-se que, conforme permissivo legal do art. 316 do Código de Processo Penal, o juiz pode revogar a preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista. (...) Restam claras a necessidade e a adequação da prisão preventiva pela gravidade do crime, circunstância do fato e condições do agente, sem tocar no preenchimento dos pressupostos e condições desta constrição, conforme exposição já realizada. Note-se que o crime reprimido traz elevado grau de insegurança social e temor aos cidadãos, sendo que a soltura prematura do autuado geraria um descrédito ao Estado, dificultando-se, inclusive, a necessária instrução criminal” (Evento 9, destaques do original). (...) A vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.346/06 foi utilizada como argumento subsidiário pelo Juízo de Primeiro Grau (Evento 9, fl. 7), que expressamente reconheceu a presença dos requisitos da prisão preventiva. 14. Ainda que o Paciente fosse primário, tivesse residência e trabalhos fixos e bons antecedentes, é da jurisprudência deste Supremo Tribunal que as “condições subjetivas favoráveis (…) não obstam a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 96.182, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 20.3.2009), inexistindo ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. 15. As circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível prudência na análise e na conclusão do que se contém no pleito, porque não se pode permitir, sem qualquer fundamentação, a supressão da instância a quo. 16. A decisão liminar e precária proferida pela Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o quanto posto a exame, estando a ação, ali em curso, a aguardar julgamento definitivo, tal como pedido pela parte. (...) 17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e art. 38 da Lei 8038/90), ficando, por óbvio, prejudicada a medida liminar requerida” (Evento 22, destaques no original). 2. A decisão agravada foi publicada no DJe de 20.11.2013 e o presente agravo regimental foi interposto, tempestivamente, em 21.11.2013. 3. O Agravante alega que a Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal deveria ser flexibilizada, pela suposta inidoneidade de fundamentação da decisão negativa do direito de recorrer em liberdade. 4. Ouvido, o Ministério Público Federal opinou “pelo desprovimento do agravo regimental” (Evento 26, fl. 2). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante, pelo que a decisão ora agravada deve ser mantida. 2. Na impetração, noticia o Impetrante que o “paciente foi preso em flagrante delito no dia 30 de julho de 2012, porque teria, segundo os policiais que o prenderam, cometido o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006” (Evento 2, fl. 2), tendo sido convertida em prisão preventiva (Evento 9). 3. Após a instrução processual, o Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba/PR condenou “Cláudio Roberto Vieira Rocha, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006” (Evento 5, fl. 8) às penas de “03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, a razão de 1/30 o valor do dia multa, de acordo com o valor do salário mínimo vigente na época do fato” (Evento 5, fl. 9, destaques do original), em regime semiaberto, com a “substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem indicadas pelo Juízo da execução – SEPMA” (Evento 5, fl. 10, destaques do original), sendo concedido “ao réu o benefício de apelar em liberdade” (Evento 5, fl. 11, destaques do original). 4. Interpostos recursos de apelação pelo Ministério Público Estadual e pela Defesa, em 10.10.2013 a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná reformou a sentença, “majorando a pena do sentenciado, que fixo em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais 555 diasmulta, tal como encimado” (Evento 8, fl. 7): HC 120151 A GR “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. RECURSO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM O DECRETO CONDENATÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO DO RÉU OU PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA IMPUTADA. TESE NÃO ACOLHIDA. CADERNO PROCESSUAL CARREADO DE EVIDÊNCIAS QUE DEMONSTRAM A POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ALTERNATIVO DE MITIGAÇÃO DE PENA E ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO CONFLITANTE COM O RECURSO MINISTERIAL. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EXIGEM MAJORAÇÃO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL. PRETENSÃO DE VER AS PENAS MAJORADAS. PENA-BASE. NECESSIDADE DE VALORAÇÃO DA DIVERSIDADE, DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM O AUMENTO. CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PLEITO PELA ADOÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. TESE ACOLHIDA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS OBTIDAS NA INSTRUÇÃO QUE JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. QUANTIDADE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORES AUTORIZADORES DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO PROVIDO” (Evento 8, fl. 1). O acórdão condenatório negou ao Paciente o direito de recorrer em liberdade com a seguinte fundamentação: “Por consequência da majoração de pena, desconstituo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como restabeleço a prisão preventiva anteriormente HC 120151 A GR decretada, por se mostrarem vigentes seus motivos ensejadores, agora reforçados pela condenação em pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime fechado, até porque o réu permaneceu preso durante toda a instrução, e somente teve expedido alvará de soltura por conta da substituição de pena agora cassada” (Evento 8, fl. 7, destaques do original). 5. Contra a decisão que negou o direito do Paciente de recorrer em liberdade, foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus n. 280.621-PR. Em 15.10.2013, a Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) indeferiu a medida liminar, requisitou informações e determinou vista ao Ministério Público Federal: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CLAUDIO ROBERTO VIEIRA ROCHA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consta dos autos que a sentença de primeiro grau condenou o paciente à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (substituída por restritiva de direitos), pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei 11.343/06, bem como concedeu-lhe o direito de apelar em liberdade. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso da acusação e determinou a expedição de mandado de prisão. O impetrante sustenta que o acórdão não apresentou fundamentação idônea para determinar a prisão cautelar do paciente. Requer, liminarmente, a expedição de salvo conduto. No mérito, pede a concessão ao paciente do direito de aguardar o transito em julgado da condenação em liberdade. É o relatório. Decido. A concessão de medida liminar demanda a demonstração concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos autorizadores os quais entendo não estarem presentes na hipótese em testilha, sobretudo pela ausência do acórdão impugnado, peça processual essencial à comprovação das alegações do impetrante. Ante o exposto, indefiro a liminar. HC 120151 A GR Solicitem-se informações. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília, 15 de outubro de 2013” (Evento 21). 6. O Impetrante pediu a reconsideração dessa decisão, o que foi indeferido em 4.11.2013: “Trata-se de pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de liminar formulado com o objetivo de obter a concessão do direito de o paciente aguardar o trânsito em julgado de sua condenação em liberdade, sob o argumento de que o juízo de primeiro grau deferiu esse direito ao paciente, mas o Tribunal de origem, ao julgar a apelação da acusação, determinou a prisão preventiva sem apresentar fundamentação idônea. O ora requerente junta aos autos a decisão de primeiro grau que decretou a prisão preventiva e o acórdão impugnado. Reitera, ainda, os argumentos apresentados na petição inicial do writ. É o relatório. Decido. Conforme afirmado na decisão anterior, a concessão de medida liminar demanda a demonstração concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos autorizadores os quais entendo não estarem presentes na hipótese em testilha. Ademais, o acolhimento do pedido na forma como deduzido, demandaria no exame da idoneidade e razoabilidade da fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, o que se dá somente a partir de aprofundada análise dos autos e que compete ao douto Colegiado em tempo oportuno, por se cuidar de antecipação meritória. Desse modo, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 04 de novembro de 2013” (Evento 20). HC 120151 A GR 7. A defesa impetrou o presente habeas corpus, no qual pediu a flexibilização da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal e reiterou a alegação de inexistência de fundamentação idônea para a prisão do ora Agravante. Este o teor dos pedidos: “Diante do exposto, respeitosamente, requer-se: a) A concessão do pedido de liminar para o fim de ser determinado o recolhimento de eventual mandado de prisão e para que seja expedido contramandado, para que o paciente aguarde o julgamento do mérito deste writ em liberdade, uma vez que presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora; b) A requisição de informações com a douta autoridade coatora; d) Ao final a concessão definitiva da ordem para confirmação da liberdade do paciente; revogando-se a prisão preventiva decretada; e) A juntada de fotocópia dos autos cujas peças são declaradas autênticas por este defensor, nos termos do art. 365, IV, do Código de Processo Civil” (Evento 2, fl. 11, destaques do original). 8. Ressaltei na decisão ora agravada que os pedidos formulados pelo Impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não apreciou o mérito da impetração, apenas examinou a liminar requerida. 9. O Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus, cujos fundamentos não tenham sido apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, por incabível o exame, per saltum, especialmente quando não se comprovam requisitos para o seu acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder: “Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos HC 120151 A GR relatores de dois tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao outro. A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles. Habeas corpus não conhecido” (HC 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998). “HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o conhecimento implicaria dupla supressão de instância” (HC 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006). Em idêntico norte, a decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 90.209, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. I - A decisão atacada indeferiu liminarmente a inicial sob o fundamento da inexistência de flagrante ilegalidade da decisão proferida em sede liminar. II - O não-conhecimento da matéria objeto daquela impetração impede a sua análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância. HC 120151 A GR III - Agravo Regimental desprovido” (DJ 16.3.2007, grifos nossos). No mesmo sentido, HC 73.390, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 17.5.1996; e HC 81.115, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001. 10. Afirmei na decisão agravada que, ao negar ao Paciente o direito de apelar em liberdade, restabelecendo a anterior decisão que decretou a prisão preventiva, fundamentou-se o acórdão condenatório na presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, porque reconheceu a materialidade e autoria delitivas, a necessidade de garantia da ordem pública, pela gravidade concreta dos fatos, que se referem ao crime de tráfico de drogas, em que houve a apreensão de 20 porções de cocaína e três pedras de crack (14 gramas) (Evento 8, fl. 5), evidenciando a periculosidade objetiva do agente, a revelar a necessidade de manutenção do acautelamento. 11. Ressaltei na decisão agravada que o Paciente permaneceu preso durante toda a instrução, apenas sendo posto em liberdade em razão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito deferida pelo Juízo de Primeiro Grau, benefício cassado pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que majorou a pena corporal para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, fixando o regime fechado para o seu cumprimento. Consta na decisão decisão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de origem: “(…) Por consequência da majoração de pena, desconstituo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como restabeleço a prisão preventiva anteriormente decretada, por se mostrarem vigentes seus motivos ensejadores, agora reforçados pela condenação em pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime fechado, até porque o réu permaneceu preso durante toda a instrução, e somente teve expedido alvará de soltura por conta da substituição de pena agora cassada” (Evento 8, fl. 7, destaques do original). HC 120151 A GR A decisão do Juízo de Primeiro Grau, restabelecida pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, reconheceu a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal: “(…) Pela leitura do depoimento do policial Reginaldo Vieira de Andrade (fls. 05/06), a prisão em flagrante do autuado decorreu de comunicado de transeunte informando que determinado indivíduo estaria comercializando drogas na rua Rigoni Landal, bairro CIC. Deslocada para o local indicado, a equipe policial deparou-se com o ora autuado. Submetido à revista pessoal, em seu poder foi encontrado um invólucro plástico contendo vinte buchas de cocaína, três pedras de crack e cerca de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais) em notas pequenas. Realizado o flagrante, foi o autuado encaminhado para o 5° Distrito Policial para as providências cabíveis. A função precípua da prisão em flagrante - exceção à regra de que a medida restritiva da liberdade deverá se realizar mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5°, inciso LXI, da Constituição Federal) - é a de fazer cessar a suposta conduta delituosa praticada pelo agente flagrado, garantindo a preservação e a formação da prova. Trata-se de modalidade de prisão provisória que, embora exibindo natureza administrativa, tem caráter nitidamente cautelar, porquanto busca preservar alguns interesses tanto do Estado (relacionado ao jus puniendi) quanto do indivíduo (especialmente da vítima ou do ofendido). De fato, a prisão em flagrante tanto obsta a ação criminosa que está ainda em curso - no caso de flagrante próprio - e com isso acautela o direito do sujeito passivo atingido pela conduta criminosa do agente, quanto restringe a liberdade do autor do delito, possibilitando a realização da prova e a preservação do corpus delicti, com o fim de assegurar a aplicação da lei penal. Conjugando tal ideia com a previsão normativa da conduta proibida pelo ordenamento jurídico penal, vê-se que o art. 33, caput, da lei n° 11.343/06 traz dezoito núcleos, todos relacionados com a elementar normativa indicativa da ilicitude "sem autorização ou HC 120151 A GR em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Assim, tem-se o crime em tela quando o agente importa, exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, tem em depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve, ministra, entrega a consumo ou fornece drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Trata-se de crime de ação múltipla, ou de conteúdo variado: é irrelevante a quantidade de condutas praticadas, desde que na mesma circunstância fática. Assim, tem-se consumado o crime do art. 33, caput, da lei n° 11.343/06 com a prática de um dos núcleos aí descritos, lembrando que as modalidades "ter em depósito", "trazer consigo", "guardar" e "transportar" são tipos permanentes, ou seja, a consumação se protrai no tempo. Quando se fala em crime permanente, há três questões que devem ser mencionadas sempre: a) admite-se o flagrante a qualquer tempo da permanência; b) prescrição só corre quando cessada a permanência; c) a lei penal mais grave aplica-se ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da permanência. Preso em flagrante pelo policial Reginaldo Vieira de Andrade, com auxílio do policial Fabio Gulart de Lima Agostinhak, constatou-se, quando da diligência prisional, que Claudio Roberto Vieira Rocha trazia consigo substâncias entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ora bem, o agente é considerado em flagrante delito, consoante definição do art. 302 do Código de Processo Penal, “I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo após, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração". Analisa-se, pois, uma das hipóteses admitidas de flagrante frente ao caso concreto, visto ser suficiente para sua legalidade: a) Art. 302, inciso I, CPP: conforme exposição sumária do momento consumativo do delito imputado ao indiciado, bem como da exposição da flagrância nos delitos permanentes , constata-se que a prisão se deu quando Claudio Roberto Vieira Rocha trazia consigo HC 120151 A GR substâncias entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pelo que se pode extrair, inexistem nulidades formais ou substanciais no Auto de Prisão em Flagrante, servindo este como peça de natureza coercitiva, legitimando a prisão do indiciado pelo crime de tráfico de substância entorpecente, não havendo, pois, motivos para ser relaxada. Passo seguinte, conforme determinação do art. 310 do Código de Processo Penal, pode o juiz: a) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Codex, e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão ou; b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. O art. 313 traça os contornos da permissão da decretação da prisão preventiva, dizendo que esta será permitida, nos termos do art. 312: ‘I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência’. O delito do art. 33, caput, da lei n° 11.343/06 prevê pena de reclusão de cinco a quinze anos. Em sumária análise, molda-se o caso concreto ao permissivo prisional cautelar previsto no art. 313. Contudo, outros requisitos e condições se fazem necessários à verificação para a total possibilidade da decretação prisional. Por ser prisão cautelar, submete-se a prisão preventiva aos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, que no processo penal são conhecidos respectivamente por fumus comissi delicti e periculum libertatis: aquele trata da plausibilidade do direito de punir, caracterizado pela prova da existência do crime e pelos indícios da autoria ou da participação no delito; este se resume HC 120151 A GR no perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia das investigações, do processo criminal e da própria segurança da sociedade. No que toca ao fumus comissi delicti, os autos trazem elementos suficientes quanto à autoria delitiva, conforme relato dos policiais responsáveis pela condução do autuado. No que pertine à materialidade do delito, esta se faz comprovado mediante o auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fl. 16) e pelo auto de exibição e apreensão (fl. 14). Quanto ao periculum liberlatis, há de se destacar a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, o que leva à dedução de que eventual consumo não se daria de forma individual; quiçá seria destinada à mercancia, empreitada esta por detrás de cuja ilicitude se escondem esforços diuturnos do Estado no afã de coibir tanto a oferta quanto a procura. A prisão preventiva subordina-se, pois, a estes dois pressupostos. Além disso, há quatro condições previstas no art. 312, caput, do Código de Processo Penal, sendo que ao menos uma delas deve coexistir com os dois pressupostos: I) Garantia da ordem pública, onde a prisão preventiva é decretada com base em dados que demonstram que se o indiciado permanecer em liberdade voltará a delinquir. (…) II) Garantia da ordem econômica, sendo requisito absolutamente desnecessário, pois funciona como repetição do requisito de garantia da ordem pública, porém relacionado a crimes contra a ordem econômica, ão sendo o caso em tela. III) Garantia de aplicação da lei penal, ou seja, quando houver dados concretos de que o acusado pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. IV) Conveniência ara a instrução criminal, que visa a impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas (caso dele destruir documentos, ameaçar testemunhas, etc). Presentes ambos os pressupostos da prisão preventiva, conjugados com a necessidade da garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal, encontra-se plenamente viável e HC 120151 A GR legal a decretação da prisão cautelar contra Claudio Roberto Vieira Rocha. Ressalte-se que, conforme permissivo legal do art. 316 do Código de Processo Penal, o juiz pode revogar a preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista. Destaca-se que as alterações realizadas pela lei n° 12.403/11 no Código de Processo Penal autorizaram a prisão cautelar orientada pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Deste modo, quaisquer medidas cautelares aplicadas ao processo penal, sejam elas prisionais ou não, têm de obedecer a tal princípio, o qual se desdobra em necessidade, adequação e proibição de excessos: adequação é a relação entre meio e fim,vale dizer, o meio utilizado deve ser apto a alcançar o fim desejado, de modo a ser proporcional; por necessidade, exigibilidade ou princípio da menor ingerência possível entende-se que não basta o meio atingir o fim, mas sim que seja o menos gravoso possível; por fim, a relação do custo da medida e os benefícios por ela trazidos sintetizam a proibição do excesso. Restam claras a necessidade e a adequação da prisão preventiva pela gravidade do crime, circunstância do fato e condições do agente, sem tocar no preenchimento dos pressupostos e condições desta constrição, conforme exposição já realizada. Note-se que o crime reprimido traz elevado grau de insegurança social e temor aos cidadãos, sendo que a soltura prematura do autuado geraria um descrédito ao Estado, dificultando-se, inclusive, a necessária instrução criminal. (…) Ante ao exposto, CONVERTO a prisão em flagrante de CLAUDIO ROBERTO VIEIRA ROCHA em PRISÃO PREVENTIVA, consoante determinação do artigo 310, inciso II do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, com base no disposto nos artigos 312, caput e 313, inciso I, do mesmo Código” (Evento 9, destaques do original). 12. Essas decisões das instâncias ordinárias estão em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou que, diante das circunstâncias do caso concreto, a ameaça à ordem pública é motivo HC 120151 A GR idôneo para a manutenção da custódia cautelar. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. SÚMULA 691/STF. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Prisão preventiva decretada em razão do risco à ordem pública, pois as circunstâncias concretas do crime indicam o envolvimento do paciente na atividade de tráfico, do que se depreende risco de reiteração delitiva. 3. Inexistência de ilegalidade ou teratologia a autorizar a supressão de duas instâncias. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 117107 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dje 24.9.2013). “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Pedido de liberdade provisória. Alegação de ausência dos requisitos da prisão preventiva. 3. Manutenção da custódia cautelar justificada na necessidade de garantir a ordem pública. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento” (RHC 115453, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje 24.4.2013). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICATIVA. 1. A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes. 2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande HC 120151 A GR quantidade de droga [1.168 comprimidos de ecstasy], consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno traficante. Precedentes. 3. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da causa. Ordem indeferida” (HC 94.872, Relator o Ministro Eros Grau, DJe 19.12.2008). Na mesma linha, entre outros, os Habeas Corpus ns. 108.049, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 4.4.2013; 114.298 e 115462, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2013; 113310, Relator o Ministro Dias Toffoli, Dje 16.4.2013; 104859, Relatora a Ministra Rosa Weber; e 114278, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.12.2012). A vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.346/06 foi utilizada como argumento subsidiário pelo Juízo de Primeiro Grau (Evento 9, fl. 7), que expressamente reconheceu a presença dos requisitos da prisão preventiva. 13. Em situação como a descrita nos autos, o sistema jurídico impõe o prosseguimento da ação em instância própria, para que, com os elementos apresentados, delibere o julgador com segurança e fundamentação de seu convencimento quanto aos pedidos formulados pela defesa. Em momento próprio, o Superior Tribunal de Justiça haverá de se pronunciar, na forma legal, quanto ao mérito do habeas corpus lá impetrado, cuja medida liminar foi indeferida em decisão monocrática. Dessa forma, não há o que determinar superando-se as instâncias próprias. 14. Assim, as circunstâncias expostas e os documentos juntados demonstram ser necessária especial cautela na análise do caso, não se podendo suprimir as instâncias antecedentes, porque a decisão liminar e precária proferida no Superior Tribunal de Justiça não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação em curso a aguardar julgamento HC 120151 A GR definitivo. 15. Perfeitamente aplicável, aqui, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, como antes demonstrado, não admite o conhecimento de habeas corpus, por incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, máxime em se cuidando de casos como o presente, no qual não se comprovam os requisitos para o seu acolhimento, como o flagrante constrangimento e a manifesta ilegalidade ou abuso de poder. A decisão agravada deve ser mantida. 16. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 120.151 PROCED. : PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : CLÁUDIO ROBERTO VIEIRA ROCHA ADV.(A/S) : VINICIUS ZACHARIAS DE QUEIROZ AGDO.(A/S) : RELATORA DO HC Nº 280.621 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta