text: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF/88 NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 1º.4.2008. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Ruth Almeida Batista. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal aos dispositivos alegados no recurso extraordinário. Sustenta ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais – art. 93, IX, da CF. Requer a reforma da decisão agravada, alegando que o acórdão recorrido feriu dispositivos constitucionais. Acórdão recorrido publicado em 1º.4.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , maneja agravo de instrumento Ruth Almeida Batista. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação dos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, bem como ofensa à Súmula 473 desta Corte. Alega que a Súmula nº 473 do C. STF faz alusão aos motivos de revisão do ato administrativo, a qual, interpretada em consonância com o art. 93, IX, da Constituição Federal, faz com que a edição da Portaria nº 49/2000 não seja apenas irregular, mas ilegal, justamente por pecar pela falta da necessária motivação (fl. 342). Contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente. (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes. (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional. (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis : "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal regional Federal da 1ª Região: “Não há qualquer irregularidade no ato impugnado pela autora, visto que, ao editar a portaria 49/2000, a autoridade administrativa intentou sanar irregularidade submetendo o feito à instância decisória competente. Como é cediço, dos atos da Administração eivados de nulidade não se originam direitos, de modo que a autora não tem qualquer direito à penalidade anteriormente aplicada. A autora, na condição de servidora pública federal da União, submete-se às disposições do Regime Jurídico Único instituído pela Lei 8.112/90, que, na parte de que ora se cogita, assim dispõe, no seu art. 143: Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. A Administração Pública dispõe de instrumentos que a lei lhe confere para apurar a responsabilidade de servidor público pela prática de infração decorrente do exercício de suas atribuições no desempenho de cargo público, mediante procedimento administrativo que lhe assegure o devido processo legal, com os corolários do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido prevê o art. 143 da Lei 8.112/90: A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. A análise dos autos revela que por meio da Portaria 14, de 17 de fevereiro de 2000, foi instaurado processo administrativo disciplinar para apurar a responsabilidade da autora por infração praticada no exercício de suas atribuições. O relatório final da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar (fls. 65/67) foi conclusivo no sentido de atribuir à autora as infrações previstas nos arts. 116, I e II, e 117, IX, todos da Lei 8.112/90, tendo sugerido a pena de suspensão de 30 (trinta) dias, o que foi acatado pela Delegada de Administração do Ministério da Fazenda no Amazonas, com a conversão da referida penalidade em multa, e posterior arquivamento do processo (fls. 95/97). Verifica-se que a autora apresentou defesa escrita, por meio de advogados constituídos (fls. 57/63), de modo que não há que se falar em ofensa à ampla defesa ou ao devido processo legal. Assim, ficou comprovado que a autora teve total e ampla oportunidade de defesa em todas as fases do processo administrativo, no qual houve a adequada tipificação do ilícito administrativo, consoante a exigência do art. 161 da Lei 8.112/90. A pena de suspensão, nos termos do art. 130 da Lei 8.112/90, é aplicável apenas em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão. Tendo a comissão disciplinar considerado que houve infração ao art. 117, inc. IX, da Lei 8.112/90, que deve ser punida com pena de demissão, a teor do que determina o art. 132, XII, da Lei 8.112/90, é indiscutível que houve vício na decisão da delegada da DAMF/AM que determinou a aplicação da pena de suspensão à autora. Considerando que a competência para aplicar a penalidade de demissão é da autoridade subdelegada ao Ministro de Estado a que se vincula a Delegacia do Ministério da Fazenda do Estado do Amazonas, em razão do que dispõe o 141, inc. I, da Lei 8.112/90 c/c art. 1º, inc. I, do Decreto 3.035 de 27.04.1999, correta a determinação no sentido de tornar sem efeito a portaria que havia aplicado a pena de suspensão, com o envio do processo para a autoridade hierarquicamente superior. Dessa maneira, como a autoridade julgadora reconheceu sua incompetência para apreciar e julgar o processo administrativo disciplinar após o parecer da Procuradoria da Fazenda (fls. 101/109), remeteu o processo à apreciação da autoridade competente, tornando sem efeito o ato punitivo anteriormente acatado até deliberação posterior desta. Nos termos da Súmula 473 do STF, a Administração pode, em obediência ao princípio da legalidade, anular os próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais ou pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade. É dever da Administração rever um ato para adequá-lo aos preceitos legais e constitucionais. Obedecido o prazo prescricional, a Administração pode anular seus atos a qualquer tempo, sendo irrelevante o fato de já ter sido encerrado o processo administrativo, principalmente no caso dos autos, em que a própria autoridade que aplicou a penalidade reconheceu-se incompetente, de modo que houve nulidade do ato que aplicou a suspensão à autora (fl. 100 e fls. 104 a 111). Não há, portanto, qualquer irregularidade no ato de revisão da penalidade aplicada, visto que constatado o vício apontado. Por outro lado, não tem respaldo o argumento da autora no sentido de que houve abuso de poder ou desvio de finalidade, uma vez que ao constatar a nulidade do ato, e o equívoco na decisão que havia aplicado a pena de suspensão, aferindo, assim, sua incompetência para a aplicação da pena de demissão, a delegada da DAMF/AM, adotou as providências adequadas no sentido de tornar sem efeito a portaria anteriormente baixada, atuando em estrita observância aos ditames legais. Vale notar, ainda, que não houve cerceamento de defesa pelo simples fato de o termo de indiciamento não ter tipificado a conduta da autora como incursa no art. 117, IX, da Lei 8.112/90, visto que no processo disciplinar a autora se defendeu dos fatos a ela imputados, qualquer que seja a capitulação legal efetuada. Não há ilegalidade do ato consistente na decisão de remeter o processo para a autoridade hierarquicamente superior, sendo que o mesmo está devidamente motivado e fundamentado no parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 101/109). Diante do exposto, estando o ato impugnado em conformidade com a lei, e devidamente motivado, não merece respaldo a pretensão da autora” (fls. 255-7). Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, na hipótese, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito o RE 634.900-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 22.5.2013, cujo acórdão está assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Processo administrativo disciplinar. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. A eventual ofensa ao princípio da ampla defesa em processo administrativo disciplinar possui natureza eminentemente processual, o que enseja a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente e, também, não prescinde, no caso, do reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção aplicável à conduta do servidor 4. Agravo regimental não provido” (destaquei). De outra parte, inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO. VIABILIDADE DA IMPOSIÇÃO DESDE QUE INDIVIDUALIZADA POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. OCORRÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO, BEM COMO PARA A VEDAÇÃO DA CONVERSÃO DAS PENAS. ORDEM DENEGADA. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 2. In casu, as instâncias ordinárias fixaram a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto) em razão da quantidade de droga que era transportada pelo réu (quase dois quilos) e da natureza da substância entorpecente (cocaína), sendo satisfatória a fundamentação empregada. De igual modo, os atos impugnados lastrearam-se em HC 115516 fundamentos específicos e individualizados para a imposição do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, bem como para a negativa de conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao assentar a inconstitucionalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010) e do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012), não rechaçou a possibilidade de o órgão julgador, mediante motivação expressa e adequada, fixar o regime inicial de cumprimento de pena como fechado, nem deixar de converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direito. 4. Ordem de habeas corpus denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, retificando a decisão proferida em 18.6.2013, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em proveito de Josué Elam Fernandez Alonso, de nacionalidade espanhola, em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.304.765/SP, cuja ementa dispõe o seguinte: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA, NA HIPÓTESE, DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE FIRME NESSE SENTIDO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCREMENTAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO NO RECURSO DA DEFESA. ILEGALIDADE NÃO ARGUIDA POR OCASIÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A consideração da quantidade e da natureza da droga tanto na fixação da pena-base quanto na determinação do patamar de redução da pena, nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, não encontra óbice na jurisprudência HC 115516 assentada nesta Terceira Seção. 2. Quanto ao suposto reforço da fundamentação da sentença para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pelo acórdão estadual, da leitura atenta das razões do recurso especial, tem-se que, em momento algum, o ora Agravante apresentou essa arguição, não podendo agora, por ocasião de agravo regimental, trazê-la a debate, pois já acobertada pelo manto da imutabilidade. 3. Agravo regimental desprovido. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância nas sanções do artigo 33, caput, c/c o art. 40, inc. I, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. O fato que ensejou a condenação foi a apreensão de 1995g (mil, novecentos e noventa e cinco gramas) de substância entorpecente conhecida como “cocaína” em sua posse, na data de 28 de setembro de 2009, no Aeroporto Internacional de São Paulo – Cumbica, quando embarcaria para Bologna/Espanha. Tanto o Ministério Público Federal quanto o réu interpuseram recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF/3ª Região, tendo sido provido, em parte, apenas o recurso defensivo, para fixar a pena privativa de liberdade em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença condenatória. Contra esse acórdão, a Defensoria Pública da União interpôs recurso especial, alegando violação literal aos arts. 33 e 44 do Código Penal e ao art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, além da existência da divergência jurisprudencial quanto ao cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à fixação do regime inicial semiaberto. Em decisão monocrática, a Min. Laurita Vaz negou seguimento ao recurso especial. Eis a ementa do decisum: HC 115516 RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA, NA HIPÓTESE, DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO NÃO PREENCHIDOS. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Inconformada, a defesa apresentou agravo regimental, que restou desprovido, nos termos da ementa transcrita ao início do relatório. Com a negativa de seguimento do recurso especial no STJ, impetrase o presente mandamus, sob o argumento de que deve incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, tendo em vista o bis in idem ocorrente na valoração da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena. Salienta-se ainda que o paciente faz jus ao cumprimento da pena em regime inicial diverso do fechado e que, com a redução da pena, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento parcial da impetração e, na parte em que admitida, pela concessão da ordem para “assegurar ao paciente a liberação para expulsão, tão logo adquira o direito de usufruir da liberdade condicional pela regular progressão de regime prisional”. Eis a ementa do pronunciamento ministerial: HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA – QUASE DOIS QUILOGRAMAS DE COCAÍNA. VALORAÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA DEFINIÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PACIENTE HC 115516 ESTRANGEIRO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SITUAÇÕES DISTINTAS. REGIME INICIAL FECHADO. EXPULSÃO DO PACIENTE EM FACE DE EVENTUAL DIREITO À PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. - Parecer pela denegação da ordem, mas por sua concessão de ofício. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A pretensão de aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) não encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, em reiterados pronunciamentos, placitou o entendimento de que o magistrado não está obrigado a aplicá-la em grau máximo, tendo discricionariedade para fixá-la no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime, desde que faça de forma fundamentada. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa grifei). HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI HC 115516 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). In casu, as instâncias ordinárias - tanto na sentença quanto no acórdão - fixaram a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto) em razão da quantidade de droga que era transportada pelo réu (quase dois quilos) e a natureza da substância entorpecente (cocaína), “circunstâncias reveladoras da necessidade de maior recrudescimento da sanção criminal, à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal”. No Superior Tribunal de Justiça, a fração de redução da pena foi mantida em 1/6 (um sexto), porquanto “a consideração da quantidade e da natureza da droga tanto na fixação da pena-base quanto na determinação do patamar de HC 115516 redução da pena, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, não encontra óbice na jurisprudência assentada nesta Terceira Seção”. A solução não merece reparo, porquanto bem fundamentada, afastando-se de qualquer abuso ou arbitrariedade, sobretudo se considerado o potencial lesivo do tráfico de entorpecentes para a vida harmônica em sociedade. Com efeito, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do §4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que, na sua falta, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais - art. 59 do CP - e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. Nesse cenário, a possibilidade de fixação da minorante em fração inferior à máxima legal é corolário lógico da própria admissibilidade pela Lei de uma fração máxima e outra mínima, revelando a existência de margem de apreciação própria da autoridade judiciária, que deverá, em cada caso, arbitrar sua extensão de modo fundamentado, tal como ocorreu na espécie. Entender-se de forma contrária restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois terços. Não merece censura, portanto, o acórdão impugnado quando rejeitou a pretensão de aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), mantendo-a em 1/6 (um sexto) em razão tanto do significativo volume de entorpecentes apreendido com o paciente quanto da natureza da substância. Resta analisar os pleitos de revisão do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Adiante-se que as postulações não merecem acolhimento. HC 115516 De fato, não se questiona que o Supremo Tribunal Federal tenha, recentemente, declarado inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 11.343/06 que vedavam a conversão de pena corporal em restritiva de direitos (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010), bem como os dispositivos da Lei nº 8.072/90 que determinavam o cumprimento inicial da pena em regime fechado (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012). Sem embargo, em ambos os pronunciamentos o que se afirmou inválido foi a aplicação genérica e automática das aludidas regras legais, como se fossem meros desdobramentos específicos do tipo de injusto praticado, sem considerar cada caso individualmente. Destarte, revela-se de todo viável que, à luz da configuração fática sob exame, o magistrado individualize, motivadamente, a pena imposta, inclusive determinando, se for o caso, o regime inicial fechado ou impedindo a sua conversão em pena restritiva de direitos. Não por outra razão, o Min. Ayres Britto, relator do HC nº 97.256, registrou que, ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, constante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, não estaria a “assegurar ao paciente a requerida e imediata convolação”, mas apenas e tão somente removendo o óbice legal à conversão. De igual modo, o Min. Dias Toffoli, ao proferir o voto condutor do acórdão no HC nº 111.840, foi categórico ao afirmar que não se nega a “possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal”. Nota-se, portanto, que há uma cabal diferença entre, de um lado, a inconstitucionalidade parcial do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, e, de outro lado, a HC 115516 necessária procedência do pleito aqui deduzido em proveito do paciente. Com efeito, o regime inicial de cumprimento da pena pode ser o integralmente fechado, desde que necessário para reprimir o crime praticado; de igual modo, a conversão da pena corporal em restritiva de direitos pode encontrar óbice nas condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP. In casu, tanto o regime inicial de cumprimento da pena quanto a (im)possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em privativa de direitos foram devida e suficientemente motivadas pelas instâncias ordinárias, de sorte que não cabe qualquer intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. De fato, o Juízo da Quinta Vara Federal de Guarulhos (19ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo) assim fundamentou a dosimetria da pena: “Na primeira fase, analiso as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Embora os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime sejam normais à espécie, quanto à condita social do réu, os elementos constantes dos autos lhe são desfavoráveis. O réu não provou que desenvolve trabalho lícito, tendo ficado comprovado nos autos que a sua personalidade é voltada para o cometimento de delitos. O documento oriundo do Consulado Geral da Espanha (fls. 170/171), país de origem do réu, informando a existência de três condenações penais anteriores, demonstra isso. Considerando a natureza da droga apreendida com o réu (cocaína), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, psicótico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários, o qual alcança significativo valor econômico nos mercados interno e internacional e, ainda, a considerável quantidade de cocaína portada pelo réu, 1.995g (mil, novecentos e noventa e cinco gramas) – peso líquido, resta justificada a fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (seiscentos) (sic) dias-multa. Na segunda fase, reconheço a confissão espontânea e reduzo a pena em 1/6 (um sexto) para 05 (cinco) anos e 10 (dez) HC 115516 meses de reclusão e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa. Na terceira fase, consoante fundamentação acima, reconheço a incidência, apenas da causa de aumento da pena, atinente à transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), aumentando a pena na fração de 1/6 (um sexto), pelo que fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. (…) Considerando a dicção do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, com redação que lhe conferiu a Lei nº 11.464/07, a pena privativa de liberdade aplicada ao réu deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado. (…) O réu é estrangeiro e não possui qualquer vínculo com o distrito da culpa, pois estava de passagem pelo Brasil quando foi preso em flagrante delito. Além disso, não juntou aos autos qualquer elemento de prova de que possui residência neste país, de modo que, se for reconhecida a possibilidade de recorrer em liberdade, poderá ser frustrada a aplicação da lei penal, cabendo destacar que a sua permanência nesse país em condição irregular, também, impede a obtenção de trabalho lícito remunerado. Recomende-se o acusado no presídio em que se encontra. No que se refere à substituição da pena, a sanção penal aplicada em concreto afastaria a incidência do art. 44 do Código Penal. Ademais, nos termos do artigo 44 da Lei 11.343/06, como já se viu, é vedada a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva e direitos”. Já o Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim fundamentou a reforma parcial da dosimetria da pena: “Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antitóxicos, particularmente, a natureza e a quantidade de substância HC 115516 entorpecente apreendida na posse do réu (1.995g – mil novecentos e noventa e cinco gramas de cocaína), além das três condenações ostentadas em seu país de origem, a demonstrar sua maior culpabilidade e as nefastas consequências que seriam trazidas a número relevante de pessoas, a pena-base foi fixada em sete anos de reclusão em 700 (setecentos dias-multa). Entendo que referido quantum deve ser reduzido para seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, pois, não obstante a quantidade e a natureza da droga (cocaína), apta a causar consequências gravíssimas a relevante número de pessoas e famílias inocentes, as três condenações sopesadas pelo juízo ‘a quo’ não vieram acompanhadas de comprovação do trânsito em julgado, conforme já acima destacado, sob pena de ofensa, repito, à Súmula 444 do STJ. Presente a atenuante da confissão espontânea, já que o réu confessou a prática delitiva, a pena deve ser reduzida em 1/6 (um sexto), perfazendo nesta fase cinco anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira e última fase, em razão da transnacionalidade do delito, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei em questão, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando, assim, na pena de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (…) Outrossim, faz o acusado jus à aplicação daquela minorante [art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06], que aplico no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a grande quantidade (quase dois quilos) e a natureza da droga (cocaína), circunstâncias reveladoras da necessidade de maior recrudescimento da sanção criminal, à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal. Destarte, as reprimendas devem ser definitivamente aplicadas em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, mantido o valor unitário no piso. No que se refere à substituição da pena privativa de HC 115516 liberdade por restritivas de direitos, tenho que incabível este pleito, ainda que não se desconheçam precedentes recentes do C. STF, porquanto a norma prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não fere, mas, ao contrário, cumpre a Constituição Federal, porquanto referida substituição é incompatível com a necessidade de maior repressão e prevenção aos crimes considerados mais gravosos à sociedade, tais como o de tráfico internacional de entorpecentes. Destarte, não há falar-se em afronta ao princípio da individualização da pena, e, portanto, na declaração incidental de inconstitucionalidade daquela norma por esta E. Corte. Ademais, a grande potencialidade e efeitos maléficos da droga trazida pelo recorrente (cocaína) são circunstâncias suficientes a relevar que ele não cumpre os requisitos subjetivos previstos nos arts. 59 e 44, inciso III, ambos do Código Penal, de maneira que, também por essa razão, não faz jus à pretendida substituição. Por fim, a quantidade da pena aplicada (superior a quatro anos), é fator objetivo que também impede a substituição, à luz do artigo 44 do Código Penal”. Vê-se, portanto, que, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, ficou assentado que o regime fechado seria o necessário na espécie, porquanto se trata de crime de tráfico internacional de entorpecentes, dotado de relevante potencial lesivo à sociedade. Da mesma maneira, ficou vedada a substituição da pena corporal na medida em que a pena, in concreto, foi fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos. Ex positis, conhecer do presente habeas corpus e, no mérito, denegar a a ordem. 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 115.516 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Admito a impetração e indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.516 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOSUÉ ELAM FERNANDEZ ALONSO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio quanto à admissão. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.516 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOSUÉ ELAM FERNANDEZ ALONSO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio quanto à admissão. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Decisão: Por maioria de votos, a Turma denegou a ordem de habeas corpus, retificando a decisão proferida em 18.6.2013, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 6.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ENTREVISTA PESSOAL ENTRE DEFENSOR E ACUSADO ANTES DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. 1. O direito de entrevista reservada do defensor com o acusado em momento que antecede ao interrogatório (artigo 185, § 2º. do Código de Processo Penal) tem como escopo facultar à defesa a possibilidade de orientar o réu a respeito das consequências das declarações que vier a proferir. A previsão legal, por conseguinte, não está direcionada à fase da realização da audiência de instrução e julgamento. Precedente: HC nº 99.684, relatora ministra Ellen Gracie, publicado no DJ de 24 de novembro de 2009. 2. In casu, apesar de silente a legislação processual penal a respeito do direito de entrevista entre defensor e acusado antes da audiência designada para a oitiva de testemunha, há registro na ata da referida sessão do fato de o defensor ter conversado com o réu antes da realização do ato. 3. O sistema de nulidade previsto no Código de Processo Penal, em que vigora o princípio pas de nullité san grief, dispõe que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetivo prejuízo à defesa, devidamente demonstrado, o que não se dá na espécie. 4. Ordem de habeas corpus extinta, por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 112225 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto reajustado do Relator, e, por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 24.617/SP, assim ementado: DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTREVISTA RESERVADA ENTRE DEFENSOR PÚBLICO E RÉU. OFENSA AO DIREITO DE ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA COM O DEFENSOR. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexiste nulidade por ausência de entrevista reservada entre o paciente e seu defensor, por ocasião da audiência de oitiva de testemunha de acusação, quando não houve, por parte do Juiz da causa, esta restrição. 2. Em tema de nulidade o nosso sistema processual penal adota o princípio ‘pas de nullité san grief’, no qual somente se declara a nulidade de um ato processual quando houver a efetiva demonstração de prejuízo à parte. 3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.” Consoante documentação que instrui este processo, o paciente foi denunciado em virtude da suposta prática do crime previsto no artigo HC 112.225 157, caput, § 2º, incisos I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, pois, agindo em concurso de agentes e mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, teria subtraído para si e para outrem 02 (duas) folhas de cheque preenchidas no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), 49 (quarenta e nove) cartões telefônicos e o montante de R$ 1.412,00 (mil quatrocentos e doze reais) em espécie, bens pertencentes à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, assim como R$ 30,00 (trinta reais) pertencentes à Jane Paula dos Santos. Neste processo, a Defensoria Pública da União, reprisando a tese relacionada à nulidade do processo-crime, em razão do indeferimento pelo Juiz Federal Criminal de entrevista reservada entre o paciente e o defensor público, por ocasião da audiência de oitiva de testemunha comum. Pede o deferimento de liminar, concedendo ao paciente o benefício da liberdade provisória e, no mérito, seja reconhecida a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, declarando-se a nulidade do processocrime a partir da audiência de instrução realizada em 24 de agosto de 2007, inclusive, bem assim dos processuais subsequentes. O pedido de liminar foi indeferido e, colhidas as informações do Juízo da 1ª Vara Federal Criminal, do Júri e das Execuções Penais da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo, o processo foi remetido à Procuradoria Geral da República, que se manifestou no sentido do indeferimento da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anoto que a prova documental vinda com a inicial deste habeas faz evidenciar realidade processual diversa daquela sustentada pela impetrante, consoante apontamento do Juiz da causa na ata da sessão em que colhidos os depoimentos, verbis: “(...) 1. Em primeiro lugar, ressalto que o defensor chegou a conversar com o réu antes do ato. Em relação à conversa reservada, a Defensoria Pública da União, como qualquer outro defensor, tem condições de acesso ao estabelecimento prisional onde o réu se encontra, cabendo àquela dirigir-se ao local para discutir eventuais estratégias de defesa que entender convenientes. Nesse passo, cabe registrar que o princípio da ampla defesa não pode ser içado à condição de causa para concessão de benefícios diferenciados ao órgão público, que já conta, inclusive, com prazos em dobro e, no caso em questão, foi intimado de todos os atos, participou do interrogatório e apresentou defesa prévia, como ressaltado pelo representante do Ministério Público Federal. No que atine à [alegada] falta de estrutura, é inadmissível que um órgão público que pretenda atuar numa área com a importância que ostenta a Justiça Criminal, uma vez que lida com a liberdade de locomoção das pessoas, alegue argumento tão frágil em defesa de seus assistidos. Finalmente, no que tange à contradita, trata-se de iniciativa que compete a parte, e, se esta não foi feita na presente audiência, foi porque a parte manteve-se inerte nesse sentido, cabendo frisar, ainda, que a testemunha em questão era também da defesa, sendo estranho que fosse por essa contraditada, o que, de qualquer forma, não impediria que o HC 112.225 depoimento fosse colhido, a teor do disposto no artigo 214 do Código de Processo Penal”. O Código de Processo Penal, no artigo 185, § 2º, na redação conferida pela Lei nº 10.792/2003, assegura ao acusado o direito de entrevista reservada com seu defensor, antes da realização do interrogatório, e não há neste dispositivo, nem nas disposições que disciplinam a instrução criminal, referência ao suposto direito, a ser assegurado pelo Juiz, sob pena de nulidade, de o defensor se avistar com o acusado em momento antecedente à sessão designada para a oitiva de testemunhas. Sobre o tema, também dispõe a Lei Complementar nº 80/94, artigo 44, inciso VII, verbis: “Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: (…) VII – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento”. Por conseguinte, o que a lei assegura ao acusado é o direito a ser entrevistado reservadamente com seu defensor antes de ser interrogado, bem como a comunicação direta do Defensor Público da União, quando for oportuno, com o réu assistido, o que foi devidamente observado pelo Juízo de Primeira Instância, consoante se lê da transcrição acima, donde se conclui pela insubsistência da alegação de nulidade do processo. Destaco, outrossim, que a matéria não é nova nesta Corte. A Segunda Turma, na sessão do dia 24 de novembro de 2009, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie, assim decidiu no julgamento do Habeas Corpus nº 99.684, verbis: HC 112.225 “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ENTREVISTA RESERVADA. DIREITO LIGADO AO ATO DE INTERROGATÓRIO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada neste habeas corpus diz respeito ao suposto cerceamento na defesa do paciente por ter sido negado pedido de entrevista reservada com seu defensor antes da audiência de instrução e julgamento. 2. O direito de entrevista prévia e reservada entre o réu e seu defensor está ligado ao interrogatório do acusado e não à audiência de instrução e julgamento. A garantia possibilita ao réu que não possua advogado constituído conversar antecipadamente com o defensor nomeado, para que possa ser orientado sobre as conseqüências de suas declarações, de modo a não prejudicar sua defesa. 3. Não há no termo de interrogatório qualquer referência quanto à negativa de pedido de entrevista reservada com o acusado antes daquele ato (…). 4. O fato de não ter sido oportunizada entrevista reservada entre o paciente e seu defensor antes da audiência de instrução e julgamento não é capaz de acarretar, por si só, a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio ‘pas de nullité sans grief’, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal. 5. Dessa forma, não restou demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente causado em razão da negativa de entrevista reservada previamente à audiência de instrução e julgamento. 6; Habeas corpus denegado.” Ex positis, indefiro o pedido de habeas corpus. 26/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.225 DISTRITO FEDERAL RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX : FERNANDO MACHADO DE SANTANA : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, também denego a ordem de habeas corpus. A juíza fez o registro de que o defensor chegou a conversar com o réu antes do ato. Não tenho por evidenciado o prejuízo óbvio. Isso deveria ser demonstrado. Acompanho o voto do Relator. 26/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.225 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, imagino a concentração quanto à audiência de instrução. O que articula a Defensoria Pública é que não houve a possibilidade de contato prévio do defensor com o acusado. Concedo a ordem, ante a previsão no Código de Processo Penal do direito do acusado ao contato prévio, antes do interrogatório – artigo 185, § 5º. A formalidade é essencial à valia do ato. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.225 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : FERNANDO MACHADO DE SANTANA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, e da Senhora Ministra Rosa Weber, que denegavam a ordem de habeas corpus; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 26.6.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.225 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememoro o caso para uma perfeita compreensão da controvérsia. Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Fernando Machado de Santana, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido no RHC nº 24.617/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze. Sustenta a impetrante, em síntese, como destacado pelo eminente relator, a ocorrência de nulidade processual decorrente do indeferimento pelo Juízo Federal Criminal de entrevista reservada entre o paciente e o defensor público, por ocasião da audiência de oitiva de testemunha comum. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Mario José Gisi, opinou pela denegação da ordem. Em sessão inaugural, o eminente Ministro Luiz Fux, Relator, votou pela denegação da ordem, no que foi acompanhado pela Ministra Rosa Weber. Diante de divergência manifesta pelo Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem, pedi vista dos autos para refletir sobre a questão. É o breve relatório. De início, diante do lapso temporal decorrido, penso que seja o caso, em consonância com a orientação adotada por esta Primeira Turma, de não conhecermos da presente impetração, pois foi ela manejada em substituição ao recurso extraordinário, o que esbarra no entendimento que assentou, quando do julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso extraordinário. HC 112225 No mérito, acompanharia o eminente Relator em sua proposição, pois, de fato, penso que não seja o caso de implementar a ordem, mesmo que de ofício, diante do óbice já referido. Não há obrigatoriedade de assegurar-se à defesa, já anteriormente constituída, seja ela pública ou privada, a realização de entrevista prévia com o réu antes do início de audiência tendente à inquirição de testemunhas. Diversa seria a situação se o ato em questão consistisse em interrogatório do paciente, ocasião em que poder-se-ia cogitar da eventual necessidade de prévia entrevista do réu com seu advogado de modo a subsidiá-lo com elementos técnicos para a produção da sua defesa. Essa é a disposição constante do § 5º do art. 185 do Código de Processo Penal, que, na redação dada pela Lei nº 11.900/09, assegura ao acusado entrevista prévia com seu defensor antes da realização do interrogatório. Não é essa, contudo, a hipótese dos autos, na qual, inclusive, consignou a Juíza Federal que presidiu a audiência ter havido prévia conversa entre o réu e seu defensor no próprio recinto de audiências (fl. 35 do anexo de instrução 2). Ademais, soa inverossímil que necessitasse o defensor de subsídios reservados do paciente para fins de contraditar uma testemunha comum (que, afinal, também fora por ele arrolada); ainda que esse fosse o caso, nada obstava, como de fato ocorreu, que esses esclarecimentos fossem oralmente prestados ao defensor público na própria sala de audiências, como, aliás, consta haver ocorrido. Inexiste, portanto, mínima comprovação de prejuízo ao exercício da ampla defesa pelo paciente, o que afasta, portanto, o reconhecimento de nulidade e a necessidade de renovação da inquirição. Nesse sentido dispõem os arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. [...] HC 112225 Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.” Na mesma linha, o enunciado da Súmula 523 desta Suprema Corte: “Súmula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” Ensina, ainda, a jurisprudência: “HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ALEGADA NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 523 DA SÚMULA DO STF. Se o suposto vício na defesa do acusado não é daqueles que podem equivaler à própria ausência defensiva, então incumbe ao acionante demonstrar o prejuízo sofrido em função do criticado atuar defensivo. Dever que, não atendido, gera o indeferimento do habeas corpus” (HC 87.879, Relator Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 23-03-2007 PP-00107 EMENT VOL-02269-02 PP-00406). Calcado nessas premissas, proponho seja declarado extinto o writ, por inadequação da via eleita. É como voto.


text: Embargos de declaração no agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental. Previdenciário. Filha solteira maior de 21 anos. Pensão. Restabelecimento. Ausência de repercussão geral. Coisa julgada. Limites objetivos. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 610.220/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “direito de filha de ex-servidor, solteira e maior de 21 anos, receber pensão”, à luz da Lei nº 7.672/82-RS, dado o seu caráter infraconstitucional. 3. É pacífica a orientação da Corte de que não se presta o recurso extraordinário à verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Clarice Inês Fontana Goldoni opõe tempestivos embargos de declaração contra a decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Clarice Inês Fontana Goldoni interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07. Assim, conforme decidido pelo Plenário desta Corte na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07, aplica-se ao presente recurso o instituto da repercussão geral. Não merece trânsito o apelo, uma vez que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do RE nº 610.220/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria constitucional versada neste feito. Tal decisão está assim ementada: ‘Administrativo. Servidor público. Direito à pensão para filha solteira maior de 21 anos. Lei estadual 7.672/82 do Rio Grande do Sul. Aplicação dos efeitos da ausência de repercussão geral tendo em vista tratar-se de divergência solucionável pela aplicação da legislação estadual. Inexistência de repercussão geral’ (DJe de 4/6/10). Essa decisão, nos termos do artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.418/06, ‘valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente’. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se.” Aduz a embargante, in verbis, que “(…) a decisão ora embargada omitiu-se ao fazer o exame de apenas um dos dois argumentos constitucionais levantados pela embargante no agravo de instrumento, isto é, o da lesão ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito e que diz respeito à Lei 7.672/82. Impunha-se que a decisão embargada se manifestasse acerca do outro fundamento constitucional do recurso que diz respeito à lesão à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/88). No que tange ao art. 5º, XXXVI, a embargante argumentou que o acórdão do TJRS ofendeu diretamente o referido artigo constitucional ao não reconhecer a coisa julgada decorrente de ação ordinária proposta pela recorrente também contra o IPERGS em que ficou reconhecido o seu direito à integralidade da pensão previdenciária e onde não houve, em nenhum momento sequer, impugnação do IPERGS em relação ao direito da recorrente de perceber a referida pensão previdenciária”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Inicialmente, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental, o qual passo a analisar. O Tribunal de Justiça, no julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em sede de apelação, consignou o seguinte: “(...) [A] impetrante não tem direito ao pensionamento pretendido porque o instituidor da pensão faleceu após a edição da Lei n. 11.443/2000 que revogou o art. 73 da Lei Estadual n. 7.672/82 que garantia esse direito às filhas solteiras maiores de 21 anos. Além disto, a decisão exarada pela 2ª Câmara deste Tribunal não assegurou qualquer direito ao pensionamento, apenas reconheceu-lhe a integralidade. Todavia, o instituto previdenciário cancelou o benefício irregularmente concedido, conforme documentação recolhida na instrução. Este é o ato tido como ilegal. Desta forma, não tem direito ao restabelecimento da pensão, como decidido no acórdão recorrido.” Desse modo, é certo que o caso dos autos ajusta-se ao que foi decidido pelo Plenário desta Corte no RE nº 610.220/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, no qual o Tribunal concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “direito de filha de ex-servidor, solteira e maior de 21 anos, receber pensão”, à luz da Lei nº 7.672/82 do Estado do Rio Grande do Sul, dado o seu caráter infraconstitucional. Nesse sentido, anotem-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. REVISÃO. FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO EXCLUSIVAMENTE À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO RE 610220 RG. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: AI 835.748-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01.08.2011; AI 461.855-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 30.4.2010 e AI 544.721-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.10.2007; AI 694.656-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12.03.2009. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 4. Ademais, a controvérsia sub examine – direito a percepção de pensão por filha solteira maior de 21 anos com fulcro em lei estadual - já fora objeto de análise pelo Plenário Virtual da Corte, no julgamento do RE n.º 610.220, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o qual rejeitou a repercussão geral da matéria por entendê-la como de índole infraconstitucional, restando assim ementado, in verbis: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO À PENSÃO PARA FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS. LEI ESTADUAL 7.672/82 DO RIO GRANDE DO SUL. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.’ 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘AGRAVO LEGAL QUE ALVEJA DECISÃO DO RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO ORA AGRAVADO. PENSÃO POR LEGADO. O REGRAMENTO VIGENTE À EPOCA DOS FATOS RECONHECIA O DIREITO AO PENSIONAMENTO EM TELA. NECESSIDADE DE SE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA, NA SUA VERTENTE SUBJETIVA QUE É A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA, NOTADAMENTE PORQUE A CONDIÇÃO DE PENSIONISTAS FOI RECONHECIDA EM 19/09/86. A PENSÃO DO REGIME ESPECIAL DE PREVIDÊNCIA DEVE CORRESPONDER AO PERCENTUAL DE 100% DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS PERCEBIDOS PELO SERVIDOR FALECIDO COMO SE VIVO ESTIVESSE. EXEGESE DOS §§ 7º E 8º DO ART. 40 DA CF, COM A REDAÇÃO ATRIBUÍDA PELA EC 20/98. HONORÁRIOS FIXADOS COM APREÇO À RAZOABILIDADE E AO COMANDO DO ARTIGO 20, § 4º, DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 68 DESTA CORTE. TAXA JUDICIÁRIA DEVIDA, NA FORMA DA SÚMULA 76 DO TJRJ. DECISÃO PROLATADA DENTRO DA PRERROGATIVA CONFERIDA AO RELATOR NO CAPUT DO ART. 557 DO CPC. AUSÊNCIA DE ABUSO, EXCESSO OU DESVIO DE PODER. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.’ 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 704.882/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/2/13). “Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. Embargos recebidos como agravo regimental. 2. Pensão instituída em favor de filha de militar. Legislação local. Subsistência ainda depois da maioridade. Ausência de repercussão geral. RE-RG 610.220. 3. Revisão de pensão por morte. Inaplicabilidade do artigo 40, § 7º, da CF para benefício concedido antes da Constituição Federal de 1988. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 659.844/ED-RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/12). No tocante à alegação de violação da coisa julgada, a Corte de origem consignou não ter havido declaração judicial anterior no sentido do direito ao pensionamento, mas apenas do direto à percepção integral do benefício enquanto a ora agravante fizesse jus ao seu recebimento, de acordo com as normas previstas em lei. Assim, para rever esse entendimento e acolher a tese da agravante de que haveria título judicial transitado em julgado conferindo-lhe o direito ao pensionamento, independentemente do atendimento aos requisitos da Lei nº 7.672/82, de modo a que se restabelecesse o pagamento da pensão em comento, seria necessário aferir os limites objetivos da coisa julgada, a cujo exame não se presta o recurso extraordinário, haja vista tratar-se de matéria de índole infraconstitucional, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, anote-se: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Limites objetivos da coisa julgada. 3. Matéria infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 695.880/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/8/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido quanto aos limites objetivos da coisa julgada, necessário seria o reexame de normas infraconstitucionais, bem como a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF . Precedentes. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III – Agravo regimental improvido” (AI nº 825.142/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/6/11). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA REFERENTE AOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.PRECEDENTES. 1. A discussão em torno dos limites objetivos da coisa julgada pertence ao plano infraconstitucional. Precedentes: AIs 587.396AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 710.529-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 754.994-AgR, da minha relatoria; 765.612-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 767.968-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 733.272-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 488.339/SPAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 25/4/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 812.574/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/2/11). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 764.019 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : CLARICE INÊS FONTANA GOLDONI ADV.(A/S) : MARÍLIA DO COUTO E SILVA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - IPERGS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO QUE NÃO ATACOU O ÓBICE LANÇADO À SUBIDA DO EXTRAORDINÁRIO. IRREGULARIDADE FORMAL. SÚMULA 284/STF. Ausência de ataque ao óbice oposto pela Presidência da Corte de origem ao trânsito do recurso extraordinário. Aplicabilidade da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (doc. 6), em que negado seguimento a agravo em recurso extraordinário, manejam agravo regimental Ana Lúcia Cunha da Conceição Chaves e Outros (doc. 8). Os agravantes sustentam que "o presente Agravo no RE preencheu todos os requisitos processuais" (doc. 8; fl. 2), ao argumento de que "enviado a essa Corte (...) nos Autos Originais" (doc. 8; fl. 2) e "exauridas todas as Instâncias" (doc. 8; fl. 2). Aduzem que o tema discutido na espécie "já teve sua repercussão geral reconhecida nessa Corte" (doc. 8; fl. 1). Indicam, como paradigmas: RE 596.478-RG, RE 641.493 e ARE 643.344. Acórdão recorrido publicado em 24.10.2011 (doc. 4; fl. 50). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o presente agravo regimental (doc. 6): "Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Considera violado o princípio da segurança jurídica. É o relatório. Decido. Nada colhe o agravo. Deixou a parte agravante de impugnar o óbice oposto pela Presidência da Corte de origem ao trânsito do recurso extraordinário – aplicação da Súmula 284/STF, deficiente a fundamentação recursal –, em desalinho com a exigência contida na parte final do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC, verbis: 'Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. ... § 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;' (destaquei) Nesse sentido: ARE 645.366-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 12.4.2012; ARE 665.547-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 06.3.2012; e ARE 665.977-AgR/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.8.2012, cuja ementa transcrevo: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. CONTRATO TEMPORÁRIO SOB A ÉGIDE DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ESTABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287/STF. RECURSO EXTEMPORÂNEO. INTERPOSIÇÃO ANTES DE PUBLICADA A DECISÃO AGRAVADA. PRECEDENTES. 1. É que configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar os fundamentos da decisão atacada, por isso que, deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal, o que, à luz da Súmula 287 do STF e do § 1º do artigo 317 do RISTF, conduz ao não-conhecimento do recurso interposto. Precedentes: AI n. 835.505AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.08.2011 e RE n. 572.676-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17.05.2011. 2. É extemporâneo o recurso apresentado antes da publicação do acórdão recorrido, revelando-se prematuro e, a fortiori, inadmissível. Precedentes: AI n. 796118-AgR, Plenário, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 08.08.2011 e RE n. 461.505-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffolli, DJe de 10.05.2011. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. PROFESSORA. CONTRATAÇÃO EM REGIME TEMPORÁRIO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Inexiste direito líquido e certo à estabilidade no serviço público para aqueles que, após a Constituição de 1988 e sem aprovação prévia em concurso público, são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido.’ 4. Agravo regimental a que se nega provimento.' Não conheço do agravo (art. 544, § 4º, I, do CPC).” Nada colhe. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, nos casos em que as razões do agravo não atacam os fundamentos da decisão agravada ou deles estejam dissociadas, não resta preenchido o requisito de regularidade formal. Nesse sentido, cito o AI 743.629-AgR-EDv-ED/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 11-11-2010, cujo acórdão está assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Inexistência de correlação entre as razões do recurso e os fundamentos da decisão embargada. Deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula 284 do STF. II – Nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão de Turma, não sendo, pois, apropriados para impugnar acórdão do Plenário desta Corte. III - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento." Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI N. 11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. PENA REDUZIDA PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGULARIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 3. In casu, o Superior Tribunal de Justiça assentou a regularidade da HC 115740 fundamentação das instâncias ordinárias para fins de definir a fração da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, forte da quantidade e na natureza da substância entorpecente apreendida (12 (doze) invólucros de cocaína). Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção do Supremo Tribunal Federal. 4. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio quanto à admissão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em proveito de Cláudio de Carvalho Ferreira em face de acórdão emanado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Agravo Regimental em Agravo no Recurso Especial nº 74.617/MG, cuja ementa dispõe o seguinte: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUALIDADE DA DROGA. PENA CORRETAMENTE FIXADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos para sua admissibilidade, bem como observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de fixação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em patamar diverso do máximo de 2/3 (dois terços), em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida no caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. HC 115740 Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes). Isso porque, na data de 23 de junho de 2009, na cidade de Visconde do Rio Branco, localizada no Estado de Minas Gerais, o paciente foi identificado mantendo em depósito 12 (doze) invólucros de substância entorpecente conhecida como “cocaína”. Sobreveio, contudo, condenação pela prática do crime de uso de entorpecentes previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (ter em depósito para consumo pessoal – uso próprio ou compartilhado). Segundo o juízo sentenciante, “a posse da droga é incontroversa, porém, o denunciado não vislumbra indícios de alta periculosidade para ser condenado ao crime de tráfico, vez que não há nada nos autos que informem (sic) sobre uma condição de traficante contumaz do mesmo. Ao revés, não diante do acervo probatório, não há dúvidas quanto sua condição de usuário, pelas condições, local, natureza e forma que foram apreendidas (sic) a droga, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06”. Pelo crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, foi-lhe imposta a pena de 3 (três) meses de prestação de serviços à comunidade. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs recurso de apelação visando à reforma da sentença e condenação do ora paciente nos termos da denúncia. O recurso foi provido para condenar o réu pelo crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) diasmulta. Segundo o TJ/MG, “a negativa de traficância é genérica e pouco convincente para combater os demais elementos dos autos. Deve ser salientado que com os acusados foi apreendida certa quantidade de dinheiro cuja origem lícita não foi demonstrada. (…) Destarte, é de se ter por inconsistente a versão apresentada pelos réus, não havendo espaço para a absolvição/desclassificação, vez que todas as provas colhidas estão a indicar que realmente os mesmos exerciam o comércio de substância ilícita”. Contra essa decisão foi interposto pela defesa recurso especial, pelo HC 115740 qual se pretendia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), de sorte que pena final imposta ao paciente ficasse fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) diasmulta. O recurso teve seu trânsito negado ainda no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por decisão que desafiou o recurso de agravo nos autos do processo. Tal impugnação foi rejeitada monocraticamente no Superior Tribunal de Justiça pelo Min. Marco Aurélio Belizze, que assentou que “o Tribunal a quo aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no importe de 1/2 (metade), tendo em vista a nocividade da droga, ou seja, 12 (doze) invólucros de cocaína. Dessa forma, a meu ver, o quantum de diminuição está suficientemente fundamentado, à luz do art. 42 do mesmo diploma legal”. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, desprovido nos termos da ementa transcrita no início deste relatório. Daí a presente impetração, em que a Defensoria Pública da União pleiteia “a concessão da presente ordem para aplicar ou determinar que seja aplicada a minorante prevista do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), sem qualquer limitação”. Afirma que “o Réu é primário e de bons antecedentes. Não há nos autos certidões que afastem essa presunção”. Sustenta ainda que “o Réu não integrou o grupo diretor da entidade criminosa, não detinha qualquer poder de decisão, nem de influência nos rumos do tráfico. Era elemento transitório e eventual utilizado pela organização como mero instrumento para a prática dos crimes para os quais houve a reunião”. E pontua que “não obstante ter efetivamente reconhecido a causa de diminuição, não houve no acórdão a indicação dos motivos suficientes que levaram os magistrados a aplicar o índice de apenas 1/2 (metade) de redução e não o de 2/3 (dois terços) como permite o referido dispositivo legal”. HC 115740 O Ministério Público Federal exarou parecer nos autos pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela denegação da ordem. Eis a ementa do pronunciamento ministerial: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PLEITO DE REVISÃO DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA A FINALIDADE PRETENDIDA. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA EM PERCENTUAL DIVERSO DO MÁXIMO EM RAZÃO DA QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A pretensão deduzida no presente habeas corpus não merece acolhimento. Com efeito, como bem apontado pelo Parquet federal, “o habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006”, sobretudo quando demandar o exame valorativo da prova para efeito de definir, de acordo com critérios de ordem subjetiva, os percentuais de aplicação da aludida causa de diminuição de pena. Cito, nesta linha, o seguinte julgado que guarda perfeita identidade temática com o presente caso: Ementa HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIGURA PRIVILEGIADA. REQUISITOS CUMULATIVOS. EXAME DE PROVA NAS INSTÂNCIAS ESTADUAIS. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. - Não é o habeas corpus meio processual adequado para a reapreciação de matéria de fato demarcada nas instâncias originárias. - São cumulativos os requisitos necessários ao deferimento dos benefícios do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. - Constitui óbice ao reconhecimento da figura privilegiada no tráfico o comprovado envolvimento da Paciente com atividade criminosa organizada. - Denegar a ordem. (HC 106393, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe042 DIVULG 02-03-2011 PUBLIC 03-03-2011) Essa circunstância, per se, já implicaria o não conhecimento da tese articulada no presente writ. De qualquer sorte, veja-se que também no mérito a pretensão não merece guarida. HC 115740 Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça assentou a regularidade da motivação para fins de definir a fração da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, registrando que “o Tribunal a quo aplicou a causa de diminuição de pena no importe de 1/2 (metade), tendo em vista a nocividade da droga, ou seja, 12 (doze) invólucros de cocaína. Dessa forma, constata-se fundamentação concreta à aplicação da causa especial de aumento no patamar de 1/2 (metade)”. De fato, compulsando os autos verifica-se que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em ½ (um meio) a fração da minorante aplicável ao ora paciente, “tendo em vista a nocividade da droga” apreendida (cocaína). Não vislumbro, in casu, qualquer equívoco, excesso ou arbitrariedade que justifique a intervenção do Supremo Tribunal Federal, máxima à luz da jurisprudência da Corte no sentido de que o magistrado que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006 quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, tendo discricionariedade para aplicar a redução no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. HC 115740 Ordem denegada” (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa – grifei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). Ex positis, voto no sentido da extinção da ordem de habeas corpus, Por inadequação da via processual. 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 115.740 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Admito a impetração e indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.740 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : CLÁUDIO DE CARVALHO FERREIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio quanto à admissão. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma