text: Mandado de segurança. 2. Administrativo. Servidor público. 3. Cabimento do mandado de segurança da União para impugnar ato do Tribunal de Contas da União. 4. Impossibilidade de incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. Art. 61, § 1º, inciso II, “a”, e 63, inciso I, CF/88. 5. Ausência de fundamentação legal indispensável para incorporação dos quintos no período de 9.4.1998 a 4.9.2001, data da edição da MP 2.225-45/2001. Violação ao princípio constitucional da legalidade. 6. A medida provisória tão somente transformou em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. 7. Inconstitucionalidade do Acórdão 2.248/2005, do TCU e extinção da incorporação de quintos/décimos desde a Lei 9.527/97. 8. Impetração conhecida e segurança concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, conhecer do mandado de segurança e conceder a ordem, nos termos do voto do Redator do acórdão. Vencidos Eros Grau (relator), Cármen Lúcia e Rosa Weber; impedidos Dias Toffoli e Roberto Barroso. MS 25763 O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Mandado de segurança impetrado pela União contra ato do Tribunal de Contas da União, ato que, com fundamento no artigo 3º da MP n. 2.225/01, reconheceu a legalidade da incorporação, aos vencimentos dos servidores federais, de parcelas denominadas “quintos” e “décimos”, no período compreendido entre 09.04.98 e 04.09.2001. 2.A União alega violação do “direito líquido e certo da União de que, de acordo com o que prevê o artigo 71 da Constituição, o Tribunal de Contas da União possa atuar, considerando os poderes/deveres que a Carta Magna o dotou, para exigir dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, e de seus administradores, o fiel cumprimento das Leis ns. 9.527/97 e 9.624/98, e da MP n. 2.225-45/2001.” 3.A Lei n. 8.112/90 instituiu a incorporação dos “quintos” aos vencimentos dos servidores federais, regulamentada pela Lei n. 8.911/94. A MP n. 831/95 extinguiu a incorporação, determinando que os valores já incorporados fossem convertidos em “vantagem pessoal nominalmente identificada” – VPNI. A medida provisória previa, em seu artigo 5º, o encaminhamento, ao Congresso Nacional, de projeto de lei estabelecendo outros critérios para a concessão de novas incorporações. Essa previsão foi reproduzida na MP n. 892/95. MS 25.763 4.O Poder Executivo fixou desde logo os requisitos para a concessão das incorporações na MP n. 939/95, convalidando as medidas provisórias precedentes. As parcelas dos “quintos” foram transformadas em “décimos”, na razão de um para dois. Essa MP foi reeditada pelas medidas provisórias ns. 968, 993, 1.019, 1.042, 1.068, 1.095 e 1.127. 5.A União sustenta que a medida provisória seguinte [MP n. 1.160/95] não convalidou as precedentes, quebrando a cadeia normativa. Essa MP, ademais, tornou sem efeito a extinção promovida pela MP n. 831/95 ao permitir a incorporação dos “quintos” a que o servidor faria jus no período compreendido entre as duas medidas provisórias, parcelas que seriam imediatamente convertidas em “décimos”. 6.A MP n. 1.195/95 determinou a incorporação de “quintos” até 28.02.95 e a incorporação de “décimos” após essa data. Essa medida foi reeditada e convalidada sucessivamente, nas MPs ns. 1.231, 1.268, 1.307, 1.347, 1.389, 1.432 e 1.480. 7.O TCU noticia a existência paralela de outra cadeia de medidas provisórias, enfatizando a alteração promovida pela MP n. 1.573/97. Numa de suas reedições, que recebeu o número 1.595/97, ficou proibida a incorporação de novas parcelas de “quintos” ou “décimos” aos vencimentos dos servidores federais. As parcelas então existentes foram, mais uma vez, transformadas em “vantagem pessoal nominalmente identificada – VPNI”. 8.No bojo da primeira cadeia normativa, porém, a MP n. 1.480 foi reeditada, voltando a permitir as incorporações, nos termos do caput do seu art. 3º: “Art. 3º. Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Medida Provisória, mas não incorporadas em decorrência das normas à MS 25.763 época vigentes, observados os critérios: [...]” 9.A expressão “data de publicação desta Medida Provisória” não teria, segundo a impetrante, permitido novas incorporações, referindo-se às medidas provisórias anteriores. 10.A MP n. 1.595/97 foi convertida na Lei n. 9.527/97 após a reedição da MP n. 1.480, proibindo futuras incorporações. Reedições posteriores da MP n. 1.480 reproduziram, no entanto, a redação do art. 3º acima transcrito, até sua conversão na Lei n. 9.624/98, quando a expressão “medida provisória” foi substituída por “lei”. 11.Os Tribunais Federais têm admitido a incorporação de parcelas de “quintos” e “décimos” aos vencimentos dos servidores federais até o advento da MP n. 2.225/01 com fundamento na última redação dos artigos 2º, 3º e 5º da Lei n. 9.624/98, que teriam revogado o art. 15 da Lei n. 9.527/97. 12.A impetrante sustenta, porém, que a Lei n. 9.624/98 não revogou o preceito anterior, de modo que até 28.02.95 foram incorporadas aos vencimentos dos servidores federais as parcelas denominadas “quintos” e, de 01.03.95 a 11.11.97, a eles se incorporaram as parcelas denominadas “décimos”, vedada qualquer incorporação posterior. 13.Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do Acórdão TCU n. 2.248/2005, concedendo-se a ordem para determinar ao Tribunal de Contas da União que acolha a representação formulada pelo Ministério Público, a fim de que não sejam concedidas aos servidores federais novas parcelas de “quintos” ou “décimos” referentes a período posterior a 11.11.97 ou a 08.04.98. 14.Distribuído no período de recesso desta Corte, a Ministra VicePresidente solicitou informações à autoridade coatora. MS 25.763 15.O Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal – SINDJUS/DF, o Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União – SINDILEGIS/DF e a Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho – ANAJUSTRA apresentaram memoriais [fls. 260/475]. 16.Suscitam preliminar de ilegitimidade do Advogado Geral da União para a impetração, a incompetência originária do Tribunal para julgamento do writ e a possibilidade de recurso administrativo com efeito suspensivo no âmbito do Tribunal de Contas. No mérito, afirmam a legalidade das incorporações das parcelas até o ano de 2001. 17.O TCU manifesta-se pelo descabimento da impetração porquanto o ato impugnado é desprovido de efeitos concretos [fls. 480/514]. Não há, no acórdão, determinação expressa no sentido de incorporação dos “quintos” aos vencimentos dos servidores, o que implica a inutilidade da pretensão mandamental. A União careceria de interesse de agir ante a ausência do binômio necessidade/utilidade do provimento jurisdicional. 18.Aponta a impossibilidade jurídica do pedido, eis que a impetrante não pode obrigar o Tribunal de Contas da União a acolher representação formulada pelo Ministério Público pela via do mandado de segurança. 19.No mérito, afirma a legalidade da incorporação até 2001, entendimento que conta com pronunciamentos judiciais favoráveis em diversos pleitos de servidores públicos interessados. Não se trata, segundo o TCU, de decisão isolada ou desprovida de fundamentação. 20.Neguei seguimento à impetração diante da ausência de efeitos concretos do ato reputado ilegal [fls. 519/523]. MS 25.763 21.A União interpôs agravo regimental. Sustentou que a impetração não visa a “impugnar a interpretação feita pelo TCU das Leis ns. 9.527/97 e 9.624/98, e da MP n. 2.225-45/2001, mas especialmente o julgamento de improcedência da representação formulada pelo Ministério Público junto ao Tribunal, com a consequente abstenção do Tribunal de Contas da União de exercer seus poderes-deveres com o objetivo de evitar a concessão de parcelas remuneratórias ilegais a servidores públicos federais” [fl. 646]. Da atuação do TCU decorreriam, segundo a União, efeitos concretos que autorizariam a impetração do mandado de segurança [fls. 639/649]. 22.O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso porquanto “a Corte de contas não determinou que qualquer dos órgãos objeto da representação acolhesse as teses do acórdão atacado, de modo que não existe ato coator” [fl. 664]. 23.Reconsiderei a decisão de fls. 519/523, determinando a remessa dos autos à Procuradoria Geral da República para elaboração de parecer quanto ao mérito da impetração [fl. 718]. 24.O Procurador-Geral da República, em novo parecer, reporta-se à manifestação apresentada nos autos do MS n. 25.845, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA [fls. 721/732]. Opina pela denegação da segurança, pelos seguintes fundamentos: “[t]endo a Lei n. 9.624/98 revogado a Lei n. 9.527/97, e como esta no seu artigo 15 fixara o dia 11 de novembro de 1997 como o dia a partir do qual os quintos transformar-se-iam em VPNI, o artigo 2º da Lei 9.624 marca período de vigência dos quintos, como décimos – de 1º/11/95 a 11/11/97 – posto que, a partir de 11/11/97, revogada a Lei 8527/97, e então não mais podendo se cogitar a partir dessa data, da VPNI, a incorporação segue por décimos. Eis porque a MP n. 2225-45/2001, dando nova redação ao artigo 62, passando então a 62-A, da Lei MS 25.763 8112/90, transformando, agora incorporação dos décimos em VPNI, encerrou a questão. [...] [A] redação do artigo 62-A, advinda com a MP n. 2225-41/2001, cuida de mencionar, expressamente, os artigos 3º e 10º da Lei 8911/94 e 3º da Lei 9624/98, nada aludindo à Lei 9527/97, porque revogada por esta última – Lei 9624/98 – quando traz, ao mundo jurídico, não mais os quintos, mas os décimos, assim restabelecendo a incorporação da retribuição pelo exercício da função de direção, chefia e assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial, justo as funções nominadas nos artigos 3º e 10º da Lei 9811/94” [fls. 726/727]. 25.O Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal – SINDJUS/DF, o Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União – SINDILEGIS/DF e a Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho – ANAJUSTRA interpuseram agravo regimental [fls. 737/759]. 26.Sustentam a intempestividade do recurso de agravo interposto pela União contra a decisão que negou seguimento ao mandado de segurança. Haveria “provas incontestáveis de que desde o dia 20 de fevereiro de 2006 [...] a União tinha conhecimento inequívoco da decisão por ela agravada apenas no dia 3 de março de 2006” [fl. 740]. A ciência inequívoca decorreria da impetração do MS n. 25.845, referente ao pagamento dos quintos aos servidores do TCU, distribuído ao Ministro JOAQUIM BARBOSA. 27.No mérito, alegam que a decisão agravada alterou gravemente a “situação fático-processual”, sendo necessária a oitiva da parte contrária antes de eventual reconsideração de decisão que negou seguimento ao writ. 28.Afirmam que a decisão seria desprovida de fundamentação, MS 25.763 violando o preceito do artigo 93, IX da Constituição do Brasil. 29.Mencionam trechos do agravo regimental da União em que esta admite a ausência de caráter impositivo no acórdão, do TCU, ora impugnado. 30.Reiteram os argumentos da decisão que negou seguimento ao mandado de segurança, confirmando a sua utilização como sucedâneo de recurso administrativo, a ausência de interesse de agir da União e a inexistência de adequação “entre a ameaça de lesão que a impetrante alega querer evitar e o provimento jurisdicional pleiteado”. A concessão da ordem neste writ “não teria o condão de anular ou inibir os atos da Administração que viessem a determinar a incorporação da vantagem aos vencimentos dos servidores” [fl. 752]. 31.Suscitam a incompetência absoluta do Supremo Tribunal Federal para análise da impetração. Isso porque a competência para a análise dos atos concretos de cada Tribunal no sentido de deferir as parcelas dos quintos/décimos aos seus servidores seria dos respectivos Plenos. 32.Pedem o provimento do recurso para restabelecer a decisão que negou seguimento à impetração. 33.A União apresentou contrarrazões às fls. 913/916. Alega que foi intimada da decisão que negou seguimento ao mandado de segurança em 24.2.06, de modo que o agravo regimental foi interposto dentro do prazo recursal. 34.A reconsideração da decisão sem a oitiva da parte contrária decorreria do juízo de retratação do magistrado, inexistindo ofensa ao princípio do contraditório. 35.Reitera o cabimento do writ, por força do princípio da MS 25.763 inafastabilidade da jurisdição [artigo 5º, XXXV, da Constituição do Brasil]. É o relatório. O SENHOR MINISTRO Eros Grau (Relator): O Acórdão TCU n. 2.248/2005 foi prolatado no âmbito de representação formulada pelo Ministério Público, com base no artigo 237 do Regimento Interno daquela Corte de Contas. 2.A representação foi julgada improcedente, de modo que o dispositivo do acórdão limitou-se a “firmar o entendimento de que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no art. 3º da MP 2.225-45/2001” [fl. 121 - grifou-se]. Decisão meramente interpretativa, como se vê, desprovida de caráter impositivo ou cogente. Decisão que não tem origem em processo de tomada de contas, tomada de contas especial ou de ato de registro de pensão ou aposentadoria. 3.A incorporação de qualquer parcela aos vencimentos dos servidores federais só poderia ser procedida pela Administração, a quem é facultado acolher ou não o entendimento firmado pela Corte de Contas. O ato impugnado carece de efeitos concretos que permitam a apreciação pelo Supremo na via do mandado de segurança. Isso é nítido como a luz solar passando através de um cristal, bem polido. O TCU aprecia contas, julga-as, não atua em lugar da Administração, substituindo-a. 4.A própria União o reconhece nas razões do primeiro agravo regimental interposto nos autos: “Inicialmente, há que se concordar com a afirmação de que o Acórdão TCU n. 2.248/2005 – Plenário é desprovido de caráter impositivo ou cogente, sendo que, conforme bem ressaltado pela decisão ora agravada, ‘a incorporação de qualquer parcela aos vencimentos dos servidores federais só MS 25.763 poderia ser procedida pela Administração, a quem é facultado acolher ou não o entendimento firmado pela Corte de Contas” [fl. 641]. 5.O Acórdão TCU n. 2.248/2005 respeita a situações gerais e abstratas. Produz efeitos análogos ao de uma “lei em tese”, ato contra o qual não cabe mandado de segurança [veja-se a Súmula n. 266 desta Corte1]. Veja-se bem que a própria União --- repito-o --- expressamente o reconhece. 6.A lei em tese --- toda a gente sabe disso e a Súmula 266 desta Corte o afirmou --- não é atacável por mandado de segurança. Reproduzo, a esta altura, o que anotou HELY LOPES MEIRELLES2: ela “não é atacável por mandado de segurança [STF Súmula 266], pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.” 7.A ausência de efeitos concretos no ato reputado ilegal denuncia a falta de interesse de agir da impetrante. A eventual concessão da segurança não produziria qualquer resultado no que concerne à lesão ou ameaça a direito noticiada. O provimento jurisdicional não teria o poder de anular ou inibir as incorporações determinadas pela Administração. 8.A União sustenta que o exercício do poder-dever do Tribunal de Contas da União permitiria a edição de atos que concederiam parcelas ilegais a diversos servidores federais. Aí estariam, no entender da União, os efeitos concretos que permitiriam a impetração de mandado de segurança. Pergunto-me, no entanto, como conceder a ordem para 1 “Súmula n. 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” 2 Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, ‘habeas data’, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental, 25ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 39. MS 25.763 suspender ato que consubstancia mero exercício do poder-dever [melhor, dever-poder] do Tribunal de Contas da União, sem absolutamente nenhum reflexo ou consequência financeira? 9.O conhecimento dessa impetração ensejaria perigoso precedente, capaz de revolucionar a jurisprudência e a doutrina. Na sua esteira passaríamos a admitir mandados de segurança contra atos desprovidos de conteúdo impositivo, para determinar a terceiros que se abstenham da prática de outros atos, distintos do que deu lugar à impetração. 10.Além de tudo, o pedido é juridicamente impossível. A União pede a concessão da segurança a fim de que o TCU “acolha a representação formulada pelo Ministério Público”, como se fôssemos titular do poder de decidir pelo Tribunal de Contas [fl. 40], obrigando-o a acolher representação formulada pelo MPU. 11.Aprendi em von Ihering que a forma é irmã gêmea da liberdade. Pois direi agora que o processo também é. O Tribunal de Contas da União proferiu o Acórdão n. 2.248/2005 no quadro da competência a si constitucionalmente atribuída. O mandado de segurança não consubstancia recurso voltado à determinação de que decisões definitivas prolatadas por quem tem competência para prolata-las sejam substituídas por outras, porém instrumento de controle da legalidade dos atos administrativos. 12.O ato impugnado, que consolida entendimento a respeito da matéria de remuneração dos servidores, é expressivo do exercício, pelo Tribunal de Contas da União, da função fiscalizadora que lhe incumbe, ampliada de forma significativa pela Constituição de 1.988. O avanço promovido pela ordem constitucional vigente, legitimando a Corte de Contas para o exercício do controle externo dos atos da Administração, não pode ser esvaziado mediante o acolhimento da pretensão deduzida pela União. MS 25.763 13.As manifestações juntadas aos autos após a reconsideração da primeira decisão lavrada no feito --- que a ele negou seguimento --confirmaram não estarem presentes, neste mandado de segurança, as condições necessárias ao seu processamento, inclusive e especialmente direito líquido e certo. Permito-me repetir o que afirmou a impetrante, a própria União, nas razões do primeiro agravo regimental interposto nos autos: “[...] o Acórdão TCU n. 2.248/2005 – Plenário é desprovido de caráter impositivo ou cogente (...) ‘a incorporação de qualquer parcela aos vencimentos dos servidores federais só poderia ser procedida pela Administração, a quem é facultado acolher ou não o entendimento firmado pela Corte de Contas’” [fl. 641]. Não conheço da impetração, resultando prejudicado o agravo regimental interposto pelas entidades de classe. 09/06/2010 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 25.763 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, na outra assentada, quando discutimos essa matéria, era o Mandado de Segurança nº 25.845, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa - Sua Excelência estava deferindo a ordem -, também creio que tinha como objeto esse mesmo tema, acórdão do TCU ou algo ligado a esta questão. Naquela assentada, discutiu-se muito a própria competência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que houvera o acórdão do TCU, no caso, e, depois, a delegação ao diretor-geral que autorizara o pagamento, a incorporação, nesses moldes. Eu, então, pedi vista desses autos. Já tenho até o voto aqui, mas está ausente o ministro Joaquim Barbosa. Senhor Presidente, estou realmente muito preocupado com este caso, por todas as razões: de processo e mérito. Processo, porque sabemos que é uma articulação da Advocacia-Geral da União, tal como já mostrado no voto do Relator, que impugna acórdão do Tribunal de Contas que, aparentemente, aqui estaria sendo tratado como ato normativo. E aí, então, saber se caberia o mandado de segurança, ou se eventual juízo de inconstitucionalidade sobre o acórdão - e é muito difícil dizer que esse acórdão seja constitucional -, é muito difícil. Ele extravasa frontalmente os limites da lei. Basta ver que se trata de uma revisão da jurisprudência do próprio Tribunal de Contas por quatro a três, para mudar de 97 para 2001 a data da incorporação nessas acidentadas medidas provisórias. De 98 para 2001. Portanto, há aí um lapso significativo. O Tribunal de Contas antes tinha negado e, depois, vem a afirmar, diante de um quadro que sabemos de grande pressão dos servidores. A própria sustentação da Procuradora-Geral fala de pagamentos que já ocorreram. Então, Senhor Presidente, se não houvesse objeção, eu pediria vista dos autos para examinar essa questão. MS 25763 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A natureza do ato atacado neste mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Neste mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se Vossa Excelência me permite, aliás, é até subsídio ao voto de Vossa Excelência, eu faria a seguinte ponderação ao Tribunal. O que sucedeu aqui? Numa representação destinada a apurar irregularidade em pagamentos de certos órgãos jurisdicionais, o Tribunal de Contas, apreciando a questão da irregularidade de contas, entendeu que os quintos não seriam devidos. Depois, houve pedido de revisão formulado por vários interessados. O que fez, então, o Tribunal de Contas? Firmou outro entendimento, decidindo que a incorporação seria devida. A pergunta, pois, é exatamente essa, que já foi posta, de algum modo, pelo voto do eminente Relator: a segunda decisão do Tribunal de Contas é ato normativo de efeito concreto, e, portanto, de caráter vinculativo para a administração, ou é mera autolimitação da ação do próprio Tribunal na verificação de contas? Parece que o que o Tribunal fez foi firmar uma orientação para ele mesmo: se algum órgão pagasse, iria considerar as contas irregulares. Mas isto não significa, necessariamente, que a Administração Pública devesse reconhecer esse direito. O Tribunal de Contas, a meu ver, não impôs coisa alguma à Administração. Apenas estabeleceu para si próprio que – e, daí, pode derivar orientação à Administração -, se a Administração pagar, ele não reconhecerá irregularidade no pagamento. Noutras palavras, a União, impetrante do mandado de segurança, não tem nenhum direito subjetivo em jogo, porque cabe a ela decidir se paga ou não. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se Vossa Excelência MS 25763 permite, na linha do seu pensamento. Há dois tribunais brasileiros que decidem, que respondem a consultas: o TSE, Tribunal Superior Eleitoral, e o TCU, no plano federal. O que houve, no caso, foi uma representação do Ministério Público de Contas, que, embora com o nome de representação, consubstanciou uma consulta. O Tribunal respondeu à consulta sem caráter decisório, sem carga decisória, muito menos mandamental. A resposta consubstanciou uma diretriz para ele próprio, uma orientação para ele próprio, de como ele julgaria futuramente os casos concretos. É evidente que esse tipo de acórdão não se expõe a ataque por mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É porque não há direito contra isso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não há direito nenhum contra isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Carlos Ayres Britto, haveria direito adquirido à procedência da representação? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E não há direito adquirido à procedência da representação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É muito interessante, considerando o papel do Tribunal de Contas da União. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O tema de fundo é desafiador, só que o objeto do mandado de segurança é impróprio. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É impróprio. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Depende da MS 25763 perspectiva, porque, se considerarmos o limite em que estava a Advocacia-Geral da União, nós já admitimos. Aqui, na verdade, é um mandado de segurança do "b"; é um mandado de segurança de órgão, é aquele que admitimos no caso de parlamentar que impugna ato da mesa, o ato contra si mesmo, ou o mandado de segurança que impede a emenda constitucional de ser promulgada. É essa a situação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, veja, Ministro, não cabe mandado de segurança, por exemplo, contra ato do Tribunal de Contas da União que haja implicado aprovação de contas. Aqui, como que, ao se julgar improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público na representação, se disse da legitimidade das contas e dos pagamentos. É interessante a matéria. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa é uma questão que vamos ter de examinar, porque se afirmarmos que esse acórdão tem força normativa, tem característica - e o Relator o afirmou - de ato normativo, de norma, obviamente que ele tem um sentido. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É norma para ele próprio, não para a Administração. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas o instrumental seria inadequado, o mandado de segurança faria as vezes de ação direta de inconstitucionalidade, em controle concentrado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Caberia ação direta. É isso que o Ministro Gilmar está pondo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja que isso tem consequências, porque todos os registros de pensão e de aposentadoria passam pelo Tribunal de Contas. Na verdade, essa orientação estará dizendo "faça dessa forma que estará correto", quer dizer, não haverá MS 25763 impugnação. Logo, isso não é algo lítero-poético-recreativo não e nem vale apenas para o Tribunal de Contas, vale para a administração como um todo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Isso não vale nem para o próprio Tribunal de Contas, Excelência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele mudou. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A diretriz não vale nem para ele, apenas ele sinaliza. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ele mudou para assentar que "alterar a redação do subitem 9.2 do Acórdão 731/2003 - Plenário para firmar o entendimento de que é devida". É isso que está dizendo o Tribunal de Contas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Ministro, mas não no ato atacado mediante este mandado de segurança. Essa revisão, que, para mim, implicou involução, foi anterior. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, Ministro. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É este o ato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Ministro, aqui não. O ato apenas resultou na improcedência do pedido formulado em representação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É devida a incorporação. O objeto da controvérsia é este: "firmar o entendimento de MS 25763 que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no artigo 3º da MP 2.225-45/2001". O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não é o ato, Ministro, tanto não é o ato que se mandou oficiar aos tribunais. Os tribunais não estavam envolvidos na representação. A representação era do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - De Contas, especial. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - "...observando-se os critérios contidos na redação original dos artigos 3º ..." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Esse ato é anterior, não é o que está em jogo nesse mandado de segurança. Aí é que está o problema. A roupagem é imprópria, para se chegar ao entendimento sobre a matéria. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Se Vossa Excelência me permitir uma observação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É exatamente o Acórdão 2.248, é este que estou lendo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual é o acórdão atacado nesse mandado de segurança? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É o 2.248, é esse acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se o relator permitir que eu dê uma olhada, o farei. MS 25763 O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Para mim é muito nítida a situação. O mandado de segurança foi postulado de modo inadequado - até por uma questão de justiça: não é do tempo do Ministro Dias Toffoli; é um mandado de segurança mais antigo. A União, se tivesse algum interesse efetivo, teria outros instrumentos processuais a ativar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não me lembro de o Supremo ter julgado mandado de segurança da União contra ato do Tribunal de Contas da União. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Pois é, eu desejava chegar nesse ponto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não me lembro. É a primeira vez que nos defrontamos com essa situação. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Ministro Marco Aurélio, eu queria lembrar que haveria outros instrumentos processuais. Evidentemente não pretendo ensinar o Padre-Nosso ao vigário, mas certamente esse não era o caminho. É uma pena que o Ministro Gilmar Mendes tenha pedido vista e eu não possa participar, por razões de compulsoriedade da idade, do julgamento. Mas, com imensa admiração, respeito e carinho que tenho pelo Ministro Gilmar Mendes, nunca desejei tanto que ele fosse voto vencido. Porque será uma revolução. Se conhecermos desse mandado de segurança, isso será uma revolução! Nós vamos jogar fora toda a jurisprudência que construímos a respeito dessa questão. Eu não disse, Ministro Gilmar Mendes, que esse acórdão é uma norma. Eu disse muito claramente que o Acórdão do TCU 2248 respeita a situações gerais e abstratas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. MS 25763 O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Produz efeitos análogos a uma norma. Mas uma coisa que produz efeito análogo a outra não é a outra. Tanto é que, se fosse a outra, eu não precisaria dizer que ela produz efeitos análogos! Estou sendo claro? Aqui tenho visto a nossa jurisprudência caminhar; e ela caminha sempre, seguramente; mesmo quando não estou de acordo ela caminha. Mas nesta questão será demais! Admitir, conhecer um mandado de segurança nessas circunstâncias importa em abandonarmos tudo o que construímos. E eu diria que afeta a própria segurança jurídica. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se a União resolvesse que não é devida a incorporação das parcelas, o que aconteceria? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Os prejudicados... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nada! Os prejudicados que entrem em juízo para reclamar. Só isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a pá de cal está no pedido formulado na inicial: [...] que seja concedido, ao final, o mandado de segurança para se afastar definitivamente o ato coator que fere direito líquido e certo da União de que o Tribunal de Contas da União, cumprindo os deveres a ele estabelecidos pelo artigo 71 da Constituição, acolha a representação formulada pelo Ministério Público. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Nós queremos obrigar o Tribunal de Contas a adotar uma determinada orientação por meio do mandado de segurança. MS 25763 O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - O que se pretende é isso. Que se diga ao Tribunal de Contas como é que ele deve decidir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quer dizer, uma obrigação de fazer: julgar, necessariamente, procedente, como se houvesse direito líquido e certo a isso, a representação formalizada? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Diz a Vice-ProcuradoraGeral que é uma usurpação de competência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa discussão podemos travá-la, depois, no mérito. Eu só queria lembrar que o Acórdão 2.248, que é o objeto do mandado de segurança, resulta de uma revisão do Acórdão do TCU,... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – anteriormente, Ministro, mas não está sendo atacada a revisão. Operado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - ... provocado: "pelos Sindicato dos Servidores Públicos Federais da Justiça do Trabalho da 15ª Região - Sindiquinze, Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho - Anajustra, Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal - Sindjus/DF, Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União Sindilegis e pela Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário Federal e do Ministério Público da União - Fenajufe, contra os referidos Acórdãos - e aí vem - 731/2003, 732/2003, ambos de Plenário, objetivando a alteração dos referidos acórdãos - disso é que estamos a falar para o fim de ensejar a incorporação de quintos no período entre 9/4/1998 e 4/9/2001." MS 25763 É essa a questão. E o Acórdão do Tribunal de Contas então acolhe essa pretensão e faz a alteração que instava a lei. A lei é: "firmar o entendimento de que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no artigo 3º". E fixa essa interpretação. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Qual é o efeito prático disso? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O efeito prático é que todas essas instituições que foram comunicadas nesse acórdão passam a pagar. E não vamos iludir, a União não tem meios de impugnar, por quê? Porque o Ministério Público já fez pagar e a Procuradora já o confessou. Os órgãos estatais judiciais já fizeram esse pagamento. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - O que a União fez contra isso? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E a União não tinha como tomar outra medida senão impugnar esse próprio ato. É disso que nós estamos a falar. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Ministro Gilmar, a União teria que impugnar os atos e pagamentos, não isso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não. Poderia impugnar isso também. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se é ato normativo, poderia questionar. MS 25763 O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Mas não é ato normativo. Não cabe ao Tribunal de Contas editar atos normativos. Ele toma decisões. Todos conhecemos a diferença entre norma e decisão... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Nós estamos a falar de uma questão inusitada. Não é todo dia que o Tribunal de Contas da União, pressionado por seus servidores, muda o entendimento por 4 a 3. Isso é preciso ser dito e eu vou trazer no voto, por 4 a 3 o Tribunal mudou de entendimento, reviu esse acórdão. E, no mérito, vamos ver de que se trata. Nós vamos ver que se trata de uma nova redação da medida provisória. Uma medida provisória que dizia claramente que estavam extintos os quintos em 98, agora deixa de sê-lo. Vai a 2001. Estamos a falar de uma conta de dez bilhões de reais por essa simples interpretação. É disso que nós estamos a falar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E já foram pagos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não. Extrato de conta incorporada que se paga a cada mês. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - Eu nem por vinte bilhões de reais cederia ante a violação da Constituição e das leis. Esse argumento não me comove, Ministro. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O que eu queria dizer a Vossa Excelência é que Vossa Excelência ainda hoje pronunciou, eu anotei aqui, que a decisão do TCU consubstanciava "uma decisão meramente interpretativa." Ora, decisão meramente interpretativa não é senão uma orientação, uma diretriz, não tem carga mandamental, por isso não se expõe a mandado de segurança, ao ataque pela via da segurança, porque não MS 25763 altera a situação jurídico-subjetiva de ninguém em particular, quer dizer, não amplia nem restringe a esfera de movimentação jurídica de ninguém. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como não? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O efeito prático, a meu ver, é que, reformando os dois acórdãos anteriores, que determinavam aos órgãos da Administração Federal que se abstivessem de pagar, simplesmente podem pagar e, em pagando, não cometerão irregularidade apurável pelo Tribunal, o que não significa que a União deva pagar. Significa apenas que, se a União entender de pagar, o Tribunal de Contas está preassinalando que, quando lhe chegarem as contas, vai considerá-las regulares. Só isso. Não está obrigando a União a pagar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É mais do que isso, ministro Peluso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A União pagará, se quiser, Ministro. Se quiser. Se ela não quiser, ela não pagará e os interessados é que devem ir a juízo para saber se a incorporação é ou não devida. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E não será no Supremo Tribunal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, não será no Supremo Tribunal. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Será no Supremo Tribunal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não. MS 25763 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E, como nós vimos aqui, como é pretensão de vários sindicatos ligados ao Poder Judiciário, ao Poder Legislativo, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público, sabemos que esses órgãos gozam de autonomia e já passaram a pagar, obviamente. Por isso, a dificuldade da Advocacia-Geral da União - vamos dizer assim, porque a União, aqui, é uma abstração - em manejar e discutir isso, porque esses órgãos, na verdade, lograram um tipo de bill de indenidade perante o Tribunal de Contas e passaram orçamentariamente a operar esses pagamentos. É disso que nós estamos a falar. Mas a questão de fundo é que me impressiona, porque de fato a medida provisória diz claramente: estão extintos os quintos. Nessa reinterpretação se leva a 2001. Mas, Presidente, peço vista e vou examinar a matéria. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 25.763 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EROS GRAU REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES IMPTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : AGU - MARCELO RIBEIRO DO VAL Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Eros Grau (Relator), não conhecendo do mandado de segurança, prejudicado o agravo regimental, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Falou pelo Ministério Público Federal a Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Deborah Macedo Duprat de Brito Pereira. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 09.06.2010. Decisão: Chamado em conjunto com o RE 638.115 e o MS 25.845, o julgamento foi suspenso. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.03.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário 19/03/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 25.763 DISTRITO FEDERAL RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. EROS GRAU : MIN. GILMAR MENDES : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO : AGU - MARCELO RIBEIRO DO VAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Conforme acertamos no final da tarde de ontem, hoje o primeiro julgamento seria a continuação daqueles três iniciados na Sessão anterior, na Sessão de ontem. Trata-se do Recurso Extraordinário 638.115/CE, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, e de dois mandados de segurança que estão sob pedido de vista também de Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes; trata-se dos Mandados de Segurança 25.763 e 25.845. As sustentações orais foram feitas, o relatório também foi proferido. E agora o Ministro Gilmar Mendes trará o seu voto no Recurso Extraordinário e também o voto-vista nos dois Mandados de Segurança. Vossa Excelência está com a palavra. 19/03/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 25.763 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, apenas uma ponderação: julgamos em conjunto o Mandado de Segurança? Não. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Podemos julgar. Nós temos um mandado de segurança, do Rio Grande do Sul, contra ato do Tribunal de Contas, este é o Mandado de Segurança nº 22.423, que, em processo de homologação de aposentadoria, determinou a supressão de parcela referente a adicional do tempo de serviço deferido aos impetrantes, por decisão judicial com o trânsito em julgado, em data anterior à Constituição de 88. Temos, também, o Mandado de Segurança nº 25.763, no qual os impetrantes discutem – a impetrante aqui é a União: os acórdãos 731 e 732 foram objeto de pedidos de reexame – aquela questão que foi posta – por parte de diversos sindicatos, o que culminou, após um processo conturbado, em uma votação apertada, no Acórdão 2248, de 13 de dezembro de 2005, que, modificando entendimento anterior, reconheceu ser devida aos servidores a incorporação dos denominados quintos, décimos, com fundamento no art. 3º da Medida Provisória 2.225, nos seguintes termos: Relatados e discutidos – e aí tem uma série de instituições e sindicatos que pedem isso: "(...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em conhecer os Pedidos de Reexame, consoante os termos do artigo 48, c/c o artigo 33 da Lei 8.443/92, para: Modificar o subitem 9.1 (...)." Portanto, inicialmente, como se vê, o Tribunal de Contas tinha negado essa pretensão. MS 25763 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese, a matéria de fundo do Extraordinário está abrangida pelas impetrações. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou satisfeito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E aqui, Ministro Marco Aurélio, apenas para complementar e esclarecer o douto Plenário, no Mandado de Segurança 25.763, a questão do conhecimento já foi suscitada, tanto é que o Ministro Eros Grau não conhecia desse Mandado de Segurança. Com relação ao Mandado de Segurança 25.845, o Ministro Joaquim Barbosa rejeitava a preliminar de competência - certamente conhecimento por parte do Supremo Tribunal Federal -, e o Ministros Peluso, Sepúlveda Pertence e Ayres Britto assentavam o prejuízo da segurança, antecipando o voto. De maneira que essa questão do conhecimento, uma questão preliminar que já foi ferida, já foi discutida e, a meu ver, deve ser apreciada em primeiro lugar, antes do mérito. O Ministro Barroso se declarou... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Parece-me que esse mandado de segurança era preventivo, não é isso, Presidente? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, são questões distintas, sob o ângulo da admissibilidade: do extraordinário e das impetrações. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Perfeito. Mas eu estou dizendo que essa questão da cognoscibilidade por MS 25763 parte do Supremo Tribunal Federal está subjacente a essa questão toda, tanto é que o Ministro Gilmar Mendes, numa argumentação muito substanciosa, feriu essa tema. O Ministro Fux colocou imediatamente sua posição com relação a esse tema. Eu acho que precisaríamos votar sobre a admissibilidade ou não, conhecimento ou não, como preliminar, se os Colegas estiverem de acordo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Com repercussão geral, Ministro? O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - É com repercussão geral. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, o mandado de segurança já não teria essa eficácia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, vamos julgar o conhecimento, ou não, da repercussão geral. O Ministro Barroso está impedido, portanto não vota, nem na preliminar. 19/03/2015 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 25.763 DISTRITO FEDERAL VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuidam os autos de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra o Acórdão n. 2.248, de 13.12.2005, do Tribunal de Contas da União. Segundo o impetrante, os Acórdãos 731 e 732, de 2003, foram objeto de “pedidos de reexame” por parte de diversos sindicatos, o que culminou, após processo conturbado e votação apertada, no Acórdão n. 2.248, de 13 de dezembro de 2005, o qual, modificando o entendimento anterior, reconheceu ser devida aos servidores a incorporação dos denominados quintos/décimos, com fundamento no art. 3º da MP nº 2.225-45/2001, nos seguintes termos: “Acórdão n. 2.248/2005 - Plenário VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Pedidos de Reexame, Interpostos pelos Sindicatos dos Servidores Públicos Federais da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Sindiquinze), Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho (Anajustra), Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal (Sindjus/DF), Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União (Sindilegis) e pela Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário Federal e do Ministério Público da União (Fenajufe), contra os Acórdãos 731/2003 e 732/2003, ambos de Plenário (in Ata 2312003, Sessão de 18/06/2003), objetivando a alteração dos referidos acórdãos para o fim de ensejar a incorporação de quintos no período entre 09/04/1998 e 04/0912001. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo MS 25763 Relator, em conhecer os Pedidos de Reexame, consoante os termos do artigo 48, c/c o artigo 33 da Lei 8.443/92, para: 9.1. modificar o subitem 9.1 do Acórdão 73112003 Plenário para considerar improcedente a Representação versada nos autos; 9.2. alterar a redação do subitem 9.2 do Acórdão 73112003 Plenário para: "firmar o entendimento de que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no art. 3° da MP 2.22545/2001, observando-se os critérios contidos na redação original dos artigos 3° e 10 da Lei 8.911/94, no período compreendido entre 09/04/98 e 04/0912001, data da edição da referida medida provisória, sendo a partir de então todas as parcelas incorporadas, inclusive a prevista no artigo 3° da Lei 9.624/98, transformadas em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada VPNI, admitindo-se, ainda, o cômputo do tempo residual por ventura existente em 10/11/1997, desde que não empregado em qualquer incorporação, para concessão da primeira ou de mais uma parcela de quintos na data específica em que for completado o interstício de doze meses, ficando, também, essa derradeira incorporação transformada em VPNI, nos termos do subi tem 8.1.2 da Decisão n.° 925/1999 Plenário; 9.3. tornar insubsistentes os subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão 73112003 -Plenário; 9.4. tornar insubsistente o Acórdão 732/2003 -Plenário; 9.5. dar ciência desta deliberação aos órgãos indicados nos subitens 9.3 e 9.5 do Acórdão 731/2003 Plenário, ao Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, ao Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região, ao Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe e às Câmaras Municipais de Campinas, Bauru, Ribeirão Preto e Marília.” Em 20 de dezembro de 2005, a União impetrou mandado de segurança contra o referido acórdão, distribuído ao Ministro Eros Grau (MS 25.763), que inicialmente negou seguimento ao writ, por reconhecer, na decisão do TCU, efeitos análogos ao da “lei em tese”, contra a qual não cabe mandado de segurança, conforme entendimento consolidado desta Corte (Súmula 266). MS 25763 Após a interposição de agravo regimental pela União, o ministro relator reconsiderou sua decisão, e – ouvida a Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo não provimento do mandado de segurança – o processo foi incluído em pauta para julgamento. Em síntese, colhem-se das razões da União as seguintes alegações, no que aqui interessa: “Logo, à luz da Constituição, considerando não somente o disposto no artigo 62, parágrafo único, que vigia até então, mas também os artigos 61, § 1°, 11, "a" e 63, I da Carta Federal, a única interpretação possível dos artigos 2°, 3° e 5° da Lei n° 9.624/98 é aquela exposta até aqui, a qual, tendo em vista as reedições e convalidações de medidas provisórias que a precederam, todas anteriores a 11.11.97, conclui pela não ampliação do prazo máximo previsto para incorporações após essa data, fixada por outros atos normativos independentes daqueles. [...] a concessão de quintos somente é possível até 28.02.95 (Lei n° 9.624/98, art. 3°, I), enquanto que, de 1°.03.95 11.11.97, a incorporação devida é a de décimos (Lei n° 9.624/98, art. 3°, II e parágrafo único), sendo indevida qualquer concessão após 11.11.97 (MP n.° 1.595-14, art. 14 - data de publicação - e Lei n° 9.527/97, art. 15). [...] Ocorre que, como visto acima, a ilegalidade do ato coator é flagrante, pois o Tribunal de Contas da União tem o dever constitucional (art. 71) de impor aos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo da União o cumprimento adequado das Leis 9.527/97 e 9.624/98, bem como da MP nº 2.225-45/2001, acolhendo a representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU para determinar aos administradores da União a não possibilidade de se estender o prazo para concessão de novas parcelas de quintos/décimos até a edição desta medida provisória [...]”. MS 25763 Além disso, o impacto financeiro apontado pela União impressiona, por se tratar de valores que poderão acarretar despesas ao Erário da ordem de R$ 381.000.000,00 (trezentos e oitenta e um milhões de reais), para pagamento de retroativos, e um fluxo de despesa anual acrescido de um montante equivalente a R$ 59.000.000,00 (cinquenta e nove milhões de reais). Na espécie, há a fixação de entendimento do TCU, que, ao interpretar o quadro normativo discutido, posicionou-se no sentido de que é devida a incorporação de quintos/décimos, com fundamento no que dispõe o artigo 3º da MP nº 2.225-45/2001. É certo que a concretização desse entendimento, a rigor, requer a apreciação e a decisão dos diversos órgãos da Administração em que haja servidores públicos interessados em incorporar quintos/décimos. Isso coloca em dúvida, inclusive, a competência constitucional desta Corte para rever tais atos da Administração, caso existentes, neste mandado de segurança. Nessa linha de argumento, pretende-se refutar a existência de efeitos concretos decorrentes da decisão impugnada aptos a autorizar a impetração, o que afastaria o interesse de agir da impetrante neste ponto. Nesse sentido, o voto do relator argumentou que a decisão impugnada mais se assemelharia aos efeitos de “lei em tese” (inteligência da Súmula 266/STF), pois a sua revisão não implica, necessariamente, a não incorporação de quintos/décimos relativos ao período controvertido. A mencionada Súmula 266/STF dispõe não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese. Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança, surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição processual. MS 25763 Assim, é de se indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas. No âmbito da Corte Constitucional alemã, tem-se mitigado o significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) para admitir-se a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar à exaustão das instâncias (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht. 4. ed. München: 1997, p. 162). Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas a afetar direito subjetivo, por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se razoável que se cogite da superação da Súmula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança. Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal. Além disso, desenvolvimento singular na ordem jurídica brasileira diz respeito à utilização do mandado de segurança por parte de órgãos públicos. Diversos conflitos entre órgãos públicos têm sido judicializados mediante impetração de mandado de segurança. Eventuais desinteligências entre Tribunal de Contas e órgãos do Executivo, como no presente caso, ou entre Prefeito e Câmara de Vereadores têm dado ensejo a mandados de segurança, que, nesses casos, assumem um caráter de mecanismo de solução de conflito de atribuições. Destarte, embora concebido, inicialmente, como ação civil destinada à tutela dos indivíduos contra o Estado, ou seja, para prevenir ou reparar lesão a direito no seio de uma típica relação entre cidadão e Estado, não se pode descartar a hipótese de violações a direitos no âmbito de uma relação entre diversos segmentos do próprio Poder Público. A doutrina constitucional (cf. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. MS 25763 Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais. In: Inocêncio Mártires Coelho, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermeneutica constitucional e direitos fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 165) tem considerado a possibilidade de que as pessoas jurídicas de direito público venham a ser titulares de direitos fundamentais, por exemplo, nos casos em que a Fazenda Pública atua em juízo. Nessas hipóteses, em que a pessoa jurídica seja titular de direitos, o mandado de segurança cumpre papel fundamental na falta de outros mecanismos processuais aptos a sanar, com a agilidade necessária, lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo provinda de autoridade pública ou de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público. Ressalte-se, todavia, que, na maioria dos casos, o mandado de segurança é utilizado não como mecanismo de proteção de direitos fundamentais, mas de prerrogativas e atribuições institucionais e funcionais da pessoa jurídica de direito público, assumindo feição de instrumento processual apto a solucionar conflitos entre órgãos públicos, poderes ou entre entes federativos diversos. É preciso destacar que há, nas razões da União, reiteradas nos seus memoriais, o argumento de inconstitucionalidade do Acórdão TCU 2.248/2005, por descumprimento do seu dever de atuação com base na estrita legalidade, ou seja, de inconstitucionalidade da interpretação realizada pela Corte de Contas ao declarar a existência de direito que não estaria expressamente estabelecido na Lei 9.624/1998 e, sobretudo, no art. 3º da MP 2.225-45/2001. Neste ponto, ressalte-se que o presente writ, ainda que impugne ato distinto, discute a mesma questão jurídica de fundo e a mesma controvérsia do Mandado de Segurança 25.845, rel. Min. Joaquim Barbosa, do qual pedi vista dos autos, para melhor exame. No caso do Mandado de Segurança 25.845, a conjuntura dos fatos processuais realmente aponta para uma decisão de prejudicialidade do writ, na linha do que já havia sido proposto pelos Ministros que adiantaram seus votos: Ministro Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso e MS 25763 Carlos Britto. Entretanto, tanto naquele caso (MS 25.845) como no presente writ, existe, de forma convergente, uma questão de inconstitucionalidade posta à apreciação do Tribunal, independentemente da solução processual a ser tomada. A jurisprudência do Tribunal firmou-se no sentido de que, posta uma questão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo da qual dependa o julgamento da causa, a Corte não pode se furtar ao seu exame (RE 102.553, 21.8.86, Rel. Rezek, DJ 13.02.87; MS nº 20.505/DF, Rel. Néri da Silveira, DJ 8.11.1991; SE 5.206-AgR, 8.5.97, Rel. Sepúlveda Pertence, RTJ 190/908; Inq 1915, 05.08.2004, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 05.08.2004; MS 24.875/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 6.10.2006; RE 420.816/PR, Rel. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 10.11.2006; RE 309452/RJ, Gilmar Mendes, DJ 25.8.2004). Ainda que tenha declarado o não conhecimento desta ação, deve o Tribunal pronunciar-se sobre a importante questão de inconstitucionalidade suscitada incidenter tantum. Não fosse assim, ter-se-ia excessivo formalismo do processo constitucional, com sérios prejuízos para a eficácia de decisões desta Suprema Corte e, por que não dizer, para o próprio sistema jurídico, com a possibilidade de se produzirem decisões incongruentes e uma inaceitável dúvida sobre tema já resolvido por este Tribunal. Esse entendimento concretiza a atividade precípua do Supremo Tribunal Federal de guarda da Constituição, como já afirmado no julgamento do MS 24.875/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 6.10.2006: “EMENTA: I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: (...) II. Controle incidental de constitucionalidade e o papel do Supremo Tribunal Federal. Ainda que não seja essencial à decisão da causa ou que a declaração de ilegitimidade constitucional não aproveite à parte MS 25763 suscitante, não pode o Tribunal – dado o seu papel de “guarda da Constituição” – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. SE 5.206AgR, 8.5.97, Pertence, RTJ 190/908; Inq 1915, 05.08.2004, Pertence, DJ 05.08.2004; RE 102.553, 21.8.86, Rezek, DJ 13.02.87) III. Mandado de segurança: possibilidade jurídica do pedido: viabilidade do controle da constitucionalidade formal ou material das emendas à Constituição. (…) (MS 24.875/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 6.10.2006) Nesse sentido, destaco ainda o que decidido no RE 309.452/RJ, Gilmar Mendes, DJ 25.8.2004: (...) Quanto ao princípio da reserva de plenário, cabem, aqui, algumas considerações. De fato, permite-se que o órgão fracionário não submeta ao plenário do Tribunal a questão de constitucionalidade quando já houver pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC, parágrafo único do art. 481) - numa clara demonstração da força do entendimento emanado por esta Corte no exercício da sua competência constitucional. É que a fixação de tese pelo Plenário desta Corte no julgamento de recurso extraordinário, no sentido da constitucionalidade, ou não, de determinada norma legal, antecipa o efeito jurídico de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental. Nesses casos, o recurso extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual "a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo", dotado de uma "dupla função", subjetiva e objetiva, "consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional MS 25763 objetivo" (Peter Häberle, O recurso de amparo no sistema germânico, Sub Judice 20/21, 2001, p. 33 (49)”. Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo outorgado à sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes. Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, o enfraquecimento da força normativa da Constituição. De toda forma, tenho como certo que, posta a questão constitucional, não pode esta Corte deixar de apreciá-la, ainda que tenha de julgar pelo prejuízo ou pelo não conhecimento da ação. Essa é a proposta que faço ao Tribunal, no sentido de enfrentarmos a questão constitucional suscitada neste processo, ainda que depois tenhamos de extinguir, não conhecer ou analisar o mérito do mandado de segurança. Ressalte-se que a controvérsia constitucional do presente mandado de segurança é abrangida pela discussão do RE 638.115/CE, de minha relatoria, que teve a repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual. No presente caso, a inconstitucionalidade decorre da total ausência de fundamento legal da decisão proferida pelo TCU no Acórdão 2.248/2005. Trata-se de patente inconstitucionalidade por violação ao princípio da legalidade. Não há, aqui, uma mera questão de ilegalidade por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional, consistente na afronta ao postulado fundamental da legalidade. Embora a doutrina ainda não tenha contemplado a matéria com a necessária atenção, é certo que, se, de um lado, a transferência ao Superior Tribunal de Justiça da atribuição para conhecer das questões relativas à observância do direito federal acabou por reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal às controvérsias de índole MS 25763 constitucional, não subsiste dúvida de que, por outro lado, essa alteração deu ensejo à Excelsa Corte para redimensionar o conceito de questão constitucional. O próprio significado do princípio da legalidade, positivado no art. 5º, II, da Constituição, deve ser efetivamente explicitado, a fim de que dele se extraiam relevantes consequências jurídicas já admitidas pela dogmática constitucional. O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes) quanto como princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também para o Poder Executivo e para o Poder Judiciário. A ideia de supremacia da Constituição, por outro lado, impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tábula rasa das normas constitucionais, ainda que estejam ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque se cogita, muitas vezes, a necessidade de utilização da interpretação sistemática sob a modalidade da interpretação conforme a Constituição. É de se perguntar se, nesses casos, tem-se simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode ter contornos constitucionais e, por isso, merece ser examinado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda nessa reflexão, deve-se questionar se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição, suscitando uma legítima questão constitucional. Na mesma linha de raciocínio, seria igualmente lícito perguntar se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a uma questão constitucional. Tal como outras ordens constitucionais, a Constituição brasileira consagra como princípio básico o postulado da legalidade, segundo o qual “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade contempla, entre nós, tanto a ideia de MS 25763 supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei. Em sua dimensão negativa, afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei. Na sua dimensão positiva, admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). Por seu turno, o princípio da supremacia ou da preeminência da lei submete a Administração e os tribunais ao regime da lei, impondo tanto a exigência de aplicação da lei (dimensão positiva) quanto a proibição de desrespeito ou de violação à lei (dimensão negativa) – (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). A propósito, são elucidativas as lições de Canotilho: “Em termos práticos, a articulação de suas dimensões aponta: (I) para a exigência da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais (cfr. CRP arts. 206, 266/2), pois o cumprimento concretizador das normas legais não fica à disposição do juiz (a não ser que as ‘julgue’ inconstitucionais) ou dos órgãos e agentes da administração (mesmo na hipótese de serem inconstitucionais); (II) a proibição de a administração e os tribunais actuarem ou decidirem contra lei, dado que esta constitui um limite (‘função limite’, ‘princípio da legalidade negativa’) que impede não só as violações ostensivas das normas legais, mas também os ‘desvios’ ou ‘fraudes’ à lei através da via interpretativa; (III) nulidade ou anulabilidade dos actos da administração e das medidas judiciais ilegais; (VI) inadmissibilidade da ‘rejeição’ por parte dos órgãos e agentes da administração (mas já não por parte dos juízes), de leis por motivo de inconstitucionalidade. Neste sentido pôde um autor afirmar recentemente que o princípio da legalidade era um ‘verdadeiro polícia na ordem jurídica’ (J. Chevallier).” (CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 795). MS 25763 Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional. Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht)– (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes e que a decisão judicial deve observar a constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: “Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) (BverfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325)– (BverfGE 18, 85 (92 s.); cf., também, ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2. ed., Munique, 1988, p. 220). Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter a sua legitimidade verificada ante a Constituição e a toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). MS 25763 Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito: (i) o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais; (ii) a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário; ou, ainda, (iii) se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektiv willkürlicher Auslegung der angewenderen Norm) – (BverfGE 64, 389 (394)). Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd. 2. ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes, sobretudo, do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal MS 25763 como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei por decisão ou ato dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. A decisão ou o ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão do TCU no Acórdão 2.248/2005 carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. A decisão do TCU, tomada por maioria apertada, baseou-se no entendimento do Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, segundo o qual a Medida Provisória 2.225-45, de 2001, especificamente o seu art. 3º, permitiu a incorporação dos quintos no período de 9.4.1998 até 4.9.2001, data de sua edição. O art. 3º da MP 2.225-45/2001 tem a seguinte redação: “Art. 3º. Fica acrescido à Lei nº 8.112, de 1990, o art. 62-A, com a seguinte redação: ‘Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei nº 9.624, de 2 de abril de 1998. Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais’.” Como se pode perceber, o art. 3º da MP 2.225-45, de 2001, apenas transformou em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei nº 9.624, de 2 de abril de 1998. O texto é claro e não dá margem a outras interpretações. Não há como considerar, a menos que se queira ir de encontro à expressa determinação legal, que o citado artigo tenha restabelecido ou MS 25763 reinstituído a possibilidade de incorporação das parcelas de quintos ou décimos. A petição inicial da Advocacia-Geral da União bem explica que a Lei nº 9.527/1997 (art. 15) – resultado da conversão da MP nº 1.595-14, de 11.11.1997 – extinguiu a incorporação de quintos com base na Lei nº 8.911/1994, proibiu futuras incorporações e transformou as respectivas parcelas em vantagens pessoais nominalmente identificadas. A redação do art. 15 da Lei nº 9.527/1997 é clara: “Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994. § 1º A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais. § 2º É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente”. A Lei nº 9.527/97 não foi revogada pela Lei nº 9.624/98, pela simples razão de que esta é apenas a conversão de uma cadeia de medidas provisórias (reeditadas validamente) iniciada anteriormente à própria Lei nº 9.527/97. Desde 11.11.1997, portanto, é indevida qualquer concessão de parcelas remuneratórias referentes a quintos ou décimos. Em suma, como esclarecido pela AGU, “a concessão de quintos somente é devida até 28.02.95 (Lei nº 9.624/98, art. 3º, I), enquanto, de 1º.03.95 a 11.11.97, a incorporação devida é a de décimos (Lei nº 9.624/98, art. 3º, II e parágrafo único), sendo indevida qualquer concessão após 11.11.97 (MP nº 1.595-14 – data de publicação – e Lei nº 9.527/97, art. 15)”. Nesse quadro normativo, a MP 2.225/2001 não veio para extinguir MS 25763 definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/98, como equivocadamente entenderam alguns órgãos públicos, mas apenas e tão somente para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. Como bem explicou a Advocacia-Geral da União, “em verdade, esta (a MP nº 2.225-45/2001) possui dois objetivos: um, interpretativo, pois o art. 15 da Lei nº 9.527/97, em seu § 1º, transforma as parcelas já incorporadas em VPNI, mas, em seu § 2º, autoriza que se façam novas concessões para os servidores que, até 11.11.97, tenham cumprido todos os requisitos, ainda que esse reconhecimento somente se dê após essa data, sendo que a redação do novo artigo 62-A da Lei nº 8.112/90 esclarece que mesmo essas incorporações tardias, lastreadas nos artigos 3º e 10 da Lei nº 8.911/94 e no artigo 3º da Lei nº 9.624/98, mas que têm seu período aquisitivo limitado, de qualquer forma, a 11.11.97, também são transformadas em VPNI; o outro, topográfico, para manter consolidadas na Lei nº 8.112/90 as regras permanentes referentes aos servidores estatutários federais, considerando que as rubricas de VPNI continuarão sendo pagas no futuro a todos os servidores que adquiriram quintos e décimos até 11.11.97”. Assim, como afirmado, o direito à incorporação dos quintos/décimos já estava extinto desde a Lei 9.527/97. O restabelecimento de dispositivos normativos anteriormente revogados, os quais permitiam a incorporação dos quintos ou décimos, somente seria possível por determinação expressa na lei. Em outros termos, a repristinação de normas, no ordenamento jurídico brasileiro, depende de expressa determinação legal, como dispõe o § 3º do art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil. Assim, se a MP 2.225-45/2001 não repristinou expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, não poderia o TCU considerar como devida uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico. É princípio comezinho o que determina que a concessão de MS 25763 vantagens a servidores públicos somente pode ocorrer mediante lei. Logo, se não há lei, não é devida a incorporação dos denominados quintos/décimos. Em conclusão, não há, no ordenamento jurídico, norma que permita essa “ressurreição” dos quintos/décimos levada a efeito pela decisão do TCU. Não se pode revigorar algo que já estava extinto por lei, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que, como demonstrado, não ocorreu. Some-se a isso a preocupante repercussão financeira do caso, conforme se verifica dos memoriais da União, ao ressaltar que, de acordo com a Nota Técnica nº 09/2005/SRH/MP, “a manutenção do acórdão impugnado representaria um imediato impacto orçamentário da ordem de R$ 381.000.000,00 (trezentos e oitenta e um milhões de reais), apenas para pagamento de retroativos.” A União destaca ainda que, além disso, “o fluxo de despesa anual decorrente da incorporação ora impugnada seria acrescido de um montante equivalente a R$ 59.000.000,00 (cinqüenta e nove milhões de reais). Assim, desde o ano de 2005, pode-se afirmar que a interpretação combatida na presente ação geraria um dispêndio extra de mais algumas dezenas de milhões de reais, tudo isto apenas no âmbito do Poder Executivo Federal.” Constata-se, assim, a complexidade da questão e a sua repercussão sobre as finanças públicas, que exigem um comprometimento desta Corte na análise aprofundada deste caso e de todos os outros que possam dar margem a uma inadequada hermenêutica de interesses. Essa repercussão financeira direta da concessão de direito à incorporação sem a indispensável autorização legal revela o direito líquido e certo da União de impetrar o mandado de segurança O Acórdão TCU 2.248/2005, portanto, afronta o princípio da legalidade e, dessa forma, padece de patente inconstitucionalidade, a qual deve ser aferida por esta Corte, na medida em que não há fundamento legal que autorize o entendimento proferido pelo Tribunal de Contas da MS 25763 União. Com essas considerações, conheço do mandado de segurança impetrado pela União contra acórdão do TCU e concedo a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade do Acórdão TCU 2.248/2005. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no mandado de injunção. Incompetência originária do STF para conhecer da ação. Ausência de indicação de omissão legislativa. Recurso não provido. 1. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1º, RISTF). Precedentes. 2. O mandado de injunção possui natureza mandamental e se volta à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da CF/88). 3. A competência originária do STF, em sede injuncional, é restrita a ato omissivo das autoridades elencadas no art. 102, I, q, da CF/88. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por MAURO MOREIRA em face de decisão pela qual neguei seguimento à ação injuncional, por dois fundamentos: a) competência estrita do STF em sede de mandado de injunção, limitada às autoridades elencadas no art. 102, I, q, da CF/88, não abrangendo o Município de Saquarema, indicado como autoridade impetrada no presente mandamus; b) impropriedade do objeto da ação injuncional, ante a ausência de demonstração de qualquer omissão legislativa, bem como de indicação de direito subjetivo de índole eminentemente constitucional cujo exercício esteja sendo inviabilizado em razão de vácuo normativo. O agravante alega que, uma vez que “[a] sentença faz lei entre as partes”, a “lacuna normativa” que se pretende corrigir por meio desta ação é a obtenção de decisão de mérito acerca do direito vindicado nas ações de conhecimento e rescisória, tendo em vista que a prestação jurisdicional lhe foi negada quando do julgamento do AI nº 610.363/RJ e da AR nº 2.165/RJ. Requer que seja dado provimento ao presente agravo regimental para que seja dado seguimento à ação injuncional, a fim de que, ao final, seja julgado o pedido de condenação do Município de Saquarema “em 20 (vinte) vezes o valor do saldo da conta referente à multa processual conforme documento em anexo”, com a expedição de “autorização para o levantamento” dos valores. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, destaco que o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que não subsiste o agravo regimental quando ausente ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, de seu Regimento Interno. Vide precedentes nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÃO DA MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. CANDIDATURA AVULSA PARA SUPLENTE. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO NO ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Os fundamentos da decisão agravada não foram impugnados pelo Agravante, que se limitou a reiterar os argumentos apresentados na inicial. Precedentes. 2. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MS nº 27873/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/3/10). “Agravo regimental em reclamação. Decisão agravada fundamentada na jurisprudência desta Corte. Alegação de descumprimento do que decidido no HC 98.893. Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Não cumprimento do requisito exigido no art. 317, § 1º, do RISTF. Inadmissibilidade. Precedentes. É requisito essencial do agravo regimental a apresentação das razões do pedido de reforma da decisão agravada, conforme expressa determinação do art. 317, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. Inviável, portanto, o agravo regimental que se limita a reiterar os argumentos apresentados na inicial e não impugna os fundamentos da decisão agravada. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (Rcl nº 8.665/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23/10/09). O agravante não confronta os fundamentos da incompetência originária desta Suprema Corte para decidir o mandamus e da ausência de indicação de direito eminentemente constitucional inviabilizado em razão de omissão legislativa. Em suas razões, limita-se a repisar os fundamentos da inicial, com o objetivo de constituir em seu favor o direito de receber honorários pelo exercício da advocacia nos autos de ação popular por si ajuizada contra o Município de Saquarema, direito esse que Mauro Moreira alega não ter sido resguardado no julgamento do AI nº 610.363/RJ e da AR nº 2.165/RJ. Os argumentos exarados no agravo regimental tornam ainda mais evidentes a pretensão do impetrante, ora agravante, de valer-se da ação injuncional para se insurgir contra a prestação jurisdicional obtida em sede de ação popular e, posteriormente, em ação rescisória desse julgado, fim para o qual não se presta a via do mandado de injunção. Reafirmo que o mandado de injunção tem o condão de corrigir omissão do dever “do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal” (art. 102, I, q, da CF/88) de editar norma regulamentadora de “direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI, da CF/88), inviabilizando seu exercício. Evidente, portanto, que o mandado de injunção não tem o condão de renovar o debate de matéria decidida em sede de ação de conhecimento ou rescisória, corrigir eventual erro de decisão judicial ou dar execução a título executivo, procedendo à interpretação do alcance de decisão que tenha transitado em julgado, pretensões essas que podem ser extraídas das razões apresentadas pelo ora agravante tanto na inicial do writ quanto nesta sede recursal. Destarte, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, razão pela qual nego provimento ao agravo regimental. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 6.272 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MAURO MOREIRA ADV.(A/S) : MAURO MOREIRA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SAQUAREMA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SAQUAREMA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.03.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário