text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS FEDERAIS E LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO COM BASE NA ALÍNEA D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. II – Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. III – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional federal e local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a existência de ofensa meramente reflexa à Constituição e a incidência da Súmula 280 do STF. IV – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. V – A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o apelo extremo, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. VI – Agravo regimental improvido. AC ÓRDÃ O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao agravo, sob os fundamentos de que incidem, na espécie, as Súmulas 279 e 280 do STF, de que eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente reflexa, de que não houve, no caso, ofensa ao art. 93 da Constituição e de que o recurso não se enquadra na hipótese de cabimento prevista no art. 102, III, c, da Carta Maior. A agravante repisou a alegação de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios opostos na origem por ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição. Aduziu, ainda, a possibilidade de conhecimento do extraordinário ante sua interposição com fundamento no art. 102, III, d, da Lei Maior. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Consoante asseverado na decisão agravada, este Tribunal firmou orientação no sentido de ser inadmissível a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de contrariedade aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configuram ofensa constitucional indireta” (AI 777.240-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). “1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Certidão de não apresentação de contra-razões de recurso extraordinário. Comprovação de Inexistência. Recurso conhecido. Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento, deve ser apreciado o recurso. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (AI 610.626AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma). Quanto à suposta ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, ressalto que este Tribunal entende não haver contrariedade ao aludido dispositivo quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado, como na espécie. Nesse sentido, transcrevo ementa do AI 791.292-QORG/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. No mesmo sentido, menciono, ainda, as seguintes decisões, entre outras: AI 747.611-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 712.035-AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 529.105-AgR/CE, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 743.094-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau; AI 590.140-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 414.618-AgR/RN, Rel. Min. Ayres Britto; RE 520.187-AgR/MG, de minha relatoria. Melhor sorte não assiste à agravante quanto à alegação de que o apelo extremo também foi interposto com fundamento no art. 102, III, d, da Constituição e, por isso, deve ser conhecido. O Tribunal de origem assentou que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição não beneficia a recorrente, no caso dos autos, com fundamento na análise da legislação infraconstitucional pertinente (Código Tributário Nacional e Lei Complementar Municipal 197/1989), bem como do acervo probatório existente nos autos, conforme se observa nos seguintes trechos da decisão a quo: “A ação foi ajuizada com o intuito de anulação de lançamento tributário de ITBI, porquanto, em suma, foram preenchidos os requisitos legais para a concessão da imunidade de que trata o artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, relativamente a imóveis incorporados ao patrimônio societário de empresa. Nos termos do dispositivo constitucional referido, podem buscar o benefício da imunidade tributária, em relação à incidência do ITBI, nos termos da LCM no. 197/89, condicionada, entretanto, à comprovação de que a sociedade não tivesse como atividade a imobiliária – compra e venda de imóveis, locação, arrendamento mercantil – e, caso assim não demonstrado, o imposto deveria ser recolhido. (…) Decorre da lei, assim, que a imunidade está sujeita à nãorealização pela empresa, como atividade preponderante, a imobiliária. Ou seja, está sujeita a imunidade à condição resolutiva referente à posterior análise da realização, ou não, de atividade preponderante, estabelecendo quanto aos períodos temporais de apuração: a) dois anos anteriores e dois anos subseqüentes à aquisição do imóvel, quando a pessoa jurídica iniciar sua atividade há mais de dois anos da transação; b) três anos seguintes à transmissão, quando a pessoa jurídica iniciar suas atividades após a aquisição ou há menos de dois anos desta. No caso em exame, então, não foi diferente. Em um primeiro momento, foi reconhecida a imunidade tributária postulada sob condição resolutiva, ou seja, haveria que se aguardar o decurso de prazo para a verificação da atividade preponderante da autora. No momento oportuno, para cumprir a condição, a apelante foi instada à demonstração de sua atividade preponderante e não o fez, pelo que não cumpriu as exigências legais para obtenção da imunidade. Nesse sentido, esclarece que, quando intimada, em 24/10/05, deixou de apresentar os documentos pertinentes porque entendeu que não tinha a obrigação de fazê-lo, porquanto já os apresentara pouco antes para fazer a mesma prova em outro processo administrativo relativo a outro imóvel. Com a devida vênia, assim agindo, correu os riscos de sua inércia, e, diante disso, outra não poderia ser a atitude do fisco municipal que não fosse o lançamento do imposto, descabendo a tese de que o caso seria de penalização com multa, até porque nada foi levado ao conhecimento do Município, antes do lançamento, sobre as razões do não-atendimento da intimação. (...) De outro lado, não é o caso, igualmente, de incidência de imposto sem fato gerador, pois havia condição pendente a ser cumprida e não o foi, pelo que passou o imposto a incidir sobre as transmissões dos imóveis noticiadas nos autos” (fls. 722, 725 e 726 do e-STJ). Assim, firmar entendimento diverso implicaria novo exame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação mencionada. Eventual violação ao texto constitucional se daria de forma meramente reflexa, além de incidirem, na espécie, as Súmula 279 e 280 desta Corte. Nesses termos, incabível o recurso com fundamento no art. 102, III, d, da Constituição. Isso porque a admissão do extraordinário pela alínea citada pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o apelo extremo, fundado no aludido dispositivo, interposto unicamente para provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. Nesse sentido, transcrevo ementa do AI 774.514-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa: “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. CONSTITUIÇÃO, ART. 102, III, D. CABIMENTO. INVIABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEI ORDINÁRIA. QUESTÃO MERAMENTE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE CONFLITO DE COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS. Nos termos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso. Ademais, o enquadramento do recurso extraordinário na hipótese de cabimento inscrita no art. 102, III, 'd' exige a demonstração, pelo recorrente, de que a Corte de origem, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal, ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas estatuído na Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (grifei). Com o mesmo entendimento, indico as seguintes decisões, entre outras: AI 807.291-AgR/SP e RE 633.421-AgR/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 645.586/MG, Rel. Min. Luiz Fux; AI 641.178/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, AI 769.919-AgR-segundo/RS, de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 697.583 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : FATTA FLORESTAL LTDA ADV.(A/S) : CELSO LUIZ BERNARDON E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 05.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.4.2010. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (doc. 33, fls. 01-03), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Don Quixote Editora e Distribuidora Ltda (doc. 35, fls. 01-14). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos para enfrentamento das razões recursais. Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 279/STF, pois o debate se dá em âmbito constitucional. Acórdão Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios publicado em 13.4.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, IV, IX e XIV, e 220 da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de responsabilização de veículos de comunicação por eventuais danos decorrentes da veiculação de matérias jornalísticas, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: ARE 650.931-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.8.2012, verbis: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DANO MORAL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. RESPONSABILIZAÇÃO, A POSTERIORI, DE VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ADPF 130/DF. VERIFICAÇÃO, IN CONCRETO, DA EXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte, no julgamento da ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Britto, assentou que não constitui forma de censura à imprensa a responsabilização penal, civil ou administrativa, a posteriori, de veículo de comunicação em razão de dano moral por ele causado ante a publicação de matéria jornalística. II – No caso dos autos, a verificação da existência de dano moral indenizável exige a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, na espécie, a Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental improvido’ (destaquei). O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, pode ser atribuída a conduta do recorrente – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos eventualmente sofridos pelo autor. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo. Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: RE 601.166-AgR/RP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 14.8.2012; RE 516.836-AgR/DF, Rel. Min. Dias Tóffoli, 1ª Turma, DJe 30.9.2011; AI 804.596-AgR/SE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 16.9.2011; ARE 698.782-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 04.9.2012; AI 826.234-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 02.3.2011, cuja ementa transcrevo: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. IMPOSIÇÃO DE MULTA EM RAZÃO DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande primeiramente do reexame do conjunto fático-probatório constante nos autos, consoante se denota do acórdão regional, ementado nos seguintes termos: “DIREITO CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO. NOTÍCIA JORNALISTA. PESSOA PÚBLICA. LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO. OFENSA À HONRA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. VIOLAÇÃO DE DIREITO INDIVIDUAL. DEVER DE REPARAÇÃO. 1. A notícia jornalista transmitida com citações irônicas e ofensivas, mesmo que se refira a pessoa pública, transborda o direito de liberdade de informação previsto na Constituição Federal, caracterizando ofensa à honra e a dignidade da pessoa humana. 2. E, quando o direito à informação transborda os limites impostos na Constituição Federal e causa dano, faz nascer o direito à respectiva reparação. 3. Recurso desprovido” (doc. 17, fl. 01). A jurisprudência da Corte é pacífica ante a necessidade de reelaboração da moldura fática constante no acórdão regional – sobre indenização por danos morais e materiais-, em face do óbice da Súmula 279/STF, nesse sentido: ARE 685.410-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 10.12.2012, ARE 676.769-AgR/MA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 12.12.2012, AI 811.217-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05.12.2012, RE 635.734-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.12.2012 e AI 833.029-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 13.8.2012, cuja ementa segue transcrita: “AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, LIV E LV, e 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. O Tribunal de origem prestou jurisdição por acórdão devidamente fundamentado, em observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ainda que assim não fosse, esta Corte firmou entendimento no sentido de que, em regra, as alegações de afronta aos mencionados princípios configuram, quando muito, ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, quanto à existência do dever de indenizar, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”. Com espeque no conjunto probatório, ante a constatação de ofensa à honra e a dignidade da pessoa humana, mesmo que pessoa pública, transborda o direito de liberdade de informação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal concluiu pelo cabimento de danos morais indenizáveis. A pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40 § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental provido. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Min. Marco Aurélio, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto-vista do Ministro Luiz Fux. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dalmir Salgado impetrou mandado de injunção no qual pleiteia a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, onde ocupa o cargo de médico, para posterior requerimento administrativo de aposentadoria. Juntou documentos comprobatórios da alegação (folha 10 à 12). O Presidente da República manifestou-se pela extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de que o impetrante busca conferir ao mandado de injunção os efeitos próprios do mandado de segurança. O Procurador-Geral da República opinou pelo reconhecimento da mora legislativa e suprimento mediante aplicação do sistema previsto na Lei nº 8.213/91, até que sobrevenha a regulamentação pretendida pelo impetrante. Ao julgar procedente o pedido formulado neste processo, consignei: MANDADO ATIVIDADES CONDIÇÕES INSALUBRES DE INJUNÇÃO – EXERCIDAS EM DE RISCO OU – APOSENTADORIA MI 2.140 AGR ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário, na sessão realizada em 30 de agosto de 2007, concedeu, à unanimidade, a ordem no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, da minha relatoria, reconhecendo a omissão legislativa em razão da inexistência de lei viabilizadora de aposentadoria em atividade realizada sob condições especiais. Assentou que, ante a mora legislativa, há de ser adotado o sistema revelado pelo Regime Geral de Previdência Social, previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Eis a síntese do julgado: MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, MI 2.140 AGR § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Nesse mesmo sentido são os seguintes precedentes: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do artigo 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos. (Mandado de Injunção nº 788/DF, relator Ministro Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de maio de 2009) MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. MI 2.140 AGR NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado Exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Mandado de Injunção nº 795/DF, relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 22 de maio de 2009) Esclareça-se que não cabe mesclar os dois sistemas – o da Lei nº 8.213/91 e o da Constituição Federal –, tomando-se de empréstimo o primeiro quanto ao tempo de serviço e o segundo no tocante à idade. Assim ficou decidido no julgamento dos Embargos Declaratórios no Mandado de Injunção nº 758/DF, da minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 14 de maio de 2010. 2. Ante os referidos pronunciamentos, julgo procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da parte impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, aplicando-se o regime da Lei nº 8.213/91, para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, cabendo ao órgão a que integrada o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço”. 3. Publiquem. MI 2.140 AGR Brasília, 17 de novembro de 2010. No agravo interposto, a União aduz ter o pronunciamento individual implicado usurpação da competência do Plenário. Faz menção à existência de precedentes em que se assentou a inviabilidade de conceder a aposentação no mandado de injunção, devendo o provimento ficar restrito à mera integração legislativa. Assevera que o pedido de contagem especial de tempo é hipótese diferente do direito à aposentadoria especial, considerado o artigo 40, § 4º, da Carta da República, tem a finalidade de garantir ao servidor o direito à aposentadoria comum com a utilização de fatores de multiplicação, e não à aposentadoria especial. Segundo narra, a Constituição não impõe ao poder público que proceda à contagem diferenciada, daí a impossibilidade de reconhecer a procedência da pretensão. Alude à decisão proferida no Mandado de Injunção nº 2.834, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. A parte impetrante, na contraminuta apresentada, aponta o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Advogado da União, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus a agravante. Conheço. É difícil cogitar, simplesmente cogitar, da usurpação de atribuição de Órgão do Tribunal por outro Órgão que o integra. Parte que se diga prejudicada pelo ato formalizado tem o recurso próprio e este foi interposto. Eis a resposta às tintas fortes lançadas pela União. No exame do Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 2.195/ DF, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, na sessão de 23 de fevereiro de 2011, no Plenário, por unanimidade, veio a prevalecer o entendimento no sentido da alegação veiculada pela agravante neste processo. Estive ausente naquela assentada e na reiteração da tese ocorrida na análise conjunta dos Embargos de Declaração nos Mandados de Injunção nº 1.280, 1.204, 1.295, 1.210 e 1.190, na sessão de 2 de março de 2011, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Com a devida vênia, penso não assistir razão à tese limitativa. A Constituição Federal prevê a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão da aposentadoria aos servidores cujas atividades prejudiquem a saúde ou a integridade física. Observem o alcance, sob o ângulo teleológico, do artigo 40, § 4º, inciso III, da Carta de 1988. O constituinte pretendeu compor regime jurídico próprio relativamente aos servidores públicos submetidos a trabalho insalubre, permitindo-lhes que se aposentem em condições peculiares, mais favoráveis do que as estipuladas aos demais. As atividades perigosas e insalubres são realizadas por um imperativo social, e a contrapartida devida pelo Estado e pela sociedade aos que prestam serviço nessas condições é conceder-lhes vantagens em MI 2.140 AGR pecúnia – artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho – e/ou permitir-lhes que passem à inatividade em momento anterior, como reconhece a Carta Federal, preceito pendente de regulamentação até a presente data. Aquele que se expõe à insalubridade abdica de importante atributo da dignidade humana – a saúde, também um direito fundamental previsto no artigo 196 da Carta da República – em favor do interesse público. Arnaldo Süssekind constata: “Já se disse, com razão, que a insalubridade e a periculosidade são inerentes, como regra, à atividade profissional, sobretudo na indústria e no transporte. Mas a economia nacional impõe que não cesse o correspondente empreendimento econômico” (Instituições do Direito do Trabalho, 22ª Edição, 2005, p. 952). A vida em sociedade exige a realização de determinados tipos de trabalho que reduzem a saúde e a expectativa de vida do servidor público. As razões que impulsionaram a edição das normas do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, vistas sob a óptica descrita, são consentâneas com a manutenção do pronunciamento individual, pois, entre os critérios e requisitos especiais para a aposentadoria, está, indubitavelmente, o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em tais situações. Presentes essas considerações, acrescento que a jurisprudência do Supremo na matéria tem limitado a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção ao determinar que a aferição do preenchimento em concreto dos requisitos para a inativação seja realizada pela Administração Pública, individualmente. Assim ficou consignado nos Embargos de Declaração no Mandado de Injunção nº 1.286/DF, quando a relatora, Ministra Cármen Lúcia, fez ver: [...] O objeto do mandado de injunção é a ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício do direito. Se o direito está perfeitamente configurado para ser exercido no caso em exame somente a análise e a conclusão das condições de fato, funcionais e jurídicas da situação da Impetrante, a serem MI 2.140 AGR feitas em sede administrativa, podem conduzir. O que cumpre ao Poder Judiciário é verificar a omissão da norma regulamentadora e a possibilidade de a Impetrante poder se valer de regra jurídica aplicável à situação por ele descrita, afastando-se o impedimento que lhe advém da ausência da regulamentação constitucionalmente prevista, o que, no caso, é aqui prestado. [...] Está-se a atuar no campo da omissão normativa abstrata, suprimindo-a com a aplicação do artigo 57 da Lei nº 8.213/93, e não se reconhecendo direitos em particular, prontamente executáveis. Daí porque são suficientes a alegação de inviabilização do exercício de direito constitucional como causa de pedir e a comprovação da situação fática que o permite, como outrora assentado pelo Supremo. Observem não ter havido o reconhecimento de direito adquirido da parte impetrante ao regime jurídico da Lei nº 8.213/93, mas a supressão da lacuna jurídica se e enquanto ela persistir. A superveniência de legislação que preveja critérios diferenciados – melhores ou piores – permitirá a modificação da regra aplicável. Sobre esse ponto, valho-me das palavras de Hely Lopes Meirelles, hoje atualizadas pelo Ministro Gilmar Mendes, a respeito da eficácia temporal da decisão no mandado de injunção: “Se e quando editada a norma específica pelo Congresso Nacional, estará afastada a regulação judicial da medida provisória” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª Ed, Malheiros, 2010, p. 335). Assim, no ato agravado, ficou determinada a observância do artigo 57 da Lei nº 8.213/93 na relação jurídico-funcional entre impetrante e impetrado, comprovado o quadro de trabalho em condição insalubre (folha 10 a 12), nos exatos termos do pronunciamento no Mandado de Injunção nº 795/DF. Entendo que o precedente se mostrou linear: enquanto não editada a MI 2.140 AGR lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é, na integralidade, o da Lei nº 8.213/93, mais precisamente o definido no artigo 57 dela constante. Em síntese, adotamse os parâmetros previstos quanto aos trabalhadores em geral. Se estes têm a consideração do tempo em atividade nociva à saúde, mediante conversão – como o têm –, não há fator aceitável a obstaculizar o tratamento igualitário relativamente aos servidores públicos, isso enquanto não vier à balha legislação específica. Surge incongruente o preenchimento da lacuna, em parte, sem justificativa socialmente plausível, ou seja, para excluir a regra do § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação é a seguinte: [...] § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. [...] Simplesmente não cabe a distinção, de resto incompatível com a garantia constitucional da igualdade. Imaginem alguém que, faltando pouco para o implemento da totalidade de tempo atinente à aposentadoria especial, deixe de prestar o trabalho motivador desta. Volta à estaca zero, perdendo a contagem especial? A solução mais consentânea com a razão do preceito constitucional assegurador da aposentadoria especial não é, presentes os valores em jogo, essa, mas a relativa à conversão admitida no § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 01/07/2011 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.140 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a meu ver, de duas uma: ou a lacuna é preenchida pela regência prevista na Lei nº 8.213/91, quanto aos trabalhadores em geral, ou não é. Apontei a incoerência que surge do fato de se apagar do cenário jurídico o período de serviço prestado em atividade nociva à saúde quando esse tempo não é suficiente, por si só, para a concessão da aposentadoria especial, retornando o servidor a uma atividade. Peço vênia, Presidente, para manter o convencimento formado a respeito e assentar que não é socialmente aceitável distinguir e dizer que se aplica a Lei nº 8.213/91, mas não na totalidade, e que, portanto, o servidor que não implementa todo o tempo para aposentadoria na atividade nociva, faltando, talvez, hipoteticamente, alguns meses ou anos, perde a contagem especial, e passa a ter, numa ficção jurídica, esse período como prestado em atividade que não se mostra contrária à saúde. Nego provimento ao recurso. 01/07/2011 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.140 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Presidente, apenas porque eu tenho a incumbência do segundo voto, quanto a essa tese de Vossa Excelência, se compreendi bem, o servidor presta um serviço em atividade insalubre; depois, vai para uma atividade não insalubre; e, no momento de se aposentar, não se conta aquele tempo especial? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não se procede à conversão, considerada a contagem especial. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Critério pela contagem especial mais otimizado... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Isso pode levar a uma injustiça que diria monstruosa: o afastamento da atividade que motivaria a contagem às vésperas da aposentadoria, e a perda, portanto, dessa contagem especial. Não consigo conciliar o enfoque com o trinômio lei-direito-justiça, presente a lacuna que se tem até hoje quanto à regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, que direcionou o Colegiado a entender aplicável – e para mim na integralidade – a lei relativa aos trabalhadores em geral. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a lei não estabelece que tem que... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é, essa é a dúvida que preciso esclarecer porque eu não participei desse julgamento. Eu perguntaria a Vossa Excelência: Vossa Excelência está adotando o posicionamento do Plenário ou um posicionamento contrário? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Digo que, quando o Tribunal enfrentou a matéria, não estive presente. Penso que, na época, estava com conjuntivite. Deixando de comparecer ao Plenário, quis preservar a saúde dos meus colegas, já que se tratava de infecção contagiosa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É porque esse voto foi feito também em outra época. É porque eu vou pedir vista, e esse voto foi feito numa época em que Vossa Excelência não estava com conjuntivite. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eu não estava presente. Não consegui agasalhar a óptica que foi assentada, porque para mim incongruente, ou seja, implica – como disse – tratamento diferenciado, a quebra do igualitário que, tanto quanto possível, deve ser preservado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E não foi a tese do Plenário na oportunidade; não acolheu às inteiras, como Vossa Excelência disse. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o que o Plenário assentou: pouco importa. Mesmo tendo, por exemplo, o servidor prestado serviço durante – hoje são 35 anos para a aposentadoria por tempo de serviço – 34 anos em atividade especial, se retornou à que não seria nociva, esse período é apagado e contado como tempo normal, não proporcionalmente, como previsto no § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vou pedir vista, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Presidente, queria apenas veicular a compreensão que tenho da matéria e como venho decidindo a questão. Nos mandados de injunção que tenho enfrentado em meu gabinete, tenho concedido a ordem parcialmente, no seguinte sentido: tenho reconhecido o direito, quer dizer, aqueles que trabalharam em atividades insalubres realmente têm o direito, não podem ficar sem o exercício desse direito à falta da norma regulamentadora, mas, a definição da atividade insalubre, remeto para a administração. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Foi como decidi. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não assegurei o direito à aposentadoria. Assegurei sim direito à contagem do tempo de trabalho em ambiente nocivo à saúde, de acordo com a integralidade do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Há, por exemplo, um pleito dos oficiais de justiça de determinado estado que dizem que a sua atividade é insalubre. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Perigosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Agora é uma questão que nós não podemos dirimir aqui no Supremo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Seria uma atividade perigosa. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - De risco. A Constituição chama "de risco". O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É de risco. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (REALTOR) – A essa altura, acredito que a minha própria atividade seja perigosa, porque sempre estou a descontentar uma das partes! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Para mim é importante saber se há consenso no Plenário sobre isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Creio que essa posição é consensual, tanto é que decidimos monocraticamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto a essa colocação, a decisão não implicou – repito – a concessão da aposentadoria, mas a determinação de considerar-se proporcionalmente o tempo de trabalho em ambiente nocivo à saúde do servidor. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O reconhecimento do direito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E não é o fato, a meu ver, de não ter implementado todo o tempo necessário à aposentadoria em atividade insalubre, nociva à saúde, que levará ao afastamento da contagem proporcional versada – repito – no artigo 57, § 5º, da Lei nº 8213/91. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está negando provimento? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou negando provimento ao agravo, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vou manter a vista. 06/03/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.140 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Cuida-se de agravo regimental interposto pela União contra decisão monocrática da lavra do e. Rel. Min. Marco Aurélio que, procedendo à integração do comando constitucional (art. 40, § 4º), assegurou, no caso concreto, o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial. Na parte dispositiva de sua decisão, e. Rel. Min. Marco Aurélio aplicou, por analogia, o regime instituído pela Lei nº 8.213/91 para sanar a omissão legislativa, determinando, ainda, que o órgão a cujos quadros pertença o impetrante procedesse à análise dos requisitos atinentes ao “tempo de serviço” do impetrante. Em suas razões, articula a União, ora agravante que, em virtude da amplitude do que fora decidido no caso sub examine em comparação com os precedentes relativos à temática, o deslinde da controvérsia reclamaria o pronunciamento do Plenário, e não a sua apreciação monocrática. E isto porque, segundo alega o impetrante, o julgamento monocrático de mérito no mandado de injunção, nas hipóteses de concessão de pedido de aposentadoria especial por servidor público (CRFB/88, art. 40, § 4º), somente tem espaço nos estritos termos demarcados pelo Plenário da Corte na Questão de Ordem suscitada pelo e. Min. Joaquim Barbosa nos autos do MI nº 795, de relatoria da e. Min. Cármen Lúcia (i.e., em casos idênticos), que não contemplou o pedido de contagem de tempo para aposentadoria, mas apenas e tão somente a aposentadoria especial. De qualquer sorte, assevera que o impetrante veicula em sua exordial pretensão manifestamente improcedente, na medida em que postula a contagem diferenciada de seu tempo de serviço prestado em condições insalubres. Afirma, neste particular, que “essa contagem diferenciada, aliás, não é obrigação imposta pela CF/88 ao poder público não podendo ser implementada por meio de uma integração normativa realizada em sede de mandado de injunção”. Após o voto do e. Rel. Min. Marco Aurélio desprovendo o agravo regimental, pedi vista dos autos para aprofundar as reflexões acerca da controvérsia sub examine. Maturadas as minhas reflexões, trago-as à apreciação da Corte. In casu, o impetrante, Dalmir Salgado, afirma que, em razão da natureza de suas atividades (servidor público federal civil, exercendo o cargo de médico da Universidade Federal Rural do Estado do Rio de Janeiro – UFRRJ), laboraria em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, desde 1991. Tal fato, segundo alega, restaria incontroverso, em virtude da percepção de adicional de insalubridade, conforme comprovam os contracheques acostados aos autos. Sustenta, ainda, que “a Lei nº 8.112/90, embora reconheça e pegue o Adicional de Insalubridade (doc. 3), não teve o Impetrante a seu direito constitucional subjetivo garantido, ou seja, a contagem e averbação do tempo de exercício em atividades insalubres a partir da entrada em vigor do RJU.”. Pugna, assim, pela supressão da omissão legislativa, “de forma que seja aplicado o direito subjetivo constitucional do Impetrante de ter o tempo de serviço exercido em condições insalubres, contado e averbado em sua ficha funcional, a fim de possibilitar, administrativamente, requerer sua aposentadoria.”. Para equacionar a controvérsia, é preciso verificar se a pretensão deduzida (i.e., reconhecimento de um direito subjetivo de contagem diferenciada de seu tempo de serviço prestado em condições insalubres) é, à luz do art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição, exigível na via do mandado de injunção. Neste particular, exsurgem duas interpretações possíveis: na primeira, de viés mais restritivo, o art. 40 § 4º, inciso III, limitar-se-ia a reconhecer o direito à aposentadoria especial, aplicando-se, por analogia, o art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91; na segunda, procedendo a um elastério hermenêutico, se seria extrair do aludido preceito constitucional um suposto direito à contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições nocivas. No caso vertente, o eminente Rel. Min. Marco Aurélio, optando por exegese ampliativa, reconheceu não apenas o direito à aposentadoria especial, mas também fixou “o direito da parte impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial” (i.e., para além dos limites fixados pela Corte ao decidir casos análogos). Ponho-me a divergir, com as devidas vênias, das conclusões a que chegou o i. Relator. O mandado de injunção encerra uma garantia fundamental, prevista pela Lei Fundamental de 1988, em seu art. 5º, inciso LXXI, destinada a assegurar a fruição de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania a seus titulares diante da ausência de norma regulamentadora. Trata-se, a rigor, de um instrumento processual destinado a sanar in concrecto omissões legislativas, totais ou parciais, quando a inertia deliberandi obstaculizar o pleno exercício de um direito subjetivo reconhecido constitucionalmente. Isso significa que a procedência do writ depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos: (i) ausência de norma regulamentadora de uma liberdade constitucional e (ii) a efetiva inviabilização do exercício do direito por seu titular como resultado desta inação do órgão legiferante. Há, como se percebe, uma relação de causalidade entre a omissão regulamentar e a inviabilidade no exercício do direito. In casu, a expressa literalidade do art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição de 1988 faculta aos servidores públicos o exercício, condicionando-o à prévia edição de lei complementar, mas não alude a existência de suposto direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em virtude de o servidor ter labutado em condições especiais, conforme. Dito em termos mais claros: não se extrai da disciplina constitucional um dever constitucional de legislar acerca da averbação do tempo de serviço prestado por servidores públicos em tais condições, razão por que se revela manifestamente improcedente o pedido nesta via injuncional. Neste sentido, esta Suprema Corte já reconheceu que o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição limita-se a consagrar o direito subjetivo à aposentadoria especial, assentando que a colmatação da mora legislativa do Presidente da República em regulamentar o retromencionado preceito constitucional exige a aplicação, por analogia, da norma contida no art. 57, da Lei nº 8.213/91 (“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”), devendo a Administração examinar, no caso concreto, os requerimentos de aposentadoria especial formulados por servidor público que desempenhe atividades em condições insalubres, até a sobrevinda de legislação específica sobre o tema (cito os precedentes: MI nº 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, Dje 30.11.2007; MI nº 758, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, Dje. 26.09.2008; MI nº 788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI nº 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, Dje. 22.05.2009). O reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo impetrante em condições insalubres, pretensão distinta do reconhecimento da aposentadoria especial, não tem procedência injuncional por exorbitar da expressa disposição constitucional, consoante inúmeras manifestações da Corte (MI nº 4295, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje. 06.11.2012; MI nº 2764, Rel. Min. Dias Toffoli. Dje. 02.10.2012; MI 4334, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 17.08.2012; Emb. de Decl. No MI nº 1.280, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.3.2010). Forçoso concluir, neste particular, que o alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, adstringindo-se a reconhecer, no caso concreto, o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos. Diante disso, embora reconheça a lucidez e a racionalidade do voto do eminente Ministro Marco Aurélio, ponho-me a divergir do i. Relator para dar provimento ao agravo regimental interposto pela União. 06/03/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.140 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, apenas duas palavras, em que pese o advérbio de modo lançado pelo meu colega e amigo Luiz Fux: manifestamente improcedente o pedido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, aqui foi o que a União alegou. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Já havia votado sobre a matéria. Creio que não agasalho pedido manifestamente improcedente! O que temos no § 4º do artigo 40? "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria..." – vem a ressalva – "... ressalvados, nos termos definidos em leis complementares," – que, até hoje, não vieram – "os casos de servidores: I - portadores de deficiência" – não é a espécie. "II - que exerçam atividades de risco;" A pergunta que se faz: quem trabalha em ambiente insalubre está submetido a atividade de risco? Aprendi, na Justiça do Trabalho, que sim. O que gera o direito ao adicional de insalubridade é justamente o risco à saúde. Então, veio o questionamento, porquanto não editada a lei complementar. Tomamos de empréstimo o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, que versa a aposentadoria especial dos trabalhadores em geral, aplicando o preceito aos servidores públicos. Podemos aplicá-lo pela metade, criando outro sistema? A resposta é – considerado o objetivo do mandado de injunção – desenganadamente negativa. Ou bem aplicamos a totalidade, homenageando, inclusive, o tratamento igualitário do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou não aplicamos. Por isso, o agravo não está a merecer provimento. Mantenho o voto proferido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, só apenas para fazer essa ressalva que Vossa Excelência muito bem apontou, que foi a dicção utilizada pela União, eu, ao final do meu voto, com as minhas palavras, digo o seguinte: Diante disso, embora reconheça a lucidez e a racionalidade do voto do eminente Ministro Marco Aurélio quer dizer, seria completamente incompatível se eu tivesse usando a expressão anterior. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência é um Juiz justo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu divirjo, para dar provimento ao agravo regimental interposto pela União. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O advérbio de modo teria sido utilizado pela parte. A parte, por vezes, deixa-se envolver por paixões condenáveis. Por isso, a utilização é escusável. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.140 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : DALMIR SALGADO ADV.(A/S) : VERA LUCIA MARQUES CALDAS INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), negando provimento ao recurso de agravo, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Dias Toffoli, justificadamente, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 01.07.2011. Decisão: Colhido o voto-vista do Ministro Luiz Fux, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Redigirá o acórdão o Ministro Luiz Fux. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 06.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Carlos Alberto Cantanhede Secretário