text: Habeas corpus. Expulsão de estrangeiro. Direito de permanecer no Brasil. Artigo 75 do Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80. Ordem concedida em menor extensão. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, segundo o enunciado da Súmula nº 691, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão em que o relator da causa, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar. 2. Entretanto, o caso evidencia situação de flagrante ilegalidade apta a ensejar o afastamento excepcional do referido óbice processual. 3. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, não é possível aferir-se, na via estreita do writ, a existência da união estável por lapso superior a 5 anos, nem a prova de dependência econômica da companheira e da prole do paciente. Precedentes. 4. Pelo que se depreende dos documentos que instruem a impetração, em especial as informações prestadas pelo Ministério da Justiça (fls. 58/64 do anexo de instrução 12), embora decretada a expulsão, estão em andamento diligências administrativas tendentes à comprovação do alegado vínculo familiar e da dependência econômica, visando a eventual reversão da medida caso verificada superveniente ausência dos requisitos autorizadores. 5. Está configurada a situação excepcional de constrangimento ilegal flagrante, a ensejar a superação do óbice processual evidenciado e a HC 117944 suspensão dos efeitos do decreto de expulsão do paciente, consubstanciado na Portaria nº 2.037, de 30 de julho de 2010, até que sejam concluídas as diligências administrativas ordenadas. 6. Ordem concedida em menor extensão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em implementar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Virgolino de Brito Sousa, apontando como autoridade coatora a Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 269.660/SP. Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, consubstanciado na edição de Portaria Ministerial (Portaria nº 2.037, de 30 de julho de 2010) decretando a sua expulsão do país. Aduz, para tanto, que essa medida não se pode efetivar, uma vez que o paciente possui não só companheira brasileira, desde o ano de 2004, como também um filho brasileiro com ela, para o qual contribui no sustento. Defende a impetrante que o art. 75 da Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) veda a expulsão do paciente nessas circunstâncias. Requer o deferimento da liminar para suspender os efeitos da Portaria Ministerial que decretou a expulsão do paciente e, no mérito, a concessão de ordem para obstar a sua expulsão. Em 23/5/13, presentes os pressupostos legais, deferi a medida liminar pleiteada e solicitei as informações da autoridade apontada como coatora e ao Ministro de Estado da Justiça, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre HC 117944 Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se dele conhecer a turma, pela sua denegação (anexo de instrução 14). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 269.660/SP. Narra a impetrante, na inicial, que “[o] paciente foi preso em flagrante delito no dia 15 de dezembro de 2007 no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando se preparava para embarcar em voo com destino a Lisboa, Portugal, trazendo consigo, segundo a denúncia formulada pelo MP, 877,9 (oitocentos e setenta e sete gramas e nove decigramas) de cocaína, sem autorização legal ou regulamentar, fls 59 e-STJ. Foi então denunciado como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo condenado à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 355 (trezentos e cinquenta e cinco) dias-multa, Em razão do processo criminal, deu-se início ao trâmite de Inquérito Policial de Expulsão para verificar a conveniência da permanência do estrangeiro em território nacional após os fatos narrados. Ao fim do procedimento administrativo, foi decretada a expulsão do paciente por intermédio da portaria nº 2.037, de 30 de julho de 2010, estando a expulsão condicionada ao cumprimento de pena no Brasil. O paciente foi posto em liberdade em 14/02/2012, alvará de soltura nº 784.261, expedido pel[a] Exm[a]. Ju[íza] de Direito Dra. Élia Kinosita Bulman. Por ocasião do interrogatório nos autos do IPE, o paciente afirmou que entrou no Brasil por via aérea, Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos, em novembro de 2007, HC 117944 tentando embarcar para Lisboa/Portugal, [e] que possui companheira brasileira, tendo esta, comparecido ao Cartório da DELEMIG/SR/DPF/SP e prestado declarações confirmando as alegações do expulsando, fls 65 e-STJ. No termo de declaração da companheira Sra. MARIA MÁRCIA DA SILVA, informou que conhece o paciente desde 2003, passando a viver maritalmente com ele desde 2004, e, sendo que antes da prisão, o Sr. Virgolino, ajudava no sustento da família. Afirmou, ainda, que o visitava frequentemente na penitenciária onde cumpria pena (presídio de Itaí/SP). Em 02 de abril de 2011, a declarante e o paciente tiveram um filho, o menor LUCAS HENRIQUE SOUSA, fato este comprovado pela certidão de nascimento juntada aos autos, o que também confirma a relação entre ambos. Sucedeu, porém, que tais fatos não foram suficientes para evitar que a Divisão de Medidas Expulsórias decretasse a expulsão do paciente do território brasileiro, tão somente pela suposta pratica de crime de tráfico. Ante o risco iminente de expulsão indevida, o paciente impetrou Ordem de Habeas Corpus Preventivo perante o Superior Tribunal de Justiça, visando afastar os efeitos da Portaria de Expulsão, e garantir os seus Direitos, bem como os de seu filho menor impúbere” (fl. 2 da inicial – grifos do autor). Eis os fundamentos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de VIRGOLINO DE BRITO SOUSA, contra ato do MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, consubstanciado na edição da portaria n. 2.037, de 30 de julho de 2010, decretando a expulsão do paciente do país. Segundo a inicial, foi o paciente preso e condenado à pena de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado e ao pagamento de HC 117944 355 (trezentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). Por ser o acusado estrangeiro instaurou-se inquérito para expulsão, finalizado com o decreto constante da portaria aqui indicada. Informa o impetrante ter o paciente companheira brasileira, sua conhecida desde 2004, contribuindo para o seu sustento antes mesmo de sua prisão, nascendo desta união um filho brasileiro em 02 de abril de 2011, quando estava cumprindo pena. Entende o autor do mandamus estar o decreto coator violando o art. 75 da Lei 6.815/80, (Estatuto do Estrangeiro), dispositivo que se harmoniza com o disposto no art. 227 da CF e com os arts 1º e 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), consoante reiterada jurisprudência do STJ. Pediu a concessão de liminar diante da iminência da extradição. DECIDO. A concessão de liminar está condicionada à satisfação dos requisitos exigidos no art. 75 da Lei 6.815/80. Os argumentos aduzidos pelo impetrante na inicial não encontram, prima facie, sustentação documental comprobatória dos fatos alegados. Aos autos não veio prova da convivência marital do paciente com a mãe do menor, nem tampouco a prova de dependência econômica do filho menor, como exigido em lei. Examinado o direito pretoriano desta Corte temos como respaldo, dentre outros, os julgados seguinte: ‘ADMINISTRATIVO. HABEAS CORPUS. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRA DO TERRITÓRIO NACIONAL POR CONDENAÇÃO CRIMINAL. FILHA E NETO BRASILEIROS. ARTIGO 75 DA LEI 6.815/90. CONVIVÊNCIA SÓCIO-AFETIVA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA HC 117944 DAS HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE EXPULSABILIDADE. ART. 75, II, DA LEI N. 6.815/80. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a interpretação do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente. 2. Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência sócio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido. 3. Sob esse ângulo, as fotos juntadas pela impetrante (fls. 57-75) não ostentam a propriedade de evidenciar a dependência financeira e afetiva da filha e neto relativamente à paciente. 4. Logo, diante da ausência de prova evidente no sentido de que a situação da paciente encontra abrigo nas excludentes de expulsabilidade, previstas no inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/80, a ordem deve ser denegada. Precedentes: AgRg no HC 115603/DF, Relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 18 de setembro de 2009 e HC 98.735/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJ de 20 de outubro de 2008. 5. O habeas corpus deve, no momento do seu ajuizamento, estar guarnecido com a efetiva comprovação do constrangimento ilegal, sendo certo, outrossim, que não se admite dilação probatória na escorreita via do remédio heroico. Precedente: HC 121.414/DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJ de 3 de agosto de 2009. 6. Ordem denegada. (HC 250.026/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, HC 117944 DJe 03/10/2012)’ Assim sendo, ausente dos autos documentos indispensáveis à constatação das exigências legais, não há como atacar o ato impugnado. Em face do exposto, INDEFIRO a liminar. Notifique-se a autoridade impetrada para, no prazo legal, prestar informações. Após, ouça-se o MPF” (grifos do autor). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Como visto, trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de' habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Porém, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. É certo, ainda, ressalvado meu ponto de vista, que a Primeira Turma, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário constitucional previsto no art. 102, inciso II, alínea a da Carta da República, entendimento esse que predomina até o momento na Turma. Aliás, esse é exatamente o caminho a ser trilhado por esta impetração em caso de eventual retificação da inicial, após superveniente julgamento de mérito do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, nada impede que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. HC 117944 Na hipótese vertente, verifica-se situação de flagrante ilegalidade, apta a ensejar o afastamento, excepcional, de qualquer óbice processual presente. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, não é possível aferir-se, na via estreita do writ, a existência da união estável por lapso superior a 5 anos, nem a prova de dependência econômica da companheira e da prole do paciente. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. EXPULSÃO. PACIENTE CONDENADO NO BRASIL POR TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INOCORRÊNCIA DE CAUSA IMPEDITIVA: ART. 75, II, ‘A’ E ‘B’, DA LEI Nº 6.815/80. Hipótese em que não ficou comprovada a existência, sequer, de união estável com brasileira há mais de cinco anos, nem que o filho menor esteja sob a guarda e dependência financeira do paciente. Aplica-se ao filho nascido após o decreto expulsório a vedação constante no parágrafo único do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro. Precedentes. Habeas corpus indeferido” (HC nº 82.040/PA, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, DJ de 20/9/02); ‘HABEAS-CORPUS. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. DIREITO DE PERMANECER NO BRASIL: ART. 75 DA LEI DE ESTRANGEIROS. PROVAS. Inexiste nos autos comprovação de que o paciente tenha cônjuge ou companheira brasileira, há mais de 5 anos, e da qual não esteja divorciado ou separado, art. 71, II, ‘a’, da Lei n. 6.815/80, com a redação determinada pelo art. 11 da Lei n. 6.964/81. Não há prova de que a filha esteja sob sua guarda. Também não há comprovação de que o paciente tenha qualquer fonte de renda lícita, nem que a filha dele dependa economicamente; ao contrário, sofreu condenações por roubo e furto qualificados, totalizando 9 anos e 4 meses de reclusão, dos quais cumpriu pouco mais de 3 anos, art. 71, II, ‘b’, da mesma lei. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido” (HC nº 71.298/RS, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro HC 117944 Paulo Brossard, DJ de 27/10/94). Ressalto, contudo, que, embora seja da competência exclusiva do chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, “resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação, mesmo havendo processo ou tenha ocorrido condenação” (arts. 66 e 67 da Lei nº 6.815/80), impõe-se ao Poder Judiciário o exame da legalidade e da constitucionalidade do ato de expulsão, assim como do procedimento que a ela deu ensejo (HC nº 82.893/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 8/4/05). Cabe registrar, ainda, que a Súmula nº 1 desta Suprema Corte contemplou essa situação muito antes da Carta de 1988, uma vez que foi aprovada em sessão plenária datada de 13/12/63. Transcrevo o teor daquele enunciado: “É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna”. Pelo que se depreende dos documentos que instruem a impetração, em especial as informações prestadas pelo Ministério da Justiça (fls. 58/64 do anexo de instrução 12), embora decretada a expulsão, diante do ofício 10612/2011 - EXP/Delemig/DREX/S/DPF/SP, em razão da decisão proferida na Ação Civil Pública nº 2005.71.00.000274-6, da Vara Federal Ambiental, Agrária e Residual de Porto Alegre/RS, estão em andamento diligências administrativas tendentes à comprovação do alegado vínculo familiar e da dependência econômica, visando a eventual reversão da medida, caso verificada superveniente ausência dos requisitos autorizadores. Com essas considerações, entendendo configurada a situação de constrangimento ilegal flagrante, excepcionalmente, supero o óbice processual evidenciado e concedo a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de suspender os efeitos do decreto de expulsão do paciente, consubstanciado na Portaria nº 2.037, de 30 de julho de 2010, até HC 117944 que sejam concluídas as diligências administrativas ordenadas, as quais podem ensejar eventual reversão da medida, caso verificada superveniente ausência dos requisitos autorizadores. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Servidor público. Vantagem. Incorporação. Preenchimento dos requisitos. Discussão. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram examinados pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Instituto de Assistência e Previdência do Estado do Piauí (IAPEP) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, 40, §§ 2º, 3º e 8º, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. No que se refere ao 93, inciso IX, da Constituição, indicado como violado no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pela origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pelo recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, nos termos da orientação já fixada por esta Corte, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente e do conjunto fático-probatório dos autos, operação vedada em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema, destacam-se os seguintes julgados: ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público estadual. Incorporação de gratificação. Reexame de legislação estadual. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem decidiu a lide amparado na legislação local e no exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido’ (AI nº 644.804/PI-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 1/8/11). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO RESCISÓRIA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR REPRESENTAÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 13/1994. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO. 1. A incorporação de gratificação, quando sub judice a controvérsia, não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por envolver discussão de tema de caráter eminentemente infraconstitucional. Precedente: RE 628.819-AgR/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 1º/2/2011. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. O acórdão recorrido assentou: ‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO RESCISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI – INEXISTÊNCIA – AFRONTA À EC/20 – INOCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que falar em violação ao dispositivo de lei á vista do art. 485, V, do CPC, da mesma forma como entender o julgado, ora contestado, como afronta à EC/20; 2. No caso, o acórdão rescindendo tem por fundamento normas regentes (LC 13/94, art. 56, § 1° regulamentado p/ Dec. 9.105/94), com base, inclusive, em robusto conjunto probatório; 3. Ação Julgada improcedente. Condenação do autor em honorários advocatícios (art. 20, § 4°, do CPC). Decisão unânime.’ (fls. 241/246) 4. Agravo regimental DESPROVIDO’ (AI nº 829796/PI-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 28/8/13) ‘Análise do recurso extraordinário que envolve reexame de fatos e de legislação de direito local (Lei Complementar nº 13/94, do Estado do Piauí). Incidência das Súmulas STF nºs 279 e 280. Precedente. 2. Agravo regimental improvido’ (AI nº 408.356/PI-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 18/12/04). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR PIAUIENSE Nº 13/94. OFENSA REFLEXA AO MAGNO TEXTO. É meramente indireta ou reflexa eventual ofensa à Constituição Republicana, quando o deslinde da controvérsia depende da interpretação do direito estadual pertinente. Agravo regimental desprovido’ (RE nº 290.2557PI-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 17/11/06). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste o agravante que teriam sidos violados os art. 5º, inciso XXXVI; 40, §§ 2º, 3º e 8º; e 93, inciso IX, da Constituição Federal e que não incidiriam, no caso, os óbices das Súmulas nºs 279, 280, 282 e 356/STF. Aduz, in verbis, que “(...) o Tribunal a quo deu provimento à apelação do recorrido, determinando a incorporação de gratificação pelo exercício de cargo em interpretação de lei estadual desarmônica com os comandos insculpidos nos arts. 5º, XXXVI e 40, §§ 2º, 3º e 8º da CF/88. E assim o é porque tais dispositivos constitucionais vedam, respectivamente: o cômputo de tempo de exercício no cargo comissionado anterior à lei permissiva da incorporação (irretroatividade da lei); e que a concessão de proventos da aposentadoria seja deferida em valores superiores ao percebido quando o servidor estava em atividade, donde extrai-se ser desnecessária a incursão no contexto fático-probatório, visto que cuida-se na espécie de revalorização dos fatos para melhor aplicação do direito” (fl. 219). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Inicialmente, anote-se que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma. Ressalte-se, também, que o referido dispositivo não foi objeto dos embargos de declaração opostos pelo recorrente. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, no caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II – Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III – Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/3/06). De resto, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) o objeto do presente recurso consiste na incorporação da gratificação de representação de gabinete aos proventos de aposentadoria do Apelante, eis que excluída quando o mesmo passou à inatividade. Sobre a matéria, a Lei Complementar nº 13/94 em seu art. 56 assegurava ao servidor público civil do Estado do Piauí o direito de incorporar, ainda na ativa, as gratificações relativas aos cargos em comissão e às funções gratificadas, desde que satisfeitas algumas exigências... (…) (…) com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98 e da Lei Complementar nº 23, de 27.12.99, não mais se tornou possível a concessão, por parte da Administração Pública, da incorporação de gratificação. Desse modo, conclui-se, que tendo o dispositivo legal que dá amparo à incorporação de função, ainda na ativa, vigorado entre 01.01.94 a 27.12.99, somente sobre a gratificação percebida durante este espaço de tempo, poderia ser deferida a incorporação. No caso dos autos, o Apelante exerceu o cargo comissionado no período de janeiro de 1989 a dezembro de 1998, portanto, percebeu o benefício por mais de 5 (cinco) anos ininterruptos, atendendo à condição explicitada na legislação vigente à época do recebimento da gratificação. Com efeito, considera-se adquirido o direito quando seu titular preenche todos os requisitos necessários para o seu exercício à época da vigência da lei que o instituía. Sendo assim, o direito à incorporação de gratificação aos proventos de aposentadoria integra o patrimônio jurídico do servidor, tendo ele cumprido os requisitos para aquisição do direito durante a vigência da lei que a previa” (fls. 133/135). Desse modo, constata-se que o Tribunal de Justiça concluiu, com fundamento nas Leis Complementares estaduais nºs 13/94 e 23/95 e nos fatos e nas provas dos autos, que o agravado já teria implementado as condições legais para incorporar gratificação por exercício de cargo em comissão antes de se aposentar, devendo, portanto, a referida vantagem integrar seus proventos de aposentadoria. É certo que, para acolher a pretensão do agravante e divergir do entendimento adotado pela Corte de origem, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional local e reexaminar o conjunto fáticoprobatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidem, no caso, as Súmulas nºs 280 e 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: LEI ESTADUAL N. 10.722/1982. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 779.198/CE-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/3/14). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CEDIDO. FUNÇÃO COMISSIONADA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Inexistência de declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal a quo. Não há falar em ofensa ao art. 97 da Constituição da República nem em incidência da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal” (AI nº 766.633/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/4/10). “Servidor público: incorporação da vantagem denominada 'quintos' relativa ao exercício de função comissionada antes da investidura em cargo efetivo: recurso extraordinário: descabimento: dispositivos constitucionais dados por violados não analisados pelo acórdão recorrido nem objeto de embargos de declaração (Súmula 282 e Súmula 356); controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional pertinente ao caso: alegada violação de dispositivos constitucionais invocados, se ocorresse, seria reflexa ou indireta que não enseja reexame no recurso extraordinário (Súmula 636)” (AI nº 594.739/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/10/06). “Revisão de incorporação de cargo em comissão. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido” (AI nº 484.275/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 30/4/04). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 792.949 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : IAPEP - INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ AGDO.(A/S) : JOÃO BATISTA MARTINS ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 1º.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO – GDPST. CRITÉRIO DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.05.2013. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional da matéria, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental Maria Cilene Chaves. A agravante insiste na alegação de transgressão direta ao texto constitucional, in verbis: “Está claro, portanto, que a ofensa existente nos autos é direta e frontal à Constituição Federal, a qual veda de forma expressa em seus comandos que a retribuição não incorporável ao futuro provento de aposentadoria do servidor sofra incidência da contribuição para a seguridade social, não demandando tal análise qualquer reexame da legislação ordinária, como entendeu a E. Relatoria.” Acórdão recorrido publicado em 08.05.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 195, § 5º, e 201, § 11, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: INCIDÊNCIA. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (ARE 783.377/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 16.12.2013.) DIREITO TRIBUTÁRIO. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À REMUNERAÇÃO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 28/2000. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. RESERVA DE PLENÁRIO INAPLICÁVEL. MERA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL AO CASO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 22.10.2010. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual violação, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Inexistência de ofensa ao art. 97 da Carta Maior ou de contrariedade à Sumula Vinculante 10, porquanto não declarada, na hipótese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Com efeito, a Corte de origem solveu a questão à luz da aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional, sem, portanto, declarar a incompatibilidade entre a Constituição Federal e a norma legal discutida na espécie. Agravo conhecido e não provido. (ARE 666.857-AgR/PE, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 12.11.2013.) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional da matéria, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido, acrescento ainda o seguinte julgado: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO – GDPST: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 783377 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe038 DIVULG 21-02-2014 PUBLIC 24-02-2014) Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (INCISOS II E III DO ART. 88 DA LEI Nº 8.666/1993) – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO INSTAURADO PERANTE A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO PARTICULAR – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” – PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO – O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. - Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). - Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”, que compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova. - O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. - Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do “due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração. Doutrina. Jurisprudência. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que, por mim proferida, deu provimento ao recurso ordinário deduzido em face de acórdão denegatório de mandado de segurança, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça. Como já tive o ensejo de destacar, quando da prolação da decisão ora agravada, cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que, confirmado, em sede de embargos de declaração (fls. 1.330/1.338), pelo E. Superior Tribunal de Justiça, possui a seguinte ementa (fls. 1.311): “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FRAUDE CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. ATO DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA APLICAÇÃO DA PENALIDADE AFASTADA. PROCEDIMENTO REGULAR. 1. Hipótese em que se pretende a concessão da segurança para que se reconheça a ocorrência de nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicação da pena de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal. 2. O Ministro de Estado do Controle e da Transparência é autoridade responsável para determinar a instauração do feito disciplinar em epígrafe, em razão do disposto no art. 84, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição da República combinado com os artigos 18, § 4º, da Lei n. 10.683/2003 e 2º, inciso I, e 4º, § 3º, do Decreto n. 5.480/2005. 3. A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judiciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo. 4. Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disciplinar não padece de nenhuma vicissitude, pois, embora não exatamente da forma como desejava, foi assegurado à impetrante o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como observado o devido processo legal, sendo que a aplicação da pena foi tomada com fundamento em uma série de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos no curso do Pregão Eletrônico n. 18, de 2006, do Ministério dos Transportes, tendo mantido tratativas com a empresa Brasília Soluções Inteligentes Ltda. com o objetivo de fraudar a licitude do certame. 5. Pelo confronto das provas trazidas aos autos, não se constata a inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos ditames legais. 6. Segurança denegada.” (MS 14.134/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES – grifei) A parte ora agravante alegou, em síntese, no recurso ordinário em questão, para efeito da pretendida reforma da decisão emanada daquela Alta Corte judiciária, as seguintes razões (fls. 1.342/1.346): “Em 26 de janeiro de 2009, fora a Parte Recorrente penalizada com a DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, nos termos da publicação do ato no Diário Oficial da União desta data (doc. 13), como ato decisório final do Processo Administrativo nº 00190.036879/2007-12 da Corregedoria-Geral da União (doc. 14). Tal ato, que atingiu o direito subjetivo da Recorrente a impedindo de contratar com a Administração Pública, de autoria do EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JORGE HAGE SOBRINHO, MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA, constitui-se na pena máxima prevista na Lei 8.666/93. O referido processo administrativo fora motivado por Denúncia da Procuradoria da República no Distrito Federal (doc. 05), embasada totalmente, no que se refere à Recorrente, em interceptação telefônica realizada pela Divisão de Operações de Inteligência da Polícia Federal Especializada (doc. 05 – fls. 104 e seguintes), com envolvimento de um ex-empregado desta, AÍLTON SILVA. …................................................................................................... Assim, muito embora não mereça qualquer reprimenda a intenção sempre salutar de moralização da atividade pública, não se pode admitir a validade de um processo manifestamente inquisitivo, em desacordo com os ditames processuais basilares da Carta Magna e do Estado Democrático de Direito, onde a ampla defesa da Impetrante fora cerceada, fato, inclusive, admitido pelo Ministério Público Federal, ao manifestar-se no ‘writ’ (fls. 1292-1293). Nesse contexto, arguiu a Recorrente a existência de direito líquido e certo, ao fundamento de que a CGU cometeu constantes abusividades processuais e materiais no feito administrativo, especialmente as resumidas nos seguintes vícios: Primeiramente, o expresso cerceamento de defesa, mediante o indeferimento da produção de prova testemunhal do Sr. Aílton Silva, não obstante seja tal depoimento imprescindível para a elucidação do caso, por ser ele o único membro da empresa envolvido nos fatos investigados, tudo isso em desacordo com o parecer emanado da própria Advocacia Geral da União, que proferiu orientação em sentido oposto (docs. 10-11), maculando, assim, também, o devido processo legal. Ainda, a desconsideração de provas documentais incontestes que atestam a inocência da diretoria da empresa impetrante, além do seu desconhecimento e da sua não participação nos atos do seu ex-empregado, em especial do relatório final da Polícia Federal, que excluiu a empresa de qualquer ilícito contra a Administração (doc. 06). Ademais, a incidência de penalidade em pessoa diversa da que cometera o fato típico delituoso e da desconsideração de decisão judicial (doc. 09), que reconhecera a não incidência do tipo penal contido no art. 90 da Lei 8.666/93, sendo o referido ato punível, portanto, na esfera de individualidade do criminoso, uma vez que nenhum prejuízo gerou para a, licitação em que ocorrera. Finalmente, desconsiderara o juízo recorrido, que os poderes da procuração (fls. 599), outorgada pela FORTESUL ao ex-empregado, Aílton Silva, não abrangiam a propositura de recurso judicial, agindo o mesmo em excesso de mandato e para proveito próprio. Logo, apresentando-se o ‘decisum’ recorrido manifestamente em desacordo com as provas dos autos, incoerente com as suas próprias premissas de fundamentação e, em confronto com o próprio Estado Democrático de Direito e com a Constituição, uma vez que admitiu expressamente a condução inquisitiva de um processo administrativo, impõe-se a sua reforma por este Pretório Excelso, razão qual apresenta a Impetrante o presente Recurso Ordinário Constitucional, eis que próprio e tempestivo.” (grifei) A União Federal, em contra-razões, impugnou a pretensão recursal ora deduzida pela parte recorrente (fls. 1.409/1.418). Com fundamento nos poderes de que dispõe o Ministro Relator (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175) e tendo em consideração a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria versada nesta causa, dei provimento ao mencionado recurso ordinário. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o improvimento do recurso ordinário contra ela deduzido. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do eminente Chefe da Instituição, opinou pelo parcial provimento do presente recurso de agravo. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. Com efeito, a Controladoria-Geral da União (CGU), como qualquer outro órgão estatal, está inteiramente subordinada à autoridade da Constituição e das leis da República. Isso significa, portanto, que a CGU não pode, nos procedimentos administrativos perante ela instaurados, transgredir postulados básicos como a garantia do “due process of law”, que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas. Tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, por seus agentes ou órgãos (como a CGU, p. ex.), não pode, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer pessoa, exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, “O Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito à Defesa na Constituição”, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 401/402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 290 e 293/294, 2ª ed., 1995, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 588, 17ª ed., 1992, Malheiros, v.g.). A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo (RDA 97/110 – RDA 114/142 – RDA 118/99 – RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’. - O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.” (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Isso significa, pois, que assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (independentemente, portanto, de haver, ou não, previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado), a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inclusive o direito à prova), consoante prescreve a Constituição da República, em seu art 5º, incisos LIV e LV. Vale referir, neste ponto, importante decisão emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal que bem exprime essa concepção em torno da garantia constitucional do “due process of law”: “(...) 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. (...) 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).” (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – grifei) Vê-se, portanto, que o respeito efetivo à garantia constitucional do “due process of law”, ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante a Controladoria-Geral da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em aplicação de sanções aos administrados. Esse entendimento – que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa – tem o beneplácito do autorizado magistério doutrinário expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em Evolução”, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 1996, Forense Universitária), como pude assinalar em decisão por mim proferida, como Relator, no MS 26.200-MC/DF: “O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza: ‘Art. 5º, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’ Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...) É esta a grande inovação da Constituição de 1988. Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, para o processo não-penal e para os acusados em geral, em processos administrativos, já eram extraídas, pela doutrina e pela jurisprudência, dos textos constitucionais anteriores, tendo a explicitação da Lei Maior em vigor natureza didática, afeiçoada à boa técnica, sem apresentar conteúdo inovador. Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo. E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública. Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico em que se situa, a Constituição pátria de 1988 trata de parte considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função administrativa. Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direito administrativo contemporâneo, à nova concepção da processualidade no âmbito da função administrativa, seja para transpor para a atuação administrativa os princípios do ‘devido processo legal’, seja para fixar imposições mínimas quanto ao modo de atuar da administração. Na concepção mais recente sobre a processualidade administrativa, firma-se o princípio de que a extensão das formas processuais ao exercício da função administrativa está de acordo com a mais alta concepção da administração: o agir a serviço da comunidade. O procedimento administrativo configura, assim, meio de atendimento a requisitos da validade do ato administrativo. Propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faça repercutir seus efeitos sobre os indivíduos, e permite verificar como se realiza a tomada de decisões. Assim, o caráter processual da formação do ato administrativo contrapõe-se a operações internas e secretas, à concepção dos ‘arcana imperii’ dominantes nos governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publicidade e o poder invisível, considerando essencial à democracia um grau elevado de visibilidade do poder. ....................................................................................................... Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes. Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.” (grifei) Não foi por outra razão que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – ao examinar a questão da aplicabilidade e da extensão, aos processos de natureza administrativa, da garantia do “due process of law” – proferiu decisão, que, consubstanciada em acórdão assim ementado, reflete a orientação que ora exponho nesta decisão: “Ato administrativo – Repercussões – Presunção de legitimidade – Situação constituída – Interesses contrapostos – anulação – Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. (...).” (RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); e (l) direito à prova. Vê-se, daí, que o direito à prova – tal como tenho assinalado nesta Suprema Corte (MS 26.358-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – qualifica-se como prerrogativa jurídica intimamente vinculada ao direito do interessado à observância, pelo Poder Público, da fórmula inerente ao “due process of law”, consoante adverte expressivo magistério doutrinário (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “As Nulidades do Processo Penal”, p. 135/144, itens ns. 1/6, 9ª ed., 2006, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, 1997, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 196/209, itens ns. 7.4 e 7.5, 2ª ed., 2004, RT; ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 128/129, item n. 2, 2002, Atlas; ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, “Processo Administrativo Disciplinar”, p. 312/318, item n. 7.2.2.3, 2ª ed., 2003, Max Limonad; CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, “Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos”, p. 484, item n. 2.2.3.1, 1999, Saraiva; JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, “Tomada de Contas Especial”, p. 69/72, item n. 4.1.8, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 688, item n. 3.3.3.5, 32ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros, v.g.), valendo referir, a respeito dos postulados que regem o processo administrativo em geral, a precisa lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (“Manual de Direito Administrativo”, p. 889, item n. 7.5, 12ª ed., 2005, Lumen Juris): “(...) O princípio do contraditório está expresso no art. 5º, LV, da CF, que tem o seguinte teor: ....................................................................................................... O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos. É necessário, todavia, que haja litígio, ou seja, interesses conflituosos suscetíveis de apreciação e decisão. Portanto, a incidência da norma recai efetivamente sobre os processos administrativos litigiosos. Costuma-se fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, como está mencionado na Constituição. Contudo, o contraditório é natural corolário da ampla defesa. Esta, sim, é que constitui o princípio fundamental e inarredável. Na verdade, dentro da ampla defesa já se inclui, em seu sentido, o direito ao contraditório, que é o direito de contestação, de redargüição a acusações, de impugnação de atos e atividades. Mas outros aspectos cabem na ampla defesa e também são inderrogáveis, como é caso da produção de prova, do acompanhamento dos atos processuais, da vista do processo, da interposição de recursos e, afinal, de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações. (...).” (grifei) Com efeito, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar o MS 23.550/DF, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, proferiu decisão na qual deixou claramente acentuado, a propósito do tema em análise, que a Administração Pública tem o dever de assegurar, ao interessado, o exercício pleno do direito de defesa, havendo salientado, então, em referido julgamento, que se acha incluído, nessa prerrogativa essencial, o direito de produzir ou de requerer a produção de provas: “Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, ‘a fortiori’, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase – jurisdicional.” (grifei) É por tal razão que a própria Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevê, em seu art. 38, a possibilidade de o interessado, “na fase instrutória e antes da tomada de decisão (...), requerer diligências e perícias” (art. 38, “caput”), sendo que “Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias” (art. 38, § 2º). O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. Analisada a questão sob tal perspectiva, mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do “due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração. Torna-se relevante observar, neste ponto, que nem mesmo o Judiciário, especialmente em procedimentos de que possa resultar a imposição de sanções penais, dispõe de poder para inviabilizar a produção de elementos probatórios pretendida pelos sujeitos da relação processual, com particular destaque para o réu, a quem sempre deve ser assegurado o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Essa orientação, por sua vez, reflete-se na jurisprudência dos Tribunais em geral, valendo referir, ante a sua relevância, julgados que reconhecem qualificar-se, como causa geradora de nulidade processual absoluta, por ofensa ao postulado constitucional do “due process of law”, a decisão judicial que, mediante “exclusão indevida de testemunhas”, compromete e impõe gravame ao direito de defesa do réu, sob a alegação de que as testemunhas, embora tempestivamente arroladas, com estrita observância do limite máximo permitido em lei, nada saberiam sobre os fatos objeto da persecução estatal ou, então, que a tomada de depoimento testemunhal constituiria manobra meramente protelatória do acusado ou, ainda, que se mostraria desnecessária a inquirição de determinada testemunha pretendida pelo sujeito passivo da relação processual (RJDTACRIM/SP 11/68-69 – RJTJESP/LEX 117/485 – RT 542/374 – RT 676/300 – RT 723/620 – RT 787/613-614, v.g.). Em suma: por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo, expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, não pode ser negado, ao interessado – que também não está obrigado a justificar ou a declinar, previamente, as razões da necessidade do depoimento testemunhal –, o direito de ver inquiridas as testemunhas que arrolou em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível, sob pena de inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do “due process of law” (HC 96.905/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “Prova – Testemunha – Oitiva indeferida por não ter o juiz se convencido das razões do arrolamento – Inadmissibilidade – Direito assegurado independentemente de justificação. - Não pode o juiz indeferir a oitiva de testemunha, sob pena de transgredir o direito límpido que assiste às partes de arrolar qualquer pessoa que não se insira nas proibidas, independentemente de justificação.” (RT 639/289, Rel. Des. ARY BELFORT – grifei) “Cerceamento de Defesa – Inquirição de testemunhas por rogatória indeferida a pretexto de ter intuito procrastinatório – Inadmissibilidade – Preliminar acolhida – Processo anulado – Inteligência do art. 222, e seus §§, do CPP. - Não é permitido ao juiz, sem ofensa ao preceito constitucional que assegura aos réus ampla defesa, inadmitir inquirição de testemunhas por rogatória, a pretexto de que objetiva o acusado procrastinar o andamento do processo.” (RT 555/342-343, Rel. Des. CUNHA CAMARGO – grifei) Sendo assim, em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.517 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : FORTESUL-SERVIÇOS, CONSTRUÇÕES E SANEAMENTO LTDA ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MAIKEL ELIAS MOUCHAILEH Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Insuficiência orçamentária. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte Suprema já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. 2. Assim, pode o Poder Judiciário, em situações excepcionais, determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias desse direito, reputado essencial pela Constituição Federal, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República sob o fundamento da insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): União interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. União interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: ‘APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECUPERAÇÃO DA BARRAGEM DE POÇO BRANCO. CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS. EXCEPCIONALIDADE. PROVIMENTO EM PARTE. 1. Rejeição da ilegitimidade da União Federal, tendo em vista que esta, formalmente, detém a propriedade da barragem em foco. 2. Ausência de discricionariedade, no que concerne à obrigação de atuar (recuperar a barragem), porque tal emerge de dispositivo legal (art. 2º, III, da Lei 4229/63), bem como da circunstância da obra ser necessária à garantia do mínimo vital (art. 5º, caput, Lei Maior), abalado pela perda constante de água, para fins de armazenamento, na região do semi-árido nordestino. 3. A natureza excepcional do controle jurisdicional de políticas públicas impõe carecer o Judiciário, em princípio, de competência para determinar a forma como deve atuar a Administração, motivo pelo qual há que se afastar determinação, pura e simples, de que as obras devam ser concluídas no prazo de seis meses. 4. Hipótese que, pelas suas peculiaridades, dispensa condenação em honorários de advogado. 5. Provimento parcial dos apelos e da remessa oficial’. Alega a recorrente violação dos artigos 2º e 167, inciso I, da Constituição Federal. Aduz, em síntese, que ‘a Administração Pública tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias da União e determinar a construção de obra especificada’. Apresentadas contrarrazões, o recurso extraordinário foi admitido. Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, pelo ‘desprovimento do recurso extraordinário’. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido não se afastou da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal, pacificada no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso do direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Sobre o tema, destaco os seguintes julgados desta Corte: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Ação civil pública. Meio ambiente. 3. Ausência de prequestionamento (súmulas 282 e 356). 4. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Precedentes desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 563.144/DFAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 16/4/13). ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido’ (RE nº 417.408/RJ-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 26/4/12). ‘DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido’ (RE nº 559.646/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora Ellen Gracie, DJe de 24/6/11). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da CB/88]. Precedentes. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 367.432/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/5/10). Nesse mesmo sentido, anotem-se, também, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 649.600/GO, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 19/9/13; ARE nº 685.531/AC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/13; e ARE nº 725.968;MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/12/12. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste a agravante que teriam sido violados os arts. 2º e 167, inciso I, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “[é] certo que, em matéria ambiental, tanto a União quanto os demais entes federativos devem zelar pela tutela dos bens jurídicos respectivos. Todavia, o implemento de políticas públicas aptas à garantir o direito constitucional ao meio ambiente deve ser analisado exclusivamente por meio de critérios de oportunidade e conveniência, definidos pelo Poder Executivo. Isso porque a ele compete constituir as diretrizes orçamentárias que irão tutelar as prioridades sociais. Assim, não cabe ao Judiciário interferir, ainda que de modo excepcional, nas prioridades por ele estabelecidas, sob pena de ofender o sistema de Separação dos Poderes, consagrado constitucionalmente no art. 2.° da Constituição da República. (…) Ademais, possibilitar uma determinação imediata ao Poder Executivo, que enseja a alocação vultuosa de recursos orçamentários, é permitir uma afronta ao preceito constitucional estabelecido no art. 167, I... (...) Nesse sentido, não se pode desconsiderar que a interferência do Poder Judiciário nos atos do Poder Executivo pode provocar desordem no orçamento, como na hipótese vertente, circunstância que gera o comprometimento de outras áreas de responsabilidade da Administração e desrespeita preceitos constitucionais”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal. Sobre o tema, anotem-se os precedentes: “MANDADO DE SEGURANÇA. MEIO AMBIENTE. DEFESA. ATRIBUIÇÃO CONFERIDA AO PODER PÚBLICO. ARTIGO 225, § 1º, III, CB/88. DELIMITAÇÃO DOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS. VALIDADE DO DECRETO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A Constituição do Brasil atribui ao Poder Público e à coletividade o dever de defender um meio ambiente ecologicamente equilibrado. [CB/88, art. 225, §1º, III]. 2. A delimitação dos espaços territoriais protegidos pode ser feita por decreto ou por lei, sendo esta imprescindível apenas quando se trate de alteração ou supressão desses espaços. Precedentes. Segurança denegada para manter os efeitos do decreto do Presidente da República, de 23 de março de 2006” (MS nº 26.064/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/8/10). “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MEIO AMBIENTE – ESGOTO – LANÇAMENTO EM RIO – VIABILIDADE. Mostra-se consentâneo com a ordem jurídica vir o Ministério Público a ajuizar ação civil pública visando ao tratamento de esgoto a ser jogado em rio. Nesse caso, não cabe cogitar da impossibilidade jurídica do pedido e da extinção do processo sem julgamento do mérito” (RE nº 254.764/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 21/2/11). “MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) - ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL - RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. - A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III)” (ADI nº 3540/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/2/06). Ademais, é firme a orientação neste Tribunal de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 718.665/PI-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/3/14). “DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 04.11.2004. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE nº 628.159/MA-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 15/8/13). O Supremo Tribunal Federal, também tem entendido que a Administração não pode justificar a frustração de direitos essenciais previstos na Constituição da República sob o fundamento de insuficiência orçamentária. Sobre o tema, anote-se o voto proferido no exame do ARE nº 639.337/SP-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello: “Cabe ter presente, bem por isso, consideradas as dificuldades que podem derivar da escassez de recursos - com a resultante necessidade de o Poder Público ter de realizar as denominadas ‘escolhas trágicas’ (em virtude das quais alguns direitos, interesses e valores serão priorizados ‘com sacrifício’ de outros) -, o fato de que, embora invocável como parâmetro a ser observado pela decisão judicial, a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana, tal como tem sido reconhecido pela jurisprudência constitucional desta Suprema Corte” (Segunda Turma, DJe de 15/9/11). Corroborando esse entendimento, anote-se o seguinte julgado de minha relatoria: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Reserva do possível. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode invocar a cláusula da ‘reserva do possível’ a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido” (AI nº 674.764/PI-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/10/11). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.171 PROCED. : RIO GRANDE DO NORTE RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 1º.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Aterro sanitário localizado na divisa dos municípios de Cubatão e Santos, no Estado de São Paulo. Danos ambientais causados em razão de irregularidades de aterro sanitário. Revisão de fatos e provas. Óbice da Súmula 279 do STF. 3. Alegação de violação ao princípio da separação dos poderes. Improcedência. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática de minha relatoria (fls. 590-593) que negou seguimento a recurso interposto. Sustenta-se, em síntese, que o julgamento do recurso extraordinário não esbarra no óbice da Súmula 279 do STF e que o acórdão impugnado violou o artigo 2º da Constituição Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não restou demonstrado o desacerto da decisão agravada. O agravante não trouxe fundamentos suficientes para infirmar a decisão. Conforme assentado na decisão agravada, o acórdão recorrido assentou, com base no conjunto de fatos e provas dos autos, a ocorrência de danos causados ao meio ambiente e imputados ao ora agravante, nos seguintes termos: “A prova existente nos autos, sobretudo a pericial, não deixa dúvida alguma quanto à degradação ambiental ocasionada pelo depósito de lixo mencionado, com prejuízo para o Município autor e sua população. (…) A prova técnica é incisiva na descrição dos inconvenientes do depósito de lixo no local utilizado, o qual, ao que parece, está com sua capacidade de recepção de detritos prestes a esgotar-se, ensejando a procedência da ação tal como decretada.” (fls. 156-157) Assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 do STF. Nesse sentido: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – RECURSO IMPROVIDO. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório.” (ARE-AgR 772.578, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.2.2014) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. LEI 6.938/1981, CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PAULISTA, DECRETO-LEI ESTADUAL 2/1969, DECRETOS ESTADUAIS 52.892/1972, 5.993/1975 E 9.484/1977 E LEI MUNICIPAL 1.632/1983. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 280 DO STF. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. (...) III - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido.”(RE-AgR 445.819, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 4.5.2011) Ainda que assim não fosse, destaco que o acórdão recorrido não destoou da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, o que se aplica ao caso dos autos, no qual se busca a tutela do direito ao meio ambiente. A propósito cito os seguintes precedentes: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Ação civil pública. Meio ambiente. 3. Ausência de prequestionamento (súmulas 282 e 356). 4. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Precedentes desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE-AgR 563.144, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.4.2013) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABRIGOS PARA MORADORES DE RUA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Incabível o recurso extraordinário quando as alegações de violação a dispositivos constitucionais exigem o reexame de fatos e provas (Súmula 279/STF). Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não ofende o princípio da separação de poderes a determinação, pelo Poder Judiciário, em situações excepcionais, de realização de políticas públicas indispensáveis para a garantia de relevantes direitos constitucionais. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (RE-AgR 634.643, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 13.8.2012) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido”. (REAgR 417408, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.4.2012) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.