text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, §5º, DA CF. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA PELO PLENÁRIO E ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO PARA SE IMPOR A CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO DANO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUBMISSÃO DA MATÉRIA A REEXAME PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, DETERMINANDOSE O PROCESSAMENTO DO RECURSO OBSTADO NA ORIGEM. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.º 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RSAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. 2. Agravo regimental. Pleito formalizado no sentido de submeter o tema a reexame do Plenário da Corte. Cabimento da pretensão, porquanto entendo relevante a questão jurídica e aceno com a necessidade de reapreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental provido, determinando-se o processamento do recurso extraordinário obstado pelo Tribunal de origem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento para fazer subir o recurso extraordinário e submetê-lo ao Tribunal Pleno, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A decisão mediante a qual neguei seguimento está assim redigida (folhas 850/854): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, §5º. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. São imprescritíveis as ações de ressarcimento de danos ao erário. Precedentes: MS n.º 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n.º 578.428/RSAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘AÇÃO CIVIL PUBLICA - LICITAÇÃO - ATO DE IMPROBIDADE CONTRATO - DISPENSA DE LICITAÇÃO – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA NULIDADE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. A contratação de escritório de advocacia ou profissional do direito por parte do Poder Público exige notória e inquestionável especialização e singularidade, sob a estrita observância da Lei de Licitação. A condição de especialização não comporta objetivo contratual que expressa abrangência de assistência jurídica geral, em todas as áreas do direito. Improcedência reformada. Recurso provido’. 3. NEGO SEGUIMENTO ao agravo. DECISÃO: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por José Augusto da Silva Ramos, com o objetivo de ver reformada a r. decisão (fls. 818/819) que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional, contra acórdão prolatado pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos (fl. 67), in verbis: ‘AÇÃO CIVIL PUBLICA - LICITAÇÃO - ATO DE IMPROBIDADE - CONTRATO - DISPENSA DE LICITAÇÃO – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA NULIDADE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. A contratação de escritório de advocacia ou profissional do direito por parte do Poder Público exige notória e inquestionável especialização e singularidade, sob a estrita observância da Lei de Licitação. A condição de especialização não comporta objetivo contratual que expressa abrangência de assistência jurídica geral, em todas as áreas do direito. Improcedência reformada. Recurso provido’. Opostos embargos infringentes (fls. 90-113) e embargos de declaração (fls. 115-130 e 131-147), o acórdão restou assim ementado: ‘EMBARGOS DECLARATÓRIOS – FINALIDADE INFRINGENTE – AUSÊNCIA DE REQUISITOS – CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL – CABIMENTO. Os embargos declaratórios têm caráter integrativo e não admitem argumentos com finalidade infringente; no entanto, são admitidos para o fim de correção de erro material. No caso, os embargos que objetivam correção de erro material são recepcionados neste aspecto; rejeitado o restante. Recurso acolhido em parte, quanto aos primeiros embargos; rejeitado o segundo’. O Tribunal de origem decidiu, portanto, pela rejeição dos embargos infringentes opostos ao acórdão que, por maioria, condenou o ora agravante pela prática do ato de improbidade administrativa do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, consistente na contratação de escritório de advocacia sem licitação, quando não evidenciada a notória especialização e singularidade do serviço. Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação do artigo 37, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal. O recorrente sustenta que as hipóteses de ressarcimento ao erário se sujeitam à prescrição quinquenal da Lei n.º 4.717/65, ainda que se trate de ação visando o ressarcimento ao erário. O órgão a quo negou seguimento ao apelo extremo, por entender que alegada ofensa a preceito constitucional, se houvesse, somente se verificaria de modo reflexo. É o Relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. O entendimento adotado pelo tribunal de origem sobre a questão da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário está em sintonia com a interpretação pacificada por este Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do MS n.º 26.210, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de ressarcimento de dano ao erário. Eis a ementa do acórdão paradigma: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I. O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II. Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III. Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV. Segurança denegada’. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. § 5º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.210, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos ao erário. 2. Agravo regimental desprovido’ (RE n.º 578.428-AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011). ‘Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Ação de ressarcimento de danos ao erário. Art. 37, § 5º, da Constituição Federal. Imprescritibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE n.º 646.741/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012). ‘CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO, SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5º, in fine , da CF). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI n.º 712.435-AgR/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Na minuta do agravo regimental, afirma-se que a decisão acima se ateve, exclusivamente, no argumento de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento de danos ao erário”, verificando-se omissão quanto aos demais temas constitucionais suscitados nas razões do extraordinário, quais sejam, afronta aos artigos 29, 37, caput, e 48, X, da CF. No que diz respeito ao tema de fundo, sustenta o recorrente a inaplicabilidade do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal a partir do entendimento de não se estar diante da hipótese de ressarcimento ao erário como consectário de condenação por prática de improbidade administrativa. Ao contrário, estar-se-ia defronte de suposta nulidade em razão de vício de ordem estritamente formal do contrato administrativo celebrado com escritório de advocacia pela Prefeitura de Diadema sem licitação. Desse modo, a procedência da ação não seria fruto de reconhecimento de dano ao erário, mas da ausência de prestação dos serviços contratados. O recorrente argumenta dizendo “que a questão que se coloca é se qualquer indenização na qual o beneficiário seja a administração pública pode passar a receber o rótulo de prejuízo ao erário e ser tratada como imprescritível”. Acresce ser pretensão do recorrente que este Tribunal reconheça que, embora se admita o elastério de gravíssimos efeitos ao artigo 3º da Constituição Federal, que se exija como fundamento da condenação a ocorrência de dano efetivo ao erário. Ressalta a inaplicabilidade do precedente MS nº 26.210, bem como dos julgados RE 578.428/AgR, RE 646.741-AgR e AI 712.435-AgR ao caso sub examine, porque nesses paradigmas teria havido indevida interpretação expansiva à alegada imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, devendo ser observados os votos do Ministro Marco Aurélio, vencido no julgamento MS nº 26.210, bem assim a nota lavrada pelo Ministro Cezar Peluso neste mesmo julgado, que, conquanto tenha aderido aos fundamentos do voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, relator do mandado de segurança, fez apontamentos restringido a incidência do disposto no § 5º do artigo 37 às hipóteses de ressarcimento em virtude de condenação criminal. Destacou-se, também, o fato de o Ministro Marco Aurélio ter proferido decisão positiva no Agravo de Instrumento nº 830.628/SP, determinando a subida do recurso extraordinário, cuja decisão de inadmissibilidade foi impugnada via agravo. Pede o provimento do agravo regimental e, uma vez processado o recurso extraordinário, submeta ao Plenário da Corte o reconhecimento da repercussão geral da questão. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, anoto que a alegação de ofensa aos artigos 29, 37, caput, e 48, X, da Constituição Federal não poderia ser conhecida, pois o tema não foi objeto da debate perante o Tribunal de origem, razão por que incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, dado que tardiamente a controvérsia foi suscitada nos embargos de declaração interpostos e tiveram com o escopo de suprir deficiência verificada nas razões de apelação. A respeito da exigência do prequestionamento é importante destacar o que afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 140.6232/RS, acórdão publicado no Diário da Justiça de 19 de setembro de 1992, quando o Ministro Sepúlveda Pertence, relator, frisou: “Ora, o fato de não estar explícito na Constituição, não afeta a exigibilidade do prequestionamento como pressuposto do recurso extraordinário. Antiga e firme jurisprudência desta Corte o reputa da própria natureza do recurso extraordinário. Ao julgá-lo, o Tribunal não se converte em terceiro grau de jurisdição, mas se detém no exame do acórdão recorrido e verifica se nele a regra de direito recebeu boa ou má aplicação. Daí a necessidade de que no julgamento impugnado se tenha discutido a questão constitucional posta no extraordinário” (g.n.) Esse entendimento é reiterado, mesmo na hipótese em que se tem a alegação de matéria de ordem pública, consoante se verifica dos seguintes julgados: “EMENTA: Trabalhista. Agravo regimental em agravo de instrumento. IPC de junho de 1987. URP de fevereiro de 1989. Limitação à data-base subsequente. Título exeqüendo. Art. 114 da CF. Ausência de prequestionamento. Matéria de ordem pública. Súmulas STF 282 e 356. 1. A ausência de prequestionamento do dispositivo constitucional tido como violado, porque não abordado pelo acórdão recorrido e, embora suscitado nos embargos de declaração a ele opostos, não foi apontado oportunamente na ocasião em que foram apresentadas as contra-razões ao recurso ordinário. Súmulas 282 e 356. 2. Exigência do cumprimento desse requisito recursal, ainda que a questão suscitada seja de ordem pública. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE 567.165-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 22.10.2010). “Ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência. Matéria de ordem pública. Necessidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, é necessário o seu exame na instância de origem para que se viabilize o recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 836.359-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.02.2012). No mesmo sentido são os seguintes julgados: RE (Agr) nº 449.137/RS, rel. Min. Eros Grau, DJe de 04.04.2008; AI (Agr) nº 706.449/SC, rel. Min. Menezes Direito, DJe 07.11.2008; AI(AgR) 631.711/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21.11.2008; AI (AgR) nº 663.687/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 20.02.2009, iter alia. Registro que, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Extraordinário nº 96.802, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 109/299, passou pelo crivo do Plenário desta Corte o exame da alegação de inconstitucionalidade do enunciado da Súmula 282/STF. O Ministro Alfredo Buzaid, relator, recordou à Corte que a ideia de prequestionamento tem suas raízes na Lei Judiciária norteamericana de 24.09.1789, in verbis: “(...) A doutrina prevalecente nos Estados Unidos, é que a questão federal tenha sido suscitada e resolvida pelo Tribunal do Estado. Não basta, pois, alegá-la no writ of error. É o que ainda ensina Cooley: ‘Mas para autorizar a reforma sobre aquela Lei (Lei Judiciária de 1789), força é que conste dos autos, ou expressamente ou por manifestação clara e necessária, que qualquer uma das questões enumeradas tenha surgido no tribunal do Estado e aí foi rejeitada’ . A doutrina brasileira, invocando precisamente a seção nª 25 da Lei Judiciária, nunca hesitou em consagrar tal orientação” (cf. Pedro Lessa, in “Do Poder Judiciário”, p. 101; Matos Peixoto, Recurso extraordinário, página 89 e seguintes). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na presente ordem constitucional, ao julgamento o Recurso Extraordinário nº 128.518, relator Ministro Marco Aurélio, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 135/413, pontificou: “A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinário com remédio legal para compeli-lo a tanto – os embargos declaratórios...” Outro não foi o entendimento da Corte, quando afirmou a constitucionalidade da exigência do prequestionamento como requisito de admissibilidade do extraordinário no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 140.632/RS, de que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado no DJ de 18.09.1992. Aliás, Sua Excelência, sendo relator do Recurso Extraordinário nº 210.6381/SP julgado na sessão de 14 de abril de 1998, assim pontificou sobre a indispensabilidade da interposição de embargos de declaração visando suprir omissão verificada no acórdão recorrido, in verbis: “(...) A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual ‘não foram opostos embargos declaratórios”. Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte. Não desconheço opiniões em contrário no Tribunal (cf, RE 208.639, Informativo STF nº 78). Estou, porém, data vênia, em que reclamar ainda aqui a interposição de recurso extraordinário para, reconhecida a nulidade do acórdão que se negou a completar a decisão, compelir a tanto o Tribunal a quo para só depois admitir o recurso de mérito é formalismo incompatível com a instrumentalidade, a economia e, de consequência, a efetividade do processo, cuja inadequação sob de ponto em tempos de congestionamento da Justiça como o que vivemos”. Quanto ao tema de fundo – imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário - , é importante destacar o que assentado no julgamento do Mandado de Segurança nº 26.210/DF, Tribunal Pleno, relator Ministro Ricardo Lewandowski, a respeito da cláusula do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis: “(...) não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia. Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento de prejuízo ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte”. Em virtude do que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, somente na hipóteses previstas no artigo 22, parágrafo único, alíneas “a” e “b”, do Regimento Interno, será facultado ao relator submeter novamente a questão ao crivo desta Corte, se verificar divergência entre as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao que decidido pelo Plenário ou, quando em razão da relevância da questão jurídica convier pronunciamento do Pleno, o que não se verifica na espécie consoante acima demonstrado. Portanto, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF, tendo em conta a jurisprudência assentada pelo Plenário, ao relator deste processo era dado decidir monocraticamente a controvérsia, fazendo-o com base no voto condutor do mencionado precedente do Pleno, cujos fundamentos, acolhidos pela maioria da Corte, não foram abalados pelo voto divergente então proferido ou pela digressão do voto subscrito pelo Ministro Cezar Peluso. No que concerne ao tema relacionado com a exigência de dano ao erário, ou não, decorrente da declaração de nulidade do contrato administrativo com escritório de advocacia, sem procedimento de licitação pública, é importante ter em consideração o que decidido pelo Tribunal de Justiça no julgamento dos embargos infringentes no recurso de apelação, cujo acórdão encontra-se às folhas 256/269, in verbis: “(...) Nenhum caso se apontou que autorizasse a presunção da necessidade de um grande escritório. Prejuízo evidente para a administração pública, eis que a remuneração do quadro permanente seria menos dispendiosa e criaria uma jurisprudência doméstica mais adequada e conveniente aos interesses locais. O trabalho contínuo do corpo de advogados poderia especializar os advogados da Prefeitura e torná-los aptos ao enfrentamento de quaisquer questões. Não se cuida de dano presumido, mas de efetivo prejuízo para a Administração Pública. O Município é entidade da federação e não pode mais resignar-se a um papel ancilar de entidade incapaz de conviver na democracia e no Estado de Direito na teia de relações que esse convívio impõe. Para bem cumprir com suas finalidades, precisa de corpo autônomo e hábil a desincumbir-se dos percalços jurídicos e judiciais inevitáveis na contemporaneidade. Por isso é que a dispensa de licitação caracteriza irregularidade administrativa conducente à nulidade dos contratos celebrados. Além disso, tipifica a improbidade administrativa prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992 (…). A mera leitura do preceito implica no reconhecimento de dano ao erário e de conduta reprovável. Toda ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial constitui ato de improbidade administrativa. Não é apenas o dolo o móvel do administrador. Sua imprudência, sua negligência, seu despreparo imperdoável também geram atos improbos. O dano ao erário deflui de contratação que sugere favoritismo, pois não houve condição de cotejar a oferta provável de muitos outros escritórios em igualdade de condições. (…) Por isso é que a apuração dos prejuízos se fará em liquidação. Não é impossível – embora dificultosa – a prova de que advogados de renome idêntico poderiam prestar o mesmo serviço por um custo menor. A população de Diadema foi prejudicada. Não pode escolher. Não se levou em consideração o custo do contrato, mas fatores outros, cujos indícios são de proteção ou escolha baseada em critérios personalíssimos.” Na minuta do agravo regimental, há pleito formalizado no sentido de submeter o tema a reexame do Plenário da Corte. Acolho a pretensão, pois entendo relevante a questão jurídica relacionada com a imprescritibilidade dos danos causados ao erário e ante o fato de o Ministro Marco Aurélio, em caso similar, ter provido o Agravo de Instrumento nº 830.628/SP, determinando a subida do recurso extraordinário. Ex positis, dou provimento ao agravo regimental e de igual modo provejo o agravo de instrumento, determinando o processamento e a subida do recurso extraordinário obstado pelo Juízo da origem. 28/05/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 819.135 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, é inconcebível que se tenha ação patrimonial imprescritível. Houve um enfoque, reconheço, que, considerada a regra do § 5º do artigo 37 da Carta Federal, não corresponde ao objetivo da norma. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Porque salvo, não é? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pois é. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Eu lá no STJ, ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É inconcebível, porque, quando o legislador constituinte quis prever a imprescritibilidade, o fez quanto a certos crimes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) É verdade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O que houve? Veio a constitucionalização da improbidade administrativa. Então, a seguir o § 4º prevê: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O § 5º tem a seguinte redação: "§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição" – porque não havia – "para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento." Por que ressalvadas? Porque, quanto a essas, já havia o prazo prescricional. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) O problema é que nós temos Pleno, não é? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Entendeu-se que essa ressalva geraria a imprescritibilidade de ação patrimonial. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Bom, de qualquer maneira, é a jurisprudência do Pleno. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É, há alguns precedentes em mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Existe um precedente em mandado de segurança, relator o ministro Ricardo Lewandowski, que me lembro ter sido a matéria... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Talvez fosse o caso de afetar o caso ao Pleno. Hoje, a Segunda Turma afetou a questão do habeas corpus substitutivo, pela informação que me chegou. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Ah, então, não vou nem trazer a vista. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A Segunda Turma afetou um habeas corpus para discutir o tema no Plenário. Esse tema, talvez, merecesse uma ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É um tema muito importante, Presidente. Algo que discrepa do sistema é conceber que uma ação patrimonial surja imprescritível. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Como o STJ julga isso? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Eu, no STJ, defendi que se é ação civil pública, se há prazo prescricional de cinco anos, a ação popular... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Vossa Excelência votava no sentido dos cinco anos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Mas votava vencido. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Porque esse tema, eu mesmo, também, não enfrentei no Plenário. 28/05/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 819.135 SÃO PAULO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Eu vou afetar o agravo regimental? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não me lembro de termos discutido. Essa matéria passou batida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Então vamos fazer o seguinte: vamos dar provimento ao agravo para levar o recurso extraordinário ao Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Damos provimento ao regimental e ao agravo de instrumento e deixamos subir o extraordinário para ser levado ao Plenário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Porque matéria constitucional, sem dúvida, há. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fique Vossa Excelência sabendo, como relator, que o acompanharei no Plenário. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Então, eu voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento para fazer subir o recurso extraordinário e submetê-lo ao Plenário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 819.135 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : JOSÉ AUGUSTO DA SILVA RAMOS ADV.(A/S) : LUÍS JUSTINIANO DE ARANTES FERNANDES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : JOSÉ DE FILIPPI JUNIOR ADV.(A/S) : ELAINE D'ÁVILA COELHO E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : MICHAEL MARY NOLAN ADV.(A/S) : NIVALDO SILVA TRINDADE E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma deu provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento para fazer subir o recurso extraordinário e submetê-lo ao Tribunal Pleno, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 28.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Manifesta ilegalidade ou teratologia no ato hostilizado, porquanto, na linha do preconizado no parecer ministerial, “verifica-se o equívoco da v. Decisão ao negar conhecimento ao mandamus precedente por entender que a prolação da sentença de pronúncia constitui novo título para a custódia preventiva”. 3. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão da ordem de ofício para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que aprecie o mérito da impetração, permanecendo até então em liberdade o paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os HC 111661 Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que aprecie o mérito da impetração, permanecendo até então em liberdade o Paciente, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que concedia a ordem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: HABEAS CORPUS – JULGAMENTO – ATO DO COLEGIADO. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – REITERAÇÃO NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA – PREJUÍZO INEXISTENTE. HABEAS CORPUS DEFERIDA. – LIMINAR 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2°, incisos II e IV, do Código Penal (homicídio qualificado por motivo fútil em razão de meio que torna impossível a defesa da vítima). O Juízo da Vara do Único Ofício de Porto das Pedras/AL determinou a prisão preventiva. Assinalou ter sido o delito cometido de forma “bárbara e HC 111661 brutal”, pois o paciente, durante o dia e em uma das principais ruas da cidade, atropelou dolosamente a vítima, por duas vezes, havendo o fato gerado clamor popular em comarca de pequenas proporções. Ressaltou que a crueldade com a qual realizada a conduta demonstra “a frieza e a completa ausência de freios sociais”do paciente, havendo este se evadido após o evento. Assentou a necessidade da segregação para garantia da ordem pública e da instrução processual. O paciente apresentou-se espontaneamente à polícia, sendo preso em 12 de maio de 2011. O Tribunal de Justiça de Alagoas indeferiu a impetração lá formalizada. Entendeu encontrar-se a custódia cautelar fundada em fatores concretos, a revelar a periculosidade do agente. Acrescentou haver provas a indicar a realização de ameaças a testemunhas. O ato ora atacado é a decisão liminar proferida pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Habeas Corpus n° 224.601 foi considerado manifestamente incabível. Segundo consignou, a publicação da sentença de pronúncia, mesmo antes da formalização do habeas no Superior Tribunal, inaugura nova realidade processual, pois passa a prisão a amparar-se em novo título, ainda não submetido ao crivo das instâncias ordinárias. Neste habeas, o impetrante alega decorrer a custódia de ato desfundamentado, pois alicerçado somente na gravidade do delito. Menciona depoimentos colhidos durante a instrução, de forma a demonstrar não ter o paciente engatado a ré, mas passado por duas vezes sobre a vítima. Aduz serem os motivos da decisão na qual determinada a preventiva idênticos aos utilizados na sentença de pronúncia para manter a prisão, o que afastaria a possibilidade de supressão de instância. Diz ser o paciente primário, de bons antecendentes, possuir ocupação lícita e ter-se apresentado espontaneamente à autoridade HC 111661 policial. Sustenta não existir nenhuma prova de que o paciente ameaça testemunhas. Requer a revogação da prisão cautelar ou a substituição da custódia por uma das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal até o julgamento definitivo do habeas. No mérito, busca a confirmação da providência. Solicitadas informações sobre o estágio atual do processocrime, o impetrante noticia encontrar-se pendente de julgamento recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia. A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da impetração, cassação da medida acauteladora implementada e concessão da ordem de ofício, para determinar-se ao Superior Tribunal de Justiça que analise o mérito do Habeas Corpus nº 224.601/AL. Caso conhecida, manifesta-se pelo indeferimento do pedido. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o processo no qual formalizado o ato atacado nesta impetração encontra-se arquivado em definitivo, após o trânsito em julgado da decisão, ocorrido em 6 de dezembro de 2011. Lancei visto no processo em 14 de maio de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 28 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas surge, de início, como substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do HC 111661 Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, HC 111661 mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a comunidade jurídica e acadêmica a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração toda vez que a HC 111661 liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-se o paciente sob custódia. Então, tomando de empréstimo o que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 19 de fevereiro de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva: 2. A envergadura do habeas corpus há de ser reiterada. Pressupondo essa ação constitucional que esteja em jogo, ante ato ilegal, a liberdade de ir e vir do paciente, deve o processo que a retrate ficar aparelhado para julgamento pelo Colegiado. Não incumbe ao relator indeferir liminarmente o pedido, como ocorreu na espécie. Também não procede a óptica segundo a qual, com a sentença de pronúncia, o título da prisão preventiva teria sido substituído. Na referida decisão, o Juízo simplesmente reafirmou persistir a motivação que o levara à medida extrema. Em síntese, reiterou o que já havia assentado. A par desse aspecto, é possível, em qualquer processo, o que se dirá quanto ao revelador de habeas corpus , conceder-se a ordem de ofício. No mais, o ato de constrição não subsiste no arcabouço normativo. Ao indeferir, na mesma peça, a temporária, o Juízo consignou que o acusado possui residência fixa, podendo facilmente ser identificado, mas, ainda assim, vislumbrou base para a preventiva. Esta residiria na gravidade da imputação homicídio com requinte de apontada crueldade. Ora, não há, no ordenamento jurídico, até aqui, a prisão automática presente o tipo penal e descabe implementá-la ante o clamor popular, considerada a prática do delito em comarca de proporções populacionais diminutas. De igual modo, não vinga o que consignado sobre a circunstância de o acusado ter deixado o local após cometer o HC 111661 crime. A fuga ao flagrante é reação que se circunscreve ao direito natural. De toda forma, consoante o disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, ainda que se trate de réu citado por edital e que não constitua advogado, o que transparece não ser a situação do processo-crime, cumpre suspender este último e a prescrição, mostrando-se indispensável, para chegar-se à preventiva, a observância ao requisito do artigo 312 do mencionado Código. Em síntese, o fato de o acusado deixar o lugar do crime não respalda, por si só, a prisão preventiva. 3. Defiro a liminar. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não se encontre sob custódia por motivo diverso da prisão preventiva examinada, implementada pelo Juízo de Direito da Vara do Único Ofício de Porto de Pedras no Processo nº 000004679.2011.8.02.0031. Advirtam-no sobre a necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais. É como voto.