text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO, MEDIANTE REMOÇÃO, SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. ART. 236, E PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NORMAS AUTOAPLICÁVEIS, COM EFEITOS IMEDIATOS, MESMO ANTES DA LEI 9.835/1994. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. ORDEM DENEGADA 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o art. 236, caput , e o seu § 3º da CF/88 são normas autoaplicáveis, que incidiram imediatamente desde a sua vigência, produzindo efeitos, portanto, mesmo antes do advento da Lei 8.935/1994. Assim, a partir de 5/10/1988, o concurso público é pressuposto inafastável para a delegação de serventias extrajudiciais, inclusive em se tratando de remoção, observado, relativamente a essa última hipótese, o disposto no art. 16 da referida lei, com a redação que lhe deu a Lei 10.506/2002. As normas estaduais editadas anteriormente, que admitem a remoção na atividade notarial e de registro independentemente de prévio concurso público, são incompatíveis com o art. 236, § 3º, da Constituição, razão pela qual não foram por essa recepcionadas. 2. É igualmente firme a jurisprudência do STF no sentido de que a atividade notarial e de registro, sujeita a regime jurídico de caráter privado, é essencialmente distinta da exercida por servidores públicos, cujos cargos não se confundem. 3. O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o MS 29557 entendimento de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999 , não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 236. 4. É legítima, portanto, a decisão da autoridade impetrada que considerou irregular o provimento de serventia extrajudicial, sem concurso público, decorrente de remoção, com ofensa ao art. 236, § 3º, da Constituição. Jurisprudência reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, de minha relatoria, na Sessão do Plenário de 19/6/2013 . 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro DIAS TOFFOLI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, revogando a liminar deferida, nos termos do voto do Relator. Falaram, pelos impetrantes, os Drs. Carlos Mário da Silva Velloso e Lenio Luiz Streck. O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, contra decisões do Conselho Nacional de Justiça CNJ, que desconstituiu atos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que removeram os impetrantes (Almir Osmar Lemos, Danilo Alceu Kunzler, Elisabeth Pereira Rodrigues Schwab, Elizabeth Martini, João Jacinto Mortari e Luis Henrique Delgado Dutra) às respectivas titularidades (Tabelionato de Notas de Venâncio Aires/RS, Tabelionato de Notas de Estância Velha/RS, Serviço de Registro Civil de Pessoas Naturais da 1ª Zona de Novo Hamburgo/RS, Serviço Registro Civil das Pessoas Naturais e Registros Especiais de Taquara/RS, Registro Civil das Pessoas Naturais de Venâncio Aires/RS, Registro Civil das Pessoas Naturais de Venâncio Aires/RS). Sustentam, em suma, que: (a) a Corregedoria de Justiça ultrapassa a competência estatuída no art. 115, § 2º, do RICNJ; (b) o art. 236 da Constituição Federal não é autoaplicável quanto às exigências de concurso público, passando a ter eficácia somente após a edição da Lei 8.935/1994; (c) as investiduras decorreram de regular aprovação em concurso público para os cargos originários e as remoções ocorreram nos termos da legislação vigente (Leis 5.256/1966 e 7.356/1980) – “foram removidos, respectivamente, em 8/12/1989, em 6/4/1990, em 14/12/1989, em 25/2/1993, em 4/5/1990, e, por fim, em 30/9/1994” (fl. 12); (d) a segurança jurídica e boa fé limitam o poder de autotutela da Administração Pública. MS 29557 A liminar foi deferida. A União ingressou na ação (Petição 73.122/2010). A Corregedora Nacional de Justiça do CNJ prestou informações (Petição 70.978/2010) e o Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pela denegação da segurança (Petição 18.166/2013). O Sindicato dos Registradores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul SINDIREGIS (Petição 49.486/2013) e o Estado do Rio Grande do Sul (Petição 54.698/2013) requereram o ingresso no processo, na qualidade de amici curiae. Em 4/12/2015, foi tornada sem efeito a decisão que negou seguimento ao pedido (em 11/11/2015) para que o processo fosse colocado em pauta de julgamento da Turma. É o relatório. O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator): 1. Apesar de, em situações excepcionais, esta Corte ter admitido a manifestação de amicus curiae em mandado de segurança (ex: RMS 25841/DF, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, j. 20/03/2013, DJe de 17/05/2013), não é permitida sua atuação nessa espécie processual, por falta de previsão legal e por importar, de forma indireta, em intervenção de terceiro. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA. amicus CURIAE. DESCABIMENTO. 1. Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser admissível assistência em mandado de segurança, porquanto o art. 19 da Lei 1.533/51, na redação dada pela Lei 6.071/74, restringiu a intervenção de terceiros no procedimento do writ ao instituto do litisconsórcio. 2. Descabimento de assistência em suspensão de segurança, que é apenas uma medida de contracautela, sob pena de desvirtuamento do arcabouço normativo que disciplina e norteia o instituto da suspensão (Leis 4.348/64, 8.437/92 e 9.494/97). 3. Pedido de participação em suspensão na qualidade de amicus curiae que não foi objeto da decisão ora agravada, além de ser manifestamente incabível. 4. Agravo regimental improvido (SS 3273 AgRsegundo/RJ, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16/04/2008, DJe de 19/06/2008). Com o mesmo entendimento: MS 29058 MC-AgR/DF, decisão monocrática, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24/05/2013, DJe de 28/05/2013; MS 30260/DF, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/04/2011, DJe de MS 29557 29/08/2011; MS 26552 AgR-AgR/DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2007, DJe de 15/10/2009; SS 3273 AgR-segundo/RJ, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16/04/2008, DJe de 20/06/2008. Dessa forma, indefiro os pedidos formulados pelas requerentes (Petições 49.497/2013 e 54.767/2013). 2. No julgamento do MS 28.371 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 27/2/2013) e do MS 28.279 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 29/4/2011), a Corte reconheceu que o art. 236, caput e o seu § 3º da CF/88 são normas autoaplicáveis, que incidiram imediatamente desde a sua vigência, produzindo efeitos, portanto, mesmo antes do advento da Lei 8.935/1994. Assim, a partir de 5/10/1988, o requisito constitucional do concurso público é inafastável em ambas as hipóteses de delegação de serventias extrajudiciais: no ingresso, exige-se o concurso público de provas e títulos; na remoção (a partir da redação dada pela Lei 10.506/2002 à Lei 9.835/1994), concurso de títulos. Essas exigências, aliás, excluiriam logicamente a possibilidade de permuta (dupla remoção simultânea) até mesmo entre titulares de serventias extrajudiciais e ainda que os permutantes tivessem, quando do ingresso, se submetido ao regular concurso público. 3. Ademais, o STF possui entendimento consolidado de que a atividade notarial e de registro é essencialmente distinta da atividade exercida pelos poderes de Estado, de modo que o titular da serventia extrajudicial não é servidor e com esse não se confunde (ADI 4140, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Plenário, DJe de 20/9/2011; ADI 2.891-MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Plenário, DJ de 27/6/2003; ADI 2602, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Plenário, DJ de 31/3/2006; e ADI 865-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJ de 8/4/1994). Os serviços notariais e de registro possuem regime jurídico de caráter privado, enquanto as serventias do foro judiciais fazem parte do quadro único de servidores do Poder Judiciário local. São, pois, atividades essencialmente distintas que não podem, em face da Constituição, ser equiparadas ou assemelhadas MS 29557 (mesmo que sob o rótulo de serventias mistas) por legislação infraconstitucional, sob pena de afronta à exigência de simetria funcional ou não recepção. 4. No caso da impetração, os documentos corroboram a pertinência fática apresentada na petição inicial, tornado incontroverso o panorama, abaixo transcrito, individualizando a situação de cada impetrante: a) O primeiro impetrante (Almir Osmar Lemos), em 1972, ingressou no cargo de Titular do Tabelionato de Notas e Títulos e Documentos de Encruzilhada do Sul, por meio de concurso público. Em 1989, foi removido à titularidade do Tabelionato de Notas de Venâncio Aires/RS (Boletim 4. 168/1989 – doc.6, fl. 118); b) O segundo impetrante (Danilo Alceu Kunzler), em 1977, ingressou no cargo de Oficial Distrital de Sério, Comarca de Lajeado/RS, por meio de concurso público. Após sucessivas movimentações, em 1990, foi removido à titularidade do Tabelionato de Notas de Estância Velha/RS (doc. 3); c) A terceira impetrante (Elisabeth Pereira Rodrigues Schwab), em 1975, ingressou no cargo de Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais da 2ª Zona de Novo Hamburgo/RS, por meio de concurso público. Em 1989, foi removida à titularidade do Serviço de Registro Civil de Pessoas Naturais da 1ª Zona de Novo Hamburgo/RS (Boletim 4.276/1989 – doc. 7, fl.16); d) A quarta impetrante (Elizabeth Martini), em 1978, ingressou no cargo de Oficial Distrital de São Valério, Comarca de Santo Augusto/RS, por meio de concurso público. Após sucessivas movimentações, em 1993, foi removida à titularidade do Serviço Registro Civil das Pessoas Naturais e Registros Especiais de Taquara/RS (Boletim 5.684/1993 -doc. 7, fl.40); e) O quinto impetrante (João Jacinto Mortari), em 1989, ingressou no cargo de Oficial do Registro Civil das Pessoas naturais de Lajeado/RS, por meio de concurso público. Em 30/9/1994, foi removido à titularidade do Registro Civil das Pessoas Naturais de Venâncio Aires/RS (Boletim 4431/1990 – doc. 4, fl.20); MS 29557 f) O sexto impetrante (Luís Henrique Delgado Dutra), em 1989, ingressou no cargo de Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais de Lajeado/RS, por meio de concurso público. Em 30/9/1994, foi removido à titularidade do Registro Civil das Pessoas Naturais de Venâncio Aires/RS (Boletim 6.728/1994 – doc. 4, fl.44). Essas últimas movimentações de cada um dos seis impetrantes foram consideradas ilegítimas pelo CNJ, por ausência de concurso público. Nessa linha de consideração, está evidenciado que as remoções (todas posteriores à 1988), foram materializadas, após a publicação de edital de vacância, com amparo em legislação estadual, que dispõe sobre a Organização e Divisão Judiciárias do Estado Lei 7.356/1980: Art. 219 - Nos casos de vacância, ficam estatizados os Cartórios Judiciais e os Ofícios de Registradores Públicos que ainda estiverem sujeitos ao regime de custas privatizadas, salvo, quanto a estes últimos, se houver provimento por remoção ou permuta. (Redação dada pela Lei 8.131/86) Parágrafo único - São ressalvados, na comarca da Capital, os casos de provimento por remoção, a critério do Conselho de Magistratura e desde que o servidor interessado conte mais de dez anos de exercício na respectiva classe funcional. (Redação dada pela Lei n.º 8.131/86) Art. 220 - Os servidores de entrâncias inicial e intermediária, com cinco (5) ou mais anos de serviço no mesmo cartório ou ofício extrajudicial, poderão ser removidos, a pedido, para igual serventia de Comarca de entrância imediatamente superior, a critério do Conselho Superior da Magistratura. (Vide Lei n.º 8.838/89) § 1º - Os oficiais Escreventes e Oficiais de Justiça, com cinco ou mais anos de serviço numa mesma entrância, poderão ser removidos, a pedido, para igual cargo na entrância imediatamente superior. (Incluído pela Lei n.º 7.660/82) Essa norma estadual (vigente à época), que admite a remoção na MS 29557 atividade notarial e de registro independentemente de prévio concurso público, é incompatível com o art. 236, § 3º, da Constituição, razão pela qual, em relação a tal atividade, não foi recepcionada pela ordem constitucional de 1988. Nesse sentido, de minha relatoria: MS 29.290 AgR, 2ª Turma, j. 3/3/2015, Dje de 8/5/2015; MS 29.101 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015; MS 29.186 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015; MS 29.093 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015; MS 29.128 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015; MS 29.146 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015; MS 29.130 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015; e MS 29.129 AgR, 2ª Turma, j. 14/4/2015, Dje de 3/8/2015. Ademais, a publicação de edital de vacância, por si só, não atende às exigências do art. 236, § 3º, da Constituição Federal, pois não é suficiente para comprovar procedimento que assegure a impessoalidade e a igualdade de condições entre eventuais candidatos. A publicação de edital de vacância serve, em verdade, como delimitador temporal da vacância, o que reforça, no caso, a necessária observância da ordem constitucional inaugurada em 1988. De outra parte, também não se tem presente a alegada ilegitimidade das decisões que negaram seguimento aos recursos administrativos. O Corregedor Nacional apreciou o cabimento dos recursos no uso das atribuições conferidas ao relator, previstas nos art. 25, IX e art. 115, § 4º, do RICNJ. O próprio item 3 da decisão impugnada explicita que os processos relacionados ao tema da Resolução 80 do CNJ foram distribuídos à relatoria do Corregedor Nacional, por deliberação do Plenário do CNJ, conforme demonstra o trecho a seguir transcrito: 3. Ao praticar ato por delegação do plenário que integra, o Corregedor Nacional agiu em nome do próprio do colegiado, circunstância que afasta a natureza monocrática de sua decisão; 3.1 A ratio essendi da Resolução 80 do CNJ foi explicitar a uniformização do entendimento do colegiado sobre os múltiplos litígios que aportavam no Conselho Nacional de Justiça e tinham por objeto o serviço extrajudicial. Em busca MS 29557 dessa mesma uniformidade, nas sessões do CNJ de 9/9/2009 e 15/12/2009 o plenário deliberou de forma a preservar a harmonização, (…); 3.2 O processamento de grande número de recursos individuais, e sua distribuição aleatória aos Srs. Conselheiros, implicaria em ilógico retrocesso, pois iniciaria novo ciclo de decisões de cunho difuso e afrontaria a razão de ser da Resolução 80 e da delegação contida no paragrafo único do seu artigo 2°. (petição inicial, fls. 8/9). 5. Cumpre também enfatizar que firmou-se no Tribunal o entendimento de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999 , não se aplica a situações como a dos autos , em que se questiona a revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 236. Nesse sentido, os precedentes citados: MS 28.279 DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 29/4/2011 ( Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal ); MS 28.371-AgRg, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 27/2/13 ( a regra de decadência é inaplicável ao controle administrativo feito pelo Conselho nacional de Justiça nos casos em que a delegação notarial ocorreu após a promulgação da Constituição de 1988, sem anterior aprovação em concurso público de provas ). A matéria foi tratada também no julgamento do MS 28.273, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2013, ocasião em que a Corte decidiu, por unanimidade, que o exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. Eis a ementa: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE MS 29557 TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO SEM CONCURSO PÚBLICO, MEDIANTE DESIGNAÇÃO OCORRIDA APÓS O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEGALIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I O Supremo Tribunal Federal sempre se pronunciou no sentido de que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso público; II Não há direito adquirido à efetivação em serventia vaga sob a égide da Constituição de 1988; III O exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se tratar de ato manifestamente inconstitucional. IV Agravo regimental a que se nega provimento. 6. É de ser mantida, portanto, as decisões da autoridade impetrada que consideraram ilegítimos os provimentos de serventias extrajudiciais, sem concurso público, decorrentes de remoções, com ofensa ao art. 236, § 3º, da Constituição. Essa é a jurisprudência sedimentada no Plenário desta Corte, reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, de minha relatoria, na Sessão do dia 19/6/2013. 7. Diante do exposto, voto no sentido de denegar a ordem, revogando a liminar deferida. É o voto. 15/12/2015 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 29.557 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, começo por cumprimentar as sustentações orais, tanto do doutor Carlos Mário Velloso quanto do doutor Lênio Streck, professores eminentes e que apresentam as razões de maneira tão objetiva. Porém, neste caso, tenho precedentes exatamente na linha do que vota o Ministro Teori Zavascki, como Relator. Ou seja, eu o estou acompanhando. Por quê? Primeiro, relativamente ao prazo decadencial, que foi um dos dados em nome da segurança jurídica, isso foi enfrentado por nós em inúmeras ocasiões, de que não se teria aplicação para estes casos, especificamente sobre esses casos em que o Conselho Nacional de Justiça resolveu sobre essa matéria, até porque há a Constituição, desde 88, a fixar a exigência do concurso público. Em segundo lugar, relativamente à questão do provimento por meio de remoções, nós enfrentamos aqui - o Ministro Teori afirma que ele tinha seiscentos, eu trouxe aqui mais de cem casos, incluídos alguns que nós chegamos a debater sobre concursos feitos antes e depois para remoção nos termos de legislação estadual - e a solução foi rigorosamente esta. Portanto, exatamente pelas razões expostas e porque se segue aqui jurisprudência já fixada, também acompanho no sentido de denegar a ordem, embora, como disse, louvando o memorial que foi entregue. Tenho que não há nenhuma ilegalidade ou abuso de poder que autorizasse a caracterização de um direito que tivesse sido tisnado de alguma forma, menos ainda que pudesse se caracterizar como dotado de liquidez e certeza, Presidente. 15/12/2015 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 29.557 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Também eu, Presidente, começo por registrar as belíssimas sustentações que tivemos, aqui, do ministro Carlos Velloso e do professor Lênio Streck. Também eu, em função dos memoriais, me debrucei sobre toda a controvérsia inspirada na possibilidade de que se pudesse fazer um distinguishing em relação à legislação do Rio Grande do Sul, mas, tal como o Relator, não vi a possibilidade de proceder dessa maneira, até porque o tema foi tratado na legislação do Rio Grande do Sul claramente como uma dispensa ao modelo de concurso. De modo que cheguei até a cogitar da hipótese de modelo de escolha, poderia ser interpretado como modelo, não de concurso de provas, mas, pelo menos, de títulos, mas sequer isso se indicia do que foi colocado. Também, há o entendimento, já placitado no âmbito desta Corte, de que o art. 54 da Lei nº 9.784, tão bem esgrimido da tribuna por ambos os defensores, não se aplica em casos que tais, tendo em vista a violação do Princípio do Concurso Público. Por isso, na linha do cuidadoso voto do eminente Relator, estou indeferindo o mandado de segurança. 15/12/2015 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 29.557 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Cabe observar, preliminarmente, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera inviável, em sede de mandado de segurança, a atuação de terceiro na condição de interveniente adesivo. Esse entendimento jurisprudencial , que já se firmara sob a égide da Lei nº 1.533/51 (RTJ 123/722), tem sido reiterado, em inúmeros precedentes, pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 182/548-549, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 188/663, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AO 534-MC/TO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AO 571-MC/AL, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MS 23.671/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MS 23.856/MS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.) encontrando apoio, igualmente, no magistério da doutrina (CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, “Manual do Mandado de Segurança”, p. 117, 4ª ed., 2003, Renovar, v.g.). Mesmo com o advento da nova Lei do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), não se alterou, no pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte, o “status quaestionis” (MS 28.131/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MS 28.281/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MS 29.058-MC-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 29.493-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 30.272-MC/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MS 32.074/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – MS 32.450/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), pois o Tribunal continua não admitindo a possibilidade de intervenção de terceiro interessado em mandado de segurança, “tendo em vista o caráter subjetivo da via mandamental” (RE 575.093-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO). MS 29557 De outro lado, e não obstante as primorosas sustentações orais procedidas pelos ilustres Advogados, acompanho, integralmente, o eminente Relator, considerando, para tanto, na espécie, o próprio magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em julgamento (MS 28.440-AgR/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Pleno, v.g.). Nesse sentido, é o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 29.557 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI IMPTE.(S) : ALMIR OSMAR LEMOS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIÇA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, revogando a liminar deferida, nos termos do voto do Relator. Falaram, pelos impetrantes, os Drs. Carlos Mário da Silva Velloso e Lenio Luiz Streck. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Processual Civil. Competência para o julgamento monocrático do relator. Princípio do devido processo legal. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Legislação infraconstitucional. Análise. Impossibilidade. Precedentes. 1. O art. 544, § 4º, II, alínea b, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 12.322/10, permite ao relator da causa conhecer do agravo para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. A solução da lide não prescinde do exame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável no recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mathilde Koester interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. VALORES PAGOS EQUIVOCADAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. REPOSIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. 1. É possível à Administração Pública revisar os seus atos, quando, por erro material, implicar pagamento a maior de proventos de aposentadoria, desde que oportunizados o contraditório e a ampla defesa administrativa e observado o prazo de 5 (cinco) anos. 2. O erro cometido pela Administração no cálculo da parcela de complementação de subsídios pode ser retificado, desde que no prazo de cinco anos e após a defesa da servidora na via administrativa. Todavia, os valores percebidos de boa-fé são irrepetíveis, uma vez que não há prova de que ela teria contribuído para o equívoco (de fato ou de direito).’ Opostos embargos de declaração, foram parcialmente providos ‘para o fim exclusivo de prequestionamento’. Alega-se, no apelo extremo, violação dos artigos 5º, incisos XXII, XXXV, LIV e LV, e 37, caput, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Não merece trânsito a alegada violação do artigo 37, caput, da Constituição Federal, uma vez que a afronta ao referido dispositivo constitucional seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em sede de recurso extraordinário, conforme previsto na Súmula nº 636 desta Corte, que assim dispõe, in verbis: ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.’ Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte fundamentação: ‘Da leitura da documentação acostada aos autos, infere-se que a Administração oportunizou à autora a possibilidade de impugnar o ato que determinou a retificação da parcela de complementação de subsídio, e o fez em tempo hábil, uma vez que a Lei que instituiu o subsídio remonta a julho de 2008 e a revisão do ato de concessão de aposentadoria data de agosto de 2012. Não há, destarte, ofensa aos princípios da legalidade ou da segurança jurídica.’ Nesse caso, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que se mostra incabível no âmbito do recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Sobre o tema: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedente. A parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 858.531/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 17/3/15). ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). DISCUSSÃO ACERCA DE MEDIDAS DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 735/STF. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 857.128/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/4/15). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.“ Insiste a agravante na violação do art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Alega a desnecessidade de reavaliação do conjunto fático-probatório, assim como da legislação infraconstitucional, motivo porque não haveria de se falar na incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. Aduz, in verbis, que “o acórdão recorrido é integralmente contrário com a jurisprudência dominante na Suprema Corte, que, reconhecendo a repercussão geral da matéria, através do processo paradigma RE 594296 RG / MG - MINAS GERAIS, Tema 138¹, pacificou o entendimento de que a Administração é obrigada a instaurar o devido processo legal para a efetivação de atos administrativos, principalmente aqueles que importem em alteração na folha de pagamento do servidor.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, cabe ressaltar que o art. 544, § 4º, II, alínea b, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010, permite ao relator da causa conhecer do agravo para “negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal”, o que ocorre no caso dos autos. Também o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator “negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante no Tribunal”. Assentando a constitucionalidade das normas que permitem ao relator arquivar, negar seguimento a pedido ou recurso ou a ele dar provimento, vide o seguinte julgado desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ABONO REFEIÇÃO. LEI MUNICIPAL 2.573/2008 E DECRETO MUNICIPAL 7.340/96. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280. COMPETÊNCIA DO RELATOR (CPC, ART. 557, CAPUT, E RISTF, ART. 21, § 1º). AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II - Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao Relator para negar seguimento, por meio de decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando inadmissíveis, intempestivos, sem objeto ou veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal (CPC, art. 557, caput, e RISTF, art. 21, § 1º). III - Agravo regimental improvido” (RE nº 742.136/RSAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14/11/13 - grifei). Na mesma direção: ARE nº 750.239/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 26/2/14. Conforme expresso na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CF. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Não há negativa de prestação jurisdicional, tampouco contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. II A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. III - Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos suficientes da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (RE nº 326.742/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/4/11). “AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes” (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). De resto, colhe-se do acórdão recorrido, o seguinte: “Detectado o equívoco no cálculo da parcela complementar de subsidio, foram determinadas a retificação dos proventos da autora na competência daquele mês, bem como a cobrança dos valores pagos a maior (R$ 15.485,55) a título de ressarcimento ao erário, tendo sido oportunizados o contraditório e a ampla defesa. Nesse contexto, não tendo decorrido mais de 5 (cinco) anos, desde o referido ato (art. 54 da Lei nº 9.784/99), é viável a sua revisão administrativa. Veja-se, nesse sentido, a sentença: ‘(…) Do referido documento, datado de 16-08-2012, extrai-se que a autora recebeu valores indevidamente e que o contraditório foi assegurado (assim, não há falar em ausência do devido processo legal, do contraditório e da garantia da ampla defesa como refere a autora), mas nos autos não há notícia de que a autora interpôs qualquer impugnação administrativa. Da leitura da documentação acostada aos autos, infere-se que a Administração oportunizou à autora a possibilidade de impugnar o ato que determinou a retificação da parcela de complementação de subsídio, e o fez em tempo hábil, uma vez que a Lei que instituiu o subsídio remonta a julho de 2008 e a revisão do ato de concessão de aposentadoria data de agosto de 2012. Não há, destarte, ofensa aos princípios da legalidade ou da segurança jurídica.” Da leitura do excerto transcrito, infere-se que a Administração oportunizou à ora agravante a possibilidade de impugnação ao ato que lhe trouxe alteração na folha de pagamento, portanto não há se falar em contrariedade ao entendimento firmado no julgamento do RE nº 594.296/MG-RG, haja vista a regular observância do devido processo legal para a efetivação do referido ato administrativo assentada na Corte de origem. Ressalte-se, por fim, que a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Ademais, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. Sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 894.864/ED-SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 24/8/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedente. A parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 858.531/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 17/3/15). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 – Tema 660). 2. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 912.307/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 25/11/15). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 923.402 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MATHILDE KOESTER ADV.(A/S) : RAFAEL DOS SANTOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Constitucional. Direito à moradia e aluguel social. Catástrofe Natural. Chuvas. Interdição de imóvel. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Violação do princípio da reserva de plenário. Inexistência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso do direito à moradia, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. 2. Não há violação do art. 97 da Constituição Federal ou da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Niterói interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO DA RELATORIA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DEU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO MUNICÍPIO DE NITERÓI PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE TAXA JUDICIÁRIA E PARA REDUZIR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CATÁSTROFE NATURAL. CHUVAS QUE CASTIGARAM A REGIÃO DE NITERÓI. INTERDIÇÃO DO IMÓVEL ONDE RESIDIA A AUTORA. ALUGUEL SOCIAL-MORADIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL PARA CONDENAR OS RÉUS A INCLUIR A AUTORA NOS PROGRAMAS HABITACIONAIS, A FIM DE FORNECER UMA RESIDÊNCIA DIGNA E AO PAGAMENTO DE UM ALUGUEL SOCIAL MENSAL. CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DOS ALUGUERES RETROATIVOS CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE TAXA JUDICIÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DOS RÉUS. SOLIDARIEDADE ENTRE O ESTADO E O MUNICÍPIO QUANTO AO PROVIMENTO DO ALUGUEL SOCIAL. TAXA JUDICIÁRIA. ISENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 182 TJRJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM MEIO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSOS DESPROVIDOS. DECISÃO MANTIDA.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 2º, 97, 165, caput e incisos I a III, e §§ 5º e 8º, e 167, incisos I e II, da Constituição Federal, bem como da Súmula Vinculante nº 10. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso do direito à integridade física e à moradia digna dos administrados, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Nesse sentido, os seguintes julgados: ‘DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido’ (RE nº 559.646/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora Ellen Gracie, DJe de 24/6/11). ‘CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revelase capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência’ (ARE 639.337 AgR, Rel. Min. Celso De Mello, 2ª Turma, DJe 15-092011). Nesse sentido, em casos idênticos aos dos presentes autos, anote-se as seguintes decisões monocráticas: ARE 887.232/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/5/15 e ARE nº 883.742/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 4/5/15), essa última com o seguinte teor: ‘Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ementado nos seguintes termos: ‘AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, ESTANDO ASSIM EMENTADA: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALUGUEL SOCIAL. CONCESSÃO. RESIDÊNCIA DA AGRAVADA INTERDITADA EM DECORRÊNCIA DAS FORTES CHUVAS PELA DEFESA CIVIL, QUE CONSTATOU RISCO DE DESABAMENTO, DETERMINANDO A REALIZAÇÃO DE OBRAS DE ESTABILIDADE DE ENCOSTAS E DRENAGEM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. Decisão de deferimento de antecipação de tutela para conceder aluguel social a pessoa cuja residência foi interditada em razão das chuvas que atingiram a cidade de Niterói em abril de 2010. O deferimento ou indeferimento de tutela antecipada está no âmbito do convencimento do juiz, que, entretanto, deve observar a existência dos requisitos legais. Presentes, na hipótese, os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela. A parte autora, ora agravada, comprovou a interdição de sua residência através de auto de interdição trazido aos autos principais, passando a fazer jus ao recebimento de aluguel social, não havendo notícia no feito de que ela tenha recebido o benefício pretendido. Inoponível alegação de limitação de recursos se o próprio Município possui programa com o objetivo de conceder benefício da mesma natureza do requerido, havendo, ademais, solidariedade entre os entes federados pelo pagamento. Inteligência da Lei Federal nº 12.340/2010. Decisão em consonância com as Súmulas nºs 59 e 60 desta Corte, não se revelando teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. DECISÃO MANTIDA.’ DESPROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO INTERNO’ (eDOC 2, p. 17). No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º, 97, 195 e 204 do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se violação aos princípios da separação dos poderes e da reserva de plenário. Sustenta-se, ainda, a incidência da teoria da reserva do possível. Decido. A irresignação não merece prosperar. Em relação à teoria da reserva do possível, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende por sua inaplicabilidade em face de injusto inadimplemento de deveres constitucionais imputáveis ao Estado. Ademais, a jurisprudência desta Corte também abona a possibilidade de controle jurisdicional na espécie, tendo em vista a necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais na implementação de políticas públicas. A propósito, confira-se excerto da ementa da STAAgR 223, Rel. p/ ac. Celso de Mello, DJe 9.4.2014, na qual o Pleno assim se pronunciou: ‘A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO [...] CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO)’ Sendo assim, não há que falar em violação ao art. 97 da Constituição Federal, tampouco em aplicação da Súmula Vinculante 10 do STF, uma vez que dos autos não se extrai declaração ou reconhecimento de inconstitucionalidade nem de incompatibilidade de norma jurídica com a Constituição Federal. Logo, não se demanda a sujeição da questão à cláusula da reserva de plenário. Cito os seguintes precedentes: RE-AgR 697.710, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.8.2014; ARE 786.536, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 19.8.2014; e ARE-AgR 659.336, de minha relatoria, DJe 10.6.2014. Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar provimento ao recurso extraordinário” (Art. 544, § 4º, II, b, CPC e art. 21, §1º, RISTF).’ Anote-se, por fim, que não há falar em violação da Súmula Vinculante nº 10/STF, pois o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade de nenhuma lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência ao presente caso, limitando-se a interpretar a legislação aplicável ao presente feito. Em tais hipóteses, entende a jurisprudência desta Corte não ocorrer a aludida vulneração. Nesse sentido, confira-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência dos óbices das súmulas nºs. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 3. Inviável o recurso extraordinário pela alínea ‘a’, por ofensa ao artigo 97 da CB/88, quando impugna decisão que não declarou a inconstitucionalidade dos textos normativos questionados. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 785.709-AgR-AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 24/6/10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.“ Insiste o agravante ter havido violação dos arts. 2º e 97 da Constituição Federal, assim como da Súmula Vinculante nº 10, haja vista ter o acórdão recorrido placitado “benefício assistencial denominado aluguel social sem que o autor comprovasse o cumprimento de os requisitos básicos previstos na Lei Municipal 2425/07”. Por esse motivo, no acórdão se teria, indiretamente, reconhecido “que o direito à moradia previsto no art. 6º da Constituição Federal não poderia ser submetido [a] condicionantes”. Aduz, in verbis, que, “[a]o postular a condenação do Município ao pagamento do benefício eventual do aluguel social, a agravada, requer do Poder Judiciário que adentre esfera que não é de sua competência, violando o disposto no art. 2° da Constituição Federal, que prevê o princípio da separação de poderes. Neste sentido, considerando o exposto na atual Constituição, não cabe ao Poder Judiciário, pelo menos a priori, a promoção de políticas públicas voltadas à implementação dos direitos sociais.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR) Não merece prosperar a irresignação. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “A hipótese é de negar-se provimento ao presente Agravo, na medida em que o recorrente não trouxe nenhum argumento que não fora analisado quando da apreciação do recurso, tampouco assertiva nova a ensejar a modificação da convicção exarada, pelo que se impõe a manutenção do decisum, lançado nos seguintes termos: ‘Trata-se de demanda em que a autora pleiteia o pagamento do benefício do Aluguel Social e indenização por danos morais, em razão de residir em área atingida pelas chuvas que atingiram o Município de Niterói em abril de 2010. Adoto na íntegra o percuciente parecer da lavra do culto Procurador de Justiça, Dr. Marcos Ramayana, que segue transcrito adiante, verbis: ‘Verifica-se que a apelada, de fato, teve a sua residência interditada pela Secretaria de Meio Ambiente e Defesa Civil em razão das fortes chuvas que assolaram o Município de Niterói em abril do ano de 2010, tragédia amplamente divulgada pela imprensa. Sob tal aspecto, a moradia é direito social que goza de proteção constitucional, nos termos do art. 6º da Carta Magna Federal, a saber: ‘Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição’. Por outra, a Constituição Federal também estabelece, em seu art. 23, inc. IX, que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Em observância a tais mandamentos e objetivando a amenizar os danos decorrentes da catástrofe que se abateu sobre a região, foram adotadas várias medidas, dentre as quais o pagamento do benefício denominado ‘aluguel social’ às famílias desabrigadas. Assim, tendo a apelada provado, nos autos, a interdição de sua moradia, faz ela jus ao recebimento do benefício pleiteado nos autos, sendo descabida a alegação de que deveria ela ter se cadastrado no programa ‘Minha Casa, Minha Vida’ e não no programa ‘Aluguel Social’, sendo desídia da mesma a sua não inclusão, a isentar os apelantes da responsabilidade em questão. Ademais, a questão de organização entre os entes federados não pode servir de barreira ao pagamento da referida verba, notadamente quando há solidariedade entre eles.’” Verifica-se que o entendimento firmado no Tribunal de origem coaduna-se com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas concretas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso do direito à moradia, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Nesse sentido: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional. Direito à moradia e aluguel social. Chuvas. Residência interditada pela Defesa Civil. 3. Termo de compromisso. Solidariedade dos entes federativos, podendo a obrigação ser demandada de qualquer deles. Súmula 287. 4. Princípio da legalidade. Lei municipal nº 2.425/2007. Súmula 636. 5. Teoria da reserva do possível e separação dos poderes. Inaplicabilidade. Injusto inadimplemento de deveres constitucionais imputáveis ao estado. Cumprimento de políticas públicas previamente estabelecidas pelo Poder Executivo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 855.762/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/6/15). “Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Direito à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ocupação irregular de margens de rodovia estadual. Comprovação de omissão de fiscalização por parte da municipalidade. 3. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 4. Obrigação de fazer. Medidas assecuratórias. Alegada ofensa ao princípio da separação dos poderes. Improcedência. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 834.937/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/6/14). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ação civil pública. Obrigação de fazer. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 2. Agravo regimental não provido” (AI nº 708.667/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 10/4/12). “DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº 559.646/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora Ellen Gracie, DJe de 24/6/11). Ressalte-se, por fim, que é certo que não há falar em violação do art. 97 da Constituição ou da Súmula Vinculante nº 10, pois o acórdão atacado não declarou a inconstitucionalidade de nenhuma lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência no presente caso com base em princípios constitucionais, limitando-se a interpretar a legislação aplicável ao presente feito. Sobre o tema: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência dos óbices das súmulas nºs. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 3. Inviável o recurso extraordinário pela alínea ‘a’, por ofensa ao artigo 97 da CB/88, quando impugna decisão que não declarou a inconstitucionalidade dos textos normativos questionados. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 785.709-AgR-AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 24/6/10). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 914.634 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE NITERÓI PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE NITERÓI AGDO.(A/S) : FLAVIA DA FONSECA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. Penal. Extorsão mediante sequestro na forma qualificada (CP, art. 159, § 1º). Fixação da pena. Dosimetria. Incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90. Existência de vítima menor de 14 (catorze) anos. Revogação posterior do art. 224 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09. Novatio legis in mellius que deve retroagir para beneficiar o paciente. Precedente. Ordem concedida. 1. Na via do habeas corpus, o exame quanto à dosimetria da pena fica circunscrito à motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92). 2. Diante da revogação do art. 224 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09, ainda que o fato delituoso seja anterior (27.7.05), por força do princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único), é o caso de se decotar da pena do paciente o acréscimo indevidamente levado a efeito em razão do disposto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, tendo em vista a existência de vítima menor de 14 (catorze) anos. 3. Habeas corpus concedido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem HC 129215 para o fim de decotar da pena cominada ao paciente pelo crime do art. 159, § 1º, do Código Penal o acréscimo resultante da aplicação do disposto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, devendo o juízo processante recalcular a pena sem se descuidar das balizadas fixadas nos julgados do TRF5 e do STJ, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Gilmar Mendes dos Santos, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgadora do HC nº 124.172/RN, Relator o Ministro Og Fernandes. O impetrante sustenta que “a autoridade coatora considerou correta e justa a aplicação da causa de aumento depena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, em face da existência de vítima menor de 14 (quatorze) anos que, no caso, era o filho de um dos funcionários da Caixa Econômica Federal à época com 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de idade (denuncia de fls. 63/73). Ocorre que laborou em equívoco e grave injustiça passível de ser sanada pela via do writ, ainda diante da edição da Lei nº12.015/09, que, aliás, excluiu o acréscimo previsto no art. 9º, da Lei nº 8.072/90, isso mesmo considerando que o delito imputado ao paciente ocorreu em data pretérita (27.07.05), até porque por ser mais favorável ao réu indubitavelmente retroage para abarcar os fatos passados, o que foi inobservado pela autoridade coatora e assim aplicada severo e injusto aumento de pena previsto em lei revogada” (fls. 5/6 da inicial). Assevera, ainda, que, “(...) sendo a vítima menor de 18 (dezoito) anos, incide HC 129215 [na] espécie a qualificador prevista no parágrafo 1º, do artigo 159 do Estatuto Repressivo, daí porque não se afigura possível a nova apenação com fulcro no artigo 9º da Lei nº 8.072/90 em face da mesma motivação, qual seja, a diminuta idade do ofendido sob pena de indevido bis in idem em decorrência da dupla valoração para a mesma circunstância (...)” (fl. 10 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para “cassar o v. arresto do Superior Tribunal de Justiça, anulando todo o efeito a partir da sentença, ou, ainda, determinando [a] adequação da pena corporal, excluindo-se, portanto, a causa de aumento de pena inserta no art. 9º, da Lei 8.072/90 diante da revogação pela Lei 12.015/09 (novatio legis in melius) ou, ainda, porque indevido e injusto a incidência de causa de aumento depena se já foi considerado para qualificar o delito (...)” (fl. 13 da inicial). Ausentes seus pressupostos, indeferi o pedido de liminar, e, por estar a impetração devidamente instruída, foram dispensadas as informações. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pela concessão da ordem de ofício. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se a impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgadora do HC nº 124.172/RN, Relator o Ministro Og Fernandes. O parecer da Procuradoria-Geral da República bem resume a controvérsia: “2. O paciente foi denunciado como incurso no delito previsto no art. 159, §1º, do Código Penal com a causa de aumento de pena prevista no art. 1º, IV, c/c art. 9º da Lei 8.072/90, além do crime previsto no art. 16, caput, e parágrafo único, inciso III, da Lei 10.826/03 e art. 304 do Código Penal, porque em 27.07.2005, nos Municípios de Natal/RN e Macaíba/RN, juntamente com outros denunciados, sequestrou empregados da Caixa Econômica Federal e de diversos familiares destes, além de outras pessoas, com o fim de obter indevida vantagem econômica como condição ou preço do resgate, utilizando-se para tanto de várias armas de grosso calibre, munições e explosivos. 3. O Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte condenou o paciente à pena de 40 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, sendo 30 anos pelo crime de extorsão mediante sequestro qualificada agravada (art. 159, §1º do Código Penal c/c art. 9º da Lei 8.072/90); 3 anos e 10 meses pelo crime pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/03); 3 anos, 10 meses e 20 dias pelo crime de posse de artefato explosivo (art. 16, Parágrafo Único, III da Lei 10.826/03); 2 anos e 9 meses pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal). 4. Interposta apelação pela Defesa, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento ao recurso para HC 129215 excluir da dosimetria da pena do crime de extorsão mediante sequestro qualificada a fração referente à continuidade delitiva, reduzindo a reprimenda de 30 para 21 anos de reclusão. Na ocasião, a Corte Regional também absolveu o acusado do crime de posse de artefato explosivo (art. 16, Parágrafo Único, III da Lei 10.826/03). Assim, a pena definitiva foi reduzida para 22 anos e 9 meses de reclusão. 5. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus substitutivo de recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, pugnando pela revogação da segregação cautelar imposta ao paciente e pela revisão da dosimetria das penas. 6. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do eminente Ministro Og Fernandes, concedeu parcialmente a ordem para efetuar a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante da confissão espontânea, reduzindo as reprimendas impostas aos delitos de extorsão mediante sequestro qualificada e porte ilegal de arma de fogo, para 19 anos e 3 meses e 3 anos e 6 meses, respectivamente. Na ocasião, o STJ absolveu o paciente do crime de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal). Assim, a pena definitiva foi reduzida ao patamar de 22 anos e 9 meses de reclusão.” Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. USO DE DOCUMENTO FALSO. VEDAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CUSTÓDIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PERICULOSIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. TENTATIVAS DE FUGA. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DE PENAS. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE HC 129215 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FALSO À AUTORIDADE POLICIAL COM OBJETIVO DE OCULTAR ANTECEDENTES. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Afastada a continuidade delitiva pelo Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, prejudicada fica a análise de tal pleito. 2. Por força do princípio constitucional da presunção de inocência, as prisões de natureza cautelar – assim entendidas as que antecedem o trânsito em julgado da decisão condenatória – são medidas de índole excepcional, que somente podem ser decretadas (ou mantidas) caso venham acompanhadas de efetiva fundamentação a demonstrar a imprescindibilidade da medida. 3. Na hipótese, a segregação cautelar se encontra devidamente justificada nas circunstâncias que rodearam o cometimento do crime; na apreensão de armamento de grosso calibre; na reiteração na prática delitiva, bem como no fato de o paciente ser acusado de pertencer à facção criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), o que autoriza a manutenção da custódia para a garantia da ordem pública. 4. Além do risco à ordem pública, a prisão também está motivada na necessidade de garantia da aplicação da lei penal – ainda mais agora que há sentença condenatória confirmada pelo Tribunal estadual –, já que várias foram as tentativas de fuga da prisão, motivando os Diretores dos presídios pelos quais passou o paciente a encaminharem ao Juízo inúmeros pleitos de transferência para unidades prisionais de maior segurança. 5. A Sexta Turma desta Corte orienta-se no sentido de permitir a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes. 6. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que a HC 129215 atribuição de falsa identidade, visando ocultar antecedentes criminais, constitui exercício do direito de autodefesa. 7. No caso, o uso de documento falso se deu no intuito de ocultar-se, na medida em que o paciente já respondia por outros crimes. 8. O pleito de transferência de estabelecimento prisional não foi posto à apreciação das instâncias ordinárias, de forma que o enfrentamento da matéria por esta Corte configura inequívoca supressão de instância. 9. Ordem parcialmente concedida tão somente para efetuar a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, reduzindo as reprimendas recaídas sobre o paciente em relação aos crimes de extorsão mediante sequestro qualificada e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. De ofício, concedo a ordem a fim de afastar a condenação decorrente do crime de uso de documento falso. Em consequência, diminuo a pena, de 27 (vinte e sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão para 22 (vinte e dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão de apelação” (fls. 1/2 do anexo 13). Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ. Destaco que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse, que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28/8/92). Nessa conformidade, verifico, na espécie, a ocorrência de flagrante constrangimento, a justificar a concessão da ordem. Com efeito, ao dosar as penas, o Juízo de primeiro grau assim fundamentou a pena do paciente quanto ao crime de extorsão mediante sequestro em sua forma qualificada: HC 129215 “Primeiro crime: Extorsão mediante sequestro qualificada pela duração superior a 24 horas, com vítima maior de sessenta anos e cometido por quadrilha (art. 159, §1º, na forma do art. 71, parágrafo único, ambos do Código Penal, na forma do art. 9º, da Lei nº 8072/90): CONSIDERANDO a culpabilidade normal à espécie; que os motivos para o cometimento do crime foram econômicos, determinados pela obtenção de lucro fácil, inerente ao tipo; que inexistem dados precisos para se aquilatar sobre a conduta social do mesmo; que não existe nos autos elementos para valorar a personalidade do agente; que as circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior ousadia do réu, tendo em vista o número elevado de vítima privadas da liberdade; que a conduta do acusado não produziu consequências extrapenais; que as vítimas em nada contribuíram para o cometimento do ilícito, FIXO A PENA BASE em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão. CONSIDERANDO que ocorreu a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal (confissão), posto que o réu confessou a autoria do delito na fase extraprocessual (STJ, Resp. 203602), com a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Estatuto Repressivo em vigor (reincidência), tendo sido esta certificada à fl. 473, verifico que esta prepondera sobre aquela, razão pela qual agravo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, passando a dosá-la em 14 (quatorze) anos de reclusão. CONSIDERANDO, ainda, a inexistência de causa de diminuição de pena, mas tendo em vista a continuidade delitiva incidente na espécie, bem assim que, de antemão, já vislumbrei ser a conduta sob análise a que será apenada mais gravemente dentre aquelas natureza praticadas pelo sentenciado, em obséquio ao princípio da economia processual, deixo de dosar as penas dos outros delitos de extorsão mediante sequestro cometidas pelo réu e passo a aplicar imediatamente o disposto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, AUMENTO A PENA APLICADA EM 4/5 (quatro quintos), chegando à HC 129215 PENA de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão. CONSIDERANDO, outrossim, a causa de aumento prevista no 9º da Lei 8.072/90, em face da existência de vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, AUMENTO A PENA APLICADA DE 1/2 (METADE), atingindo a pena de 37 (trinta e sete) anos e 06 (seis) meses, a qual deixo de manter neste patamar, em face da limitação expressa na parte final do mesmo artigo, de forma que fixo a PENA em 30 (trinta) anos de reclusão. (...)” (fls. 938/939 – anexo 6 – grifos do autor). O Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a incidência da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90 sobre o delito do art. 159, § 1º, do Código Penal, afastando, todavia, a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), o que culminou na redução da reprimenda pela prática do delito em questão de 30 (trinta) para 21 (vinte e um) anos de reclusão (fls. 987 a 989 – anexo 7). Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça assim justificou seu entendimento sobre o ponto: “Correta a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90 em face da existência de vítima menor de 14 (quatorze) anos que, no caso, era o filho de um dos funcionários da Caixa Econômica Federal, à época com 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de idade (denúncia de fls. 63/73)” (fl. 14 do anexo 13). Como visto, o paciente foi apenado pelo crime de extorsão mediante sequestro na forma qualificada pela presença de vítima menor de 18 (dezoito) anos (CP, art. 159, § 1º), sendo que, na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado fez inserir no cálculo a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90 em face da existência de vítima menor de 14 (catorze), que era o filho de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de um dos funcionários da Caixa Econômica Federal. Esse entendimento, a meu ver, não se mostra acertado por dois HC 129215 motivos. O primeiro é que dessa forma a reprimenda corporal do paciente está duplamente majorada pela mesma circunstância, o que, inegavelmente, configura verdadeiro bis in indem. Consoante o magistério de Guilherme de Souza Nucci, “estipula o art. 159, §1º, que a pena será de doze a vinte anos (em lugar de oito a quinze anos, prevista no caput), se o sequestrado for menor de 18 anos. Por outro lado, o art. 9º desta Lei determina o aumento de metade da pena se a vítima estiver em qualquer das hipóteses do art. 224. Ora, na alínea a deste artigo 224 firma-se a hipótese da pessoa não ser maior de 14 anos. Logo, se o sequestrado tiver, por exemplo, 13 anos, não é viável a aplicação cumulativa da qualificadora do art. 159, § 1º, acrescida do aumento de pena de metade, prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos. Seria o inevitável e indevido bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato) ” (Leis penais e processuais penais comentadas. 5. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 687 – grifei). Outro não foi o entendimento da Procuradoria-Geral da República, cujo parecer transcrevo: “[T]endo o magistrado dado o paciente como incurso no delito de extorsão mediante sequestro qualificada (art. 159, §1º do Código Penal), não poderia incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, ainda que presente as outras qualificadoras descritas no tipo penal do art. 159, §1º do Código Penal. O fato de existirem duas ou mais qualificadoras autorizaria o magistrado a elevar a pena base, mas não a apenar duplamente o paciente pela mesma circunstância, na primeira e na terceira fase da dosimetria da reprimenda”. O segundo e mais importante é que, diante da revogação do art. 224 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09, ainda que o fato delituoso seja HC 129215 anterior (27.7.05), é caso de se decotar a causa de aumento de pena aludida no art. 9º da Lei nº 8.072/90, o qual foi indevidamente levado a efeito, por força do princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único). Conforme os ensinamentos de Fernando Capez, “[s]egundo a letra do art. 9º da Lei n. 8.072/90, as penas fixadas para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; seriam acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão, caso a vítima estivesse em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 do CP. No entanto, uma vez que o art. 224 do CP foi revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condições nele previstas integram tipo autônomo específico (CP, art. 217-A estupro de vulnerável), que não tem aplicação genérica sobre outros delitos, não há mais que se cogitar na incidência da aludida causa de aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º)” (Curso de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 2, p. 485 – grifei). Nesse sentido, destaco julgado de minha relatoria: “Habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Fixação da pena. Dosimetria. Via inapropriada. Ordem denegada. Incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90. Novatio legis in mellius. Revogação do art. 224 do CP. Ordem concedida de ofício. 1. Na via do habeas corpus, o exame quanto à dosimetria da pena fica circunscrito à ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sépulveda Pertence, DJ 28/8/92, RTJ 143/600). 2. Constatar, portanto, que possuía o paciente circunstâncias judiciais desfavoráveis era o que bastava para HC 129215 que a pena fosse fixada acima do mínimo legal. O magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com a sua finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão do crime. Assim, não há reparo a ser feito nesta sede processual. 3. Diante da revogação do art. 224 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09, por força do princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único), é o caso de se decotar da pena o acréscimo indevidamente levado a efeito em razão do disposto no art. 9º da Lei nº 8.072/90. 4. Ordem denegada; porém, com a concessão do writ de ofício” (HC nº 111.246/AC, Primeira Turma, DJe 18/3/13). Com essas considerações, concedo a ordem de habeas corpus para o fim de decotar da pena cominada ao paciente pelo crime do art. 159, § 1º, do Código Penal o acréscimo resultante da aplicação do disposto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, devendo o juízo processante recalcular a pena sem se descuidar das balizadas fixadas nos julgados do TRF5 e do STJ. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Cadastro reserva. Repercussão geral reconhecida. Manutenção do julgado em que se determinou o retorno dos autos à origem. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 837.311/MS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral da matéria relativa “à existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame”. 2. Foi mantida a decisão em que, com base no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, se determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a observância do disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Furnas Centrais Elétricas S.A. interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que determinei a devolução dos autos à Corte de origem para que aplicasse o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, com a seguinte fundamentação: “Vistos. A matéria constitucional suscitada no presente recurso extraordinário com agravo corresponde ao tema 784 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, cujo feito paradigma é o RE nº 837.311/MS, no qual se discute ‘a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame’. Ante o exposto, dou provimento ao agravo, a fim de admitir o recurso extraordinário, e, nos termos do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que se aplique o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil.” Alega o agravante que a devolução dos autos à origem, nos termos do art. 543-B do CPC, em razão do reconhecimento de repercussão geral, deu-se de forma equivocada, pois “o caso dos autos trata exclusivamente de vaga para cadastro de reservas, não havendo que se falar em surgimento de novas vagas”. No mérito, argumenta que o recurso extraordinário não deve ser acolhido, uma vez que seu objetivo é rediscutir matéria fática, o que contraria a Súmula nº 279/STF. Por fim, defende que os dispositivos constitucionais apontados como violados não foram devidamente prequestionados pelo recorrente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Conforme consignei na decisão agravada, o Plenário desta Corte, no exame do RE nº 837.311/PI-RG, Relator o Ministro Luiz Fux, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 784 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, “em que se discute a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame”. Colhe-se da manifestação do Ministro Relator o seguinte: “A questão de fundo debatida nos autos diz respeito ao direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do certame no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. Cumpre acentuar que esta matéria vem sendo decidida de forma divergente pelas Turmas desta Corte (…). Dessa forma, ressoa recomendável que esta Suprema Corte se pronuncie sobre o tema e fixe uma só tese, de modo a assegurar a segurança e a previsibilidade necessárias nos inúmeros certames públicos tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos aprovados. Ademais, a matéria tem âmbito constitucional e vai além da questão já decidida no RE 598.099, pois, in casu, exsurge o debate acerca do direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso, podendo, ser analisada, ainda, a situação do cadastro de reserva. As questões relativas aos concursos públicos é recorrente e indica a relevância da controvérsia travada nos autos, que, de longe, supera os estreitos limites desta lide. Diante do exposto, nos termos do art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323, do RISTF, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (…).” Nessa conformidade, a situação do candidato classificado em cadastro reserva, como é o caso dos autos, poderá ser analisada e definida por esta Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 784. Verifica-se, portanto, que há identidade entre a matéria objeto do processo paradigma e a dos presentes autos. Assim, correta a decisão agravada, que, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a observância do disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. Nesse sentido, confira-se a decisão monocrática no RE nº 843.554/GO-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/2/15. Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 926.323 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S/A ADV.(A/S) : CRISTIANE SOUZA MONTEIRO FRACALANZZA AGDO.(A/S) : LEANDRO DE FARIAS MINGORDO ADV.(A/S) : VALTER JOSÉ SILVA DE OLIVEIRA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária