type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: IPTU – BEM PÚBLICO – CESSÃO – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. RE 601720 O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral, interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa se transcreve a seguir: “Apelação. Ação anulatória de débito fiscal, com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária. IPTU. Responsável tributário. Contrato de concessão de uso de imóvel pertencente à RE 601720 União. Existência de imunidade tributária sobre o bem imóvel da União, e que foi entregue para exploração econômica por parte da empresa aqui autora. Impossibilidade de, a teor do que dispõe o art. 34 do CTN, proceder-se à cobrança do tributo IPTU sobre quem não detém nem o domínio nem a posse sobre o referido bem. Sentença de primeiro grau que deu ao tema a correta solução jurídica sob todos os aspectos em que foram formulados os pedidos. Sentença que se confirma em reexame de duplo grau.” No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, VI, “a”, e §§ 2º e 3º, do Texto Constitucional. Sustenta-se, em síntese, o seguinte: “Neste contexto, tem-se que, segundo as próprias declarações da Recorrida, é ela quem, de fato, exerce o domínio útil – ou ao menos a posse – do imóvel em foco, não havendo, pela letra do comando legal transcrito, qualquer óbice a que a cobrança do IPTU e das taxas fundiárias sobre ela recaia.” (fl. 323) Assevera-se também que “o próprio contrato de concessão de uso firmado pela Recorrida e pela INFRAERO contém cláusula expressa (nº 03) no sentido de que os ônus relativos aos tributos fundiários municipais serão repassados ao concessionário, no caso a impetrante”. (fl. 324) Alega-se, por fim, que “a área cedida é utilizada para a realização de atividades com fins lucrativos, que do ponto de vista do interesse público em nada se distingue de uma atividade comercial qualquer”. (fl. 327) A 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro admitiu os recursos extraordinário e especial, em decorrência do preenchimento dos requisitos processuais de admissibilidade. No Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial restou RE 601720 desprovido, nos seguintes termos: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IPTU – USO DE BEM DA UNIÃO – INAPLICABILIDADE DO ART. 34 DO CTN – PRECEDENTES. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte tem assentado o entendimento de que somente é contribuinte do IPTU o possuidor que tenha animus domini. 2. O cessionário não pode ser taxado de contribuinte do aludido imposto, por não exercer nenhum direito de propriedade sobre o imóvel. 3. Recurso especial não provido.” (fl. 436) Em 16.06.2011, o Supremo Tribunal Federal decidiu por afetar a matéria à sistemática da repercussão geral: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE ENTE PÚBLICO. CONCESSÃO DE USO. EMPRESA PRIVADA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 601720 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 28.06.2011) Foram admitidos como amici curiae a Associação Nacional dos Transportes Ferroviários e o Município de São Paulo. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Os autos vieram a mim conclusos em 28.06.2015. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Inicialmente, cumpre-se delinear os contornos fático-normativos da presente controvérsia, tendo em vista a função de precedente que o presente recurso deve desempenhar para todo o sistema judicial pátrio, por isso se revela necessário a explicitação do que está posto em juízo e das razões de decidir que esta Suprema Corte adotará para o deslinde do presente litígio constitucional. Na hipótese, há duas questões essenciais e conexas: (i) Pode a pessoa cessionária do uso de imóvel pertencente à União figurar como sujeito passivo da obrigação tributária referente ao Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU)? (ii) Pode a Municipalidade prevê, instituir e arrecadar IPTU, em que a base impositiva seja imóvel de titularidade da União, ainda que o bem seja objeto de contrato administrativo de concessão de uso, assim como haja particular que utilize o imóvel com finalidade lucrativa? A partir das respostas a essas inquirições, perpassa a solução da presente controvérsia. Assim sendo, aborda-se, de plano, a primeira questão. O IPTU é um tributo de competência do ente municipal que possui como base econômica o patrimônio, notadamente a propriedade imobiliária. Em termos classificatórios, pode-se compreendê-lo como um imposto real, direto, fiscal, progressivo e complexivo, à luz da normatividade constitucional vigente. Em nível constitucional, o imposto precitado encontra o seguinte tratamento normativo: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana;” RE 601720 Nesses termos, pode-se entender que a propriedade territorial é aquela com terrenos construídos ou edificados, ainda que ociosos, conquanto a territorial se refere ao solo sem benfeitorias. Ademais, o Código Tributário Nacional define o fato gerador do IPTU em seu artigo 32: “O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.” Interpreta-se, portanto, que o CTN autoriza a municipalidade a impor, mediante lei, o referido tributo em três situações diversas: a propriedade, o domínio útil e a posse a qualquer título. Por se tratarem de conceitos de direito privado, deve-se ter em conta os artigos 109 e 110 do CTN, in verbis: “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Por conseguinte, tais enquadramentos fático-normativos demandam a complementariedade dos artigos 1196 e 1228 do Código Civil, os quais se reproduzem a seguir: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer RE 601720 que injustamente a possua ou detenha.” Do mesmo modo, bem esclarece Aires Fernandino Barreto que “Configura-se o domínio útil quando o proprietário, despojando-se dos poderes de uso, gozo e disposição da coisa, outorga-os a outrem (denominado enfiteuta), reservando-se, tão só, o domínio direto ou eminentes. Embora o novo Código Civil não tenha previsto a enfiteuse, permanecem as existentes”1 Por outro lado, o aspecto pessoal da hipótese de incidência tem previsão no art. 34 do CTN: “Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”. Visto isso, torna-se cabível perquirir o caso concreto, uma vez que se trata de contrato de concessão de uso de imóvel entre a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (INFRAERO) e uma sociedade empresária que se dedica a atividades lucrativas. Em breve retrospecto, ressalte-se que a INFRAERO é pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de empresa pública, cuja constituição foi autorizada pela Lei 5.862/72, com a “finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe for atribuída pela Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República”. Em consonância ao art. 22, I, da Constituição Federal, a União exerceu sua competência privativa para legislar sobre direito aeronáutico ao dispor sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), por meio da Lei 7.565/86 . Nesse diploma legislativo, positivou-se que os aeroportos constituem universalidade de direito, equiparadas a bens públicos federais, nos termos do art. 38 do CBA. Ademais, o artigo 39 da lei precitada dispõe sobre a utilização das áreas aeroportuárias, permitindo a existência de estabelecimentos empresariais. Ressalte-se que esta Corte interpreta o significado político-jurídico da imunidade tributária recíproca como verdadeira garantia institucional de preservação do sistema federativo. 1 Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU. In: BARRETO, Aires F.; BOTTALLO, Eduardo Domingos (coords.). Curso de Iniciação em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2004, pp. 174-175. RE 601720 Veja-se a ementa do seguinte julgado: “INFRAERO EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA CRIAÇÃO DA INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972) - CONSEQÜENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, "A") - O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICOJURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AGRAVO IMPROVIDO. A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividadefim, em regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a RE 601720 que se refere o art. 21, inciso XII, alínea "c", da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar dos entes políticos em geral. Conseqüente inexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infraestrutura aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICOJURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA FEDERATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STF. INAPLICABILIDADE, À INFRAERO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.” (RE 363412 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 19.09.2008) Ante esse quadro, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou a extensão da imunidade tributária recíproca à INFRAERO, na qualidade de prestadora de serviço público no âmbito do ARE-RG 638.315, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe 31.08.2011, assim ementado: “RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. RE 601720 Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrututa Aeroportuária – INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público.” Resta-nos, portanto, saber se o contrato de concessão de uso de área aeroportuária, firmado entre empresa pública imune e sociedade empresária com finalidades lucrativas, possui o condão de tornar o cessionário sujeito passivo de obrigação tributária referente ao IPTU, assim como converter o domínio patrimonial da estatalidade em regime atinente aos direitos reais de propriedade, pelo menos, para fins tributários. Parece-nos majoritária na doutrina tributária a interpretação do art. 32 do Código Tributário Nacional no sentido de que a liberdade de conformação legislativa do Poder Legislativo municipal está adstrita à posse que, per se, possa conduzir à propriedade, tendo em vista que é incompatível com a Constituição Federal de 1988 a eleição de meros detentores de terras públicas, isto é, desprovidos de posse ad usucapionem, como contribuintes de IPTU. A propósito, recorre-se ao escólio doutrinário de Ricardo Lodi Ribeiro: “(...) não é qualquer posse que gera a incidência do tributo, sendo necessária uma redução teleológica na redação do art. 34 do CTN que prevê a tributação do possuidor a qualquer título, uma vez que tributar a posse não reveladora da propriedade não só viola a capacidade contributiva, mas extrapola a própria competência constitucional atribuída pelo art. 156, I, CF, aos Municípios. Em consequência, é tributada a posse originária que não deriva de um negócio jurídico com o proprietário, onde o posseiro revela o animus domini (posse ad usucapionem), ou seja, naquelas que podem gerar usucapião.” (Tributos: teoria geral e espécies. Niterói: Impetus, 2013, p. 304) RE 601720 Aliado a isso, na esteira de Marçal Justen Filho, tem-se a seguinte definição de concessão de uso de bem público: “A concessão de uso de bem público é um contrato administrativo por meio do qual um particular é investido na faculdade de usar de um bem público durante período de tempo determinado, mediante o cumprimento de requisitos estabelecidos, assegurando-se ao poder concedente as competências próprias do direito público.” (Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1090) Assim sendo, é irrelevante do ponto de vista tributário que “o próprio contrato de concessão de uso firmado pela Recorrida e pela INFRAERO contém cláusula expressa (nº 03) no sentido de que os ônus relativos aos tributos fundiários municipais serão repassados ao concessionário, no caso a impetrante”. Isso porque a INFRAERO é imune aos impostos fundiários municipais, assim como eventuais instrumentos jurídicos de direito privado que transladem o ônus econômico relativo à tributação não são oponíveis à Administração Tributária. Acerca da concessão portuária, parece-nos pertinente a seguinte argumentação de Guilherme Cezarotti, plenamente aplicável ao caso aeroportuário: “O contrato de concessão portuária é de natureza obrigacional, de modo que não há exercício da posse com ânimo definitivo. A posse direta, que a concessionária da área portuária detém, não possui o condão de viabilizar a incidência do IPTU, tendo em vista que o direito de propriedade permanece na esfera patrimonial da União Federal. É certo que o proprietário do imóvel pode repassar o ônus econômico da obrigação tributária a terceiro – arrendatário ou locatário – em virtude de previsão contratual. Trata-se de vínculo obrigacional válido entre as partes, mas que não é oponível ao ente tributante. O sujeito passivo é sempre o proprietário do imóvel. Este permanece no pólo passivo da RE 601720 obrigação tributária, agindo o terceiro como responsável, sob a perspectiva do Direito Civil, pelo pagamento do tributo. Tanto é assim que, não havendo o pagamento do IPTU, a municipalidade irá cobrá-lo do proprietário do imóvel, contribuinte do imposto, e não do terceiro que estiver em sua posse direta.” (A Imunidade dos Imóveis de Propriedade da União na Posse ou Domínio Direto de Concessionárias de Serviço Público. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 123, mar. 2006, pp. 28-37, p. 36) Por fim, convém notar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a posse do concessionário de uso é precária e desdobrada, por conseguinte não é fato gerador do IPTU. A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes: RE 265.749, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12.09.2003; e RE 253.394, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 11.04.2003, este último constando a seguinte manifestação do e. Ministro Moreira Alves: “O que se pode suscitar não é o problema de posse com animus domini, mas posse exclusiva, porque aqui há desdobramento de posse, pois, obviamente, ele tem posse direta. Esta, a concessionária, evidentemente, tem. O problema é saber se o Código Tributário, quando fala em posse, fala em posse exclusiva, em que não há desdobramento; e quando se trata de posse exclusiva, aí, sim, o possuidor responde. Quando se trata de posse desdobrada - o caso da locação e do comodato -, o possuidor direto não responde. Estou de acordo, porque a posse é direta, e não há direito real que a justifique.” Conclui-se, em síntese, negativamente a ambos os quesitos formuladas no início do presente voto, isto é, o particular concessionário de uso de bem público não pode ser eleito, por força de lei municipal, para figurar como sujeito passivo de obrigação tributária referente ao RE 601720 IPTU, porquanto sua posse é precária e desdobrada; ao passo que o imóvel qualificado como bem público federal, ainda que destinado à exploração comercial, remanesce imune aos tributos fundiários municipais, por força do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal de 1988. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se nega provimento. É como voto. 04/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.720 RIO DE JANEIRO DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, gostaria de discutir a temática. Todos sabemos que essa matéria tem sido objeto de uma jurisprudência bastante pacífica e, depois, até ampliada, na linha da compreensão agora exposta pelo ministro Fachin, do conceito da imunidade recíproca, da imunidade tributária. Todavia, já tivemos oportunidade, num dos debates ocorridos no final do ano passado, no segundo semestre, de pelo menos suscitar dúvida sobre a correção material dessa opção, tendo em vista, inclusive, hoje, a possibilidade de generalização - vamos chamar assim - dessas práticas de privatização, no sentido amplo, do patrimônio estatal. Tive oportunidade, em algum momento, de receber a visita do prefeito de Santos, que chamava a atenção para a situação daquele município costeiro de São Paulo, em face dos terminais amplos da Codesp e outros, e do bloqueio no que diz respeito à possibilidade de impor o IPTU, ressaltando que se trata de uma atividade privada que onera significativamente a municipalidade. Vossa Excelência, que é especialista em Direito Administrativo, teve oportunidade de lidar com a questão metropolitana, percebe bem isso. Quer dizer, na medida em que não há possibilidade de o município tributar essa atividade, por outro lado, ele é sobreonerado, porque tem, no âmbito de seus territórios, um serviço que traz carga, sujeira, gente, em suma, que sobreonera todas... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por favor. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas um aparte, Presidente. Sou Relator, inclusive, de recurso extraordinário que versa especificamente a relação jurídica em Santos, do Município com certa sociedade de economia mista, a Petrobras. E o Tribunal admitiu a RE 601720 repercussão geral. Esse é um tema muito importante, porque precisamos, acima de tudo, considerar o grande todo, o fato de, no caso concreto, a contar com peculiaridades, ter-se a concessão a empresa atuante no setor econômico, que ombreia com outras empresas. O mais interessante não é isso. No contrato de concessão, constou cláusula – como ressaltado da tribuna na primeira sustentação – prevendo que a concessionária arcaria com os tributos, até mesmo o municipal que se disse fundiário. É matéria da maior relevância. E – creio – participou da concessão não a União propriamente dita, mas a empresa pública federal Infraero. Fiquei vencido lá atrás, quando entendi que não haveria a imunidade recíproca considerada a Infraero. Mas há esse grande todo que precisa ser sopesado pelo Tribunal, porque o que for decidido valerá para inúmeros casos, inclusive com a abrangência que se tem em Santos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência não se animaria a pedir vista antecipadamente para julgar esses dois casos em conjunto? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quem pode resistir a uma ponderação de Vossa Excelência? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro Gilmar, só para lembrar que Vossa Excelência fez uma observação que ficou muito candente no julgamento do Recurso Extraordinário nº 451.152, no qual Vossa Excelência ponderava exatamente que um determinado bem da União tinha sido empregado para academia de ginástica, e Vossa Excelência, então, levantou essa questão. O Ministro Joaquim ficou vencido. E Vossa Excelência dizia que numa outra ocasião teremos que nos debruçar sobre isso. Resgatei isso exatamente na análise deste caso, porque já então Vossa Excelência dizia que nem se pode gerar uma tensão federativa - estou dizendo -, nem se pode desguarnecer os entes e fazer de conta que nós estamos sabendo que há particulares quebrando até mesmo a concorrência. Quer dizer, alguém que esteja dentro de uma rodoviária e tem ali um cafezinho com pão de queijo não paga nada, não RE 601720 paga IPTU, e o que está lá fora paga. Então nós temos outros princípios a serem ponderados. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sem desprezar que o Código Tributário Nacional refere-se ao uso a qualquer título. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Naquela ocasião, o caso era que o bem da União tinha servido para academia de ginástica. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E veja que o próprio texto constitucional delimita, vamos chamar assim, essa prerrogativa, no § 3º, ao dizer, por exemplo: "§ 3º - As vedações do inciso VI, a," - que trata da imunidade recíproca - " e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas (…)" O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Isso quanto ao próprio detentor da imunidade! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Isso é um vetor, a meu ver, hermenêutico para todo esse contexto. "(...) regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, (…)" E como sabemos que, tendencialmente, em dados momentos, opta-se por esses modelos mais flexíveis de concessões, de permissão, certamente pode-se até dizer que não caberia fazer a incidência sobre um imóvel da RE 601720 União, mas se esse imóvel é locado, não faz sentido que se estenda esse privilégio para que, eventualmente, o locatário não tenha algum tipo de responsabilidade. Em suma, gostaria apenas de pensar, claro, sempre saudando o cuidadoso voto do ministro Fachin. Eu mesmo, na Turma, já discuti questões semelhantes, acho que também aqui no Plenário, um caso de Paranaguá, há precedentes de minha relatoria no sentido do voto de Vossa Excelência. De modo que estou fazendo uma reflexão a posteriori, tendo em vista as consequências decorrentes dessa opção e da expansão que se vai dando ao modelo. É claro que todos sabemos que essa ideia da imunidade recíproca é um dos feitos de Marshall, McCulloch vs. Maryland, na ideia de que o poder de tributar envolve, também, o poder de destruir, mas vejo que já estamos muito distantes dessa hipótese quando o bem não é utilizado para a finalidade estrita ou do interesse estrito do poder público, no caso, da União. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor Presidente, se Vossa Excelência permitir, quero comungar das preocupações suscitadas pelo Ministro Gilmar Mendes. Estou seguro que o resultado da vista do Ministro Marco Aurélio vai iluminar a matéria. Na página 7, inclusive, faço uma análise dessa cláusula que trata do problema da incidência dos tributos e, por certo, o debate futuro vai trazer um bom desate, e fica clara a proposição nesse sentido que trago ao Colegiado. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Presidente, eu penso que o voto do Ministro Fachin não só mantém a jurisprudência como está afinado com a dogmática tributária tradicional nesta matéria. RE 601720 Porém, também eu me impressionei, inclusive particularmente, com a sustentação do Procurador do Município do Rio. Há algumas questões ali, morais e lógicas, que aparentemente estão em tensão com a dogmática convencional. De modo que o pedido de vista do Ministro Marco Aurélio é um bom momento para uma reflexão sobre esta matéria, e vou aguardar o pedido de vista de Sua Excelência. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.720 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN RECTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO ADV.(A/S) : ELIANA DA COSTA LOURENÇO RECDO.(A/S) : BARRAFOR VEÍCULOS LTDA ADV.(A/S) : ANDRÉ FURTADO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS TRANSPORTES FERROVIÁRIOS ANTF ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COELHO AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SAO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRA - ABRASF ADV.(A/S) : GABRIELA WATSON E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Falaram, pelo recorrente, Município do Rio de Janeiro, o Dr. Rodrigo Brandão; pela recorrida, Barrafor Veículos Ltda., o Dr. André Furtado, e, pelo amicus curiae Associação Nacional dos Transportes Ferroviários – ANTF, o Dr. Tiago Conde Teixeira. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.02.2016. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Maria Sílvia Marques dos Santos Assessora-Chefe do Plenário 06/04/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.720 RIO DE JANEIRO VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao negar provimento à Apelação nº 2005.001.38220, concluiu mostrar-se beneficiado pela imunidade versada no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal imóvel pertencente à União que tenha sido cedido a empresa privada. Consignou ser esta mera concessionária, não exercendo direito sobre o bem, o que impediria a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano. Os embargos declaratórios que se seguiram foram acolhidos para sanar a apontada omissão quanto aos efeitos da decisão. Assentou o Tribunal local que a declaração de nulidade do lançamento fiscal possui efeitos retroativos, alcançando os exercícios de 1999 e 2000. No extraordinário interposto com alegado fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Município do Rio de Janeiro argui a ofensa ao artigo 150, inciso VI, alínea “a”, parágrafos 2º e 3º, da Carta Federal. Aduz que a recorrida exerce o domínio útil sobre o imóvel, traduzido no direito de posse, uso e gozo do bem, a ensejar a cobrança do referido imposto nos termos do artigo 32 do Código Tributário Nacional. Afirma constar do contrato de cessão, firmado entre a empresa e a Infraero, cláusula expressa a prever que aquela deve arcar com os ônus relativos aos tributos fundiários. Salienta que a recorrida explora atividade econômica, com fins lucrativos, ante a cessão do uso do imóvel, não sendo cabível a alegação de que se estaria tributando o patrimônio da União, tendo em vista a ausência de destinação pública do bem. Requer o afastamento da imunidade tributária recíproca concedida à recorrida. Em 17 de junho de 2011, o Tribunal, por meio do chamado “Plenário Virtual”, reconheceu a repercussão geral da matéria veiculada no recurso. O ministro Ricardo Lewandowski, em 17 de junho de 2015, foi RE 601720 substituído na relatoria do caso pelo ministro Edson Fachin. A Procuradoria-Geral da República, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso, assinalando haver a jurisprudência do Supremo se consolidado sob a óptica de que o mero detentor de posse precária e desdobrada, decorrente de direito pessoal, fundada em contrato de cessão de uso, não pode figurar no polo passivo de obrigação tributária. Foram admitidos como interessados o Município de São Paulo e a Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários – ANTF. Levado o recurso a julgamento no Plenário em 4 de fevereiro de 2016, o ministro relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro. Entendeu não poder figurar o concessionário de uso de bem público no polo passivo da relação tributária. Assentou permanecer o imóvel pertencente à União imune ao imposto municipal, ainda que destinado à exploração comercial por terceiro. Após debate, pedi vista do processo. Este é o breve relatório. Está em jogo definir se a imunidade prevista na alínea “a” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança, ou não, bem imóvel de propriedade da União cedido a empresa privada que explora atividade econômica. Conforme fiz ver quando da primeira assentada, o todo que se apresenta para apreciação neste Tribunal mostra-se de suma importância, considerada potencial violação aos ditames da ordem econômica. Ressalto o envolvimento de risco em que se coloca o pacto federativo, presente o prejuízo causado às finanças municipais diante da impossibilidade de tributar-se imóveis utilizados na exploração de atividades privadas. Em muitas situações, particulares atuam economicamente, ou seja, demonstram capacidade contributiva em sentido amplo, mas não contribuem com a coletividade por meio da arrecadação tributária. Esquivam-se desse dever fundamental alegando que os imóveis que ocupam para o desenvolvimento de suas atividades RE 601720 seriam beneficiados pelo disposto na regra prevista na alínea “a” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal. Quanto à imunidade tributária recíproca, de natureza subjetiva – a envolver pessoa jurídica de direito público –, descabe o entendimento que vem se firmando no Supremo a revelar extensão para além das situações versadas no artigo 150, § 2º, da Carta Maior. Conforme assentei no julgamento do Recurso Extraordinário nº 580.264/RS, relator ministro Joaquim Barbosa, redator para o acórdão ministro Carlos Ayres Britto, julgado no Pleno em 16 de dezembro de 2010, no âmbito da repercussão geral, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2011, oportunidade em que compus a corrente minoritária, tanto sociedades de economia mista quanto empresas públicas submetem-se ao disposto no artigo 173, § 2º, da Lei Fundamental: O que nos vem quanto às sociedades de economia mista e não se trata, sequer, de uma sociedade de economia mista formalmente criada , o que nos vem da Constituição Federal, mais precisamente do artigo 173? As empresas públicas, as sociedades de economia mista ficam sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. E então tem-se explicitação: "inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários". O que se sustentou como direito líquido e certo na impetração? Que estariam os impetrantes beneficiados pela regra da alínea "a" do inciso VI do artigo 150, no que versa o que Geraldo Ataliba apontou como imunidade subjetiva, porque leva em conta a natureza jurídica do favorecido. E o preceito, ao cogitar do afastamento de impostos sobre patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros remete, necessariamente, à cabeça do artigo. E a cabeça do artigo é muito explícita, nela está em bom vernáculo, em bom português, a referência à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Sequer teríamos, considerados isoladamente esses preceitos, a extensão às RE 601720 autarquias e às fundações. Essa extensão veio à balha com o § 2º, a versar que a vedação do inciso VI, alínea "a" é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados as suas finalidades essenciais ou as delas decorrentes". Há inclusive uma limitação que não se verifica quanto à União, aos Estados e aos Municípios. Dir-se-á: mas, no caso, há prestação de serviço público. Se formos levar essa premissa à última consequência, as concessionárias estarão também alcançadas pelo preceito, pela imunidade. A situação apresentada mostra-se mais grave, uma vez haver particular atuando livremente no desenvolvimento de atividade econômica e usufruindo de vantagem advinda da utilização de bem público. A imunidade recíproca não foi concebida com tal propósito. A previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la, evitando a tributação de particulares que atuam no regime da livre concorrência. Atentem para a limitação imposta no § 3º do artigo 150 da Carta Maior: § 3º As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Uma vez verificada atividade econômica, nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público gozam da imunidade, o que dizer quanto às de direito privado. Mostra-se inequívoco ser o imóvel da União empregado, por RE 601720 particular, em atividade de fins exclusivamente privados e com intuito lucrativo. Não há base a justificar o gozo de imunidade nos termos assentados pelo Tribunal de origem. O ente público, ainda que não seja o responsável pela exploração direta da atividade econômica, ao ceder o imóvel ao particular, permite que o bem seja afetado a empreendimento privado. Observem que, no próprio contrato de concessão do uso, há cláusula prevendo que a concessionária arcaria com os tributos, sendo repassado inclusive o ônus do tributo municipal que se disse fundiário. Tem-se afronta ao princípio da livre concorrência versado no artigo 170 da Constituição Federal, por estar-se conferindo ao particular uma vantagem indevida, não existente para os concorrentes. O Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU representa relevante custo operacional, comum a todos que exercem a atividade econômica do recorrido. Afastar tal ônus de empresa que atua no setor econômico, ombreando com outras, a partir de extensão indevida da imunidade recíproca, implica desrespeito aos ditames da Constituição Federal. Há de observar-se o disposto no artigo 32 do Código Tributário Nacional quanto à hipótese de incidência do IPTU, bem como a relação de contribuintes descrita no artigo 34. Eis os preceitos: Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. Com a leitura dos preceitos, fica evidente que, em momento algum, o Município do Rio de Janeiro extrapolou a própria competência ao instituir e cobrar referido imposto do particular, nos termos do disposto no Código Tributário municipal: RE 601720 Art. 62 - Contribuinte do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Parágrafo único - São também contribuintes os promitentes-compradores imitidos na posse, os posseiros, ocupantes ou comodatários de imóveis pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, ou a quaisquer outras pessoas isentas do imposto ou a ele imunes. A hipótese de incidência do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU não está limitada à propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a posse do bem. O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo, que não se restringe ao proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do domínio útil quanto o possuidor a qualquer título. Não há falar em ausência de legitimidade do ora recorrido para figurar em polo passivo da relação jurídica tributária. Assim já me pronunciei neste Plenário quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 253.472/SP, de minha relatoria, no qual fiquei vencido, redator para o acórdão ministro Joaquim Barbosa, julgado em 25 de agosto de 2010, acórdão publicado no Diário da Justiça de 1º de fevereiro de 2011, em que se discutiu a extensão da imunidade recíproca a imóvel pertencente à União, mas sob a gestão da Companhia de Docas do Estado de São Paulo – CODESP, sociedade de economia mista federal. Na ocasião, ressaltei: Relativamente ao IPTU, a Carta de 1988 não trouxe inovação. Compete aos municípios instituí-lo, considerada a propriedade predial e territorial urbana. Pois bem, sob tal aspecto, há muito encontra-se em vigor o disposto no artigo 32 do Código Tributário Nacional, no que revela como fato gerador do tributo a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, conforme definido na lei civil, localizado na zona urbana do município. Mais do que isso, o Código define como contribuinte do RE 601720 imposto em seu artigo 34 o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Essas balizas levaram a Corte a editar, tendo em vista os casos concretos, o Verbete nº 583 da Súmula: Promitente comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do imposto predial territorial urbano. Ora, não se afigura como fato gerador do imposto em comento apenas a propriedade, o que desaguaria na convicção de ser contribuinte de direito, sempre e sempre, o proprietário. Requer-se a existência física do imóvel, mas admissível é que se tome como fato gerador não só a propriedade, como também o domínio útil ou a posse quando esses fenômenos não estão na titularidade daquele que normalmente os tem, ou seja, o proprietário. Pois bem, estamos diante de imóvel que ainda que não integre o patrimônio do particular, pois pertencente à União, passa a ser empregado por aquele em sua atividade comercial, de modo a extrair deste bem todo um proveito econômico. A regra da imunidade da alínea a do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal está restrita a instituição de imposto sobre patrimônio ou renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público. Sendo pacífico como fato imponível o domínio e a posse e como contribuintes aqueles que os detenham em patrimônio e envolvida sociedade de economia mista a explorar atividade econômica, não é dado, por verdadeiro empréstimo, cogitar da imunidade. Vale frisar novamente que o § 3º do referido artigo 150 revela que as vedações do inciso VI, alínea a, do mesmo artigo não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação e pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da RE 601720 obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Ora, no caso, a recorrente possui o domínio útil do imóvel e atua na exploração de atividade econômica, sujeitando-se, ante o disposto no § 2º do artigo 173 da Constituição Federal, à incidência tributária. Ante o quadro, conheço do recurso extraordinário formalizado pelo Município do Rio de Janeiro e o provejo, divergindo do voto proferido pelo relator, ministro Luiz Edson Fachin. Fixo a seguinte tese: “Incide o IPTU considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.” É como voto.