text: APOSENTADORIA INTEGRAL X PROPORCIONAL – BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO – REVISÃO – DIREITO ADQUIRIDO – PRECEDENTE. Possui o segurado do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS direito adquirido ao cálculo do benefício mais vantajoso, consideradas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida, observado o preenchimento dos requisitos pertinentes. Precedente: Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, julgado no âmbito da repercussão geral, para o qual fui designado redator do acórdão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 17 de abril de 2013, proferi a seguinte decisão: APOSENTADORIA INTEGRAL X PROPORCIONAL – BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO – REVISÃO – DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO. 1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, da relatoria da ministra Ellen Gracie, concluiu possuir o segurado do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS direito adquirido ao cálculo do benefício mais vantajoso, consideradas todas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida, observado o preenchimento dos requisitos pertinentes. 2. Em face do precedente, dou provimento ao extraordinário para reformando o acórdão de origem, julgar procedente o pedido. Ficam invertidos os ônus da sucumbência. 3. Publiquem. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na minuta de agravo, sustenta a impossibilidade de desconstituição do ato concessivo de aposentadoria integral para obtenção de aposentadoria proporcional, por iniciativa do segurado. Cita precedentes. O agravado apresentou contraminuta, apontando o acerto da decisão impugnada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador federal, foi protocolada no prazo assinado em lei. Conheço. A pretensão do agravante não merece prosperar. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, da relatoria da ministra Ellen Gracie, concluiu possuir o segurado do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS direito adquirido ao cálculo do benefício mais vantajoso, consideradas todas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida, observado o preenchimento dos requisitos pertinentes. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 727.091 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : ORIVALDO DORNELLES SCHEROLT ADV.(A/S) : ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. No julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 3. Para a substituição da pena aplicada por restritiva de direitos devem ser consideradas todas as circunstâncias do crime e pessoais do RHC 116175 condenado, com observância dos parâmetros do art. 44, inclusive inciso III, do Código Penal. Caso cujas circunstâncias não autorizam a substituição da pena. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá atender aos critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 5. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 6. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 244.720/ES, interpõe recurso ordinário Jozivan Morais da Silva. A decisão atacada está assim ementada: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICACÃO ANALÓGICA. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MODIFICACÁO DO REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (55 PAPELOTES DE COCAÍNA). 3. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 557, caput do Código de Processo Civil, c/c o art. 3.° do Código de Processo Penal, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento ao recurso ou ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência RHC 116175 dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegial idade, desde que o tema tratado seja exclusivamente de direito. Ademais, o cabimento de agravo regimental contra decisão proferida singularmente pelo relator, por si só, afasta a alegada violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Quanto a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n.° 11.343/2006. Cabe frisar que a diretriz imposta pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, a saber, preponderância da natureza e quantidade da droga, também deve ser observada na aplicação da redutora do art. 33, § 4 o, da Lei n.° 11.343/2006. Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. 3. O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC n.° 97.256/RS, admitiu a possibilidade de substituição, como também de regime de cumprimento de pena mais brando que o fechado, observadas a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação do principio da individualização da pena, medida que seria compatível com a benesse concedida. 4. No caso em apreço, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, ainda que a pena tenha sido fixada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a fixação do regime prisional mais brando não se mostram adequadas, haja vista a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder da paciente. Precedentes do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” O Recorrente foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 por ter sido preso em flagrante, em local conhecido como de intensa traficância, levando consigo 55 (cinquenta e cinco) papelotes de cocaína, com massa aproximada de 140 (cento e quarenta) gramas. Condenado pelo Juízo de primeiro grau, sua pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e, pela aplicação da minorante RHC 116175 do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, diminuída em um quarto, totalizando 4 (quatro) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão no regime inicial fechado. A pena de multa foi estabelecida em 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa. À apelação defensiva, o Tribunal de Justiça deu provimento parcial para, mantendo a pena-base, reconhecer a atenuante da confissão e diminuir a pena para o mínimo legal. Manteve causa de redução da pena em um quarto, totalizando a reprimenda 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Inconformada, a Defesa impetrou o referido writ perante a Corte Superior de Justiça. No presente recurso, alega o Recorrente que o Superior Tribunal de Justiça e a Corte de Apelação violaram o princípio do non bis in idem ao invocarem fundamentos diversos do juízo de primeiro grau para a elevação da pena-base. Sustenta que a Corte Superior de Justiça também ofendeu esse princípio ao negar a substituição da pena privativa de liberdade com espeque nas mesmas razões em que embasada a negativa de aplicação de uma fração maior para a minorante. Afirma que a quantidade de entorpecente não é expressiva nem pode ser óbice ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade. Requer a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, o estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opina pelo parcial provimento do recurso. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente recurso ordinário foi interposto contra julgamento do agravo regimental no HC 244.720/ES pelo Superior Tribunal de Justiça. Pretende a Defesa, em síntese, a fixação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ao dar provimento ao apelo defensivo a Corte de Justiça estadual assim se manifestou: “(...) No que concerne à pena-base, malgrado tenha o magistrado se utilizado de expressões vagas e de jargões ao sopesar as circunstâncias do art. 59 do CP, entendo que a mesma deva ser preservada em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, ante a natureza e a quantidade da droga apreendida que perfaz 55 (cinquenta e cinco) papelotes de "cocaína" o que atingem o montante de 140,2 g (cento e quarenta gramas e dois decigramas). Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d"), fato que deve conduzir a reprimenda, ao contrário do fixado pelo magistrado de primeiro grau, para o montante de 5 (cinco) anos de reclusão, na medida em que os Tribunais Superiores tem aplicado o coeficiente imaginário de 1/6 {um sexto) sobre a pena-base que não pode restar aquém do mínimo legal, consoante teor da Súmula nº 231 do STJ. Na terceira fase de aplicação da pena, foi empregada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, na fração de um quarto (1/4), beneficio que, ao meu ver, sequer faria jus o apelante, na medida em que foi preso com elevada quantidade de droga de natureza extremamente RHC 116175 nociva, elemento que vem sendo ponderado pela jurisprudência como um critério objetivo a revelar a dedicação do agente às atividades criminosas {STF - RHC n° 94806, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJc de 15.4.2010 e STJ HC n° 202.527/SP, Rel.. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe de 1.6.2011). Não bastasse, o policial Willian Marques Rodrigues (fl. 3, do Inquérito Policial) é enfático ao esclarecer que os papelotes apreendidos são de tamanhos maiores, sendo comercializados por RS 50,00 (cinquenta reais) cada um, vez que correspondem a cinco vezes o tamanho normal vendido, fatos que aliados, tornam ainda mais subsistente o afastamento da causa de diminuição. Todavia, por já ter o magistrado a quo concedido a citada benesse na fração de 1/4, torno definitiva a reprimenda em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e, em proporcionalidade à sanção aplicada, fixo a pena de multa em 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa. No que atine à substituição da pena por restritiva de direito, julgo não ser essa a medida mais recomendável para o caso. Isso porque, muito embora o apelante tenha preenchido os requisitos objetivos, eis que a sua pena definitiva não foi estabelecida em patamar acima de 4 (quatro) anos art. 44, I, além de não ter sido constatada a reincidência em crime doloso (art. 44, II), o mesmo, por sua vez, não atende aos requisitos subjetivos (art. 44, III), principalmente se considerado que na primeira fase de dosimetria da pena foi valorada em seu desfavor a natureza e a quantidade da droga apreendida, circunstância que de acordo com o art. 42 da lei de drogas prepondera sobre o exame do art. 59 do CP, senão vejamos: (...) Mediante tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, tão somente para reduzir a reprimenda do acusado para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, mantendo inalterada a sentença RHC 116175 quanto aos seus demais termos.” O Superior Tribunal de Justiça manteve o acórdão estadual, fundamentando que o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 também deve ser observado para a causa de diminuição de pena do artigo 33 , § 4º, da mesma lei, razão pela qual não haveria bis in idem. Destacou, ainda, que a quantidade e a natureza da droga apreendida impedem a substituição da pena e a fixação de regime mais diverso do fechado. Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento RHC 116175 em 21.9.2010). Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes nos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Na espécie, verifico fundamentos idôneos para a aplicação da fração de um quarto para o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A Corte de Apelação, ao decidir a pretensão da Defesa de revisão da sentença, consignou não fazer o acusado jus à redução, ao fundamento de que a quantidade e a natureza da droga eram indicativos de que o acusado se dedicava a atividades criminosas, mantendo, pois, o redutor fixado pelo Juízo de primeiro grau por ser o recurso exclusivo da Defesa. Josivan Morais da Silva foi preso em flagrante, em local conhecido RHC 116175 como ponto de traficância, com aproximadamente cento e quarenta gramas de cocaína, divididos em cinquenta e cinco porções, as quais, segundo o policial militar condutor do flagrante, eram maiores que as porções ordinariamente vendidas. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas, a forma de acondicionamento, a revelar potencial venda para dezenas de pessoas, e a potencialidade lesiva de uma das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína) constituem fatores que denotam o envolvimento significativo do paciente com o tráfico, justificando a redução pela fração mínima. Logo, não se afigura arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a aplicação da minorante em patamar mínimo, de um quarto, devendo ser mantida a pena restritiva de liberdade no patamar de três anos e nove meses de reclusão. Também pertinentes à dosimetria da pena encontra-se a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário - Rel. Min. Ayres Britto - por maioria j. 01/09/2010 DJe247), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. No julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com os precedentes, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade ou fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. RHC 116175 A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Observo que os benefícios não estão condicionados somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. Nesse sentido, transcrevo precedente deste Supremo Tribunal: “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código. Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime semiaberto (oito anos de reclusão), nada impede que o juiz imponha regime mais gravoso quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis, como no caso sub examine.” (RHC109132/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 6.9.2011). Portanto, a negativa da substituição da pena e a imposição do regime inicial fechado tiveram por base as circunstâncias desfavoráveis ao paciente, qual seja, a quantidade e natureza do entorpecente, denotando seu maior envolvimento com a atividade criminosa do tráfico, e não as aludidas normas inválidas, não sendo cabível, salvo erro manifesto, a revisão da dosimetria, mesmo nesses aspectos, por essa Suprema Corte. Assim, também quanto à fixação do regime inicial fechado, não vislumbro arbitrariedade ou ilegalidade nas opções realizadas pelas instâncias anteriores. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário. É como voto.


text: Embargos de declaração em mandado de segurança. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Processo administrativo disciplinar. Proporcionalidade da pena de cassação de aposentadoria. Alegada inconstitucionalidade do art. 42 da LC nº 35/1979. 1. A decisão agravada foi proferida em amplo juízo de cognição e está em plena consonância com o entendimento firmado pela Corte, o que, por conseguinte, afasta de plano qualquer alegação de violação dos princípios do devido processo legal e da colegialidade. 2. O procedimento disciplinar foi conduzido por autoridade competente, que concluiu pela aplicação de pena prevista em lei, com amparo nas provas colhidas ao longo do procedimento. Impõe-se, destarte, reafirmar que conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo. 3. As penas disciplinares previstas no art. 42 da LC nº 35/1979 estão de acordo com o estabelecido no art. 4º, inciso VI, do RICNJ e com o art. 103-B, § 4º, III, da CF. 4. A pretensão para que se declare a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 42 da LOMAN mostra-se desconectada do caso dos autos, uma vez que uma tal decisão não produz qualquer efeito na decisão do c. CNJ apontada como ato impugnado. Ausente, portanto, o pressuposto subjetivo do interesse jurídico de agir. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e em a esse negar provimento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração em mandado de segurança de José Jurandir de Lima, em face do Conselho Nacional de Justiça, opostos contra decisão monocrática na qual deneguei a ordem, cujo inteiro teor está abaixo reproduzido: “Vistos. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por José Jurandir de Lima, com pedido de liminar, contra ato do Conselho Nacional de Justiça, com o objetivo de declarar a nulidade do processo administrativo disciplinar nº 0002261502009200 (200910000022613), que resultou na aplicação da penalidade de aposentadoria compulsória ao impetrante. Narra o impetrante que o Superior Tribunal de Justiça não recebeu a denúncia contra ele ofertada pela prática do delito previsto no art. 312 do CP, mas encaminhou cópia ao Conselho Nacional de Justiça para a apuração de eventual infração disciplinar. Relata que, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, foi aberta sindicância para apurar sua responsabilidade em razão de seus filhos, Tassia Fabiana Barbosa de Lima e Bráulio Estefânio Barbosa de Lima, terem supostamente recebido remuneração do Tribunal de Justiça de Mato Grosso sem a devida contraprestação. Em decorrência da sindicância, instaurou-se o Processo Administrativo Disciplinar nº 0002261502009200 (200910000022613), que resultou na aplicação da penalidade de declaração de aposentadoria compulsória. O impetrante aduz a violação do seu direito líquido e certo, sob a alegação de incompetência do Conselho Nacional de Justiça para processar e julgar suposta infração disciplinar por ele cometida, visto que é magistrado da Justiça Estadual de Mato Grosso. Defende que a competência da matéria pertence ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, em razão das regras expostas pelos §§ 4º e 5º do art. 103-B da CF. Alega, ainda, que a sanção aplicada ao impetrante é ofensiva aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a inconstitucionalidade do art. 42 da LOMAN. Postula a concessão de medida liminar e no mérito requer: ‘(...) seja concedida a segurança para confirmada a medida liminar, declarar a nulidade de todo o PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Nº 00022615020092000000 (200910000022613), e, em decorrência, cassar o ato 381/2010/C. MAG do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em face da incompetência absoluta do Conselho Nacional de Justiça para processa e julgar o impetrante, bem assim para aplicação das penalidades previstas no Estatuto da Magistratura, declarando-se inconstitucional o parágrafo único do artigo 42 da Lei Complementar n. 35/79, por violar o princípio da igualdade previsto no artigo 5º da Constituição Federal. (fl. 21)’ Em decisão de 27 de abril de 2010, indeferi o pedido de liminar e determinei que fosse notificada a autoridade coatora para prestar as informações devidas (de fls. 181 a 188). Contra essa decisão, foram opostos embargos declaratórios (de fls. 190 e 191). As informações foram prestadas pelo Conselho Nacional de Justiça (de fls.198 a 206). Por decisão de fls. 208, recebi os embargos de declaração como agravo interno e deferi o pedido de ingresso na lide da União (fls.193), determinando a intimação da União para contraminutar o recurso. A União apresentou contrarrazões (de fls. 225 a 231). O impetrante peticionou reiterando a necessidade de reconsideração do indeferimento da medida liminar (de fls. 234 a 240). Em decisão de 18 de agosto de 2010, reconsiderei a decisão de fls. 181 a 188 para deferir a liminar e suspender a eficácia do que decidido no julgamento do PAD nº 0002261-5020092000000, e, por consequência, do ato 381/2010/C. MAG, do TJMT . Contra essa decisão, a União interpôs agravo (de fls. 281 a 290) e, posteriormente, reiterou o pedido de reconsideração da decisão que concedeu a medida liminar (de fls. 328 a 330). O impetrante apresentou contrarrazões ao recurso (de fls.299 a 307). Dada vista em 15.12.2010, os autos voltaram com parecer da douta PGR em 15.04.2013 e me vieram conclusos em 16.4.2013. Pronunciou-se a douta Procuradoria-Geral da República pela denegação da ordem, com parecer assim ementado: ‘Mandado de Segurança. Magistrado do Estado de Mato Grosso. Revisão do Processo Administrativo Disciplinar nº 0002261502009200 (200910000022613) do CNJ. Ato de improbidade administrativa. Pena de aposentadoria compulsória. Parecer pela denegação da ordem, prejudicado o Agravo regimental.’ (fl. 311) É o relatório. Decido. O impetrante aponta, como ato coator, decisão do Conselho Nacional de Justiça proferida no Processo Administrativo Disciplinar nº 0002261502009200 (200910000022613), decisão essa assim ementada: ‘MAGISTRADO PROCEDIMENTO DE CONTROLE DISCIPLINAR COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA VIOLAÇÃO AOS DEVERES PREVISTOS NOS ARTIGOS 35, INCISOS VII E VIII, E 56, II, DA LOMAN FALTA DE ALTA GRAVIDADE APOSENTAÇÃO COMPULSÓRIA, NOS TERMOS DO ART. 28, C/C O ART. 42, INCISO V, DA MESMA LEI COMPLEMENTAR E ART. 5º, INCISOS I E II, DA RESLUÇÃO 30/CNJ. O Conselho Nacional de Justiça possui competência concorrente com os tribunais para o exercício do controle disciplinar dos magistrados, nos termos do art. 103-B, § 4º, III, da Constituição Federal. A facilitação de magistrados à percepção irregular, por seus filhos, de vencimentos pagos pelo Tribunal sem a devida contraprestação do serviço constitui infração disciplinar de alta gravidade, caracterizada pelo descumprimento dos deveres descritos nos art. 35, VII e VII, e 56, II da LOMAN, e que enseja a aplicação de pena de aposentadoria compulsória, nos termos do art. 28, c/c o art. 42, inciso V, da LOMAN e art. 5º, incisos I e II, e da resolução nº 30 do Conselho Nacional de Justiça. Comprovada a procedência das imputações, a aplicação da pena de aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, torna-se impositiva’ (de fls. 37 a 43). Não há, in casu , lesão ou ameaça de direito que mereça ser amparado pela via estreita do mandado de segurança. Isso porque é assente nesta Suprema Corte que a competência originária e autônoma do Conselho Nacional de Justiça deriva do texto constitucional, não se revelando subsidiária, o que já foi, inclusive, firmado no julgamento do referendo à medida cautelar na ADI nº 4.638, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Conforme salientei em meu voto, na ocasião: ‘Com efeito, a legitimidade constitucional do CNJ emerge da vontade soberana do povo brasileiro, que entendeu, por meio de seus representantes no Congresso Nacional, que deveria subverter a ordem de correição jurisdicional e trazê-la, exatamente, para o foro republicano daquele Conselho, que deverá conservá-lo enquanto bem servir ao interesse de seus principais favorecidos, os jurisdicionados, que só almejam uma distribuição de Justiça equânime e moralmente inatacável. Com a vênia daqueles que são favoráveis à tese da subsidiariedade, entendo que não se pode subtrair desse órgão os meios de exercer diretamente e plenamente suas funções . A meu ver, a norma do art. 103-B, § 4º, CF/1988, é por demais eloquente na afirmação dessa atribuição autônoma do CNJ. Vejamos, mais uma vez, as disposições constitucionais: ‘Art. 103-B (...) § 4º - Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes , cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário , inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (...) V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;’ Igualmente importante é a previsão contida no inciso VIII do art. 93 da Carta Magna que, na redação conferida pela EC 45, salientou essa atividade correicional do CNJ, ao determinar que ‘o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça , assegurada ampla defesa’. Ora, em nenhum momento a Constituição limitou a competência correicional do CNJ a uma atuação subsidiária em relação aos tribunais. Pelo contrário, tratase de competência concorrente, paralela à competência disciplinar e correicional dos tribunais. Com a devida vênia, entendo que limitar a atuação do CNJ a uma prévia atuação das corregedorias locais, ou restringir o conhecimento originário ou a avocação a determinadas hipóteses, resultaria em excessiva restrição à atuação desse importante órgão nacional, a qual não deriva, no meu sentir, sequer implicitamente, das regras constitucionais acima mencionadas. De acordo com a Carta da República, o Conselho Nacional de Justiça pode receber e conhecer diretamente as reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário; avocar processos disciplinares em curso; além de ter a prerrogativa de rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano. Não verifico, nas normas constitucionais, espaço para interpretação que autorize a esta Suprema Corte restringir a possibilidade de conhecimento direto de reclamações ou de avocação dos procedimentos pelo CNJ somente se verificadas determinadas hipóteses ou situações. Imagine-se a situação de um presidente de tribunal, que, na prática, não se submete aos órgãos correicionais do seu próprio plexo judiciário, depender de atuação subsidiária do CNJ para ter seus atos supostamente ilícitos apreciados. A exigência de atuação primeira da corregedoria local serviria apenas para atrasar a instauração do procedimento, além de prejudicar as apurações investigatórias. Por outro lado, a fixação dessas cláusulas enfraquecerá a atuação e a autoridade correicional do CNJ, que ficará sempre condicionada a situações específicas e devidamente fundamentadas, as quais, por sua vez, servirão de fundamento para alegações de nulidade dos procedimentos e para impugnações via jurisdicional , criando-se, assim, novos e desgastantes contenciosos neste já assoberbado Pretório. Tudo isso gerará mais impunidade e ineficiência nas apurações dos desvios de conduta dos membros da magistratura, contrariamente ao espírito da criação desse órgão. Entendo, portanto, que deve ser prestigiada a autonomia do CNJ nesse campo tão sensível que é o do regime disciplinar da magistratura nacional . Enfim, restringir a atuação correicional do CNJ à subsidiariedade é restringir excessivamente o campo de ação desse órgão, sem que haja fundamento constitucional , frustando, inclusive, o processo histórico inerente à criação desse órgão de controle, premissa do meu voto. Com efeito, o CNJ não pode se transformar em órgão ancilar dos tribunais. Não pode o Conselho ficar limitado às disposições diferenciadas dos regimentos internos dos diversos órgãos do Poder Judiciário, muito menos deve agir como elemento acessório do aparelho repressivodisciplinar dos tribunais dos Estados ou das Regiões Federais, restando limitado a uma atuação prévia das corregedorias locais ou às suas conclusões, sob pena de ter esvaziada uma de suas mais importantes funções, que é a correicional , razão primitiva do surgimento do próprio CNJ.’ Com efeito, não resta evidenciada qualquer ilegalidade ou abuso quanto à atuação do Conselho Nacional de Justiça, no caso dos autos, na medida em que a competência do Conselho Nacional de Justiça instaura-se independentemente da atuação administrativo-disciplinar do TJMT. Logo, não há que falar em incompetência do Conselho Nacional de Justiça para processar e julgar magistrados de instância estadual. Cumpre asseverar, ainda, ser insubsistente a tese defendida pelo impetrante no que concerne à violação do princípio da proporcionalidade, quanto à aplicação da penalidade de aposentadoria compulsória, uma vez que prevista em lei, e consonante com a ordem constitucional, contando, inclusive, com previsão específica contida no art. 103B, § 4º, III, da Lei Maior. Extrai-se dos autos que, após regular procedimento disciplinar, a autoridade competente concluiu pelo descumprimento dos deveres descritos nos art. 35, VII e VII, e 56, II da LOMAN, e, consequente, prática de infração prevista nos art. 28, c/c o art. 42, inciso V, da LOMAN e art. 5º, incisos I e II, e da Resolução nº 30 do Conselho Nacional de Justiça, o que se ajusta à previsão normativa que comina pena de aposentadoria compulsória. Desse modo, diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada foi imposta após a comprovação da autoria e da materialidade da transgressão atribuída ao impetrante, por meio de regular procedimento disciplinar. Acrescente-se que conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ. Seguem importantes decisões nesse sentido: ‘Processo administrativo disciplinar. 2. Pena de demissão. 3. Alegada ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da proporcionalidade. 4. Inexistência de irregularidade na notificação do impetrante. 5. Proporcionalidade da penalidade aplicada. 6. Precedentes. 7. Segurança denegada. (MS nº 26.023/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, DJe de 17/10/08).’ ‘ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem como custos legis (art. 10 da Lei nº 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança. Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal. Este, porém, não é o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatório do processo disciplinar, concluiu pela prática de ato de improbidade e, em consequência, aplicou ao seu autor a pena de demissão, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92. Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incomportável na via estreita do writ, conforme assentou o acórdão recorrido. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS nº 24.901, Rel. Min. Carlos Ayres Britto ).’ Em caso análogo, quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade: RMS 30.413/DF, Rel. Min. Dias Toffoli , DJ de 3/5/12. Valiosas as considerações da douta Procuradoria-Geral da República, inclusive afastando-se à alegação de inconstitucionalidade do art. 42 da Lei Complementar nº 35/79, em seu parecer nos autos (fls. 315 e 316): ‘Quanto à alegada violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na decisão impetrada, também não merece amparo. O CNJ imputou ao impetrante a prática de infrações aos deveres funcionais da Magistratura. Constatou-se que o ora impetrante, utilizando-se da sua condição funcional de Presidente do TJMT, possibilitou que seus filhos auferissem ilegalmente vencimentos pagos pelo Tribunal de Justiça do estado de Mato Grosso, sem que comparecessem ao serviço. No caso, verificou-se, por meio do PAD nº 000226150.2099.2.00.0000, que os filhos do ora impetrantes, Tássia Fabiana de Lima e Braúlio Estefânio Barbosa de Lima receberam vencimentos do TJMT sem a devida contraprestação. A filha Tássia Fabiana de Lima foi nomeada, em 1º-3-2003, para exercer o cargo em comissão de digitadora no gabinete do seu pai (impetrante), no período de 10-3-2003 a 10-2-2006, remunerada e sem registro de faltas ao serviço; (i) residiu em São Paulo/SP entre julho/2004 e novembro/2005 para cursar Comunicação Social na Fundação Ávares Penteado; (ii) a licença para qualificação profissional foi concedida pelo TJMT posteriormente a partir de 8-11-2005; (iii) foi exonerada em 1º-2-2006. Por sua vez, o filho Braúlio Estefânio Barbosa de Lima foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Agente de Segurança no gabinete do seu pai (impetante) em 8-6-2001 e, em novembro/2004, passou a exercer, no mesmo gabinete, o cargo de Oficial de Gabinete até ser exonerado em 1º-2-2006, remunerado e sem registro de faltas ao serviço; ingressou no curso de medicina na Universidade de Cuiabá em julho/2001 e findou no ano de 2006, em tempo integral. O horário no TJMT era de 12h às 18 h e os servidores lotados em gabinete eram dispensados de ponto mecânico. (…) Dessa forma, o Plenário do CNJ, em 23-3-2010, julgou procedente a imputação formulada no PAD nº 0002261-50.2099.2.00.0000 e aplicou a pena de aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de serviço ao impetrante, com base nos arts. 28 e 48, V, da LC nº 35/1979 e art. 5º, inc. I e II, da Resolução nº 30 do CNJ. A pena, com base nos arts. 28 e 42, V, da LC nº 35/1979 e art. 5º, inc, I e II, da Resolução nº 30 do CNJ, está em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 42, da LC nº 35/1979 (LOMAN), não merece prosperar. As penas disciplinares previstas no art. 42, da LC nº 35/1979 estão de acordo com o estabelecido no art. 4º, inc. VI, do RICNJ e com o art. 103-B, § 4º, III, da CF. (fls. 315/320).‘ Forçoso reconhecer, assim, a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão do impetrante. É de rigor, portanto, a denegação da ordem. Observe-se, a propósito, que, nos termos do art. 205 do Regimento Interno desta Corte, em hipóteses como a presente, em que o mandado de segurança versa matéria objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal , pode o relator decidi-lo monocraticamente. Não é demais lembrar que a discussão acerca desse poder conferido ao relator do feito já foi submetida ao crivo do Plenário desta Corte, o qual referendou esse entendimento, vide o MS nº 27.236-AgR/DF, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 30/4/10), cuja ementa assim dispõe, na parte que interessa: ‘(...) Nos termos do art. 205 do Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretensão incompatível com a jurisprudência consolidada desta Corte, ou seja, manifestamente inadmissível. IV - Agravo regimental improvido.’ Ante o exposto, na linha da jurisprudência desta Corte, nego seguimento ao mandado de segurança (art. 21, § 1º, RISTF), e, por conseguinte, cassada a liminar anteriormente deferida, ficando, assim, prejudicado o recurso de agravo.” O embargante alega que a decisão atacada apresenta vício por omissão, visto que, em seu conteúdo, não consta análise do pedido de declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 42 da Lei Complementar nº 35/79, em razão da violação do princípio da igualdade previsto no art. 5º da Constituição Federal (fl. 355). Defende, ainda, o conhecimento dos embargos declaratórios com efeitos infringentes sob o argumento de que o juízo monocrático impede a realização de sustentação oral, violando os postulados da ampla defesa e do devido processo legal. Em suas razões, sustenta pedido alternativo de recebimento dos embargos declaratórios como agravo regimental, defendendo, de início, a nulidade do pronunciamento monocrático em razão da necessidade de submissão do caso à análise do colegiado, conforme disposto nos arts. 5º, 205 e 177 do RISTF. Transcrevo, em parte, a tese do recorrente: “(…) [N]enhum julgado foi citado na decisão embargada para fundamentar a denegação da ordem no que diz respeito à alegação de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 42 da Lei Complementar nº 35/79 suscitada pelo embargante na inicial do mandado de segurança por ofensa ao princípio da igualdade, ao fundamento de que referido dispositivo prevê penalidades muito mais severas aos Magistrados de 2º grau que aquelas aplicáveis aos juízes de Primeira Instância, não obstante as condutas serem idênticas” (fl. 359). O recorrente renova a alegação de violação do princípio da proporcionalidade na aplicação da pena, que lhe teria sido aplicada em desconformidade com a sua conduta. Sob esse enfoque, defende que sua conduta é anterior à edição da Súmula Vinculante nº 13, momento em que não havia qualquer impedimento para a nomeação de parentes nos órgãos públicos. Reforça violação do princípio da proporcionalidade, tendo em vista seus bons antecedentes profissionais e, ainda, a similitude dos autos com caso noticiado pela mídia. Por fim, requer: “O recebimento dos presentes embargos declaratórios em seu duplo efeito, ou, alternativamente, caso Vª Exa. Entenda de receber o recurso como agravo regimental, que seja mantida a liminar até o julgamento do mérito do mandamus pelo Plenário do STF; b) caso recebido o recurso como agravo regimental, requer a reconsideração da decisão agravada e, na hipótese de manutenção da decisão, seja o processo levado a julgamento pelo Plenário do STF, postulando-se pela publicação em pauta de julgamento para o fim de permitir ao impetrante a distribuição de memoriais aos demais pares desse Sodalício; c) o acolhimento da preliminar de nulidade da decisão que denegou a ordem tornando-a insubsistente em sua totalidade, inclusive na parte que cassou a liminar outrora concedida que suspendeu os efeitos do julgamento do PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Nº 0002261.50.2009.2.00.0000, e, por consequência, do Ato 381/2010/C. MAG, permitindo a continuidade das atividades jurisdicionais do embargante até o julgamento final da segurança pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; d) Caso ultrapassada a prefacial de nulidade do decisum, o que se admite por mera concessão dialética, sejam os embargos de declaração processados e acolhidos, na forma regimental, para o fim de sanar a omissão apontada e, mediante efeitos infringentes, determinar-se que o mandado de segurança seja colocado em pauta para o julgamento pelo Plenário do STF; e) e ao final, caso o recurso seja recebido como agravo regimental, espera-se o seu provimento para o fim de conceder a segurança, nos termos da inicial, em virtude da violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, com a declaração incidental da constitucionalidade do parágrafo único do art. 42 da Lei Orgânica da Magistratura, devolvendo-se os autos ao Conselho Nacional de Justiça para análise da pena eventualmente cabível (art. 42, inciso I a III da LOMAN) ou, como no julgamento do precedente do STF no caso da juíza Clarice Maria de Andrade, que seja afastada qualquer penalidade ao impetrante.” Em 29/5/13, o impetrante, ora embargante, apresentou a Petição nº 25.941 (fls. 377/378), na qual cientifica que o e. TJMT “deflagrou o processo de [sua] substituição após cassada a liminar anteriormente concedida [nos presentes autos]”, razão pela qual requer que “seja suspensa a decisão do eg. CNJ até o julgamento do mérito ou, caso assim não entenda, que ao menos se conceda a suspensão dos efeitos até a apreciação dos embargos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática do relator do processo (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. A irresignação não merece prosperar. A decisão agravada foi proferida em amplo juízo de cognição e está em plena consonância com o entendimento firmado por esta Corte, o que, por conseguinte, afasta, de plano, qualquer alegação de violação do princípio do devido processo legal. A autorização conferida ao relator para decidir monocraticamente o mandamus, sempre que esse tratar de matéria consolidada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, está prevista no Regimento Interno do STF, in verbis: “Recebidas as informações ou transcorrido o respectivo prazo, sem o seu oferecimento, o Relator, após vista ao Procurador-Geral, pedirá dia para julgamento, ou, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, julgará o pedido.” Não há violação ao princípio da colegialidade, uma vez que o acesso às vias recursais para controle da decisão singular do relator está resguardado, como se faz na presente via. Nesse sentido, transcrevo as elucidantes palavras do eminente Ministro Celso de Mello: “Registro, preliminarmente, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal, mediante edição da Emenda Regimental nº 28, de 18 de fevereiro de 2009, delegou expressa competência ao Relator da causa, para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de mandado de segurança, desde que a matéria versada no writ em questão constitua ‘objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal’ (RISTF, art. 205, ‘caput’, na redação dada pela ER nº 28/2009). Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegação de atribuições jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta às exigências de celeridade e de racionalização do processo decisório, limitou-se a reafirmar princípio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF, art. 21, § 1º; Lei nº 8.038/90, art. 38; CPC, 544, § 4º) que autoriza o Relator da causa a decidir, monocraticamente, o litígio, sempre que este referir-se a tema já definido em ‘jurisprudência dominante’ no Supremo Tribunal Federal. Nem se alegue que essa orientação implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A legitimidade jurídica desse entendimento – que vem sendo observado na prática processual desta Suprema Corte (MS 27.649/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – MS 27.962/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) – decorre da circunstância de o Relator da causa, no desempenho de seus poderes processuais, dispor de plena competência para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175 – RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que o Plenário deste Tribunal, ao apreciar o MS 27.236-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrático do próprio mérito da ação de mandado de segurança, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 205 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 28/2009” (MS nº 29.113/DF-MC-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 2/4/13). Dessa perspectiva, indefiro a preliminar de nulidade de julgamento monocrático da lide. Passo à análise das razões do recurso. O mandado de segurança é remédio constitucional colocado à disposição do jurisdicionado sempre que seu direito líquido e certo estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Vide o que dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeascorpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (grifos nossos). Por se tratar de uma ação de rito sumário especial, caracterizado pela celeridade e pela impossibilidade de dilação probatória, a discussão de questões que envolvem o revolvimento de fatos e provas discutidos no âmbito administrativo coloca-se como imprópria ao objeto do mandado de segurança, sob pena de se subverter a exigência constitucional da presença do direito líquido e certo para o cabimento do mandamus. Sobre o tema, ensina a doutrina: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifest[o] na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações de fato ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meio judiciais” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34). É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que o direito líquido e certo é aquele demonstrável de plano. Vide precedentes: “O PROCESSO MANDAMENTAL NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA. - O processo de mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, pois a liquidez dos fatos, para evidenciar-se de maneira incontestável, exige prova pré-constituída, circunstância essa que afasta a discussão de matéria fática fundada em simples conjecturas ou em meras suposições ou inferências” (MS nº 23.652, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 16/2/01). “MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA. O mandado de segurança não abre margem a dilação probatória. Os fatos articulados na inicial devem vir demonstrados mediante os documentos próprios, viabilizando-se requisição quando se encontrarem em setor público” (RMS nº 26.744, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 13/11/09). “MANDADO DE SEGURANÇA - PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO LIMINAR DOS FATOS ALEGADOS INDISPENSABILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA CONCEITO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - FATOS INCONTROVERSOS E INCONTESTÁVEIS - PRETENDIDA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO, NA CONDIÇÃO DE ‘AMICUS CURIAE’, NO PROCESSO MANDAMENTAL INADMISSIBILIDADE RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS. - Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória . Precedentes. - A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída . Precedentes. - Não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 9.868/99 (art. 7º, § 2º) para justificar o ingresso de terceiro interessado, em mandado de segurança, na condição de amicus curiae. É que a Lei nº 9.868/99 - por referir-se a processos de índole eminentemente objetiva, como o são os processos de controle normativo abstrato (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 RTJ 164/506-507, v.g.) - não se aplica aos processos de caráter meramente subjetivo, como o processo mandamental. - Não se revela admissível a intervenção voluntária de terceiro, ‘ad coadjuvandum’, na condição de assistente, no processo de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes” (MS nº 26.553 AgR-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/10/09). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. SINDICÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS ILEGALIDADES APONTADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL . RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RMS nº 27.959, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/7/10). Assim delineado o estreito limite da ação mandamental, assevero que a pretensão de que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade sirvam de baliza para a aplicação de pena administrativa mais branda ao impetrante, ora agravante, não merece prosperar, pelos seguintes fundamentos: a) a alegação de que os antecedentes funcionais do magistrado, “sem nunca ter recebido qualquer reprimenda, sequer uma advertência”, deveriam ser considerados para fins de se lhe aplicar sanção mais branda envolve dilação probatória - a fim de se comprovar a veracidade das alegações -, bem como a reanálise dos fatos e das provas colhidos no curso do processo administrativo disciplinar, o qual desenvolveu-se validamente e com observância do contraditório e da ampla defesa no âmbito do c. CNJ, o qual é competente para conhecer originariamente de “reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário” (art. 103-B, § 4º, III, CF/88), conforme entendimento firmado no julgamento da ADI nº 4.638/DF; b) diferentemente do que fora alegado no recurso, ao impetrante, ora agravante, não se imputou somente a falta funcional referente à prática de nepotismo - referente à nomeação de 2 (dois) filhos para o exercício de cargos de confiança em seu gabinete -; extrai-se do relatório da decisão impugnada que o fator determinante da gradação da reprimenda dos atos apurados, a justificar a aplicação da pena de aposentadoria compulsória, consistiu no fato de José Jurandir de Lima “te[r] atestado a presença de seus filhos, sem que [esses] efetivamente estivessem presentes”, possibilitando que “receb[essem] vencimentos do cargo em comissão que ocupavam, sem, entretanto, terem comparecido ao serviço” (fl. 37). Transcrevo a narrativa dos fatos exarada no c. CNJ: “(...) [V]isando melhor compreender a participação do investigado, a fim de que seja apurada a sua responsabilidade ou não, passo a descrever os fatos que são incontroversos, na medida em que estão documentalmente provados nos autos, e não foram elididos ou sequer contrariados pelas provas testemunhais produzidas pela sua defesa, os quais são: a) os filhos do Desembargador José Jurandir de Lima, Tássia Fabiana Barbosa de Lima e Bráulio Estefânio Barbosa de Lima foram nomeados para o exercício de cargos em comissão em seu gabinete; b) Tássia foi nomeada em 01.03.2003, por meio do Ato n. 136/2003/TJ, para exercer o cargo em comissão de Digitador e foi exonerada em 10.02.2006, pelo Ato n. 095/2006/TJ. Em julho de 2004 ingressou no curso de Comunicação Social com Habilitação em Publicidade e Propaganda, na Fundação Armando Álvares Penteado, em São Paulo, frequentando-o, no segundo semestre de 2004 e nos dois semestres de 2005. A licença para qualificação profissional, com remuneração, foi-lhe concedida por meio da Portaria n. 424/2005, de 9.11.20056, com efeitos retroativos a 08.11.2005 e assinada pelo Vice-Presidente do Tribunal, sendo que à época, o acusado era o Presidente daquela Corte (pg. 12 do DOC08). c) Bráulio foi nomeado para exerce o cargo em comissão de Agente de Segurança, a partir de 01.06.2001, pelo Ato n. 286/2001, de 08.06.2001, passando a Oficial de Gabinete em 08.11.2004 (pg. 22/DOC9) e sendo exonerado a partir de 01.02.2006, pelo Ato n. 094/2006/SRH, de 10.02.2006 (pg. 8 do DOC13). Ingresso no curso de Medicina na Universidade de Cuiabá, em agosto de 2001 (pg. 25 do DOC11), ministrado em regime integral, tendo frequentado regularmente o curso sem quaisquer interrupções, conforme atestado pelo Vice-Reitor da Instituição em maio de 2006 (pg. 25 do DOC11). d) inexistência de controle de frequência dos servidores lotados nos gabinetes. Conforme informação do Deparamento de Recursos Humanos do TJMT, nos termos do art. 12 da Portaria 141/99, são dispensados do registro de ponto mecânico, os servidores lotados em gabinetes dos Desembargadores, motivo com o qual o referido departamento justificou a inexistência de folha de frequência dos filhos do acusado (pg. 15 do DOC 10). Em consequência, resta evidente – e isso, como antes apontado, não foi objeto de contestação pelo investigado – que, no caso de Tássia, a mesma recebeu irregularmente vencimentos pagos pelo Tribunal de Justiça por mais de um ano, e no caso de Bráulio, por mais de quatro anos. Diante disso, as alegações do requerido de que não assinou a exoneração dos seus filhos, não auferiu qualquer vantagem e de que não é responsável pela percepção irregular de vencimentos por parte destes afigura-se absolutamente insustentável. Com efeito, seus filhos foram nomeados para exercício de cargos em comissão, obviamente por indicação sua, fato, inclusive, expressamente consignado em seu depoimento pessoal, foram lotados em seu gabinete, encontravam-se sob sua chefia mediata e, durante anos, não compareceram ao serviço ou compareceram eventualmente, sem terem descontados em seus vencimentos, um dia sequer de suas faltas, conforme atestado pelo Departamento de Pagamento de Pessoal do TJMT (pg. 9 do DOC13). (…) O certo é que, permitir, como sem dúvida fez o investigado, que seus subordinados recebam pelos cofres públicos, tanto tempo, sem trabalhar, por não exercer o dever básico de fiscalizar seus comparecimentos ao serviço, sendo pai dos servidores beneficiados, o que na prática implica em se desonerar de despesas para a manutenção destes e, portanto, em benefício financeiro direto do não cumprimento do dever previsto no art. 35, VII, da LOMAN, constitui falta gravíssima, em especial tratando-se de um Desembargador e que, à época, exercia o elevado cargo de Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso.” c) não assiste razão ao impetrante quanto ao argumento de ser a decisão do e. STJ na AP nº 475/MT favorável à sua pretensão, uma vez que, nas razões de decidir, a Relatora, Ministra Eliana Calmon, consignou, in verbis: “Está provado nos autos que os 2 (dois) últimos denunciados receberam regularmente os salários do cargo em comissão, para os quais foram nomeados, sem terem comparecido ao serviço. TÁSSIA recebeu salários durante 32 (trinta e dois) meses, no período de março de 2003 a novembro de 2005, e BRÁULIO recebeu salários durante 55 (cinqüenta e cinco) meses, no período de junho de 2001 a janeiro de 2006. Para a[u]ferirem os salários, sem a contraprestação respectiva, concorreu de forma decisiva o primeiro denunciado que, como pai e chefe imediato, atestava a presença dos seus auxiliares, patrocinando, inclusive de forma indevida, licença para qualificação profissional, o que não ocorreu, porque no período estiveram os servidores denunciados presentes aos cursos de suas preferências. Afinal, um digitador não precisa se capacitar em comunicação social e um agente de segurança ou um chefe de gabinete não pode se desviar do serviço para se capacitar na área de saúde, cursando Medicina. Entretanto, não vejo como enquadrar a conduta descrita no tipo do art. 312 do Código Penal, o qual exige, em qualquer das modalidades (peculato furto, peculato apropriação ou peculato desvio), a apropriação, desvio ou furto, em benefício próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. O funcionário público que se apropria dos salários que lhe são endereçados de forma lícita e não cumpre o dever de contraprestar os serviços para os quais foi contratado comete grave, ou melhor gravíssima, falta funcional e administrativa, podendo configurar-se em ato de improbidade administrativa, mas não há tipicidade penal, muito menos sob a roupagem do peculato. Com essas considerações, rejeito a denúncia por falta de tipicidade de conduta, nos termos do art. 43, inciso I, do Código Penal. Entretanto, diante da gravidade dos fatos que, no meu entender, configuram ato de improbidade, voto no sentido de que seja encaminhada ao Conselho Nacional de Justiça cópia da denúncia, demais documentos e inteiro teor do acórdão, a fim de que sejam adotadas as devidas providências.” É sobre essa moldura fático-jurídica que incide a análise do presente mandado de segurança, não havendo que se falar em ausência de proporcionalidade ou razoabilidade na decisão do órgão responsável por, administrativamente, analisar faltas funcionais e aplicar as sanções previstas no ordenamento jurídico brasileiro (art. 103-B, § 4º, inciso III, da CF/88 e art. 42, inciso V, da Lei Complementar nº 35/79). Conforme se extrai da decisão impugnada, a pena disciplinar de “aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço” (inciso V do art. 42 da LOMAN) foi aplicada após legítima apreciação da materialidade e da autoria dos atos imputados a José Jurandir de Lima, e “em razão da natureza e da gravidade das faltas imputadas ao magistrado”, motivo pelo qual afastou-se, na esfera administrativa, a “compatibilidade lógica [do] pronunciamento sobre [a inconstitucionalidade do art. 42, parágrafo único, da Lei Complementar nº 35/79]”. Em outras palavras: a pretensão do recorrente de que, eventualmente, lhe fosse aplicada a sanção de advertência ou censura foi afastada em razão da conclusão do órgão administrativo pela gravidade dos fatos apurados, e não em razão da regra prescrita no parágrafo único do art. 42 da LOMAN. Destaco que, caso se entenda possível avançar sobre a matéria nos presentes autos, esta Suprema Corte atuará sem qualquer substrato fático que permita compreender a aplicação da norma pelo órgão responsável por julgar administrativamente as faltas funcionais e aplicar aos infratores a sanção correspondente, a fim de saber, por exemplo: a) se a norma é aplicada como garantia aos magistrados de segunda instância, de tribunais superiores e do STF, de forma que, constatada a falta punível com advertência ou censura, assente-se a responsabilidade, mas se deixe de aplicar a sanção. Nesse tocante, sendo o impetrante, ora agravante, integrante da carreira da magistratura na qualidade de desembargador, não haveria interesse jurídico na declaração de inconstitucionalidade da norma, portanto. b) se a norma é aplicada para agravar a situação do magistrado de segunda instância, de tribunais superiores e do STF, de forma que, constatada a falta punível com advertência ou censura, assente-se a responsabilidade e se aplique a sanção mais grave. Nesse ponto, poder-se-ia extrair, em abstrato, interesse jurídico na apreciação da matéria pelo impetrante. Ocorre que, no caso dos autos, como já assentado, a pena disciplinar de aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais foi aplicada em razão da gravidade dos fatos apurados imputados ao magistrado. A apuração da gravidade dos fatos insere-se na competência do c. CNJ para instaurar e julgar processo administrativo disciplinar “contra membros ou órgãos do Poder Judiciário” (art. 103-B, § 4º, III, da CF/88), no exercício da análise dos fatos e das provas produzidos no curso do procedimento. Desse modo, ainda que fosse atendida a pretensão de se declarar a inconstitucionalidade do dispositivo da LOMAN, não poderia essa Suprema Corte reformar a decisão em que o c. CNJ qualificou as condutas imputadas ao impetrante, ora agravante, como graves - o que justificou a aplicação da sanção prevista no art. 42, III, da LOMAN e na parte final do inciso III do § 4º do art. 103-B da Constituição Federal de 1988 -, uma vez que, para tanto, seria necessário examinar e reavaliar todas as provas integrantes do feito administrativo, o que é inviável na via do mandamus. Vide precedentes nesse sentido: “‘ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem como custos legis (art. 10 da Lei nº 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança. Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal. Este, porém, não é o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatório do processo disciplinar, concluiu pela prática de ato de improbidade e, em consequência, aplicou ao seu autor a pena de demissão, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92. Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incomportável na via estreita do writ, conforme assentou o acórdão recorrido. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RMS nº 24.901/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJ de 11/2/05) “Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Incursão nas penas previstas nos arts. 117, IX; e 132, III, da Lei nº 8.112/90. Penalidade de demissão. Alegação de violação do art. 128 da Lei nº 8.112/90. Agravo regimental não provido. 1. Diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação da autoria e da materialidade da transgressão atribuída ao recorrente, por meio de regular procedimento disciplinar. Precedentes. Conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei nº 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ. 2. Agravo regimental não provido” (RMS nº 31.044/DFAgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/2/13). Concluo, por essas razões, que a pretensão para que se declare a inconstitucionalidade do dispositivo acima referido se mostra desconectada do caso dos autos, uma vez que eventual apreciação da matéria por esta Suprema Corte, neste mandamus, não produzirá qualquer efeito na decisão do c. CNJ apontada como ato impugnado. Ausente, portanto, o pressuposto subjetivo do interesse jurídico de agir. Nego provimento ao recurso. É como voto Quanto ao pedido formulado na Petição nº 25.941 (fls. 377/378), entendo que a apreciação deste recurso pelo colegiado, mantendo a denegação da segurança, torna insubsistente qualquer fundamento que justifique o deferimento de medida cautelar com o fito de suspender os efeitos da decisão do c. CNJ objeto deste mandamus. 19/06/2013 PLENÁRIO EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.790 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para divergir na conversão e também na matéria de fundo do agravo regimental. O quadro é realmente muito feio, o pano é condenável, mas há a questão da atuação direta do Conselho Nacional de Justiça. Reconheço que existe precedente, por maioria escassa de um voto, assentando que se teria a atuação concorrente do Conselho Nacional de Justiça com as corregedorias e com os tribunais em geral. A matéria continua aberta à discussão. Então, apenas para apreciá-la – e torno a frisar que, realmente, o procedimento do desembargador é extravagante e merece, de início, a excomunhão maior –, provejo o agravo. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.790 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : JOSÉ JURANDIR DE LIMA ADV.(A/S) : PAULO TADEU HAENDCHEN EMBDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por maioria, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este negou provimento, vencido o Ministro Marco Aurélio na conversão e no mérito. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 19.06.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ELEITORAL. PROPAGANDA PARTIDÁRIA IRREGULAR. REPRESENTAÇÃO. LEGITIMIDADE. ART. 45, § 3º, DA LEI Nº 9.096/95. DIREITO DE ANTENA. ART. 17, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. ESTREITA CONEXÃO COM PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS. MORALIDADE ELEITORAL. IGUALDADE DE CHANCES ENTRE OS PARTIDOS POLÍTICOS (CHANCENGLEICHHEIT DER PARTEIEN). DEFESA DAS MINORIAS. LEGITIMIDADE INAFASTÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DA ORDEM JURÍDICA, DO REGIME DEMOCRÁTICO E DOS INTERESSES SOCIAIS INDISPONÍVEIS. ARTIGOS 127 E 129 DA CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A propaganda partidária, organizada pelos partidos políticos, no afã de difundir suas ideias e propostas para a cooptação de filiados, bem como para enraizar suas plataformas e opiniões na consciência da comunidade, deriva do chamado direito de antena, assegurado aos partidos políticos pelo art. 17, § 3º, da Constituição. 2. A regularidade da propaganda partidária guarda estreita conexão com princípios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os partidos políticos, a moralidade eleitoral, a defesa das minorias, e, em última análise, a Democracia. 3. O princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos é elemento basilar das mais modernas democracias ocidentais, a impedir o arbitrário assenhoramento do livre mercado de ideias por grupos opressores (JÜLICH, Christian. Chancengleichheit der Parteien: zur ADI 4617 Grenze staatlichen Handelns gegenuber den politischen Parteien nach dem Grundgesetz. Berlim: Duncker & Humblot, 1967. p. 65; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 320). 4. As questões relativas à propaganda partidária não são meras contendas privadas, avultando o caráter público da matéria diante do art. 17 da Constituição, que estabelece parâmetros claros para o funcionamento dos partidos, resguardando a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, dentre outros preceitos. 5. A legitimidade do Ministério Público para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis, não pode ser verberada, máxime diante da normativa constitucional insculpida nos artigos 127 e 129 da Constituição. 6. O dispositivo que restringe a legitimidade para a propositura de representação por propaganda partidária irregular afronta múltiplos preceitos constitucionais, todos essencialmente vinculados ao regime democrático. Doutrina (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 324; CÂNDIDO, Joel. Direito Eleitoral brasileiro. 14ª ed. Bauru: Edipro, 2010. p. 71). 7. A representação de que trata o art. 45, § 3º, da Lei nº 9.096/95 pode ser ajuizada por partido político ou pelo Ministério Público, mercê da incidência do art. 22, caput, da Lei Complementar nº 64/90 , verbis: “Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar (…) utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político”. Exclui-se, nessas hipóteses, a legitimidade de candidatos e coligações, porquanto a propaganda partidária é realizada fora do período eleitoral. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 45, ADI 4617 § 3º, da Lei nº 9.096/95, estabelecendo a legitimidade concorrente dos partidos políticos e do Ministério Público Eleitoral para a propositura da reclamação de que trata o dispositivo. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Senhor Ministro Teori Zavascki, em julgar parcialmente procedente a ação direta para dar interpretação conforme à expressão impugnada, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República em face da expressão “que somente poderá ser oferecida por partido político”, constante do art. 45, § 3º, da Lei nº 9.096/95, com a redação conferida pela Lei nº 12.034 de 29 de setembro de 2009. Eis o inteiro teor do dispositivo vergastado: Art. 45, § 3º A representação, que somente poderá ser oferecida por partido político, será julgada pelo Tribunal Superior Eleitoral quando se tratar de programa em bloco ou inserções nacionais e pelos Tribunais Regionais Eleitorais quando se tratar de programas em bloco ou inserções transmitidos nos Estados correspondentes. Insurge-se o proponente contra a legitimidade privativa dos partidos políticos, estabelecida pela Lei, para promover representação por propaganda partidária irregular. Alega que negar idêntica legitimidade ao Ministério Público importa malferimento dos artigos 127 e 129, II, da Constituição, verbis: Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, ADI 4617 essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; Afirma o requerente que o legislador, ao editar o dispositivo vergastado, incorreu em violação ao princípio da proibição da proteção insuficiente, decorrente da proporcionalidade. Desse modo, haveria afronta ao princípio da igualdade de oportunidade aos partidos e candidatos, fragilizando o processo eleitoral e a própria democracia. Pede-se a concessão de cautelar para suspender a eficácia da expressão impugnada, bem como, ao final, a declaração de sua inconstitucionalidade. Determinei a aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. A Presidência da República prestou informações, no sentido da improcedência do pedido, por entender cabível a interpretação conforme à Constituição. Argumentou que a legitimidade do Ministério Público para representar contra irregularidades em propagandas partidárias decorre do Código Eleitoral (art. 24, caput), da Lei de Inelegibilidades (art. 22, caput) e da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (art. 32, III, da Lei nº 8.625/93), de modo que não teria sido a intenção da Lei nº 12.034/2009 excluir a legitimidade do parquet. A expressão “somente poderá ser oferecida por partido político” visaria a afastar a legitimidade de candidatos e de coligações, porquanto a propaganda partidária é realizada fora do período eleitoral. O Senado Federal pugnou pela improcedência do pedido, na medida ADI 4617 em que, segundo sustenta, as infrações aos incisos do caput do art. 45 da Lei nº 9.096/95, bem como a prática das vedações elencadas no § 1º do mencionado dispositivo não implicam, de ordem e necessariamente, violação à ordem jurídica e ao regime democrático, nem efetivo desrespeito aos poderes públicos e aos serviços de relevância pública relativos a direitos constitucionalmente assegurados. Afirma, ainda, que a atuação do Ministério Público neste tipo de representação específica violaria o princípio da liberdade político partidária, nos termos dispostos no art. 17 da Constituição. O Advogado-Geral da União se manifestou pela interpretação conforme à Constituição do dispositivo vergastado, protestando pela improcedência do pedido, nos termos da manifestação da Presidência da República, acrescentando que a redação original do art. 45 da Lei nº 9.096/95 não fazia menção à legitimidade do Ministério Público para representar contra irregularidades em propaganda partidária. O Procurador-Geral da República se reportou às razões aduzidas na inicial. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, ilustres Pares. A presente Ação Direta tem por objeto de controle a expressão “que somente poderá ser oferecida por partido político”, constante do art. 45, § 3º, da Lei nº 9.096/95, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 12.034 de 29 de setembro de 2009. Por pertinente, transcrevo o dispositivo: Art. 45, § 3º A representação, que somente poderá ser oferecida por partido político, será julgada pelo Tribunal Superior Eleitoral quando se tratar de programa em bloco ou inserções nacionais e pelos Tribunais Regionais Eleitorais quando se tratar de programas em bloco ou inserções transmitidos nos Estados correspondentes. Esclareço que a representação de que trata este artigo versa apenas sobre a propaganda partidária irregular. A propaganda, no Direito Eleitoral, se divide em: (i) intrapartidária ou pré-eleitoral (visa à promoção do pretenso candidato perante os demais filiados à agremiação partidária, na quinzena que precede a escolha dos candidatos em convenção); (ii) eleitoral stricto sensu (tem por fito a captação de votos perante o eleitorado, no período entre o dia 5 de julho do ano eleitoral e a antevéspera das eleições); (iii) institucional (possui conteúdo educativo, informativo ou de orientação social e é promovida pelos órgãos públicos, nos termos do art. 37, § 1º, da Constituição); e (iv) partidária. A propaganda partidária, alvo da discussão travada nesta Ação Direta, é aquela organizada pelos partidos políticos, no afã de difundir suas ideias e propostas, o que serve para cooptar filiados para as ADI 4617 agremiações, bem como para enraizar suas plataformas e opiniões na consciência da comunidade. Deriva do chamado direito de antena, assegurado aos partidos políticos pelo art. 17, § 3º, da Constituição. O art. 45, § 1º, da Lei Orgânica dos Partidos Políticos veda, na propaganda partidária a participação de pessoa filiada a partido que não o responsável pelo programa, a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos e a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos, e a utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distorçam ou falseiem os fatos ou a sua comunicação. Tais proibições resguardam princípios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os partidos políticos, a moralidade eleitoral, a defesa das minorias, e, em última análise, a Democracia. Todos estão essencialmente vinculados, como ressalta, em sede doutrinária, o Min. Gilmar Mendes, citando Herman Heller, verbis: “o Estado de Direito Democrático atual encontra seu fundamento, principalmente, na liberdade e igualdade da propaganda política, devendo assegurar-se a todas as agremiações e partidos igual possibilidade jurídica de lutar pela prevalência de suas ideias e interesses”(Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 795-796). Na Alemanha, o princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos (Chancengleichheit der Parteien) tem suas origens ainda na República de Weimar, e ganhou força com a Bonner Grundgesetz de 1949. Interpretando o art. 38 da Lei Fundamental de Bonn, que consagra a igualdade do voto (Grundsatz der gleichen Wahl), o Tribunal Constitucional alemão entendeu que o tratamento isonômico deve ser conferido não apenas aos eleitores individualmente considerados, mas também aos partidos políticos, como uma garantia de que gozarão das mesmas oportunidades em todas as fases do processo eleitoral, aqui compreendido como o que precede, o que sucede e o que ocorre durante o período das eleições (JÜLICH, Christian. Chancengleichheit der Parteien: zur Grenze staatlichen Handelns gegenuber den politischen Parteien nach dem ADI 4617 Grundgesetz. Berlim: Duncker & Humblot, 1967. p. 65). Versando sobre a realidade portuguesa, Canotilho leciona que os tempos de emissão para propaganda eleitoral guardam estreita relação com a igualdade de oportunidades dos partidos políticos na concorrência eleitoral, vista sob a ótica de uma igualdade material, porquanto o art. 40.º da Constituição da República Portuguesa preceitua que os partidos políticos “têm direito, de acordo com a sua relevância e representatividade e segundo critérios objectivos a definir por lei, a tempos de antena no serviço público de rádio e de televisão” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 320). Resulta claro, do exposto, que não se pode considerar, como pretende o Senado Federal, que as questões relativas à propaganda partidária são meras contendas privadas, visto que atingem tão somente os interesses dos próprios partidos políticos, sendo estes isentos de qualquer ingerência estatal. O desacerto da afirmativa é patente. A institucionalização dos partidos políticos, que tem assento constitucional, objetiva assegurar que os fatores reais do poder não sejam apropriados por mãos invisíveis e de interesses menos ortodoxos. É um controle jurídico mínimo para assegurar um debate de ideias, não um domínio dos fortes sobre os fracos. Bem por isso, a Constituição estabelece parâmetros claros para a criação de partidos, resguardando a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, dentre outros preceitos (art. 17). A liberdade partidária, pondera José Afonso da Silva, não é absoluta, pois fica “condicionada a vários princípios que confluem, em essência, para seu compromisso com o regime democrático” (Curso de Direito Constitucional positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 405). ADI 4617 Paulo Bonavides explica que o tema atinente ao regime jurídico dos partidos não é tratado na Carta Magna fortuitamente: O século da democracia social impôs ao constitucionalismo de nossa época a evidência do fenômeno partidário, que já não poderá ser tratado com indiferença pelos textos, mas há de dominá-los, se efetivamente quisermos descer ao fundo da questão política, para medi-la em termos essencialmente jurídicos, segundo as idéias e interesses que as agremiações partidárias conduzem e exprimem, como órgãos por excelência que são da vontade social. Com a constitucionalização dos partidos políticos levada a cabo pelas Cartas de 1967 e 1988, certos traços e princípios fundamentais passaram a refletir a ideologia de nosso sistema partidário e ao mesmo passo estampar a dimensão jurídica de sua estruturação, rigorosamente de acordo com os preceitos constitucionais estabelecidos. Com isso, atestou-se o elevado grau de interesse do legislador constituinte por um tema que o direito constitucional, durante largo espaço de tempo, fingiu de todo ignorar. (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 417) Os riscos para a democracia derivados de uma propaganda partidária insuscetível de controle são bem retratados por Fávila Ribeiro, firme na lição do sociólogo russo Sergeï Tchakhotine, ao observar que podem surgir “situações em que as grandes massas que tudo determinam no Estado democrático podem sucumbir e a um verdadeiro envenenamento psíquico, no sentido mais real, mais fisiológico. Se alguém imagina que bastará recorrer à razão, tentar combater esse envenenamento, a violação psíquica, através de uma propaganda de persuasão, (…) estará acreditando numa perigosa ilusão” (RIBEIRO, Fávila. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 469). Inafastável, ante todo o exposto, a conclusão de que não se pode tolher do Ministério Público a legitimidade para representar contra ADI 4617 propagandas partidárias irregulares, uma vez que a Lei Maior atribui a tal instituição a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis (art. 127). A expressão ora impugnada, ao dispor que a representação “somente poderá ser oferecida por partido político”, vulnera de forma substancial o papel constitucional do Ministério Público na defesa das instituições democráticas. Outra não é a orientação da doutrina, verbis: Hoje, o entendimento mais adequado e festejado em relação à legitimidade do Ministério Público, em Direito Eleitoral, é no sentido de que ele terá a mesma atuação e participação que for assegurada aos partidos políticos, coligações e candidatos; enquanto estes órgãos partidários têm interesse unilateral no processo, aquele é o defensor da ordem jurídica eleitoral, extrapartidária, bem como do próprio regime democrático. (CÂNDIDO, Joel. Direito Eleitoral brasileiro. 14ª ed. Bauru: Edipro, 2010. p. 71) Especificamente sobre o dispositivo vergastado, José Jairo Gomes discorre, de forma enfática: Prescreve o § 3º do artigo 45 da LOPP que a representação somente pode ser oferecida por partido político. No entanto, soa inconstitucional essa restrição da legitimidade ativa. Considerando não se tratar de matéria interna corporis, e estando presente o interesse público, é defensável a legitimidade ativa do Ministério Público, sobretudo em razão de seu papel constitucional de defensor do regime democrático e dos interesses sociais. Não bastasse isso, tem-se que a publicidade partidária é custeada pelo erário, e certamente interessa à sociedade fiscalizar o correto emprego dos pesados impostos que paga. Por outro lado, dificilmente um partido irá demandar a perda do tempo de transmissão de outro, mormente se for ADI 4617 beneficiado com a irregularidade. (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 324) Sugeriu o Advogado-Geral da União seja conferida interpretação conforme à Constituição ao art. 45, § 3º, da Lei nº 9.096/95. Como é sabido, a interpretação conforme deve respeitar os lindes semânticos estabelecidos pelo texto legal. Por isso, tenho reservas ao entendimento de que se pode extrair da expressão “somente poderá ser oferecida por partido político” uma norma que considere possível a propositura de representação por outro legitimado. Afinal, esta Corte já teve a oportunidade de decidir que “A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria” (ADPF 130, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009). A afronta ao art. 127 da Constituição é evidente, e, a meu juízo, exigiria que fosse obliterado do mundo jurídico o trecho de artigo apontado pelo proponente da presente Ação Direta. Não haveria uma anomia indesejada, mercê da aplicabilidade, à hipótese, de dispositivo correlato para preenchimento da lacuna. Preceitua o art. 22, caput, da Lei Complementar nº 64/90 que “Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar (…) utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político”. O dispositivo deve ser interpretado de forma restrita, já que a propaganda partidária é realizada fora do período eleitoral, inexistindo, portanto, candidatos e coligações. Desse modo, dois são os legitimados para o ajuizamento de reclamação por descumprimento do quanto disposto no art. 45, caput e § 1º, da Lei nº 9.096/95: qualquer partido político e o Ministério Público Eleitoral. ADI 4617 Entretanto, rendo-me ao entendimento dos meus pares de que é possível salvar o teor do dispositivo apenas por meio da interpretação à luz do art. 127 da Carta Magna, de modo a reputar que, além dos partidos políticos, o Ministério Público Eleitoral também possui legitimidade para ajuizar representação por infração do art. 45 da Lei nº 9.096/95, placitando a jurisprudência que se consolidou no Tribunal Superior Eleitoral. Ex positis, julgo parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 45, § 3º, da Lei nº 9.096/95, estabelecendo a legitimidade concorrente dos partidos políticos e do Ministério Público Eleitoral para a propositura da reclamação de que trata o dispositivo. É como voto.