text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de ORLANDO NOGUEIRA DA SILVA, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.8.2013, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 221.816, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME INICIAL ABERTO. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal HC 119515 Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime inicial diverso do fechado, bem como a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, no sentido de que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 4. A questão referente à possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto sequer foi ventilada nas razões do recurso de apelação, razão pela qual tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Ainda que assim não fosse, não se vislumbra manifesta ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, tendo em vista a expressiva quantidade da droga apreendida em poder do paciente - 3.950 g de cocaína. 5. Devidamente fundamentada a negativa substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida - 3.950 g de cocaína - não há constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Habeas Corpus não conhecido, tornando sem efeito a liminar outrora deferida”. Tem-se nesse julgado: “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ORLANDO NOGUEIRA DA SILVA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Acre (Apelação Criminal n.º 0003907-30.2010.8.01.0001). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade. Confiram-se os termos do decisum, no que interessa: HC 119515 Dosimetria para o acusado Orlando Nogueira da Silva, no que tange ao delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Primeira Fase: Acerca da culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. (...) Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a culpabilidade não merece um grau de reprovação acentuado, tendo em vista não ser o acusado pessoa de fundamental importância na equipe criminosa. No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. (...) Pois bem. Após um aguçado estudo dos autos, entendo que não há elemento capaz de taxar a conduta social anterior aos fatos, por parte do acusado, como inadequada. A personalidade do agente não pode ser auferida pelo profissional do Direito. Cada indivíduo possui predicados próprios de sua personalidade, e o Magistrado, a meu ver, não dispõe de conhecimento suficiente para embasar um estudo a respeito da matéria. Dai afirmar que tal análise deve ser elaborada por Psicólogo ou por outro profissional habilitado. (...) Pelas razões expostas, abro mão de pronunciar qualquer abordagem em deferência da personalidade do acusado, tendo em vista que a matéria foge da alçada deste Julgador. Os motivos do crime estão relacionados aos fatores que levaram o agente a praticar o delito. Podem ser dignos ou desprezíveis. Entendo que no caso dos autos ficou patente que os motivos que levaram o acusado a ter em depósito e/ou guardar e transportar a droga era o lucro fácil, às custas do vicio alheio, fato este de grande valia para exacerbação da pena. HC 119515 Sobre as circunstâncias do crime, deve-se analisar as circunstâncias que circundam o exercício criminoso em debate, tais como: lugar, maneira de agir, ocasião, etc.. Destaca-se, ainda, a considerável quantidade de cocaína apreendida, qual seja 5 (cinco) ‘pacotes’ de cocaína, pesando aproximadamente 3.950 g (três mil novecentos e cinquenta gramas), conforme laudo, p. 86/90. In casu, a quantidade e a qualidade da substância apreendida justificam uma majoração da pena-base, como bem salientou o ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar: (...) No que diz respeito às consequências do crime, os efeitos da conduta do agente, para a vitima ou para a coletividade, são de natureza grave, pois a conduta do acusado visou colocar em circulação, para consumo, grande quantidade de substância entorpecente, a qual, com certeza, tornar-se-ia causa de malefícios irreversíveis para a sociedade. O comportamento da vítima, o Estado, em nada influenciou para a prática do crime em apreço, o que justifica um agravamento da pena neste instante. Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (SEIS) ANOS de RECLUSÃO. Segunda Fase: Atenuo a pena em 01 (um) ano, em razão da confissão, com fulcro no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não existem agravantes a ser consideradas. Terceira Fase: Nesta fase incidirá a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, razão pela qual minoro a pena em 1/6 (um sexto) , ante a quantidade de droga apreendida em poder do acusado. (...) De outra banda, em atenção ao inciso V, do artigo 40, da Lei 11.343/06, majoro a pena em 1/6 (um sexto), haja vista a conduta do réu consistir em transportar a droga do Estado do Acre para o Estado do Mato Grosso. HC 119515 Atendendo o disposto no art. 41 da Lei 11.343/06, minoro a pena em 2/3(dois terços), visto que a colaboração do réu foi efetiva desde a fase policial, identificando o co-autor do crime. Assim sendo, fixo a pena definitiva e concreta no patamar de 01(UM) ANO e 8 (OITO) MESES de reclusão. Aplico, ainda, a pena de multa, consistindo em 500 (QUINHENTOS) dias-multa, no mínimo legal. O regime de cumprimento da pena será o inicialmente Fechado (fls. 368/379). Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem deu parcial provimento, em acórdão assim fundamentado, no que interessa: Orlando Nogueira da Silva: Pena-base de 6 (seis) anos de reclusão. Atenuo a pena em 1 (um) ano, em razão da confissão. Por força do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, minoro a pena-base em 1/6 (um sexto), em face da grande quantidade de droga apreendida. Minoro, ainda a pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista a colaboração do acusado desde a fase policial, tornando-a concreta e definitiva em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena e a pena de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. Em relação ao pleito substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a meu ver, não deve ser atendido. O Apelante aceitou transportar 3.950 g (três mil novecentos e cinquenta gramas) de cocaína para outro Estado, pela quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Por outro lado, este já foi por demais beneficiado (fls. 512/513). A Defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Interposto agravo em recurso especial perante esta Corte, restou improvido. Daí o presente mandamus, no qual o impetrante alega que o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que o paciente é ‘primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e HC 119515 tampouco integra organização criminosa, cuja pena foi fixada no mínimo legal, restando a reprimenda definitiva estabelecida em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão’ (fl. 5). Afirma ser possível o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a pretendida substituição, diante da ‘inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 111.840/ES’ (fl. 5). Invoca os princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência. Requer, liminarmente, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como seja ‘suspensa a deflagração da execução criminal, até a decisão final de mérito da presente ordem’ (fl. 10). No mérito, pretende a reforma do acórdão guerreado para que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A liminar foi deferida pelo eminente Ministro Felix Fischer, Presidente desta Corte, no período de férias forenses (fls. 694/700). Foram prestadas informações às fls. 707/709 e 712/729. Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Maria Silvia de Meira Luedemann, pela denegação da ordem (fls. 731/737). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Quanto ao regime prisional, a autoridade apontada como coatora não afirmou a impossibilidade de progressão pelo disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. Assentou não ser devido o exame da matéria, sob pena de supressão de instância, e a adequação do regime inicial fechado em razão da quantidade de entorpecente apreendida: “Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, verifica-se que a questão não foi apreciada pelo Tribunal a quo, fato que obsta sua análise por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. Com efeito, da leitura dos autos observa-se que a matéria em testilha sequer foi ventilada nas razões do recurso de apelação (fls. 449/453), razão pela qual o Colegiado estadual não as apreciou. Mister salientar que, embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao devido processo legal. Dessarte, não tendo sido a questão em apreço enfrentada pelo Tribunal de origem, porquanto não instado a tanto pela Defesa, afigura-se inviável a sua cognição por esta Corte Superior (…). Ainda que assim não fosse, não se vislumbra flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, tendo em vista a expressiva quantidade da droga apreendida em poder do paciente 3.950 g de cocaína (fl. 177)” (grifos nossos). HC 119515 Este Supremo Tribunal assentou a possibilidade de fixação do regime inicial fechado em razão da quantidade do entorpecente apreendida: “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Recorrente condenada à pena de 4 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. Denegada a ordem impetrada no STJ que objetivava o estabelecimento de regime prisional mais brando. 4. A hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto, observando a singularidade do caso. Precedentes. 5. A fixação de regime diverso do fechado para condenados por tráfico de drogas é possível a depender do quantum da pena e das circunstâncias judiciais. Entretanto, neste caso, a qualidade da droga (crack), que possui alto grau de determinação de dependência física e psíquica, associada à elevada quantidade apreendida (293 pedras), justificam a determinação do regime inicial fechado, ainda que a pena final seja inferior a 8 (oito) anos. 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 116.080, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 12.8.2013, grifos nossos). Na mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “As circunstâncias negativas do delito perpetrado pelo paciente, quantidade, qualidade da droga apreendida, 3.950g (três mil novecentos e cinquenta gramas) de cocaína, bem como tratar-se de tráfico interestadual, justificaram contextualmente a manutenção do regime prisional inicial fechado, eis que o paciente já foi demasiadamente beneficiado com redução da sua pena”. 3. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tem-se no julgado objeto da presente impetração: HC 119515 “tenho que negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada, de modo que não há falar em constrangimento ilegal. Verifica-se, in casu, que a benesse foi negada pela Corte de origem em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida 3.950 g de cocaína (fl. 177) – substância causadora de efeitos extremamente deletérios. (…) Nesse diapasão, o Tribunal a quo entendeu ser necessária uma resposta penal mais efetiva, porquanto a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida demonstram que a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos não seria suficiente para a reprovação e a prevenção do delito em comento. Assim, devidamente fundamentada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza e na quantidade da droga apreendida, não há ilegalidade a ser sanada” (grifos nossos). Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo no regime inicial fechado. II – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto, em especial pela natureza e quantidade de entorpecente HC 119515 apreendido. III – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo da execução criminal que, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, proceda ao exame do preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, do Código Penal para a fixação do regime de cumprimento mais adequado ao quantum de pena imposto ao recorrente” (RHC 113.380, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 18.9.2012, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. (...) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. (...) Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos vedada em razão do não atendimento do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal, consideradas a natureza e a quantidade da substância. Fundamento idôneo, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (HC 112.755, de minha relatoria, DJe 11.12.2012). 4. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.515 PROCED. : ACRE RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : ORLANDO NOGUEIRA DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. 2ª Turma, 03.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. AVERBAÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 2 de outubro de 2013, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Supermercado Xande Ltda. contra julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que decidira ser legítima a exigência de apresentação das certidões negativas de débito conjunta e previdenciária para averbação de obras de construção nos cartórios de registro de imóveis. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 4. O Tribunal de origem assentou: “O artigo 47, I, b, da Lei 8.212, da mesma forma, não viola o livre exercício da atividade econômica, pois a alienação do ativo imobilizado é operação extraordinária da empresa e há exceção prevista no art. 257, § 8º, do Decreto 3.048/99, para as empresas cujo objeto social é a alienação de imóveis. A norma em comento visa, apenas, a garantir a segurança jurídica do adquirente de boa-fé, já que, na forma do artigo 185 do CTN, presume-se fraudulenta a alienação de imóvel por devedor com débito inscrito em dívida ativa” (fl. 3, doc. 20). Concluir de forma diversa do que decidido pelas instâncias originárias demandaria a análise prévia de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Tributário Nacional, Lei n. 8.212/1991 e Decreto n. 3.048/99). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Em caso idêntico aos dos autos: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ART. 47, II, § 1º, DA LEI N. 8.212/91. AVERBAÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NO REGISTRO DE IMÓVEIS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – CND. PROTEÇÃO AO DIREITO DO FUTURO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. O princípio da legalidade e sua eventual ofensa não desafiam o recurso extraordinário quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional 4. O enunciado n. 636 da Súmula do STF dispõe, verbis: ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.’ 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 802.877-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.9.2011). (...) 5. Ademais, o Supremo Tribunal assentou que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, podem configurar, se for o caso, ofensa reflexa à Constituição da República, o que não viabiliza a utilização do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, configurariam ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI 643.746-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.5.2009). E ainda o Agravo de Instrumento n. 508.047-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 21.11.2008. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente. 6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 8.10.2013, interpõe o Supermercado Xande Ltda., em 14.10.2013, tempestivamente, agravo regimental. 3. Alega o Agravante que “vem desde a peça vestibular suscitando, estritamente, a contrariedade a dispositivos de índole constitucional (artigos 1º, IV; 5º, XIII, XXXV e LIV; 102, § 2º; e art. 170, todos da CRFB/1988). Segundo sua tese, tais normas teriam sido infringidas pelo art. 47, II, § 1º, da Lei n. 8.212/91, que exige a apresentação de CND/CPD-EN específica por ocasião da averbação da obra de construção civil junto ao Registro de Imóveis”. Pondera que “a inconstitucionalidade ora alegada não demanda, concessa maxima venia, ‘a análise prévia de legislação infraconstitucional’, como entendeu a E. Ministra Relatora. O que ocorre é que a violação à Carta Magna se deu através de dispositivo de lei federal, tão somente”. Assevera que, “para resolver tal controvérsia, renovadas vênias, não é necessário debruçar-se sobre o contexto normativo infraconstitucional, pois a exigência da certidão está prevista explícita e objetivamente no citado dispositivo de lei ora atacado”. Sustenta, ainda, que os precedentes citados na decisão agravada não se aplicariam ao caso em exame. Requer o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. A Desembargadora Federal Relatora do recurso no Tribunal de origem decidiu a questão nos termos seguintes: “A matéria não merece maiores digressões, porquanto a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal, ao apreciar o incidente de arguição de inconstitucionalidade n. 0001351-51.2009.404.7208 entendeu legítimas as exigências constantes do artigo 47 da Lei nº 8.212/1991, diferenciando-as daquelas constantes da Lei nº 7.711/1988 (apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 394)”. O art. 47 da Lei n. 8.212/1991 não foi objeto dos debates e decisões proferidos nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 173 e 394 por este Supremo Tribunal Federal e, como afirmado na decisão agravada, decidir de forma contrária das instâncias originárias quanto à legitimidade da exigência de apresentação de certidões negativas conjunta e previdenciária para averbação de obra no cartório de registro de imóveis demandaria a prévia análise da legislação infraconstitucional (Lei n. 8.212/1991). Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ART. 47, II, § 1º, DA LEI N. 8.212/91. AVERBAÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NO REGISTRO DE IMÓVEIS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – CND. PROTEÇÃO AO DIREITO DO FUTURO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. O princípio da legalidade e sua eventual ofensa não desafiam o recurso extraordinário quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional 4. O enunciado n.º 636 da Súmula do STF dispõe, verbis: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 802.877-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.9.2011). 3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 769.059 PROCED. : SANTA CATARINA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : SUPERMERCADOS XANDE LTDA ADV.(A/S) : JULIANO GOMES GARCIA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. 2ª Turma, 03.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional e Comparado: CF 5º, LV e Anspruch auf rechtliches Gehör. 3. Procedimento administrativo e Lei 9.784/99. 4. Violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório configurada. 5. Precedente: Agr.R RE 426.147. Não apreciado o mérito administrativo, senão faltas procedimentais. 6. Recurso ordinário provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos: “MANDADO DE SEGURANÇA. FINOR. PROJETO APROVADO. ENQUADRAMENTO. DEBÊNTURES. PRORROGAÇÃO. BENEFÍCIOS DO ART. 6º DA MP N. 2.199/2001. REVOGAÇÃO/ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E DOS BENEFÍCIOS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. - Cerceamento do direito de defesa não caracterizado, tendo em vista que a impetrante teve oportunidade de discutir, em dois recursos administrativos, o tema fático central relativo à responsabilidade pelo atraso na liberação dos recursos. Mandado de segurança denegado”. (eDOC 6, p. 110). A SUDENE, por intermédio da Resolução 10.763/92 (eDOC 0, p. 58-63), considerou o projeto da ora recorrente para implantação de unidade industrial destinada à fabricação de ferroligas, no município de Rosário/MA, como de interesse para o desenvolvimento do Nordeste e, consequentemente, merecedor da colaboração financeira RMS 31661 do Fundo de Investimento do Nordeste (FINOR), com a possibilidade de emissão de debêntures em garantia da dívida contraída. Contudo, a Marlloy S/A Indústria e Comércio sustenta que apenas recebeu a primeira parcela do financiamento em 1994 e, em virtude do atraso na liberação dos recursos, para o qual não teria concorrido, requereu ao Ministério da Integração Nacional seu enquadramento no art. 6º da MP 2.199/2001, que permite a concessão do benefício de prorrogação dos prazos de carência, amortização e vencimentos das debêntures emitidas em favor da FINOR (eDOC 0, p. 69). O Ministério da Integração Nacional, nos termos do despacho s/nº de 9.12.2008, aprovou o parecer que recomendava o enquadramento da ora recorrente nos termos pleiteados (eDOC 0, p. 72). Em 16.7.2009, a recorrente apresentou requerimento administrativo (eDOC 1, p. 52-62), com o intuito de que fosse estabelecido o exato alcance das debêntures passíveis de prorrogação, o qual foi reiterado por outro datado de 12.8.2009 (eDOC 1, p. 67). Em 22.4.2010, foi proferido o despacho nº 366/2010, que indeferiu o pedido de prorrogação dos prazos de carência, amortização e vencimento das debêntures vincendas a partir de agosto de 2010 (eDOC 2, p. 57). Em face da referida decisão, foi interposto recurso administrativo (eDOC 2, p. 79-97). Então, em 30.11.2010, o Ministério da Integração Nacional proferiu o despacho saneador nº 1.579/2010 (eDOC 6, p. 13-22), confirmado pelo de nº 1.644/2010 (eDOC 6, p. 27), declarando a nulidade daquele s/nº de 9.12.2008, que tinha reconhecido a possibilidade de enquadramento da ora recorrente nos termos do art. 6º da MP 2.199/2001, por entender que ela concorreu para o atraso na liberação dos recursos do FINOR. Mais uma vez foi interposto recurso administrativo, que também RMS 31661 restou indeferido pelo despacho nº 228/2011 (eDOC 6, p. 31-42). Por esse motivo, a recorrente impetrou mandado de segurança no STJ, no qual alegava, em síntese, que o Ministro da Integração Nacional, ao proferir o despacho nº 1.644/2010, deveria ter oportunizado, previamente, a apresentação de alegações finais, nos termos do art. 64 da Lei 9.784/99, haja vista a ocorrência de reformatio in pejus. Aduz ainda que a recorrente, em momento algum, teria concorrido para o atraso da liberação dos recursos, motivo pelo qual teria direito ao enquadramento no art. 6º da MP 2.199/2001. O mandado de segurança foi denegado pela Primeira Seção do STJ. Na ocasião, o relator, ministro Benedito Gonçalves, ficou vencido, na companhia do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no que se refere à violação ao contraditório e à ampla defesa. O relator entendeu que, no caso, não foi observado o disposto no art. 64 da Lei 9.784/99, uma vez que não foi dada oportunidade à recorrente de manifestar-se previamente em relação à ilegalidade detectada pela Administração. Contudo, a corrente vencedora, encabeçada pelo ministro Cesar Asfor Rocha, assentou a inexistência da referida nulidade, ao fundamento de que não restou caracterizado qualquer prejuízo à defesa, uma vez que a tese já havia sido suscitada em despachos anteriores àquele que efetivamente anulou o enquadramento pleiteado. Assim, ela teria tido diversas oportunidades para insurgir-se previamente. Em face do acórdão proferido pelo STJ, foi interposto o presente recurso ordinário, com fundamento no art. 102, II, “a”, da Constituição Federal. A recorrente alega violação ao ato jurídico perfeito e ao direito RMS 31661 adquirido, uma vez que o reconhecimento inicial, pela Administração, do seu direito ao enquadramento no art. 6º da MP 2.199/2001, é ato vinculado, o qual não poderia ter sido anulado pela Administração. Afirma, ainda, que, em virtude do reconhecimento desse enquadramento, teria aplicado uma quantidade expressiva de recursos próprios no projeto. Sustenta, também, a nulidade da decisão que anulou o referido enquadramento por ausência de fundamentação e por violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. A Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento do recurso em parecer a seguir ementado: “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA AO ACONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANÁLISE E JULGAMENTO DE RECURSOS SOBRE OS TEMA PRETENDIDOS PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. Embora não tenha sido ofertada à recorrente a oportunidade de manifestação anterior à decisão de anular ato administrativo concessivo da benesse do art. 6º da MP 2.199/2001 conforme estrita determinação do art. 64, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99, não se pode entender pelo malferimento ao contraditório e à ampla defesa, pois a empresa teve seus dois recursos administrativos analisados e julgados. 2. A finalidade da Lei de Processo Administrativo, no ponto, é fazer valer os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, impedindo a atuação autoritária do Poder Público em detrimento dos RMS 31661 interesses individuais do administrado. Logo, se houve oportunidade de apresentação dos argumentos e provas contra decisão anterior, como é o caso dos autos, não se há falar em descumprimento aos aludidos ditames constitucionais. 3. Parecer pelo desprovimento do recurso em mandado de segurança”. (eDOC 10, p. 1). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Discute-se nos autos, em síntese, violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório quando a parte recorrente não é notificada para manifestação prévia sobre ato administrativo que anulou benefício anteriormente concedido, mesmo quando alegações por ela apresentadas forem apreciadas por órgãos competentes na via recursal. A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) assegurou o direito de defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Friso: o âmbito de proteção da norma constitucional que resguarda o direito de defesa, o contraditório e a ampla defesa alcança tanto processos judiciais como administrativos. Nesse sentido, confira-se o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 426.147, minha relatoria, Segunda Turma, DJ 5.5.2006, a seguir ementado: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público inativo. Redução de vencimentos. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Não instauração de processo administrativo. Violação verificada. 3. A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Grifei). Desde há muito, a doutrina constitucional vem enfatizando que o RMS 31661 direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234). Observo que não se cuida aqui, sequer, de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nos seus Comentários à Constituição de 1891, asseverava, com precisão: "Com a plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente, inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas." (Constituição Federal Brasileira -- Comentários, Rio de Janeiro, 1902, p. 323). Não é outra a avaliação do tema no Direito Constitucional Comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf rechtliches Gehör" (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o de informação sobre o objeto do processo, mas, também, o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã – BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363364). Daí, afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica RMS 31661 corresponde, exatamente, à garantia consagrada no art. 5º LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar, à parte contrária, os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao acusado a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf.: Dürig/Assmann. in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, art. 103, vol. IV, n. 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional -BVerfGE 11, 218 (218); Cf.: Dürig/Assmann. in: Maunz-Dürig, RMS 31661 Grundgesetz-Kommentar, art. 103, vol. IV, n. 97). Dessa perspectiva, não se afastou a Lei 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. No parágrafo único, estabelece que, nos processos administrativos, serão observados, dentre outros, os critérios de “observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” (inciso VIII) e de “garantia dos direitos à comunicação” (inciso X). Dessa forma, embora a Administração tenha legitimidade para controlar seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los, quando inconvenientes ou inoportunos, nos termos do Enunciado 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tal atuação não dispensa que o processo administrativo observe os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, especialmente quando há interesse das partes na manutenção do ato tido por ilegal pela Administração. Na espécie, a Gerência Regional do Departamento de Gestão de Fundo de Investimentos da Secretaria Executiva do Ministério da Integração Nacional deferiu à recorrente, em 19 de novembro de 2008, o benefício inserto no art. 6º da MP 2.199/2011, com base nos seguintes termos: “A empresa em epígrafe, com projeto aprovado pelas Resoluções 10.111 e 10.763, de 25 de março de 1968 e 26 de junho de 1992, respectivamente, do Conselho Deliberativo da antiga SUDENE, e enquadrado na Sistemática inicialmente, em 27 de novembro de 2000, tempestivamente, a prorrogação dos prazos de carência, amortização e vencimentos das debêntures RMS 31661 subscritas pelo Fundo de Investimentos do Nordeste – FINOR. Referido pleito tem amparo nos § 1º e 2º do art. 6º da Medida Provisória n. 2;199-14, de 24 de agosto de 2001, na Lei n. 9.126, de 10 de novembro de 1995, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n. 9.808, de 20 de julho de 1999, bem como no art. 7º do Decreto 101, de 17 de abril de 1991, art. 1º do Decreto de 1920, de 29 de maio de 1996, com a redação dada pelo art. 4 do Decreto n. 2.232, de 23 de maio de 1997 e, Portaria n. 1.912, de 05 de dezembro de 2007. O exame procedido por esta Gerência Regional demonstrou que a referida empresa atendeu aos dispositivos legais acima referidos, bem como atestou a capacidade de pagamento do empreendimento, por ocasião da análise de aprovação do referido projeto. Dessa forma, e com base nas atribuições concedidas pelo Decreto 5.847 de 14 de julho de 2006 e Portaria n. 821, de 30 de julho de 2007, somos de parecer que o pleito poderá ser atendido, pelo que recomendamos a Vossa Senhoria: I – prorrogar as debêntures com carência vincendas a partir de 24 de agosto de 2000, por um período de 96 (noventa e seis) meses, em atendimento ao disposto no § 1º do art. 6º da MP 2.199-14, prazo previsto para conclusão do projeto, o qual poderá ser prorrogado pelo Ministério da Integração Nacional, em atendimento ao disposto no § 1º do artigo 6º da citada Medida Provisória; II – prorrogar, por igual período, os prazos de amortização e vencimento das debêntures referidas na alínea anterior; III – estabelecer que a prorrogação de que trata os itens anteriores não se aplica às debêntures já convertidas; RMS 31661 IV – autorizar a empresa emissora a adotar as providências legais pertinentes, ouvido o Banco do Nordeste, como operador do FINOR; V – recomendar ao Banco do Nordeste o cumprimento do previsto nos §§ 1º e 2º do artigo 6º da Medida Provisória n. 2.199-14, de 24 de agosto de 2001; VI – encaminhar ao Banco do Nordeste e à empresa emissora cópia do presente parecer”. Por sua vez, apesar da concessão inicial, o ato concessor do enquadramento com base no art. 6º da MP 2.199/2001 foi anulado, nestes termos: “1. Ante as razões expostas no Despacho n. 328/2010, da Coordenação-Geral de Instrução de Processos (CGIP), e em especial, no Despacho n. 39/10, de 23/3/2010 (fl. 1940), quanto à empresa MARLLOY S/A, INDEFIRO o pedido de prorrogação dos prazos de carência, amortização e vencimento das debêntures da empresa em tela (fls. 1825 a 1915), em conformidade com a Lei n. 9.126/95. 2. Notifique-se a empresa e o Banco Operador desta decisão, para providências que lhe forem cabíveis”. (eDOC 2, p. 57). Dessa forma, entendo que se há de deferir a segurança postulada para determinar a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Não se examina, aqui, o mérito da pretensão administrativa, mas tão RMS 31661 somente a falta de procedimento indispensável à regularidade do ato administrativo. Com efeito, eventual constatação de irregularidade na concessão do benefício previsto na referida medida provisória não poderia ser utilizada como fundamento para anulação imediata do ato administrativo sem que fosse oportunizada, à recorrente, participação em processo administrativo. Ressalto que a falta de intimação não é suprida por manifestação em sede de recurso administrativo. Cabia à Administração, no momento adequado, dar oportunidade à interessada de manifestar-se; analisar-lhe os argumentos com a atenção necessária e cotejá-los com as razões levantadas pela Administração para anular o ato administrativo (Erwägungspflicht). Em outras palavras, não satisfaz o direito de defesa da recorrente a mera oportunidade de impugnar, mediante recurso, ato que anulou benefício anteriormente deferido a ela, nem mesmo quando a isso se somar o exame cuidadoso e exaustivo das razões de defesa apresentadas nesta via recursal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário, para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança para declarar nulo o ato administrativo proferido no Despacho 366/2010 (eDOC 2, p. 57) e os julgamentos dos recursos administrativos dele decorrentes a fim de que seja assegurada à recorrente manifestação prévia em processo administrativo destinado à verificação da regularidade da concessão de benefício previsto no art. 6º da MP 2.199/2001. É o voto. 10/12/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.661 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu acompanhei atentamente a leitura do voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes, e também as assertivas feitas da tribuna. Eu também entendo que, no caso, houve ofensa ao devido processo legal administrativo e também ao direito à ampla defesa. Esses são direitos magnos hoje, previstos na Constituição. O contraditório não foi propiciado, no caso, à recorrente. De maneira que acompanho integralmente o voto do Ministro Gilmar Mendes no sentido do provimento do recurso e a anulação de todos os atos administrativos, para propiciar à recorrente a participação dela, devidamente intimada, nesse processo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.661 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : MARLLOY S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO ADV.(A/S) : ROSAN DE SOUZA AMARAL E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recurso, para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança para declarar nulo o ato administrativo proferido no Despacho 366/2010 (eDoc 2, p.57) e os julgamentos dos recursos administrativos dele decorrentes, a fim de que seja assegurada à recorrente a manifestação prévia em processo administrativo destinado à verificação da regularidade da concessão de benefício previsto pelo artigo 6º da MP 2.199/2001, nos termos do voto do Relator. Falou, pela recorrente, o Dr. Rosan de Souza Amaral. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO PELO DELITO DE ESTELIONATO. PENA REDIMENSIONADA PELO STJ EM HC IMPETRADO EM FAVOR DO RECORRENTE. MANUTENÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO. INOVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, DA PRIMEIRA PARA A SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – No caso sob exame, o juízo sentenciante fixou o regime inicial semiaberto ao recorrente exclusivamente em razão da quantidade de pena imposta. II – O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar habeas corpus manejado pela defesa, concedeu parcialmente a ordem, para redimensionar a reprimenda imposta ao recorrente para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. Todavia, manteve o regime inicial semiaberto, aduzindo, para tanto, argumentos não utilizados pelo magistrado sentenciante. III – Não agiu bem a Corte Superior ao inovar a fundamentação para justificar a manutenção do regime inicial semiaberto e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no âmbito de habeas corpus manejado em favor do recorrente. IV – Não merece censura o acórdão impugnado no ponto em que destacou que “o magistrado singular não se reportou a qualquer conduta do paciente capaz de caracterizar a circunstância agravante em análise, quais sejam, a promoção ou organização da cooperação no crime, ou a direção de atividade dos RHC 118625 demais agentes, ressaltando, apenas, a maior reprovabilidade da sua atuação no planejamento e execução do delito, em comparação ao papel desempenhado pelo corréu que também foi condenado”. V – Após o redimensionamento realizado pelo STJ, a pena-base imposta ao recorrente restou fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão, num intervalo que varia de 2 a 12 anos, o que não extrapola os limites da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem o provimento do recurso. VI – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo sentenciante que, tendo em conta a nova quantidade de pena imposta ao recorrente, fixe – motivadamente – o regime inicial de cumprimento da reprimenda, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso ordinário, para determinar ao Juízo da 23ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP que, tendo em conta a nova quantidade de pena imposta ao recorrente, fixe – motivadamente – o regime inicial de cumprimento da reprimenda, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por PAULO SÉRGIO OPPIDO FLEURY contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC 234.861/SP, Rel. Min. Jorge Mussi. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, do Código Penal). Contra o decreto condenatório a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso. Inconformada, a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem, apenas para redimensionar a pena imposta ao recorrente para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, mantido o regime semiaberto e os demais dispositivos do decreto condenatório. Desse acórdão, foram opostos embargos declaratórios, que foram parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos, todavia. É contra esse último julgado da Corte Superior que se insurge o recorrente. RHC 118625 Sustenta, inicialmente, a existência de relevante ilegalidade na dosimetria da pena, consistente no fato de o juízo sentenciante ter sopesado a qualidade de suposto mentor intelectual do delito na primeira fase – como circunstância desfavorável do art. 59 do CP –, e não na segunda etapa do cálculo da reprimenda, como a agravante prevista no inciso I do art. 62 do CP. Assevera, para tanto, que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “a condição de mentor intelectual se amolda à agravante do art. 62, I, do CP e não às circunstâncias judiciais do art. 59” (grifos no original). Alega, também, que, com a redução da reprimenda imposta, passou a ter direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à fixação do regime inicial aberto. Argumenta, nesse contexto, que, “ou bem o e. STJ modificava o regime de semiaberto para aberto e substituía a pena, ambos direitos que o paciente passou a ter no momento em que teve sua pena reduzida para 3 (três) anos e 1 (um) mês, ou bem deveria ter determinado a baixa dos autos para a primeira instância, a fim de que o i. Magistrado de primeiro grau procedesse ao reexame destas duas questões, agora em vista do cenário da nova reprimenda imposta” (grifos no original). Diz, então, que a Corte Superior não poderia ter acrescentado fundamento não contido na sentença condenatória, no julgamento de habeas corpus – que é recurso exclusivo da defesa –, para negar ao paciente os benefícios a que faria jus diante do novo quantum de pena fixado. Requer, ao final, seja provido o recurso ordinário, “a fim de que seja redimensionada a reprimenda imposta, retirando-se a condição de mentor das RHC 118625 circunstâncias judiciais, e inserindo-a na segunda fase, como agravante do art. 62, I, e para modificar o regime de cumprimento de pena para o aberto, com a substituição da pena por restritiva de direitos” (grifos no original). Subsidiariamente, pede que seja determinada a baixa da ação penal, para que se proceda ao reexame do regime inicial de cumprimento de pena e da possibilidade de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. As contrarrazões foram apresentadas em 17/6/2012. Em 24/5/2013, deferi a liminar requerida no HC 117.923/SP, também da minha relatoria – e manejado em favor do ora recorrente –, para obstar o início da execução da pena até o julgamento definitivo desse writ. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de parcial provimento do recurso. Eis a ementa do acórdão questionado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. IDEALIZAÇÃO INTELECTUAL DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE (ART. 62, I, CP). NÃO CONFIGURAÇÃO. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao operar a exasperação da pena-base por ocasião da avaliação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, o magistrado singular não se reportou a qualquer conduta do paciente capaz de caracterizar a circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, quais sejam, a promoção ou organização da cooperação no crime, ou a direção de atividade dos demais agentes, ressaltando, apenas, a maior reprovabilidade da sua atuação no planejamento e execução do delito, em comparação ao papel desempenhado pelo corréu que também foi condenado. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido que a atribuição ao acusado do papel de mentor intelectual da conduta delituosa é considerado fundamento idôneo para exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. Precedentes. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PROVIDÊNCIA QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE. 1. Embora a reprimenda imposta ao paciente tenha sido decotada no acórdão embargado para patamar que implementa o requisito RHC 118625 objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, é certo que as circunstâncias que permeiam a conduta delituosa em apreço não recomendam a incidência da medida. 2. Isto porque a reprovabilidade da conduta do paciente foi considerada mais gravosa do que a atribuída ao corréu, tanto que a sua reprimenda foi majorada. 3. Não se mostrando suficiente à prevenção e repressão da conduta pela qual o paciente foi condenado, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição pretendida. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos”. Conforme relatado, o recorrente postula a substituição da pena privativa de liberdade pela sanção restritiva de direitos, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta e a análise da condição de mentor intelectual do delito – que lhe foi atribuída – na segunda fase da dosimetria da pena. A pretensão merece ser acolhida em parte. Verifica-se nos autos que o juízo de primeiro grau fixou o regime inicial semiaberto para o recorrente com base na quantidade de pena imposta, senão vejamos: “Ante o exposto, julgo procedente em parte a denúncia para condenar PAULO SÉRGIO OPPIDO FLEURY, qualificado às fls. 2910, ao cumprimento de seis anos e oito meses de reclusão e pagamento de trinta e duas diárias mínimas, bem como ROBSON RAFAEL CIRINO DE SOUZA, qualificado às fls. 2928, ao cumprimento de três anos e quatro meses de reclusão e pagamento de dezesseis diárias mínimas, por subsumirem-se ao disposto no art. 312, caput, combinado com os arts. 29 e 71, todos do Código Penal. (…) A quantidade da reprimenda exige que o desconto da carcerária do corréu Paulo Sérgio se verifique em regime RHC 118625 semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal” (grifos meus). No que concerne à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não fez o magistrado sentenciante qualquer consideração, haja vista que a quantidade de pena aplicada não autorizava a referida substituição. Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento aos recursos de apelação interpostos e manteve íntegro o decreto condenatório. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao analisar habeas corpus manejado pela defesa, concedeu parcialmente a ordem, para redimensionar a reprimenda imposta ao recorrente para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. Todavia, manteve o regime inicial semiaberto, aduzindo, para tanto, argumentos não utilizados pelo magistrado sentenciante. Eis o trecho do voto do Ministro Relator que tratou da questão: “Embora a reprimenda da paciente tenha sido definitivamente estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, remanesce uma circunstância judicial valorada de forma negativa e que justifica a manutenção da imposição do semiaberto para o início do desconto da sanção privativa de liberdade, consoante o disposto no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal. A propósito: (...) Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem de habeas corpus, apenas para redimensionar a reprimenda aplicada ao paciente em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantido o regime semiaberto e as demais conclusões do édito repressivo” (grifos no original). Já em relação à possibilidade de substituição da pena, não se RHC 118625 manifestou a Corte Superior. Buscando sanar essa omissão, o impetrante opôs embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, nesse ponto, sob os seguintes fundamentos: “Por fim, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se mostra inviável. Com efeito, embora no acórdão embargado a reprimenda imposta ao paciente tenha sido decotada para patamar que implementa o requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, é certo que as circunstâncias que permeiam a conduta delituosa em apreço não recomendam a incidência da medida. Isto porque a reprovabilidade da conduta do paciente foi considerada mais gravosa do que a atribuída ao corréu ROBSON RAFAEL CIRINO DE SOUZA, tanto que a sua reprimenda foi majorada na primeira fase da dosimetria da pena. Por tal razão, a substituição pretendida não se mostra suficiente à prevenção e repressão da conduta pela qual o paciente foi condenado, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, entendimento que se mostra alinhado ao postulado da isonomia invocado pelo embargante no recurso integrativo, já que, conforme assinalado, a atuação do paciente se mostrou mais reprovável do que a do corréu”. Ora, considero que não agiu bem a Corte Superior ao inovar a fundamentação para justificar a manutenção do regime inicial semiaberto e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no âmbito de habeas corpus manejado em favor do ora recorrente. No caso sob exame, o juízo sentenciante fixou o regime inicial semiaberto ao recorrente exclusivamente em razão da quantidade de pena imposta. Após a redução desse quantum pela Corte Superior, entendo que a medida correta – como tem decidido esta Turma – seria a determinação para que o magistrado de piso, tendo em conta a nova reprimenda aplicada e os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, RHC 118625 fixasse, de forma fundamentada, o regime inicial de cumprimento. Relativamente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considero, da mesma forma, que a providência acertada seria a determinação para que o juízo de primeiro grau se manifestasse, de forma inaugural, sobre essa possibilidade, à luz dos requisitos previstos no art. 44 do CP e do conjunto fático-probatório dos autos. No que concerne ao pedido de consideração da qualidade de mentor intelectual do delito – atribuída ao recorrente – na segunda fase da dosimetria da pena, entendo que não assiste razão à defesa. Com efeito, tenho que, nesse ponto, não merece censura o acórdão impugnado. Como bem destacou o Ministro Jorge Mussi, no voto condutor do acórdão que julgou os embargos de declaração, “o magistrado singular não se reportou a qualquer conduta do paciente capaz de caracterizar a circunstância agravante em análise, quais sejam, a promoção ou organização da cooperação no crime, ou a direção de atividade dos demais agentes, ressaltando, apenas, a maior reprovabilidade da sua atuação no planejamento e execução do delito, em comparação ao papel desempenhado pelo corréu que também foi condenado”. Por oportuno, transcrevo o trecho da sentença condenatória referente à dosimetria da reprimenda imposta ao recorrente: “Primários (fls. 3031, 3043/3044, 3755/3760 e 3764/3766). Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base do corréu Paulo Sérgio acima do mínimo legal, ou seja, quatro anos de reclusão e pagamento de vinte dias-multa, no patamar mínimo, considerando o fato de ser o detentor do cargo público e o mentor intelectual e executor das ações delituosas, do qual o corréu era seu 'longa manus', acrescendo-a das duas terças partes, RHC 118625 dada a continuidade dos delitos e número de infrações praticadas durante significativo lapso temporal (JUTACRIM 89/218), totalizando o cumprimento da pena final, uma vez que inexistem outras circunstâncias a alterar o 'quantum' e face as condições sócio econômicas do sentenciado, de seis anos e oito meses de reclusão e pagamento de trinta e duas diárias mínimas”. Ressalto, ademais, que, após o redimensionamento realizado pelo STJ, a pena-base imposta ao recorrente restou fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão, num intervalo que varia de 2 a 12 anos, o que não extrapola os limites da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem o provimento do recurso, sendo certo, ainda, que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso ordinário, para determinar ao Juízo da 23ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP que, tendo em conta a nova quantidade de pena imposta ao recorrente, fixe – motivadamente – o regime inicial de cumprimento da reprimenda, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. 10/12/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 118.625 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui se coloca uma questão típica desses habeas corpus substitutivos de recursos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Não, este é o recurso, mesmo, em habeas corpus. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas eu me refiro ao do STJ. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Ah, no Superior Tribunal, sim. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - No STJ, pelo seguinte: utilizou-se um habeas corpus para questionar a quantidade da pena. E a pergunta que se faz é se com isso, devolve-se ao STJ também a possibilidade de um juízo sobre o regime. O STJ entendeu que sim e Vossa Excelência está entendendo que não. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Sim, inclusive porque inovou, relativamente aos argumentos do juiz de primeiro grau, num habeas corpus. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É. A rigor, se fosse um recurso normal, devolveria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - É. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas eu penso que a solução que Vossa Excelência está dando é uma solução adequada, porque, para fazer um novo juízo sobre o regime, nem sempre há elementos suficientes no habeas corpus. De modo que essa solução de manter os limites do juízo em habeas corpus àquilo que foi determinado e remeter às instâncias ordinárias aquilo que é decorrência me parece que, no caso, é uma solução adequada. RHC 118625 Eu acompanho. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 118.625 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : PAULO SERGIO OPPIDO FLEURY ADV.(A/S) : FÁBIO TOFIC SIMANTOB E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso ordinário, para determinar ao Juízo da 23ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP que, tendo em conta a nova quantidade de pena imposta ao recorrente, fixe – motivadamente – o regime inicial de cumprimento da reprimenda, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo recorrente, o Dr. Fábio Tofic Simantob. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.12.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta