text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Aplicação do § 4º do art. 24 da Lei nº 8.038/90. Recursos especial e extraordinário não admitidos na origem. Inaplicabilidade. Precedentes. Reapreciação de fatos e provas. Enunciado da Súmula nº 279 da Corte. Precedentes. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Desnecessidade de o órgão judicante se manifestar sobre todos os argumentos de defesa apresentados. Fundamentação calcada em razões suficientes para a formação do convencimento. Reafirmação da jurisprudência em sede de repercussão geral reconhecida. Precedente. Alegada prescrição da pretensão punitiva estatal. Matéria de ordem pública, que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo. Artigo 61 do Código de Processo Penal. Não ocorrência. Trânsito em julgado que se aperfeiçoou em momento anterior. Não obstam a formação da coisa julgada os recursos especial e extraordinário indeferidos na origem por inadmissibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. Recurso manifestamente protelatório. Agravo não provido. Baixa imediata dos autos ao juízo de origem. Precedentes. 1. Segunda a consolidada jurisprudência da Corte, a regra do § 4º do art. 24 da Lei nº 8.038/90, que impõe o julgamento prévio do recurso especial, somente se aplica quando os recursos especial e extraordinário forem ambos admitidos, o que não ocorreu na espécie. 2. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. 3. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do recorrente, tendo o Tribunal de origem, como se observa no julgado proferido, explicitado suas razões de decidir. 4. O art. 93, inciso IX, da Constituição não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, sim, que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 5. Ao reconhecer a repercussão geral desse tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI nº 791.292/PERG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 6. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal). 7. Na espécie, diante da jurisprudência da Corte, preconizada no sentido de que “recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. 3. HC indeferido” (HC nº 86.125/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/9/05), o trânsito em julgado da condenação se aperfeiçoou em momento anterior à data limite para a consumação da prescrição, considerada a pena em concreto aplicada. 8. Agravo regimental não provido. 9. Baixa imediata dos autos ao juízo de origem, independentemente da publicação do acórdão, tendo em vista o caráter manifestamente protelatório dos recursos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, com a ressalva do entendimento do Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por maioria de votos, em determinar a baixa dos autos à origem, independentemente da publicação do acórdão, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): J. S. interpõe tempestivo agravo regimental (fls. 250 a 259 – fax – e fls. 262 a 266 – original) contra decisão mediante a qual neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação, na parte que interessa: “Examinados os autos, decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado após 3/5/07 (fl. 150), quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do art. 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. No caso, a irresignação não merece prosperar. Ademais, anoto que, concluir de forma contrária às instâncias de mérito, como pretende o ora agravante, demandaria um reexame aprofundado de contexto fáticoprobatório, intimamente ao mérito da ação penal, o que não se admite na via eleita. Incidência, portanto, da Súmula nº 279/STF. Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes julgados: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, QUE TEVE O SEGUIMENTO NEGADO. ANULAÇÃO DE DECISÃO ABSOLUTÓRIA DE TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA QUE ASSEGURA A SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO JÚRI. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. Esta Corte tem entendido que a anulação de decisão do tribunal do júri, por manifestamente contrária à prova dos autos, não viola a regra constitucional que assegura a soberania dos veredictos do júri (CF, art. 5º, XXXVIII, c). Nesse sentido, o HC 73.349 (red. p/ acórdão min. Maurício Corrêa, DJ de 1º.12.2000) e o RE 166.896 (rel. min. Néri da Silveira, DJ de 17.05.2002). Além disso, a análise da questão constitucional suscitada nas razões recursais demanda o reexame aprofundado dos fatos e provas que sustentaram o acórdão atacado, o que inviabiliza o conhecimento do extraordinário, ante a vedação contida na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental não provido’ (AI nº 728.023AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 28/2/11); (...) Ressalte-se, outrossim, que não há falar em violação do art. 93, inciso IX, da Constituição da República, pois a jurisdição foi prestada, no caso em espécie, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do ora agravante, tendo o Juízo de origem e o Tribunal a quo, como bem se observa da sentença e dos acórdãos proferidos, respectivamente, justificado suas razões de decidir. Anote-se que o art. 93, inciso IX, da Constituição, não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (RE nº 463.139-AgR/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 3/2/06; e RE nº 181.039AgR/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 18/5/01). Diante desse quadro, nego provimento ao agravo de instrumento” (fls. 245/246 – grifei). Em suas razões, aduz o agravante a nulidade do julgado ora questionado. Alega, para tanto, que “a matéria precedente ainda está pendente no Superior Tribunal de Justiça. Portanto, é prematura a decisão agravada” (fl. 263). Entende, ainda, que a sua punibilidade deve ser extinta, tendo em vista a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal. Por fim, assevera que as circunstâncias expostas no recurso não demandariam o revolvimento de matéria fático-probatória e reitera a inexistência de ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): De início, ressalte-se que a jurisprudência desta Corte já assentou que a regra do § 4º do art. 24 da Lei nº 8.038/90, que impõe o julgamento prévio do recurso especial, somente se aplica quando os recursos especial e extraordinário forem ambos admitidos, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, mutatis mutandis, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL pendente DE JULGAMENTO. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 543 DO CPC. ALEGADA AFRONTA AOS INCISOS LV E XLVI DO ART. 5º E AO INCISO IX DO ART. 93 DA CF/88. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATERIAL PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. OFENSA MERAMENTE REFLEXA AO MAGNO TEXTO. agravo regimental DESPROVIDO. 1. O § 1º do art. 543 do Código de Processo Penal só se aplica quando ambos os recursos, especial e extraordinário, são admitidos na Instância Judicante de origem. Precedentes: AIs 490.433-AgR, 700.930-ED e 758.963AgR. 2. A alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorreria de forma reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 3. Por outra volta, para se chegar à conclusão pretendida pela parte agravante, faz-se necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 279 desta nossa Corte. 4. agravo desprovido” (AI nº 769.419/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 5/3/10). “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS REGIMENTAL. DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA. SÚMULA 287 DO STF. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INADIMITIDOS. ARTIGO 543 DO CPC. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. agravo IMPROVIDO. I - As razões do recurso não infirmam os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. II - O art. 543, § 1º, do Código de Processo Civil, que impõe o julgamento prévio do recurso especial pelo superior Tribunal de Justiça, somente se aplica, nos termos do que disposto no caput do artigo, quando os recursos especial e extraordinário são ambos admitidos. III agravo regimental improvido“ (AI nº 692.146/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/6/09). “Processual. Traslado deficiente. Ausência das certidões de publicação do acórdão recorrido e do acórdão nos embargos declaratórios. Tempestividade do RE. Precedente. CPC, art. 543, § 1º. Aplicação apenas quando o RESP e o RE são admitidos. regimental não provido” (AI nº 481.598-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 7/5/04). Fixada essa premissa, anoto que a irresignação não merece prosperar. Conforme expresso na decisão agravada, para se concluir de forma contrária às instâncias de mérito, como pretende o ora agravante, necessário seria um reexame aprofundado de contexto fático-probatório do autos, intimamente ligado ao mérito da ação penal, o que não se admite na via eleita. Incidência, portanto, da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido: ARE nº 786.011/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17/2/14; ARE nº 752.938/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 24/9/13; AI nº 728.023/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 28/2/11; AI nº 709.068-AgR/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 17/4/09. Reitero, ademais, a inexistência de afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição da República, pois a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do ora agravante, tendo a instância antecedente, como se observa no julgado impugnado, explicitado suas razões de decidir. Aliás, o referido artigo não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, sim, que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Nesse sentido: AI nº 649.400/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/4/11; e AI nº 797.581/PBAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/11. Anote-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a jurisprudência nesse sentido (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). No entanto, a prescrição em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Nesse sentido vai o magistério de Guilherme de Souza Nucci: “(...) tendo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública, deve ser decretada de ofício (...) ou sob provocação das partes, inclusive em ações de impugnação ou por meio de recursos (habeas corpus, revisão criminal e outros). Trata-se de matéria preliminar, ou seja, impede a análise do mérito” (Código Penal Comentado. 7 ed. 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 514). Destaco, ainda: HC nº 87.898/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28/4/06; RHC nº 85.847/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/11/06; e HC nº 80.601/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 23/03/01. Em termos de técnica jurídica, a questão é elucidada por Nelson Nery, ao tratar do efeito translativo dos recursos, da seguinte forma: “(...) O efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio dispositivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que lhe foi pedido na esfera recursal. Aplicam-se na instância recursal os arts. 128 e 460 do CPC. Caso o órgão destinatário do recurso extrapole o pedido de nova decisão, constante das razões do recurso, estará julgando extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vício em que incorrer. Casos há, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 415). Diante desse panorama, não é possível repelir o exame da questão. Inicialmente, cumpre assentar que, ao contrário do que alegado pelo agravante, o marco inicial para fins de contagem do prazo prescricional não é a publicação em cartório da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, que, naquela oportunidade, o condenou, conforme as sanções do art. 302 e 303 da Lei nº 9.503/07 (Código de Trânsito), à pena de 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 6 (seis) dias de detenção, acumulada com a suspensão da habilitação por 2 (dois) meses; mas, sim, a publicação do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que, dando provimento ao recurso de apelação interposto pelo Parquet estadual, majorou a pena aplicada para 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, mais a suspensão da habilitação por 12 (doze) meses. Não se cuida, portanto, de mero acórdão confirmatório da sentença, já que essa foi reformada, como visto, para majorar a pena corporal aplicada pelo juízo de piso. Nesse contexto, entendo que se aplica a jurisprudência desta Corte de que “o acórdão confirmatório da condenação, que aumenta a pena, interrompe a prescrição. Nova contagem a partir do julgamento e não da publicação do aresto” (HC nº 85.556/RS-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/5/05). No mesmo sentido, destaco o AI nº 759.450/RJ-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 18/12/09. Com efeito, na hipótese vertente, a prescrição deve regular-se pela expressão em concreto da pena privativa de liberdade aplicada pelo Tribunal de origem, a saber, 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, cujo lapso prescricional seria de 8 anos, com esteio no art. 109, inciso IV, do Código Penal, contando-se o prazo a partir da publicação do acórdão condenatório. Entretanto, é possível aferir da peça acusatória (fl. 10) que o agravante, nascido em 2/9/80, era, ao tempo do crime (28/2/01), menor de 21 anos, razão pela qual o prazo prescricional em questão deve ser reduzido pela metade, ou seja, para 4 anos (art. 115 do Código Penal). Nesses termos, considerando que o referido acórdão condenatório (fls. 133 a 149) foi tornado público em 14/5/07 (fl. 150), sem que tenha havido recurso do Parquet estadual, esse foi último marco interruptivo (CP, art. 117, inciso IV) no presente caso. A par dessas circunstâncias, conclui-se que a consumação da prescrição da pretensão punitiva teria sido alcançada em 13/5/11 (prescrição intercorrente). Porém, relevante questão ainda merece ser analisada. É que contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul o ora agravante opôs primeiros embargos de declaração (fls. 151 a 155), os quais foram rejeitados (fls. 159 a 161), e segundos embargos (fls. 163 a 167), dos quais não se conheceu (fls. 168 a 171), sendo certo que os recursos especial e extraordinário interpostos (fls. 175 a 196 e 198 a 211, respectivamente) não foram admitidos em seu juízo primeiro (fls. 230 a 233). Em consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet verifico que o Ag nº 1.012.559/RS não foi provido pelo Ministro Relator, em decisão publicada no DJe de 10/9/09. Por fim, já nesta Suprema Corte, em 27/2/13, neguei provimento ao agravo, tendo em vista que o necessário reexame aprofundado de contexto fático-probatório não se admite. Assim, considerando o insucesso dos recursos manejados, o feito não escapa à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal de que recurso extraordinário e recuso especial indeferidos na origem, por inadmissíveis, em decisão mantida por ambas as Cortes, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. Confira-se julgado específico sobre o tema: “HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO PENAL. PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDOS. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. Não tendo fluído o prazo de dois anos (CP, art. 109, VI) entre os vários marcos interruptivos (data do crime, recebimento da denúncia e sentença condenatória recorrível) e sobrevindo acórdão confirmatório da condenação, antes do decurso do período fixado em lei, está exaurida a chamada prescrição da pretensão punitiva. 2. Recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. 3. HC indeferido” (HC nº 86.125/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/9/05). Conforme bem asseverou a eminente Relatora daquele julgamento, “(...) o trânsito em julgado, da condenação é marco divisório de duas espécies de prescrição. Com o trânsito em julgado termina a fase da pretensão punitiva. E tem início a fase da prescrição executória. Mas o condenado pode, sim, impedir e obstar a formação da coisa julgada. Basta interpor recursos especial e extraordinário. Indeferidos, porque inadmissíveis, pode o condenado lançar mão dos agravos de instrumento. E até mesmo dos agravos regimentais, caso tenham o seguimento negado. Pode, ainda, manejar embargos de declaração. Porém, não pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada é o recurso admissível. E, se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento retroagem”. Perfilhando esse raciocínio, destaco, de minha relatoria, o seguinte julgado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Ausência de peças de traslado obrigatório. Precedentes. Crime de apropriação indébita previdenciária. Artigo 168-A do Código Penal. Débito previdenciário incluído no programa de parcelamento ordinário de débitos tributários. Lei nº 11.941/09. Suspensão da pretensão punitiva estatal e do prazo prescricional. Artigo 68 da lei de regência. Impossibilidade. Ocorrência anterior do trânsito em julgado. Precedentes. Regimental não provido. 1. As cópias do acórdão recorrido e do acórdão do embargos de declaração são peças de traslado obrigatório, nos termos do art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula nº 288/STF. 2. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que incumbe exclusivamente ao agravante a responsabilidade pela correta formação do instrumento com o completo traslado das peças, não se admitindo o suprimento de eventuais falhas ou a realização de diligências junto a esta Corte. 3. Na espécie, diante da jurisprudência desta Corte, preconizada no sentido de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. 3. HC indeferido (HC nº 86.125/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/9/05), o feito definitivamente transitou em julgado em 15/10/09, antes, portanto, de 19/11/09, data do pagamento da primeira parcela, momento que o parcelamento começou a produzir seus efeitos. Assim, não há falar em suspensão da pretensão punitiva. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI nº 788.612/SP-AgR, Primeira Turma, DJe de 16/11/12 grifei). Assim, extrai-se dos autos que o último recurso de que devidamente se conheceu foram aqueles primeiros embargos de declaração acostados à fls. 151 a 155, que restaram rejeitados em acórdão (fls. 159 a 161) publicado em 23/7/07 (fl. 162). Por consequência, atesta-se que o presente feito transitou em julgado, com o exaurimento do prazo para a interposição dos apelos excepcionais, em 7/8/07. Portanto, muito antes de 13/5/11, caso fosse considerado tão somente o último marco interruptivo. Nesse contexto, não há falar em consumação da prescrição da pretensão punitiva no caso em apreço. Logo, tenho que os fundamentos do agravante são insuficientes para modificar a decisão ora agravada, razão jurídica pela qual nego provimento ao agravo regimental. Diante da circunstância em evidência e amparado na jurisprudência da Corte a respeito dos recursos manifestamente protelatórios (Ext nº 928/PT-ED-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 14/9/07; e AI nº 712.079/DF-AgR-ED-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/4/11), proponho, desde logo, a baixa imediata dos autos ao juízo de origem, independentemente da publicação deste acórdão. É como voto 18/03/2014 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 856.869 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Fico vencido quanto à baixa imediata do processo e, também, faço ressalva relativamente à cláusula de que somente se aplica o julgamento prévio do especial – aplica-se sempre – quando admitidos o especial e o extraordinário. Então, fico vencido quanto à baixa dos autos e ressalvo entendimento quanto à premissa referida. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 856.869 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : J S ADV.(A/S) : PAULO JOSÉ TAMIOZZO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo regimental, com ressalva de entendimento do Senhor Ministro Marco Aurélio. Por maioria de votos, determinou a baixa dos autos à origem, independentemente da publicação do acórdão, nos termos do voto do relator, vencido, nesse ponto, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANO MORAL. DIREITO DE PETIÇÃO. EXCESSO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que para dissentir do entendimento do Tribunal de origem seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF). Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cível da Comarca de Palmas, assim ementado (fl. 349): ‘JUIZADO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DIRIGIDA A ÓRGÃO CENSÓRIO. DIREITO DE PETIÇÃO EXTRAPOLADO. OFENSAS À DIGNIDADE E INTEGRIDADE FUNCIONAL DO OFENDIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É lícita a manifestação da parte direcionada a órgão censório, desde consistentes as razões. 2. O inconformismo da parte, quando a decisão judicial não lhe favorece, deve se limitar aos recursos judiciais previstos no ordenamento. 3. Ao extrapolar o âmbito processual, por meio de manifestação exteriorizada em representação à Corregedoria, com afirmações inverídicas ou distorcidas dos fatos, que não podem ser consideradas simples exercício regular do direito de petição, quando ofensivas à atuação e à dignidade profissional do julgador, por extrapolar o âmbito de imunidade constitucional. 4. Verificada a inconsistência das alegações, consideradas infundadas, constantes da representação ou manifestação ao órgão censório, abre-se a oportunidade da responsabilização civil, por dano moral, por abuso no exercício do direito de petição e de expressão. 5. A fixação da indenização deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, as condições sociais, educacionais e financeiras das partes, bem como a gravidade da ofensa e a sua repercussão no meio em que atuam. Não observados tais requisitos, impõe-se a redução do valor arbitrado para adequação aos princípios norteadores das reparações.’ O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5°, I e XXXIV, e 103-B, § 4º, III, da Constituição. O recurso é inadmissível, tendo em vista que, para dissentir do entendimento proferido no acórdão recorrido e concluir que as expressões utilizadas pela recorrente não ofenderam a esfera moral e psíquica do recorrido, seria necessária a análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providência inviável neste momento processual. Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes, veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 340/3411): ‘A controvérsia consiste em saber se as expressões utilizadas pela recorrente, em sua manifestação ao Corregedor Nacional, revestem-se de elementos ofensivos capazes de ensejar repercussão na esfera moral e psíquica do recorrido, de modo a causar dano à sua imagem profissional, lesão à sua honra subjetiva ou abalos em sua credibilidade enquanto magistrado cumpridor de suas obrigações funcionais e, como consequência, gerar direito à pretendida reparação. Da análise atenta do encarte processual, preliminarmente, sobressai que a simples manifestação de um jurisdicionado, direcionada ao Corregedor Nacional de Justiça, de fato, constitui direito de petição, assegurado na Carta Magna, não podendo, apenas por isso, sofrer qualquer retaliação, o que, evidentemente, não é o caso dos autos. O que merece reprovação, inclusive judicial, são os excessos ou abusos no exercício do direito, as afirmações exteriorizadas de fatos inverídicos, as distorções conscientes de fatos, no intuito de obter proveito próprio ou prejudicar terceiros, em qualquer caso, dando azo à instauração de procedimento administrativo que, ao final, se constatem infundadas.’ Nessa linha, confiram-se: AI 811.217-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; AI 674.124-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 739.416-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, e o ARE 728.116-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki: ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUIZADOS ESPECIAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 E 454 DO STF. DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.’ Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.” 2. A parte agravante sustenta, em síntese, que o caso não demanda reanálise probatória, mas apenas a requalificação da situação, tendo em vista que “o acórdão da Turma Recursal do Estado de Tocantins detalhou minuciosamente todas as palavras da manifestação da recorrente ao CNJ que foram tidas como abusivas” (fls. 446) . 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido. A Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais de Palmas, ao concluir pelo excesso no exercício do direito de petição e pela consequente configuração do dano moral, pautou-se não só nas afirmações da recorrente – que, inclusive, não foram transcritas em sua íntegra na decisão –, mas também na avaliação de outras provas, conforme se observa dos seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 342/343): “(…) Em uma segunda afirmação, a recorrente disse que ‘a conduta atualmente perpetrada no âmbito do Juizado Especial de Palmas, região central, afasta a Jurisdição dos jurisdicionados’, o que equivale dizer que o recorrido, de uma forma ou de outra, tem agido deliberadamente no sentido de impedir o acesso à Justiça, e isso, embasada apenas em decisões interlocutórias de cunho eminentemente processual, a primeira delas proferida no Termo de Audiência dos autos 032.2008.903.093-9, ao decidir preliminar suscitada pela parte adversária , no sentido de que fosse observado o valor de alçada do Juizado Especial, previsto na Lei de Regência, uma vez que o valor da soma dos pedidos (R$ 63.217,23) era muito superior ao teto de quarenta salários mínimos (R$ 16.600,00), vigentes à época. (...) Em outro momento de sua manifestação ao Corregedor Nacional, a recorrente afirmou que ‘...o ilustre magistrado, em audiência designada, recusou-se a apreciar os fundamentos apresentados, apesar da manifestação da advogada constituída, limitando-se, por fim, a suscitar o art. 3º, I, da Lei 9.099/95, consoante se verifica na decisão...’, referindo-se ainda à decisão que julgou extinto o processo pela inobservância do valor de alçada, que, como se vê, não corresponde aos fatos processuais, a uma, porque não há qualquer requerimento nesse sentido da advogada da recorrente no Termo de Audiência, a duas, porque o juiz decidiu a preliminar suscitada pela parte adversa, em decisão objetiva e suficientemente fundamentadas, a três, porque não existe a obrigatoriedade do juiz afastar eventual entendimento diverso por parte do Superior Tribunal de Justiça, mesmo porque não se trata de súmula vinculante. (…) A alegação de que não foi possível a interposição de recurso, contra a decisão que extinguiu o processo, em razão de estar ‘condicionado ao pagamento de custas no valor de quase R$ 6.000,00 (seis mil reais)’, o que, além de não estar comprovado, não merece guarida, primeiro por se tratar de expressa disposição legal (art. 42, § 1º, da Lei nº 9.099/95), segundo, porque o cálculo das custas decorre do valor dos pedidos atribuídos à causa, pela própria recorrente, no importe de R$ 63.217,23 (sessenta e três mil, duzentos e dezessete reais e vinte e três centavos). (...) Afasto a alegação de que o processo virtual do Juizado Especial de Palmas obstrui a juntadas de documentos como fotos e bilhetes aéreos, porque não corresponde à verdade, primeiro, porque o PROJUDI é adotado nacionalmente, em todos os Juizados especiais que utilizam o processo eletrônico, segundo, porque o escaneamento de fotos e quaisquer outros documentos são absolutamente factíveis.” 2. Tal como constatou a decisão agravada, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providência inviável neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, veja-se a ementa do ARE 762.356-AgR, julgado sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 649.260 PROCED. : TOCANTINS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : VANESSA AFFONSO ROCHA ADV.(A/S) : DEBORA VELOSO MAFFIA AGDO.(A/S) : MARCELO AUGUSTO FERRARI FACCIONI ADV.(A/S) : MURILO SUDRE MIRANDA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SUPERVENIENTE PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA O MESMO ACÓRDÃO DE ORIGEM. SUBSTITUIÇÃO DO ARESTO IMPUGNADO PELA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 512 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREJUDICIALIDADE ULTERIOR DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PERDA DO OBJETO. 1. O artigo 512 do Código de Processo Civil dispõe que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”. 2. In casu, a) a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.297.539/RJ, ao dar provimento ao apelo do BNDESPAR interposto simultaneamente ao presente recurso extraordinário, substituiu o acórdão de origem proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, mercê do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil; b) consectariamente, o presente recurso extraordinário restou prejudicado ante a perda superveniente do seu objeto. Precedentes: (RE nº 524.069, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe nº 82 de 4.5.2011; AI nº 499.375-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe nº 42 de 22.6.2007; RE nº 500.122-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe nº 60 de 30.03.2011; RE nº 553.928-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 119, de 22.6.2011; RE nº 454.803-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 2.6.2006). RE 766589 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar prejudicado o recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de julgamento conjunto de dois recursos extraordinários, o primeiro, autuado sob o nº 766.589/RJ, interposto pela UNIÃO (fls. 1897/1904) e por BNDES PARTICIPAÇÕES S/A (BNDESPAR) (fls. 1916/1939) contra acórdão exarado da 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) (fls. 1841/1842); o segundo, autuado sob o nº 747.912/RJ, interposto também por BNDESPAR (processo eletrônico - fls. 2975/3011) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do RESP nº 1.297.539/RJ (processo eletrônico - fls. 2916/2917). A bem da compreensão precisa da controvérsia, passo a relatar os acontecimentos relevantes para os processos em julgamento desde a propositura da inicial em primeira instância. Em 6 de dezembro de 2006, VICUNHA SIDERURGIA S/A ajuizou ação declaratória/condenatória sob o rito ordinário (autuado sob o nº 2006.001.1577369) perante BNDESPAR e distribuída à 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Dois eram os pedidos ventilados na inicial: (a) a condenação do BNDESPAR a restituir as 1.465.815 (um milhão, quatrocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quinze) ações ordinárias escriturais de emissão da Companhia RE 766589 Siderúrgica Nacional entregues em excesso por ocasião do exercício da permuta ocorrida em 19/04/2005, bem como o valor correspondente aos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos ao réu com relação às referidas ações após 19/04/2005 até a data do cumprimento da sentença, devidamente atualizado e acrescido de juros a partir da data de cada pagamento efetuado e (b) subsidiariamente condenar o réu ao pagamento em favor da autora do valor de mercado (cotação em bolsa), na data do cumprimento da sentença, correspondente a 1.465.815 (um milhão, quatrocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quinze) ações ordinárias escriturais de emissão da CSN entregues em excesso por ocasião do exercício da permuta ocorrida em 19/04/2005, bem como o valor correspondente aos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos ao réu com relação às referidas ações após 19/04/2005 até a data do cumprimento da sentença, devidamente atualizado e acrescido de juros a partir da data de cada pagamento efetuado. Em 24 de julho de 2008, a juíza Simone Lopes da Costa da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital fluminense julgou procedente o pedido deduzido pela VICUNHA SIDERURGIA, em sentença cujo dispositivo registrou o seguinte: “JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial e extingo o processo com julgamento do mérito, na forma do artigo 269, I do Código de Processo Civil. Condeno o réu a restituir as 1.465.815 (um milhão, quatrocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quinze) ações ordinárias escriturais de emissão da CSN entregues em excesso por ocasião do exercício da permuta ocorrida em 19/04/2005, bem como o valor correspondente aos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos a ré com relação as referidas ações após 19/04/2005 até a data do cumprimento da sentença, acrescidos de correção monetária a contar da presente e juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, RE 766589 considerando que este processo não deveria sequer existir e o trabalho desenvolvido. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se”. A sentença foi publicada no dia 28 de julho de 2008. Em 6 de agosto de 2008, foram opostos embargos de declaração pelo BNDESPAR; embargos estes rejeitados por decisão de 28 de agosto de 2008, publicada em 09 de setembro de 2008. Neste ínterim, em 5 de setembro de 2008, a UNIÃO apresentou manifestação de interesse no feito, consoante o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97. Essa petição foi juntada no dia 1º de outubro de 2008, razão pela qual, em 9 de outubro de 2008, o Juízo da 6ª Vara Empresarial do TJ/RJ declinou a competência para a Justiça Federal. Essa decisão foi publicada no dia 16 de outubro de 2008. Contra a decisão que remeteu os autos à Justiça Federal, VICUNHA SIDERURGIA interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (AI nº 0049348-07.2008.8.19.0000), ao qual foi atribuído efeito suspensivo pelo relator Desembargador Lindolpho Morais Marinho em 07 de novembro de 2008, “apenas para, diante do risco de lesão grave e de difícil reparação, suspender o cumprimento da decisão, que declinou da competência para a Justiça Federal, sendo certo que a questão do prosseguimento do feito na Justiça Estadual constitui o mérito do agravo de instrumento, o qual será oportunamente apreciado pelo Colegiado da Câmara”. Na mesma decisão, o relator afirmou ser desnecessária a intimação da UNIÃO quanto aos atos processuais ocorridos no âmbito do agravo de instrumento, porquanto, a seu sentir, “o referido ente público ainda não integrou a relação jurídica de direito material deduzida no feito principal, tendo apenas manifestado o seu interesse em intervir no feito”. Em 19 de maio de 2009, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento, por maioria, ao agravo de RE 766589 instrumento interposto pela VICUNHA SIDERURGIA. O acórdão foi publicado em 2 de julho de 2009. Eis a ementa do aresto: PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. UNIÃO. INTERESSE EM INTERVIR NO FEITO. INTERVENÇÃO EXTRAORDINÁRIA. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. DESACERTO DA DECISÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. O ente estatal que pretender intervir em processo de modo extraordinário, com base no interesse econômico, em momento em que a sentença de primeiro grau já foi prolatada e publicada, recebendo o processo no estado, na forma do artigo 50, parágrafo único do CPC, deve, para ser considerado parte, apresentar recurso formal, nos moldes do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97. O simples pedido dirigido ao Juiz prolator da sentença não tem o poder de deslocar a competência para o Juízo ad quem, por não compadecer com a forma estabelecida em lei, além do magistrado já haver findado o seu ofício. Recurso provido, para declarar a nulidade da decisão agravada. Contra essa decisão, o BNDESPAR opôs embargos de declaração em 7 de julho de 2009, os quais foram acolhidos em parte apenas para corrigir erro material do acórdão quanto à data da publicação da sentença condenatória. O acórdão que julgou os embargos de declaração foi publicado em 7 de agosto de 2009, tendo o prazo recursal sido iniciado em 10 de agosto. Em 21 de agosto de 2009, a UNIÃO interpôs recursos extraordinário e especial contra este acórdão do TJ/RJ. Três dias depois, em 24 de agosto de 2009, o BNDESPAR também interpôs os mesmos recursos. Todos os recursos foram inadmitidos pela Terceira Vice-Presidência do TJ/RJ em 16 de dezembro de 2009. RE 766589 Inconformados, BNDESPAR e a UNIÃO interpuseram agravo de instrumento visando à subida dos respectivos recursos extraordinário e especial. De modo a facilitar a compreensão dos desdobramentos deste processo, separei o relatório dos acontecimentos em função dos tribunais nos quais se passaram. Superior Tribunal de Justiça No Superior Tribunal de Justiça, o AI interposto pelo BNDESPAR (AI nº 1.330.832) foi provido, em 31 de março de 2011, pelo Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) para determinar a subida do recurso especial. Já o agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (AI nº 1.330.659) não foi conhecido por ausência de translado de peça obrigatória. Uma vez admitido, o RESP nº 1.297.539/RJ interposto pelo BNDESPAR foi provido em parte. Confira-se, abaixo, a ementa do julgado: PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA. VALIDADE FORMAL DO REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA, FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL (LEI 9.649/97, art. 9º), APÓS A SENTENÇA, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DE DECISÃO QUE REJEITOU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE FORMULAÇÃO POR INTERMÉDIO DE APELAÇÃO. NÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO DURANTE O PROCESSAMENTO, INCLUSIVE EM APENSO, DA ASSISTÊNCIA, NO CASO DE IMPUGNAÇÃO. RECURSO PROVIDO, COM DETERMINAÇÕES E OBSERVAÇÕES. 1- Admite-se o requerimento de assistência, inclusive o formulado pela União nos termos da Lei 9.649/97, art. 9º, em qualquer fase do processo (CPC, art. 50), até mesmo após a sentença, recebendo, o assistente, o processo no estado em que RE 766589 se encontrar. 2- O assistente, em qualquer modalidade, quanto intervém no processo, não pode suscitar questões a respeito das quais já tenha se operado a preclusão, mas isso não significa que esteja obrigado a, após a sentença, pleitear seu ingresso no feito pela mesma forma processual que o assistido estava obrigado a observar no decorrer do processo, isto é, não se exige, no caso, a via recursal de modo que o pedido de assistência formulado após a sentença pode ser deduzido por petição, requerendo, motivadamente, a assistência, não se exigindo que o seja por intermédio de recurso contra a sentença. 3- Não se suspende o processo para o processamento de pedido de assistência formulado, o qual, no caso de impugnação, processa-se em separado, até o julgamento pelo Juízo ou Tribunal competente (CPC, arts. 50 e 54), produzindose seus efeitos, a partir de então, a Assistência. 5- O pedido de assistência, formulado pela União Federal, com fundamento no art. 5º da Lei 8469, de 10.6.1997, pode, no caso de evidente descabimento de seus fundamentos, ser rejeitado pela Justiça Estadual, sem prejuízo de, em caso de necessidade de análise de maior profundidade, reservar-se, seu julgamento, à Justiça Federal, dada a especialização desta (Súmula 150/STJ). 6- Recurso especial provido para, afastados os óbices formais de exaurimento da atuação do Juízo de 1º Grau pela sentença e de exigência de intervenção da União Federal por intermédio de recurso, para, cassado, tecnicamente, o Acórdão ora recorrido, aplicar o Direito à espécie, e determinar e observar: a) a formação de instrumento para processamento da impugnação à assistência, no Juízo de 1º Grau, e o julgamento preliminar, por este, do pedido de assistência, sem suspensão do processo; b) determinar o processamento de recursos interpostos contra a sentença. (REsp 1297539/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 18/10/2012) RE 766589 Contra esse acórdão, o BNDESPAR interpôs, em 13 de dezembro de 2012, o recurso extraordinário nº 747.912, de minha relatoria, no qual se postula a reforma do julgado pelo STJ. Este RE está agora em julgamento. Alega o recorrente que o acórdão vergastado teria contrariado os artigos 109, I, 5º, LIII, LIV e LV, e subsidiariamente os art. 93, IX e 105, III, “a”, da CRFB/88. Aduz a existência de repercussão geral presumida das questões constitucionais debatidas, quais sejam: (i) a competência da Justiça Federal para processar e julgar o pedido de intervenção da União em processos de seu interesse; (ii) a violação ao princípio do juiz natural e ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa, caracterizados pela negativa de remessa imediata do feito à Justiça Federal, bem como pela ausência de intimação pessoal dos representantes da União a partir do pedido de intervenção formalizado na Justiça Estadual, prejudicando o exercício de faculdades processuais relevantes, como o direito de recorrer tempestivamente; por fim, (iii) o ultraje ao dever de motivação das decisões judiciais, configurado pela omissão do STJ no enfrentamento de “inconsistências” apontadas pelo recorrente nos seus embargos declaratórios. Aponta que “o acórdão recorrido, prolatado pela 3ª Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, a despeito de admitir tratar-se de intervenção da União na qualidade de Assistente, determinou a cisão do julgamento do incidente de Assistência e da causa principal, admitindo que ambos sejam julgados pela Justiça Estadual, sem suspensão”. Segundo articula, seria “nítida a violação à regra de competência do art. 109, I, da CRFB/88”. Requer a “remessa imediata dos autos para processo e julgamento da causa e seu incidente ao Juiz Federal competente, a quem competirá, da mesma forma, decidir pela existência e valorar o interesse manifestado pela UNIÃO (...)”. Afirma ainda que “a determinação do acórdão recorrido, de cisão do julgamento do incidente sem suspensão do processo principal, determinando expressamente o processo e julgamento dos recursos de apelação apresentados RE 766589 posteriormente ao requerimento de intervenção neste caso concreto, inviabiliza a intervenção em auxílio à defesa do recorrente”. Destarte, postula que o acórdão recorrido seja reformado para “garantir expressamente o direito de a UNIÃO exercer os poderes inerentes às partes desde o momento efetivo que requereu sua intervenção no processo de origem”, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Articula também que o acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça teria violado os acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça por ofensa aos artigos 93, IX e 105, III, “a”, da Constituição da República. Consoante narra, “a despeito da oposição de Embargos de Declaração, [o BNDESPAR] não logrou êxito na supressão de inconsistências da decisão recorrida à luz da legislação infraconstitucional, tendo sido negado provimento ao fundamento de se tratar de tentativa de rediscussão da matéria”. Em seguida, transcreve sua peça de embargos de embargos de declaração apresentada perante o STJ. Supremo Tribunal Federal No Supremo Tribunal Federal, os agravos de instrumento foram autuados sob os números 807.621 (interposto pelo BNDESPAR) e 806.354 (interposto pela UNIÃO). Cada um deles será tratado em tópico específico e com o devido destaque. AI nº 807.621 Nos autos do AI nº 807.621, o então Min. Relator Eros Grau rejeitara a impugnação articulada pelo BNDESPAR com base no art. 21, §1º, do RISTF, ao argumento de que a controvérsia restringir-se-ia à interpretação da legislação infraconstitucional, caracterizando ofensa meramente reflexa à Constituição da República. O BNDESPAR apresentou agravo regimental contra essa decisão. RE 766589 Com a aposentadoria do E. Min Eros Grau, os autos foram a mim redistribuídos por substituição, ocasião em que, em uma primeira análise do tema, reconsiderei a primeira decisão sobre a admissibilidade do RE e determinei a subida do recurso extraordinário com o intuito de estudar melhor os autos e avaliar em que medida a controvérsia in concreto envolvia matéria constitucional, notadamente à luz do art. 109, I, da Constituição Federal. Essa decisão que reconsiderou o pronunciamento anterior do Min. Eros Grau foi então impugnada por agravo regimental interposto pela VICUNHA SIDERURGIA, ao qual, em 7 de fevereiro de 2013, neguei seguimento de plano, porquanto cediço o não cabimento de recurso da deliberação da Turma ou do Relator que determinar, em agravo de instrumento, o processamento de recurso denegado ou procrastinado, excetuada a hipótese de má-formação do agravo em virtude da deficiência do traslado. Em 9 de abril de 2013, após ter ciência do julgamento do RESP nº 1.297.539/RJ pelo STJ (acima referido), declarei extinto o AI nº 807.621 ante a perda superveniente de seu objeto. Na oportunidade assentei que “contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foram interpostos recursos especial e extraordinário. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, determinando ao Juízo de origem o reexame da controvérsia relacionada com admissão da União Federal com assistente do BNDESPAR. Consectariamente, o extraordinário interposto contra o acórdão do Tribunal estadual perdeu o seu objeto de impugnação, bem assim o agravo de instrumento formalizado contra a sua inadmissão”. A decisão foi publicada no dia 16 de abril de 2013. Irresignado, o BNDESPAR interpôs agravo regimental em 22 de abril de 2013, no qual sustentou a não configuração de perda do objeto do seu recurso extraordinário. Não obstante isso, em 3 de junho de 2013, determinei a baixa imediata do processo ao juízo de origem tendo em vista que “não havendo ainda a intervenção da União Federal como assistente, RE 766589 incabível a alegação de ofensa ao artigo 109, I, da Constituição”, porquanto “não é dado ao BNDESPAR, que ainda não figura como parte assistida, vir, em nome próprio, postular direito alheio (CPC, artigo 6º), apresentando neste processo a impugnação (agravo regimental) à decisão mediante a qual foi declarada a prejudicialidade do recurso”. A decisão foi publicada em 10 de junho de 2013. Em 27 de junho de 2013, a UNIÃO apresentou agravo regimental contra essa decisão. Na data de 27 de fevereiro de 2014, reconsiderei a decisão que havia determinado a perda do objeto do recurso extraordinário interposto pelo BNDESPAR e solicitei a inclusão em pauta do apelo extremo apresentado pela instituição financeira (fls. 1916/1939 – RE nº 766.589/RJ). Trago-o, agora, à apreciação do colegiado. Em suas razões recursais, o BNDESPAR afirma, inicialmente, que seu recurso “tem por finalidade a reforma do acórdão preferido pelo Tribunal a quo [TJ/RJ], que afastou a competência da Justiça Federal para apreciar pedido de intervenção da União e decidir acerca de seu interesse para figurar na causa, contrariando o artigo 109, I, e artigo 5º, incisos LIII, LIV da CRFB/88”. Sustenta a existência de repercussão geral na matéria ante a relevância jurídica e política do debate. Aduz que “a única Justiça que tem competência para processar e decidir sobre a existência ou não de interessa da União efetivamente manifestado é a Justiça Federal por força da expressa disposição constitucional” (art. 109, I, CRFB) e que o TJ/RJ “acabou por sonegar esse direito à União e, consequentemente, negou a competência da Justiça Federal prevista no artigo 109, I, da CRFB”. Aponta que o acórdão recorrido teria endossado fundamentação incompatível com o devido processo legal (CRFB, art. 5º, LIV), uma vez RE 766589 que assentou a necessidade de o interesse da UNIÃO ser manifestado através de recurso e não simples petição. Narra que “a decisão dos embargos de declaração que integrou a sentença somente foi publicada após o pedido de intervenção, de modo que, no momento em que formulou seu requerimento, a União Federal sequer poderia ter acesso aos autos porque estava conclusão [sic] para a decisão integrativa”. Articula ainda que, “por força do artigo 38 da LC nº 73/93, após manifestar seu interesse na causa, a União deveria ter sido intimada pessoalmente para os demais atos processuais, e, a partir daí, poderia trabalhar com os recursos disponíveis na lei do processo”. Sustenta também a ocorrência de ultraje ao art. 5º, incisos LIII (princípio do juiz natural) e LIV (princípio do devido processo legal) da Constituição da República. Isso porque, a seu sentir, “no momento em que a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro afastou a possibilidade de intervenção da União Federal reformando a decisão do Juízo de primeira instância, decidiu questão que é constitucionalmente atribuída à Justiça Federal”. O alegado descumprimento de regra de competência configuraria violação às aludidas garantias constitucionais. Pede então a reforma do acórdão impugnado e a manutenção da decisão de primeira instância que, “apreciando o requerimento de intervenção da União, declinou para a Justiça Federal decidir sobre o interesse da União Federal na causa ex vi do art. 109, I, da CRFB/88 e conforme determina o verbete nº 150 da Súmula de Jurisprudência do STJ”. AI nº 806.354 Nos autos do AI nº 806.354, também foi declarado o prejuízo do RE interposto pela UNIÃO (fls. 1897/1904) ante a decisão do STJ no RESP nº 1.297.539/RJ, ao que imediatamente foi seguido de pedido de reconsideração pelo ente federativo. Alegou então a UNIÃO que “o BNDESPAR interpôs recurso extraordinário contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (...)”, de modo que “não se pode admitir a perda de objeto, RE 766589 nem muito menos a ‘intercomunicação’ de decisões proferidas em processos distintos, se sequer houve o trânsito em julgado da decisão considerada como paradigma”. Postulou, assim, que fosse reconsiderada a decisão que declarou o prejuízo do seu recurso extraordinário. Em 20 de maio de 2013, proferi decisão entendendo que, no caso sub examine, teria ocorrido “preclusão maior, haja vista o transcurso do prazo recursal, ocorrido em maio de 2013, sem qualquer manifestação da parte assistida”. A UNIÃO apresentou então agravo regimental apontando uma suposta contradição lógica entre as fundamentações das decisões proferidas nos AI’s nº 807.621 e 806.354. Segundo UNIÃO, “muito embora digam respeito à mesma questão – intervenção da União no feito – as decisões adotam premissas distintas. E mais, se conjugados os critérios de ambas as decisões, forma-se um cenário de verdadeira irrecorribilidade não prevista em lei. Isso porque no AI 807.621 considerou-se que a União ainda não era propriamente assistente e que o BNDESPAR não poderia recorrer para discutir o mero pedido de intervenção da União, mesmo este ente público tendo peticionado naqueles autos, corroborando todos os termos do agravo interno do BNDESPAR e requerendo o seu provimento. Nestes autos, por seu turno, reconheceu-se que a União era assistente e, em razão disso, teria sua atuação processual subordinada à atuação BNDESPAR. Desse modo, como o BNDESPAR, aqui tido por assistido, não tinha apresentado recurso nestes autos, a União não poderia recorrer”. E assim resumiu a questão: “Ora objetivamente considerada a situação, tem-se a configuração de um verdadeiro círculo vicioso: a União não pode recorrer porque o BNDESPAR não recorreu e o BNDESPAR não pode recorrer porque a União recorreu. E o resultado prático deste impasse lógico é uma situação configuradora de verdadeira negativa de prestação jurisdicional”. RE 766589 Pediu, então, fosse reconsiderada a decisão que declarou prejudicado seu recurso extraordinário, seguida do provimento do agravo de instrumento interposto da decisão que inadmitiu seu RE para, por fim, ser processada e acolhida a pretensão recursal lá deduzida. Na data de 27 de fevereiro de 2014, reconsiderei a decisão que havia determinado a perda do objeto do recurso extraordinário interposto pelo UNIÃO e solicitei a inclusão em pauta do apelo extremo apresentado pela entidade federativa (fls. 1897/1904 – RE nº 766.589/RJ). Trago-o, agora, à apreciação do colegiado. Em seu recurso extraordinário, a UNIÃO afirma que “a decisão recorrida, da forma como foi prolatada, afronta ao disposto no artigo 109, I, da Constituição da República”. Anota que, “de acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte Constitucional quando a União manifesta interesse no feito cabe ao Juízo Estadual declinar da competência para a Justiça Federal, a qual compete decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo da União”. Arrola, então, precedentes do STF que estariam de acordo com sua tese jurídica. Pede a reforma do acórdão emanado do TJ/RJ para que se reconheça a contrariedade aos dispositivos constitucionais. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Em 21 de agosto de 2012, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial nº 1.297.539/RJ, interposto pelo BNDESPAR, simultaneamente ao presente recurso extraordinário, contra o mesmo acórdão emanado do Tribunal de Justiça que aqui se discute. Eis a ementa do decisum: PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA. VALIDADE FORMAL DO REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA, FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL ( LEI 9.649/97, art.9º), APÓS A SENTENÇA, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DE DECISÃO QUE REJEITOU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE FORMULAÇÃO POR INTERMÉDIO DE APELAÇÃO. NÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO INTERMÉDIO DE APELAÇÃO. NÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO DURANTE O PROCESSAMENTO, INCLUSIVE EM APENSO, DA ASSISTÊNCIA, NO CASO DE IMPUGNAÇÃO. RECURSO PROVIDO. COM DETERMINAÇÕES E OBSERVAÇÕES. 1. - Admite-se o requerimento de assistência, inclusive o formulado pela União nos termos da Lei 9.649/97, art. 9º, em qualquer fase do processo (CPC, art. 50), até mesmo após a sentença, recebendo, o assistente, o processo no estado em que se encontrar. 2. - O assistente, em qualquer modalidade, quanto intervém no processo, não pode suscitar questões a respeito das quais já tenha se operado a preclusão, mas isso não significa que esteja obrigado a, após a sentença, pleitear seu ingresso no feito pela mesma forma processual que o assistido estava obrigado a observar no decorrer do processo, isto é, não se exige, no caso, a via recursal de modo que o pedido de assistência formulado após a sentença pode ser deduzido por RE 766589 petição, requerendo, motivadamente, a assistência, não se exigindo que o seja por intermédio de recurso contra a sentença. 3. - Não se suspende o processo para o processamento de pedido de assistência formulada, o qual, no caso de impugnação, processa-se em separado, até o julgamento pelo Juízo ou Tribunal competente ( CPC, arts. 50 e 54), produzindose seus efeitos, a partir de então, a Assistência. 4. - O pedido de assistência, formulado pela União Federal, com fundamento no art. 5º da Lei 9.469, de 10.6.1997, pode, no caso de evidente descabimento de seus fundamentos, ser rejeitado pela justiça Estadual, sem prejuízo de, em caso de necessidade de análise de maior profundidade, reservar-se, seu julgamento, à Justiça Federal, dada a especialização desta (Súmula 150/STJ). 5. - Recurso especial provido para , afastados os óbices formais de exaurimento da atuação do Juízo de 1º Grau pela sentença e de exigência de intervenção da União Federal por intermédio de recurso, para, cassado, tecnicamente, o Acórdão ora recorrido, aplicar o Direito à espécie, e determinar e observar: a) a formação de instrumento para processamento da impugnação à assistência, no Juízo de 1º Grau, e o julgamento preliminar, por este, do pedido de assistência, sem suspensão do processo; b) determinar o processamento de recursos interpostos contra a sentença . Consoante dispõe o artigo 512 do Código de Processo Civil, o julgamento proferido pelo Tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. Sobre o tema, assim decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 194.382/SP, acórdão publicado no DJU de 25.04.2003, in verbis: (...) Enfatiza José Carlos Barbosa Moreira [Comentários ao Código de Processo Civil, vol. v, p. 391] que a expressão substituirá a sentença ou a decisão recorrida não faz alusão senão às RE 766589 hipóteses em que o tribunal conhece do recurso, lhe aprecia o mérito. Nas outras, seria absurdo cogitar-se de substituição: não se chegou sequer a analisar, sob qualquer aspecto, a matéria que, no julgamento de grau inferior, constituíra objeto da impugnação do recorrente . De igual modo, Sérgio Sahione, Código de Processo Civil Comentado, p. 170, entende que a substituição prevista na norma processual (CPC, artigo 512) não ocorrerá se o recurso extraordinário não for conhecido, porque aí, limitada que está a função da Suprema Corte a, previamente, aferir a ocorrência dos pressupostos constitucionais cuja verificação lhe devolve o pleno conhecimento e julgamento da causa, o não conhecimento (do recurso) importa em que aquela Corte não emita nenhum juízo de valor acerca do objeto do recurso . Aliás, no âmbito desta Corte tem-se entendido que fica prejudicado o RE quando, tendo sido interposto simultaneamente o RESP, o STJ haja provido este último (logo, foi conhecido), ocorrendo, assim, a substituição do provimento judicial de que cogita o CPC, artigo 512. A diversidade de enfoques do mesmo tema controvertido veiculada nos citados recursos não afasta o fenômeno previsto na legislação instrumental comum, ou seja, o da substituição (JSTF 192/110). (…) Idêntico posicionamento adotou o Superior Tribunal de Justiça na Medida Cautelar nº 472-PA, Adhemar Maciel, DJ 07.05.96: O acórdão somente substituirá a sentença se o recurso for conhecido pelo tribunal. Não sendo conhecido, não há o efeito substitutivo. (…) Importa rememorar que, como o artigo 512 do Código de Processo Civil refere-se à decisão de mérito, a substituição somente ocorrerá se for conhecido e provido o extraordinário ou o especial, embora no julgamento destes deva-se examinar a tese jurídica para constatar a ocorrência das hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal. RE 766589 In casu, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foram interpostos recursos especial e extraordinário. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, determinando ao Juízo de origem o reexame da controvérsia relacionada com admissão da União Federal como assistente do BNDESPAR. Consectariamente, o extraordinário interposto contra o acórdão do Tribunal estadual perdeu o seu objeto, porquanto substituído pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça. De qualquer sorte, ainda que não houvesse a perda do objeto o presente recurso extraordinário – do que se cogita apenas para argumentar –, a natureza infraconstitucional da controvérsia aqui versada (referente ao efeitos jurídico-processuais da intervenção anômala da União com base no art. 5º da Lei nº 9.469/97) impediria o conhecimento da pretensão recursal, como já registrei no voto proferido no RE nº 747.912/RJ. Portanto, mesmo que superada a questão da prejudicialidade do presente apelo extremo movido pela UNIÃO e pelo BNDESPAR, a matéria de fundo não poderia ser discutida em sede de recurso extraordinário, porquanto essencialmente vinculada à disciplina da legislação ordinária. Ex positis, com base no artigo 21, inciso IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, voto no sentido de declarar-se prejudicado o presente recurso extraordinário em face da perda superveniente do seu objeto. 18/03/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 766.589 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Entendo que o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça substituiu – ao contrário o deixou incólume – o do Tribunal de Justiça, admitindo que caberia à Justiça comum apreciar a existência ou não do interesse da União em recorrer. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 766.589 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO RECTE.(S) : BNDES PARTICIPAÇÕES S/A - BNDESPAR ADV.(A/S) : PATRICE GILLES PAIM LYARD E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : VICUNHA SIDERURGIA S/A ADV.(A/S) : FRANCISCO ANTUNES MACIEL MÜSSNICH E OUTRO(A/S) Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou prejudicado o recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Falou o Dr. Luiz Fernando Fraga, pela recorrida. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. RESTRIÇÃO ÀS RECEITAS ESTRITAMENTE RELACIONADAS À VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentada antes da Emenda Constitucional nº 20/1998, as expressões receita bruta e faturamento devem ser tidas como sinônimas, de modo que ambas devem se circunscrever aos valores auferidos com venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. O acórdão regional adotou conceito amplo de faturamento, sem atentar para a restrição adotada pelo Plenário da Corte em diversos precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática pela qual dei provimento ao recurso extraordinário interposto por Naomi Comércio de Alimentos Ltda., nos seguintes termos: “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fl. 123): TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL. INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO DA COFINS SOBRE A RENDA BRUTA. LEI COMPLEMENTAR NÃO NECESSÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXTENSÃO DO TERMO CONFERIDO AO FATURAMENTO. O artigo 195 § 4º da Constituição Federal de 1988 prevê a necessidade de lei complementar apenas para a instituição de outras fontes destinadas à manutenção ou expansão da seguridade social, inexistindo necessidade do uso de lei complementar para regulamentar a COFINS, que é contribuição social sobre o faturamento prevista no artigo 195, I da Constituição Federal. Mesmo raciocínio é aplicável ao PIS, que é uma contribuição social regulamentada pelo artigo 239 da Constituição Federal, com destinação constitucional especificada, e que não pode ser considerado como outra fonte de renda para a instituição ou manutenção da seguridade social. A despeito da Lei Complementar 70/93 e da Lei Complementar 7/70 serem formalmente Leis Complementares, materialmente possuem natureza de lei ordinária, uma vez que a Constituição Federal não exige quorum qualificado para a regulamentação das contribuições sociais nela instituídas. O conceito de faturamento, como estabelecido constitucionalmente, como hipótese de incidência para a instituição de contribuição social equivale à expressão receita bruta. A interpretação de que o conceito de faturamento equivale ao conceito de lucro contraria qualquer regra básica de hermenêutica tendo em vista que já existe uma previsão constitucional para essa hipótese de incidência tributária. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 59, ao art. 150, I, e ao art. 195 da Constituição. Para tanto, sustenta que as receitas financeiras incluídas no conceito de receita bruta, como previsto pela Lei nº 9.718/98, não podem servir de base de cálculo da COFINS, pois não constituem faturamento das empresas em razão de não representarem o resultado das atividades por elas desenvolvidas . O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o conceito de faturamento mencionado no art. 195, inciso I, da Constituição Federal corresponde à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza (RE 150.764, Red. p/ o acórdão o Ministro Marco Aurélio; ADC 1, Rel. Min. Moreira Alves). Nessa linha, firmouse a orientação de que, sob o enfoque do faturamento, a base de cálculo da Cofins não pode extrapolar o valor da receita bruta auferida das vendas e dos serviços relativos ao objeto social da empresa. Tal entendimento foi reafirmado no julgamento do RE 346.084, Red. p/ o acórdão o Ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o Plenário declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que ampliou o conceito de faturamento para compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade por ela exercida e da classificação contábil adotada para as receitas em geral. No caso, verifico que o acórdão recorrido divergiu dessa orientação, adotando a definição ampliativa do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, de modo a alcançar a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. Diante do exposto, com base no art. 557, §1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido no ponto relativo à referida ampliação da base de cálculo da contribuição em análise, invertidos os ônus da sucumbência.” 2. A parte agravante alega que a decisão merece reforma, na medida em que a razão de decidir estaria pautada na majoração da base de cálculo do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998. Esclarece que o pretenso fundamento não foi objeto de apreciação pelas instâncias ordinárias. Ressalta que a reforma pretendida pela contribuinte se baseava no art. 2º da Lei Complementar nº 70/1991. 3. A União sustenta que o dispositivo impugnado já teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 1/93, Rel. Min. Moreira Alves. Requer a reconsideração da decisão para restabelecer a conclusão do acórdão recorrido. 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não merece ser provido. 2. As razões recursais sustentam que a decisão ter-se-ia baseado em causa de pedir diversa daquela que amparou a pretensão. A despeito de a inicial sustentar a inconstitucionalidade da base de cálculo originalmente prevista pelo art. 2º da Lei Complementar nº 70/1991, a decisão agravada teria reputado indevido o conceito de faturamento empregado no acórdão recorrido à luz da majoração promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998. Alerta que a agravada inova quanto à causa de pedir, uma vez que a pretensão inicial se reportava à referida lei complementar. 3. Não procede a alegação da agravante, tendo em vista que o provimento recorrido não se amparou na majoração da base de cálculo promovida pela Lei nº 9.718/1998. 4. Segundo o entendimento firmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, receita bruta e faturamento são termos equivalentes para fins jurídicos, a despeito das distinções técnicas que se verificam no âmbito contábil. Para fins de aplicação da norma tributária impositiva, ambos os termos refletem a totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 5. Ao contrário do que afirma a agravante, a decisão recorrida não se pautou pelo conceito de base majorada, tal como proposto pela Lei nº 9.718/1998. As razões de decidir evidenciaram que o conceito de faturamento tratado no acórdão recorrido divergiu do conceito fixado pela jurisprudência da Corte, à luz da Lei Complementar nº 70/1991. No intuito de enaltecer o dissenso mencionado, confiram-se as definições constantes do acórdão regional e do paradigma estabelecido pelo Plenário do Tribunal: “O conceito de faturamento, como estabelecido constitucionalmente como hipótese de incidência para a instituição de contribuição social, somente pode ser entendido como a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte em um determinado período, sendo, portanto, equivalente à expressão receita bruta.” (Trecho do voto do relator – fls. 119, negritos acrescentados) “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RE 346.084, Redator para o acórdão o Min. Marco Aurélio, negritos acrescentados) 6. As passagens em destaque revelam uma distinção conceitual sutil, mas que pode ser expressiva quanto aos seus reflexos. Um exemplo disso é a receita proveniente de aplicações financeiras. Caso fosse adotada a definição proposta pela instância ordinária, incidiria a Cofins sobre tal verba. Por outro lado, adotado o conceito até então vigente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, parcela de tal natureza seria, em tese, excluída da base econômica da contribuição. 7. Considerando o exposto, deve ser compreendido que faturamento equivale a receita bruta, de modo que ambos refletem a totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. O conceito adotado no acórdão reformado não contemplou tal limitação. 8. Diante de tais razões, ressalto que o provimento do recurso se restringiu a alinhar o conceito constante do acórdão recorrido à definição adotada pelo Plenário. A consequência prática é que o juízo exequendo deverá expurgar da base imponível eventual parcela dissociada do produto auferido com a venda de produtos e serviços. 9. Posto isso, voto pelo desprovimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 548.422 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : NAOMI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA ADV.(A/S) : JOSÉ OSWALDO CORRÊA INTDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma