text: Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Anulação de ascensões funcionais concedidas aos servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Incidência da decadência prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99. Direito ao contraditório e à ampla defesa. Súmula Vinculante nº 3. Agravo regimental não provido. 1. Decadência do direito do Tribunal de Contas da União de anular atos de ascensão funcional de servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, realizados entre os anos de 1993 e 1995, após o decurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, contado a partir de 1º de fevereiro de 1999, data de início da vigência da Lei nº 9.784/99. Precedentes. Necessidade de se garantir o contraditório e a ampla defesa para a validade das decisões do Tribunal de Contas da União. Súmula Vinculante nº 3. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das MS 27.561 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto tempestivamente pela UNIÃO em face da ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO (ASTTTER), com o objetivo de submeter ao crivo do colegiado decisão mediante a qual se concedeu a segurança (fls. 484 a 496), nos termos seguintes: “Vistos. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO - ASTTTER em face de decisão do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, nos autos do processo TC 019.045/2005, que determinou ‘a anulação da reestruturação feita pelo Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região no tocante a categoria de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos – área de apoio, de nível auxiliar para nível intermediário’ (fl. 5). Na peça vestibular, a impetrante alega que: a) entre os anos de 1993 e 1995, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, baseado em decisão do Tribunal Superior do Trabalho, promoveu a reestruturação da carreira de MS 27.561 AGR Auxiliar Operacional de Serviços Diversos – área de apoio, de nível auxiliar para nível intermediário; c) em fevereiro de 2005, embasado pelo Acórdão 232/2005TCU Plenário, determinou-se fosse realizada verificação junto ao TRT 3ª Região com o intuito de se apurar irregularidades na reestruturação, sendo aberto, perante a Corte de Contas, o processo TC 019.045/2005; d) os servidores foram notificados apenas em 2007, após a decisão de regularização dos reenquadramentos, mas seu recurso não foi conhecido pelo TCU, sob a alegação de não serem parte legítima; e) logo depois da decisão do Tribunal de Contas, determinando-se a anulação da reestruturação, a impetrante opôs embargos de declaração, que não foram acolhidos, conforme Acórdão 0867/2008. A impetrante afirma que o TCU decaiu de seu direito de rever o ato de reestruturação da categoria, de acordo com o art. 54 da Lei º 9.784/99, visto que o reenquadramento aconteceu durante o período de 1993 a 1995 e a determinação de anulação do ato ter ocorrido em 2005, mais de dez anos depois. Defende, ainda, que houve violação ao direito à ampla defesa e ao contraditório, vez que não ‘foram notificados/intimados/citados da decisão em tempo hábil’ (fl. 7). Em suas razões, sustenta: ‘Contrariamente ao decidido no ato impugnado, o próprio TCU em acórdão publicado em 18/04/2008, de nº 659/2008, reconheceu o cerceamento de defesa dos servidores que não haviam sido cientificados do processo DESDE O SEU INÍCIO. (...) Ou seja, com base na súmula vinculante 3 o próprio TCU determinou a anulação do processo que originou as diligências junto aos Tribunais, mas, de modo contraditório, manteve a decisão da qual decorrem diretamente os prejuízos para os interessados’ (fls. 8/9 - MS 27.561 AGR grifos no original). O pedido formulado na peça vestibular é nos termos abaixo transcritos: ‘a) A CONCESSÃO LIMINAR DA SEGURANÇA PLEITEADA, a fim de que os servidores possam retornar aos cargos que ocupavam antes da determinação, sem prejuízo da remuneração; (...) d) Ao final seja deferida a segurança em caráter definitivo para que se reconheça a decadência do direito de rever os atos de reestruturação levados a cabo pelo TRT 3ª Região ou, sucessivamente, sejam anuladas as decisões proferidas pelo TCU pela falta de notificação dos interessados’ (fl. 10 – grifos no original). Em decisão de fls. 96-97, o saudoso Ministro Menezes Direito indeferiu a liminar, ante a não demonstração, de plano, da alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. Devidamente intimada, sobrevieram as informações da autoridade coatora: ‘EMENTA: Solicitação de informações ao TCU formulada pelo Supremo Tribunal Federal objetivando a instrução do Mandado de Segurança nº 27.561, com pedido de medida liminar, impetrado pela Associação dos Servidores do Tribunal do Trabalho da Terceira Região contra os termos do Acórdão 2.104/2005-TCU-Plenário, confirmado em sede de recursos, mediante o qual esta Corte de Contas, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no art. 45 da Lei n. 8.443/1992 e no art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixou prazo de 15 (quinze) dias para que o Tribunal Regional do Trabalho – 3ª Região desse exato cumprimento à norma constante do art. 37, II, da Constituição Federal, adotando as MS 27.561 AGR providências necessárias com vistas a anular a reestruturação da categoria Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, não adstrita às Classes ‘C’ e ‘D’ a que se refere a Lei n. 8.460/1992, e dos cargos de Artífice da Classe Artífice, também não mencionados pela referida lei, categorias essas constantes do Ato n. 25/1991-D, que foram transpostas do nível auxiliar para nível intermediário mediante as RAs 243/1993 e 99/1995, sem lei que autorizasse, fazendo, por conseguinte, retornar os servidores beneficiados por essa transformação à situação anterior. 1. Não-incidência da decadência administrativa em face da inaplicabilidade do art. 54 da Lei n. 9.784/99 aos processos por meio dos quais o TCU exerce a sua competência constitucional de controle externo, consoante asseverado, por unanimidade, pelo Plenário do STF no MS 24.859-DF. 2. Não-violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que a relação procedimental aplicável ao julgamento de tomada e prestação de contas e de fiscalizações a cargo do TCU estabelece-se apenas entre este e os órgãos públicos envolvidos, e não entre o servidor e o TCU, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. 3. A Súmula Vinculante nº 3 do STF não se aplica aos processos de fiscalização a cargo do TCU, como é o caso, mas tão somente àqueles em que há possibilidade de revisão ou cassação de aposentadoria ou pensão já apreciada e registrada por esta Corte de Contas, conforme precedentes citados pela própria Súmula. 4. Não-cabimento da medida liminar pleiteada, ante o não preenchimento dos requisitos legais, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora. 5. Denegação da segurança, tendo em vista a correção e legalidade do acórdão impugnado e a MS 27.561 AGR existência de direito líquido e certo que sustente a pretensão da impetrante’ (fls. 444/445). A douta Procuradoria-Geral da República, em manifestação de março de 2009, pugnou pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE DETERMINOU AO TRT DA 3ª REGIÃO A ANULAÇÃO DA REESTRUTURAÇÃO DE DETERMINADOS CARGOS. DECISÃO QUE OBSERVOU O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL CONTIDO NO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO O ENUNCIADO DA SÚMULA 685 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA’ (fl. 477). É o relatório. Decido. Postula a impetrante, com o ajuizamento deste mandamus, a anulação dos Acórdãos do TCU, os quais determinaram que os associados da impetrante retornassem ao cargo ocupado antes da reestruturação realizada pelo TRT da 3ª Região. A princípio, consigno que o ato em questão, reestruturação de cargos, não se trata de ato complexo, dependente do exame da ocorrência de ilegalidade, realizado pelo Tribunal de Contas da União, para que seja considerado válido. Por isso mesmo, não está acobertado pela decisão desta Suprema Corte no MS 24.859/DF, vez que a mesma traz como objeto o registro e a reforma de concessões de aposentadoria e pensões, atos tidos como de natureza complexa. Portanto, não pode prosperar a alegação do TCU de que suas decisões não podem ser atacadas pela decadência prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99, conforme assentado no MS MS 27.561 AGR 28.953/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, caso análogo ao presente: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA’ (MS 28.953/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/3/12). Veja-se trecho esclarecedor do voto da eminente relatora, nas partes de interesse: ‘1. O objeto do presente mandado de segurança são as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União no processo TC n. 005.305/2004-9, que determinaram ao Tribunal Superior do Trabalho que ‘anula[sse] a reestruturação da categoria de auxiliar operacional de serviços diversos – área apoio, de nível auxiliar para nível intermediário, fazendo retornar os servidores beneficiados por essa transformação à situação anterior, uma vez que ela [teria] criado quatro novas classes de nível intermediário no referido cargo, com alteração do nível de escolaridade, sem lei que o autorizasse’ (Acórdãos TCU n. 1.300/2010 e 1.618/2010). O Impetrante sustenta, em essência, que o Tribunal de Contas da União teria decaído do direito de anular os atos de ascensão funcional que beneficiaram os servidores ora substituídos, pois já transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Pondera que a segurança jurídica e a confiança na validade dos atos praticados pela Administração deveriam prevalecer no caso vertente. MS 27.561 AGR (...) 3. Sem desconhecer a jurisprudência deste Supremo Tribunal que, a exemplo dos julgados nas ADI n. 112, 231, 245, 368, 785, 837 e 1345, se firmou no sentido da inconstitucionalidade das formas derivadas de investidura em cargos públicos, por sua contrariedade aos princípios do concurso público e da legalidade e sem se opor censura à iniciativa do Tribunal de Contas da União de pretender assegurar a máxima efetividade da Constituição da República e a plena eficácia das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade por este Supremo Tribunal, tem-se que os efeitos vinculantes e a eficácia erga omnes que notabilizam essas decisões não podem ser indistintamente estendidos a todos os casos que versem matéria relativa a servidores públicos. O cumprimento das decisões proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade, de suas partes dispositivas, se impõe a todos em razão daquelas características, mas há de se considerar as peculiaridades de cada caso para os julgamentos. (...) 4. O limite temporal para a anulação dos atos administrativos praticados em desconformidade com o direito foi fixado na Lei n. 9.784/1999, que estabelece: ‘Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (...) § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato’ (grifos nossos). Registre-se que, a despeito da existência de norma específica tratando do processo no Tribunal de Contas da MS 27.561 AGR União (Lei n. 8.443/1992), ‘nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal’ (MS 23.550/DF, Relator para o Acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 31.10.2001). O art. 69 da Lei n. 9.784/1999 estabelece que ‘os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei’ (grifos nossos). (...) A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992) não estabelece prazo para o exercício do direito de anular atos administrativos submetidos ao seu exame, daí a aplicação subsidiária da Lei n. 9.784/1999 nesse ponto. 5. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem afastado a aplicação do art. 54 desse diploma legal quando o Tribunal de Contas da União exerce o controle externo da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadorias e pensões, nos termos do art. 71, inc. III, da Constituição da República, sendo exemplo disso o Mandado de Segurança n. 25.612, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 1º.6.2011. Esse fato deve-se à natureza complexa do ato administrativo em exame, que somente se aperfeiçoa após seu registro. Portanto, apenas a partir daí a contagem do prazo decadencial iniciaria seu curso. O mesmo não ocorre no caso vertente, pois os atos administrativos em foco não têm natureza complexa, inexistindo razão para se protrair a contagem desse prazo para data posterior àquela em que foram praticados, ou seja, 8.5.1997 e 28.5.1998. A primeira, referente à equiparação da área de apoio (limpeza e conservação) à de copa e cozinha, com efeito retroativo a 15.4.1996, e, a segunda, referente ao seu reenquadramento para o nível intermediário, independentemente do grau de MS 27.561 AGR escolaridade. 6. Na assentada de 10.5.2011, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 27.022AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal reiterou o seguinte entendimento sobre o início da contagem do prazo decadencial estabelecido na Lei n. 9.784/1999: ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 54 DA LEI 9.784/1999. APLICABILIDADE A ATOS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – o prazo de decadência deve ser computado a partir da vigência da lei que o instituiu e não tendo em conta atos pretéritos. II – Agravo regimental a que se nega provimento’ (DJe 30.5.2011). (...) Assim, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial não é, no caso vertente, a data em que praticados os atos que configurariam a refutada ascensão funcional (8.5.1997 e 28.5.1998), mas o dia 1º.2.1999, data em que a Lei n. 9.784 entrou em vigor. (...) Os atos que precederam a instauração do processo limitaram-se a apurar a existência dos fatos narrados na denúncia, cuja legalidade seria objeto de análise e julgamento naquele processo. Assim, apenas a instauração do processo pelo Tribunal de Contas da União teve o condão de interromper o curso do prazo decadencial. (...) 9. Entre a data da promulgação da Lei n. 9.784 (1º.2.1999) e a data da instauração do processo que efetivamente questionava a validade daqueles atos administrativos (27.4.2004) passaram-se 5 anos 2 meses e MS 27.561 AGR 27 dias. Assim, é forçoso concluir pela decadência do direito de anular os atos de ascensão que beneficiaram os servidores do Tribunal Superior do Trabalho. (...) Importa ressaltar, por fim, que os substituídos do Impetrante vêm recebendo as vantagens decorrentes das ascensões funcionais questionadas desde 1998, ou seja, há mais de 13 anos, não havendo razão que justifique seu retorno aos cargos anteriormente ocupados após o decurso de período tão abrangente. 10. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurança, ficando prejudicado o agravo regimental interposto’ (grifos meus). Nesse sentido, as decisões monocráticas nas cautelares do MS 29.139/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber e MS 31.300/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia. Em entendimento demonstrado pela jurisprudência desta Corte, acima colacionada, o prazo decadencial constante do art. 54 da Lei nº 9.784/99 marca seu início em 1º/2/1999 e apenas se interrompe quando da instauração do processo relativo aos servidores, neste caso, dos servidores do TRT da 3ª Região. Pelo que se depreende dos autos, a reestruturação da categoria ocorreu entre os anos de 1993 e 1995, sendo que o prazo quinquenal passou a fluir a partir de 1º de fevereiro de 1999, data de início da vigência da Lei nº 9.784/99, razão pela qual, quando da efetiva instauração do TC 019.045/2005-8, em 27/10/2005 (fl. 27), já havia transcorrido por completo o prazo decadencial para o TCU anular o ato. Incidiu, portanto, a decadência do direito de anular os atos de reestruturação que beneficiaram os servidores do TRT da 3ª Região. Agora, passo à análise da necessidade, ou não, in casu, de o Tribunal de Contas da União assegurar a observância do contraditório e da ampla defesa. Quando da apreciação do processo de Tomada de Contas, MS 27.561 AGR pelo TCU, apenas o Tribunal Regional do Trabalho, no qual trabalham os associados da ora impetrante, teria sido intimado da primeira decisão, Acórdão 2104/2005, para apresentação de defesa, fato que não supre a ausência de intimação pessoal de todos os servidores potencialmente atingidos pelo ato, para que apresentassem, em seus nomes próprios, as manifestações que entendessem pertinentes, na defesa de seus interesses. Narra a inicial que os servidores foram notificados em 2007, após o Acórdão 2182/2006, mas ao apresentarem recurso, o mesmo não foi conhecido, por terem sido considerados como partes ilegítimas para atuarem no processo, o que mais uma vez demonstra a violação alegada. A necessidade de se conferir ampla defesa e o contraditório é matéria de há muito já pacificada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, citando-se, para exemplificar, o seguinte precedente de Plenário, que assim já tratou: ‘ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ECT - EMPRESA BRASLEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ASCENSÃO FUNCIONAL SEM CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO. DECURSO DE TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. Na linha dos precedentes firmados pela Corte, em particular no MS 26.560, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 22.02.2008, ‘não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa’. Ordem concedida’ (MS nº 26.406/DF, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19/12/08). Além disso, é imperioso a observância da Súmula Vinculante nº 3, que dispõe: ‘Nos processos perante o Tribunal de Contas da MS 27.561 AGR União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.’ Ressalta-se que a atividade de inspeção realizada pela Corte de Contas da União no presente caso não se enquadra na situação excepcional trazida pelo texto da referida súmula vinculante. De forma que a realização de inspeção que resultou em anulação de ato administrativo que beneficiava os interessados, sem a observância do contraditório e ampla defesa, fez nascer o direito líquido e certo dos impetrantes. Em consonância com a legislação e a jurisprudência pacífica desta Corte, cito precedente da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o MS 26.393: ‘5. O Tribunal de Contas da União sustentou que seria desnecessário o chamamento ao processo dos empregados dos órgãos destinatários de suas determinações (fls. 398-399) e que inexistiria desrespeito ao devido processo legal, pois tanto a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT como os empregados afetados pelas decisões teriam tido a oportunidade de interpor recurso. Acrescentou que ‘interpretação em sentido diverso (...) inviabiliza[ria] o exercício [de suas] atividades, pois não seria razoável conceber que o TCU, ao verificar irregularidades na área de pessoal, (...) promova a citação de centenas, ou até de milhares de servidores, especialmente quando o debate gira em torno de questão puramente de direito’ (fl. 399, grifos no original). 6. Esse entendimento, contudo, não se coaduna com o disposto na Súmula Vinculante n. 3 deste Supremo Tribunal, que dispõe: MS 27.561 AGR ‘Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.’ 7. Não remanescem dúvidas de que a decisão proferida no julgamento da Tomada de Contas n. 000.891/1998-3, Acórdão n. 108/2004, que determinou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT a anulação dos atos de ascensão funcional por ela praticados após 23.4.1993, importou em grave prejuízo aos interesses dos Impetrantes, os quais deveriam, por isso mesmo, ter sido convocados para exercer o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Diferentemente do alegado pelo Tribunal de Contas da União, a interposição de pedido de reexame pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Acórdão n. 1.082/2006, fls. 285-292) não permite concluir que os seus empregados também tenham tido a oportunidade de recorrer. Não tendo sido citados para compor a relação processual, eles tomaram ciência do conteúdo da decisão quando cientificados pela autoridade administrativa responsável pelo seu cumprimento, conforme documentos juntados nos autos (fls. 17, 28, 36-38, 49, 60, 81, 89, 113, 125, 139, 149, 160, 170, 186, 208, 220, 228, 234, 244, 256 e 274). 8. Ao tratar da necessária subordinação das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o Ministro Carlos Britto, em voto proferido no julgamento do Mandado de Segurança n. 26.353/DF, consignou: ‘(...) quando a decisão do Tribunal de Contas implicar um estreitamento, um encurtamento no MS 27.561 AGR espaço de movimentação jurídica no caso do servidor público, é preciso observar, sim, o princípio do contraditório e da ampla defesa. Ou seja, a relação deixa de ser puramente endoadministrativa - vale dizer, entre o Tribunal de Contas e a entidade da Administração Pública ou órgão público - e passa a ser uma relação exógena, alcançando também os servidores submetidos a um específico julgamento. O Ministro Gilmar Mendes, num voto de que pedi vista (...), também já acenou com essa possibilidade de se obrigar o Tribunal de Contas a homenagear o princípio do contraditório e da ampla defesa, mormente quando aquele prazo médio dos cinco anos é ultrapassado. (...) há dois princípios, aqui, em jogo, ambos de matriz constitucional: o princípio da lealdade, um dos conteúdos do princípio da moralidade administrativa, a significar que a Administração Pública tem um compromisso ético com as expectativas que gerou na sociedade ao produzir os seus atos. É o que os alemães chamam de proteção da confiança. E, depois, o seco princípio da segurança jurídica é reconhecidamente um dos elementos conceituais do estado de direito. O estado de direito, a significar aquele estado que respeita o direito por ele mesmo criado ou a eficácia dos seus próprios atos, tem na segurança um elemento de definição, um elemento conceitual’ (DJ 6.9.2007). (...) 10. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurança, cassar os efeitos dos Acórdãos ns. 108/2004, 1.024/2004, 1.082/2006 e 1.597/2006 do Tribunal de Contas da União, tornando definitiva a liminar antes deferida.’ Ante o exposto, concedo a ordem (art. 21, § 1º, RISTF), para cassar os efeitos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de MS 27.561 AGR Contas da União nos autos do processo nº TC 019.045/2005-8.” Inicialmente, a recorrente alega que não houve inércia do TCU, pois, assim que o órgão tomou conhecimento das irregularidades apontadas, “adotou as medidas destinadas a desconstituí-las” (fl. 505). Defende a inaplicabilidade do art. 54 da Lei nº 9.784/99, primeiro por não ser cabível nos processos em curso perante a Corte de Contas, segundo, por se tratar de caso de flagrante inconstitucionalidade e, terceiro, pela ausência de boa-fé por parte dos substituídos. Em suas razões, sustenta: “(...) é necessário estabelecer a premissa de que a Lei nº 8.443/92, que rege as atividades do controle externo da Administração Pública, estabeleceu regras processuais próprias, excluindo, portanto, por incompatibilidade, a aplicação plena da Lei nº 9.784/99. É de se ver que a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbito federal, não se aplica de forma obrigatória, mas apenas subsidiária, no âmbito dos processos em curso perante a Corte de Contas, porque a natureza do ato de julgamento de contas não é administrativa típica, mas inerente à competência constitucional de controle externo. (fl. 506) (...) No caso, sendo incontroversa a ausência de certame para o provimento dos cargos, revela-se flagrante a inconstitucionalidade dos atos praticados pelo TRT da 3ª Região. É de se concluir, portanto, que os substituídos pela impetrante tinham conhecimento desse fato, não havendo que se falar em boa-fé” (fl. 513). Argumenta que não existiu violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, no caso concreto, seria bastante a relação processual existente entre o TCU e o gestor responsável, sob o risco de se tornar irrealizável sua atividade primeira. Alega, ademais, que sendo que MS 27.561 AGR “os interessados que serão afetados pela decisão do Tribunal de Contas serão determinados apenas após a notificação ao órgão para que adote providências para fazer cessar a ilegalidade, quando este procederá à correta identificação dos servidores que sofrerão as consequências do decisum, momento em que poderá surgir, efetivamente, interesse subjetivo em atacar o acórdão prolatado” (fl. 517). Aduz, ainda, não ser possível a aplicação da Súmula Vinculante nº 3 aos acórdãos prolatados antes de sua publicação na imprensa oficial, que, no caso, ocorreu em 6/6/07. Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou a apresentação do processo em mesa para julgamento em sessão plenária, pleiteando, por fim, o seu provimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela UNIÃO com o objetivo de reformar a decisão mediante a qual se concedeu a segurança para cassar os efeitos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas da União nos autos do processo TC nº 019.045/2005-8 (fls. 484 a 496), reconhecendo-se a decadência, conforme art. 54 da Lei nº 9.784/99, do direito do TCU de anular os atos de ascensão funcional dos servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, bem como a violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. São irretocáveis as razões de decidir, fundadas em precedentes específicos desta Corte nos quais são analisados e afastados exatamente os argumentos ora trazidos pela agravante. Nesse sentido aponta o recente julgado desta Primeira Turma, no qual, em caso análogo ao presente, se questionava exatamente acórdão do Tribunal de Contas da União que anulara as ascensões funcionais concedidas aos servidores do Tribunal Superior Eleitoral. Vide: “‘MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA” (MS nº 28.953/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 28/3/12). Ainda sobre a impossibilidade da anulação dos atos de ascensão funcional de servidores públicos após o decurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 e sobre a necessidade de se garantir MS 27.561 AGR o contraditório e a ampla defesa para a validade de decisões do Tribunal de Contas da União nesses casos, vide os seguintes precedentes: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS EMPREGADOS DA ECT. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVER A LEGALIDADE DAS ASCENSÕES. NECESSIDADE DE AS PARTES ATINGIDAS PELO ATO COATOR INTEGRAREM A LIDE. 1. Decadência do direito de a Administração Pública rever a legalidade dos atos de ascensão funcional dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, praticados entre 1993 e 1995 (Art. 54 da Lei n. 9.784/1999). 2. Direito ao contraditório e à ampla defesa a ser garantido aos beneficiários de atos administrativos inerentes à sua condição funcional para a validade de decisões do Tribunal de Contas da União que importem em sua anulação ou revogação. Súmula Vinculante n. 3.Precedentes. 3. Mandado de segurança concedido” (MS nº 26.404/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/2/10). “CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL - FATOR TEMPO CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal” (MS nº 26.353/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 7/3/08). “SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário (s) da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Cargo. Ascensão funcional sem concurso público. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Inobservância do contraditório e MS 27.561 AGR da ampla defesa. Consumação, ademais, da decadência administrativa após o qüinqüênio legal. Ofensa a direito líquido e certo. Cassação dos acórdãos. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa” (MS nº 26.628/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 22/8/08). “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ECT - EMPRESA BRASLEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ASCENSÃO FUNCIONAL SEM CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO. DECURSO DE TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. Na linha dos precedentes firmados pela Corte, em particular no MS 26.560, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 22.02.2008, ‘não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa’. Ordem concedida” (MS nº 26.406/DF, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19/12/08). Vejamos, no entanto, os fundamentos do presente agravo. O primeiro fundamento sustentado pela agravante é quanto à inaplicabilidade ao presente caso do art. 54 da Lei nº 9.784/99. Sustenta-se, de início, a inaplicabilidade da Lei nº 9.784/99 aos processos em curso perante o Tribunal de Contas da União. Como bem salientado pela eminente Ministra Cármen Lúcia em seu voto no MS nº 28.953/DF: “4. O limite temporal para a anulação dos atos administrativos praticados em desconformidade com o direito foi fixado na Lei n. 9.784/1999, que estabelece: MS 27.561 AGR ‘Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (...) § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato’ (grifos nossos). Registre-se que, a despeito da existência de norma específica tratando do processo no Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992), ‘nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal’ (MS 23.550/DF, Relator para o Acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 31.10.2001). O art. 69 da Lei n. 9.784/1999 estabelece que ‘os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei’ (grifos nossos). Sobre a aplicação da lei do processo administrativo, Irene Patrícia Nohara destaca: ‘Os preceitos da [lei do processo administrativo] têm, conforme disposição expressa, aplicação subsidiária aos procedimentos específicos quando eles se omitirem em questões tratadas na lei geral federal. (...) A LPA e as leis específicas coexistem, sendo, no entanto, perfeitamente utilizáveis os direitos expressos na lei geral que tenham sido omitidos pela lei específica. (...) Constata-se (...) que qualquer garantia prevista em princípio ou regra constante da LPA poderá ter aplicação subsidiária aos procedimentos federais específicos que não tenham dispositivo legal que trate do assunto de outra forma’ (Processo Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 454-457, grifos nossos). A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. MS 27.561 AGR 8.443/1992) não estabelece prazo para o exercício do direito de anular atos administrativos submetidos ao seu exame, daí a aplicação subsidiária da Lei n. 9.784/1999 nesse ponto” (grifos meus). Com efeito, não tendo a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União versado sobre prazos para revisão de atos administrativos, e confirmada a subsidiariedade da Lei nº 9.784/99, essa deve ser aplicada, justamente para que situações como a do caso concreto não fiquem desamparadas, diante da falta de procedimentos constantes na Lei nº 8.443/92. Os preceitos legais referentes ao processo administrativo, mesmo que de forma subsidiária, devem incidir sobre os processos do Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições de controle externo. Sustenta, ainda, a agravante a inaplicabilidade do art. 54 da Lei nº 9.784/99 em casos de flagrante inconstitucionalidade e de ausência de boa-fé dos beneficiários. Aqui, também valiosos são os ensinamentos da Ministra Cármen Lúcia no precedente acima citado: “3. Sem desconhecer a jurisprudência deste Supremo Tribunal que, a exemplo dos julgados nas ADI n. 112, 231, 245, 368, 785, 837 e 1345, se firmou no sentido da inconstitucionalidade das formas derivadas de investidura em cargos públicos, por sua contrariedade aos princípios do concurso público e da legalidade e sem se opor censura à iniciativa do Tribunal de Contas da União de pretender assegurar a máxima efetividade da Constituição da República e a plena eficácia das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade por este Supremo Tribunal, tem-se que os efeitos vinculantes e a eficácia erga omnes que notabilizam essas decisões não podem ser indistintamente estendidos a todos os casos que versem matéria relativa a servidores públicos. O cumprimento das decisões proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade, de suas partes dispositivas, MS 27.561 AGR se impõe a todos em razão daquelas características, mas há de se considerar as peculiaridades de cada caso para os julgamentos. Precedentes jurisprudenciais que tratem da questão do provimento derivado de cargos públicos não impõem nem justificam a invalidação automática de atos administrativos praticados, pois outras circunstâncias podem evidenciar a necessidade de sua manutenção. Nesse sentido, Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari destacam; ‘O dever processual de anular os atos ilegais de regra preclui quando haja de incidir sobre etapas já percorridas. (...) Estando, contudo, o processo findo, o dever (...) de anular passa a ser metrificado à luz do princípio da segurança jurídica (...) Aqui, o interesse público e a paz social determinam que, transcorrido certo tempo, ditado em obediência ao princípio da razoabilidade, se tenha por imutável o ato. (...) É dizer, o fluxo do tempo (...) tem efeito saneador, só por si, do ato originariamente ilegal, sem necessidade de declaração expressa nesse sentido’ (Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 249-250). Na mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho pondera ‘A correção do ato administrativo através da anulação não fica sempre a critério da Administração. Há certas situações fáticas que produzem obstáculos ou barreiras à anulação. Uma delas consiste na consolidação de determinada situação decorrente do ato viciado: se os efeitos desse ato já acarretaram muitas alterações no mundo jurídico, consolidando certa situação de fato, a subsistência do ato, mesmo inquinado de irregularidade, atende mais ao interesse público do que seu desfazimento pela anulação. Trata-se, todavia, de hipóteses de exceção, MS 27.561 AGR mas que, na verdade, podem ocorrer e já ocorreram na prática. A outra barreira é o decurso do tempo. Ultrapassados determinados períodos de tempo fixados em lei, fica extinta a pretensão ou o direito potestativo, tanto de terceiros em relação à Administração, quanto da Administração em relação a si própria (...) De fato, no caso de ter havido efeitos em favor do administrado, o decurso do tempo acaba por criar situação jurídica de tutela que o beneficia, e assim não pode a Administração, após o período de cinco anos, corrigir o ato através da anulação. A consequência é a de que o ato administrativo, conquanto inquinado de vício de legalidade, subsiste no mundo jurídico o prossegue irradiando seus regulares efeitos em favor do titular’ (Processo Administrativo Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 271-273, grifos nossos).” Observe-se que alguns dos julgados trazidos pela eminente Ministra são exatamente aqueles citados pela agravante na peça recursal: ADI nº 368, ADI nº 785, ADI nº 837 e ADI nº 1.345. Contudo, em consonância com o entendimento firmado, entendo que cada caso deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades. No caso em questão, os atos de reestruturação do Pessoal do Quadro Permanente do TRT 3ª Região ocorreram entre os anos de 1993 e 1995, pouco tempo após a promulgação da Constituição de 1988. Ademais, foram realizados com base em documentos autorizadores, uma vez que toda a reestruturação realizada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, de acordo com informações prestadas no âmbito do processo administrativo no TCU, foi firmada, na época, com base em atos e resoluções administrativas tanto do Tribunal Superior do Trabalho quanto do Supremo Tribunal Federal (fls. 40 a 42). De igual feita, não há como apoiar-se a decisão na ausência de boa-fé dos interessados. Por fim, razão não assiste à agravante quando argumenta que a Súmula Vinculante nº 3 não se aplicaria ao caso, tendo em vista a anterioridade do acórdão originário do TCU. MS 27.561 AGR Ressalte-se, de início, que os precedentes citados pela agravante referem-se, exclusivamente, às hipóteses de cabimento de reclamação, o que não quer dizer que decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União antes da edição da Súmula Vinculante nº 3 não possam ser anuladas, em sede de mandado de segurança, por inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ademais, o presente mandamus foi impetrado em face da decisão negativa constante do Acórdão nº 867/08, prolatado em 14/5/08 e publicado no DOU em 16/5/08, e não contra o primeiro Acórdão nº 2.104/05, até mesmo porque, em relação a ele, os substituídos do impetrante sequer foram notificados. Assim, apesar de o processo ter-se iniciado anteriormente à edição da Súmula, esse ainda estava em curso quando da sua edição. Como esclarecido na decisão agravada: “Quando da apreciação do processo de Tomada de Contas, pelo TCU, apenas o Tribunal Regional do Trabalho, no qual trabalham os associados da ora impetrante, teria sido intimado da primeira decisão, Acórdão 2104/2005, para apresentação de defesa, fato que não supre a ausência de intimação pessoal de todos os servidores potencialmente atingidos pelo ato, para que apresentassem, em seus nomes próprios, as manifestações que entendessem pertinentes, na defesa de seus interesses. Narra a inicial que os servidores foram notificados em 2007, após o Acórdão 2182/2006, mas ao apresentarem recurso, o mesmo não foi conhecido, por terem sido considerados como partes ilegítimas para atuarem no processo, o que mais uma vez demonstra a violação alegada.” Com efeito, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa devem ser concedidas para assegurar aos administrados ciência da instauração do processo e oportunidade de defesa e de intervenção em momento apropriado, e não apenas quando cabível o reexame do processo. Nesse sentido, segue jurisprudência: MS 27.561 AGR “I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente’. MS 27.561 AGR A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão” (MS nº 23.550/DF, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 31/10/01 – grifos meus). Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrático. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.561 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO - ASTTTER ADV.(A/S) : TIAGO CARDOSO PENNA INTDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TC Nº 01904520058) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DO ART. 13 DA LEI Nº 6.368/1976. SUBSIDIARIEDADE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. No art. 13 da Lei nº 6.368/1976, o legislador antecipou o momento consumativo do crime de tráfico de drogas do art. 12 do mesmo diploma legal, na modalidade específica de produção ou preparo de drogas, tipificando a mera conduta de possuir ou guardar máquinas ou instrumentos destinados a essa finalidade. O crime em questão é, em regra, subsidiário e só se aplica quando não configurada a figura delitiva do art. 12 da Lei nº 6.368/1976. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com a concessão da ordem de ofício para exclusão da pena cominada ao crime do art. 13 da Lei nº 6.368/1976, sem prejuízo das demais condenações. Ordem estendida aos condenados na mesma situação. HC 104.633 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Paulo Marzola Neto e Outro em favor de Ivo Pessoa Correia contra acordão denegatório da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 144.969. O paciente foi condenado, em primeiro e segundo grau de jurisdição (Ação penal 1157/99 da 3ª Vara Criminal da Justiça Estadual de Araraquara/SP, no exercício de jurisdição federal delegada, e Apelação 2001.61.20.000237-0, Tribunal Regional Federal da 3ª Região), pelo crime de tráfico de drogas do art. 12 da Lei n.º 6.368/1976, pelo crime do art. 14 do mesmo diploma legal, de associação para o tráfico de drogas, pelo crime do art. 13 do mesmo diploma legal, pela posse de petrechos destinados à fabricação da droga, e pelo crime do art. 10 da Lei nº 9.437/1997, a penas, em concurso material, de doze anos de reclusão e um ano de detenção. Reclama a subsidiariedade do crime do art. 13 em relação ao art. 12, argumentando que a condenação pelo primeiro crime estaria absorvida pelo segundo. Com base nesse argumento, impetrou o HC 144.969 no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a invalidação da pena pelo art. 13 da Lei nº 6.368/1976, sem obter sucesso. Transcrevo a ementa: “HABEAS CORPUS . ARTS. 12, 13 E 14 DA LEI 6.368/76. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NECESSIDADE DE APROFUNDADO EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. HC 104.633 1. A alegação de concurso aparente de normas, como suscitado na impetração, demanda aprofundado exame fático-probatório, impróprio para a via estreita do remédio heróico. In casu, não se afigura patente a absorção do crime do art. 13 pelo art. 12, ambos da Lei 6.368/76; a manutenção de mini-laboratório para o fabrico de drogas não se mostrou, de forma evidente, intrincado com o tráfico de tal modo a justificar o reconhecimento da unicidade de comportamentos. 2. Habeas corpus denegado (com voto vencido).” Renova a impetração perante esta Suprema Corte. Foi indeferida a liminar pretendida por decisão da eminente Ministra Ellen Gracie. Ouvido o Ministério Público Federal, oficiou o Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida pela concessão da ordem. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 144.969/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University HC 104.633 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no HC 104.633 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). HC 104.633 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra HC 104.633 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo, comandada pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja HC 104.633 retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Segundo consta da sentença condenatória prolatada pela 3.ª Vara Criminal de Araraquara/SP, o paciente integrava grupo criminoso dedicado ao tráfico internacional de drogas, especificamente cocaína, trazida da Bolívia. Em laboratório de refino em chácara na cidade de Guatapará/SP, preparavam, com a cocaína, o crack, revendendo-o. A denúncia ainda especificou atos concretos de tráfico de drogas imputados ao grupo criminoso. Na investigação, foi realizada busca e apreensão na mencionada chácara, sendo ali encontrados diversos petrechos e HC 104.633 equipamentos para o refino de drogas. Na parte conclusiva da materialidade e tipificação: "Assim, os crimes tipificados nos artigos 12 e 14 da Lei nº 6.368/1976 estão bem demonstrados quanto aos réus em questão. No tocante ao delito do art. 13 do mencionado diploma legal, a apreensão dos maquinismos, aparelhos e instrumentos destinados à preparação, produção e preparação de substância entorpecente, ou que determine a dependência física ou psíquica, na chácara de Guatapará, está bem demonstrada. No que toca este delito, entretanto, Irineu e Walter serão absolvidos. Somente Sebastião, Edivaldo, Erlei, Eliandro, Marcelo, Marcos, Claudinei, Celso e Ivo possuíam e guardavam tais equipamentos. Serão também condenados por esta infração penal." (fl. 79 da sentença) Não há maior controvérsia sobre os fatos e as provas. Com efeito, os Impetrantes não questionam as conclusões fáticas e probatórias das instâncias ordinárias, apenas a qualificação jurídica dos fatos. Então, não há óbice para enfrentar a pretensão no presente habeas corpus. Dispõem os artigos 12, caput, e 13 da Lei n.º 6.368/1976: “Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (...)” “Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, HC 104.633 produção ou transformação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.” Os tipos em questão atualmente estão reproduzidos, com similar configuração, nos crimes dos artigos 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006. O crime do art. 12 é de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas ali descritas basta para configurar o crime. A prática de mais de uma delas, desde que relacionadas entre si e não autônomas, configura apenas um crime. Assim, v.g., se o agente produz, guarda e vende a mesma droga pratica crime único e não três. Evidentemente, a realização de mais de uma conduta, por implicar maior envolvimento no mundo das drogas e, portanto, maior culpabilidade, pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena. Por meio do art. 13, o legislador antecipou o momento consumativo do crime de tráfico de drogas do art. 12, na modalidade específica de produção ou preparo de drogas, tipificando a mera conduta de possuir ou guardar máquinas ou instrumentos destinados a essa finalidade. O crime em questão, reproduzido no vigente art. 34 da Lei nº 11.343/2006, é, no dizer de José Paulo Baltazar Júnior, “delito subsidiário, sendo aplicável apenas quando não verificada a prática das condutas do art. 33, caput, que absorverão o delito ora comentado” (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 273). Pode haver concurso material entre os crimes do art. 12 e do art. 13, desde que as condutas não estejam relacionadas entre si, como, por exemplo, entre um tráfico específico de drogas que não tenha qualquer relação com a posse de equipamentos ou instrumentos destinados à produção. Exemplificativamente, agente responsabilizado por ato de tráfico específico envolvendo droga que não tem origem em laboratório de refino que mantém. Quando, porém, as condutas estão relacionadas, o que é a regra, é HC 104.633 inviável a dupla punição, sob pena de responsabilização do agente por ato preparatório do mesmo crime. Logo, se o agente possui laboratório de refino, nele produz droga e a comercializa, responde por um único crime, estando relacionadas a posse, a produção e a comercialização. Certamente, poderá haver mais de um crime em relação a cada ato de produção e de comercialização distintos no tempo, mas o crime de posse dos equipamentos é um só e restará absorvido pelo primeiro crime de tráfico específico. Acolho, portanto, o parecer do Ministério Público Federal que se manifestou favoravelmente à concessão da ordem tanto perante esta Suprema Corte como diante do Superior Tribunal de Justiça, no writ anteriormente aforado. A esse respeito, transcrevo precedente desta Suprema Corte: “HABEAS CORPUS. CRIMES DE POSSE E GUARDA DE MAQUINÁRIO E DE ESTOCAGEM DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADOS À MANUFATURA DE ENTORPECENTES (ARTS. 12, § 1º, I, e 13 DA LEI Nº 6.368/76, ATUALMENTE PREVISTOS NOS ARTS. 33, § 1º, I, e 34, DA LEI Nº 11.343/06). CONDUTAS TÍPICAS QUE CONSTITUEM MEIO NECESSÁRIO OU FASE NORMAL DE PREPARAÇÃO OU EXECUCÃO DE DELITO DE ALCANCE MAIS AMPLO (FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTE). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da consunção em relação aos crimes de posse e guarda de maquinário e de estocagem de matéria-prima destinados à manufatura de substâncias entorpecentes pode ser aplicado, uma vez que ditas condutas constituem meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de delito de alcance mais amplo, no caso, a fabricação de entorpecente. 2. Conclui-se que o intuito do legislador foi i) punir, por exemplo, o agente que constrói um laboratório para refino de cocaína, independentemente da sua efetiva produção, ainda que a posse das máquinas e dos objetos em questão não seja, isoladamente, considerada ilícita (tais como, no caso em exame, de baldes e de um liquidificador); ou ii) sancionar aquele que mantém em depósito matéria-prima HC 104.633 destinada ao refino ou à produção de drogas, mesmo que a estocagem dessa, por sua natureza, não constitua, per se, crime (no caso concreto, de solução de baterias, livremente revendida com fim específico de regeneração de cargas elétricas em baterias, e de barrilha, utilizada no tratamento de água para piscinas e para outras finalidades lícitas). 3. No caso em exame, pelo que se vê da denúncia, tanto a posse da matéria-prima, como a dos maquinismos/objetos, visava a um fato único: a produção de entorpecente (merla) pelo paciente naquele local, para posterior comercialização da droga. 4. Está patente nos autos a existência de uma estrutura destinada ao tráfico de drogas, na modalidade de fabricação. 5. Ordem concedida. (HC 100946 – Red. para o acórdão Min. Dias Toffoli - 1.ª Turma - por maioria - j. 25.10.2011.) Portanto, no caso, a condenação pelo crime do art. 13 da Lei nº 6.368/1976 restou absorvida pela condenação pelo crime do art. 12 do mesmo diploma legal, sendo inválido o duplo apenamento. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo de recurso e pela concessão da ordem de ofício para cassar a pena cominada ao paciente pelo crime do art. 13 da Lei n.º 6.386/1976, sem prejuízo do restante da condenação. Estendo o benefício, de ofício, aos demais condenados pelo mesmo crime do art. 13, quando igualmente sancionados pelo crime do art. 12, caso de Erlei Silva, Marcos Evangelista Campos, Claudinei Freire, Celso Donisete Matias, Edvaldo Silva, Marcelo Tartarini, Eliandro Silva e e Sebastião Lages de Souza. 11/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.633 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, com relação a uma preliminar de não conhecimento de ofício, eu não teria muita dúvida sobre isso. Mas acho que essa é uma tese nova que passa aqui pela Primeira Turma, porque, se não me falha a memória, numa hipótese, acho que era de um dos partícipes que solta foguete pra avisar que está chegando a polícia, nós tivemos a possibilidade de... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Permiteme? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Claro. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Sem querer interrompê-lo, quero lembrar um precedente de Vossa Excelência. "HABEAS CORPUS. CRIMES DE POSSE E GUARDA DE MAQUINÁRIO E DE ESTOCAGEM DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADOS À MANUFATURA DE ENTORPECENTES (ARTS. 12, § 1º, I, e 13 DA LEI Nº 6.368/76, ATUALMENTE PREVISTOS NOS ARTS. 33, § 1º, I, e 34, DA LEI Nº 11.343/06). CONDUTAS TÍPICAS QUE CONSTITUEM MEIO NECESSÁRIO OU FASE NORMAL DE PREPARAÇÃO OU EXECUCÃO DE DELITO DE ALCANCE MAIS AMPLO (FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTE). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA." O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Foi esse. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Aí Vossa Excelência fundamenta: HC 104.633 "1. O princípio da consunção em relação aos crimes de posse e guarda de maquinário e de estocagem de matéria-prima destinados à manufatura de substâncias entorpecentes pode ser aplicado, uma vez que ditas condutas constituem meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de delito de alcance mais amplo, no caso, a fabricação de entorpecente. 2. Conclui-se que o intuito do legislador foi i) punir, por exemplo, o agente que constrói um laboratório para refino de cocaína, independentemente da sua efetiva produção, ainda que a posse das máquinas e dos objetos em questão não seja, isoladamente, considerada ilícita (tais como, no caso em exame, de baldes e de um liquidificador);" O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria me lembrar desse. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Continua Vossa Excelência, segunda hipótese: "ii) sancionar aquele que mantém em depósito matéria-prima destinada ao refino ou à produção de drogas, mesmo que a estocagem dessa, por sua natureza, não constitua, per se, crime (no caso concreto, de solução de baterias, livremente revendida com fim específico de regeneração de cargas elétricas em baterias, e de barrilha, utilizada no tratamento de água para piscinas e para outras finalidades lícitas)." Aí Vossa Excelência conclui: "3. No caso em exame, pelo que se vê da denúncia, tanto a posse da matéria-prima, como a dos maquinismos/objetos, visava a um fato único: a produção de entorpecente (merla) pelo paciente naquele local, para posterior comercialização da droga. 4. Está patente nos autos a existência de uma estrutura destinada ao tráfico de drogas, na modalidade de fabricação. 5. Ordem concedida." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Qual é o número desse HC, por favor? HC 104.633 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - HC 100.946. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Obrigado. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Data de julgamento: foi, por maioria, julgado em 25 de outubro de 2011. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência sabe quem ficou vencido? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Perdão, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu ia exatamente pedir vista porque eu me lembrava de um caso, mas era esse caso mesmo. O paralelismo é igual. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Eu achei muito interessante porque, nesse caso, eu não fiz a leitura do voto na íntegra, mas eu digo: claro que há, sim, possibilidade de se configurar os dois tipos, não aqui. Por isso, o Ministério Público Federal, desde o Superior Tribunal de Justiça, já opinava pela concessão, e o fazia - eu acho que não é o Doutor Rodrigo, eu acho que é o Doutor Edson... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Doutor Edson de Oliveira. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É o Doutor Edson Oliveira de Almeida. É porque ali, no caso, eles traziam a droga, transformavam, retiravam da cocaína, enfim, o crack e aí faziam a mesma droga, o tráfico. HC 104.633 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Traficavam, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Mas foge um pouco ao normal, do nosso dia a dia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu vou manter minha coerência, vou votar acompanhando a eminente Relatora. Eu queria me lembrar do caso, Vossa Excelência lembrou na íntegra. Eu ia pedir vista, mas não há necessidade. 11/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.633 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não me sinto estimulado a conceder a ordem de ofício. É princípio básico constitucional que não existe crime sem lei que o defina. Há, no Código Penal, três figuras: a do concurso material – quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, não importa –, a do concurso formal – a divergência está em praticar dois crimes mediante uma única ação – e a do crime continuado. O que temos na Lei de Tóxicos – havia na anterior, regedora da espécie, e também na atual? A previsão de dois delitos distintos: o de tráfico, no artigo 33 – tráfico propriamente dito –, e o do artigo 34 – "fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer" –, que também encerra tráfico, mas de menor importância – "vender, ou distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário e aparelho". Existem dois tipos diversos, com penas também diferentes. Para o tráfico, propriamente dito, há a reclusão de cinco a quinze anos e o pagamento de multa. Para fabricação, aquisição de aparelhos visando produzir droga, a pena é de três a dez anos, além da multa. O que ocorreu na espécie? Tinha-se a droga. Parte era imediatamente destinada à venda, configurando o tráfico do artigo 33, e parte ia para um laboratório, para transformar-se o que seria cocaína em crack. Indago: podemos dizer que esse segundo crime, de manter o laboratório para transformação da cocaína em crack, está absorvido pelo do artigo 33, que é a alienação da cocaína e, posteriormente, também do crack produzido? A meu ver, não. Podemos ter situação jurídica em que se pratica o delito do artigo 34, ou seja, a elaboração da droga ou se mantém um desses equipamentos, sem caminhar-se para a prática do artigo 33. A absorção, a meu ver, não cabe. Não posso colocar na vala comum quem aliena a droga, quem a fornece e aquele que, além de fornecê-la, HC 104.633 conta com laboratório para desdobrá-la e multiplicá-la, transformando, por exemplo, a cocaína em crack. Por isso, não me sinto estimulado a conceder a ordem de ofício. A ilegalidade não salta aos olhos no que se concluiu por duas práticas delituosas. 11/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.633 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Senhor Presidente, eu não queria polemizar, só dizer que, nesse caso, em função do núcleo do tipo, fiquei fazendo a leitura, aqui, do artigo 12, do artigo 13, que é a mesma situação. O Ministro Marco Aurélio é uma posição extremamente respeitável, mas, de fato, o 13; e o 12: "fabricar, manter, ter em depósito"; e o 13 diz a mesma coisa: "fabricar, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado a fabricação". Mas isso realmente é um tema muito bonito, me chamou a atenção. Eu só quero pedir escusas, porque eu até pedi que verificassem, para corrigir a minha falha, o Relator era Vossa Excelência, Ministro Fux. Por isso é que estava, corretamente, querendo pedir vista. O Redator foi Vossa Excelência. O Ministro Fux é que ficou vencido, pelo menos é a ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Foi voto médio proclamado em 2011. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Foi algo que ensejou debates de Vossas Excelências. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, eu acho que até pedi vista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Eu não estava aqui ainda, então, peço escusas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não! De qualquer maneira, Vossa Excelência rememorou aquilo que eu ainda tenho íntegro no meu ponto de vista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Isso! Vossa Excelência estava nessa linha. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.633 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : IVO PESSOA CORREIA IMPTE.(S) : PAULO MARZOLA NETO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.9.2012. de de da do Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à condenação. Precedentes. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática denegatória de seguimento em razão da inadequação da via eleita para reexame de fatos e provas. Carlos Eduardo Nogueira Narciso foi condenado às penas de 03 (três) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção, 24 (vinte e quatro) dias-multa e multa de 10.500 (dez mil e quinhentos) UFIR’s, - substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos-, pela prática dos crimes tipificados no artigo 91, parágrafo único, da Lei 9.504/97 (por quatro vezes), e no artigo 348 do Código Eleitoral (por duas vezes), ambos na forma dos artigos 69 e 71 do Código Penal. O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro deu provimento parcial ao recurso da Defesa, para reconhecer e declarar, de ofício, a prescrição quanto ao crime tipificado no parágrafo único do artigo 91 da Lei 9.504/97, mantendo a sentença quanto aos demais fundamentos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A Defesa manejou recurso especial, não admitido na origem. O prazo para interposição de recurso contra essa decisão transcorreu in albis, com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Após, impetrou-se habeas corpus perante o Tribunal Superior Eleitoral, que denegou a ordem. Naquela ocasião, asseverou a Corte Eleitoral “ser inviável em habeas corpus o exame de questões que demandam o reexame de fatos e provas” (fl. 328). RHC 114.058 A GR Daí o presente recurso ordinário interposto por Carlos Eduardo Nogueira Narciso, ao argumento da atipicidade da conduta por falta de suporte probatório mínimo a configurar a materialidade ou autoria dos crimes. Em 26.6.2012, neguei seguimento ao recurso ordinário (fls. 421-4). Colho da referida decisão: “(...). Examinando os autos, verifico que o aresto proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral (fls. 328-334) se encontra fundamentado, apontando as razões de seu convencimento em relação ao reexame de fatos e provas. Tais razões são suficientes, nesta análise, para afastar a plausibilidade jurídica das teses sustentadas no recurso ordinário. O habeas corpus não admite dilação probatória. Para acolher a tese da recorrente e divergir do entendimento assentado no âmbito da Corte Estadual ou do TSE, seria necessário o reexame de fatos e provas, inadmissível na via eleita. Nesse sentido, destaco precedente da 1ª Turma desta Suprema Corte, de minha Relatoria: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não viola o princípio constitucional da soberania dos veredictos, o comando de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, no caso de decisão proferida manifestamente contrária à prova dos autos. 2. A soberania dos veredictos não é um princípio intangível que não admita relativização. A decisão do Conselho de Sentença quando manifestamente divorciada do contexto probatório dos autos resulta em arbitrariedade que deve ser sanada pelo juízo recursal, nos termos do art. 593, RHC 114.058 A GR inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal. 3. Para acolher a tese do recorrente de que o veredicto não se mostra contrário à prova dos autos, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, o que é inadmissível na via eleita. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 107.250 , 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 03.4.2012). No mesmo sentido RHC 106.261, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, unânime, j. 04.4.2012. Fundam-se os mencionados precedentes em consolidada jurisprudência desta Corte acerca da inviabilidade de, em habeas corpus, revisitar e reavaliar as provas. Ademais, a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido, observado no acórdão recorrido, de que “o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado” (HC 107.437/SP, Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.8.2011, Primeira Turma, unânime, DJe 158; HC 98.681/SP, Min. Joaquim Barbosa, j. 05.4.2011, Segunda Turma, unânime, DJe-073, j. 18.4.2011). A pretensão do Recorrente de revisão do acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, com vista à reavaliação das provas por aquela Corte ou por esta Suprema Corte, é, enfatizo, conforme reiterada jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, manifestamente improcedente, motivo pelo qual nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do Regimento Interno).” Inconformada, a Defesa maneja o presente agravo regimental (fls. 426-428). Em suas razões, alega, em suma, que a dilação probatória não é o objeto do recurso ordinário, mas o cerceamento de defesa ocasionado pelo indeferimento de prova pericial requerida desde o Juízo de primeiro grau. Requer o provimento do recurso. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 433-437). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber - (Relatora): As razões apresentadas não atacam o fundamento esgrimido, limitando-se a repisar os argumentos da exordial do habeas corpus, a atrair a regra do artigo 317, § 1º, do RISTF, o que impede por si só o provimento do recurso. Precedentes: AI-AgR 699.776/RS, Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 19.9.2008 e o HC-AgR 97.742/PI, Min. Joaquim Barbosa, DJe 5.2.2010. O agravante foi condenado às penas de 03 (três) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção, 24 (vinte e quatro) dias-multa e multa de 10.500 (dez mil e quinhentos) UFIR’s, - substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos-, pela prática dos crimes tipificados no artigo 91, parágrafo único, da Lei 9.504/97 (por quatro vezes), e no artigo 348 do Código Eleitoral (por duas vezes). Examinando os autos, verifico que a alegação de atipicidade da conduta por falta de provas a cofigurar a materialidade dos delitos e a autoria não prospera. As instâncias ordinárias, em especial o Tribunal Regional Eleitoral, lastrearam a condenação na diversidade de provas robustas produzidas no feito. Considero oportuna a transcrição de excerto do acórdão do Tribunal Regional Eleitoral: “(...). Não obstante a alegação defensiva, verifica-se, após a análise detalhada dos autos, que há provas robustas e inequívocas a comprovar que o recorrente, então candidato a cargo eletivo nas eleições de 2004, além de reter cinco títulos eleitorais, falsificou, mediante a confecção de cópias coloridas, os títulos eleitorais de Gina Freitas de Souza, Adriano da Silva Marins e de Eliana Alves da Silva, respectivamente, fls. 06, 97 e RHC 114.058 A GR 99. De fato, a prova oral produzida nos autos revela que o recorrente, durante a sua campanha eleitoral, visitou a residência de alguns eleitores inscritos no município de Italva, oportunidade em que solicitou e reteve seus títulos eleitorais sob pretexto de inscrevê-los no programa social custeado pelo governo denominado “cheque-cidadão”. (…). A materialidade do crime de falsificação de documento público, para fins eleitorais, restou comprovada pelo Laudo de Exame de Documentos juntado à fl. 110, porquanto revela que os títulos eleitorais portados por Gina Freitas de Souza, Adriano da Silva Marins e por Eliana Alves da Silva, no dia das eleições de 2004, juntados, respectivamente, às fls. 06, 97 e 99, eram cópias coloridas, sendo que somente o órgão expedidor – TRE/RJ – poderia se manifestar quanto à autenticidade dos dados que preenchem tais documentos. Constam ainda dos autos, ainda, as certidões de fls. 06 e 96, lavradas pelo Chefe do Cartório da 141ª Zona Eleitoral, nas quais há informação no sentido de que os eleitores Gina Freitas de Souza e Adriano da Silva Marins emprestaram a Carlos Nogueira Narciso, ora recorrente, os respectivos títulos eleitorais, sendo que lhes foram devolvidos as cópias apreendidas como se originais fossem. (…). Dessa forma, ao contrário do que alega a defesa, há sim provas nos autos, que não são poucas, diga-se, a comprovar que o recorrente falsificou os títulos eleitorais juntados às fls. 06, 97 e 99, com finalidade eleitoral, qual seja, permitir que terceiras pessoas votassem com o título original.” (Fls. 255-256). Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional ou da livre convicção, sistema esse surgido em oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regras probatórias a priori ou inflexíveis para RHC 114.058 A GR reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais, mas mesmo essa perícia pode ser suprida por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Para acolher a tese do agravante – atipicidade de conduta por inexistência de provas a amparar o decreto condenatório –, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “o caráter sumaríssimo da via jurídico-processual do habeas corpus não permite que se proceda, no âmbito estreito do writ constitucional, a qualquer indagação de ordem probatória nem mesmo a qualquer rediscussão em torno da autoria do fato delituoso” (HC 89.823/MG, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 31.10.2008). Logo, o acórdão impugnado não merece reparos, uma vez que está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes: RHC 111.436/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.4.2012; RHC 107.675/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.11.2011; e RHC 93.853/PA, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJe 30.5.2008. Nesse diapasão, o Ministério Público Federal ressaltou que “a convicção do juiz foi baseada em análise ampla das peculiaridades do caso e das provas carreadas aos autos, como na presente hipótese, inviabiliza-se sua desconstituição pela via do habeas corpus, não se tratando de caso de mera revaloração da prova, como sustenta o recorrente, mas de incursão no conjunto probatório do processo” (fl. 437). Em relação ao alegado cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial pleiteada pelo Agravante, o argumento nada colhe. A leitura da peça inicial revela que o objeto do recurso se cinge à suposta falta de prova para a condenação, e não ao suposto cerceamento de defesa. Ainda assim, registro que a perícia requerida pelo Recorrente não era pertinente ou necessária para o julgamento da ação penal, tendo sido RHC 114.058 A GR indeferida de maneira fundamentada pelo magistrado de primeiro grau (fls. 204-5): “... a prova pericial pretendida tem por objeto apurar quem eventualmente votou no pleito, ou seja, busca ver apurado quem teria sido a pessoa que votou no lugar dos eleitores vítimas das fraudes. Ocorre que o presente feito imputa ao acusado a conduta de ser o responsável pela falsificação do título eleitoral das vítimas, falsificação essa que foi devidamente apurada através da prova pericial dos documentos (fls. 110), e não a conduta de ter votado no lugar dos eleitores (crime previsto no artigo 309 do Código Eleitoral), , de onde se extrai que a prova requerida mostra-se protelatória e inútil à solução do processo, motivo pelo qual foi indeferida pelo juízo, nos termos do artigo 130 do CPC.” Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa, mesmo se desconsiderado que a questão é estranha ao objeto do recurso. Esbarrando a pretensão veiculada no habeas corpus na jurisprudência consolidada desta Corte, pode ser negado monocraticamente curso ao writ, como previsto no art. 192, caput , do Regimento Interno (“Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações”). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Habeas corpus. 2. Alegada falta de fundamentação da decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Não ocorrência. Necessidade de garantir a ordem pública. Ameaças à vítima e à sua família. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Antônio Henrique Pereira da Silva, em favor de C. J. de S., contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem, nos autos do HC 198.360/MG. Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 214, c/c os arts. 224, “a”, 225, II, e 226, II, todos do CP, porquanto, entre os anos de 1995 e 2000, na residência situada na Rua Marajaíba, n. 111, bairro Icaivera, município de Betim/MG, constrangeu sua filha, mediante violência presumida, a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Finda a instrução, foi condenado pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Betim/MG à pena de 10 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 214, caput, (com redação anterior à Lei 12.015/2009) c/c os art. 224, “a”, (com redação anterior à Lei 12.015/2009) e 226, II, (com redação anterior à Lei 11.106/2005) todos do CP. Na oportunidade, foi-lhe negado o direito de apelar em liberdade. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG), que denegou a ordem (HC 1.0000.10.073861-6/000). Irresignada, impetrou habeas corpus no STJ, ao argumento de ausência de fundamentação da decisão que negou o direito de apelar em liberdade. A ordem restou denegada. A defesa interpôs, ainda, apelação na Corte estadual, recurso que HC 112.185 restou não provido. Daí, a impetração do presente habeas corpus neste Supremo Tribunal Federal, no qual reitera a ausência de motivos hábeis a justificar a segregação cautelar do paciente. Sustenta a falsidade da afirmação de que o paciente estaria ameaçando a vítima e sua família, assim como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Conclui persistir o constrangimento ilegal em desfavor do paciente, na medida em que aguarda a resolução de seu processo em restrição de liberdade, uma vez que a sentença condenatória prolatada ainda não teria transitado em julgado. Requer, em sede liminar, a expedição de alvará de soltura e, no mérito, seja concedida a ordem em definitivo. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, a defesa sustenta a ausência de motivos hábeis a justificar a segregação cautelar do paciente, por reputar não preenchidos os requisitos previstos no art. 312 do CPP. De modo geral, atesto que a manutenção da segregação cautelar, por ocasião da sentença, deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de uma excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. Colho, na parte que importa, excertos da sentença condenatória: “considerando que o acusado respondeu preso ao processo, tendo sido condenado nesta oportunidade ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, por crime considerado hediondo, havendo, ainda, nos autos relato de que o mesmo ameaçava a vítima e sua família, denego o direito de recorrer em liberdade, mantendo-o encarcerado, razão pela qual determino a expedição de Guia Provisória e mandado de prisão/condenação, para regularização da situação concreta do denunciado” (doc. eletrônico 9, p. 8-9). A rigor, constato que o simples fato de o crime imputado ser grave — ou mesmo considerado hediondo —, bem como o fato de ter HC 112.185 respondido ao processo preso, não inviabiliza, de plano, a possibilidade de apelar em liberdade. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência da Corte: HC 84.662/BA, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010. Todavia, afastadas essas premissas, a despeito de o decreto não ser primoroso em termos de motivação, é certo que, bem ou mal, apresenta dados concretos hábeis a justificar a preservação da segregação cautelar com base na ordem pública. É que, conforme apurado, além de o paciente ser acusado de ter constrangido a vítima, sua filha, dos sete aos onze anos de idade, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, ameaçava-a e sua família. Colho o seguinte trecho do depoimento do irmão da vítima: “que o acusado soltava a mangueira do gás, ameaçando matar a todos; que o acusado falava que ia botar fogo na casa”. Não destoa desse entendimento recente orientação firmada pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal — por ocasião do julgamento do HC 104.522/MG, redator do acórdão Min. Luiz Fux (DJe 16-9-2011) — ao assentar a viabilidade da segregação cautelar diante das concretas ameaças às vítimas: “In casu, o paciente foi preso preventivamente para garantia da ordem pública, diante das ameaças às vítimas e da periculosidade evidenciada pelo modus operandi, porquanto, por mais de três anos, praticou atos libidinosos com crianças e adolescentes, em troca de dinheiro, doces, passeios e outros presentes. (...) Ordem denegada”. Nesse diapasão, conforme se depreende dos fundamentos da HC 112.185 decisão, o paciente se viu conduzido ao cárcere por questões instrumentais devidamente fundamentadas e que são a razão de ser da impossibilidade de recorrer em liberdade. Noto que os argumentos esboçados pelo Juízo de primeiro grau atenderam ao disposto no artigo 312 do CPP, que rege a matéria, e à interpretação que dá ao dispositivo o Supremo Tribunal Federal. Vale dizer, do ato decisório transcrito é possível inferir-se razões concretas para segregação do paciente. Por fim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si sós, não afastam a possibilidade de manutenção da constrição cautelar: HC n. 98.113/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 12.3.2010; HC n. 96.235/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.3.2010; HC n. 98.331/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 11.12.2009. Nesses termos, meu voto é no sentido de denegar a ordem de habeas corpus. É como voto.