text: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. PODERES DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TEMA ASSENTADO EM REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS CONDICIONANTES. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. 1. A teor da Súmula 691/STF, não se conhece do habeas corpus impetrado contra decisão de relator que indefere liminar em writ originário, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. "O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado. (…) ‘O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,’ - eis aí a primeira condicionante, o prazo há de ser razoável - ‘investigações de natureza penal,’ - portanto, o julgamento abriu as portas para a investigação de natureza penal - ‘desde que’ - vem a segunda condicionante - "respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, - e vem a terceira condicionante - as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, vem a quarta - as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em HC 100978 nosso País, - fazendo referência expressa aos ilustres advogados - (...) sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de Direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, - do Ministério Público, é a quinta condicionante - necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição. - é a sexta condicionante” (RE 593.727, Redator para o Acordão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.05.2015). 3. Writ não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos por ocasião do indeferimento do pedido liminar: HABEAS CORPUS – PENDÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – LIMINAR – INDEFERIMENTO. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado por infração aos artigos 158, § 1º(extorsão), por duas vezes, 148 (sequestro e cárcere privado) e 344 (coação no curso do processo) do Código Penal. Recebeu-se a peça acusatória em 30 de abril de 2009, determinando-se a prisão preventiva. O Juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Santos apontou a existência de prova da materialidade do delito e de indícios de autoria. Ressaltou a gravidade do crime a envolver policial civil que estaria extorquindo os cidadãos e constrangendoos, inclusive impondo restrição à liberdade das supostas vítimas, razão pela qual se evidenciou a necessidade da custódia para garantia da ordem pública. A medida se HC 100978 impunha também por conveniência da instrução criminal e aplicação da lei, uma vez que dados concretos constantes do processo indicariam a presença de coação e de ameaças às testemunhas. O pedido de revogação da preventiva não foi acolhido pelo Juiz Criminal (folha 470 a 473). Contra esse ato foi impetrado habeas no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A ordem foi indeferida, consoante extrato de andamento processual juntado às folhas 148 e 149 do apenso. A defesa formalizou idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – Habeas Corpus nº 149.005/SP. Alegou nulidade absoluta do processo, porque a investigação criminal teria sido desenvolvida por Promotor de Justiça e teria havido a supressão da oitiva do paciente no curso da investigação - cerceamento do direito de defesa – e, por fim, desrespeito aos princípios da oportunidade e da conveniência relativamente ao promotor natural da Corregedoria da Polícia Judiciária, o que traria, como consequência, a nulidade da denúncia recebida. Requereu, como medida liminar, a revogação da prisão preventiva, porquanto teve como base procedimento de investigação secreto e presidido por Promotor de Justiça, fato a vulnerar o disposto nos artigos 129 e 144 da Constituição Federal. No mérito, pleiteou a concessão da ordem para anular a ação penal ajuizada a partir de denúncia fundada em procedimento de investigação nulo, sem observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do referido habeas, indeferiu a liminar, por não estar evidenciada, de plano, a necessidade da providência e a ilegalidade do ato impugnado (folha 152 do apenso). A inicial deste habeas volta-se contra a referida decisão. Os impetrantes entendem presente a ilegalidade HC 100978 do procedimento e, consequentemente, do processo-crime ajuizado contra o paciente, porque oriundo de investigação realizada por integrante do Ministério Público. Afirmam, por isso, cuidar-se da hipótese de relativização do enunciado do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Quanto ao mérito, reiteram as teses submetidas a exame nas instâncias judiciais percorridas e, presentes as mesmas causas de pedir, buscam a concessão de liminar em favor do paciente, no sentido de ser revogada a prisão cautelar, firmada em procedimento de investigação nulo. No mérito, requerem a confirmação da medida acauteladora, declarando-se a nulidade do ato mediante o qual recebida a denúncia e, em decorrência, do processo-crime ajuizado contra o paciente. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do habeas e, sucessivamente, pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que, em 22 de novembro de 2011, a Quinta Turma não acolheu o pedido formalizado no Habeas Corpus nº 149.005/SP (folha 1306 a 1325). Lancei visto no processo em 6 de setembro de 2015, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 15 de setembro seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): HABEAS CORPUS – SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO – IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO ATUAL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADMISSIBILIDADE. Em respeito à lealdade e à boa-fé processuais, sintetizadas no princípio da confiança, admite-se habeas corpus substitutivo do recurso ordinário se a impetração for anterior à atual jurisprudência da Primeira Turma. HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO – DIREITO DE IR E VIR – ADMISSIBILIDADE. Mostra-se possível a impetração de habeas corpus substitutivo do recurso ordinário quando o acolhimento do pedido repercutir na subsistência de mandado de prisão cumprido ou expedido em desfavor do paciente. HABEAS CORPUS – MÉRITO – JULGAMENTO – PREJUÍZO – INEXISTÊNCIA. O fato de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação do habeas, uma vez existente órgão com competência constitucional para manifestar-se sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. O posterior julgamento da impetração por Colegiado do Superior Tribunal de Justiça não impede o exame pelo Supremo. INVESTIGAÇÃO – MINISTÉRIO PÚBLICO – IMPROPRIEDADE. A investigação pelo Ministério Público não possui respaldo constitucional. HC 100978 Está em jogo na via direta a liberdade de ir e vir, porquanto eventual trancamento da ação penal desaguará no afastamento da prisão do paciente. A par desse aspecto, a impetração foi formalizada em 5 de outubro de 2009 (folha 34), época em que não se colocava em xeque o habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional. O fato de o ato inicial, rotulado como de constrangimento, ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação deste processo, uma vez existente órgão com competência constitucional para manifestarse sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. Também não impede o exame pelo Supremo o posterior julgamento da impetração por Colegiado do Superior Tribunal de Justiça, ante – reitere-se – a alegada violação ao direito de locomoção do paciente. O fenômeno apenas afasta a objeção considerado o ato do relator. O Colegiado o ratificou. A denúncia contra o paciente alicerçou-se em investigação realizada, diretamente, pelo Ministério Público, tanto que a ela se reporta expressamente (folhas 1.137 e 1.149 a 1.193). O artigo 129 da Constituição Federal versa tratamento diferenciado presente as atribuições do Ministério Público. Cabe-lhe a investigação para efeito de inquérito civil público. No tocante ao inquérito criminal, além da exclusividade prevista no artigo 144, quanto à atuação da Polícia Judiciária, incumbe-lhe requerer a instauração e também diligências, bem como exercer o controle da atividade policial. Não se pode olvidar a nítida distinção contida no artigo 129 da Carta da República, não bastasse o artigo 144, relativamente à atribuição conferida, com exclusividade, à Polícia Judiciária. Há mais. Noto que não se tem sequer algo socialmente aceitável, considerado o Estado de Direito, porque – em termos de investigação e concentração de poder, sempre perniciosa – o Ministério Público é parte, é titular exclusivo de uma possível ação penal. Evidentemente, a tendência – presumo o que normalmente ocorre e não o extravagante, apenas exigindo-se equidistância dos órgãos investidos do HC 100978 ofício judicante – será aproveitar o que sirva à persecução criminal e colocar no lixo o que não sirva. O que se quer é a distribuição dos afazeres quanto ao inquérito, atuando a autoridade policial na feitura das investigações. Por isso, reporto-me a voto proferido sobre a matéria no Recurso Extraordinário nº 593.727. Se tudo começou colocando o órgão do Ministério Público a estrela no peito e o revólver na cintura, implementando a atividade investigatória no respectivo âmbito, há vício na persecução penal. Eis o que assentei: O recurso volta-se a infirmar acórdão mediante o qual o Tribunal de Justiça Estado de Minas Gerais recebeu denúncia contra Prefeito do Município de Ipanema, tendo como fundamento investigação realizada diretamente pelo Ministério Público. A questão de fundo do extraordinário, a ser examinado sob o ângulo da repercussão geral, consiste em definir se o Ministério Público possui legitimidade para, por meios próprios, investigar condutas criminosas. O relator, ministro Cezar Peluso, conheceu e deu provimento ao recurso, admitindo, entretanto, a atribuição do Ministério Público para realizar diretamente atividades de investigação da prática de delitos em situações excepcionais e taxativas, no que foi acompanhado pelo ministro Ricardo Lewandowski. Os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa e Luiz Fux negaram provimento ao extraordinário, consignando a existência de base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público. Pedi vista visando melhor exame. O tema é de grande relevância jurídica, pois tem por finalidade o estabelecimento de balizas concernentes à atuação do Ministério Público na persecução penal. Com a promulgação da Constituição de 1988, as atribuições do Ministério Público foram superdimensionadas, sendo preciso harmonizá-las com as funções das demais instituições da República. A possibilidade de investigação autônoma pelo Órgão HC 100978 gera debates jurídicos há tempo travados na doutrina e nos Tribunais. As realidades fáticas heterogêneas presentes no Brasil fizeram com que o Ministério Público se deparasse com a necessidade de investigar por conta própria. Entre os diversos motivos para tanto, destacam-se a falta de estrutura das polícias ou desvios de conduta dos agentes policiais. O cenário, então, obrigou o Ministério Público a apresentar justificativa para essa atuação anômala. Nesse panorama, surgiram argumentos para legitimar a investigação independente. Os fundamentos se resumem à ausência de exclusividade investigatória das polícias judiciárias e à interpretação do artigo 129 da Carta da República sob o enfoque da teoria dos poderes implícitos. Alega-se que a própria Constituição confere poderes investigatórios a outros órgãos. Citam-se como exemplos as Comissões Parlamentares de Inquéritos, nos termos do disposto no artigo 58, § 3º, do Diploma Maior. Apontam-se outras normas legais que autorizam investigação por órgãos diversos, como os procedimentos administrativos do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Lei nº 9.613/98 –, da Receita Federal e outros. Sustenta-se não ser razoável entender que o titular da ação penal e destinatário das investigações criminais não pudesse buscar, por meios próprios, os elementos para convencimento, reforçando tal ideia no axioma jurídico “quem pode o mais pode o menos”. A análise constitucional das premissas utilizadas revela não subsistir a assertiva. Inicialmente, vale consignar que a Carta, ao estabelecer competências, visa assegurar o equilíbrio entre os órgãos públicos, o qual também funciona como garantia para o cidadão. A concentração de poder é prejudicial ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, razão por que as interpretações ampliadoras de poderes devem ser feitas com reservas, sob pena de ruptura da harmonia preconizada pelo constituinte. As normas que tratam das funções e atribuições do Ministério Público – artigos 127 a 129 da Carta Federal – são HC 100978 bem claras ao descreverem-nas. Em nenhuma delas, pode-se concluir estar autorizada a investigação criminal, ao contrário. Ao estabelecer, no inciso VII do artigo 129, o exercício do controle externo da atividade policial e, no inciso seguinte, atribuir o poder de requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, o constituinte evidenciou a opção de não permitir que o Ministério Público proceda à investigação criminal, e sim zele pela lisura das atividades policiais e cuide para que a apuração possa ser concluída de forma a viabilizar a futura ação penal. A vontade constitucional fica evidenciada quando se comparam as normas relativas ao inquérito civil e as alusivas à investigação criminal. No tocante ao primeiro, a expressão “promover o inquérito civil”, constante no artigo 129, inciso III, da Carta, não deixa margem ao questionamento sobre os poderes que o Ministério Público possui. A mesma clareza foi consignada quanto à investigação criminal, nos incisos VII e VIII do mesmo artigo, mas em sentido diametralmente oposto. Para melhor compreensão, transcrevo os dispositivos mencionados: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...] VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; HC 100978 […] Essa distinção entre os inquéritos se deu pelo cuidado em conferir maiores garantias aos bens jurídicos caros à sociedade. A investigação criminal é muito mais tormentosa para o investigado do que a civil, pois coloca em risco a liberdade. Assim, na Constituição, acabou-se por dividir a persecução criminal entre dois órgãos, objetivando que o destinatário das atividades preparatórias pudesse, com isenção, avaliar o trabalho desenvolvido. A postergação do controle para fase judicial, caso o Ministério Público investigasse, implicaria descompasso com os ditames constitucionais que buscaram garantir um controle obrigatório antes da fase judicial para não prolongar sofrimento passível de existir como consequência de uma apuração criminal infundada. Legitimar a investigação por parte do titular da ação penal seria inverter a ordem natural das coisas: quem é responsável pelo controle não pode exercer a atividade controlada. O desenho constitucional relativo ao Ministério Público, na seara penal, pauta-se na atividade de controle externo da polícia, ou seja, deve ser tutor das garantias constitucionais no estágio inquisitivo. Na fase processual, tem a função de titular da ação penal, todavia, nem mesmo quando funciona como parte, o constituinte retira-lhe a qualidade de fiscal da lei. Atribuir novos poderes nesse campo significaria desvirtuamento sem amparo constitucional. Observem o preceito da Carta que estabelece incumbir às polícias judiciárias, de forma exclusiva, realizar investigações criminais: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; HC 100978 II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. § 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (...) Conforme se percebe, o inciso IV do § 1º transcrito previu a exclusividade da Polícia Federal para exercer as funções de polícia judiciária da União. Há quem entenda que isso sirva para retirar tal atribuição das polícias rodoviária federal e ferroviária federal. No entanto, descabe hermenêutica nesse sentido, porquanto as atribuições das polícias rodoviária e ferroviária, nitidamente polícias ostensivas, estão discriminadas nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. A Constituição Federal e as normas de um modo geral devem ser interpretadas com base nas regras de hermenêutica. Uma das mais comezinhas é a que preceitua não haver palavras HC 100978 desnecessárias nem inúteis nos textos normativos. Como, então, desconsiderar a exclusividade prevista no texto constitucional para a atividade de investigação criminal pela polícia judiciária? A análise dos artigos acima mencionados evidencia a opção constitucional em não conferir ao Ministério Público o poder de apuração penal. Essa escolha, não me canso de afirmar, decorreu da necessidade de equilibrar os órgãos de persecução penal, evitando, assim, a concentração de poder nas mãos de apenas um, sempre tendo em vista restringir ao máximo afrontas às liberdades individuais que possam surgir em decorrência de uma investigação criminal. A evocação do axioma jurídico “quem pode o mais pode o menos” estaria correta se estivéssemos diante de interpretação de normas de direito privado. Nessa seara, realmente, quem possui autorização para fazer o mais pode fazer o menos, pois, para os particulares, vale o princípio da legalidade ampla, ou seja, tudo que não estiver proibido está permitido. No direito público, aplica-se o princípio da legalidade estrita, logo, os órgãos só podem proceder em conformidade com o que está expressamente autorizado, e a ausência de previsão conduz à vedação. Descabe a aplicação da teoria dos poderes implícitos na espécie, pois a medida pressupõe vácuo normativo. Somente se a Carta não houvesse disciplinado acerca da investigação criminal, se mostraria possível a observância dessa teoria com a finalidade de suprir a omissão do constituinte. Reafirmo: os preceitos constitucionais envolvidos não só atribuíram a atividade a outro órgão – polícias judiciárias (federal e civil) –, como a versaram de forma exclusiva. As exceções quanto à investigação criminal, para estarem dentro dos parâmetros constitucionais, necessitam de previsões expressas e balizas bem definidas de como serão realizadas as atividades, a publicidade, o controle, etc. O Ministério Público não possui amparo legal para atuar nesse campo. A título de regulamentação do artigo 8º da Lei Complementar nº 78/93 e do artigo 26 da Lei nº 8.625/93, foram estabelecidos, na Resolução HC 100978 nº 13, do Conselho Nacional do Ministério Público, poderes investigatórios em matéria criminal em favor do Ministério Público, consubstanciando flagrante violação ao artigo 22, inciso I, da Carta Federal. O artigo 4º do Código de Processo Penal definiu, como atribuição da polícia judiciária, apurar infrações penais e a autoria correlata. A dispensabilidade do inquérito policial não serve de fundamento para autorizar a investigação por parte do Ministério Público, porquanto o inquérito é prescindível quando já existem outros elementos de convencimento para atuação do titular da ação penal (artigo 12 do Código de Processo Penal). O fato de não investigar de forma autônoma não conduz ao desconhecimento do que for apurado. O Ministério Público, como destinatário das investigações, deve acompanhar o desenrolar dos inquéritos policiais, requisitando diligências, acessando os boletins de ocorrências e exercendo o controle externo. O que se mostra inconcebível é um membro do Ministério Público colocar uma estrela no peito, armar-se e investigar. Sendo o titular da ação penal, terá a tendência de utilizar apenas as provas que lhe servem, desprezando as demais e, por óbvio, prejudicando o contraditório e inobservando o princípio da paridade de armas. A função constitucional de titular da ação penal e fiscal da lei não se compatibiliza com a figura do promotor inquisitor. O direito alienígena também não auxilia na solução da questão, pois os órgãos e atividades envolvidas possuem regras constitucionais próprias, bem estabelecidas, que não deixam margens a interpretações evolutivas. A má estruturação de algumas polícias e os desvios de condutas que possam existir nos quadros policiais não legitimam, no contexto jurídico atual, as investigações do Ministério Público. O Judiciário vem, ao longo do tempo, evoluindo, para proporcionar tutela jurídica adequada. No entanto, as interpretações implementadas apenas são cabíveis quando há espaço normativo para tanto, sob pena de virem à HC 100978 balha decisões judiciais como opções puramente subjetivas dos julgadores, sem respaldo no arcabouço jurídico pátrio, contrariando regra constitucional expressa. No particular há de haver a autocontenção. Nunca é demasia lembar que a atuação judicante é vinculada ao Direito posto e que a Lei das leis submete a todos indistintamente. Consoante ficou demonstrado, na situação concreta, o Ministério Público instaurou procedimento investigatório (Procedimento Administrativo nº 270/06), intimou o envolvido para prestar explicações em atividade típica de investigação criminal e, posteriormente, denunciou-o. Ante o exposto, acompanho o relator para dar provimento ao recurso e anular, desde a origem, o Processo-Crime nº 1.0000.06.444038-1/000, que tramita perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, proclamando a ilegitimidade absoluta do Ministério Público para, por meios próprios, realizar investigações criminais. É certo que, no julgamento do mencionado Recurso Extraordinário nº 593.727, em 14 de maio de 2015, cuja ata foi publicada no Diário da Justiça de 22 imediato, o Pleno assentou, em repercussão geral, a possibilidade de o Ministério Público vir a investigar diretamente, orientação com a qual não comungo. Mas consignou que a função investigatória é excepcional, admissível em casos de abuso de autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organismos policiais ou procrastinação indevida no desempenho de investigação. Esse não é quadro ora retratado. À folha 1.149 à 1.152, lê-se que o procedimento investigatório do Ministério Público foi a primeira opção, apesar de dizer respeito unicamente ao paciente, policial civil, que haveria praticado crimes de concussão contra usuários de entorpecentes e lavagem de dinheiro. Na denúncia, inexiste menção ao envolvimento de outros policiais. Não é razoável supor que os organismos policiais, aos quais a Constituição confiou a missão de exercer o poder de polícia judiciária, HC 100978 não teriam condições de investigar, de forma adequada, um único policial. A prevalecer essa óptica, a investigação do Ministério Público, de exceção – conforme assentou, contra o meu entendimento, o Pleno –, tornar-se-á a regra, em desconsideração ao papel das Corregedorias de Polícia. Defiro a ordem para trancar a ação penal por falta de justa causa. Expeçam o alvará de soltura em benefício do paciente. É como voto. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.978 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, ilustres Pares, eminente Ministro-Relator, Ministro Marco Aurélio, ilustre Advogado que fez a sua sustentação oral da tribuna, há, aqui, em meu modo de ver, uma questão que é preambular e que diz respeito ao fato segundo o qual este habeas corpus foi impetrado em face de decisão que indeferiu liminar no habeas corpus apresentado no Superior Tribunal de Justiça. No meu modo de ver, portanto, nesta preliminar, tenho para mim que se trata de hipótese de não conhecimento do habeas corpus. Não vejo, aqui, teratologia que leve à superação ou flexibilização da Súmula 691 deste Tribunal, a qual assenta-se, segundo bem se sabe, que: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido de Tribunal Superior, indefere a liminar." Mas, ao lado do não conhecimento, há uma circunstância adicional que diz respeito ao próprio julgamento do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o que levaria, senão ao não conhecimento, ao prejuízo. Portanto, há esta preliminar. E peço todas as vênias ao eminente Relator para assentar a preliminar que reputo cabível como matéria preambular. Nada obstante, tomo a liberdade de dar um passo adiante, até porque, segundo se depreende dos autos, não está exatamente mais em questão, do ponto de vista concreto, direto e imediatamente, a soltura do paciente e, sim, o debate se dá aqui - como aliás, de modo percuciente, foi sustentado da tribuna e o acutíssimo voto do Ministro Marco Aurélio enfrentou diretamente -, o tema central diz respeito aos poderes de investigação do Ministério Público. A matéria de fundo, a rigor, é essa. HC 100978 E, portanto, como já pontuado por Sua Excelência o eminente Relator, o Recurso Extraordinário nº 593.727, redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, julgado pelo Pleno em 14 de maio de 2015 permito-me rememorar, até porque, a essa altura, aqui não me encontrava, então estou tomando esta licença de rememoração -, que, nesta ocasião, o Pleno assentou que: "O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado." Ou seja, o que se percebe aqui - e eu estou, portanto, subscrevendo, no limite em que isto, neste momento, é cabível, a conclusão majoritária do Pleno tomada e, neste recurso, sobre repercussão geral -, é que há um conjunto de condicionantes a essa atuação do Ministério Público, e isso está no texto do julgamento que estou relendo, pedindo mais uma vez a liberdade por fazê-lo. Então, assentou-se que: "O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável," - eis aí a primeira condicionante, o prazo há de ser razoável "investigações de natureza penal," - portanto, o julgamento abriu as portas para a investigação de natureza penal - "desde que" - vem a segunda condicionante - "respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes,” - e vem a terceira condicionante - “as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também,” - vem a quarta - “as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País,” - fazendo referência expressa aos ilustres advogados - (...) “sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado democrático de Direito - do permanente controle jurisdicional dos atos,” - do Ministério HC 100978 Público, é a quinta condicionante - “necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.” - é a sexta condicionante. Portanto, a atuação há de ser necessariamente registrada para o fim do controle jurisdicional. De modo que, nessa matéria, e como tomei a liberdade de dizer a Vossa Excelência, subscrevendo, portanto, a posição majoritária que o Pleno assentou, com o pedido de vênia ao ilustre Ministro Marco Aurélio, nada obstante, eu comungo das preocupações de Sua Excelência o Relator, no sentido de perscrutar os limites e as possibilidades dessa atuação. Tenho que o texto desse julgamento estabelece um conjunto de condicionantes e, se fosse possível avançar aquele não conhecimento ou a circunstância de estar prejudicado esse habeas corpus e adentrando nesse pequeno passo em relação ao mérito, a pergunta que se apresenta é saber se, no caso concreto, à luz das circunstâncias ventiladas pelas peças processuais suscitadas da tribuna e muito bem expostas no relatório e no voto do eminente Relator, se essas circunstâncias foram ou não observadas. O que se percebe - e assim já rumo para a conclusão da minha manifestação - é que um dos argumentos centrais da impetração está no fato de que teria havido supressão da oitiva do paciente no curso da investigação. Nada obstante, e mais adiante, com a devida vênia, percebese que o paciente foi ouvido inclusive pela Corregedoria da Polícia. Portanto, nesta medida e as outras circunstâncias aqui postadas, com a devida vênia, não me parece evidenciar uma teratologia que pudesse superar o não conhecimento do prejuízo e permitir, à luz da orientação majoritária desta Turma, a concessão de ofício. Portanto, pontuando claramente que não vejo nem subscrevo qualquer atuação ilimitada do Ministério Público, o que constituiria um desvario constitucional, mas, sim, nos limites e possibilidades que a repercussão geral julgada em 14 de março estabeleceu, não depreendo, no caso concreto, que tenha havido uma violação desses limites e dessas HC 100978 possibilidades. Por essa razão, Senhora Presidente, e pedindo vênias ao eminente Relator, na preliminar, não conheço do habeas e, no mérito, não vejo razões para a concessão de ofício. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Constitucional e administrativo. Servidor público. Pretensão de manutenção de vantagem remuneratória adquirida no exercício de cargo de carreira diversa. Impossibilidade. Precedentes. 1. A pretensão do ora agravado era a manutenção de vantagem remuneratória adquirida no exercício de cargo público no Judiciário estadual e a transposição dessa vantagem funcional para o cargo atualmente exercido na Justiça Federal. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito do recurso extraordinário nº 587.371/DF-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 24/6/14, cuja repercussão geral havia sido reconhecida, assentou a impossibilidade de as vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público serem transportadas para outro cargo pertencente a carreira e regime jurídico distintos para o qual o agente público venha a ser nomeado posteriormente. 3. No referido julgamento, consignou o relator que “as vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autoriza o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes”. 4. Agravo regimental provido para que se conheça do agravo e se dê provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, julgando-se, por conseguinte, improcedente a ação proposta pelo ora agravado, com a ressalva de preservação dos valores eventualmente já recebidos, em respeito ao princípio da boa-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao agravo regimental para, conhecendo do agravo, o prover, dando provimento ao recurso extraordinário interposto pela União e julgando, por conseguinte, improcedente a ação proposta pelo agravado, com a preservação dos valores recebidos de boa-fé, nos termos do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator para o acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 6 de agosto de 2014, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE. 1. O acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando o acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a ofensa à Carta da República, pretende-se guindar a esta Corte recurso que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses cuja solução se exaure na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria estar sendo utilizado no exame de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. A União, na minuta do regimental, discorre acerca do tema de fundo, buscando demonstrar a existência de ofensa direta ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Aponta similitude entre o que decidido no Recurso Extraordinário nº 587.371/DF e a matéria tratada neste processo. A parte agravada, em contraminuta, defende o acerto do ato impugnado e busca a condenação da agravante por litigância de má-fé. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado da União, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. A Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Ceará desproveu o recurso, ante os seguintes fundamentos: No âmbito da Justiça Federal de Primeiro e Segundo Graus, a Resolução CJF nº 260, de 23 de abril de 2002, disciplina a manutenção das vantagens adquiridas em outro cargo público. Nos termos do mencionado instrumento normativo, restou assegurada a manutenção das vantagens (incluídos os adicionais por tempo de serviço) para os servidores que fossem detentores de cargo público no âmbito federal, regidos pela Lei 8.112/90 e mediante o cumprimento das demais condições ali descritas: "Art. 8º O servidor, ao ingressar no Conselho da Justiça Federal ou na Justiça Federal de Primeiro e Segundo Graus, a partir de 12 de dezembro de 1990, terá seu tempo de serviço averbado nos termos da Lei nº 8.112/90 e legislação complementar, conforme Anexo II. (...) Art. 10 O servidor que for exonerado de um cargo público federal, regido pela Lei nº 8.112/90, e que tenha tomado posse em outro na mesma data, poderá trazer para o novo cargo, os direitos adquiridos e as vantagens já incorporadas no cargo anterior em razão do tempo de serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo ao servidor que tenha pedido declaração de vacância por posse em outro cargo inacumulável." Ademais, verifica-se que a matéria já foi enfrentada pela Turma Nacional de Uniformização, por ocasião do Pedido de Uniformização da Interpretação de Lei Federal - PEDIILEF nº 200470530012311, tendo sido firmado o entendimento no sentido de reconhecer o direito adquirido do servidor à manutenção das vantagens pessoais adquiridas em cargo público anterior, ainda que afeito a outra Unidade da Federação, e de transpô-las para novo cargo assumido: O deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal, e não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ressalto que a discussão contida neste processo é diversa da tratada no Recurso Extraordinário nº 587.371/DF, com repercussão geral reconhecida e concernente à possibilidade, ou não, de, à luz do artigo 65, § 2º, da Lei Orgânica da Magistratura, incorporar quintos correspondentes ao exercício de função comissionada, em período anterior ao ingresso na magistratura. A presente controvérsia não envolve juízes, mas servidor público estadual. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : JORGE ALBERTO PONTES MASCARENHAS ADV.(A/S) : DANIEL LAGE ALENCAR Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que negava provimento ao agravo regimental, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Primeira Turma, 16.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 CEARÁ VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Trata-se de agravo regimental interposto pela União contra decisão em que o eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, negou provimento ao agravo que visava destrancar recurso extraordinário no qual se alegava violação dos arts. 2º; 5º incisos II, XXXV, XXXVI; 61, § 1º, inciso II; e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Sua Excelência no pronunciamento monocrático, assentou que: i) “o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando o acesso ao Supremo” e ii) “descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses cuja solução se exaure na origem”. No julgamento do agravo regimental, após o voto do eminente Ministro Relator pelo seu não provimento, pedi vista do processo para melhor refletir sobre a matéria em discussão. Após a atenta análise dos autos e dos argumentos jurídicos apresentados pela União no agravo regimental, com o devido respeito ao voto do nobre Relator, apresento os fundamentos da divergência. Cuida-se, na origem, de ação proposta pelo ora agravado na qual ele pleiteava a manutenção de 2 (dois) quinquênios, a título de gratificação adicional por tempo de serviço, correspondentes a 10% (dez por cento) do vencimento básico do cargo efetivo, “adquiridos no Judiciário Estadual e a transposição dessa vantagem funcional para o cargo atualmente exercido na Justiça Federal, com o consequente pagamento das diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal”. Na sentença, julgou-se procedente o pedido formulado pelo ora agravado, nos seguintes termos: “JULGO PROCEDENTE o pedido, para reconhecer ao autor o direito de manter, no cargo atualmente por ele exercido na Justiça Federal no Ceará, a vantagem pessoal incorporada quando servidor da Justiça do Estado do Ceará (dois quinquênios), em seus vencimentos, a título de gratificação de adicional por tempo de serviço, correspondente a 10% (dez por cento) sobre o vencimento básico do cargo efetivo (anexo 4), com o consequente pagamento das parcelas atrasadas, observada a prescrição quinquenal.” A referida sentença foi mantida no julgamento do recurso inominado e, também, no julgamento dos declaratórios. Aduziu a União, no recurso extraordinário, a impossibilidade de manutenção desse entendimento, uma vez que não seria possível a transposição de vantagem remuneratória adquirida em cargo de determinado regime jurídico para outro diverso, sob pena de violação dos dispositivos constitucionais já citados, mormente o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. No agravo regimental, repisa a União esse fundamento e, ainda, alega que essa Corte teria reconhecido a repercussão geral da matéria em debate nos autos, razão pela qual não haveria falar em ofensa reflexa ao texto Constitucional. Entendo que assiste razão à União. O Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito do recurso extraordinário nº 587.371/DF-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 24/6/14, cuja repercussão geral havia sido reconhecida, assentou a impossibilidade de as vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público serem transportadas para outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, para o qual o agente público venha a ser nomeado posteriormente. O referido julgado foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. PRETENSÃO DE CONTINUAR PERCEBENDO A VANTAGEM REMUNERATÓRIA NO EXERCÍCIO DE CARGO DE CARREIRA DIVERSA. INVIABILIDADE. 1. A garantia de preservação do direito adquirido, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, assegura ao seu titular também a faculdade de exercê-lo. Mas de exercê-lo sob a configuração com que o direito foi formado e adquirido e no regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas. 2. As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autoriza o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes. 3. Por outro lado, considerando a vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos, não será legítimo transferir, para um deles, vantagem somente devida pelo exercício do outro. A vedação de acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo (= de prestar seus serviços) como aos direitos (de obter as vantagens remuneratórias). 4. Assim, não encontra amparo constitucional a pretensão de acumular, no cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem correspondente a “quintos”, a que o titular fazia jus quando no exercício de cargo diverso. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento” Não obstante, aquele julgado tenha cuidado de agente público e vantagem remuneratória diversos dos ora em análise, a orientação ali firmada é plenamente aplicável ao caso dos autos. Transcrevo, porque elucidativo, trecho do voto exarado pelo Ministro Relator, o qual foi acompanhado pela maioria dos Ministros em seu fundamento e extensão: “[É] certo que a Constituição assegura ao titular de direito adquirido a garantia de sua preservação, inclusive em face de lei nova, garantia essa que inclui a faculdade de exercê-lo no devido tempo. Mas não é menos certo que os direitos subjetivos, assim adquiridos, somente podem ser exercidos nos termos em que foram formados e segundo a estrutura que lhes conferiu o regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas. É no âmbito desse regime, e somente nele, e perante o sujeito que tem o dever jurídico de prestar, que o titular do direito adquirido estará habilitado a exigir a corresponde prestação. Não se pode considerar legítimo, por exemplo, que um servidor estadual, que tenha incorporado aos seus vencimentos determinadas vantagens como integrante de uma determinada carreira (v.g., oficial de justiça), possa, em nome do direito assim adquirido, exigir que tais vantagens continuem sendo pagas no âmbito de uma nova relação funcional, em outra carreira (v.g., procurador do Estado), ou que venha a manter com outra entidade (um Município ou a União ou, mesmo, uma pessoa de direito privado); ou que direitos adquiridos no âmbito de relações privadas, possam ser exigidas de outra pessoa, pública ou privada; ou que direitos adquiridos numa relação funcional com a União venham a ser exercidos no âmbito de outra relação funcional de natureza diversa, ou em carreira distinta, ou em face de outra pessoa jurídica de direito público. Os exemplos podem ser multiplicados, todos ilustrando o que antes se afirmou: os direitos adquiridos somente podem ser legitimamente exercidos nos termos em que foram formados, segundo a estrutura que lhes conferiu o correspondente regime jurídico no âmbito do qual foram adquiridos e em face de quem tem o dever jurídico de entregar a prestação. Tais direitos não estão revestidos da qualidade que os demandantes pretendem lhes dar, ou seja, de uma espécie de portabilidade que permite exercê-los fora da relação jurídica donde se originaram, ainda mais quando tal relação já não mais subsiste e, portanto, já não há qualquer dever de contraprestação por parte do servidor” (grifo nosso). Nessa linha, colaciono os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS ANTERIORES À NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 694.983-AgR-Segundo, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/2/15). “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUAR PERCEBENDO A VANTAGEM REMUNERATÓRIA NO EXERCÍCIO DE CARGO DE CARREIRA DIVERSA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 20.6.2005. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte já afirmou a impossibilidade de o titular de vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público continuar a percebê-las em cargo público diverso, pertencente a carreira e regime jurídico distintos. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE 695.589-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 17/12/14). “ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. VANTAGEM REMUNERATÓRIA INCORPORADA EM ANTERIOR EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO FEDERAL. PRETENSÃO DE QUE O DISTRITO FEDERAL MANTENHA O PAGAMENTO DESSA PARCELA. ILEGITIMIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL PLENO NO JULGAMENTO DO RE 587.371, DE MINHA RELATORIA, TEMA 473, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-B DO CPC. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 587.371, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 24/6/2014, Tema 473, submetido ao regime do art. 543-B do CPC, firmou o entendimento de que “as vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autorizam o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes”. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 745.895-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 26/9/14). O entendimento manifesto nas instâncias de origem não se adéqua a essa orientação, impondo-se assim sua reforma. Ante o exposto, peço venia ao eminente Ministro Relator para votar pelo provimento do agravo regimental, para que se conheça do agravo e se dê provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, julgando-se, por conseguinte, improcedente a ação proposta pelo ora agravado, com ressalva de preservação dos valores eventualmente já percebidos, em respeito ao princípio da boa-fé. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 CEARÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, apenas duas palavras. Filiei-me, no Plenário, à corrente que entende que não se pode levar para cargo diverso vantagem de cargo anterior. A controvérsia envolvia, inclusive, integrante da magistratura, como estamos bem lembrados. O ministro Dias Toffoli ressaltou que a situação concreta não é idêntica àquela decidida pelo Plenário. O que houve no caso concreto? Houve exoneração para a posse imediata – por isso houve exoneração – em outro cargo no âmbito também federal. A Turma Recursal, interpretando a Lei nº 8.112/90 e considerada a Resolução nº 260 do Conselho da Justiça Federal, assentou que esse servidor teria o direito à manutenção, como vantagem pessoal, do que alcançado no cargo pretérito. Então, diante desse contexto, concluí no sentido do envolvimento de matéria fática e estritamente legal, e não constitucional. De qualquer forma, se a Turma se encaminhar no sentido de prover o agravo regimental, que é da União, o recurso extraordinário deverá passar pelo filtro da repercussão geral, definindo o Tribunal – no caso concreto, possuidor de peculiaridades, como acabei de ressaltar – estar ou não configurado o fenômeno. Por ora, mantenho o voto, desprovendo o regimental. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 CEARÁ EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - É interessante. Na verdade, foi reconhecido ao autor o direito de manter, no cargo atualmente por ele exercido na Justiça Federal, no Ceará, a vantagem pessoal incorporada quando servidor da Justiça do Estado do Ceará, dois quinquênios. Não sei, Ministro Marco Aurélio, talvez eu tenha compreendido mal, mas aqui me pareceu que seria da Justiça Federal para a Justiça Estadual. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Há um detalhe: considerei o que assentado pela Turma Recursal: "No âmbito da Justiça Federal de Primeiro e Segundo Graus, a Resolução CJF nº 260, de 23 de abril de 2002, disciplina a manutenção das vantagens adquiridas em outro cargo público. Nos termos do mencionado instrumento normativo, restou assegurada a manutenção das vantagens (incluídos os adicionais por tempo de serviço) para os servidores que fossem detentores de cargo público no âmbito federal, (...)" A verdade real está não no acórdão, se bem que a Lei dos Juizados Especiais rotula como acórdão pronunciamento de turma recursal, conflitando com o Código de Processo Civil, no que versa a nomenclatura apenas considerado pronunciamento de tribunal, e as turmas recursais não integram o Tribunal. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 CEARÁ VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, entendendo as razões do eminente Ministro Marco Aurélio, também eu me curvei à existência de um precedente do Plenário no Recurso Extraordinário nº 587.371, cuja tese principal não vou reler, porque já foi destacada pelo Ministro Dias Toffoli. E tal como Vossa Excelência, Ministra Rosa, eu também me dei conta de que se tratava de um cargo anterior vinculado à Justiça do Estado, e o novo cargo na Justiça Federal. Portanto, com uma mudança de fonte pagadora, em termos de nível federativo. Por isso, com todas as vênias, eu também estou conhecendo do agravo para reconhecer a inexistência de direito adquirido, mas preservando os valores já percebidos. E aqui eu imaginaria que fosse a manutenção da jurisprudência do Tribunal, por isso que eu, em verdade, Ministro Marco Aurélio, estava dando provimento ao RE. Quer dizer, as razões... Eu creio que não participei da discussão no Plenário, acho que é anterior à minha entrada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No Plenário, examinamos situação que também envolvia a Lei Orgânica da Magistratura, mais especificamente o artigo 65, § 2º, em que havia a integração de quintos, considerada a carreira da magistratura, alcançados na qualidade de servidor público gênero. Enfrentei a matéria de fundo e assentei a impossibilidade desse transporte. Neste caso, defrontei-me com essa dificuldade maior. É que não houve o prequestionamento sob o ângulo constitucional, e estamos a apreciar recurso extraordinário. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A tese lá do Plenário era assim: "As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autoriza o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes." Eu, com todas as vênias, entendo que esta tese é aplicável aqui na hipótese e, por consequência, Presidente, também estou acompanhando o Ministro Toffoli em dar provimento ao agravo. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 CEARÁ VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Eu também, pedindo todas as vênias ao eminente Ministro Marco Aurélio, tenho a mesma orientação, assim votei, há precedentes meus que inclusive são trazidos pelo Ministro Toffoli no seu voto-vista. Eu observo, Ministro Luís Roberto, que essa decisão do Plenário data de novembro de 2013 e os embargos de declaração, de setembro de 2014. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 CEARÁ ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ministra Presidente, antes da proclamação final, que se avizinha, o Ministro Luís Roberto ponderou a respeito da preservação dos valores recebidos, que o foram, evidentemente, pelo que consta, de boa-fé. Então, se Vossa Excelência estiver de acordo, eu agrego essa ponderação ao meu voto, para não haver depois futura discussão sobre este tema. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Eu estou de acordo, acompanhando nessa retificação, e penso também que podemos, desde logo, julgar o extraordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 825.531 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : JORGE ALBERTO PONTES MASCARENHAS ADV.(A/S) : DANIEL LAGE ALENCAR Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que negava provimento ao agravo regimental, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Primeira Turma, 16.9.2014. Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo, provê-lo e dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, julgando, em conseqüência, improcedente a ação proposta pelo ora Agravado, com adendo de preservação dos valores recebidos de boafé, nos termos do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 22.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso e Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Compareceu o Senhor Ministro Dias Toffoli para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Direito à saúde. Dever do Estado. Tratamento médico-hospitalar. Necessidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal. 3. A verificação acerca da necessidade de tratamento médicohospitalar em hospital particular em razão da inexistência de vaga imediata na rede pública, inevitavelmente, demanda o reexame do conjunto fático-probatório da causa, para o que não se presta o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado da Bahia interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado: ‘REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM A UNIÃO – INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE E PRELIMINAR DE INVALIDADE DA LIMINAR DEFERIDA – COMPETÊNCIA ABSOLUTA. ART. 148, INCISO IV C/C ART. 209, AMBOS DO ECA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DIREITO INDISPONÍVEL – POSSIVEL – ART. 127 DA CF. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE ESGOTAMENTO DA DEMANDA EM SEDE ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. PRELIMINARES REJITADAS. UTI PEDIÁTRICA. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL PARTICULAR. INDISPONIBILIDADE DE VAGA EM UTI DA REDE PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME NECESSÁRIO. Tratando-se de demanda proposta em face do Estado da Bahia, objetivando a condenação do ente estatal na obrigação de propiciar a internação da parte autora em UTI da rede hospitalar pública, não se encontra configurado litisconsórcio passivo necessário com a União Federal. Preliminar rejeitada. É competente o juízo da Vara da Infância e da Juventude para a causa fundada na proteção de interesse individual de menor (artigos 148, IV e 209 da Lei nº 8.069/90/ECA). Preliminar rejeitada Face a competência da Vara da Infância e da Juventude não há que se falar em invalidade da liminar deferida. Rejeita-se, portanto, a preliminar. Possibilidade do Ministério Público ajuizar ação civil pública para defender o direito à saúde do paciente, por se tratar de direito indisponível (artigo 127 da Constituição Federal). Preliminar rejeitada. O direito à vida e à saúde deve ser tutelado por meio da Ação Civil Pública, em razão de sua relevância não somente em relação ao indivíduo que se visa preservar, mas, também, por ser tal via a mais adequada para sua defesa. Não há, portanto, dúvidas quanto à adequação da ação civil pública para a finalidade posta na inicial. Preliminar rejeitada. O cumprimento de decisão antecipatória de tutela não conduz ao esgotamento do objeto da demanda, fazendo-se necessária a análise do mérito da causa. Ademais, no caso em apreço, persiste a necessidade de verificação da responsabilidade do pagamento das despesas hospitalares com a internação do autor em Unidade de Tratamento Intensivo de hospital particular. Rejeito, pois, a preliminar suscitada. A garantia de vaga em Unidade de Terapia Intensiva, necessária ao tratamento de saúde de paciente portadora de doença grave, quando há indisponibilidade de leitos na rede hospitalar pública, é amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, e constitui dever do Estado. Verificada a incapacidade de custear o tratamento de saúde adequado iniciado na rede particular, é legítima a transferência da paciente para hospital público. Ante a ausência de vaga, deve o Estado arcar com os custos decorrentes do adequado tratamento médico até o seu término.’ No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 2º, 5º, caput e inciso II, 23, inciso II, 25, 196 e 197 da Constituição Federal. Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do então Subprocurador Geral da República Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, pelo desprovimento do agravo. Decido. No que se refere aos artigos 2º, 5º, inciso II, e 25 da Constituição, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Por outro lado, o Tribunal de origem firmou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o direito à saúde é dever do Estado, sendo esse obrigado a fornecer os meios necessários ao tratamento médico de enfermos; todavia, conforme ressaltado, a paciente não logrou êxito no seu tratamento perante a rede pública de saúde. Com efeito, a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte entende que o preceito do artigo 196 da Constituição Federal, antes de ser vulnerado, é devidamente cumprido com a prolação de decisões, como essa ora atacada, que impõem ao Estado o dever de fornecer aos necessitados os tratamentos médicos de que necessitam para sua sobrevivência. Nesse sentido, os seguintes e recentes precedentes: ‘PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO À VIDA E À SAÚDE NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT , E 196) PRECEDENTES (STF) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’ (RE nº 716.777/RS-AGR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/5/13). ‘SAÚDE. PROMOÇÃO. Medicamentos. O preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da saúde’ (ARE nº 650.359-AgR/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 12/3/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido’ (RE nº 607.381-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 17/6/11). Por fim, para dissentir do entendimento firmado pelo acórdão recorrido, que concluiu pela necessidade da internação na rede particular de saúde, e ainda definir, se essa seria ou não imprescindível ao tratamento da saúde da menor, seria mister o necessário reexame do conjunto-fático probatório carreado aos autos, o que é incabível na via extraordinária. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. GRAVIDADE E URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VAGA IMEDIATA NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido’ (ARE nº 677.280/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/12/12) . ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal a quo, concluindo que o fornecimento de fraldas descartáveis à ora recorrida seria, ou não, imprescindível à sua saúde, ensejaria o reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO FRALDAS DESCARTÁVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. DESCAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE RECURSOS DA AUTORA. COMPROVAÇÃO. 1. Qualquer dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde. 2. A ausência da inclusão de fraldas geriátricas nas listas prévias, quer no âmbito municipal, quer estadual, não pode obstaculizar o seu fornecimento por qualquer dos entes federados, desde que demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. É direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los. 4. Comprovada a carência de recursos da autora para arcar com o tratamento, compete ao Estado fornecer os produtos imprescindíveis a sua saúde. Apelações desprovidas.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 668.724/ RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/5/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO COM FUNDAMENTO NAS PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA SÚMULA 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO’ (AI nº 562.703/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 20/4/07). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Sustenta a parte agravante, em síntese, que “(…) o entendimento não merece prosperar. Isso porque, consoante se observa dos próprios trechos do v. acórdão recorrido transcritos pela r. decisão agravada, a conclusão jurídica a que se chegou é independente de quaisquer elementos fáticos da causa. 4. Isso porque, o que se discute é a obrigatoriedade de o Estado arcar com custosos tratamentos individuais quando esse proceder importará no comprometimento das verbas a serem investidas na saúde de toda a população”. Afirma, outrossim, que “[a] constatação dessa circunstância, frise-se, não demanda reexame de fatos do processo, mas tão somente implica em re-valoração dos fatos descritos pelo Tribunal de origem, em moldura fática que não pode ser modifica nesta seara”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. Conforme consignado na decisão agravada, os arts. 2º, 5º, inciso II, e 25 da Constituição Federal, apontados como violados no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas. Ressalte-se, também, que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte É certo que, no caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GDATA. SUBSTITUIÇÃO. GDPGTAS. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRELIMINAR DE INCOMPENTENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACOLHIDA. SUMULA 85, STJ. LEI Nº 10.404/02(GDATA). SERVIDORES INATIVOS. PARIDADE COM SERVIDOR ATIVO. EXCLUSÃO DA GDPGTAS POR FORÇA DE REMESSA OFICIAL’. 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE nº 735.586/PE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/3/14). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II – Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III – Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/3/06). Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Prequestionamento. Ausência. Coisa julgada. Limites objetivos. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram examinados pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. É pacífica a orientação desta Corte de que não se presta o recurso extraordinário para a verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 4. Agravo regimental não provido” (ARE nº 858.930/RJ-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 13/4/15). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 836.830/MA-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 26/4/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010; e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE nº 644.667/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/10/11). Com efeito, incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, consoante determina o art. 196 da Constituição Federal. Nesse sentido, anotem-se os seguintes julgados: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – PACIENTE PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL DISPLÉGICA ESPÁSTICA – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, ‘CAPUT’, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (ARE nº 743.518/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 24/10/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. DIREITO À SAÚDE: DEVER DO ESTADO. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo acórdão recorrido quanto à necessidade do fornecimento de fraldas descartáveis para fins de se assegurar a saúde do recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II – O Estado tem o dever de efetivar as prestações necessárias à garantia da saúde da população, nos termos do art. 196 da Lei Maior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido” (ARE nº 746.378/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27/9/13). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO. CIRURGIA. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 198, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). O acórdão impugnado, ao garantir o acesso da agravada, pessoa de insuficientes recursos financeiros, a tratamento médico condigno ao quadro clínico apresentado, resguardando-lhe o direito à saúde, decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema. Precedentes. Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do estado e do município providenciá-lo. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (AI nº 550.530/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 16/8/12). Nesse sentido, colhe-se a seguinte fundamentação do acórdão recorrido: “Nessa esteira, não pode o Estado da Bahia ser indiferente ao problema de saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em grave comportamento inconstitucional. Na hipótese em tela, conforme bem pontuou a r. sentença vergastada: ‘(...) considerando-se a real necessidade da infante A B de J realizar procedimento cirúrgico, bem como a carência de recursos de sua família para a realização da cirurgia, deve o seu fornecimento gratuito ser garantido, nos termos da prescrição médica (...) devendo o acionado arcar com todas as despesas necessárias ao tratamento do infante, até seu término.” Desta forma, a garantia de vaga em Unidade de Terapia Intensiva, como o caso em comento, necessária ao tratamento de saúde da paciente acometida de doença grave, quando há indisponibilidade de leitos na rede hospitalar pública, é amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana e constitui dever do Estado, conforme supramencionado. Verificada a incapacidade de custear o tratamento de saúde adequado iniciado na rede particular, é legítima a transferência da paciente para hospital público. Ante a ausência de vaga, deve o Estado arcar com os custos decorrentes do adequado tratamento médico até o seu término.” Assim, conforme consignado na decisão agravada, para divergir desse entendimento, acerca da necessidade do tratamento a ser oferecido à menor, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. A propósito, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL MÉDICO. INEXISTÊNCIA NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. CUSTEAMENTO NA REDE PRIVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 861.196/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/3/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 831.385/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 6/4/15). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 850.973 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 22.09.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: PENA – EXECUÇÃO – REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos – artigos 33 e 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem de habeas corpus, com extensão ao corréu, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ, no Processo nº 0047958-60.2013.8.19.0021, condenou o paciente à pena de três anos, um mês e vinte e cinco dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 350 diasmulta, ante a prática do delito previsto no artigo 33, cabeça, combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico circunstanciado pelo envolvimento de adolescente). Negou-lhe o direito de recorrer solto, porque permanecera preso ao longo do processo. Aduziu que a superveniência do título condenatório abranda a necessidade de observar o princípio da não culpabilidade. Consignou que a fixação do regime inicial fechado atende a mandamento legal – artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Consoante enfatizou, a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o tráfico. Em habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, pretendeu-se o afastamento da custódia, vindo-se a assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, bem como estipulando-se o regime HC 122983 inicial aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A 4ª Câmara Criminal indeferiu a ordem, assentando estar a custódia respaldada no título condenatório. Apontou a presença dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Consignou ser a apelação o recurso adequado para buscar-se a reforma do ato impugnado no tocante à fixação do regime inicial fechado e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em idêntica medida formalizada no Superior Tribunal de Justiça – de nº 286.895/RJ –, sustentou-se a ausência de fundamentação concreta na decisão em que se manteve a custódia cautelar. A Quinta Turma não admitiu a impetração, porque utilizada como substitutiva de recurso ordinário. Afirmou que as circunstâncias do crime e a apreensão de grande quantidade de entorpecentes – 199 papelotes de cocaína e 3 tabletes de maconha – justificam a prisão, inexistindo ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Salientou que as circunstâncias pessoais favoráveis não são, por si sós, aptas ao afastamento da medida constritiva, considerada a presença dos elementos autorizadores. Deixou de adentrar as problemáticas concernentes ao regime inicial e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o fato de o Tribunal de Justiça não haver enfrentado as matérias. Neste habeas, o impetrante alega que a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo. Requer, em âmbito liminar, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, determinando-se a expedição de alvará de soltura. No mérito, busca a confirmação da providência. HC 122983 O processo foi distribuído ao ministro Ricardo Lewandowski, que, em 16 de junho de 2014, indeferiu a medida acauteladora, por confundir-se com o mérito da impetração. Solicitou informações ao Juízo de origem, visando o esclarecimento acerca de eventual interposição de recurso de apelação pela defesa, bem como sobre a manutenção da prisão processual. O Juízo de origem informou não ter sido afastada a custódia cautelar. Noticiou estar pendente de apreciação, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a apelação protocolada pela defesa, já tendo sido expedida a carta de execução de sentença provisória. A Procuradoria Geral da República opina pelo implemento da ordem de ofício. Afirma que a definição do regime de cumprimento dá-se mediante o exame dos requisitos dos artigos 33 e 44 do Código Penal. Manifesta-se pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena por restritivas de direitos, estendendo-se os efeitos do pronunciamento ao corréu, condenado em situação idêntica. Na Petição/STF nº 45.536/2014, o impetrante requereu a redistribuição do habeas, pedindo a reconsideração da decisão de inferimento da liminar, para que o paciente possa ficar em liberdade até o julgamento final desta ação. Em 8 de outubro de 2014, o processo foi redistribuído a Vossa Excelência, nos termos do artigo 68, cabeça, do Regimento Interno. Lancei visto no processo em 12 de setembro de 2015, liberando para ser examinado na Turma a partir de 22 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Admitese a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-se o paciente sob custódia, como é o caso. Notem que o Juízo teve as circunstâncias judiciais como favoráveis, tanto que fixou a pena-base no mínimo previsto para o tipo – cinco anos. Levou em conta o disposto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e apontou tratar-se de réu primário e possuidor de bons antecedentes, vindo a estabelecer a pena final em três anos e seis meses de reclusão. Ainda assim, consignando a hediondez, implementou o regime inicial fechado. O obstáculo à adoção de regime menos gravoso foi afastado pelo Pleno no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840, relator ministro Dias Toffoli, realizado em 27 de junho de 2012, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013. Cabia observar, então, o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, bem como o que se contém na alínea “c” do § 1º desse mesmo artigo. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi descartada, na dicção do Juízo, “por expressa proibição do art. 44 da Lei nº 11.343/06, em razão da gravidade do delito de tráfico, não se vislumbrando ofensa ao princípio da individualização da pena”. Em síntese, o Juízo, ao consignar que o tráfico supostamente praticado pelo paciente seria incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nada consignou de concreto, pautando-se apenas na vedação contida na última cláusula do artigo 44 HC 122983 da Lei nº 11.343/06, que o Pleno do Supremo veio a declarar inconstitucional – Habeas Corpus nº 97.256, relator ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1º de setembro de 2010, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro seguinte. O Senado, comunicado, suspendeu a execução do preceito. Outro não tem sido o entendimento da Turma em casos semelhantes. Confiram os seguintes precedentes, todos de minha relatoria, com decisões unânimes: Habeas Corpus nº 116.641, julgado em 25 de fevereiro de 2014, acórdão publicado no Diário da Justiça de 9 de abril subsequente, e nº 115.508, apreciado em 5 de novembro de 2013, acórdão publicado no Diário da Justiça de 21 imediato. Ante o quadro, implemento a ordem para fixar o regime de cumprimento da pena aberto, reconhecendo o direito à substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. O Juízo da Execução deverá assentar as condições atinentes a esta última, considerado o tempo em que o paciente esteve preso. Estendo os efeitos desta decisão ao corréu Maicon Tesch Corrêa, porquanto condenado em situação idêntica. Expeçam os alvarás de soltura, a serem cumpridos com as cautelas próprias: caso os beneficiários não se encontrem recolhidos por motivo diverso do retratado na prisão preventiva determinada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ no Processo nº 0047958-60.2013.8.19.0021. Advirtam-nos da necessidade de permanecerem na residência cujo endereço indicarem ao Juízo, informando eventual transferência, de atenderem aos chamamentos judiciais e adotarem a postura que se aguarda do cidadão integrado à vida gregária. É como voto. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.983 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, embora seja o caso de não conhecimento, a situação dos autos revela hipótese que demanda a concessão da ordem de ofício, isso porque a pena-base, na primeira fase da dosimetria, restou estabelecida em seu parâmetro mínimo, haja vista que foram favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Como se não bastasse, além de não incidir qualquer agravante, na terceira fase da dosimetria da pena houve incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da lei pertinente. Desta forma, não foram observados os requisitos previstos nos artigos 33 e 44 do Código Penal, haja vista que o caso comportava perfeitamente a possibilidade de implementação do regime aberto, assim como a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Parece-nos descabida a motivação que levou à fixação do regime inicial fechado. Voto, portanto, pela concessão de ofício. E também acompanho Sua Excelência o Relator, estendendo os efeitos desta decisão ao corréu, levando em conta a similitude, quer fática, quer processual. E também, como acentuou Sua Excelência, deverá o juiz da execução proceder à readequação da pena no que diz respeito ao regime inicial de cumprimento, bem como à substituição da pena privativa por restritiva de direito, em observância às regras legais atinentes. É como voto.