text: Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Competência prevista no art. 71, IX, da Constituição Federal. Termo de sub-rogação e rerratificação derivado de contrato de concessão anulado. Nulidade. Não configuração de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Segurança denegada. 1. De acordo com a jurisprudência do STF, "o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim, perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei. 2. Contrato de concessão anulado em decorrência de vícios insanáveis praticados no procedimento licitatório. Atos que não podem ser convalidados pela Administração Federal. Não pode subsistir subrogação se o contrato do qual derivou é inexistente. 3. Não ocorrência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A teor do art. 250, V, do RITCU, participaram do processo tanto a entidade solicitante do exame de legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa interessada, a impetrante (Ecovale S.A.). 4. Segurança denegada. MS 26.000 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a segurança, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO VALE DO ITAJAÍ S/A (ECOVALE) em face do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, com o objetivo de anular a decisão que, nos autos do processo de Controle Externo nº 001.064/2003-7, determinou que o Ministério dos Transportes declarasse nulo o Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 036/02, mediante o qual foi transferida à impetrante, sob o regime de concessão, a administração e a exploração de parte da Rodovia BR-470. Narra a impetrante que: a) em 30/4/98, a União, por intermédio do Ministério dos Transportes, com a interveniência do DNER, celebrou com o Estado de Santa Catarina, por intermédio do DER/SC, o Convênio de Delegação nº 010/98, cujo objeto seria a delegação da administração e da exploração de trecho da BR-470; b) após regular procedimento de licitação, em 18/12/98, firmou-se, entre a impetrante e o Estado de Santa Catarina, o Contrato de Concessão nº 166/98, na forma determinada pelo Contrato de Delegação para administração e exploração da rodovia; c) em 29/12/99, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, sem a participação da impetrante no processo, julgou irregular a licitação e recomendou a anulação do Contrato de Concessão; d) após inúmeras discussões judiciais, o DER/SC resolveu anular o MS 26.000 contrato, mais uma vez sem conceder oportunidade de defesa à impetrante, por intermédio do Ofício nº 816/2000; e) “em meados de 2001, o então Governador do Estado houve por bem denunciar o Convênio de Delegação nº 010/98, denúncia essa que foi aceita pelo Ministro dos Transportes” (fl. 5); f) o DNER solicitou o envio de toda a documentação referente ao processo de concessão e “em 23/10/02, a Consultoria Jurídica do MT [Ministério dos Transportes] concluiu pela ‘sub-rogação para esta Pasta Ministerial do contrato de concessão, entretanto, com suspensão de todos os direitos e obrigações contratuais, até o efetivo exame da legalidade dos procedimentos licitatórios pelo TCU’” (fl. 5), firmando-se então o Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 036/02 – MT, em 20/11/02; No exame da legalidade dos procedimentos licitatórios, a decisão do Plenário da Corte de Contas, Acórdão nº 514/2005, foi assim sumariada: “Acompanhamento de procedimentos adotados para a concessão do sistema rodoviário da BR-470. Convênio de Delegação nº 010/98, celebrado entre a União e o Estado de Santa Catarina. Contrato de concessão nº 166/98, assinado com a Empresa Concessionária de Rodovias do Vale do Itajaí – Ecovale, posteriormente tornado nulo pelo DER/SC, por força de determinação do Tribunal de Contas estadual. Reconhecimento de que o TCU não é instância própria para reparar a possível ofensa ao direito que a empresa Ecovale considera não atendido pelo TCE/SC, quando não lhe ofereceu oportunidade à ampla defesa e ao contraditório. Impossibilidade jurídica de substituição do Estado de Santa Catarina pela União, na qualidade de concedente em contrato já declarado nulo. Fixação de prazo ao Ministério dos Transportes para declaração de nulidade do contrato de sub-rogação e rerratificação nº 036/02-MT. Determinação à SEFID para prosseguir o acompanhamento.” Posteriormente, a impetrante interpôs pedido de reexame e embargos de declaração (por duas vezes), todos rejeitados pelo TCU, MS 26.000 sendo o último acórdão prolatado em 19/4/06. Alega a impetrante que a declaração de nulidade efetuada pelo DER/SC não é suficiente para retirar o contrato de concessão do ordenamento jurídico, uma vez que tem a Administração poderes para rever seus atos administrativos, conforme Súmulas nºs 346 e 473 desta Suprema Corte. Aduz que, revendo o ato anulatório, a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes afastou as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, não havendo, portanto, que se falar em qualquer desconformidade do contrato com a lei, considerando-se legal o certame licitatório. Defende, em complemento, que a Administração Federal não pode vincular-se à decisão de Tribunal de Contas Estadual, tendo em vista que a jurisdição deste abarcaria apenas o Estado de Santa Catarina. Além disso, defende que “a decisão do Tribunal de Contas do Estado haveria de ser declarada nula, porquanto padece de evidente nulidade em razão de claro cerceamento do direito de defesa, uma vez que a ora impetrante não foi notificada para integrar o respectivo processo, sendo a decisão proferida sem que a ela fosse dado o direito de defesa” (fl. 13). Acrescenta que houve vício procedimental durante o processo no TCU, por não ter sido o Ministério dos Transporte chamado a se manifestar e apresentar defesa, o que representou violação do princípio do devido processo legal. Na peça vestibular formulada, pede a impetrante: “a) a concessão da medida liminar, a fim de que seja sustado o ato impugnado até o julgamento final do pedido; (…) c) após a oitiva do douto Ministério Público Federal, a concessão da ordem para anular a decisão do Tribunal de Contas” (fl. 19). MS 26.000 Em decisão de fls. 372/374, o saudoso Ministro Menezes Direito indeferiu o pedido de liminar, ante a aparente ausência de ilegalidade no ato da autoridade coatora ou de ofensa a direito líquido e certo do impetrante, visto o acórdão ter sido proferido em observância às Leis nºs 8.666/93 e 8.987/95. Devidamente intimada a autoridade coatora, sobrevieram as suas informações: “EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pela Empresa Ecovale S.A contra os termos do Acórdão nº 150/2006-TCU-Plenário, que negou provimento a pedido de reexame interposto contra o Acórdão nº 514/2005 -TCU-Plenário, o qual, nos termos do art. 71, IX, da Constituição Federal, assinou prazo para que o Ministério dos Transportes adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, declarando a nulidade do Contrato de Subrogação e Rerratificação nº 036/02-MT ao Contrato de Concessão nº PJ 166/98, firmado entre a União e a impetrante. 1. Inexistência de direito líquido e certo em favor da impetrante, tendo em vista a legalidade do ato impugnado, o que induz à denegação definitiva da ordem. 2. Ao proferir o Acórdão nº 514/2005-TCU-Plenário, este Tribunal agiu tão somente no exercício de sua competência delineada no art. 71, IX, da Constituição. 3. A assinatura do pacto de sub-rogação e rerratificação derivou não do exercício regular de um direito pela União reconhecendo a regularidade do contrato de concessão, e sim, de um equívoco da autoridade ministerial que a representou quanto à efetiva existência do citado ajuste. 4. O suposto cerceamento de defesa de que teria sido vítima o impetrante, se ocorreu, deu-se no âmbito da Corte de Contas Estadual, e não do TCU. 5. Inexistência de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, visto que a ausência de manifestação prévia do órgão público não gera nulidade insanável” (fl. 396) MS 26.000 A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “Mandado de Segurança contra ato do TCU, que determinou ao Ministério dos Transportes a prática de atos que levassem à declaração da nulidade do Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 36/02-MT ao Contrato de Concessão nº PJ 166/98 firmado entre a União e a impetrante. - Não houve usurpação da competência exclusiva do Congresso Nacional, a quem cabe suspender a execução de contratos administrativos. - A mácula que atingia o Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 36/02-MT não se limitava a mera invalidade: constituía avença acessória a contrato que não mais produzia efeitos quando de sua edição. - Não há óbice a que o Tribunal de Contas da União, valendo-se da atribuição conferida pelo artigo 71, IX, da Constituição, assine prazo para que órgão público adote as providências necessárias para que contrato declarado inexistente deixe de produzir efeitos. - Não há regra que demande a convocação dos responsáveis pelo acordo firmado, para manifestação prévia, no ambiente do procedimento que visa a sua anulação” (fl. 650). Em petição de fls. 657/658, a impetrante pugna pelo processamento do feito, afirmando que, mesmo com o Ministério dos Transportes acatando determinação do Tribunal de Contas da União e declarando nulo o Termo de Sub-rogação e Rerratificação nº 036/02-MT, não haveria perda do objeto do presente feito, uma vez que esta Suprema Corte pode cassar aquela determinação, nestes autos questionada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, o objetivo do presente mandamus consubstancia-se na pretensão do impetrante de ver anulada decisão do Tribunal de Contas da União que fixou prazo ao Ministério dos Transportes para que declarasse a nulidade do Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 036/02, “cujo objeto é a administração e exploração, sob o regime de concessão, do Sistema Rodoviário BR-470, abrangendo trecho da referida rodovia federal em Santa Catarina” (fl. 3). De partida, considere-se que o Tribunal de Contas da União não é um tribunal administrativo, no sentido francês, dotado de poder de solução dos conflitos em última instância. O princípio da inafastabilidade da jurisdição impede que haja essa equiparação, além do que os poderes desse órgão estão devidamente delimitados constitucionalmente no art. 71 da Constituição, o qual, na parte de interesse, estabelece: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; (...) § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.” Especificamente no que se refere ao caso dos autos, o inciso IX do MS 26.000 art. 71 da Carta Maior fornece o núcleo das prerrogativas do TCU no exame de atos e negócios administrativos. Suas atribuições abrangem a fixação de prazo ao órgão ou à entidade a fim de que adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. De acordo com a jurisprudência do STF em torno desse inciso, "o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 4/4/02, Plenário, DJ de 31/10/01.) A participação do TCU no processo de anulação, resolução ou de resilição de contratos, conforme haja ou não o elemento ilícito ou o culposo na causa determinante da extinção anormal da avença, limitar-seia a determinar essa conduta à autoridade. Os efeitos da não observância do comando do Tribunal de Contas dilatar-se-iam em outra esfera. A respeito, vide o que dispõe a Lei nº 8.443/92: “Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados. § 1º No caso de ato administrativo, o Tribunal, se não atendido: I - sustará a execução do ato impugnado; II - comunicará a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; III - aplicará ao responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 desta Lei. § 2º No caso de contrato, o Tribunal, se não atendido, comunicará o fato ao Congresso Nacional, a quem compete MS 26.000 adotar o ato de sustação e solicitar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis.” Como salientou a eminente Ministra Ellen Gracie, quando do julgamento do MS nº 23.550: “Sr. Presidente, parece-me, na hipótese, estarmos diante de um desses casos em que se aplica a regra geral na qual o administrador é quem deve corrigir eventuais falhas cometidas no exercício da sua atividade. Realizada a licitação, ela, ao que parece, se encontra viciada de problemas que afetariam a lisura da concorrência, porque violado o princípio da isonomia entre os contratantes. Não obstante, o certame foi levado a cabo e firmado o contrato. Portanto, o administrador nem durante o processo licitatório verificou essa irregularidade, nem posteriormente a corrigiu. Constatada a irregularidade pelo Tribunal de Contas, sua decisão é exatamente essa de deferir quinze dias para que o administrador corrija o erro em que incorreu, anulando, portanto, a concorrência e o contrato eivados de sérios vícios. Creio, com a vênia do eminente Ministro-Relator, estarmos diante da hipótese em que o Tribunal de Contas recomenda ao administrador a correção do ato (CF, art. 71, IX). Se ele não se curvar a essa determinação, então, retorna a iniciativa ao próprio Tribunal de Contas (CF, art. 71, X). No caso de contrato, de acordo com a norma do § 2º do art. 71, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional.” É exatamente o que se tem na espécie. O Tribunal de Contas da União fixou prazo ao Ministério dos Transportes para que declarasse a nulidade do Termo de Sub-rogação e Rerratificação nº 036/02. Atendendo à determinação (fl. 555), o mencionado Ministério, por intermédio da Portaria 141, de 9 de julho de 2007, declarou nulo o referido termo. Desnecessária, portanto, a sustação do ajuste pelo Congresso Nacional. MS 26.000 Assim, na linha da jurisprudência desta Corte e das normas constitucionais e legais, entendo ser perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei. Da prova dos autos, verifica-se que o contrato de delegação firmado entre a União e o Estado de Santa Catarina possuía cláusula de possibilidade de sub-rogação de eventual contrato de concessão ao Governo Federal, caso houvesse denúncia daquele por parte do delegatário (Cláusula Décima-Segunda, § 2º e 3º - fl. 59). Ocorre que, antes de haver a denúncia pelo Estado de Santa Catarina, em 29/5/01, o DER/SC, órgão competente para tal (Cláusula IV fl. 68), já havia anulado o contrato de concessão entre o Estado e o impetrante, conforme noticiou a autoridade coatora: “A análise dos fatos teve início efetivamente a partir da fl. 185 (item 26), fazendo-se referência à Instrução Normativa/TCU n.º 27/98, à Decisão n.º 491/1998 – Plenário, proferida no TC n.º 002.321/1997-1 (Ata n.º 30/98, Sessão de 29/07/1998), e ao comunicado emitido pela Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas de Santa Catarina, por intermédio do DER/SC, publicado no Diário Oficial do Estado de Santa Catarina de 29/12/2000, anulando o processo licitatório e, consequentemente, o Contrato de Concessão nº 166/98. Ao final concluiu-se que não caberia a apreciação por parte do Tribunal de Contas da União acerca dos procedimentos inerentes à Concorrência Pública Internacional nº 001/98 e ao Contrato de Concessão nº 166/98, haja vista que ambos foram tornados nulos. Em seguida foi apreciado o Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 036/02-MT ao Contrato de Concessão nº 166/98, com fundamento nos arts. 41 a 47 da Lei nº 8.443/92, que trata da fiscalização de atos e contratos. Nessa análise, foi abrangido o instituto da convalidação, tendo em vista que o Contrato nº 036/02-MT teve o intuito de corrigir o vício existente em um ato ilegal, de forma a confirmá-lo no todo ou MS 26.000 em parte, com efeitos ex tunc. Neste ponto, buscou-se elucidar dois aspectos que poderiam gerar dúvidas: a competência da autoridade que praticou o ato, no caso, a realização dos procedimentos inerentes à Concorrência Pública Internacional n.º 001/98; e o segundo acerca da existência daquele ato no ordenamento jurídico a fim de que possa ser convalidado ou anulado. Quanto ao primeiro aspecto, observou-se que o TCE/SC atuou com legitimidade, dentro de suas atribuições legais como fiscalizador das licitações, das contas públicas, das concorrências, ou seja, de todas as atividades listadas na Constituição Estadual de Santa Catarina. Como resultado do exercício dessas atividades, inserem-se as deliberações exaradas pelo TCE/SC, as quais concluíram pela ilegalidade do edital de licitação para a concessão de exploração do Sistema Rodoviário BR-470 (fls. 186/188, vol. principal). Relativamente ao segundo ponto, constatou-se que, em vista de as irregularidades apuradas pelo TCE/SC terem sido consideradas insanáveis, o procedimento licitatório realizado pelo DER/SC – cujo objetivo foi contratar, mediante concessão, a administração e exploração do Sistema Rodoviário BR-470 – foi considerado nulo desde o seu nascedouro, com a publicação do Comunicado no DOE/SC de 29/12/2000 (fl. 152, vol. principal), emitido pela Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas de Santa Catarina, por intermédio do DER/SC (fls. 188/190, vol. principal). Assim, em função da análise procedida, concluiu-se que o Ministério dos Transportes deveria adotar as providências necessárias, a fim de declarar a nulidade do Contrato de Subrogação e Rerratificação nº 036/02-MT ao Contrato de Concessão nº 166/98, pois foi celebrado, como assim pretendeu aquele Ministério, com o intuito de convalidar um ato administrativo já anulado pela Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas de Santa Catarina, por intermédio do Departamento de Estradas e Rodagem de Santa Catarina. Ainda, em relação ao Sistema Rodoviário BR-470, MS 26.000 caberia ao Ministério dos Transportes avaliar o interesse público em proceder à outorga de concessão daquele trecho rodoviário, mediante realização de nova licitação, em observância ao disposto no art. 175 da Constituição Federal/88, na Lei nº 8.987/95 e na Lei nº 8.666/93.” Importante frisar que, a princípio, o Ministério dos Transportes desconhecia a efetiva anulação do Contrato de Concessão nº 166/98, pois, de acordo com o parecer jurídico, inexistia “informação concreta do Estado de Santa Catarina quanto a anulação, ou não, do processo licitatório e respectivo contrato” (fl. 286). Assim, entendeu-se pela possibilidade de sub-rogação do contrato de concessão pela União, o que somente seria definitivamente concretizado após exame da legalidade que seria realizado pelo Tribunal de Contas da União, conforme se verifica na parte final do parecer jurídico: “entende-se necessário ao saneamento da matéria a adoção de todas as medidas cabíveis à espécie, notadamente, a remessa dos autos ao Tribunal de Contas da União para a necessária manifestação, e sub-rogação para esta Pasta Ministerial do contrato de concessão, entretanto, com suspensão de todos os direitos e obrigações contratuais, até o efetivo exame da legalidade dos procedimentos licitatórios pelo TCU, o que somente poderá ser concretizado pela União após a celebração do termo de sub-rogação e rerratificação do contrato, tendo em vista o disposto no § 3º da Cláusula Décima Segunda – Da Denúncia, do Convênio de Delegação nº 010/98” (fl. 286). Com a remessa do caso ao Tribunal de Contas da União, esse órgão de controle, após diligências junto ao Estado de Santa Catarina, tomou conhecimento de que o contrato de concessão foi anulado pelo poder concedente antes da denúncia do contrato de delegação. Foram apuradas irregularidades insanáveis no processo licitatório pelo Tribunal MS 26.000 de Contas do Estado de Santa Catarina, reconhecidas pela Administração estadual, que resultaram na invalidação do contrato de concessão. Diante disso, concluiu-se que a União, tendo como interveniente o Ministério dos Transportes, não poderia sub-rogar-se o papel antes exercido pelo Estado de Santa Catarina, pois, sendo nulo o contrato de concessão, não subsiste a cláusula do contrato de delegação que permitia a referida sub-rogação. Como bem salientado pela douta Procuradoria-Geral da República: “Na espécie, contudo, não houve sustação de contrato administrativo. O Contrato de Concessão nº PJ 166/98, não mais existia quando da prática do ato glosado pelo Acórdão nº 514/2005 – TCU – Plenário (…). (…) Logo, verifica-se que a mácula que atingia o Contrato de Sub-rogação e Rerratificação nº 36/02-MT não se limitava a mera invalidade: constituía avença acessória a contrato que não mais produzia efeitos quando de sua edição. (…) Portanto, não há óbice a que o Tribunal de Contas da União, valendo-se da atribuição conferida pelo artigo 71, IX, da Constituição, assine prazo para que o órgão público adote as providências necessárias para que contrato declarado inexistente deixe de produzir efeitos, como, indevidamente, vinha acontecendo” (fls. 653/654). Consigno que, contrato nulo, em decorrência de vícios insanáveis, não pode subsistir no ordenamento jurídico, não podendo ser convalidado por ato posterior da Administração. Nesse sentido, é a decisão da suspensão de tutela antecipada STA 391/MA, da relatoria do então Ministro Presidente Gilmar Mendes, publicada no DJe de 14/12/09: “O Estado do Maranhão, naqueles anos, buscando cumprir o que preceitua o art. 37, II e § 2º, da Constituição MS 26.000 Federal, formalizou o desligamento dos contratados, entendendo, inclusive terem sido os contratos firmados de maneira ilegal, sendo manifestamente nulos. Razão pela qual entende a Administração que não se deve aplicar o prazo prescricional disposto no art. 54 da Lei n.º 9.784/99, pois contrato nulo é contrato inexistente.” Conforme leciona a doutrina de Fernanda Marinela: “O contrato administrativo, já formalizado, pode ser extinto através de: (...) c) Anulação: o contrato deve ser extinto quando se verificar a presença de uma ilegalidade, como, por exemplo, o contrato sem o prévio procedimento licitatório. Nesse caso, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (Direito administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 475). Também não cabe ao impetrante, neste mandado de segurança, impetrado em face do Tribunal de Contas da União, questionar as decisões da Corte de Contas de Santa Catarina, que, apurando as irregularidades, determinou a anulação do processo licitatório e, consequentemente, do contrato de concessão. As questões relativas àquele procedimento devem ser arguidas em ação própria. Por outro lado, não pode prosperar a alegação da ocorrência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Segundo argumenta a impetrante, houve vício procedimental durante o processo no TCU, por não ter sido o Ministério dos Transporte chamado a se manifestar e a apresentar defesa, o que teria configurado violação do princípio do devido processo legal. Ressalte-se, conforme já salientado, que foi o próprio Ministério dos Transportes, após parecer da sua Consultoria Jurídica, que entendeu ser MS 26.000 necessária a remessa dos autos ao Tribunal de Contas da União para manifestação quanto ao exame da legalidade dos procedimentos licitatórios, bem como da sub-rogação para o referido Ministério do contrato de concessão. Ademais, o processo, no âmbito do Tribunal de Contas da União, correu como acompanhamento de procedimentos adotados para a concessão do sistema rodoviário da BR-470 no Estado de Santa Catarina. O processo de acompanhamento, de acordo com o art. 258, II, do Regimento Interno da Corte de Contas, é o instrumento utilizado para exame da legalidade e legitimidade dos atos de gestão administrativos, no que concerne aos processos de desestatização, como no presente caso, de concessão de serviço público, sendo disciplinado de forma específica pela IN-TCU nº 27/98. Em complemento, o art. 250, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União determina “a oitiva da entidade fiscalizada e do terceiro interessado para, no prazo de quinze dias, manifestarem-se sobre fatos que possam resultar em decisão do Tribunal no sentido de desconstituir ato ou processo administrativo ou alterar contrato em seu desfavor”. Nesses termos, é certo que participaram, efetivamente, do procedimento realizado pelo Tribunal de Contas tanto a entidade solicitante do exame de legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa interessada, a impetrante (Ecovale S.A.). Valioso o entendimento da Corte de Contas, proferido no Acórdão 554/2006-Plenário, ao tratar da questão do contraditório e da ampla defesa: “9. Não se pode esquecer que tratam os presentes autos de acompanhamento, a posteriori, de processo licitatório para a concessão do sistema rodoviário da BR-470, vencido pela MS 26.000 embargante, conforme correspondência enviada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT em cumprimento à Instrução Normativa TCU nº 27/1998, com as alterações inseridas pela Instrução Normativa TCU nº 40/2002, por meio da qual deu conhecimento a este Tribunal, dentre outros fatos, que o Estado de Santa Catarina denunciou o convênio (fls. 28/29 do volume principal), tendo em vista os Acórdãos nºs 277/1999 e 132/2000 prolatados pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina - TCE/SC, que determinaram a anulação do processo licitatório e respectivo contrato de concessão por apresentar vícios insanáveis. Naquela ocasião, a ANTT também informou que o convênio foi considerado denunciado pelo Ministério dos Transportes, mediante despacho ministerial, e que a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes entendeu necessária, ao saneamento da matéria, remeter o assunto a este TCU para manifestação quanto ao exame da legalidade dos procedimentos licitatórios, bem como da sub-rogação para o referido Ministério do contrato de concessão, conforme disposto no § 3º da cláusula décima-segunda do Convênio de Delegação nº 10/1998, com a suspensão de todos os direitos e obrigações contratuais até o efetivo exame do TCU (fls. 77 do volume principal). 10. A competência legal desta Corte de Contas de apreciar os processos de desestatização, decorrente das disposições da Lei nº 9.491/1997, encontra-se reproduzida no art. 1º, inciso XV, do Regimento Interno. 11. Ao não dar provimento ao pedido de reexame anteriormente formulado pela embargante, o TCU simplesmente exerceu sua atribuição, não havendo que se falar em prejuízo à atuação da ANTT ou do Ministério dos Transportes. 12. Nos termos do art. 28 e seguintes da Lei nº 10.233/2001, incumbe à ANTT adotar os procedimentos necessários à concessão de exploração de infra estrutura de transporte público e, segundo os procedimentos da IN-TCU nº 27/1998, compete-lhe encaminhar os elementos necessários à apreciação MS 26.000 do ato de concessão pelo TCU, o que foi observado na fase de instrução do processo em tela, conforme relatado acima. 13. Pertinente, portanto, a conclusão do eminente Ministro Valmir Campelo de que não houve prejuízo aos princípios da ampla defesa ou mesmo inobservância do devido processo legal porque, em se tratando de acompanhamento de procedimento de desestatização, a norma de regência específica é a já citada IN-TCU nº 27/1998, sob o pálio da qual a Unidade Técnica especializada - a Secretaria de Fiscalização de Desestatização - instruiu o processo e o submeteu ao Relator para apreciação deste Tribunal Pleno, o que ocorreu regularmente até a adoção do Acórdão nº 514/2005-TCUPlenário, inclusive com a participação da ANTT em todos os atos processuais, a qual, além de ser o órgão legalmente responsável pela realização da concessão, também figura como interveniente no contrato de sub-rogação questionado, ficando suprida, dessa forma, uma possível necessidade de manifestação do Ministério dos Transportes” (fl. 353). Constata-se, destarte, que o Tribunal de Contas da União agiu de acordo com a competência que lhe é atribuída constitucionalmente, sem abusos ou ilegalidades de nenhuma espécie. Forçoso concluir, então, que não se mostra presente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante ao ajuizar este mandamus. Ante o exposto, voto pela denegação da segurança. 16/10/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 26.000 SANTA CATARINA RELATOR IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO VALE DO ITAJAÍ S/A - ECOVALE : JOSÉ AUGUSTO RANGEL DE ALCKMIN : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, sem embargo da respeitabilidade das razões expostas da tribuna e também trazidas em memorial que nos foi entregue, eu, assim de acordo com Vossa Excelência, também não vislumbro ilegalidade, nem abuso de direito que pudesse ensejar o acolhimento do mandado de segurança, na medida em que o ato apontado como ilegal nada mais fez do que assinalar um prazo para que o Ministério dos Transportes declarasse a nulidade de um termo de rerratificação ou sub-rogação, que tinha como causa um contrato anterior já declarado nulo em função da invalidade do certame, do procedimento licitatório que o ensejara. Por isso, na linha do defendido por Vossa Excelência, pelas razões que endosso, também não reconheço a presença de direito líquido e certo da impetrante. Por isso, denego a ordem. 16/10/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 26.000 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, ilustre Representante do Ministério Público, Senhores Ministros, Senhores Advogados presentes, eu também gostaria de destacar o brilhantismo da sustentação do eminente Advogado, da tribuna, mas aqui eu verifico algumas questões que foram até colocadas por Vossa Excelência. No primeiro momento, pela via mandamental, a parte quer discutir a decisão que foi adotada no Tribunal de Justiça de origem em relação à invalidade da licitação. Só isso já afastaria a possibilidade dessa cognição no âmbito de um mandado de segurança aqui impetrado contra ato do TCU. Então, aí, faleceria a questão da liquidez e certeza necessária para essa cognição sumária, em sede mandamental, como é a jurisprudência da Casa. Em segundo lugar, que é mais importante, em matéria de fundo mesmo, é que o contrato administrativo é sempre precedido de uma licitação; se a licitação é inválida, o antecedente contamina o consequente. E o que houve na hipótese? O que houve na hipótese é que houve uma nulidade dessa licitação. Ora, porque havia no contrato uma cláusula de sub-rogação, que não é para essas hipóteses de nulidade, é para outras hipóteses de impossibilidade de continuação da concessão, a parte utilizou essa cláusula, a União absorveu o contrato e, ato contínuo, ia repassar novamente para um licitante que vencer uma licitação viciada; se essa moda pega, realmente, as coisas se complicam. De sorte que, nem sob o ângulo formal, nem sob o ângulo material, no meu modo de ver, a parte tem nem direito líquido e certo e nem mesmo direito material a ser - digamos assim - declarado em juízo. Por esses fundamentos, eu acompanho integralmente o voto de Vossa Excelência, destacando que o acórdão que Vossa Excelência traz à MS 26.000 colação "cai como uma luva", porque a hipótese desse acórdão da Ministra Ellen Gracie é exatamente idêntica a essa questão que Vossa Excelência está analisando. Eu também, aqui, destacando a profundidade e o brilhantismo do seu voto que nos deixa tranquilos para acompanhá-lo. 16/10/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 26.000 SANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, em primeiro lugar, a substituição do Ministério dos Transportes por uma pessoa jurídica de direito privado se mostra imprópria e, de qualquer forma, apontou Vossa Excelência que a atuação do Tribunal de Contas da União – TCU resultou de provocação do próprio Ministério. Os defeitos evocados dizem respeito a tudo que ocorreu nas terras de Santa Catarina. O que fez o TCU? Constatou um fato: a insubsistência do contrato de concessão. E foi muito feliz o Chefe do Ministério Público, junto ao Tribunal de Contas da União, ao assentar que não é necessário o ingresso aprofundado na teoria das nulidades do ato jurídico para se concluir que o contrato em tela foi retirado do mundo jurídico, não parecendo – e, diria, não sendo – possível se proceder a sub-rogação ou rerratificação do contrato anulado. Contrato inexistente que, portanto, não poderia ser alvo de sub-rogação ou rerratificação por um terceiro. Sim, porque o contrato de concessão foi firmado na origem. O Ministério dos Transportes se mostrou, quanto a esse contrato, um terceiro. Prestando homenagem a esse proficiente servidor, que é um lutador pela vida e pela continuidade no exercício profissional – acompanhamos o infortúnio ocorrido com Sua Excelência –, o Doutor Lucas Rocha, também caminho no sentido de subscrever o irreprochável voto de Vossa Excelência, indeferindo a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 26.000 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI IMPTE.(S) : EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO VALE DO ITAJAÍ S/A - ECOVALE ADV.(A/S) : JOSÉ AUGUSTO RANGEL DE ALCKMIN IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma denegou a segurança, nos termos do voto do Relator. Unânime. Falaram: o Dr. José Augusto Rangel de Alckmin, pela Impetrante, e o Dr. Rodrigo Janot, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL DE PRODUTOS E COMODATO DE EQUIPAMENTOS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. EXTINÇÃO DO CONTRATO. MULTA. DECISÃO REGIONAL FUNDAMENTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636/STF. Não cuidou o agravante de infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada - mormente no que se refere ao óbice da Súmula 282/STF, ante a necessidade de prequestionamento da matéria constitucional ventilada no apelo extremo, e à inviabilidade de caracterização de afronta ao princípio da legalidade quando necessária interpretação de normas infraconstitucionais (Súmula 636/STF). Com espeque no conjunto probatório, ante a constatação de descumprimento de obrigação contratual, o Tribunal de Justiça mineiro concluiu pelo cabimento de multa contratual e extinção do Contrato de Promessa de Compra e Venda Mercantil de Produtos e Comodato de Equipamentos firmado entre as litigantes. A pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. AI 848.923 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Contra decisão por mim proferida (fls. 411-2), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Esso Brasileira de Petróleo Ltda. A parte agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que o apelo extraordinário traz razões suficientes a seu provimento. Alega que não é necessária a referência expressa ao dispositivo constitucional reputado violado pela decisão recorrida para a caracterização do prequestionamento. Aponta violação do art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Carta Maior. Acordão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais publicado em 02.8.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , maneja agravo de instrumento Esso Brasileira de Petróleo Ltda. Na minuta, a agravante sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação do art. 5º, II, da Constituição Federal. Contraminuta (fls. 398-401). Substituição da Relatora à fl. 409 (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos dois embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada e o AI 848.923 AGR ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Nesse sentido, o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 7.11.2011, cuja ementa transcrevo: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO prequestionamento CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé". Ressalte-se que, a teor da Súmula 636/STF, não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)” (fls. 411-2) . Nada colhe. Constato que não cuidou o agravante de infirmar os fundamentos AI 848.923 AGR que lastrearam a decisão agravada - mormente no que se refere ao óbice da Súmula 282/STF), ante a necessidade de prequestionamento da matéria constitucional ventilada no apelo extremo, e à inviabilidade de caracterização de afronta ao princípio da legalidade quando necessária interpretação de normas infraconstitucionais (Súmula 636/STF). Com espeque no conjunto probatório, ante a constatação de descumprimento de obrigação contratual, o Tribunal de Justiça mineiro concluiu pelo cabimento de multa contratual e extinção do Contrato de Promessa de Compra e Venda Mercantil de Produtos e Comodato de Equipamentos firmado entre as litigantes. A pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. 1. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO AMBIENTAL. PRECEDENTES. 2. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 20 de setembro de 2012, neguei seguimento ao agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto por Itasider - Usina Siderúrgica Itaminas S/A contra julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual ressaltara que “os Estados têm legitimidade para legislar sobre matéria ambiental, tendo em vista a competência concorrente destes com a União, prevista no art. 24, VI, da Carta Magna” (fl. 245). A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “4. Razão jurídica não assiste à Agravante. 5. O Desembargador Relator Carreira Machado afirmou: (...) (fls. 244-246). 6. A questão em debate foi decidida com base na aplicação e na interpretação da legislação infraconstitucional (Lei n. 14.309/2002). Assim, a alegada ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: (...) (AI 738.912-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.5.2011). AI 856.768 AGR Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput , do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 1º.10.2012 (fl. 460), interpõe Itasider - Usina Siderúrgica Itaminas S/A, em 8.10.2012, tempestivamente, agravo regimental (fls. 463-475). 3. Alega a Agravante que “a atividade administradora está adstrita ao princípio da legalidade e, por isso, o exercício de competência fiscalizadora por órgão da Administração Pública está vinculado aos limites da lei outorgante, que deve ser considerada não apenas por sua natureza material, mas também formal, em interpretação estrita, eis que se trata de norma limitadora de direitos e disciplinadora de atividades, não podendo ser substituída por resoluções ou outros atos análogos” (fl. 465). Afirma que “a Lei Estadual de Minas Gerais 14.309/2002, que deu suporte ao auto de infração, acrescentou exigência em superposição ao previsto em lei federal (Lei 4.771/65), uma vez que, ao dispor sobre infrações administrativas não previstas nas normas gerais da União, afrontou os princípios constitucionais da concorrência legislativa e da hierarquia das normas” (fl. 467). Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. A Agravante insurge-se contra a Lei estadual n. 14.309/2002, que dispõe sobre a política florestal no Estado de Minas Gerais, ao argumento de que, “ao dispor sobre infrações administrativas não previstas nas normas gerais da União [Lei 4.771/65], afrontou os princípios constitucionais da concorrência legislativa e da hierarquia das normas” (fl. 467). 3. Frise-se, inicialmente, que a admissibilidade de recurso extraordinário, quando contestada lei local em face de lei federal, cinge-se à análise da competência legislativa para disciplinar determinada matéria. Na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 132.755, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, o Ministro Marco Aurélio esclareceu: “Na alínea d, Presidente, não está essa explicitação e, então, em visão primeira, admitir-se-ia recurso extraordinário desde que contestada lei local em face de lei federal, inclusive quanto ao mérito em si. Foi quando imaginamos que o alcance desse preceito não é outro senão submeter ao Supremo a competência legiferante, ou seja, apenas quando em discussão – na Corte de origem e formalizado o acórdão impugnado mediante o extraordinário -, em termos de competência, se cabe ao Poder Legislativo local ou federal disciplinar a matéria, é que se abre a porta para chegar ao Supremo. Fora isso, o Supremo ficará inviabilizado se admitirmos todo e qualquer conflito entre a lei local e a federal” (DJe 26.2.2010). AI 856.768 AGR 4. Sobre a competência para legislar sobre direito ambiental, o Tribunal de origem assentou: “o poder de elaboração das leis e atos normativos concernentes à proteção do meio ambiente foi outorgado à União, para fazê-la de forma geral, e aos demais entes federados para fazê-la de forma suplementar (art. 24, VI e VIII, da Constituição Federal de 198). E a competência relativa ao desempenho de atividades concretas de proteção ao meio ambiente através do exercício do poder de polícia é comum a todos os entes federativos (art. 23, VI, da Constituição Federal de 1988). (…). Assim é que, respeitados os princípios gerais estabelecidos pela legislação, podem os Estados e Municípios definir infrações administrativas e suas respectivas penalidade, sem, todavia, definir crimes e penas, já que só a União possui competência legislativa em matéria penal. (…) a Lei Estadual n. 14.309/02 foi editada com respaldo na competência legislativa concorrente, nos termos do art. 24, inciso VI, da Constituição da República Federativa do Brasil. Os Estados têm legitimidade para legislar sobre matéria ambiental, tendo em vista a competência concorrente destes com a União, prevista no art. 24, VI, da Carta Magna” (fls. 241-245). O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assentou a possibilidade de os Estados legislarem concorrentemente sobre direito ambiental e ressaltou a competência comum de todos os entes federados instituírem o poder de polícia em defesa do meio ambiente. Nesse sentido: “Agravo interno em recurso extraordinário. 2. Administrativo. Ambiental. Processual Civil. 3. Poder de polícia em defesa do meio ambiente. Competência administrativa comum. Art. 23, VI, da CF. 4. AI 856.768 AGR Alegação de dupla punição pelo mesmo fato, devido a suposta cobrança de multas impostas por entes diferentes. Questão fática rejeitada na origem por falta de prova. 5. Premissa que afeta a verificação de pressuposto subjetivo de recorribilidade. Óbice do Enunciado 279 da Súmula da jurisprudência predominante do STF. 6. Legitimidade da fundamentação per relationem. Precedentes. Agravo a que se nega provimento” (RE 585.932-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.5.2012 – grifos nossos). “CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO AMBIENTAL E CONTROLE DE POLUIÇÃO. LEGISLAÇÃO CONCORRENTE: UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL. C.F., ART. 24, VI E XII. CF/67, ART. 8., XVII, "C". I. - O ART. 8., XVII, "C", CF/67, CONFERIA A UNIÃO COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE DEFESA E PROTEÇÃO DA SAÚDE, ESTABELECENDO O PARAGRAFO ÚNICO DO MESMO ARTIGO QUE A COMPETÊNCIA DA UNIÃO NÃO EXCLUIA A DOS ESTADOS PARA LEGISLAR SUPLETIVAMENTE SOBRE A MATÉRIA. A CF/88 CONFERIU AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL COMPETÊNCIA CONCORRENTE NA MATÉRIA (CF/88, ART. 24, VI E XII). II. INOCORRENCIA DE OFENSA A CONSTITUIÇÃO PELO FATO DE O ESTADO TER EXERCIDO A SUA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLETIVA. A ALEGAÇÃO NO SENTIDO DE QUE A LEGISLAÇÃO ESTADUAL TERIA ENTRADO EM TESTILHAS COM A LEI FEDERAL, LEI 6.938/81, NÃO E PROPRIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ESGOTANDOSE NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO INFRACONSTITUCIONAL, PRÓPRIO DO RECURSO ESPECIAL (CF, ART. 105, III, "B"). III. - R.E. INADMITIDO. AGRAVO IMPROVIDO” (AI 147.111-AgR, Rel. Min. Carlos Veloso, Segunda Turma, DJ 13.8.1993 – grifos nossos). 5. Os demais aspectos trazidos pelo Agravante, como posto na decisão agravada, demandariam a análise prévia de legislação infraconstitucional (no caso da Lei Federal n. 9.605/1998 e da Lei estadual AI 856.768 AGR n. 14.309/2002), inviável em recurso extraordinário. constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta. A ofensa Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Ausência de explícito prequestionamento. Inadmissibilidade. Competência legislativa concorrente. Matéria ambiental. Questão a demandar análise de normas infraconstitucionais. Ofensa meramente reflexa. 1. Está sedimentado nesta Corte o entendimento de que não se admite o recurso extraordinário quando ausente o prequestionamento explícito da matéria constitucional em que fundamentado o apelo. Precedentes. 2. Inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido” (RE 413.815-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.6.2012). “Ação direta de inconstitucionalidade. lei nº 9.056, de 02.08.89, do Estado do Paraná, e decreto nº 6.710/90 que a regulamentou. - O plenário desta corte, ao julgar a ADIN 1540, decidiu que não cabe ação direta de inconstitucionalidade para se examinar a ocorrência, ou não, de invasão de competência entre a união federal e os estadosmembros, porquanto, nesse caso, para a análise da inconstitucionalidade argüida, há necessidade do confronto entre leis infraconstitucionais. No caso, tendo em vista o maior âmbito de competência concorrente e comum que os artigos 23 e 24 da atual constituição deram aos estados- membros no que diz respeito ao cuidado da saúde, à proteção ao meio ambiente, ao combate à poluição, às normas sobre produção e consumo, bem como à proteção e defesa da saúde, para se verificar se a lei estadual em causa é, ou não, inconstitucional por invasão de competência da legislação federal, é mister que se faça o confronto entre as legislações infraconstitucionais. Ação direta de inconstitucionalidade nº 252 não conhecida, julgandose, em consequência prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade nº 384, na parte concernente à mesma lei estadual, e não conhecida na AI 856.768 AGR parte referente ao decreto que a regulamentou” (ADI 252, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 21.2.2003). 6. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 856.768 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : ITASIDER - USINA SIDERÚRGICA ITAMINAS S/A ADV.(A/S) : MÁRCIO SOUZA PIRES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS DE MINAS GERAIS IEF/MG ADV.(A/S) : DÍLSON RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONTRIBUINTES. DESPESAS COM EDUCAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA RECEITA FEDERAL DEVOLUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. A jurisprudência desta Casa se encontra firmada no sentido de que o Ministério Público não ostenta legitimidade para a propositura de ação civil publica contra a Fazenda Pública em defesa de interesses individuais homogêneos de contribuintes. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática das fls. 233-40, mediante a qual neguei seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Ministério Público Federal. O agravante sustenta a nulidade da decisão monocrática agravada, ao argumento de que proferida sem prévio parecer do Parquet. Renova as alegações do apelo extremo e insiste na sua legitimidade com fundamento nos arts. 127 e 129, III e IX, da Carta Maior. Assevera que a atuação fiscal, no caso, lesiona garantias fundamentais, prejudicando, simultaneamente, a ordem jurídica e os contribuintes. A União apresenta contraminuta ao agravo regimental (fls. 248-9). Acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região publicado em 12.9.2003 (fl. 127). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, pelo acórdão das fls. 120-6, decidiu que o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública para a defesa dos direitos individuais homogêneos de contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física. O Ministério Público Federal interpõe recurso extraordinário (fls. 131-40), com base no art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Alega violação dos arts. 127 e 129, III e IX, da Carta Federal. Defende a legitimidade do Ministério Público para a tutela dos interesses individuais homogêneos. Afirma que o tratamento coletivo da demanda é de interesse social, geral o alcance da legislação tributária. Juízo positivo de admissibilidade (fls. 188-90). Contrarrazões (fls. 168-74). Substituição do Relator à fl. 231 (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos do recurso extraordinário, passo ao exame dos específicos. “Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito (artigo 267, VI, CPC) sob o fundamento RE 604.481 AGR de inadequação da via eleita e ilegitimidade do Ministério Público Federal para figurar no pólo ativo da demanda. O apelante requer seja dado provimento ao presente recurso reformando-se a sentença que declarou a ilegitimidade do Ministério Público Federal para a propositura da presente Ação Civil Pública. As contrarrazões foram apresentadas (fls. 109/116). É o relatório. (...) VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ (RELATOR): Sem razão o apelante ao defender o cabimento da Ação Civil Pública em face da ilegitimidade do Ministério Público para tutelar interesses patrimoniais disponíveis. A Constituição Federal prevê a promoção da Ação Civil Pública ‘para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos’(art. 129, III). Inexiste a previsão da defesa de direitos individuais, ainda que homogêneos. Admite-se Ação Civil Pública para defesa de direitos individuais homogêneos apenas na defesa de direitos do consumidor. E isso porque, o consumidor que tem seu direito afrontado, embora possa procurar o amparo do Judiciário, dificilmente o fará em razão da insignificância das demandas de cunho individual. As questões tornam-se, na maioria das vezes, bem mais consistentes quando o Ministério Público assume a defesa dos direitos individuais, decorrente de origem comum (art. 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078/90). Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ que vem entendendo pela pertinência da distinção entre os conceitos de consumidor e contribuinte que pode muito bem ser defendido pessoalmente mediante meios jurídicos outros. Oportuna a transcrição da seguinte ementa: ‘PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PUBLICA EM MATERIA TRIBUTARIA. A AÇÃO CIVIL PUBLICA NÃO RE 604.481 AGR PODE SER UTILIZADA PARA EVITAR O PAGAMENTO DE TRIBUTOS, PORQUE, NESSE CASO, FUNCIONARIA COMO VERDADEIRA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; ADEMAIS, O BENEFICIARIO NÃO SERIA O CONSUMIDOR, E SIM O CONTRIBUINTE CATEGORIAS AFINS, MAS DISTINTAS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.’ (Resp 106993/MS; Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 13/04/98). Na mesma linha de entendimento vem posicionando-se a Presidência deste Tribunal (SS 1999.01.00.031633-9/DF, in DJU de 25/09/99, p. 31415) e os demais juízes, conforme se depreende do julgado assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS: CONTRIBUIÇÃO SÓCIOPREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR PÚBLICO. 1. O Ministério Público Federal não tem legitimação ativa ad causam para residir em juízo, como substituto processual, em matéria de direitos individuais homogêneos: contribuição sócio-previdenciária dos servidores públicos federais ativos e inativos. Precedentes. 2. Provimento do agravo de instrumento.’ (AG 1999.01.00.044401-1/BA, Rel. Juiz Olindo Menezes, in DJU de 13/10/2000). Ante o exposto, nego provimento ao apelo. É o voto. (...) VOTO-VOGAL VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL I’TALO MENDES: Sempre tive posicionamento no sentido de reconhecer a legitimidade do Ministério Público para propor ações civis públicas, mesmo no caso da defesa de direito do contribuinte, que, portanto, seria a defesa do interesse individual disponível. Até me recordo, já há algum tempo, se não me falha a memória, que fiquei vencido, certa feita, acho que ainda era Plenário, quando esta Corte examinou questão semelhante. RE 604.481 AGR Neste caso específico, vou pedir vênia a Vossa Excelência, Desembargador Hilton Queiroz, porque entendo que a atividade do Ministério Público, e aqui estamos discutindo a questão da legitimidade, sem entrar no mérito, efetivamente, do pedido, antes de se postular a questão da dedução, buscou velar pelo direito de educação, o direito à educação do cidadão. Surge, como um momento posterior, data venia, o pedido de eventualmente se examinar o aspecto atinente à dedução das parcelas gastas com educação. Mas o escopo, segundo pude depreender, foi, efetivamente, a defesa da educação, que é um direito social. Vou, inclusive, até além da própria fala do eminente Procurador Regional da República, porque tenho minhas dúvidas se, efetivamente, o direito à educação é um direito disponível, já que não interessa ao País, com todas as vênias aos que se posicionam em sentido contrário, um cidadão que não tenha uma formação educacional. Para um País com a vocação do nosso, o direito à educação, no meu modo de ver, surge quase como um direito indisponível. Então, sem absolutamente adentrar no mérito, mas ficando apenas na questão atinente à legitimidade do Ministério Público, vou pedir vênia ao eminente Relator, para dar provimento à apelação do douto Ministério Público Federal, de sorte a se determinar o retorno dos autos ao MM. Juízo a quo, para que o feito tenha o seu devido prosseguimento como de direito. (...) VOTO-VOGAL O JUIZ FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS: Senhor Presidente, vou pedir vênia a Vossa Excelência, e ao eminente Procurador Regional, para acompanhar o Relator. Entendo que a matéria é mesmo tributária. O que se quer, em suma, é que o Estado custeie integralmente a educação dos que podem levar os seus filhos e a si próprios para as escolas particulares. A questão, com a devida vênia, não é de direito indisponível. Diz o art. 196, concernente à saúde: ‘A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas RE 604.481 AGR sociais ...’. Então, a Constituição é clara, a saúde é um direito de todos e dever do Estado. No art. 205, porém, diz a Constituição: ‘A educação, direito de todos e dever do Estado e da família ...’. Está claramente, aqui, que o dever da educação não é só do Estado, é da família também. Então, se a família pode custear os estudos de seus filhos, dos seus membros, em escolas boas e caras, que o faça também com seu recurso e não exclusivamente às custas do contribuinte. Vou pedir especial vênia ao Ministério Público, porque a ação me parece muito elitista. Em um País como o nosso, em que as pessoas não têm muito acesso à educação formal, mínima que seja, onde vemos todos os dias crianças andando descalças quilômetros para chegar à escola, não é possível que o Estado subsidie integralmente aqueles que podem pagar o estudo dos seus filhos nas melhores escolas, tirando-se recursos que poderiam ser injetados na educação de todos e, sobretudo, na dos mais carentes. A Constituição, para mim, é absolutamente clara, e é literalmente claro, não há dúvida quanto a isso. A educação é direito de todos e dever do Estado e da família. O que se quer, em suma, é isso, que o Estado subsidie aquilo que pago. Essa questão surgia muito e, felizmente, no meu modo de ver, parou de aparecer na Justiça Federal de 1º grau. Mas todo ano vinha esse tipo de postulação e, pior ainda, não vinha só da educação formal, não. Os pais queriam deduzir despesa da escola de balé, da escola de inglês, da escola de natação, de ginástica. Quer dizer, posso proporcionar tudo isso ao meu filho? Posso, mas quero que o Estado permita que eu deduza tudo isso, ou seja, que o contribuinte suporte essa minha possibilidade. Não, não. Se posso pagar, pago com o meu dinheiro, o Estado não tem que me ajudar, porque é meu dever, segundo a Constituição, prover a educação dos meus filhos. Felizmente, essas ações não têm tido muito sucesso. Imagino se essas ações fossem, assim, banalizadas, o Estado não teria recursos para absolutamente nada, porque para qualquer RE 604.481 AGR filho de pessoa abastada o pai pagaria as melhores escolas, os melhores cursos, inglês, francês etc, permitindo que eles pudessem, cada vez mais, subir na escala social, enquanto o pai que não ganha nada não pode sequer colocar o filho na escola pública de qualidade. O Estado deve obter recurso de quem pode, é essa a finalidade, tirar de quem pode, mediante o princípio da capacidade contributiva, e levar recursos para os cofres do Estado, para que ele possa, então, custear o ensino de quem não pode pagar. Essa é que deve ser a mentalidade dos juízes, com a devida vênia. Os juízes devem estar impregnados dessa filosofia vinte e quatro horas por dia, porque senão se torna uma justiça elitista. Por isso, peço vênia ao eminente Presidente e acompanho o Relator, para, também, dizer ilegítimo o Ministério Público para ações da espécie. (...) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSTO DE RENDA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. A Ação Civil Pública não é o meio adequado para a defesa de direitos individuais homogêneos de contribuintes. 2. Os direitos e interesses individuais homogêneos somente poderão ser tutelados por Ação Civil Pública quando os titulares sofrerem danos na condição de consumidores. 3. Improvimento ao apelo. ACÓRDÃO Decide a Turma, por maioria, negar provimento ao apelo. 4ª Turma do TRF da 1ª Região — 18/06/2003”. Nada colhe o recurso. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato em harmonia com a orientação jurisprudencial firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 195.056/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30.5.2003, segundo a qual o Ministério Público não possui RE 604.481 AGR legitimidade para propor ação civil pública com a finalidade de pleitear a restituição de imposto pago indevidamente. Na ocasião, anotou-se que “nem essa ação seria cabível, dado que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relação de consumo...nem seria possível identificar o direito do contribuinte com ‘interesses sociais e individuais indisponíveis’ (C.F., art. 127, caput)”. Eis a ementa deste julgado: “CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. Lei 7.347, de 1985, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. C.F., artigos 127 e 129, III. I. - A ação civil pública presta-se a defesa de direitos individuais homogêneos, legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. Lei 7.347/85, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. II. - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III. - O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto ¾ no caso o IPTU ¾ pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relação de consumo (Lei 7.347/85, art. 1º, II, art. 21, redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possível identificar o direito do contribuinte com “interesses sociais e individuais RE 604.481 AGR indisponíveis.” (C.F., art. 127, caput). IV. - R.E. não conhecido” (DJ 30.5.2003). Nesse mesmo sentido: AI 738.096/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.8.2011; RE 593.917/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.12.2010; RE 206.781/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.6.2001; e RE 559.985-AgR/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe 1º.02.2008, assim ementado: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 2. O Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública que verse sobre tributos. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput)” Irrepreensível a decisão agravada. De início, destaco que a decisão agravada encontra respaldo no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RISTF, que dispõe: “§ 1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil”. De outra parte, o art. 52 do RISTF, ao estabelecer os processos em que o Procurador-Geral da República terá vista dos autos, viabiliza, em seu parágrafo único, a dispensa do parecer nos casos em que o Plenário já tiver posicionamento consolidado, verbis : “Parágrafo único. Salvo na ação penal originária ou nos inquéritos, poderá o Relator dispensar a vista ao Procurador- RE 604.481 AGR Geral quando houver urgência, ou quando sobre a matéria versada no processo já houver o Plenário firmado jurisprudência”. Noutro giro, consoante demonstrado na decisão agravada, a jurisprudência desta Casa se encontra firmada no sentido de que o Ministério Público não ostenta legitimidade para a propositura de ação civil publica contra a Fazenda Pública em defesa de interesses individuais homogêneos de contribuintes. Acresço os seguintes precedentes: LEGITIMIDADE - MINISTÉRIO PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TRIBUTO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o Ministério Público não possui legitimidade para propor ação civil pública impugnando cobrança de tributo. Precedente: Recurso Extraordinário nº 195.056-1/PR, relatado perante o Pleno pelo Ministro Carlos Velloso, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de fevereiro de 1999 (RE 206781/MS, L Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 29.6.2001). MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE RIO NOVOMG. EXIGIBILIDADE IMPUGNADA POR MEIO DE AÇÃO PÚBLICA, SOB ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELO SEU NÃO-CABIMENTO, SOB INVOCAÇÃO DOS ARTS. 102, I, a, E 125, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO. Ausência de legitimação do Ministério Público para ações da espécie, por não configurada, no caso, a hipótese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros da sociedade, como um bem não individualizável ou divisível, mas, ao revés, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigência tributária cuja impugnação, por isso, só pode ser promovida por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Recurso não conhecido (RE 213631/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal RE 604.481 AGR Pleno, DJ 07.4.2000). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não infirmam os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO PELO INSS. BENEFÍCIO INTEGRAL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. A interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal. 5. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, AI 786.511 AGR não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 6. O magistrado não está obrigado a refutar, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 7. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUNDAÇÃO BRTPREV. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO PELO INSS. DEVIDO O BENEFÍCIO INTEGRAL. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRELIMINARES REJEITADAS. Da inexistência de coisa julgada: Deve ser rejeitada a alegação de coisa julgada, na medida em que é pacífico o entendimento nas Câmaras que compõe o 3º Grupo deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a renúncia a direitos decorrentes de transação judicial não tem o alcance pretendido pela parte demandada, importando em ofensa aos princípios insculpidos no art. 5º, XXXV e XXXVI da Constituição Federal. Cerceamento de defesa: Correto o julgamento antecipado da lide por se tratar de questão preponderantemente de direito, situação que não importa em cerceamento de defesa, atendimento aos princípios da economia e celeridade processual. Prescrição: Tratando de ações relativas às parcelas atinentes à previdência privada, aplica-se a prescrição qüinqüenal somente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, a teor do que estabelece o art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001. Súmula nº 291 do Superior Tribunal de Justiça. Hipótese que não se configurou no presente feito, ao menos quanto às parcelas em discussão que não ultrapassaram este lapso temporal. Da inexistência de litisconsórcio passivo necessário: Em relação à Brasil Telecom, inexiste qualquer relação de direito material que possibilite a instituição de um litisconsorte passivo necessário, pois não há a alegada solidariedade entre a aquela empresa e a parte demandada. Mérito do recurso em exame: No caso em tela, é de ser reconhecido à parte autora o seu tempo de serviço de acordo com o apurado e certificado pela Previdência Social Oficial, para com base naquele, seja revisado o benefício previdenciário, com a suplementação da aposentadoria em seu valor AI 786.511 AGR integral. A suplementação de aposentadoria está vinculada diretamente ao tempo de serviço do associado comprovado junto ao órgão de previdência oficial (INSS). Logo, o tempo de serviço averbado e aceito pela previdência pública deve servir como base para fins de cálculo da complementação de aposentadoria junto à entidade ré. Concedido o benefício previdenciário na integralidade junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), restou preenchido o requisito indispensável à concessão da complementação da aposentadoria também de forma integral junto à entidade de previdência privada. Juros e correção monetária sobre as parcelas devidas: Os valores atinentes às diferenças deverão ser atualizados monetariamente de acordo com os índices do IGP-M, desde o vencimento de cada parcela devida. No que tange aos juros moratórios, estes incidem sobre o quantum devido a partir da citação. Do desconto previdenciário e da dedução do imposto de renda sobre as parcelas devidas: O cálculo do tributo deve levar em conta o fato gerador, tanto no que diz respeito à vantagem devida como ao lapso temporal referente a esta, sob hipótese alguma pode ser exigido sobre o somatório de todas as parcelas relativas ao beneficio reconhecido judicialmente. Assim, o desconto previdenciário e à dedução do imposto de renda devem incidir sobre os valores do benefício devido, considerados mês a mês e sobre a parcela correspondente, na medida em que estão previstos em lei e são exigíveis quando deveriam ter sido disponibilizados o respectivo montante. Prequestionamento: A recorrente prequestionou de forma inespecífica a matéria versada no apelo, objetivando a interposição de recurso à Superior Instância. No entanto, a decisão prolatada no feito foi devidamente motivada, atendendo ao princípio do livre convencimento a que alude o art. 131 do CPC, inexistindo no caso em tela ofensa ou negativa de vigência a quaisquer dos dispositivos legais invocados. Ônus da sucumbência: Condenada a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o montante da condenação, a teor do que estabelece o art. 20, §3º, alíneas “a’, “b” e “c”, do CPC, aplicando-se ao caso em exame a Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça, para excluir as parcelas vencidas após a sentença para o fim de incidência da verba honorária. Rejeitadas as preliminares e, no mérito, dado provimento ao apelo.” (grifos no original) 8. Agravo regimental a que se nega provimento. AI 786.511 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL, SUCESSORA DA FUNDAÇÃO BRTPREV, contra decisão de minha relatoria assim ementada: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO PELO INSS. BENEFÍCIO INTEGRAL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra ofensa reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, AI 786.511 AGR Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 3. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. É cediço na Corte que a interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. 6. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 7. É cediço na Corte que a interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal. 8. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUNDAÇÃO BRTPREV. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO PELO INSS. DEVIDO O BENEFÍCIO INTEGRAL. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRELIMINARES REJEITADAS. Da inexistência de coisa julgada Deve ser rejeitada a alegação de coisa julgada, na medida em que é pacífico o entendimento nas Câmaras que compõe o 3º Grupo deste AI 786.511 AGR Tribunal de Justiça, no sentido de que a renúncia a direitos decorrentes de transação judicial não tem o alcance pretendido pela parte demandada, importando em ofensa aos princípios insculpidos no art. 5º, XXXV e XXXVI da Constituição Federal. Cerceamento de defesa Correto o julgamento antecipado da lide por se tratar de questão preponderantemente de direito, situação que não importa em cerceamento de defesa, atendimento aos princípios da economia e celeridade processual. Prescrição Tratando de ações relativas às parcelas atinentes à previdência privada, aplica-se a prescrição qüinqüenal somente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, a teor do que estabelece o art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001. Súmula nº 291 do Superior Tribunal de Justiça. Hipótese que não se configurou no presente feito, ao menos quanto às parcelas em discussão que não ultrapassaram este lapso temporal. Da inexistência de litisconsórcio passivo necessário Em relação à Brasil Telecom, inexiste qualquer relação de direito material que possibilite a instituição de um litisconsorte passivo necessário, pois não há a alegada solidariedade entre a aquela empresa e a parte demandada. Mérito do recurso em exame No caso em tela, é de ser reconhecido à parte autora o seu tempo de serviço de acordo com o apurado e certificado pela Previdência Social Oficial, para com base naquele, seja revisado o benefício previdenciário, com a suplementação da aposentadoria em seu valor integral. A suplementação de aposentadoria está vinculada diretamente ao tempo de serviço do associado comprovado junto ao órgão de previdência oficial (INSS). Logo, o tempo de serviço averbado e aceito pela previdência pública deve servir como base para fins de cálculo da complementação de aposentadoria junto à entidade ré. Concedido o benefício previdenciário na integralidade junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), restou preenchido o requisito indispensável à concessão da complementação da AI 786.511 AGR aposentadoria também de forma integral junto à entidade de previdência privada. Juros e correção monetária sobre as parcelas devidas Os valores atinentes às diferenças deverão ser atualizados monetariamente de acordo com os índices do IGP-M, desde o vencimento de cada parcela devida. No que tange aos juros moratórios, estes incidem sobre o quantum devido a partir da citação. Do desconto previdenciário e da dedução do imposto de renda sobre as parcelas devidas O cálculo do tributo deve levar em conta o fato gerador, tanto no que diz respeito à vantagem devida como ao lapso temporal referente a esta, sob hipótese alguma pode ser exigido sobre o somatório de todas as parcelas relativas ao beneficio reconhecido judicialmente. Assim, o desconto previdenciário e à dedução do imposto de renda devem incidir sobre os valores do benefício devido, considerados mês a mês e sobre a parcela correspondente, na medida em que estão previstos em lei e são exigíveis quando deveriam ter sido disponibilizados o respectivo montante. Prequestionamento A recorrente prequestionou de forma inespecífica a matéria versada no apelo, objetivando a interposição de recurso à Superior Instância. No entanto, a decisão prolatada no feito foi devidamente motivada, atendendo ao princípio do livre convencimento a que alude o art. 131 do CPC, inexistindo no caso em tela ofensa ou negativa de vigência a quaisquer dos dispositivos legais invocados. Ônus da sucumbência Condenada a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o montante da condenação, a teor do que estabelece o art. 20, §3º, alíneas “a’, “b” e “c”, do CPC, aplicando-se ao caso em exame a Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça, para excluir as parcelas vencidas após a sentença para o fim de incidência da verba honorária. Rejeitadas as preliminares e, no mérito, dado provimento ao apelo.” 9. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” AI 786.511 AGR Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso de fls. 336-346, alegando em síntese: “(...) Esclareça-se que o foco principal, ou seja, a razão da interposição do Recurso Extraordinário é a ausência da prestação jurisdicional, pelo Eg. TJRS, que acolheu a pretensão da parte Agravada sem apreciar as razões da Agravante deixando, assim, de fundamentar satisfatoriamente o decisum. Ao desacolher os Embargos de Declaração o acórdão restou omisso quanto à fundamentação da Fundação, imprescindível à resolução da lide, hipótese que configura a violação frontal ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e autoriza o cabimento do Extraordinário, que se pretende ver admitido. (…) O mote do Recurso Extraordinário é a ausência de fundamentação da decisão proferida pelo TJRS que, ao negar provimento ao Apelo da da Fundação, ora Agravante, não o fez de acordo com os fundamentos constitucionais. (…) Desta feita, resta indubitavelmente demonstrado que há demonstração de ofensa constitucional e que a violação é direta. Deste modo, não pode, data maxima venia, prevalecer o fundamento inserto na r. decisão agravada de que a violação ao ato jurídico perfeito e à ampla defesa seria, quando muito, reflexa ao texto constitucional, fazendo-se mister o conhecimento e o provimento do presente Recurso Extraordinário. (…) Ante o exposto, requer a reconsideração da r. decisão agravada, para dar provimento ao Agravo, e por consequência, ao Recurso Extraordinário, pelos seu fundamentos legais declarando-se a nulidade da r. decisão recorrida, e no mérito de igual forma, dar provimento, por patente violação à Constituição Federal.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. A agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas infraconstitucionais. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. AI 786.511 AGR Registre-se, por sua relevância, que para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido necessário seria o reexame de cláusulas contratuais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Impende asseverar que esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido são os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta.” (AI 804.854AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010) (grifo nosso). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA REFLEXA AO ARTIGO 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, DA CF. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. SÚMULA STF AI 786.511 AGR 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010) (grifo nosso). Anote-se, por derradeiro, que o magistrado não está obrigado a refutar, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedentes: RE n. 611.926 - AgR/SC, 1ª T., Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 03/03/2011; RE n. 626.689 - AgR/MG, 1ª T., Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 02/03/11; AI n. 727.517 - AgR/RJ, 2ª T., Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 08/02/11 e o AI n. 792.331 AgR/RJ, 2ª T., Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ 02/03/11. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.