text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. AUDIÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO SEM A PRESENÇA DOS RÉUS PRESOS EM OUTRA COMARCA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OCORRÊNCIA. 1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais. 2. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem para restabelecer a decisão proferida no Tribunal de Justiça de São Paulo em favor dos Pacientes (Apelação Criminal nº 888085.3/4-0000-000), determinando a comunicação desta decisão, com urgência, ao Juízo da Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos, comarca de Poá/SP, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski. 1. Habeas Corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em favor de ELIEZER RICARDO ALEXANDRE e LEANDRO MONCHUI, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual foi provido o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 933.445. 2. Na presente ação, a Impetrante informa que “os pacientes foram denunciados pela infração à norma do art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70, caput, todos do Código Penal. A denúncia foi acolhida pelo Juiz da Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos, Comarca de Poá/SP, e condenados como incursos nas penas do art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70, caput, ambos do Código Penal” (evento 1, fls.1-2). Contra a decisão condenatória, a defesa interpôs a Apelação Criminal nº 888085.3/4-0000-000. Em 15.02.2006, a 12ª Câmara do 6º Grupo da Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou o processo desde a audiência realizada para oitiva da vítima e das testemunhas de acusação: “Verifica-se que o apelante e o co-réu Leandro Monchui, por ocasião da oitiva da vítima e das testemunhas de acusação (fls.128), encontravam-se no Centro de Detenção Provisória de Suzano (fls.118). HC 111728 Não obstante requisitados para aquela audiência (fls.124), não foram apresentados para a mesma (fls.128). (???) Manifesto, portanto, o cerceamento de defesa, com flagrante violação do princípio constitucional da ampla defesa. O princípio constitucional da ampla defesa, como é sabido, desdobra-se em duas garantias; a autodefesa e a defesa técnica. A autodefesa significa a participação do acusado no contraditório, mediante a sua contribuição para a função defensiva. Divide-se no “direito de audiência” e no “direito de presença”. Este consiste na possibilidade de o réu tomar posição, a todo momento, sobre o material produzido, comparecendo a todos os atos instrutórios. Para tanto, deve ser devidamente intimado, quando solto, ou requisitado, quando preso. Trata-se de medida imperativa, cujo descumprimento acarreta a nulidade prevista no inciso IV, do art. 564, do estatuto processual penal, por omissão de formalidade essencial do ato (RTJ 66/72-73). E essa eiva é de caráter absoluto e, portanto, insanável, com ofensa a preceito constitucional, que não se remedia pela preclusão (RTJ 79/110-112). (…) O prejuízo dos acusados foi patente, ainda que tal requisito fosse dispensável para o reconhecimento da eiva, tendo em conta a violação a preceito da lei fundamental. As declarações colhidas naquela audiência serviram de base para a condenação de ambos, conforme se verifica da r. Sentença de fls.221/227 . Ante o exposto, de ofício ANULA-SE o processo, a partir do termo de fls.128, em relação aos dois réus, sendo que a prova deverá ser renovada, agora com obediência aos mandamentos legais, prejudicado o exame do apelo interposto por ELIEZER RICARDO ALEXANDRE. Expeçam-se contramandados de prisão ou, se for o caso, alvarás de soltura clausulados, em favor de ELIEZER RICARDO ALEXANDRE e LEANDRO MONCHUI” (evento 3, fls.11-12; grifos no original). No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Vasco Della Giustina deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público “a fim HC 111728 de afastar a nulidade processual”, determinando que o tribunal de origem prosseguisse no julgamento do recurso de apelação (www.stj.jus.br). Em 15.09.11, a Sexta Turma daquele Tribunal Superior desproveu o Agravo Regimental apresentado pela Defensoria Pública da União: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. PRISÃO EM COMARCA DIVERSA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ARGUIÇÃO EXTEMPORÂNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não constitui nulidade de caráter absoluto a ausência do réu à audiência para a oitiva de vítima e testemunhas, caso ele estiver preso em Comarca diversa daquela em que realizado o ato processual, ainda mais se intimado o Defensor. É que se nulidade ocorrer, será a mesma relativa, exigindo a arguição de efetivo prejuízo à defesa, em tempo oportuno. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (evento 2, fl.18). 3. Contra esse julgado foi impetrado o presente Habeas Corpus, no qual a Impetrante alega “a ocorrência de nulidade absoluta, a saber, a ausência dos acusados na audiência de instrução e julgamento (fls. 124, 128), ferindo frontalmente a Constituição da República, que estabelece em favor de qualquer acusado, o direito a ampla defesa” (evento 1, fl.3). Aduz que “os réus estavam sobre a custódia do Estado, presos desde a data dos fatos apresentados, portanto, responsável em assegurar o cumprimento do preceito constitucional da ampla defesa”(evento 2, fl.3). Sustenta que “a não-apresentação de réus presos para as audiências de instrução é um problema crônico, de certo que o Poder Judiciário não deve compactuar com as justificações do poder público, referentes às dificuldades de HC 111728 remoção dos acusados presos a outros pontos do estado, tais alegações, configuradas em conveniência administrativa, não devendo prevalecer sobre os preceitos e garantias Constitucionais, a saber, a garantia constitucional da ampla defesa, como se afigura, in casu” (evento 2, fl.7). 4. Este o teor dos pedidos: “Ex positis, tendo em conta que houve a oportuna arguição da nulidade ora apontada, desde a apelação, bem como o prejuízo aos direitos de ampla defesa e do contraditório do paciente, tendo em conta a condenação do mesmo, verifica-se estarem presentes os requisitos necessários para a caracterização da nulidade absoluta, motivo pelo qual, demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que: a) Restando comprovado o fumus boni juris e o periculum im mora, CONCEDA A LIMINAR, para obstar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, e ao final, no mérito, conceda a ordem, a fim de que seja reconhecida a nulidade absoluta do feito desde a oitiva de testemunhas da acusação sem a apresentação dos réus, que se encontravam à tutela do Estado, conservando na íntegra o acórdão do TJSP, em sede de Apelação. b) Que sejam requisitadas as informações de estilo, caso V. Ex.ª entenda necessário; c) Requer a INTIMAÇÃO PESSOAL do Defensor PúblicoGeral Federal de todos os atos processuais, inclusive da DATA DO JULGAMENTO, solicitando desde já a inclusão do presente writ em mesa de julgamento; d) Que sejam observadas as prerrogativas legais da Defensoria Pública da União, contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994 c/c o art. 5º, § 5º da Lei 1.060/50” (evento 2, fl.10; grifos no original). 5. Em 1 de fevereiro de 2012, indeferi a medida liminar requerida: HC 111728 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM A PRESENÇA DOS RÉUS, PRESOS EM OUTRA COMARCA; ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. LIMINAR INDEFERIDA. VISTA À PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA” (evento 4, fl.1). 6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem: “3. Não assiste razão à impetrante. 4. Certo que os pacientes, que se encontravam recolhidos em outra Comarca, no Centro de Detenção Provisória de Suzano, apesar de requisitados, não foram apresentados na ocasião em que colhido o depoimento da vítima e inquiridas as testemunhas da acusação. 5. Mas não há razão para anular o processo, porquanto o defensor dos acusados concordou com a dispensa da presença deles, o que é suficiente para afastar o prejuízo. E, mais, a nulidade, meramente relativa, ficou sanada com a falta de arguição oportuna. 6. Isso posto, opino pelo indeferimento da ordem” (evento 6, fl.2). É o relatório. 1. Razão jurídica assiste à Impetrante. 2. Conforme relatado, a Impetrante sustenta a ocorrência de nulidade absoluta do processo porquanto a vítima e testemunhas de acusação foram ouvidas no Juízo da Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos, comarca de Poá/SP, sem a presença dos Pacientes, que estavam presos na comarca de Suzano/SP. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais. Nesse sentido: “"HABEAS CORPUS" - INSTRUÇÃO PROCESSUAL RÉU PRESO PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL EM QUE INQUIRIDAS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO - RÉU REQUISITADO, MAS NÃO APRESENTADO AO JUÍZO DEPRECADO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO "DUE PROCESS OF LAW" - CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, "D") E HC 111728 CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, "D" E "F") - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA PEDIDO DEFERIDO. - O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos da própria comarca, do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência (HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do "due process of law" e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, "d") e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, "d" e "f"). Precedente: HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta HC 111728 prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes” (HC 93.503, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 7.8.2009). 4. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem, restabelecendo a decisão proferida no Tribunal de Justiça de São Paulo em favor dos Pacientes (Apelação Criminal nº 888085.3/40000-000). Comunique-se esta decisão, com urgência, ao Juízo da Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos, comarca de Poá/SP. 19/02/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.728 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Presidente): Acompanho, integralmente, o douto voto proferido pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, Relatora da presente causa. Ao assim decidir, tenho em consideração precedente do Supremo Tribunal Federal em que esta Corte reafirmou antiga orientação jurisprudencial no sentido de que assiste, ao réu (notadamente àquele que se encontrar preso), o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário (na hipótese de estar sujeito à custódia do Estado), à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas em geral, especialmente aquelas arroladas pelo Ministério Público, sob pena de nulidade absoluta. Esse precedente, julgado em 2006, acha-se consubstanciado em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’ – INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU PRESO – PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL – PLEITO RECUSADO – REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO – INADMISSIBILIDADE – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) – PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘D’) E CONVENÇÃO HC 111728 AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, ‘D’ E ‘F’) – DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF – ‘HABEAS CORPUS’ CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência. - O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do ‘due process of law’ e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, ‘d’) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, ‘d’ e ‘f’). HC 111728 - Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes.” (HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vale relembrar, Senhores Ministros, que essa posição jurisprudencial veio a ser reafirmada em 2009, quando do julgamento, por esta Corte Suprema, de processo em que suscitada controvérsia idêntica à que ora se examina nestes autos, restando assim ementado, no ponto que concerne à presente discussão, o acórdão deste Tribunal: “‘HABEAS CORPUS’ – INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU PRESO – PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL EM QUE INQUIRIDAS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO – RÉU REQUISITADO, MAS NÃO APRESENTADO AO JUÍZO DEPRECADO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) – PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘D’) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, ‘D’ E ‘F’) – DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU HC 111728 GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – PEDIDO DEFERIDO.” (HC 93.503/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tenho sustentado, nesta Suprema Corte, Senhores Ministros, com apoio em autorizado magistério doutrinário (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/136, 10ª ed., 1987, Saraiva; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal – O Direito de Defesa”, p. 240, 1986, Forense; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, “Acusação, Defesa e Julgamento”, p. 261/262, item n. 17, e p. 276, item n. 18.3, 2001, Millennium; ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual”, p. 10, item n. 7, 1990, Forense Universitária; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Processo Penal Constitucional”, p. 280/281, item n. 26.10, 3ª ed., 2003, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 189, item n. 7.2, 2ª ed., 2004, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, p. 154/155, item n. 9, 1997, RT; VICENTE GRECO FILHO, “Tutela Constitucional das Liberdades”, p. 110, item n. 5, 1989, Saraiva; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Direito Processual Penal”, vol. 1/431-432, item n. 3, 1974, Coimbra Editora, v.g.), que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório, sendo irrelevantes, para esse efeito, “(...) as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País”, eis que “(...) alegações de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição” (RTJ 142/477-478, Rel. Min. CELSO DE MELLO). HC 111728 Esse entendimento tem por suporte o reconhecimento – fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica) – de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Vale referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, o douto magistério de ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ (“Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 132/133, item n. 5.1, 2002, Atlas): “A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (...). Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. (...). Na verdade, desdobra-se a autodefesa em ‘direito de audiência’ e em ‘direito de presença’, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.” (grifei) HC 111728 Incensurável, por isso mesmo, sob tal perspectiva, o julgamento desta Suprema Corte, de que foi Relator o eminente Ministro LEITÃO DE ABREU, consubstanciado em acórdão que está assim ementado (RTJ 79/110): “Habeas Corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu, assenta na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não simplesmente relativa, do processo. ....................................................................................................... Nulidade do processo a partir dessa audiência. Pedido deferido.” (grifei) Cumpre destacar, nesse mesmo sentido, inúmeras outras decisões emanadas deste Supremo Tribunal Federal que consagraram esse entendimento (RTJ 64/332 – RTJ 66/72 – RTJ 70/69 – RTJ 80/37 – RTJ 80/703), cabendo registrar, por relevante, julgamento em que esta Suprema Corte reconheceu essencial a presença do réu preso na audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo órgão da acusação estatal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da plenitude de defesa: “‘Habeas corpus’. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu e seu defensor, assenta no princípio do contraditório. Ao lado da defesa técnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, através da presença do acusado aos atos processuais. (...).” (RTJ 46/653, Rel. Min. DJACI FALCÃO – grifei) Essa percepção do tema em exame – que reconhece a ocorrência de nulidade absoluta na preterição de formalidade tão essencial ao exercício do direito de defesa – reflete-se, por igual, no magistério jurisprudencial de HC 111728 outros Tribunais (RT 522/369 – RT 537/337 – RT 562/346 – RT 568/287 – RT 569/309 – RT 718/415): “O direito conferido ao réu de estar presente à instrução criminal assenta-se na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não apenas relativa, do processo.” (RT 607/306, Rel. Des. BAPTISTA GARCIA – grifei) Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito de presença do réu na audiência de instrução penal, especialmente quando preso, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa (mais especificamente da prerrogativa de autodefesa), também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito universal, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, n. 3, “d”), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras prerrogativas eminentes, o direito de comparecer e de estar presente à instrução processual, independentemente de achar-se sujeito, ou não, à custódia do Estado. HC 111728 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu estou, exatamente, fundamentando na nulidade e no direito constitucional a se apresentar. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Presidente): A reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em favor de qualquer réu, independentemente do caráter hediondo do delito a ele imputado, o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, especialmente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, confere efetiva proteção a uma prerrogativa fundamental que a Constituição da República assegura às pessoas em geral. Em suma: tenho para mim que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente ordem de “habeas corpus”, para impedir que se desrespeite uma garantia fundamental instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu. Nesse sentido, Senhores Ministros, é o meu voto. ________________________ 19/02/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.728 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, ainda ontem eu conversava com o Ministro Teori, em casos tais em que nós fixamos esse tipo de orientação ou tese, e aí eu estou fazendo uma reflexão aberta, em alto e bom som, e por isso, obviamente, sujeita a reparos –, eu sinto necessidade de que nós encontremos alguma fórmula de dar efetividade a essas decisões para além do caso concreto, porque ficamos nós a bradar sempre que a questão se coloca e sempre que a questão se renova, mas sabemos que, por falhas do próprio sistema – dificuldades da Defensoria e de acesso à Justiça –, esses casos continuam a se repetir. De modo que seria muito interessante se nós pensássemos em levar para o Plenário ou, eventualmente, em editar súmula, mas alguma coisa que fosse além apenas do caso concreto, porque a jurisprudência, em geral, nesses casos, é bastante pacífica, tranquila. A despeito disso, continua-se a reproduzir essas situações com grande constrangimento para todos os atingidos. Parece-me que temos que dar algum passo em termos institucionais para além do caso concreto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Concordo inteiramente, Ministro Gilmar. Apenas acho que devemos pensar num quadro até um pouco mais amplo do que só o Supremo - por exemplo, a edição de uma súmula -, porque, neste caso aqui, o próprio Tribunal de Justiça aceitou na apelação, deu provimento para declarar a nulidade, o juiz requisitou e fez constar que, expressamente, embora requisitado, não foram apresentados em audiência. Ou seja, a questão fica por conta do Poder Executivo. Talvez HC 111728 devêssemos pensar, sim, e formular alternativas para que houvesse algo que pudesse ser feito - não sei se no plano até do CNJ, talvez, que tem tido uma atuação, desde a Presidência, mesmo, de Vossa Excelência - no sentido de conduzir a que houvesse não a punição, mas mais que uma recomendação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Para a autoridade pública que deixa de … A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Talvez, assim, uma injunção a que o Poder Executivo, no que concerne ao sistema penitenciário específico onde se encontravam, por exemplo, esses réus, que a não apresentação, ou seja, foi o não cumprimento de uma decisão judicial ou de uma determinação judicial. Esse juiz requisitou, não apresentaram. Isso cria até uma situação mais grave porque, neste caso, houve a aquiescência do defensor. Eu comentava com o Ministro Celso de Mello e com o nosso Procurador que, às vezes, isso ocorre na audiência, de que a atribulação é tão grande do defensor que quer de uma vez que aconteça a audiência porque a pessoa está presa e a delonga numa nova audiência e num novo pedido pode levar a uma consequência que é maléfica ao seu cliente. Então, é preciso pensar, talvez, uma forma de injunção que conduza a uma declaração de que a não apresentação injustificada - digo injustificada porque não é uma justificativa válida dizer que não tem carro suficiente, ou o que for - é um descumprimento de uma determinação judicial com consequências para quem não cumprir. Porque talvez esse tipo de injunção é que cria uma mudança de comportamento. Se não houver realmente uma mudança drástica nesse quadro, a edição da súmula se circunscreve ao Poder Judiciário. O Poder Executivo, neste caso, continuaria com o descumprimento a uma reclamação que acaba gerando mais processo. HC 111728 Então, eu acho que Vossa Excelência tem toda razão, e, talvez, aquele tipo de conduta que Vossa Excelência tenha tomado como Presidente do CNJ - por exemplo, quanto aos mutirões e tal - seja alguma coisa neste caminho de levar a uma mudança de consequência, a uma determinação de uma consequência, mediante uma injunção que acarretará consequências para aquele que descumpre a determinação. Eu também não sei qual seria a solução. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu confesso que processualmente nós temos sempre dificuldades, inclusive por conta do modelo, mas é preciso buscar algo fora desse sistema, e, claro, a súmula, aqui, obviamente, vincularia também a autoridade responsável, que eventualmente deixou de propiciar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Acatar a determinação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. Mas é preciso realmente pensar em algo que vá um pouco além. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Além da solução. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Até porque este é um exemplo, mas nós temos vários outros de descumprimento sistemático da orientação que é assente na Corte. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Pois é. Aí, nesse caso, obviamente a súmula resolveria. HC 111728 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - A súmula atingiria neste caso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Tenho a impressão que uma súmula vinculante impediria, num caso como esse, que o juiz realizasse a audiência. Acabaria o problema. Porque, na verdade, o que aconteceu aqui é que o juiz, mesmo não tendo o réu sido apresentado, fez a audiência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Fez a audiência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas ele ouviu o defensor. E aí é que eu digo: a tribulação do defensor é de tal natureza que ele prefere a audiência. E, como nós dissemos, o direito de presença é que ficou comprometido, e que é personalíssimo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, mas aí a coisa toma outro caminho: saber se o defensor … A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pode renunciar a direito personalíssimo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Pode renunciar a esse direito. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É, por isso que eu acentuei que a nulidade é absoluta. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Esse direito, é. Pois é, porque isso ficaria... HC 111728 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Aqui eu dei como nulidade absoluta por isso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Se nós disséssemos que ele pode, aí não se poderia conceder habeas corpus. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Acho que são formas de a gente pensar e ver qual a ... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - São importantes, só para que a gente tenha que realmente buscar saídas para além da ... Nós tivemos aquela reação, por exemplo, com a súmula das algemas, em que nós gravamos com a nulidade a prisão provisória, caso não houvesse a justificativa, a motivação adequada. Em suma, uma busca para a solução de problemas dessa ordem. Ainda recentemente, nesse contexto, por exemplo, dos abusos nos presídios, a Suprema Corte americana deu um prazo para que houvesse uma redução do número de presos em relação aos espaços existentes no Estado da Califórnia. Em suma, são necessidades que se colocam e que demandam do Judiciário uma imaginação institucional diferenciada. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É, eu acho que está na hora de haver não um Direito de mudanças, mas a mudança do Direito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Até porque, do contrário, é um enxugamento de gelo, não é? HC 111728 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.728 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : ELIEZER RICARDO ALEXANDRE PACTE.(S) : LEANDRO MONCHUI IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus para restabelecer a decisão proferida no Tribunal de Justiça de São Paulo em favor dos Pacientes (Apelação Criminal nº 888085.3/4-0000-000) e determinou a comunicação desta decisão, com urgência, ao Juízo da Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos, comarca de Poá/SP, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 19.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: NATURALIZAÇÃO – REVISÃO DE ATO – COMPETÊNCIA. Conforme revela o inciso I do § 4º do artigo 12 da Constituição Federal, o Ministro de Estado da Justiça não tem competência para rever ato de naturalização. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em prover o recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Werner Rydl, com base no art. 102, II, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, à unanimidade, denegou o pedido de anulação da Portaria 361/2008, do Ministro de Estado da Justiça, que cancelou a situação de naturalizado do recorrente (fls. 117-118). A decisão recorrida restou assim ementada: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NATURALIZAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO BASEADO EM INFORMAÇÃO FALSA. REVISÃO. PRECEDENTES. 1. ‘Os princípios informadores do ordenamento jurídico brasileiro autorizam a administração proceder a anulação de seus próprios atos, ‘quando eivados de vícios graves que tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". (Súmula nº 473, STF)" (MS 5.283/DF, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 13.10.1999, DJ 8.3.2000 p. 39) 2. Denegação da segurança”. RMS 27.840 Irresignado, aduz o recorrente que a decisão que cancelou a sua naturalização “(...) desrespeitou norma constitucional que determina que o cancelamento de naturalização será por meio de sentença judicial, ou seja, o cancelamento de naturalização depende desta (sic), circunstância em concordância com a parte in fine da Súmula 473 desta Egrégia Corte. (...) Ao perpetuar a decisão administrativa se estará imputando a prática de um ilícito penal que encontra tipificação no Código Penal Brasileiro em seu artigo 229, qual seja, falsidade ideológica, condenando e sentenciando o recorrente, tudo isso sem o devido processo legal”. A União, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso proposto, alegando que a ação não merece prosperar por envolver matéria fáticoprobatória (fls. 135-141). No mérito, ressalta que “No caso dos autos, o que ocorreu foi a existência de um vício no preenchimento dos requisitos essenciais da naturalização, qual seja, ‘bom procedimento’ e ‘inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano. (...) Em sendo assim, tendo em vista os autos, a administração RMS 27.840 motivou seu ato numa falsa alegação que foi apresentada pelo ora recorrente, qual seja a declaração, ao tempo do pedido de naturalização, de que não havia qualquer condenação penal, requisito essencial para a concessão da naturalização. (...) O Ministro da Justiça ao anular a naturalização do recorrente com base na Lei 8.815/80 (sic), o faz pelo fato de ter sido um ato administrativo vicioso, o que o torna inválido, pois ausente o pressuposto essencial para a concessão da naturalização” (grifos no original). O recurso foi recebido e admitido pelo STJ (fl. 145). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso ordinário (fls. 154-159). É o relatório. O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Relator): Bem analisados os autos, entendo que a pretensão não merece acolhida. A questão central discutida diz respeito à possibilidade de o Ministro de Estado da Justiça, por meio de ato administrativo, cancelar a concessão de naturalização quando entender que os documentos que instruíram o pedido encontram-se eivados de vícios insanáveis. A decisão ora recorrida baseou-se na tese de que a Administração possui o poder/dever de rever seus atos a qualquer tempo, sobretudo quando o ato administrativo baseia-se em premissas falsas. Afirmou-se ainda que não se poderia falar, in casu, em ato jurídico perfeito, razão pela qual a segurança foi denegada. O recorrente, por seu turno, afirma que a naturalização só pode ser cancelada por sentença judicial. Nesse passo, sustenta que não foram recepcionados pela Constituição de 1988 os parágrafos 2º e 3º do art. 112 da Lei 6.815/1980, verbis: “§ 2º verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida. § 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação”. RMS 27.840 Não lhe assiste razão, entretanto. Nas lições de Jacob Dolinger “a naturalização é um ato unilateral e discricionário do Estado no exercício de sua soberania, podendo conceder ou negar a nacionalidade a quem, estrangeiro, a requeira. Não está o Estado obrigado a conceder a nacionalidade mesmo quando o requerente preenche todos os requisitos estabelecidos pelo legislador, conforme expresso na Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (...)”.1 Verifica-se, nessa linha, que a naturalização, em sua forma ordinária, prevista no art. 12, II, a, da CF, caracteriza-se por ser ato discricionário da Administração relativamente àqueles que preencham os requisitos estabelecidos na Lei 6.815/1980. É verdade que a doutrina chama a hipótese do art. 12, II, b, do Texto Constitucional, de naturalização extraordinária, hipótese em que o ato seria vinculado. No caso dos autos, porém, estamos diante de naturalização requerida com fundamento na alínea a do citado dispositivo constitucional, que depende do preenchimento dos requisitos previstos em lei. E o que ocorreu na espécie? O Ministério de Estado da Justiça, em razão de pedido de extradição formulado pela República da Áustria, instaurou processo administrativo no qual se detectou a emissão de declaração falsa por parte do requerente e, em consequência, anulou a sua naturalização, nos termos da Lei 6.815/1980. 1 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. 9. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 182. RMS 27.840 Por ocasião da promulgação da citada lei, vigorava a Constituição de 1967/69 que, quanto ao tema da perda da nacionalidade, dispunha: “Art. 146. Perderá a nacionalidade o brasileiro que: I - por naturalização voluntária, adquirir outra nacionalidade; II - sem licença do Presidente da República, aceitar comissão, emprego ou pensão de governo estrangeiro; ou III - em virtude de sentença judicial, tiver cancelada a naturalização por exercer atividade contrária ao interesse nacional. Parágrafo único. Será anulada por decreto do Presidente da República a aquisição de nacionalidade obtida em fraude contra a lei” (grifei). Embora a nova ordem constitucional não tenha repetido o disposto no parágrafo único do referido art. 146, isso não significa que a disciplina sobre a anulação da naturalização, obtida mediante fraude, tenha sido extirpada do ordenamento jurídico. A perda da nacionalidade no Texto de 1988 está prevista no art. 12, § 4º, que dispõe o seguinte: “Art. 12 (...) § 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos (...)”. De sua leitura já se extrai um primeiro dado, qual seja, o requisito concernente a sentença judicial não é imperativo para a perda da RMS 27.840 nacionalidade brasileira (seja ela originária ou derivada), pois na hipótese do citado inciso II (caso de nacionalidade originária), a perda se dará por ato do Presidente da República, que delegou essa função ao Ministro de Estado da Justiça, nos termos do Decreto 3.453/2000. Além disso, é de se ter em mente que, embora a Constituição especifique a necessidade de sentença judicial para o cancelamento da naturalização, é evidente que o constituinte originário quis apenas afirmar que o naturalizado, em relação a atos praticados após a obtenção da naturalização, só poderia ter a perda da nacionalidade declarada em caso de atividade nociva ao interesse nacional, quer dizer, não se admite a criação de outros motivos para o cancelamento da naturalização. Diga-se ainda que o fato de a Constituição de 1988 não ter repetido o dispositivo que permitia a anulação, pelo Presidente, caso a naturalização tenha sido obtida com fraude, tal não significa que não foram recepcionados os parágrafos 2º e 3º do art. 112 da Lei 6.815/1980. Isso porque entender de forma diversa seria imaginar que a Carta Magna amparou aquele que, fraudulentamente, obteve a nacionalidade brasileira, permitindo que o naturalizado se valesse de sua própria torpeza para garantir a aplicação dessa garantia constitucional, o que é, à toda evidência, vedado pelo direito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Nessa linha, afirma Jacob Dolinger que “a fraude à lei ocorrida na obtenção de naturalização tem sido objeto de uma sucessão de regras, inclusive constitucional. Atualmente, ante o silêncio da Constituição de 1988, a matéria é regida pela Lei nº 6.815/80, atualizada pela Lei nº 6.964/81, em seu artigo 112, §§ 2º e 3º (...). A Lei nº 818, de 1949, determinara que a competência para a declaração da nulidade da naturalização seria do Poder Judiciário, RMS 27.840 critério alterado pelo Decreto-lei nº 941, de 1969, que transferiu a competência para o Ministério da Justiça, mantida essa orientação na legislação atualmente em vigor. O Judiciário é mais experiente e está mais bem aparelhado para processar e julgar se a naturalização foi concedida em fraude à lei, recomendável, pois, que se altere o disposto na atual legislação, retornando ao sistema antigo”.2 Verifica-se, dessa forma, que a naturalização é um ato discricionário do Estado, isto é, um ato de soberania, para aqueles que preenchem os requisitos previstos em lei. Daí extrai-se uma conclusão: se os requisitos previstos na lei não foram preenchidos não há que se falar em naturalização válida. E somente esta é que está sob o manto da garantia constitucional, qual seja, a de só ser perdida em virtude de atividade nociva aos interesses nacionais e mediante sentença judicial. Ademais, não seria razoável imaginar que, na hipótese do art. 12, § 4º, II, o brasileiro nato poderia perder a sua nacionalidade originária declarada por ato do Presidente da República, ao passo que aquele que obteve a nacionalidade derivada, por meio de fraude dos requisitos elencados na lei, não teria a sua naturalização cancelada, a não ser por decisão do Poder Judiciário. Nesse diapasão, entendo possível o cancelamento da naturalização pela via administrativa, quando se descubram vícios no seu processo, considerando recepcionados pela Constituição de 1988 os parágrafos 2º e 3º da Lei 6.815/1980. Isso posto, nego provimento ao recurso. É como voto. 2 op. cit. p. 192 13/10/2010 PLENÁRIO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.840 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, preocupame um pouco a situação, no que se reconhece ao Ministro de Estado da Justiça, o poder de rever atos que hajam implicado naturalização. Penso que a cláusula do inciso I do § 4º do artigo 12 da Constituição Federal é abrangente, no que revela que o cancelamento – é a situação jurídica – da naturalização deve decorrer de sentença judicial. É certo que na parte final do preceito se tem "em virtude", apontando-se causa, mas, a meu ver, essa referência: "em virtude de atividade nociva ao interesse nacional", é simplesmente exemplificativa, porque "n" situações podem surgir a desaguarem na cassação, no cancelamento da naturalização. Tendo a prover o recurso, na esteira da manifestação da Procuradoria Geral da República, para assentar que uma vez formalizado o deferimento da naturalização, o desfazimento apenas pode ocorrer mediante processo judicial. Peço vênia ao relator para divergir, adiantando o voto sobre a matéria: seria o antepenúltimo a votar, já que Vossa Excelência, Presidente, seria o último. 13/10/2010 PLENÁRIO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.840 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o que penso é que tivemos, com a Carta de 1988, alteração profunda quanto ao campo de atuação do Ministro de Estado da Justiça nas extradições. Para se ter ideia, antes, a prisão para efeito de extradição era determinada por Sua Excelência. Então, precisamos dar eficácia maior ao que se contém no artigo 12, § 4º, da Constituição Federal – não sei se o inciso é o primeiro ou segundo –, no que versa que o cancelamento da naturalização – não me impressiona a cláusula final do preceito no que alude a certas situações jurídicas que desaguam nesse cancelamento – sempre e sempre depende de sentença judicial. Surge elemento complicador. Sabemos que a relação jurídica é continuada quanto à naturalização. Há prazo para a Administração Pública rever os próprios atos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É isso o que eu vou dizer: o poder de autotutela, que é o poder de anular os atos administrativos quando eivados de nulidade ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, esse poder de autotutela é do ato administrativo. E esse ato me parece que não é administrativo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - É um ato administrativo, Senhor Presidente! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN administrativo, Presidente! LÚCIA - É um ato O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu acho que é um ato político naquele sentido de que falava Canotilho. RMS 27840 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Tem efeitos políticos. É um ato tipicamente administrativo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Tem efeitos políticos por causa dos direitos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - A natureza do ato me parece que não é de Direito Administrativo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então Vossa Excelência assenta que não seria, no campo do Judiciário, passível de exame? Não chego a tanto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu trouxe voto por escrito que aborda exatamente a ideia de que a naturalização é um ato político e não um ato administrativo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Como é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu trago voto por escrito exatamente nessa linha que Vossa Excelência aduz de que ele é um ato político. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Naquele sentido canotilhano, não é? A Constituição é o estatuto jurídico do fenômeno político nesse sentido. E, uma vez reconhecida a nacionalidade, o nacional não originário, mas nacional, se investe, automaticamente, e, nos direitos todos do artigo 5º da Constituição, por exemplo, naqueles RMS 27840 direitos individuais, passa a ter direito inclusive no que tange ao instituto da extradição. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Ministro, permita-me uma rapidíssima observação? Eu tenho muito interesse e tenho refletido muito sobre a distinção entre os atos de governo e atos administrativos, mas me ocorreu, aqui, rapidamente, dizer o seguinte: o ato de desapropriação que é feito pelo Presidente da República, o decreto para fins de reforma agrária é inegavelmente um ato de governo, um ato político, mas a instrução para que se chegue neste ato é feita mediante um processo administrativo. Da mesma forma, o ato de concessão da naturalização é um ato de governo, um ato de soberania, como eu mesmo disse em meu voto. Mas, se houver um vício, quantas desapropriações para fins de reforma agrária nós fizemos aqui. Quantas anulações desses decretos por um vício na forma, na tramitação desse processo. O que houve, aqui, foi exatamente isso. O governo brasileiro, por intermédio do seu Ministro da Justiça, só soube dessa fraude quando o governo da Áustria pediu a extradição do ora recorrente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Agora veja que contradição: o governo brasileiro concede a extradição de um nacional que obteve a naturalização por meios fraudulentos, mas nós, aqui, impedimos que esse mesmo governo decrete, no caso, não decrete o cancelamento. Aqui, a meu ver, o que há é uma anulação. O SENHOR MINISTRO RICARDO (RELATOR) - Anulação por vício insanável. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Anulação por vício. Não se trata de cancelar ou revogar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI RMS 27840 (RELATOR) - Exatamente. Vossa Excelência tem toda razão. Não é uma revogação. Cancelamento é uma anulação por um vício insanável. 13/10/2010 PLENÁRIO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.840 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O recorrente adquiriu a nacionalidade brasileira por meio de processo administrativo de naturalização, que resultou na Portaria nº 1.037, de 21 de agosto de 1995, do Ministro da Justiça. No processo administrativo, apurou-se a observância dos requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da naturalização, inclusive com a declaração pelo impetrante de que nunca fora condenado, nem respondera a processo de qualquer natureza no Brasil ou no exterior. Contudo, mais de doze anos depois, o recorrente teve sua naturalização anulada, após procedimento administrativo que apurou a existência de erro de fato consubstanciado na omissão pelo impetrante de sua condição de condenado em momento anterior à naturalização. Por essa razão, o ato, por meio da ora impugnada Portaria nº 361, de 20 de fevereiro de 2008, foi declarado nulo, com base na previsão legal contida no art. 112, §§ 2º e 3º, da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro. Diante disso, impetrou o recorrente mandado de segurança perante o STJ, requerendo a declaração de nulidade do ato administrativo externado por meio da Portaria nº 361/2008, da lavra do Ministro da Justiça, e o reconhecimento da impossibilidade da perda da naturalização pela via administrativa, em face do que dispõe o inciso I, § 4º, do art. 12 da Constituição de 1988. O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança, nos termos da ementa a seguir: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NATURALIZAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO BASEADO EM INFORMAÇÃO FALSA. REVISÃO. PRECEDENTES. 1. ‘Os princípios informadores do ordenamento jurídico brasileiro autorizam a administração proceder a anulação de RMS 27840 seus próprios atos, ‘quanto eivados de vícios graves que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’. (Súmula nº 473, STF)’ (MS 5.283/DF, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 13.10.1999, DJ 8.3.2000 p. 39) 2. Denegação da segurança.” Inconformado, o recorrente interpôs o presente recurso ordinário, pugnando pela reforma da decisão emanada do juízo a quo, para que este Tribunal reconheça “a impossibilidade da perda da naturalização pela via administrativa, em face do que dispõe o inciso I, § 4º do artigo 12 da Constituição Federal de 1988” e declare nula a Portaria nº 361, de 20 de fevereiro de 2008, do Ministro da Justiça, determinando, assim, o restabelecimento da situação do recorrente como brasileiro naturalizado. Nos autos da Extradição nº 975 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 13/10/06), este Supremo Tribunal Federal concedeu a extradição do recorrente para o Governo da Áustria, tendo sido entregue às autoridades austríacas em setembro de 2009. É importante destacar que o recorrente foi extraditado em virtude da prática de crime comum praticado antes da naturalização (art. 5º, LI, CF/88) e que a decisão proferida por esta Corte não interfere na controvérsia de fundo discutida no presente caso. É o breve relato. Passo aos fundamentos do meu voto. A questão posta nos autos versa sobre a recepção ou não pela Constituição de 1988 do disposto no art. 112, §§ 2º e 3º, da Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, o qual prevê a possibilidade de a autoridade administrativa anular naturalização já concedida. Ou seja, quer-se saber se a anulação/cancelamento da naturalização pode ser feita pela via administrativa. A nacionalidade tem a natureza de direito fundamental da pessoa humana de primeira dimensão. Cingidos aos direitos de liberdade, os RMS 27840 direitos de primeira dimensão foram os primeiros a constar dos instrumentos normativos constitucionais, formando os direitos civis e políticos. Como tais, têm por titulares os indivíduos, sendo expressos como faculdade ou atributo da pessoa, além de ostentarem a subjetividade como seu traço mais característico, pois configuram os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, limitando a ação estatal. A nacionalidade é também princípio geral de direito das gentes, pois a regra expressa no art. 15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem assegura que “todo homem tem direito a uma nacionalidade” e que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”. A doutrina é unânime em conceituar a nacionalidade como o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo ao Estado, fazendo com que esse indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção; em contrapartida, o sujeita a cumprir os deveres impostos pelo Estado a todos. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, em obra doutrinária, “nacionalidade configura vínculo político e pessoal que se estabelece entre o Estado e o indivíduo” (Direito de nacionalidade e regime jurídico do estrangeiro. In: Direito Público. nº 14, 2006. p. 5, grifos nossos). Essa também é a clássica lição de Yussef Said Cahali: “Em sentido estrito, conceitua-se a nacionalidade como liame político-jurídico que vincula uma pessoa a uma nação determinada; é um vínculo público e pessoal, que liga o indivíduo a determinado país, sua pátria de origem ou de adoção, tornando-o parte integrante do povo desse país, e submetendo-o à autoridade e proteção da soberania, que nele impera” (Estatuto do estrangeiro. Saraiva: São Paulo, 1983, p. 3, grifos nossos). É possível citar, ainda, a seguinte ilação apresentada por Florisbal de Souza Del’Olmo: RMS 27840 “A nacionalidade identifica o vínculo jurídico fundamental entre o ser humano e o Estado, constituindo-se no elo que cria para ambos direitos e obrigações recíprocos, que os manterão unidos, mesmo na eventualidade de afastamento daquele do espaço geográfico desse, onde continuará a contar com sua proteção e a prestar respeito às diretrizes emanentes da soberania estatal. Além de jurídico-político, esse vínculo é social e moral entre o Estado soberano e cada uma das pessoas físicas que a ele estão ligadas, constituindo estas a dimensão pessoal daquele por liames que o próprio Estado institui, observando os parâmetros do Direito Internacional.” (Comentários à Constituição de 1988. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge e AGRA, Walber de Moura (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 469/470). A doutrina classifica a nacionalidade em originária ou derivada. A originária é aquela que a pessoa recebe com o nascimento, seja resultante do lugar do nascimento (jus soli), seja da nacionalidade dos pais (jus sanguinis). Atualmente, nenhum Estado adota rigidamente um ou outro critério, optando por um deles como regra geral, abrindo-se a exceções. Já a nacionalidade derivada, secundária ou adquirida, por sua vez, obtém-se por processo de naturalização, mediante o qual o estrangeiro manifesta o interesse de adquirir certa nacionalidade, quase sempre implicando a ruptura do vínculo anterior. Como salienta Mirtô Fraga, “a naturalização é a etapa final e decisiva da integração do imigrante, ou melhor, é o resultado da integração, é conseqüência da assimilação dos usos, costumes, idioma” (O novo estatuto do estrangeiro comentado. Forense: Rio de Janeiro, 1985. p. 416). Do direito de nacionalidade emanam diversos outros direitos concernentes à cidadania, como o direito à participação política, o de votar e ser votado, o de ser membro e de participar de partidos políticos, e o de ocupar cargos públicos. Assim, diante da essencialidade e da importância desse direito, sua definição, seu alcance e suas restrições derivam do poder soberano que se manifesta no plano constitucional. Como afirma Francisco Rezek, “[a] nacionalidade, no Brasil, RMS 27840 configura matéria constitucional: em breve sequência de dispositivos, a lei maior traça as normas básicas, pouco fazendo cair no domínio da legislação ordinária” (Direito Internacional Público. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 177). No mesmo sentido, Florisbal de Souza Del’Olmo enfatiza que “a nacionalidade é tema essencialmente de Direito Constitucional, tendo sua institucionalização no ordenamento jurídico de cada Estado” (Comentários à Constituição de 1988. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge e AGRA, Walber de Moura (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 468). Com efeito, no sistema jurídico brasileiro, a nacionalidade sempre mereceu tratamento constitucional, de modo que suas regras fundamentais, desde a Constituição do Império de 1824, sempre foram enunciadas pela própria Constituição. Não foi diferente com a Carta de 1988, a qual disciplinou a matéria no Capítulo III do Título II, intitulado “Da Nacionalidade” (art. 12). Confira-se: “Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes RMS 27840 na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis” (grifos nossos). Tamanha é a amplitude que resulta da aquisição da nacionalidade derivada que, nos termos do § 2º do art. 12 da Constituição, não pode haver distinção entre brasileiros natos e naturalizados, exceto nos casos expressamente previstos na própria Constituição, como as restrições concernentes à ocupação de determinados cargos públicos privativos de brasileiros natos (art. 12, § 3º, e 89, VII, CF/88) e a possibilidade jurídica RMS 27840 de extradição de brasileiro naturalizado por crime comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, na forma da lei (art. 5º, LI, CF/88). Ademais, tal é a essencialidade desse direito fundamental que as hipóteses de aquisição e de perda da nacionalidade brasileira, igualmente, restringem-se às hipóteses taxativas previstas no art. 12, § 4º, da Carta Magna. Nesse sentido, destaca Haroldo Valladão: “O diploma regulador da nacionalidade, sua aquisição e perda, deve ser a Constituição e logo nos seus primeiros artigos, pois se trata de definir os membros do Estado, pessoa internacional, e nada mais natural que os Estatutos, a Carta Magna de um país, comecem declarando seus sócios, determinando os seus componentes, disciplinando a formação do seu corpo social” (VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. I, p. 275). A propósito, fundamental é a lição do eminente Ministro Celso de Mello em trecho do seu voto proferido na questão de ordem no HC nº 83.113/DF: “Não se pode perder de perspectiva, nesse tema, que as hipóteses de outorga, aquisição e perda da nacionalidade brasileira, quer de caráter primário (nacionalidade originária), quer de índole secundária (nacionalidade adquirida por naturalização), decorrem, exclusivamente, do texto constitucional, pois a questão da nacionalidade traduz matéria que se sujeita, unicamente, ao poder soberano do Estado brasileiro. Veja-se, portanto, que a perda da nacionalidade brasileira somente pode ocorrer nas hipóteses taxativamente definidas na Constituição da República, não se revelando lícito, ao Estado brasileiro, seja mediante simples regramento legislativo, seja mediante tratados ou convenções RMS 27840 internacionais, inovar nesse tema, quer para ampliar, quer para restringir, quer, ainda, para modificar os casos justificadores da privação da condição político-jurídica de nacional do Brasil. Cabe ter presente, neste ponto, considerado o princípio da supremacia da Constituição, que as leis editadas pelo Brasil e as convenções internacionais por ele celebradas não podem contrariar o que dispõe a Lei Fundamental da República, tendo em vista a irrecusável subordinação hierárquiconormativa de tais diplomas (leis e tratados internacionais) ao que prescreve a Carta Política (RTJ 179/493-496, 495 , Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 180/569-570 , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v . g.)” (Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 29/08/03, grifos nossos). Recentemente, esse entendimento foi ratificado pela Corte no julgamento da Extradição nº 1.121, conforme se observa no trecho da ementa a seguir transcrita: “(...) As hipóteses de outorga, aquisição e perda da nacionalidade brasileira, quer de caráter primário (nacionalidade originária), quer de índole secundária (nacionalidade adquirida por naturalização), decorrem, exclusivamente, do texto constitucional, não se revelando lícito, ao Estado brasileiro, seja mediante simples regramento legislativo, seja mediante tratados ou convenções internacionais (ressalvado, quanto à aquisição da nacionalidade brasileira, o que dispõe o § 3º do art. 5º da Constituição), inovar nesse tema, quer para ampliar, quer para restringir, quer, ainda, para modificar os casos justificadores de acesso à condição políticojurídica de nacional do Brasil. (...)” (Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 25/6/10). No meu entender, esses esclarecimentos não deixam margem de dúvida para a conclusão de que os §§ 2º e 3º do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro não foram recepcionados pela Carta de 1988. RMS 27840 Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 12, § 4º, estabelece três hipóteses taxativas de perda da nacionalidade do brasileiro: (I) quando tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; (II) quando adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Para o presente caso, nos interessa a hipótese prevista no inciso I do § 4º do artigo 12 da Carta Federal: cancelamento da naturalização “por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional”. Como salientado pela douta Procuradoria-Geral da República, “o cancelamento da naturalização somente pode ocorrer na via jurisdicional, assegurada a ampla defesa e o contraditório, em ação cuja propositura incumbe ao Ministério Público Federal, demonstrado o exercício de atividade nociva ao interesse nacional”. Essa é a única medida excludente da nacionalidade do brasileiro naturalizado. Como visto, o impetrante teve sua naturalização anulada administrativamente por ter omitido condição essencial à concessão da naturalização no respectivo processo administrativo, qual seja, a condenação sofrida no país de origem. Trata-se de hipótese prevista nos §§ 2º e 3º do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro, in verbis: “Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de RMS 27840 naturalização; IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI - bom procedimento; VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa saúde. § 1º não se exigirá a prova de boa saúde a nenhum estrangeiro que residir no País há mais de dois anos. § 2º Verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida. § 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação.” (grifos nossos). Ademais, de acordo com o art. 125, inciso XIII, da Lei nº 6.815/80, “fazer declaração falsa em processo (...) de naturalização” constitui infração penal, com pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, com pena de expulsão. Cumpre rememorar que essa disciplina legal foi inaugurada sob a égide da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a qual, da mesma forma que a Constituição ora vigente, também estabelecia as hipóteses de perda da nacionalidade dos brasileiros. Nesse sentido, o seu art. 146 determinava: “Art. 146. Perderá a nacionalidade o brasileiro que: RMS 27840 I - por naturalização voluntária, adquirir outra nacionalidade; II - sem licença do Presidente da República, aceitar comissão, emprêgo ou pensão de govêrno estrangeiro; ou III - em virtude de sentença judicial, tiver cancelada a naturalização por exercer atividade contrária ao interêsse nacional. Parágrafo único. Será anulada por decreto do Presidente da República a aquisição de nacionalidade obtida em fraude contra a lei” (grifos nossos). Como se vê, quando da edição do Estatuto do Estrangeiro, a ordem constitucional então vigente estabelecia, expressamente, a hipótese de anulação da aquisição da nacionalidade obtida com fraude à lei, mediante decreto do Presidente da República; portanto, por meio de procedimento administrativo. Ressalte-se, ainda, que diverso era o sistema da Lei nº 818, de 18 de setembro de 1949, que disciplinava o tema antes da edição da Lei nº 6.815/80, cujo art. 35 dispunha: “Art. 35 - Será nulo o ato de naturalização se provada a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos pelos arts. 8º e 9º. § 1º A nulidade será declarada em ação, com o rito constante dos artigos 24 a 34, e poderá ser promovida pelo Ministério Público Federal ou por qualquer cidadão. § 2º A ação de nulidade deverá ser proposta dentro dos quatro anos que se seguirem à entrega da certidão de naturalização”. Embora também se tratasse de hipótese de nulidade do ato de naturalização no caso de falsidade ideológica ou matéria dos requisitos exigidos para a naturalização, havia diferenças fundamentais com relação à disciplina contida nos §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei 6.815/80, ora impugnados, pois o processo de anulação era judicial e havia a previsão RMS 27840 de um prazo decadencial. Dessa forma, resta evidente que a previsão da possibilidade de anulação de naturalização em casos de fraude à lei, mediante procedimento administrativo, foi inovação introduzida pela Emenda Constitucional de 1969 e, posteriormente, pelo novel Estatuto do Estrangeiro. Ressalte-se que, naquela época, Oscar Tenório já afirmava que “a naturalização obtida com fraude à lei, do ponto de vista do direito internacional privado, não é motivo para revogação do decreto e conseqüente perda da nacionalidade brasileira” (apud CAHALI, Yussef Saide. O Estatuto do Estrangeiro. p. 510). Tal situação, porém, hoje, não mais guarda fundamento de validade, visto que a única previsão pela Constituição de 1988 de perda da nacionalidade, no caso de nacional naturalizado, é o cancelamento por sentença judicial decorrente de atividade nociva ao interesse nacional, o que, a meu ver, resulta na inevitável conclusão de que os §§ 2º e 3º do artigo 112 da Lei 6.815/80 não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Nesse sentido, é explícito o entendimento do Ministro Teori Zavascki: “A perda dos direitos políticos por cancelamento de naturalização decorre, também ipso iure, do trânsito em julgado da sentença que decretar o cancelamento. É o que dispõe de modo expresso, o art. 15, I, da CF/1988. Ou seja, independentemente de qualquer específica menção na sentença à perda dos direitos políticos, esta se operará automaticamente ante o cancelamento do seu pressuposto essencial, a nacionalidade. Exige-se, no entanto, que o cancelamento decorra de sentença, ou seja, de ato do Poder Judiciário. Não está recepcionado pela nova Constituição, destarte, o § 3.º, do art. 112 da Lei 6.815, de 19.08.1980, que prevê hipótese de declaração de nulidade do ato de naturalização mediante processo administrativo no Ministério da Justiça” (Direitos políticos - perda, suspensão e controle jurisdicional. In: Revista RMS 27840 de Processo, v. 85, jan-mar. 1997). Dessa forma, não subsistem os argumentos apresentados pela União nem os fundamentos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais a concessão da naturalização, por se tratar de ato administrativo, pode ser anulada pelo próprio Poder Executivo, no caso de nulidade por vício na origem, aplicando-se, segundo se alega, a Súmula nº 473 do STF, que preconiza: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Sobre esse ponto, cumpre esclarecer a natureza do instituto da naturalização. Segundo Florisbal de Souza Del’Olmo, “[c]onsiste a naturalização no ato pelo qual o estrangeiro ou o anacional se investe juridicamente da condição de nacional de país que adotou para viver e trabalhar e que então o admite no rol de seus nacionais” (Comentários à Constituição de 1988, p. 476). Ademais, na sempre clássica lição de Oscar Tenório, a naturalização “é vínculo político; liberta o indivíduo da submissão a uma soberania, para ligá-lo a outra, gerando direitos e deveres recíprocos. A importância da naturalização é relevante e seu conceito merece ser repisado”. Esses conceitos deixam clara a natureza do ato de concessão da naturalização como ato de soberania. Ademais, sendo ato político não é direito do estrangeiro, mas uma faculdade do Estado, que pode negá-la, sem qualquer motivação, ainda que o estrangeiro preencha todas as condições da lei, conforme expresso no art. 121 da Lei nº 6.815 (“[a] satisfação das condições previstas nesta Lei não assegura ao estrangeiro direito à naturalização”). Como ressalta Mirtô Fraga, ao citar Penna Marinho: RMS 27840 “No uso desse poder discricionário, o Estado é a única entidade competente para decidir se dá ou nega a naturalização a quem a pediu. Concedida, ela é um favor, uma benevolência, uma graça do Estado a quem a recebe; negada, ela é um ato de soberania contra o qual não cabe recurso para instâncias internacionais e do qual não é o Estado obrigado a declarar as razões que o propeliram a assim agir.” (O novo estatuto do estrangeiro comentado, p. 417, grifos nossos). O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a esse respeito, corroborando o entendimento de que “não há inconstitucionalidade no preceito que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a faculdade de conceder naturalização” (RE 764.487/SP, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, Segunda Turma, DJ de 26/4/74). É bem verdade que o procedimento inicia-se com o requerimento do estrangeiro perante o Ministério da Justiça. Contudo, como esclarece Uadi Lammêgo Bulos, “[p]ublicada a portaria de naturalização no Diário Oficial da União, a tramitação na esfera administrativa se completa com ato jurisdicional: mediante petição do naturalizando ao Juiz Federal competente, ser-lhe-á feita a entrega do certificado de naturalização. Esse documento, que torna efetiva a aquisição da nacionalidade brasileira, será entregue por magistrado federal” (Constituição Federal anotada. 6. ed., Saraiva: São Paulo, 2005. p. 483). Segundo disciplina o art. 129 do Decreto nº 86.715, de 10 de dezembro de 1981 (ato regulamentar do Estatuto do Estrangeiro), a entrega do certificado constará de termo lavrado no livro audiência, assinado pelo juiz e pelo naturalizado, devendo esse: (i) demonstrar que conhece a língua portuguesa, segundo a sua condição, pela leitura de trechos da Constituição; (ii) declarar, expressamente, que renuncia à nacionalidade anterior; (iii) assumir o compromisso de bem cumprir os RMS 27840 deveres de brasileiro. Desse modo, encerrada a atuação da administração, somente com a entrega do certificado pelo magistrado é que a naturalização se efetiva. A esse respeito, esta Corte já decidiu que “a entrega do certificado de naturalização ao estrangeiro que pretende naturalizar-se brasileiro constitui o momento de efetiva aquisição da nacionalidade brasileira. Este certificado deve ser entregue pelo magistrado competente. Enquanto não ocorrer tal entrega, o estrangeiro ainda não é brasileiro, podendo, inclusive, ser excluído do território nacional” (HC 62.795/SP, Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ de 22/3/85). Assim sendo, caso se verifique alguma fraude ou irregularidade após a publicação da portaria pelo Ministério da Justiça mas antes da entrega do certificado, não há dúvida de que o ato de naturalização pode ser revisto por ato próprio da Administração Pública, por meio do seu poder de autotutela. Situação diversa, no entanto, é a hipótese dos autos, tendo em vista que o estrangeiro já adquiriu a nacionalidade brasileira. Isso porque, nesse caso, a nulidade do ato de naturalização resultará, inevitavelmente, na perda da sua nacionalidade, o que, de acordo com a Carta de 1988, somente pode ocorrer por via judicial. É bem verdade que há entendimentos doutrinários que distinguem o caso de perda da nacionalidade decorrente de processo judicial (cancelamento de naturalização – art. 12, § 4º, I, CF/88) da hipótese prevista nos §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei nº 6.815/80 (decretação de nulidade do ato de naturalização). Essa distinção é feita, por exemplo, pelo ilustre professor José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional moderno, p. 332). Contudo, no meu entender, essa distinção, além de não tornar válida a hipótese de nulidade administrativa, corrobora o entendimento de que o Estatuto do Estrangeiro estabeleceu uma hipótese de perda da nacionalidade inédita e sem respaldo na Constituição de 1988, restando, portanto, carente de fundamento de validade, uma vez que a regra RMS 27840 contida no art. 146, parágrafo único, da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, não se repetiu no Texto Maior de 1988. Na verdade, não se pode simplesmente aplicar à naturalização a teoria da nulidade dos atos administrativos. De fato, o ato de naturalização decorre de um procedimento administrativo – inclusive discricionário. Contudo, como visto, a naturalização somente se perfaz, se completa, com a entrega do respectivo certificado, o que será feito por um juiz federal. Enquanto isso não ocorre, o ato não está completo, não se aperfeiçoa. Tanto que, de acordo com o art. 119, § 3º, da Lei nº 6.815/80, “[a] naturalização ficará sem efeito se o certificado não for solicitado pelo naturalizando no prazo de doze meses contados da data de publicação do ato, salvo motivo de força maior, devidamente comprovado”. Essa diferenciação, por si só, já demonstra a peculiaridade da naturalização. Mas não é só. A naturalização é um ato eminentemente político, que resulta na aquisição da nacionalidade brasileira, direito fundamental de primeira geração. Configura um vínculo político e pessoal que se estabelece entre o Estado e o indivíduo, conforme já dito no início deste voto. Nesse feitio, a naturalização vincula essa pessoa à nação, torna-a parte integrante do povo brasileiro. Do direito de nacionalidade emanam, ainda, diversos outros direitos concernentes à cidadania, como o direito à participação política, o de votar e ser votado; o de ser membro e de participar de partidos políticos e o de ocupar cargos públicos. Isso sem falar que a naturalização pode resultar, aos antes estrangeiros, a perda de sua nacionalidade originária. Nesse sentido, a nulidade da naturalização resultará, inevitavelmente, na perda da nacionalidade e, portanto, na perda de todos esses direitos referidos, além da extinção do vínculo patrial, o que torna essa medida de extrema gravidade e repercussão social para o nacional. Diante de tudo disso, indago se esse ato político, de tamanha grandeza, pode ser passível de simples anulação administrativa, com base no poder/dever da Administração Pública de rever seus atos a RMS 27840 qualquer tempo quando verificar que estão eivados de vícios. Entendo que não. Com a declaração de nulidade da naturalização de um determinado nacional, não se está tão só anulando um ato da Administração Pública, um ato administrativo, está-se anulando um ato de soberania, um ato político, retirando-se de um nacional o seu direito fundamental de nacionalidade. Repise-se, essa anulação resultará, sem margem de dúvida, na perda da nacionalidade, o que, conforme amplo entendimento doutrinário e jurisprudencial desta Corte, somente o texto constitucional pode respaldar. E, de acordo com o art. 12, § 4º, I, da Constituição Federal de 1988, somente será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro (naturalizado) que “tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional”. Não há outra hipótese. É importante destacar, ainda, que há dois óbices a esse cancelamento pela via administrativa. O primeiro é que essa nulidade poderia ser declarada a qualquer tempo, deixando o nacional à mercê da Administração Pública, em clara afronta ao princípio constitucional da segurança jurídica. O indivíduo é cidadão brasileiro, um nacional, mas pode deixar de sê-lo a qualquer momento. Ora, a Lei nº 818, de 1949, já determinava que a ação de nulidade contra o processo de naturalização teria que ser proposta no prazo de quatro anos, contados da entrega da certidão. A própria Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 54, dispõe que “[o] direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. O segundo ponto é que essa nulidade será declarada quando a naturalização houver sido obtida mediante falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos legais previstos para a sua concessão. Como se vê, essas condutas configuram delito tipificado penalmente, inclusive pelo próprio Estatuto do Estrangeiro. Assim, ao se RMS 27840 declarar a nulidade da naturalização, com fundamento nos §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei nº 6.815/80, a Administração Pública estaria imputando objetivamente ao nacional a prática de um ilícito penal. Nesse contexto, o procedimento de nulidade se iniciaria e se exauriria com provimento exclusivamente de natureza administrativa, da competência do Ministro da Justiça, mediante processo de ofício ou representação fundamentada. Não se faria necessário aguardar a comprovação dos fatos em sede da ação penal própria. Nesse caso, seria tão somente assegurado ao naturalizado o direito de defesa, a ser exercido no prazo de quinze dias da notificação. Surgem, então, os seguintes questionamentos: será que essa conduta – “falsidade ideológica ou material” – pode ser suficientemente analisada na esfera administrativa? Esse procedimento administrativo é capaz de abrigar amplos meios de defesa? Há oportunidade de o nacional requerer, ou mesmo obter, de forma satisfatória, algum tipo de prova nesse prazo de quinze dias, tais como a realização de perícia ou a obtenção de documentos internacionais essenciais ao deslinde da questão? Provavelmente não. Destarte, a meu ver, as normas questionadas e essa total desvinculação do processo administrativo do processo penal, mais uma vez, violam o princípio da segurança jurídica, pois o indivíduo poderia, absurdamente, ser absolvido na esfera penal mas, ainda assim, perder sua nacionalidade administrativamente. Ou, ainda, a Administração Pública poderia imputar-lhe objetivamente a prática de um ilícito penal sem observar o processo legal. De todos os ângulos, verifico, portanto, que a previsão legal infringe importantes garantias constitucionais, como os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Por fim, cumpre esclarecer que não estou, de forma alguma, exonerando de responsabilidade o indivíduo que, supostamente, se utilizou de fraude para obter sua naturalização. Não é isso. O nacional que, porventura, tenha utilizado esse artifício pode ter sua naturalização cancelada por ato judicial, nos termos do art. 12, § 4º, I, da Constituição. Nesse caso, deve ele, ainda, ser submetido à ação penal correspondente à RMS 27840 prática delituosa prevista no art. 125, inciso XIII, da Lei nº 6.815/80, podendo, evidentemente, como o foi no presente caso, ser extraditado em virtude da prática de crime comum perpetrado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, na forma da lei (art. 5º, LI, CF/88). A minha objeção restringe-se tão só à possibilidade de cancelamento ou de anulação da naturalização pela via administrativa, em face do que dispõe o art. 12, § 4º, I, da Constituição Federal. Ademais, a meu ver, não se pode aplicar o dever-poder da Administração de anular suas decisões ao ato de naturalização, que consiste em um ato político pelo qual se concede a nacionalidade brasileira a um determinado indivíduo, tornando-o parte integrante do povo brasileiro. Um ato de tamanha grandeza e repercussão político-social não pode ser revisto administrativamente. Com essas breves considerações, manifestando-me pela não recepção dos §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei 6.815/80 pela Carta Federal de 1988, dou provimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança para o fim de declarar nula a Portaria nº 361, de 20 de fevereiro de 2008, do Ministro da Justiça, restabelecendo, assim, a situação do recorrente como brasileiro naturalizado em todos os órgãos públicos, sem prejuízo de que sua condição de naturalizado seja analisada judicialmente, nos termos do art. 12, § 4º, I, da Constituição. É como voto.