text: DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. DECISÃO DO COMANDANTEGERAL DA CORPORAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. PROVA EMPRESTADA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.9.2012. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Precedentes. O Tribunal a quo julgou harmônico, ao ordenamento jurídico infraconstitucional, o procedimento administrativo disciplinar que resultou na exclusão do agravante dos quadros da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Solvida a controvérsia com base no Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 433/81) e no Decreto Estadual nº 2.155/1978, que dispõe sobre o Conselho de Disciplina da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros, não se mostra viável, na espécie, concluir pela afronta à literalidade dos preceitos constitucionais veiculados nas razões do extraordinário (arts. 1º, III, e 5º, XII, XXXV, LIV, LV e LVI, da Carta Política). Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Frankney Guedes de Carvalho. O agravante insurge-se ao argumento de que não há motivação na decisão do Comandante-Geral da Polícia Militar, pela qual excluído do quadro da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Afirma que é ilegal o ato administrativo de “(...) exclusão do policial militar com base no inciso III, do artigo 120 da Lei Estadual nº 433/81 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro) e nos termos da alínea ‘a’, inciso IV, do artigo 13 do Decreto Estadual nº 2.155/1978 (Dispõe sobre o Conselho de Disciplina da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros e dá outras providências)” (doc. 11, fl. 04). Alega que o ato administrativo do Comandante-Geral não é discricionário, mas vinculado ao que determina a lei. O agravante sustenta que foi, à unanimidade, “(...) julgado não culpado pelo Conselho de Disciplina”, reconhecido que “(…) não cometeu nenhuma transgressão disciplinar e nunca cometeu nenhum crime sequer” (doc. 11, fl. 07), razão pela qual a sua exclusão da corporação, pelo Comandante-Geral, afronta os arts. 1º, III, e 5º, XII, XXXV, LIV, LV e LVI, da Carta Política. Quanto à utilização, no processo administrativo, de prova obtida mediante a quebra de seu sigilo bancário, salienta que “(...) se trata de cópia do boletim da polícia militar do Rio de Janeiro e não autorização judicial, como o acórdão deixa entender”, e que “(...) houve uma enorme violação dos direitos fundamentais do agravante” (doc. 11, fl. 09). Insiste na violação dos princípios da legalidade, da motivação e do contraditório, e na ocorrência de cerceamento de defesa. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicado em 05.9.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, maneja agravo Frankney Guedes de Carvalho. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta direta aos arts. 1º, III, 5º, XII, XXXV, LIV, LV e LVI, e 93, IX, da Lei Maior. Afirma pretender ‘seja apreciada e julgada a violação aos preceitos constitucionais que vem sendo apontados desde a inicial’ (fl. 490). No extraordinário suscita a nulidade do acórdão recorrido, existentes omissão e contradição não sanadas pela Corte de origem. Argui a nulidade do processo administrativo que resultou na sua exclusão dos quadros da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, ‘uma vez que está eivado de vícios insanáveis, violação aos seus direitos constitucionais, tais como a violação ao contraditório e a ampla defesa, inadmissibilidade de provas ilícitas no processo, violação ao devido processo legal’ (fl. 400). Destaca a ilicitude da utilização, no processo administrativo, de prova obtida mediante a quebra de seu sigilo bancário e fiscal, realizada ‘sem autorização para o traslado ... do inquérito para o processo administrativo’ (fl. 398). Assevera que a exclusão somente poderia se dar ‘em caso de ser considerado culpado pelo Conselho de Disciplina, o que não foi o caso’ (fl. 391), e que a ‘fundamentação utilizada pelo Comandante Geral da Polícia Militar é totalmente vazia, pois, o Recorrente foi por unanimidade considerado inocente das acusações’ (fl. 402). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Na hipótese, o Tribunal de origem utilizou-se de fundamentação adequada e suficiente para a solução da lide, conforme extrai-se dos seguintes trechos do acórdão recorrido: ‘... conforme já foi visto anteriormente ao analisaremse os presentes autos, foi constatado que a decisão de cunho administrativo proferida pelo Comandante Geral da Polícia Militar que excluiu o requerente ex-officio e a bem da disciplina, dos quadros da corporação, foi suficientemente fundamentada nas normas dos artigos 13, IV, "a", do Decreto 2.155/78 c/c 120, III da Lei Estadual 443/81. Além do mais, no que concerne aos alegados vícios aduzidos pelo agravante, os mesmos não restaram comprovados. O ato discricionário de exclusão do autor dos quadros da PMERJ está devidamente fundamentado, sendo ainda de manifesta razoabilidade os motivos ali indicados. Trata-se, ademais, de ato que ostenta a presunção de legalidade e legitimidade. No que concerne à alegação da ilegalidade na instauração do Processo Administrativo Disciplinar, não assiste razão ao Agravante. Do farto conteúdo probatório carreado aos autos, vê-se que o recorrente teve a oportunidade de se defender no curso do processo administrativo disciplinar, bem como justificar as condutas a ele imputadas pela Administração Pública, não se havendo de cogitar cerceamento ao seu direito de ampla defesa e ao contraditório. ... o Comandante Geral da Corporação não está subordinado a decidir conforme conclusão do Conselho de Disciplina, podendo aplicar pena mais branda ou mais grave, que aquela recomendada. O Comandante está vinculado apenas aos fatos apurados no processo disciplinar, e não à pena sugerida pela comissão disciplinar. (…) A decisão administrativa proferida pelo Comandante Geral da Polícia Militar obedeceu ao princípio da legalidade, tendo sido expostas as razões de decidir, assegurando-se ao autor o direito ao contraditório e à ampla defesa. Além do mais, no que tange à alegação da impossibilidade de utilização das informações concernentes a quebra do sigilo bancário, é de suma importância salientar que jurisprudência é pacífica no sentido da possibilidade de uso da prova emprestada na esfera administrativa até mesmo em casos de escuta telefônica autorizada judicialmente para a realização de investigação criminal. No caso em tela, conforme já foi amplamente analisado, demonstrou-se cabalmente a validade da utilização das informações referentes à movimentação bancária do Apelante em processo disciplinar, pois devidamente autorizadas pelo Juízo Criminal (folha 47)’ (acórdão recorrido fls. 339/44). ‘No caso presente, in concreto, verifica-se que o Acórdão de fls. 320/334, apreciou e decidiu com suficiência as matérias necessárias ao julgamento. Vale ressaltar que os alegados vícios aduzidos pelo apelante, não restaram comprovados. O ato discricionário de exclusão do autor dos quadros do PMERJ está devidamente fundamentado, sendo os motivos razoáveis. Tal ato goza da presunção de legalidade e legitimidade, vez que fundamentados nas normas dos artigos 13, IV, "a", do Decreto 2.155/78 c/c 120, III da Lei Estadual 443/81. Assim, inexistem vícios no procedimento administrativo disciplinar instaurado, por isso que observados os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. (…) Ocorre que, no caso desses autos, o processo administrativo disciplinar chegou ao fim, concluindo pela exclusão do embargante dos quadros da polícia militar; e, no que se refere à esfera criminal, a investigação sobre o fato delituoso encontra-se na Central de Inquéritos desde 12/12/2007, sem qualquer perspectiva sobre se haverá ou não o início de uma ação penal, que poderia melhor elucidar se o embargante seria ou não culpado de tudo aquilo que foi elucidado na esfera administrativa. Outrossim, aqui o que se está analisando é se o ato administrativo praticado pela corporação PMERJ foi ou não ilícito. Conforme já foi decidido por esta relatoria em outras oportunidades, não foi constatada qualquer ilegalidade na decisão proferida’ (embargos de declaração fls. 375-6). Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: (...) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: (...) Quanto à alegação de ilicitude da utilização da prova emprestada em processo administrativo, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: ‘EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas (Pet 3683 QO, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 20.02.2009). Por seu turno, verifico que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento acerca da legalidade do procedimento administrativo que resultou na exclusão do recorrente, inclusive no concernente à prova emprestada, razão pela qual divergir da posição adotada pela Corte a quo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. (...) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 12.3.2013). Não há, nesse compasso, ausência de fundamentação na decisão agravada ou, ainda, no acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa reproduzo: “Agravo Regimental na Apelação Cível – Finalidade: Submeter a decisão monocrática à apreciação do colegiado almejando que seja dado provimento ao mesmo, para que seja reformada a sentença do douto juízo a quo que julgou improcedente a pretensão autoral em razão de entender suficientemente fundamentada a decisão de exclusão do agravante dos quadros da PMERJ através de procedimento administrativo disciplinar – decisão bem fundamentada que se mantém – recurso desprovido.”(doc. 03, fl. 101): Acresço, à demasia, com o escopo de encerrar a controvérsia acerca da suposta ausência de fundamentação do ato administrativo pelo qual excluído o ora agravante do quadro da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, bem como a viabilizar a adequada compreensão da matéria devolvida à apreciação desta Suprema Corte, o teor da decisão exarada pelo Comandante-Geral da Corporação, publicado no Boletim da PM nº 161, de 30 de agosto de 2007, verbis: “ACUSADO: CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, da DGP. DEFENSOR: PAULO ROBERTO ALVES RAMALHO. OAB/RJ n° 49.206. O acusado foi submetido a Processo Administrativo Disciplinar em virtude de suas condutas amoldarem-se à hipótese descrita art. 2°, inciso I, alínea "c”, do Decreto Estadual n° 2.155/78, pelo fato de que é acusado de envolvimento, em tese, com a máfia de máquinas eletrônicas. conhecidas como “caça-níqueis", corroborado com vultosos depósitos em dinheiro, no período de outubro de 2003 a agosto de 2004. no valor de RS 1.720.177.71 (hum milhão, setecentos e vinte mil, cento e setenta e sete reais e setenta e um centavos), não justificados em sua conta bancária do Banco Unibanco, agência 432, conta corrente nº 820039-1. Feita a síntese da submissão ao Conselho de Disciplina. O acusado foi apresentado á Subseção de Perícias Médicas, onde a Junta de Inspeção de Saúde o considerou apto para responder ao processo, sendo neste assistido por defensor técnico constituído pelo próprio. Concluiu o Colegiado por unanimidade de votos, que o acusado não é culpado das acusações que lhe foram feitas, e nesta linha adentrou o Diretor do HPM/Niterói. A defesa alegou que houve cerceamento ao direito de defesa, tendo em vista que fora solicitada a oitiva do representante legal da empresa Good Optical Distribuidora Ltda. o que demandaria na forma do art. 9º, § 3º do Decreto Estadual n° 2.155/78 a expedição de carta precatória, contudo, com o escopo de abreviar o procedimento o Conselho teria oficiado diretamente à empresa: que não foi realizada a oitiva do Delegado da DRACO conforme solicitado pela defesa; que a denúncia sobre a chamada “máfia dos caça-níqueis" foi oferecida contra várias pessoas, não figurando o nome do defendente entre os acusados por aquele crime; que não há comprovação de que o acusado tenha recebido depósito em sua couta corrente proveniente de qualquer das empresas supostamente envolvidas com os “caça-níqueis"; que todos os depósitos efetuados na conta do acusado foram regulares e identificados, não sendo qualquer deles provenientes de atividade ilícita; que o acusado encontra-se em dia com suas obrigações perante a Receita Federal; que eventual delito de sonegação fiscal, só é possível a acusação criminal após o esgotamento da questão na esfera administrativo-tributária. Conforme informação constante nos autos do PAD (fl. n° 538), o Sr. Delegado Titular da DRACO-IE deixou de prestar declarações em virtude de citada investigação seguir em segredo de justiça. A empresa Good Optical Ltda. prestou informações mediante carta remetida em resposta a oficio emitido pelo Colegiado, sendo inclusa aos autos, ofertando-se a defesa o contraditório sobre o teor desta. No curso do IP instaurado na Delegacia de Repressão ao Crime Organizado e Inquéritos Especiais — DRACO-IE, de n° 057/2005, emergiram indícios de envolvimento do CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO com atos ilícitos de formação de quadrilha ou bando, lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores e crimes contra a ordem tributária. Pelas oitivas colhidas durante a instrução do PAD, verificou-se que: "Oitiva do CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO — promovida na 1ª DPJM — [...] Perguntado se conhece e/ou se já fez algum tipo de negócio com alguma das seguintes empresas: Oeste Rio Game Diversões Eletrônicas Ltda e Good Optical Distribuidora Ltda; respondeu que não conhece as referidas empresas e nunca teve nenhum negócio com as mesmas [...]; [...] Perguntado se a conta bancária do Banco Unibanco, agencia 0432 (Columbandê/São Gonçalo), nº 820.039-1 é sua ou sabe a quem pertence; respondeu que o declarante no ano passado realmente teve uma conta conjunta com seu pai na agência do Unibanco do Columbandê sendo que o declarante não se recorda do número da citada conta; que o declarante acrescenta que esta conta foi emprestada por seu pai para o primo do declarante de nome Paulo César Alves Quintes, que a movimentava, sendo que a referida conta foi encerrada acerca de três anos [...]". "Oitiva do CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO —promovido no PAD) — [...] Perguntado o motivo pelo qual teve estes depósitos em sua conta bancária, respondeu que entre final de 2002 e inicio de 2003 foi procurado por um empresário, que é amigo íntimo deste declarante, que solicitou se podia usar a conta bancária para fazer movimentações bancárias, e que lhe foi oferecido 0,5% dos valores movimentados; Perguntado quem se tratava deste empresário, respondeu que prefere não apresentar esta pessoa, já que não vai contribuir para a defesa deste declarante [...]." Conforme informação prestada pelo Unibanco S.A. mediante determinação do Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Niterói, verificou-se que a conta corrente de ia° 820039-1, da agência n° 0432, oriunda da conta corrente n° 109671-1, agência 0034, tinha como titular FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, inscrito sob o CPF n° 003489007-67. Segundo informação prestada por oficio, a empresa Good Optical Distribuidora Ltda. expôs que: "[...] A empresa não tem nenhuma relação pessoal com Sr. Frankney Guedes de Carvalho, tendo apenas efetuado depósitos em nova (sic) corrente para pagamento de fornecedores no Estado do Rio de Janeiro, sendo todos os depósitos devidamente identificados [...]; [...] Como referido na resposta anterior, exata empresa, por solicitação de fornecedor do Rio de Janeiro, efetuou depósitos relativos a pagamentos de mercadoria na conta do Sr. Frankney Guedes de Carvalho, sempre por meio de TEDs, devidamente identificados [...]." De acordo com as informações constantes nos extratos da conta bancária de n° 820039-1, da agencia n° 0432, em que figura como titular o CB PM RO 53.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, fornecidos pelo Unibanco S.A. por determinação do juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Niterói, constatou-se que foram realizadas movimentações financeiras na aludida conta, dentre as quais destacam-se as abaixo relacionadas, na seguinte ordem e classificação de valores: (...) No período compreendido entre os meses de julho e dezembro de 2003, a conta bancária de n° 820039-1, da agência nº 0432, em que figura como titular o CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, recebeu em créditos o valor aproximado de RS 1.671.719.10 (hum milhão, seiscentos e setenta e um mil, setecentos e dezenove reais e dez centavos). Em consonância com as garantias constitucionais, alumiase que as provas constantes através dos extratos da conta bancária de n° 820039-1, foram obtidas mediante caráter plenamente licito e assim, referidas no PAD como instrução. Conforme consta em decisão do Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Niterói/RJ, no processo n° 2005.002.025231-5: “Trata-se de inquérito policial instaurado, a partir de denúncia anónima telefónica, recebida pela Delegacia de Repressão ao Crime Organizado e Inquéritos Especiais (DRACO-IE), afim de investigar possível movimentação financeira milionária nas contas bancárias dos policiais militares Frankney Gudes de Carvalho e [...], que seria produto de atividades ilegais praticadas pelos mesmos, a serviço da empresa Oeste Games de caça níqueis para quem prestou serviços, recebendo os mesmos ainda dinheiro de outra firma de São Paulo, de nome Good Optical [...] Ressalte-se que a aludida denúncia forneceu elementos minuciosos a respeito dos investigados, inclusive CPF dos mesmos e de suas contas bancárias [...]." Ofertada nos autos do PAD forneceu-se o crivo do contraditório e ampla defesa para que as provas documentais fossem sabatinadas pela parte e repelidas. A defesa teve a oportunidade de contestá-las. Ignorar o teor de relevância dessas provas é ignorar a sistemática do sistema probatório em vigor. O autor da ação na seara penal é o Ministério Público, na seara administrativa é a Administração Pública que propõe o PAD, as partes acusadas são as mesmas embora em relações diferentes, ocorre apenas mudança no sujeito do pólo ativo da relação processual. Contém elementos probatórios suficientes no PAD para formarem convicção, haja vista que: a uma, o CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, em oitiva prestada no PAD, assumiu que, de vontade livre e consciente, pactuou com um empresário para que mediante um favorecimento pecuniário, sua conta bancária de n° 820039-1 fosse utilizada por aquele, para realização de alegadas transações empresariais: a duas, fica flagrante o risco assumido pelo acusado em ceder sua conta bancária para tramitação de valores dos quais aduziu ignorar a origem; a três, o comparativo das movimentações financeiras da conta bancaria de n° 820039-1 indicam saques realizados direto em caixa e pagamentos de cheques descontados direto em caixa, em valores consideráveis e repetidas vezes, procedimentos em que no caso da emissão de cheques fica inafastável sua realização sem o envolvimento do cliente titular ou de seu conjunto na conta, em virtude de ser a assinatura do título um elemento essencial à validade do mesmo; a quatro, contribui o acusado para a prática de transações negociais através de modalidades operacionais bancárias utilizadas como artífice para a burla da legislação tributária; a cinco, o suposto empresário proponente não teve a identidade revelada, sob a alegação da defesa que em nada contribuiria para o esclarecimento da causa. As alegações defensivas no sentido de que a denúncia sobre a chamada “máfia dos caça-níqueis” não foi oferecida contra o acusado; que não há comprovação de que os depósitos bancários sejam provenientes de atividades ilícitas e que o eventual delito de sonegação fiscal só tem possibilidade de acusação criminal, após o esgotamento da questão na esfera administrativo-tributária. Não merecem prosperar no âmbito deste Processo Administrativo Disciplinar, que sobretudo avalia o impacto das condutas imputadas nos campos ético e moral. Embora não denotada, ainda, uma origem ilícita dos valores tramitados pela conta bancária do acusado, era perfeitamente cabível, e razoável que uma pessoa de entendimento médio, ante as circunstâncias da proposta e suas justificativas para a evasiva ao regular procedimento comercial, entendesse que o ato afetasse de forma direta à ordem tributária. Assim, não é crivei que o acusado cedesse sua conta bancária para movimentações financeiras de terceiros, desconhecendo que tal prática causa prejuízos fiscais ao Estado. Dessa maneira, estava o acusado ciente que a realização daquelas operações financeiras tinham o condão de estabelecer uma contabilidade paralela, uma espécie de “caixa dois”. Advindo em virtude da contribuição do acusado para a aquela burla aos procedimentos do Sistema Financeiro Nacional, uma compensação sob a forma de comissão, como declarado pelo próprio: “[...] e que lhe foi oferecido 0,5% dos valores movimentados [...]". Ainda que não comprovadas em sede judicial o caráter ilícito da conduta, isto não impede a formação de um juízo de reprovação, pois ficou iniludível a intenção dos envolvidos em ocultar as movimentações financeiras, para se esquivarem da tributação. De acordo com informação prestada pela empresa Good Optical: [...] por solicitação de fornecedor do Rio de Janeiro, efetuou depósitos relativos a pagamentos de mercadoria na conta do Sr. Frankney Guedes de Carvalho [...]”, fica deixa (sic) patente o caráter infringente ao regular trâmite fiscal, onde uma comprovação ilícita da origem dos valores seria apenas um agravante das condutas, que robusteceria a censura ao ato. As circunstâncias irregulares que permeiam os fatos formam contexto probatório suficiente, que autoriza a convicção de que no cerne da quaestio em apreço, o CB PM RG 55.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO desvirtuou-se dos ensinamentos profissionais, não se comportando no perfil exigível para o exercício da função policial. (...) Dessa maneira, discordando da decisão do Colegiado e do parecer do Diretor do HPM/Niterói, o Comandante-Geral decide: 1- EXCLUIR, ex officio, a bem da disciplina, dos quadros da Corporação, o CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, da DGP, nos termos da alínea "a", inciso IV, do art. 13, do Decreto Estadual n° 2155, de 13 de outubro de 1978, e na forma do inciso III, do art. 120 da Lei Estadual nº 443, de 01 JUL 81;” (vol. 01, fls. 49-52) De outra parte, extraio do teor do acórdão do Tribunal de origem que a conclusão pela legalidade do procedimento administrativo disciplinar se fez à luz da legislação infraconstitucional, precisamente com base no Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 433/81) e no Decreto Estadual nº 2.155/1978, que dispõe sobre o Conselho de Disciplina da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros, razão pela qual não se mostra viável concluir, na espécie, pela afronta à literalidade dos preceitos constitucionais veiculados nas razões do extraordinário. Colho os seguintes fragmentos da decisão do Tribunal a quo: “Ocorre que, segundo a melhor doutrina, entende-se que os atos de reprimenda disciplinar dos servidores públicos estão incluídos no âmbito puramente discricionário da Administração. Nos atos discricionários, desde que a lei atribua à Administração Pública a legitimidade para eleger e valorar os atos não vinculados, não compete ao Poder Judiciário rever a adoção dos critérios escolhidos pelo administrador público, sob pena de se configurar uma ofensa ao Princípio da Separação de Poderes, consagrado expressamente na norma constitucional do art. 2° da nossa Magna Carta. No que concerne aos alegados vícios aduzidos pelo apelante, os mesmos não restaram comprovados. O ato discricionário de exclusão do autor dos quadros da PMERJ está devidamente fundamentado, sendo ainda de manifesta razoabilidade os motivos ali indicados. Trata-se, ademais, de ato que ostenta a presunção de legalidade e legitimidade. A decisão de cunho administrativo proferida pelo Comandante Geral da Polícia Militar que excluiu o requerente ex officio e a bem da disciplina, dos quadros da corporação, foi suficientemente fundamentada nas normas dos artigos 13, IV, "a", do Decreto 2.155/78 c/c 120, III da Lei Estadual 443/81.” (vol. 03, fls. 77-8) E, no que tange à discricionariedade do ato do Comandante-Geral, em sede de agravo regimental, assim se manifestou a Corte de origem: “Urge salientar, ainda, que o Comandante Geral da Polícia Militar não está subordinado a decidir conforme o Conselho de Disciplina. (…) Portanto, o Comandante Geral da Corporação não está subordinado a decidir conforme conclusão do Conselho de Disciplina, podendo aplicar pena mais branda ou mais grave, que aquela recomendada. O Comandante está vinculado apenas aos fatos apurados no processo disciplinar, e não à pena sugerida pela comissão disciplinar.” (vol. 04, fls. 8-9) Assim, forçoso concluir que a análise acerca da amplitude do poder de decidir do Comandante-Geral, em procedimento administrativo disciplinar, se adstrito ou não ao parecer emitido pela comissão disciplinar, não prescinde da incursão à legislação infraconstitucional. Por seu turno, a reelaboração da moldura fática delineada na origem é procedimento vedado em sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor. Militar. Sindicância. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Processo administrativo disciplinar. Demissão. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Esferas penal e administrativa. Independência. Exclusão da corporação. Comando-Geral da Polícia. Competência. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. A Corte de origem concluiu, com base na legislação infraconstitucional e nos fatos e nas provas dos autos, que não houve violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a sindicância seria mero procedimento investigatório e que no PAD teria sido oportunizada defesa ao ora agravante. Concluiu, também, que houve apuração da falta disciplinar que resultou na demissão do militar e que a Administração dispunha de elementos comprobatórios bastantes, havendo essa sanção administrativa sido aplicada dentro dos ditames legais e de forma fundamentada. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Esta Corte já assentou a independência entre as esferas penal e administrativa. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 125, § 4º, da CF somente se aplica quando a perda da graduação for pena acessória de sanção criminal aplicada em processo penal, não ocorrendo, como no caso dos autos, quando o Comando-Geral da Polícia aplicar pena de demissão após apuração de falta grave em processo administrativo disciplinar. 6. Agravo regimental não provido.” (AI 817.415-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 22.3.2013 - grifei). “AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O ato de demissão do servidor público deve ser precedido do devido processo legal em que haja oportunidade para o exercício da ampla defesa e contraditório. 2. In casu, o acórdão recorrido entendeu que não houve obediência ao princípio do devido processo legal, sendo que não há notícias nos autos da instauração do processo administrativo, e que a mera abertura de sindicância não o substitui, uma vez que tal procedimento é meramente preparatório. 3. A aferição sobre se houve obediência pela Administração Pública ao princípio do devido processo legal, impõe o reexame dos fatos e das provas da instauração do processo administrativo para demissão do servidor público, o que é inviável nessa instância face o óbice da Súmula 279 do STF ( verbis ): Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e o do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie. 5. Agravo de instrumento desprovido.” (AI 802.357AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.5.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ANULAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição, faz-se necessário analisar normas infraconstitucionais locais (Leis estaduais 869/1952 e 14.310/2002), bem como o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. III - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido.” (AI 852.614-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 04.9.2012). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RMS 30.974/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 12.11.2012). No que concerne à alegada ausência de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário, verifica-se que, no Boletim da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, há registro de que as provas constantes dos extratos da conta bancária do ora agravante foram obtidas mediante determinação do juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Niterói/RJ, nesses termos (doc. 01, fl. 50): “Conforme informação prestada pelo Unibanco S.A. Mediante determinação do juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Niterói, verificou-se que a conta corrente de nº 820039-1, da agência nº 0432, oriunda da conta corrente nº 109671-1, agência 0034, tinha como titular FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, inscrito sob o CPF nº 003489007-67. (…) De acordo com as informações constantes nos extratos da conta bancária de nº 820039-1, da agência nº 0432, em que figura como titular o CB PM RG 58.170 FRANKNEY GUEDES DE CARVALHO, fornecidos pelo Unibanco S.A. por determinação do juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Niterói, constatouse que foram realizadas movimentações financeiras na aludida conta, dentre as quais destacam-se as abaixo relacionadas, na seguinte ordem e classificação de valores. (…) Em consonância com as garantias constitucionais, alumiase que as provas constantes através dos extratos da conta bancária de nº 820039-1, foram obtidas mediante caráter plenamente lícito e assim referidas no PAD como instrução”. Corrobora tal compreensão a parte final da decisão pela qual negado provimento ao recurso de apelação, verbis: “No que se refere à alegação da impossibilidade de utilização das informações concernentes a quebra do sigilo bancário, é de suma importância salientar que a jurisprudência é pacifica no sentido da possibilidade de uso da prova emprestada na esfera administrativa até mesmo em casos de escuta telefônica autorizada judicialmente para a realização de investigação criminal. No caso em apreço, demonstrou-se cabalmente a validade da utilização das informações referentes à movimentação bancária do Apelante em processo disciplinar, pois devidamente autorizadas pelo Juízo Criminal (folha 47)” (doc. 03, fl. 80). As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à reelaboração da moldura fática constante do acórdão recorrido e à análise da legislação infraconstitucional, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito previdenciário. 3. Pensão por morte. Dependência econômica. 4. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário com agravo, com fundamento no Enunciado 279 da Súmula do STF. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que “(...) a parte interpõe agravo sob fundamento de que a análise de fatos é desnecessária, fazendo-se suficiente mera valoração jurídica dos fatos”. (eDOC 7, p. 2) É o relatório. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. In casu, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu a dependência econômica entre os cônjuges. Confira-se, a propósito, trecho do voto do relator na parte que interessa: “Dessarte, comprovada a dependência econômica de um deles, o fim do enlace matrimonial não faz cessar o dever de assistência mútua entre os ex-cônjuges e, por conseguinte, o dever de prestar alimentos. (…) Se o pressuposto da pensão por morte é a dependência econômica – no caso de o de cujus ser segurado da Previdência – não se pode admiti a exclusão do alimentando, comprovadamente dependente do alimentante do rol de beneficiários dessa verba”. (eDOC 2, p. 124/125) Com efeito, para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário o reexame dos fatos e provas que permeiam a lide, o que é inadmissível em sede de recurso extraordinário, nos termos do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: RE 590.779, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.3.2009; RE 397.762, Primeira Turma, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 12.9.2008; RE-AgR 575.122, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.2.2011; e RE-AgR 458.432, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 6.8.2010, este último com acórdão assim ementado: “ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. I - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - A matéria demanda o reexame de conjunto fáticoprobatório, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III Agravo regimental improvido”. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 779.079 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGDO.(A/S) : AGRIPINA CAVALCANTE JANJA ADV.(A/S) : FLÁVIO CAVALCANTE E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : MARIA DO SOCORRO NUNES QUEZADO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 11.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar se tratar de decisão discricionária da Administração a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 967-969): “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 784): ‘CONCURSO PÚBLICO. NOVAS VAGAS. NOMEAÇÃO. JUÍZO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. O surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso não impõe à Administração o dever de preenchê-las, porquanto a nomeação dos aprovados sujeita-se ao juízo discricionário da Administração. A prorrogação do concurso público constitui faculdade outorgada à Administração Pública, que a exerce consoante critérios de conveniência e oportunidade.’ O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta violação ao art. 37, IV, da Constituição. Alega que possui direito à nomeação para os cargos previstos na Lei nº 10.842/2004, uma vez que foram criados durante a vigência do concurso no qual fora classificado. Afirma que ‘as vagas do edital devem ser obrigatoriamente preenchidas até o fim do prazo de validade do concurso, ou de sua prorrogação. Com isso, conclui-se, na esteira do que até aqui se expôs, que ‘o ato de nomeação, que sempre havia sido tratado como ato discricionário típico, sofreu temperamentos principiológicos: se antes havia mera expectativa de direito, agora há direito subjetivo à nomeação’ (fl. 809). A Procuradoria Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo de Tarso Braz Lucas, opina pelo desprovimento do recurso extraordinário. O recurso não deve ser provido, tendo em conta que a decisão proferida pelo Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, esta Corte, ao julgar o RE 598.099-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou existir direito subjetivo à nomeação apenas para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. Não é disso que tratam os autos. Na ocasião, a fim de definir as balizas para a interpretação constitucional do princípio do concurso público, o relator consignou que ‘não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder desse forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos’ (trecho do Informativo 636/STF). O Ministro relator ressaltou, ainda, que ‘o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso’. Nesse contexto, apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame é garantido o direito subjetivo à nomeação. Por outro lado, admite-se exceção a tal direito, desde que a situação especial seja explicitada e motivada pela Administração. Quanto aos demais classificados, ou seja, aqueles que foram aprovados em classificação além do número previsto no edital, a Administração Pública não estaria compelida a nomeá-los. Nesses casos, persiste nesta Corte o entendimento de que o preenchimento das vagas, inclusive as que surgirem ou forem criadas no decorrer do prazo de validade do certame, está inserido no âmbito de discricionariedade da Administração, desde que não fique caracterizada preterição do candidato. Na hipótese, todos os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital e não há notícia de que foram preteridos, seja por desrespeito à ordem de classificação ou por preenchimento das vagas por contratações com vínculos precários. Assim, na linha da jurisprudência, o surgimento ou criação de novas vagas não gera direito à nomeação dos recorrentes. Diante do exposto, com base no art. 557, caput , do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante reitera os argumentos expostos nas razões do recurso extraordinário. Alega que “a abertura de novo certame, pela Administração Pública, para prover as vagas que foram criadas ainda na vigência do Concurso no qual os recorrentes foram aprovados, afronta o art. 37, IV, da CF/88” (fls. 1032). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em conta que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora recorrida. 2. Tal como constatou a decisão agravada, nota-se que o posicionamento do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, esta Corte, no julgamento do RE 598.099-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou existir direito subjetivo à nomeação apenas para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. Não é disso que tratam os autos. Na ocasião, a fim de definir as balizas para a interpretação constitucional do princípio do concurso público, o relator consignou que “não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder desse forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos” (trecho do Informativo 636/STF). O Ministro relator ressaltou, ainda, que “o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso”. 3. Assim, apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame é garantido o direito subjetivo à nomeação. Por outro lado, admite-se exceção a tal direito, desde que a situação especial seja explicitada e motivada pela Administração. Quanto aos demais classificados, ou seja, aqueles que foram aprovados em classificação além do número previsto no edital, a Administração Pública não estaria compelida a nomeá-los. Nesses casos, persiste nesta Corte o entendimento de que o preenchimento das vagas, inclusive as que surgirem ou forem criadas no decorrer do prazo de validade do certame, está inserido no âmbito de discricionariedade da Administração, desde que não fique caracterizada preterição do candidato. 4. Na hipótese, todos os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital e não há prova de que foram preteridos, seja por desrespeito à ordem de classificação ou por preenchimento das vagas por contratações com vínculos precários. Assim, na linha da jurisprudência citada, o surgimento ou criação de novas vagas não geram direito subjetivo à nomeação dos recorrentes. Nesse sentido, veja-se o ARE 757.978-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Luiz Fux. 5. No caso dos autos, a Administração optou por preencher as vagas criadas pela Lei nº 10.842/2004 por meio de nova seleção aberta em 23.12.2004, após expirado o prazo de validade do concurso prestado pelos recorrentes. 6. Quanto à prorrogação do certame, sabe-se que a jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar que se trata de decisão discricionária, dependente exclusivamente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, matéria não atinente, portanto, ao Poder Judiciário. Nessa linha, vejam-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. 1) PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE VALIDADE DECONCURSO PÚBLICO: JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E DE OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. 2) LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 733.649-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. OFENSA INDIRETA. 1. A prorrogação de concurso público para a contratação de professores além do estabelecido no edital é afeta ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 2. A controvérsia foi decidida com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 519.913-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma) 7. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 607.590 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ÉLITON ALBERTIN E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRISCILLA MENDES PEREIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RAFAEL DA CÁS MAFFINI E OUTRO(A/S) Decisão: A termos do voto Senhor Ministro Senhor Ministro Turma negou provimento ao agravo regimental, nos do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRESENÇA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. RECURSO PROVIDO. 1. A conduta dos Recorrentes não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, sendo irrelevantes as consequências do fato. Esse fato não tem importância na seara penal, pois incide na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato denunciado. 2. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal. Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. Precedentes. 3. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das RHC 119123 notas taquigráficas, por maioria, dar provimento ao recurso ordinário para restabelecer a decisão de rejeição da denúncia proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal Federal de Minas Gerais nos autos da ação penal n. 2007.38.023464-4, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki, que lhe negavam provimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por ANTONIO PEREIRA DE PAULA e ROSIMEIRE MARTINS DE PAULA contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 6.6.2013, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 251.632, Relatora a Ministra Marilza Maynard. 2. Os Recorrentes foram denunciados como incursos nas penas do art. 183 da Lei 9.472/97, porque, segundo a denúncia, operavam clandestinamente a rádio comunitária 106,5 FM. 3. A denúncia foi rejeitada pelo juiz da 9ª Vara Criminal Federal de Minas Gerais: “Ao interrogar peritos da ANATEL convocados como testemunhas em processos anteriores, pude compreender que a potência lesiva da rádio em operação não depende apenas de equipamento utilizado ou da potência de seu transmissor, mas de uma série de outros fatores relacionados à área de serviço de rádio, dentre eles a intensidade de campo, tendo em vista a altura da antena sobre o solo, a potência de saída, o ganho horizontal e vertical da antena, o relevo do local (variação de cotas, levando em conta o desnível do RHC 119123 terreno até um quilômetro da torre), a eficiência da linha de transmissão, à distância entre estações etc. Saliente-se, inclusive, que todos estes aspectos técnicos são apreciados pela ANATEL para conferir autorização de funcionamento, conforme o disposto em sua Norma Complementar n. 01/2004. Ora, se o que importa saber não é a simples potência do transmissor, mas sim a chamada potência efetiva irradiada (ERP), entendo que deveriam ter sido investigados qual a potência e o sistema irradiante efetivamente empregados pela rádio nas reais condições em que esteve em funcionamento. No caso em apreço, não houve perícia que constatasse in loco que a rádio operara com potência efetiva irradiada acima do limite de segurança. Tal prova seria essencial e, portanto, absolutamente necessária à constatação do fato típico” (fl. 91). 4. Contra essa decisão foi interposto recurso em sentido estrito no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o qual foi provido para determinar o recebimento da denúncia: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO GOVERNAMENTAL COMPETENTE. ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/97. DEMONSTRAÇÃO DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.41 DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES. 1. A apreensão dos equipamentos, em face do mandado de busca e apreensão, demonstra o funcionamento da mencionada rádio comunitária. 2. Os recorridos admitiram perante a autoridade policial que operavam a Rádio Koionia FM 106,5 MHz, de forma alternada, durante a semana por um deles e aos sábados e domingos por outro, sendo que a emissora não possuía autorização para funcionar. 3. A Lei n. 9.612/98, embora considere de baixa potência o serviço de radiodifusão prestado à comunidade, não autorizou seu RHC 119123 funcionamento sem permissão do órgão governamental competente. Precedentes. 4. Conduta que se amolda, em tese, ao tipo penal descrito no artigo 183 da Lei n. 9.472/97. Denúncia que atende aos requisitos do art.41 do Código Penal. 5. Recurso em sentido estrito provido para receber a denúncia”. 5. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 251.632. Em 26.2.2013, a Relatora, Ministra Marilza Maynard, negou seguimento à impetração. 6. Contra a decisão monocrática interpuseram os Recorrentes agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 6.6.2013: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. RÁDIO COMUNITÁRIA. INSTALAÇÃO DE TRANSMISSOR. BAIXA POTÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. – Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal, que permite ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Precedentes. – Mesmo que o serviço de radiodifusão comunitário prestado tenha baixa potência e seja sem fins lucrativos, necessária a prévia autorização do Poder Público para o funcionamento da atividade a afastar, assim, a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. Agravo regimental desprovido”. 7. Essa decisão é objeto do presente recurso ordinário em habeas RHC 119123 corpus, interposto tempestivamente, no qual os Recorrentes alegam que “é diante da presença da suposta tipicidade formal decorrente do ‘funcionamento da atividade sem a necessária autorização do Poder Público’, que o princípio da insignificância ganha relevo, porquanto é desenvolvido, com valiosa profundidade, no que toca à tipicidade material da conduta. Ou seja, afirmar que é exigida autorização do Poder Público para o exercício da atividade é pressuposto lógico para o debate em torno do consagrado princípio, uma vez que não haveria utilidade na discussão se ausente a tipicidade formal” (fl. 48). Este o teor dos pedidos: “Por todo o exposto, vem requerer a este eg. STF que seja conhecido o presente recurso, e ao final seja dado provimento, para reformar o acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, buscando a aplicação do princípio da insignificância no presente, por ser o transmissor de baixa potência - 10 W -, sendo portanto o fato atípico” (fl. 50) . 8. Foi dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou “pelo provimento do recurso ordinário”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, os Recorrentes sustentam, basicamente, que seria aplicável no caso o princípio da insignificância. 2. É consabido que a tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “para a incidência do princípio da insignificância devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, DJ 14.2.2012). 4. Na espécie vertente, a análise dos documentos que instruem o pedido e dos demais argumentos articulados na inicial evidencia a presença dos requisitos essenciais à incidência desse princípio, sendo determinante para o deslinde de controvérsias como a dos autos o relevo do bem jurídico tutelado diante da específica situação cuidada. RHC 119123 5. Pelo que se tem nos autos, os Recorrentes foram denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, ou seja “colocação em funcionamento de aparelhos de radiodifusão sonora, que operavam com frequência modulada de 106,5 Mhz e potência de 10 Watts, nesta capital, sem autorização do órgão governamental competente” (fl. 90). 6. O juiz da 9º Vara Criminal Federal de Minas Gerais afirmou: “Ao interrogar peritos da ANATEL convocados como testemunhas em processos anteriores, pude compreender que a potência lesiva da rádio em operação não depende apenas de equipamento utilizado ou da potência de seu transmissor, mas de uma série de outros fatores relacionados à área de serviço de rádio, dentre eles a intensidade de campo, tendo em vista a altura da antena sobre o solo, a potência de saída, o ganho horizontal e vertical da antena, o relevo do local (variação de cotas, levando em conta o desnível do terreno até um quilômetro da torre), a eficiência da linha de transmissão, à distância entre estações etc. Saliente-se, inclusive, que todos estes aspectos técnicos são apreciados pela ANATEL para conferir autorização de funcionamento, conforme o disposto em sua Norma Complementar n. 01/2004. Ora, se o que importa saber não é a simples potência do transmissor, mas sim a chamada potência efetiva irradiada (ERP), entendo que deveriam ter sido investigados qual a potência e o sistema irradiante efetivamente empregados pela rádio nas reais condições em que esteve em funcionamento. No caso em apreço, não houve perícia que constatasse in loco que a rádio operara com potência efetiva irradiada acima do limite de segurança. Tal prova seria essencial e, portanto, absolutamente necessária à constatação do fato típico”. 7. Nessa linha de entendimento, levando-se em consideração as circunstâncias específicas do caso, tem-se por aplicável a insignificância dos efeitos antijurídicos do ato tido por delituoso. RHC 119123 Com efeito, a conduta dos Recorrentes não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, sendo irrelevantes as consequências do fato. Em casos análogos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. IMPUTAÇÃO AO PACIENTE DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Conforme perícia efetuada pela Anatel, o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora não possuía capacidade de causar interferência prejudicial aos demais meios de comunicação, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. II – Rádio comunitária operada com os objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, denotando, assim, a ausência de periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta imputada ao paciente. III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Ordem concedida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos ao paciente na esfera administrativa” (HC 115.729, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2013). RHC 119123 8. Na esteira do parecer da Procuradoria-Geral da República: “Sabidamente, o princípio da insignificância não está positivado no ordenamento jurídico pátrio; surgiu como construção interpretativa baseada nos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal. Dada sua natureza restritiva, reserva-se aos casos em que o conteúdo do injusto se revela tão irrelevante que a reprimenda, ainda que fixada no mínimo legal, se afigura desproporcional. Nesse contexto, a jurisprudência desse Pretório Excelso assentou alguns vetores a serem observados para a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada1. Pois bem. No caso em testilha, a pretensão acusatória não foi rejeitada, propriamente, com base no princípio da insignificância, mas porquanto, segundo o douto Juízo de Primeiro Grau, a materialidade delitiva não restou demonstrada. Partindo do pressuposto de que o crime em estudo (183 da Lei nº 9.472/97 - desenvolver atividades de telecomunicação sem autorização) é de perigo concreto, a douta autoridade julgadora considerou ser imprescindível a efetiva afronta ao bem jurídico tutelado pela norma. (…) Assinale-se, por fim, que reconhecer a incidência do princípio da insignificância em hipóteses que versam acerca do crime tipificado no art. 183 da Lei n.º 9472/97 implica reconhecê-lo como de perigo concreto. Com efeito, a decisão do Juízo Singular deve ser restaurada, por estar em consonância com jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, somos pelo provimento do recurso ordinário” (Evento 4). É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra os Recorrentes. Não há se subestimar a natureza subsidiária, RHC 119123 fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. 9. Pelo exposto, diante da incidência do princípio da insignificância, encaminho a votação no sentido de dar provimento ao recurso ordinário para restabelecer a decisão de rejeição da denúncia proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal Federal de Minas Gerais nos autos da ação penal n. 2007.38.023464-4. 04/02/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.123 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Nesse precedente, eu participei e fiquei vencido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Eu me lembro disso, por isso que eu fiz questão de trazer. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vencido na consideração de que, nos termos como definido o ilícito, do ponto de vista penal, um juízo de insignificância importaria a própria revogação do dispositivo penal. Mas, nesse caso, parece-me mais sério ainda porque, na verdade, não se sabe se a rádio comunitária interferia ou não interferia na segurança. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - É, o que o juiz disse é literal. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Não se recebe a denúncia com base na falta de prova. Essa prova vai se fazer no curso da ação penal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Mas porque o juiz afirma isso. Apenas para esclarecimento do que disse e do meu voto, o juiz afirma: "Se o que importa saber não é a simples potência do transmissor, mas sim a chamada potência efetiva e irradiada (ERP), entendo que deveriam ter sido investigados qual a potência e o sistema irradiante efetivamente empregados pela rádio nas reais condições em que esteve em funcionamento". Ele considerou que não havia indícios mínimos; que o Ministério Público teria que ter investigado para comprovar que haveria uma situação de lesão à ordem jurídico-penal. E aí é que ele afirma aquele trecho que li: "No caso em apreço, não houve que se constatasse in loco que a RHC 119123 rádio operava com potência efetiva irradiada acima do limite de segurança. Tal prova seria essencial e, portanto, absolutamente necessária à constatação do fato típico." O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas aí é que está: isso não é motivo para rejeitar a denúncia por insignificância, por falta de uma prova, que pode e deve - e é o momento próprio - fazer-se no curso da ação penal. Vou pedir vênia para manter minha posição. 04/02/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.123 MINAS GERAIS RELATORA RECTE.(S) RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. CÁRMEN LÚCIA : ANTONIO PEREIRA DE PAULA : ROSIMEIRE MARTINS DE PAULA : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu vou pedir vista, se Vossa Excelência me permite. Trago na próxima semana. Até porque, independentemente do alcance de uma rádio comunitária, ela pode, por exemplo, derrubar um avião, ela pode perturbar o tráfego aéreo; quer dizer, não se trata apenas de uma irregularidade no aspecto formal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Por isso é que naquele caso, quando o Ministro Lewandowski trouxe, eu disse isto: olha, eu acho que há outras formas, inclusive administrativamente, de se verificar se a Anatel tem os dados e se tem o controle disso. O que eu não considerava apenas, e não considerei neste caso, é que operavam clandestinamente a Rádio Comunitária 106,15 FM. Então, eu considerei que, neste caso, tal como naquele precedente... Mas por isso é que chamei a atenção para o precedente, porque nós discutimos longamente se o só fato do serviço público... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O próprio Ministério Público é favorável, no sentido de que se manifestou favoravelmente ao provimento do recurso ordinário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - É. Por isso que eu li: no sentido do provimento do recurso. Fiz questão de dizer exatamente e transcrevi uma passagem, em que ele, RHC 119123 o Ministério, diz isso: "a pretensão acusatória não foi rejeitada propriamente, com base no princípio da insignificância, mas porquanto, segundo o douto Juiz de Primeiro Grau, a materialidade delitiva não ficou demonstrada". Que é o que o Ministro Teori está considerando: que o momento da prova seria o da ação penal. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, vou aguardar o pedido de vista, o retorno dos autos, porque certamente o Ministro Gilmar Mendes vai trazer argumentação, como sempre, muito sólida. Queria apenas ponderar que, nesse caso, dentre outros valores que estão em jogo, para ponderação desta Suprema Corte, está a liberdade de culto. Muito além das normas administrativas, de um eventual prejuízo a outros serviços públicos e até à segurança aérea, que não foi demonstrado que se tem - como se tem em São Paulo, por vezes, naquelas rádios que se situam no entorno do Aeroporto de Congonhas e de Guarulhos, onde comprovadamente há interferência nas comunicações dos pilotos da aviação comercial e militar com as torres de controle -, aqui, isso, como Vossa Excelência bem colocou, não foi comprovado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - O juiz considerou que não tinha dados. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Portanto, a presunção é de não interferência com outros serviços e valores tutelados pela norma. Então, Senhora Presidente, sem me pronunciar de forma antecipada, vou aguardar o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.123 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ANTONIO PEREIRA DE PAULA RECTE.(S) : ROSIMEIRE MARTINS DE PAULA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto da Ministra Relatora, que provia o recurso, e do Ministro Teori Zavascki, que o desprovia, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 04.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária Substituta 11/03/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.123 MINAS GERAIS VOTO-VISTA O Senhor Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Antônio Pereira de Paula e Rosimeire Martins de Paula, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 251.632/MG. Na espécie, os recorrentes foram denunciados perante o Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais pela prática, em tese, do delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação). Segundo os autos, no dia 14 de junho de 2007, agentes da Polícia Federal compareceram à Rua Doutor Geraldo Starling Soares, 615, Bairro Regina, Belo Horizonte/MG e constataram a existência da rádio 106,5 FM, instalada e operando sem autorização. Realizaram a apreensão de uma mesa de som e de um transmissor de rádio. Posteriormente, em 20 de outubro de 2008, o Juízo de origem rejeitou a denúncia (CPP, art. 395, inciso III – falta de justa causa para o exercício da ação penal), por considerar a ausência de perícia que constatasse in loco que a rádio operara com potência efetiva irradiada acima do limite de segurança (inferior a 25 watts). Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF da 1ª Região), alegando que o simples exercício clandestino de radiodifusão é suficiente para tipificar a conduta disposta no art. 183 da Lei 9.472/97, não importando se há ou não o efetivo perigo de interferência nociva nas transmissões outorgadas pelo Poder Público, pois o perigo, no caso, é de natureza abstrata. Afirmou, também, que, diferentemente do entendimento do Juízo a RHC 119123 quo, a Lei n. 9.612/98, ao disciplinar o funcionamento de rádios comunitárias e definir como de baixa potência as transmissões inferiores a 25 watts, não estabeleceu uma variação de graus de perigo no desempenho das atividades de telecomunicações. Apenas e tão somente simplificou o procedimento de outorga para as transmissões de tais emissoras de rádio, em razão do seu caráter social. Asseverou que o exercício de atividade de radiodifusão, sem prévia autorização do órgão estatal, ainda que de baixa potência, configura o tipo penal do art. 183 da Lei 9.472/97, havendo uma perfeita harmonia entre os dois diplomas legais citados. Por fim, sustentou que a ausência de perícia in loco a fim de aferir o efetivo perigo concreto das transmissões operadas pelos recorridos não inviabiliza o recebimento da denúncia, porquanto o tipo penal é de natureza formal e de perigo abstrato, não sendo necessárias outras provas, além do efetivo funcionamento da rádio clandestina. Ademais, destacou que tal diligência poderia ser realizada no curso da instrução criminal, com observância do contraditório. A Terceira Turma do TRF da 1ª Região deu provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia. Eis a ementa desse julgado: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO GOVERNAMENTAL COMPETENTE. ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/97. DEMONSTRAÇÃO DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES. 1. A apreensão dos equipamentos, em face do mandado de busca e apreensão, demonstra o funcionamento da mencionada rádio comunitária. 2. Os recorridos admitiram perante a autoridade policial que operavam a Rádio Koionia FM 106,5 Mhz, de forma alternada, durante a semana por um deles e aos sábados e domingos por outro, sendo que a emissora não possuía RHC 119123 autorização para funcionar. 3. A Lei n. 9.612/98, embora considere de baixa potência o serviço de radiodifusão prestado à comunidade, não autorizou seu funcionamento sem permissão do órgão governamental competente. Precedentes. 4. Conduta que se amolda, em tese, ao tipo penal descrito no artigo 183 da Lei n. 9.472/97. Denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do Código Penal. 5. Recurso em sentido estrito provido para receber a denúncia”. Daí a impetração de habeas corpus perante o STJ, que, em sede de decisão monocrática, negou seguimento ao pedido. Interposto agravo regimental, a Quinta Turma desse Tribunal Superior manteve o mesmo entendimento exarado pela relatora: “A instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina é crime tipificado no art. 70 da Lei 4.117/62 – e não no art. 183 da Lei 9.472/97 (cf. art. 215, I, da Lei 9.472/97) –, não tendo havido modificação da matéria mesmo após a superveniência da EC 08/95, sendo irrelevante, ademais, que o serviço de radiodifusão comunitário prestado tenha baixa potência e seja sem fins lucrativos, já que, mesmo em tais casos, persiste a necessidade de prévia autorização do Poder Público para o funcionamento da atividade, a afastar, portanto, a aplicação do princípio da insignificância”. No presente recurso ordinário em habeas corpus, a defesa insiste na aplicação do princípio da insignificância. Para tanto, afirma: o funcionamento de uma emissora comunitária de baixa potência (10 W), operada sem finalidade lucrativa por um casal de missionários da Igreja Pentecostal, não tem o condão de causar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora. Ao final, pede o provimento do recurso, para reformar o acórdão RHC 119123 proferido pelo STJ, com a aplicação do princípio da insignificância ao caso, por ser o transmissor de baixa potência (10W). Em 4 de fevereiro de 2014, após o voto da Ministra relatora Cármen Lúcia, que provia o recurso, e do Ministro Teori Zavascki, que negava provimento ao recurso, pedi vista dos autos. Naquela oportunidade, afirmei: “Presidente, eu vou pedir vista, se Vossa Excelência me permite. Até porque, independentemente do alcance de uma rádio comunitária, ela pode, por exemplo, derrubar um avião, ela pode perturbar o tráfego aéreo; quer dizer, não se trata apenas de uma irregularidade formal”. No caso em apreço, os pacientes foram denunciados pela prática, em tese, do crime previsto no art. 183 da Lei 9.471/1997, por desenvolver, clandestinamente, atividade de telecomunicação (instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina). A defesa busca a aplicação do princípio da insignificância. Cumpre destacar que o STF tem entendido que, para incidência do princípio da insignificância, alguns vetores devem ser considerados, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.11.2004). Inicialmente, entendo oportuno transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região que bem sintetizam a controvérsia: “No caso dos autos, os recorridos admitiram perante a autoridade policial que operaram a Rádio Koionia FM 106.5 MHz, de forma alternada, durante a semana por um deles e aos sábados e domingos por outro, sendo que a emissora não possuía autorização para funcionar. Além do mais, a apreensão dos equipamentos, em face do RHC 119123 mandado de busca e apreensão expedido pelo d. Juízo da 4ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais – fls. 05/09 – demonstra o funcionamento da mencionada rádio comunitária. Quanto à necessidade de autorização para funcionamento das rádios comunitárias, tenho que assiste razão ao Ministério Público. A Lei n. 9.612/98, embora defina baixa potência o serviço de radiodifusão prestado à comunidade, não autorizou funcionasse sem a devida permissão do órgão competente. Apenas simplificou o procedimento para obtenção da permissão de funcionamento – obtenção da outorga. Assim sendo, o funcionamento da rádio FM 106,5 MHz, operada pelos recorridos, sem autorização legal, amolda-se em tese, ao tipo descrito no art. 183 da Lei 9.472/97, conforme orientação jurisprudencial do STJ: ‘aquele que instala ou utiliza de serviços de telecomunicações sem prévia autorização do órgão regulador está sujeito às penas cominadas no art. 183 da Lei 9.472/97”. A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização do órgão e do ente com atribuições para tanto – o Ministério das Comunicações e a Anatel – já é suficiente a comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações. Também compartilho do entendimento no sentido de que, mesmo se tratando de uma rádio de baixa frequência, é imprescindível a autorização governamental para o seu funcionamento. Com o tipo do art. 183 da Lei 9.472/97, o legislador buscou tutelar a segurança dos meios de comunicação, pois se sabe que o funcionamento dessas rádios pode causar interferência em vários sistemas, principalmente o aéreo. Daí a prescindibilidade de comprovação de prejuízo efetivo para sua consumação. Ainda, sobre o tema, reputo muito valiosa a manifestação da PGR nos autos do HC 117.120/BA, de minha relatoria, com liminar indeferida: RHC 119123 “A liberdade da manifestação de pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IV e IX, da Constituição Federal) não permitem que o particular instale serviços de radiodifusão sonora ou de sons e imagens sem prévia autorização do poder público. 13. A Lei nº 9.612/98 estabeleceu que o serviço de radiodifusão comunitária, com baixa potência, assim considerada a inferior a 25 watts, está sujeito à obediência do disposto no art. 223 da CF/88 e à autorização do poder concedente (art. 6º da Lei 9.612/98). 14. Logo, a aplicação do princípio da insignificância aos delitos desta espécie contraria o interesse da sociedade à regulamentação e à fiscalização desses serviços. 15. Considerando-se que os serviços de telecomunicações, nos termos da Lei nº 9.472/97, submetem-se a órgão regulador da União – a ANATEL –, qualquer prática que se subtraia à sua fiscalização deve ser tomada como portadora de periculosidade, ainda que, em certos casos, pequena. 16. Saliente-se, aqui, que a aplicação do princípio da insignificância requer a ausência da periculosidade social da ação, de maneira que, caso exista, ainda que de maneira branda, a incidência do princípio deve ser afastada”. No sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de exploração clandestina de radiodifusão, transcrevo as ementas dos seguintes julgados das duas turmas do STF: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. EXPLORAÇÃO CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO. ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXPRESSIVIDADE DO BEM JURÍDICO TUTELADO. ADEQUADO FUNCIONAMENTO DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO REGULARMENTE INSTALADOS. ORDEM RHC 119123 DENEGADA. 1. Avalia-se a pertinência do princípio da insignificância a partir dos aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Inegável a expressividade do bem jurídico tutelado pelo art. 183 da Lei 9.472/1997 consubstanciado no adequado e no seguro funcionamento dos serviços de comunicação regularmente instalados no país. 3. A suposta operação de rádio clandestina em frequência capaz de interferir no regular funcionamento dos serviços de comunicação devidamente autorizados impede a aplicação do princípio da insignificância. 4. Ordem denegada”. (HC 119.979MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 3.2.2014). “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA E OFENSA AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal, tornando atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. O desenvolvimento de atividades clandestinas de telecomunicação, além de ser reprovável, não é minimamente ofensivo. 5. Habeas corpus denegado”. (HC 111.518/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe RHC 119123 26.3.2013). Considerada a real possibilidade das atividades desenvolvidas pelos acusados interferirem em outros serviços de telecomunicações, afetando, inclusive, a frequência utilizada por aeronaves, entendo inviável a aplicação do princípio da insignificância. Ante o exposto, peço vênia à Ministra Presidente e Relatora para negar provimento ao recurso, por considerar que a periculosidade social da ação dos recorrentes impede a aplicação do princípio da insignificância. É como voto.