text: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR. 1. Não podem prevalecer decisões contraditórias do Poder Judiciário cuja consequência seja a negativa de acesso à Justiça e o esvaziamento da proteção integral da criança, prevista constitucionalmente (art. 227). 2. O art. 225 do Código Penal, na sua redação original, previa que em crimes como o dos presentes autos somente se procedia mediante queixa, salvo se a vítima fosse pobre ou tivesse ocorrido abuso do pátriopoder. O dispositivo vigeu por décadas sem que fosse pronunciada a sua inconstitucionalidade ou não recepção. 3. A Lei nº 12.015, de 07.08.2009, modificou o tratamento da matéria, passando a prever ação pública incondicionada no caso de violência sexual contra menor. 4. Na situação concreta aqui versada, o Poder Judiciário considerou, por decisão transitada em julgado, descabido o oferecimento de queixa-crime pelo pai da vítima, entendendo tratar-se de crime de ação penal pública. Se o STF vier a considerar, no presente habeas corpus, que não é admissível a ação penal pública, a consequência seria a total desproteção da menor e a impunidade do crime. 5. À vista da excepcionalidade do caso concreto, o art. 227 da CF/88 paralisa a incidência do art. 225 do Código Penal, na redação originária, e legitima a propositura da ação penal pública. Aplicação do princípio da proibição de proteção deficiente. Precedente. HC 123971 6. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem, vencidos os Ministros Teori Zavascki (Relator), Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (Presidente). Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 148.136/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente foi indicado como suposto autor da prática do crime de atentado violento ao pudor, previsto no art. 214 do Código Penal (revogado pela Lei 12.015/2009), ocorrido em 10/9/2007, em notitia criminis apresentada pelo pai da vítima em 11/9/2007 (Item 4, e-STJ Fl. 11); (b) ao comparecer perante a autoridade policial, o representante da vítima apresentou, também, requerimento, nos termos do art. 225 do Código Penal (Item 4, e-STJ Fl. 22); (c) foi instaurado inquérito policial; (d) ajuizada queixa-crime em 15/5/2009 (Item 39, fl. 01); (d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, após manifestar-se pela rejeição da queixa-crime por ilegitimidade da parte, ofereceu, em 8/6/2009, denúncia contra o paciente pela suposta prática do crime de atentado violento ao pudor com violência presumida, tipificado no art. 214 c/c art. 224, a, ambos do Código Penal (Item 4, e-STJ Fl. 6); (e) a denúncia foi recebida em 8/7/2009 (Item 7, e-STJ Fl. 160); (f) em 22/7/2009, foi rejeitada a queixa-crime, tendo sido deferido o pedido da parte para atuar como assistente da acusação (Item 7, e-STJ, Fl. 188); (g) argumentando a decadência da queixa-crime e a ilegitimidade do Ministério Público para intentar ação penal pública, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal HC 123971 de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que, ao entender não recepcionado o art. 225, § 1º, I e II e § 2º, do Código Penal pela Constituição Federal de 1988, reconheceu prevalecer, na hipótese, a ação penal pública incondicionada; (h) dessa decisão, sobreveio impetração no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido, assim ementado: “(...) 1. O art. 225 do CPB, em sua antiga redação, excepcionava apenas dois casos em que seriam cabíveis a Ação Penal Pública para os crimes sexuais praticados contra vulneráveis: (a) se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou (b) se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (§ 1º, I e II). 2. A Carta Política de 1988, entretanto, designou especial atenção às crianças e aos adolescentes e previu que cabe não só a família, mas também ao Estado assegurar à criança todos os direitos ali previstos. A partir dessa premissa, não me parece razoável que a proteção jurisdicional do Estado, em caso de um crime hediondo de extrema gravidade e praticado contra uma menor, seja reservada apenas a um reduzido número de crianças, com fulcro exclusivamente em sua situação econômica. 3. A subordinação da punibilidade dos crimes contra a liberdade sexual praticado contra menores a seus representantes legais é claramente incompatível com o texto constitucional em vigor, portanto correta a decisão do Tribunal a quo que reconheceu não ter sido o art. 225 do CPB recepcionado pela Constituição de 1988. 4. Assim, o Ministério Público é parte legítima para propor a Ação Penal instaurada para verificar a prática de atentado violento ao pudor contra criança, independentemente da condição financeira da mesma. 5. Parecer do MPF pela denegação do writ. 6. Ordem denegada”. Neste habeas corpus, a defesa alega que: (a) a persecução penal HC 123971 atinente aos crimes contra os costumes, conforme a antiga redação do art. 225 do Código Penal, era realizada mediante ação penal privada, à exceção das hipóteses estabelecidas nos incisos I e II do § 1º daquele mesmo dispositivo legal; (b) o paciente não se enquadra em nenhuma das exceções legais a legitimar a atuação do Ministério Público, porquanto o delito, como visto, não foi cometido com “abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador”, tampouco ficou comprovada a incapacidade de os representantes legais proverem as despesas do processo, sem privarem dos recursos indispensáveis à subsistência da família; (c) não é aplicável ao caso a Súmula 608/STF, pois não houve violência real contra a vítima; (d) houve decadência do direito de promover a ação penal privada pelos representantes legais da vítima, porquanto a queixa-crime foi apresentada um ano e oito meses após a data do conhecimento dos fatos; (e) o pedido de trancamento da ação penal foi denegado pelas instâncias anteriores em razão do equivocado fundamento da não recepção do art. 225 do Código Penal pela Constituição Federal de 1988; (f) esse entendimento implicaria imprecisão e obscuridade na tutela do direito penal; (g) se fosse essa a intenção do constituinte originário, tal previsão constaria expressamente do texto constitucional; (h) houve nítida ampliação da tutela penal, ao se admitir a ação penal pública incondicionada, uma vez suprimidos os institutos relativos à ação penal privada e mais benéficos ao acusado, como a renúncia, o perdão e a perempção, causas de exclusão de punibilidade; (i) caso reconhecida a incompatibilidade entre o aludido dispositivo do Código Penal com a Constituição Federal, tal entendimento não poderia ser aplicado retroativamente, em prejuízo do acusado, por se tratar de norma de natureza material; (j) os fatos em apreço foram cometidos antes da modificação legislativa determinada pela Lei 12.019/2009, que instituiu a obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada para os crimes contra a dignidade sexual (denominação atual), não sendo, portanto, aplicada ao caso. Requer, ao final, seja declarada a ilegitimidade do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para promover a ação penal pública, com o consequente trancamento da ação penal, bem como HC 123971 seja reconhecida a decadência do direito de queixa-crime, extinguindo-se a punibilidade do paciente, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. O pedido de liminar foi indeferido. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. A defesa formulou pedido de sustentação oral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Interessa-nos perquirir, na avaliação da legitimidade processual, a natureza jurídica da ação penal instaurada em face do delito de atentado violento ao pudor contra criança. 2. Em se tratando de fatos criminosos ocorridos em 10/9/2007 (cf. notitia criminis, Item 4, e-STJ, fl. 11), ou seja, antes do advento das modificações legislativas determinadas pela Lei 12.015/2009, o caso deve ser avaliado sob a perspectiva da antiga redação do art. 225 do Código Penal. É que os anteriormente denominados crimes contra os costumes estavam subordinados, em regra, ao rito da ação penal privada, nos termos do caput do art. 225 do Código Penal, excepcionadas as hipóteses previstas nos incisos I e II do § 1º daquele dispositivo legal. A partir do novo regramento, contudo, a ação penal pública passou a regular a dinâmica processual para os crimes cometidos contra a dignidade sexual. Portanto, ao menos no tocante à natureza da ação penal cabível, impõe-se reconhecer o impacto desfavorável na situação jurídico-penal dos acusados, uma vez que foram suprimidos institutos com intenso conteúdo penal relacionados à ação privada, como a decadência, a renúncia, o perdão e a perempção, causas extintivas de punibilidade previstas nos incisos IV e V do art. 107 do Código Penal (cf. Guilherme de Souza Nucci. Crimes contra a dignidade sexual. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012). A referida alteração submete-se, pois, ao princípio geral da irretroatividade da lei penal mais grave, disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. HC 123971 3. Estabelecidas essas premissas, cumpre delimitar que o crime de atentado violento ao pudor contra criança, pelo qual o paciente fora condenado, desafiaria ação penal de iniciativa privada, procedida mediante queixa-crime, nos termos da antiga redação do art. 225, caput, do Código Penal. Extrai-se do texto da lei que foram reservadas à ação penal pública o processamento do delito em duas hipóteses excepcionais, a saber: (I) quando configurada a impossibilidade da vítima ou de seus representantes legais proverem as custas processuais, sem privarem-se dos recursos indispensáveis à manutenção da família; e (II) no caso do crime ter sido cometido “com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador” (incisos I e II do § 1º do art. 225 do Código Penal). Agregue-se, ainda, o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 608/STF: “no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação é penal pública incondicionada”. 4. O caso dos autos revela situação peculiar, em que reconhecida a legitimidade do Ministério Público para promover ação penal pública incondicionada, não obstante se tratar de crime de atentado violento ao pudor contra criança e não verificadas as excepcionalidades legais. Essa compreensão encontrou respaldo na não recepção do art. 225, seus parágrafos e incisos, pela Constituição Federal de 1988, consoante os elucidativos trechos do acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça: “De fato, o art. 225 do CPB, em sua antiga redação, excepcionava apenas dois casos em que seriam cabíveis a Ação Penal Pública para os crimes sexuais praticados contra vulneráveis: (a) se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou (b) se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (§ 1º, I e II). Entretanto, tal redação, que data de 1940, mostra-se, com a devida vênia, totalmente incompatível com a Constituição de 1988 e o seu art. 227, segundo o qual é dever da família, da HC 123971 sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência e crueldade e opressão. Mais adiante, em seu § 4º, acrescenta que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Como se vê, a Carta Política de 1988 designou especial atenção às crianças e aos adolescentes e previu que cabe não só a família, mas também ao Estado assegurar à criança todos os direitos ali previstos. A partir dessa premissa, não me parece razoável que a proteção jurisdicional do Estado, em caso de um crime hediondo de extrema gravidade e praticado contra uma menor, seja reservada apenas a um reduzido número de crianças, com fulcro exclusivamente em sua situação econômica. Ora, a lei que discrimina ricos e pobres, para estabelecer resguardo apenas aos menos favorecidos, mormente quando o bem jurídico a ser protegido é indisponível - liberdade sexual de uma criança de apenas 6 anos sem condições de resistência ou defesa -, vai de encontro com o espírito constitucional. Salta à vista que o strepitus judicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da Ação Penal), que outrora justificou a submissão da punibilidade do crime sexual à vontade da vítima ou de seus representantes, não legitima hoje, diante da nova ordem constitucional, o desamparo a uma criança, vítima de um crime de elevado valor social. (…) Assim, entendo ser pública incondicionada a Ação Penal nos crimes sexuais contra menor de 18 anos, independentemente da situação econômica de seus representantes legais ou de o crime ter sido praticado com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, condições impostas pela antiga redação do art. 225 do CPB (§ 1º). HC 123971 (…) Nesse sentido, não merece reparos o venerando acórdão impugnado que entendeu pela não recepcionalidade do art. 225 do CPB (antiga redação) pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a notória discriminação em função do poder econômico da criança vitimada”. 5. Ocorre que, ancorados na higidez do art. 225 do Código Penal, tanto as decisões rotineiras do direito processual penal quanto o entendimento sedimentado na jurisprudência identificavam a ação penal de iniciativa privada como legítima para se proceder no caso de crimes contra a liberdade sexual, excetuadas as hipóteses já mencionadas. A título de exemplo, observem-se os seguintes precedentes: HC 115341, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 3/2/2015; HC 88387/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 6/11/2006; HC 86058/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 9/2/2007; HC 81368/MG, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 22/11/2002, esse último assim ementado: “(...) 1. Nos crimes contra os costumes, a ação penal é privada (CP, art. 225). Entretanto, ela pode transformar-se em ação pública, quando o crime for cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (CP, art. 225, § 1º, II). Ou em pública condicionada, quando a vítima ou seus pais não puderem prover as despesas do processo, sem prejuízo da manutenção própria ou da família (CP, art. 225, § 2º). Nessa última hipótese, é necessário a representação. No caso, a Reclamação oferecida pelo pai da ofendida atende aos requisitos da representação a que se refere o CP, art. 225, § 2º (…)”. A compreensão do Superior Tribunal de Justiça é igualmente norteada pela validade do art. 225 do Código Penal, conforme jurisprudência sedimentada daquela Corte: RHC 39141/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/12/2014; AgRg no AREsp 505822/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 1º/10/2014; RHC 56664, Rel. Min. Leopoldo HC 123971 de Arruda Raposo, DJe de 10/6/2015, esse último assim ementado: “(...) 1. Nos termos do artigo 225 do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.05/2009, vigente à época dos fatos, via de regra os delitos contra os costumes deveriam ser perseguidos mediante queixa-crime, sendo que nos casos de vítima ou família pobres seria cabível ação penal pública condicionada à representação, ao passo que quando o crime fosse cometido com abuso de pátrio poder ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador, seria pública incondicionada. (…)”. Ressalte-se que, no âmbito do próprio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, é amplamente reconhecida a validade da antiga redação do art. 225 do Código Penal, verbis: “(...) Demonstrada a tempestiva manifestação da representante da menor quanto ao seu interesse no início da persecutio criminis in judicio mediante válida representação e a falta de condições financeiras para custear as despesas da correspondente ação penal, suprindo assim a condição de procedibilidade que à época do fato constava no artigo 225, § 1º, inciso I do Código Penal. Preliminar rejeitada (…)” (AP 20090310226460, Rel. Leila Arlanch, 1ª Turma Criminal, DJe 22/10/2010). 6. Verificada a plena aplicabilidade de tais dispositivos, impõe-se cautela no acatamento da interpretação pretoriana na hipótese dos autos, por se tratar de juízo valorativo que fulminou, por completo, a validade do regramento vigente à época dos fatos criminosos, a surpreender e onerar o acusado, contrapondo-se aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da irretroatividade da lei penal mais gravosa e do devido processo legal. Isso porque o juízo de não recepção da norma por parte do Tribunal local, no particular, produziu os mesmos efeitos da edição de um novo ato legislativo, ou melhor, autorizou, por via oblíqua, a aplicação retroativa do art. 225, parágrafo único, do Código Penal, HC 123971 incluído pela Lei 12.015/2009 (“procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”). Com efeito, pouco adiantaria sustentar a garantia constitucional de necessidade de edição de lei penal e impedir sua retroatividade maléfica se os acusados afetados não pudessem identificar com segurança o quadro normativo que lhes é exigido a partir dos textos legislados. Aliás, a importância de tratar dos efeitos, no tempo, de lei considerada não recepcionada pela CF/88 vem sendo ressaltada por esta Corte, a exemplo do que tem ocorrido em inúmeros julgamentos em que se tem modulado os efeitos temporais de suas decisões: INQ 687/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ de 09/11/2001; CC 7.204/MG, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 09/12/2005; MS 26.604/DF (Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 03/10/2008; RE 560.626/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 05/12/2008; RE 637.485/RJ Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 21/05/2013; RE 630.733/DF, Min. Gilmar Mendes, DJe de 20.11.13. No julgamento do RE 600.885/RS (Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, maioria, j. 09/02/2011, DJe de 01/07/2011), por exemplo, o Tribunal entendeu que, por imposição constitucional, os requisitos para ingresso nas forças armadas constituem matéria reservada ao princípio da legalidade estrita, de modo que somente a lei poderia estabelecê-los. Assim, considerou não-recepcionada pela Constituição de 1988 a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, constante do art. 10 da Lei 6880/1980. Todavia, decidiu também, que “o princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra geral, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011”. Com maior razão, parece importante que, dada sua consequência de agravar a situação jurídica do réu, seja dada eficácia apenas prospectiva a eventual modificação da jurisprudência que venha a considerar como não recepcionado pela Constituição de 1988 o art. 225 do CP, na redação da HC 123971 época. 7. Fixado esse entendimento, perde maior relevo o exame da recepção ou não do dispositivo legal por esta Corte, sobretudo se considerado que a Lei 12.015/2009 revogou expressamente a norma em questão. Registre-se, de qualquer forma, que a composição plenária desta Suprema Corte já foi instada a se manifestar – ainda que sob outro enfoque - sobre a constitucionalidade do art. 225, § 1º, do Código Penal, oportunidade em que asseverou não haver como “entender-se que a instituição da Defensoria Pública possa ter, de alguma forma, restringido a legitimidade do Ministério Público para propor ação penal pública nos crimes contra os costumes, hipótese expressamente prevista no art. 225, § 1º, do vigente Código Criminal, e consentâneo com o que se contém no art. 129, I, da Constituição da República” (HC 92.932/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, Dje 25/9/2013). 8. Não obstante as instâncias antecedentes tenham se limitado a registrar a incompatibilidade da norma penal com a Constituição, convém verificar se a legitimidade do Ministério Público amoldar-se-ia às excepcionais hipóteses insertas nos incisos I e II do § 1º do art. 225 do Código Penal e na Súmula 608/STF. Conforme a redação de tais dispositivos, tem-se que: “Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º. Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I. se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II. se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º. No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação”. HC 123971 Súmula 608/STF: “no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação é penal pública incondicionada”. Do rol das hipóteses excepcionais, é possível excluírem-se, desde logo, as duas últimas, tendo em vista que o paciente não ostenta as condições delineadas no inciso II do § 1º do art. 225 do CP, ou seja, não é pai, padrasto, tutor ou curador da vítima. Tampouco foi o crime cometido com violência real (Súmula 608/STF). Para verificar se o caso se enquadra na hipótese prevista no inciso I daquele dispositivo, faz-se necessário rememorar breve histórico dos fatos à luz da jurisprudência desta Corte no sentido de que “a condição da miserabilidade da vítima não exige demonstração formal, podendo ser constatada por outros elementos” (RHC 116171/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 27/9/2013). 9. Dos documentos acostados, tem-se que o representante legal da vítima compareceu perante a autoridade policial para apresentar notitia criminis acerca da suposta ocorrência do crime de atentado violento ao pudor atribuído ao paciente, praticado em 10/9/2007 (Item 4, e-STJ, fl. 11). Naquela oportunidade, manifestou “desejo de apresentar requerimento formal, em atenção ao disposto no artigo 225 do Código Penal Brasileiro, em relação ao autor do ilícito”, dando-se início ao inquérito policial. É de se contextualizar que esse requerimento formulado pelo representante legal da vítima autorizou, em rigor, a investigação do crime por parte do Estado. Na portaria de instauração do inquérito policial, a autoridade assim consignou (Item 4, e-STJ, fl. 9): “(...) tendo em vista o teor da Ocorrência Policial nº. 372/2007 – DPCA, complementada pelos Relatórios Informativos nºs. 373/2007 – SI/DPCA e 694/2007 – SAT/DPCA, Resolve Instaurar Inquérito Policial com o objetivo de apurar, em todas as suas circunstâncias, os fatos noticiados no expediente supracitado, onde consta que (…) teria, no dia HC 123971 10/09/2007, entre 10h e 11h, no interior de sua residência, praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a criança (…), atualmente com seis anos de idade. Ressalte-se que o genitor da suposta vítima ofereceu requerimento para instauração do presente procedimento, eis que se trata, em tese, de crime de ação penal privada”. Após 1 ano e 8 meses da data dos fatos, ou seja, em 16/5/2009, a vítima ajuizou queixa-crime e recolheu as custas processuais (Item 39, fl. 01). Instado a se manifestar como custus legis, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (a) opinou pela rejeição da queixa-crime por ilegitimidade da parte, tendo em vista a inconstitucionalidade do artigo 225 do Código Penal; e (b) ofereceu, em 8/6/2009, denúncia contra o paciente (Item 4, e-STJ, fl. 6). Ou seja, foram instaurados dois processos referentes ao mesmo fato, um iniciado mediante queixa-crime e o outro, por denúncia. Diante desse impasse processual, em 8/7/2009, a magistrada de primeira instância recebeu a denúncia oferecida pelo Órgão Ministerial e, em 22/7/2009, após expressa concordância do advogado da querelante sobre a “ultrapassada legislação penal”, rejeitou a queixa-crime, expondo os seguintes fundamentos (Item 7, e-STJ, fls. 160 e 188): “(...) Remetidos os autos ao Ministério Público, sua representante manifestou-se às fls. 17/20, pugnando pela rejeição da queixa-crime face à titularidade do MP para a propositura da ação visando a apuração dos fatos noticiados. É o relatório. Decido. Verifica-se, à análise dos autos, que a presente QueixaCrime deve ser arquivada em face da titularidade do Ministério Público para a propositura da ação, que já foi exercida e ainda em face da manifestação de fls. 29/32 dos querelantes. Assim, a rejeição da presente queixa-crime é medida que se impõe. Pelo exposto, rejeito a queixa-crime, com fundamento no HC 123971 artigo 395, inciso II, do Código de Processo Penal”. A hipossuficiência da parte também não foi tratada pelo juízo do processo que culminou na condenação do paciente, como fica evidente da leitura da exceção de ilegitimidade proposta pelo ora paciente e da sentença condenatória (Item 9, e-STJ, fl. 281). Eis os fundamentos da exceção de ilegitimidade: “De fato, a legitimidade para propor a presente ação é efetivamente do Ministério Público, por se tratar de delito de natureza pública incondicionada por força da disposição expressa contida no artigo 225, parágrafo único, do Código Penal, introduzida pela recente Lei nº 12.015/2009, que ora se transcreve. (…) E isso se sucede pois, no caso em análise, a vítima é uma menor de 06 (seis) anos de idade, subsumindo a situação concreta ao tipo previsto na norma supramencionada. No caso, não há se falar em irretroatividade da referida norma, uma vez que, não obstante inserta n o Código Penal em data posterior ao fato, a regra tem caráter processual, eis que atinente à legitimidade para a proposição da ação penal. (...) Assim, seja por disposição expressa do próprio Código Penal, seja em razão do novo arcabouço protetivo advindo com a Constituição Federal de 1988 e com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), tenho que o Ministério Público é parte legítima para juizar a ação penal, via de consequência, rejeito a exceção interposta”. A sentença condenatória consignou, ainda, que (Item 13, e-STJ Fl. 496): “Inicialmente, sem razão a defesa ao alegar a ilegitimidade de parte e a consequente declaração de decadência. Os autos não fornecem informação sobre a condição financeira da família, não sendo suficiente a mera indicação da HC 123971 profissão exercida pelos pais da vítima. Como se sabe, para que a ação penal fosse pública a exigência do antigo artigo 225 do Código Penal era a ausência de recursos suficientes para o custeio da demanda, sem comprometimento do sustento próprio e da família e não ausência de patrimônio. (…) Não bastasse o Egrégio TJDFT já se pronunciou, nesses autos inclusive no sentido de que a norma do artigo 225 do Código Penal em sua antiga redação foi revogada pela Constituição Federal de 1988, nos casos em que é vítima de crime de natureza sexual menor de 18 anos, prevalecendo a ação penal pública incondicionada, de promoção privativa do MP na forma do art. 129, inc. I, da Constituição Federal. Dessa forma, cabível a ação penal pública intentada pelo Ministério Público e não a privada. Verifico, portanto que o processo transcorreu regularmente em todas as suas fases, sem máculas que o possam invalidar. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao exame do mérito”. Na mesma direção, o Desembargador George Lopes Leite (TJDFT), o único a manifestar-se sobre a matéria nos sucessivos habeas corpus impetrados, registrou “a ausência de informação sobre a condição financeira da família” (voto vogal, Item17, e-STJ, fl. 659). 10. Bem se vê, portanto, que, em momento algum (ainda que informalmente - seja no processo de conhecimento, seja nos habeas corpus) ficou evidenciada a falta de recursos dos representantes legais da vítima para prover as despesas processuais, circunstância que legitimaria a atuação do Ministério Público para promover a ação penal pública condicionada. O que as instâncias ordinárias concluíram foi tão somente que a ação penal nos casos de crimes sexuais praticados contra incapaz é pública incondicionada. Não se pode ignorar, outrossim, o fato de o representante legal da vítima ter oferecido queixa-crime, imputando ao paciente a conduta criminosa pela qual fora posteriormente condenado HC 123971 em razão da denúncia do Ministério Público. Releva considerar, ainda, que, nos autos da queixa-crime, o próprio Ministério Público admitiu tratar-se o caso de típica hipótese de ação penal privada, muito embora, como já ressaltado, tenha opinado pela rejeição da queixa-crime por ilegitimidade decorrente da não recepção do art. 225 do Código Penal. 11. Em suma, sob qualquer ângulo, não se verifica a legitimidade do Ministério Público para propor a ação penal. 12. Por fim, não é o caso de se conhecer do pedido de decadência. É que, ao contrário do afirmado pela defesa, nesta via processual não é possível avaliar a regularidade da queixa-crime, questão não abordada pelos pronunciamentos anteriores e sujeita à impugnação por meio próprio, se porventura emitido juízo contrário aos interesses da parte. Reitere-se que o juízo processante se limitou a arquivar a queixa-crime por reconhecer a “titularidade do Ministério Público para a propositura da ação” (Item 7, e-STJ, fl. 188). 13. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público nos autos da Ação Penal 2008.01.1.0001431-8, com o consequente arquivamento dos autos. É o voto. 25/02/2016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 123.971 DISTRITO FEDERAL OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Eu confesso, esse é um daqueles casos em que ficamos muito satisfeitos de poder ser julgado por um colegiado. É daqueles casos difíceis. Procurei, aqui no meu voto, ser o mais fiel possível a todos os valores envolvidos, porque temos essa jurisprudência, o STJ sempre teve essa jurisprudência dando guarida à tese da aplicação da ação penal privada. Se nós mudarmos hoje, e para afirmar que, desde a Constituição de 88, isso não valia, nós poderemos estar abrindo portas, inclusive, para revisões criminais daquelas pessoas que foram condenadas num processo que se iniciou com a ação penal privada. Quer dizer, a pretexto de proteger uma vítima nesse caso, nós podemos reabrir muitos processos, na vigência de um entendimento constitucional do Supremo Tribunal Federal e do STJ, consagrados até agora, ajuizaram ação penal privada e foram condenados em ação penal privada. Se nós dissermos que não há legitimidade dessas pessoas, nós poderemos estar abrindo... Por isso essa é a delicadeza do ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu estou acompanhando com o maior interesse e atenção, mas queria fazer uma pergunta sobre essa afirmação de Vossa Excelência: se nós eventualmente admitíssemos que cabe a ação penal pública neste caso, Vossa Excelência acha que não poderia ter cabido anteriormente a ação penal privada? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Não. Esta é a questão: ou é ação penal privada ou é ação penal pública; não existe uma terceira alternativa para essa hipótese, salvo melhor juízo. Essa é a questão. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque aqui neste caso, aparentemente, houve uma queixa crime inicialmente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Mas aí é que está, ela foi arquivada por ilegitimidade. E, aí, foi ajuizada uma outra HC 123971 ação penal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É, portanto, há uma situação muito peculiar. Eu vou deixar para Vossa Excelência concluir. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Quanto à queixa-crime que foi arquivada, há uma dúvida, que não está aqui posta em questão, mas há uma dúvida que foi suscitada sobre ter havido ou não decadência da queixa-crime. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria apenas fazer uma observação Ministro Teori. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - A condenação ocorreu numa ação proposta pelo Ministério Público. Mas, anteriormente, havia uma queixa que foi arquivada por ilegitimidade, alegadamente por ilegitimidade, mas que se diz que foi proposta fora do prazo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Fora? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Fora, a queixa. Mas aqui não está em questão a decadência, eu vou chegar lá. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu teria, assim, só duas observações: a legitimação para agir se rege pela lei vigente à data da propositura e, aplicando-se analogicamente ao processo penal, a extinção, sem julgamento do mérito por ilegitimidade, tem o condão de impedir a consumação da prescrição e da decadência. São duas premissas. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Sim, essa questão da decadência não está colocada aqui. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, não está colocada? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Não, a questão da decadência não está colocada aqui. Como eu fiz ver no relatório, houve o arquivamento de uma queixa sob o fundamento de que havia ilegitimidade, que a parte ilegítima era Ministério Público. Essa queixa foi arquivada. O autor pediu para que figurasse como assistente de acusação numa outra ação que foi proposta pelo Ministério Público. E nessa outra ação é que ocorreu a condenação. E HC 123971 o que se diz agora é que o Ministério Público tem legitimidade, porque o art. 225 não teria sido recepcionado pela Constituição de 88. Essa é a questão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É isso que tem efeito retrospectivo gravoso, não é? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vou continuar. 25/02/2016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 123.971 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Relator, eminentes Pares, Senhor Procurador-Geral da República, eminente Advogado, que nos brindou com a sustentação oral, a matéria, tal como já iluminada pelo voto sempre percuciente do Ministro Teori Zavascki, é efetivamente sensível e complexa. E gostaria de pedir vênia ao eminente Relator e apresentar um voto divergente, que denega a ordem, e o faço sucintamente nos seguintes termos. (Lê o voto). 25/02/2016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 123.971 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para divergir e denegar a ordem. Primeiramente, ponho-me de acordo integralmente com a tese de não recepção, pela Constituição, do art. 225 do Código Penal, na parte em que estabelecia ser privada a ação penal quando o crime fosse cometido contra criança ou adolescente. Considero correta a interpretação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, apontado como coator, no sentido de que esse dispositivo viola o princípio da proteção à criança e ao adolescente previsto no art. 227 da Constituição da República. Na redação original, o art. 227 da CR/88 assim dispunha: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Após a Emenda Constitucional nº 65 de 2010, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. HC 123971 Entendo, com a devida vênia de posicionamentos divergentes, que reduzir a proteção penal às crianças e adolescentes, condicionando o exercício do poder punitivo estatal, em crimes da mais alta gravidade e hediondez - como os crimes contra a liberdade sexual -, à iniciativa de seus representantes legais, não cumpre com o ditame do art. 227 da Constituição que impõe ao Estado, à família e à sociedade, “assegurar à criança, ao adolescente (…) com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade”. Reconheço que a jurisprudência desta Corte, como assinalado pelo eminente Relator, aponta em direção oposta. Pedindo redobradas vênias, não me conforta seguir o entendimento assentado. Sendo assim, entendo, na linha do que assentaram as instâncias precedentes, não recepcionado o art. 225 do Código Penal, na sua redação anterior à Lei 12.015/09, pela Constituição. Portanto, entendo revogado o art. 225 do Código Penal desde o momento em que entrou em vigor a Constituição Federal de 1988, razão pela qual não depreendo retroatividade da regra nova do art. 225 do Código Penal, uma vez que no silêncio – e este silêncio já existia, no meu modo de ver, desde quando a Constituição entrou em vigor –, prevalecia o disposto no art. 100 do CP: Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Assentada essa premissa, desde a entrada em vigor da Constituição, a ação penal para essa modalidade de crime já era pública pelo disposto no precitado art. 100, do CP. Não se pode dizer, portanto, na minha concepção, que haveria uma retroatividade do disposto na atual redação do art. 225 do Código Penal, que agora prevê o crime como de ação penal pública, ao caso concreto. Por fim, não reconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a HC 123971 irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da CR) aos precedentes jurisprudenciais. Entendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência. Nesse sentido: I. Jurisprudência: inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal: validade da condenação de ex-prefeito, denunciado por peculato, pelo crime do art. 1º, I, do Dl 201/67, conforme a jurisprudência atual do STF (HC 70.671). II. Exame de corpo de delito: substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas, a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e, por conseguinte, deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais (CPrPen., art. 159, cf. L. 8.862/94): não pode, contudo, a defesa alegar a nulidade da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística, se, ciente de sua designação, sem protesto, ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo: dever de lealdade consagrado no art. 565 CPrPenal. (HC 75793, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 31/03/1998, DJ 08-05-1998 PP-00003 EMENT VOL-01909-01 PP-00184) Não desconheço, igualmente, entendimentos doutrinários que, fundados no princípio da segurança jurídica, sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu, quando alterados, devem ter vigência meramente prospectiva. Entretanto, tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta, considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica, possa ser objeto de punição por parte do Estado, em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado. Nessas situações, faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais. Afinal, o cidadão HC 123971 quando pratica uma conduta, pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais. Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art. 21 do Código Penal. Todavia, o que se tem no caso concreto é coisa diversa. Aqui, se está a cogitar da impossibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial que se alterou, ou que eventualmente venha a se alterar, quanto à legitimidade ativa para o exercício da ação penal. Ainda que a legitimidade ativa possa reflexamente influir na punibilidade, dado que a decadência para o exercício da ação penal privada é uma das causas extintivas da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP, não se pode dizer que o agente foi “surpreendido” porque o entendimento jurisprudencial sobre a legitimidade ativa para o exercício da ação penal se alterou. Em outras palavras, pode-se sustentar validamente que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido por um fato praticado, se no momento em que o pratica, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não configura crime. Situação diversa é sustentar que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido porque no momento em praticou o fato entendia-se que a titularidade para o exercício da ação penal, pelo entendimento jurisprudencial dominante, era tida como de outrem. Como a regra constitucional do inciso LV, do art. 5º, dita apenas que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu“, entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito, mas não a todas as hipóteses em que reflexamente se atinge a punibilidade. Assim, pedindo vênia ao eminente Relator, voto por denegar a ordem. 25/02/2016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 123.971 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu vou sustentar uma terceira posição, portanto, uma linha que, em alguma medida, diverge das duas posições precedentes, embora, na conclusão, esteja em convergência com a tese do Ministro Fachin. Em primeiro lugar, eu gostaria de louvar o voto do Ministro Teori, não apenas porque tecnicamente escorreito, como também pela exposição absolutamente fiel e ilustrativa, como sempre costuma ser, dos fatos relevantes, das teses jurídicas relevantes e dos valores que estavam em questão. De modo que, ao ouvir Sua Excelência, eu me senti plenamente esclarecido do que nós vamos discutir aqui. A tese que eu vou sustentar não é a da não recepção, é uma tese diversa. Eu gostaria de louvar, a esse propósito, a sustentação do eminente Advogado, Doutor João Marcos Braga, que inclusive me sensibilizou - sustentação proficiente - com a percepção da delicadeza que o caso envolve. Mas nós estamos falando aqui de atentado ao pudor contra uma menor, cometido pelo pai de uma coleguinha. Portanto, a menina foi brincar na casa da amiga e foi sexualmente molestada pelo pai da amiga. E, dessa forma, não considero uma situação pouco grave. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quer dizer, o fato objetivo é esse? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esse é o fato objetivo. Eu acho que o Ministro Teori está correto na compreensão de que uma lei penal nova, evidentemente, não poderia retroagir, embora o caso específico aqui não seja uma norma que tenha modificado o tipo, ou tenha modificado a pena. Foi uma mudança na natureza da ação, em rigor. Mas, mesmo que não se considerasse essa mudança de natureza processual, Presidente, a solução que eu vou propor é específica para este caso e leva em conta a situação fática e jurídica deste caso, que foi a HC 123971 seguinte: o pai da vítima representou para a instauração da ação penal privada e instauração da queixa-crime, e o Ministério Público se manifestou contrariamente, e o Estado brasileiro, o Poder Judiciário, entendeu que, naquele caso, não era cabível a ação penal privada. Portanto, o Estado entendeu que o que cabia era ação penal pública. E o Ministério Público ajuizou, tempestivamente, a ação penal pública. Se nós, aqui e agora, dissermos que não cabe a ação penal pública, o Estado brasileiro terá desprotegido essa criança, primeiro, dizendo "não cabe ação penal privada", e, depois, dizendo "não cabe ação penal pública". Portanto, o Estado brasileiro estará dizendo, a essa moça e a essa família, que não cabe nenhum tipo de sanção contra o comportamento do qual a menina foi vítima, o que me parece um descalabro total. Portanto, como a situação é extravagante, eu acho que é preciso produzir uma solução, para este caso, compatível evidentemente com a legislação. E a solução que eu proponho não é a da não recepção, porque eu não acho que essa seja a melhor tese, com todas as vênias do Superior Tribunal de Justiça e do eminente Ministro e querido amigo Luiz Edson Fachin. O que eu acho é que, neste caso, o art. 227 da Constituição, que assegura a proteção do menor, excepciona o art. 225 na redação antiga, porque, do contrário, essa criança ficaria totalmente desprotegida. Diz o art. 227 da Constituição: "Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". E eu penso que, se nós interpretarmos o art. 225, dizendo que não é possível nenhum tipo de sanção contra a violação do bem jurídico dessa criança, nós estaremos negando aplicação ao art. 227. Portanto, não é que não houve recepção, é que, diante da interpretação dada pelas instâncias anteriores, acho que o art. 227 permite, neste caso, como o Estado disse que não cabia a ação penal HC 123971 privada, nós aceitarmos a ação penal pública, não pela não recepção do art. 225, mas pela incidência, nesta situação específica, da regra do art. 227, que impediria a total desproteção dessa criança. Não é original, Presidente - e há precedentes do Tribunal em casos relevantes -, não se considerar uma norma inconstitucional ou não recepcionada, mas estabelecer que uma específica incidência daquela norma produziria um resultado constitucionalmente inadmissível, e eu acho que é esta a hipótese que nós nos deparamos aqui. De modo que, pedindo todas as vênias ao Ministro Teori, eu vou acompanhar a não concessão da ordem, como proposta pelo Ministro Luiz Edson Fachin, pedindo todas as vênias ao eminente Advogado, pelo fundamento de que a interpretação contrária vulneraria o art. 227 da Constituição por desproteger o menor numa situação da maior gravidade, que é uma criança, uma menor vítima de atentado violento ao pudor por parte de um pai de uma colega de escola. De modo que excepciono a redação antiga do art. 225 para este caso, com base no art. 227. É como voto, Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Ministro Barroso, é muito engenhosa a solução dada por Vossa Excelência, realmente, e tentadora! Eu me sinto até inclinado a acompanhá-lo, dado o brilho da argumentação que a sustenta. Mas é interessante que, quando a Segunda Turma afetou ao Plenário, ela o fez – fez essa afetação – justamente para resolver este dilema, no qual a Corte se debatia com relação ao art. 225 do Código Penal, para saber se ele estaria, ou não, recepcionado e para poder sinalizar a solução para futuras contendas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pelo que eu entendi do voto do Ministro Teori, a jurisprudência é torrencial no sentido de que houve a recepção. Portanto, eu não gostaria de mudar a jurisprudência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI HC 123971 (PRESIDENTE) - Entendi. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - De modo que eu não estou infirmando a tese da recepção do art. 225. Portanto, eu não estou afetando nenhum caso já decidido. Mas provavelmente não há nenhum caso, mas, se houver, vale a mesma solução, em que o Judiciário tenha dito: primeiro, não cabe ação penal privada; e segundo, não cabe ação penal pública. Então, o Estado está dizendo: não cabe coisa nenhuma. Se tiver outro precedente igual a esse, eu acho que vale a regra que eu estou propondo. Mas eu duvido muito, porque esta parece uma situação um pouco extravagante. 25/02/2016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 123.971 DISTRITO FEDERAL O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Redator para o Acórdão): I. A HIPÓTESE 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, que denegou o HC 148.136/DF, afastando a tese de ilegitimidade do Ministério Público para a propositura de ação penal para apurar atentado violento ao pudor contra menor. 2. O paciente, no dia 10.09.2007, teria praticado o crime de atentado violento ao pudor contra uma criança de 6 anos de idade (amiga da sua filha), consistente em ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 3. No dia seguinte (11.09.2007), o pai da vítima registrou boletim de ocorrência, manifestando interesse na apuração dos fatos. Como desdobramento, foi instaurado inquérito policial, instruído com o requerimento formal do responsável legal da criança para os fins do art. 225 do Código Penal1 , em sua redação original. 4. Após o transcurso de mais de um ano e meio, sem conclusão, a autoridade policial solicitou autorização ao Poder Judiciário para a finalização de diligências pendentes pelo prazo de 60 (sessenta) dias. Na sequência, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios ofereceu denúncia, que foi recebida em 08.07.2009. 1 “Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.” HC 123971 5. Ocorre que, em 16.05.2009, os representantes legais da vítima já haviam ajuizado ação penal privada para a apuração dos mesmos fatos. Diante disso, na linha da manifestação do Ministério Público na qualidade de fiscal da ordem jurídica, o Juízo da 7ª Vara Criminal de Brasília/DF reconheceu a legitimidade do MP para a propositura da demanda, determinando o arquivamento da queixa-crime e acolhendo, desde logo, o ingresso da família da vítima na ação penal pública, como assistente da acusação. 6. Contra a decisão de recebimento da denúncia, o acusado impetrou habeas corpus no TJDFT. Postulou o trancamento da ação penal, sustentando a ilegitimidade do Ministério Público e a decadência para o exercício do direito de queixa, proposta quando já ultrapassado o prazo máximo de 6 meses da data dos fatos2 . A ordem, contudo, foi denegada. 7. Contra o acórdão do TJDFT que denegou a ordem, sobreveio a impetração de HC perante o Superior Tribunal de Justiça. O pedido, como visto, foi denegado por acórdão unânime da Quinta Turma. 8. Faço uma síntese da tramitação da ação penal nas instâncias de origem: i) em 29.11.2000, sobreveio a sentença condenatória do paciente a 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado. ii) a sentença foi parcialmente reformada, em grau de apelação, apenas para excluir a indenização fixada em primeira instância. O Tribunal assentou a não recepção do art. 225 do Código Penal (em sua redação originária), consignando o entendimento de que a ação penal será sempre pública quando vitimada criança ou adolescente. 2 “Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.” HC 123971 iii) embargos infringentes opostos pela defesa foram providos, reduzindo a reprimenda para 6 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado. iv) contra a referida decisão, foram interpostos recursos especiais pela defesa e pela acusação, sendo que o especial defensivo não foi admitido pelo TJDFT. v) o STJ deu provimento ao recurso especial do MP para fixar a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e negou seguimento ao agravo da defesa. Tais decisões transitaram em julgado, conforme esclarecido na inicial deste HC. 9. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a nulidade do processo-crime, por entender que não houve a revogação tácita do art. 225 do Código Penal, em sua redação originária. Argumenta que a aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009 para prejudicar o réu viola o texto constitucional, lembrando que não é admissível a produção de sentença aditiva em matéria penal. Ademais, a existência de precedentes quanto à natureza privada da ação penal impede a alteração da jurisprudência em caráter retroativo e em prejuízo do acusado. 10. Com essa argumentação, a defesa postula o deferimento de liminar para suspender os efeitos do trânsito em julgado da condenação. No mérito, pede a concessão da ordem para anular o processo e reconhecer a decadência do direito de queixa, na forma do art. 107, inciso V, do Código Penal3 . II. AS QUESTÕES JURÍDICAS EM DISCUSSÃO 11. Conforme relatado, as questões jurídicas em discussão consistem em saber se o art. 225 do Código Penal, ao estabelecer como regra geral a natureza privada da ação penal pela prática de crime de 3 “Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV pela prescrição, decadência ou perempção;[...]” HC 123971 violência sexual contra menor, foi, ou não, recepcionado pela CF/88; e se a prolação de decisões contraditórias pelo Poder Judiciário pode resultar na total desproteção da criança e, consequentemente, na impunidade do crime. 12. Passo a enfrentar essas questões em capítulos autônomos. III. DA RECEPÇÃO OU NÃO DO ART. 225 DO CÓDIGO PENAL PELA CF/88 13. O art. 225 do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.015/09, enunciava que os crimes contra a liberdade sexual, praticados contra crianças ou adolescentes, só se processavam por meio de ação penal privada. Contudo, em duas situações específicas, ao Ministério Público caberia a tarefa de propor a ação penal: i) no caso de vítima pobre; ou ii) quando o crime fosse praticado com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. 14. A possibilidade do ajuizamento da ação penal pública nos casos envolvendo violência sexual contra criança ou adolescente sempre suscitou intensos debates na doutrina e na jurisprudência. 15. E o fato é que a Lei nº 12.015/2009 modificou o tratamento da matéria, passando a prever a ação penal pública incondicionada nas hipóteses de violência sexual contra menor de 18 anos. Veja-se, a propósito, a nova redação do art. 225 do Código Penal: “Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa HC 123971 vulnerável.” 16. Ademais, conforme lembrado pelo Relator originário, a própria Súmula 608 do STF admitia ainda uma terceira hipótese de propositura da ação penal pública incondicionada no caso de crime de estupro: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” 17. No caso de que se trata, a autoridade impetrada concluiu pela não recepção do art. 225 do CP (redação original), no ponto em que fixava a natureza privada da ação penal para apurar crime de atentado violento ao pudor contra criança. Convergentemente com os pronunciamentos de primeiro e segundo graus, assentou a natureza pública da ação penal nos casos de crimes sexuais “contra menor de 18 anos, independentemente da situação econômica de seus representantes legais ou de o crime ter sido praticado com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, condições impostas pela antiga redação do art. 225 do CPB...” 18. Para o eminente Relator, contudo, a orientação jurisprudencial amplamente majoritária sempre conferiu validade à redação originária do aludido dispositivo. Por esse motivo, não constatada nenhuma das exceções previstas no ordenamento jurídico e na jurisprudência consolidada do STF, concluiu pela concessão parcial da ordem para determinar o arquivamento da ação penal ajuizada pelo Ministério Público. 19. O eminente Ministro Luiz Edson Fachin divergiu do Relator, por entender que não seria razoável reduzir a proteção penal de HC 123971 crianças e adolescentes, condicionando o exercício do poder punitivo estatal à iniciativa de seus representantes legais. Nessa linha, negou a ordem, mantendo a decisão impugnada pelos seus próprios fundamentos. 20. Assim colocada a questão, e sem desmerecer o mérito das posições até aqui defendidas, penso que simplesmente proclamar a incompatibilidade da redação antiga do art. 225 com a ordem constitucional vigente não parece ser a melhor solução. Embora compreenda que os critérios legais para a definição da natureza da ação penal talvez não fossem os ideais, o voto do eminente Relator demonstrou que esse dispositivo vigorou por décadas sem que fosse pronunciada a sua incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988. De modo que assentar a não recepção da norma a esta altura poderia produzir resultados sistêmicos indesejáveis. Tenho sustentado em vários pronunciamentos que a existência de uma orientação consolidada, ainda que não seja a ideal, é melhor do que uma jurisprudência desencontrada. 21. Deixo, portanto, de proclamar a não recepção do art. 225 do Código Penal, em sua redação originária. IV. RESOLUÇÃO DA SITUAÇÃO CRIADA POR DECISÕES CONTRADITÓRIAS 22. Neste ponto específico, resta saber se a prolação de decisões contraditórias por parte do Poder Judiciário pode resultar na total desproteção da criança e, consequentemente, na impunidade do crime. 23. Colhe-se dos autos que o responsável pela vítima, no dia seguinte aos fatos delitivos, compareceu à delegacia de polícia para oferecimento da notitia criminis e instauração do inquérito policial. Concluídas as investigações, ajuizou a ação penal privada, não deixando HC 123971 nenhuma dúvida sobre o seu real interesse e diligência para movimentar a persecução penal do Estado. 24. Ocorre que o Ministério Público, ao se manifestar como fiscal da ordem jurídica, opinou pelo arquivamento da queixa-crime, sustentando a ilegitimidade da parte autora. Ato contínuo, ofereceu denúncia para apuração dos mesmos fatos. 25. Assim, instaurados dois processos distintos para a apuração do mesmo delito, a magistrada de primeiro grau rejeitou a queixa-crime do pai da vítima e recebeu a denúncia, reconhecendo a legitimidade ativa do Ministério Público para a ação penal. No mesmo ato, foi admitido o ingresso da família da vítima na referida ação penal pública, porém na condição de assistente da acusação. 26. Nessas condições, a concessão do presente habeas corpus acarretaria uma situação extravagante de manifestações contraditórias emanadas do próprio Estado. De um lado, teríamos ao menos três pronunciamentos judiciais (já acobertados pela coisa julgada) afirmando a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento da demanda. De outro lado, teríamos pronunciamento do Supremo Tribunal Federal assentando que, na verdade, a ação penal teria natureza privada, porém alcançada pela decadência. Em suma: se esta Corte vier a afirmar que não cabe ação penal pública, contrariando o entendimento perfilhado por todas as instâncias de origem, então o Estado terá deixado essa criança totalmente desprotegida, pois não mais cabível qualquer tipo de ação para tutelar a situação de violência a que foi submetida. 27. A solução do caso, portanto, deve impedir a produção de decisões contraditórias e inconciliáveis do Poder Judiciário, que resultariam no reconhecimento da própria negligência causada pelo Estado, em prejuízo da criança. Isto é, a aplicação acrítica das normas de direito intertemporal ou a automática observância da jurisprudência HC 123971 majoritária na data dos fatos gerariam o esvaziamento do mandamento constitucional de proteção integral à criança, assim enunciado pelo art. 227 CF/88: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” 28. Por outro lado, não custa lembrar que a redação original do art. 225 do Código Penal já previa situações excepcionais autorizadoras da utilização da ação penal pública (carência material da vítima e abuso do pátrio poder). Além da já mencionada Súmula 608 do STF que também permitia o oferecimento de denúncia nos crimes de estupro com violência real. De modo que o risco de absoluta desproteção da menor na concretude da causa pode, e deve, constituir exceção pontual a autorizar a manutenção da decisão impugnada, com base em fundamento diretamente constitucional. 29. Para evitar tal consequência, e tendo em vista a excepcionalidade da causa, o art. 227 da CF/88, aliado à vedação da proteção deficiente, que é específica manifestação do princípio da proporcionalidade em matéria penal, paralisa a incidência do art. 225 do Código Penal, na redação originária. Fica legitimada, assim, a ação penal pública ajuizada na concreta situação dos autos, nos termos da regra geral prevista no art. 100 do Código Penal. HC 123971 30. Diante do exposto, denego a ordem. 31. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Direito processual penal. 2. Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. 3. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Paciente encarcerado durante toda instrução criminal. Condenação. Pena de 10 anos e 6 meses. Interposição de apelação. 4. Tese de ausência de fundamentos válidos à custódia após a sentença condenatória. Alegação do direito à liberdade do paciente até o trânsito em julgado da ação penal. Inocorrência. Manutenção da custódia cautelar justificada na necessidade de garantir a ordem pública. 5. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento de ser idônea a prisão decretada com base em fatos concretos observados pelo juiz na instrução processual. Após a sentença condenatória não houve alteração fática a ensejar a devolução do status libertatis. Precedentes. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Fabres Lene de Aquino Delmondes, em favor de Valdir Quintanilha, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC n. 328.180/SP. Eis a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. QUANTIDADE RAZOÁVEL DA DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MESMOS FUNDAMENTOS DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE NOVO TÍTULO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se HC 132472 conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Conforme precedente desta Quinta Turma, ‘A superveniência de sentença de pronúncia ou condenatória não constituirá ‘título novo’, de modo a prejudicar o conhecimento do habeas corpus, se a ela nenhum fundamento novo for acrescentado’ (HC 288.716/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - Desembargador Convocado do TJ/SC -, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 1º/12/2014). 3. No caso, os fundamentos utilizados na sentença condenatória, quanto à necessidade da prisão, em nada inovaram quanto ao decreto constritivo originário, apenas negando o direito do recurso em liberdade, por ser ‘incompatível com a garantia da ordem pública’. Não é o caso, portanto, de se julgar prejudicado o mandamus. 4. Na hipótese, é necessário verificar que a decisão do Magistrado de primeiro grau e o acórdão recorrido encontramse fundamentados na gravidade concreta do delito e na garantia da ordem pública, considerando a razoável quantidade e o tipo da droga encontrada em poder do paciente – 168 gramas de cocaína, a qual foi apreendida juntamente com a quantia de RS 702,00 (setecentos e dois reais), além da presença de apetrechos relacionados ao tráfico (sacos plásticos ‘geladinhos’), bem como de anotações típicas do comércio clandestino de drogas. Somam-se, ainda, (i) depoimentos que confirmam venda de drogas naquele local, (ii) o modo de execução do crime: a conduta típica era facilitada pelo fato do paciente ser proprietário de um estabelecimento comercial (bar) e (iii) a existência de registros criminais anteriores. 5. Condições subjetivas favoráveis ao paciente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências HC 132472 menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido”. Segundo os autos, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, porquanto teria sido surpreendido na posse de 168 gramas de cocaína, juntamente com a quantia de RS 702,00 (setecentos e dois reais) e de apetrechos relacionados ao tráfico (sacos plásticos tipo ‘geladinhos’ e anotações). A prisão em flagrante foi convertida em preventiva para garantir a ordem pública, bem como a aplicação da lei penal. O paciente permaneceu encarcerado por toda a instrução criminal. Sobreveio condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, à pena total de 10 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 1.390 dias-multa, em regime inicial fechado, mantendose a prisão preventiva pelos mesmos fundamentos do decreto cautelar. A defesa então impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, requerendo a revogação da prisão preventiva. A Corte estadual denegou a ordem. Daí, a impetração de habeas no Superior Tribunal Justiça, que não conheceu do writ, nos termos da ementa transcrita. Nesta Corte, o impetrante alega ausência de fundamentação da decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Ressalta, ainda, que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e HC 132472 residência fixa. Requer, liminarmente e no mérito, seja revogado o decreto de custódia cautelar, com a expedição do alvará de soltura em favor do paciente. Indeferi o pedido liminar. A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme já relatado, a defesa alega ausência de fundamentação da decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Por oportuno, transcrevo trechos da decisão do magistrado a quo que converteu a prisão em flagrante em preventiva: “Ao agente é imputado crime equiparado ao denominados hediondos, portanto, de extrema gravidade. (...) Por outro lado, nem mesmo o fato de ser primário, detentor de residência fixa e ocupação lícita, não traz como consequência a concessão da liberdade provisória. Diante da gravidade da infração, da quantidade dos entorpecentes apreendidos e da falta de prova de vinculação do indiciado com o distrito da culpa e ocupação definida, sua libertação ou mesmo aplicação de outras medidas cautelares não se mostram apropriadas, com risco para aplicação da lei penal e até mesmo conveniência da instrução. O crime pelo qual está sendo acusado é inafiançável, conforme previsão contida no inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, não modificado pela nova legislação processual. A prisão não foi ilegal, conforme já ressaltado. A manutenção da prisão é necessária para aplicação da lei penal, para a instrução criminal e também para evitar a prática de infrações penais. Por fim, é adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições do indiciado. Sublinho que estão presentes os pressupostos e fundamentos autorizadores da prisão preventiva. (...) HC 132472 A prisão do indiciado é necessária para a garantia da ordem pública, aturdida em decorrência da gravidade do delito e sua condição de equiparado aos hediondos, não sendo possível deixar de lado a significativa quantidade de entorpecentes apreendida e seu provável destino ao consumo de terceiros.” (eDOC 5, p. 31/33 - grifou-se) Quando da prolação da sentença, o Juízo de origem negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade da seguinte forma: “Diante da previsão legal do art. 387, §1º do CPP, e com base nos art. 312 e 313 do CPP, considerando, ainda, a gravidade em concreto da conduta e a quantidade da pena aplicada, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU VALDIR QUINTANILHA anteriormente decretada, a fim de assegurar a manutenção da ordem pública, bem como a aplicação da lei penal.” (eDOC 9, p. 31 - grifou-se) Destaco que constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos, não abstratamente, como vazio argumento de retórica. Isso porque a ordem de prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os fundamentos para decretação da prisão cautelar, conforme determina o art. 312 do CPP. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Assim, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida. HC 132472 Nesse sentido, cito os precedentes: HC 74.666/RS, Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC 91.386/BA de minha relatoria, DJ 16.5.2008. No caso dos autos, entendo que as decisões ordinárias encontram-se fundamentadas na gravidade concreta do delito e na garantia da ordem pública, considerando a razoável quantidade e o tipo da droga encontrada em poder do paciente – 168 gramas de cocaína, a qual foi apreendida juntamente com a quantia de RS 702,00 (setecentos e dois reais), além da presença de apetrechos relacionados ao tráfico (sacos plásticos ‘geladinhos’), bem como de anotações típicas do comércio clandestino de drogas. Ademais, da leitura da sentença, extrai-se que o juízo de origem constatou, através de provas testemunhais, que o paciente se valia de seu comércio (bar), para realizar a traficância. Desse modo, tendo o paciente permanecido custodiado durante toda a instrução criminal, e o Juízo de primeiro grau entendido por sua manutenção no cárcere em razão da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a prisão cautelar se, após a sentença condenatória, não houve alteração fática apta a autorizar-lhe a devolução do status libertatis. Assim, o fundamento da necessidade da constrição da liberdade para a garantia da ordem pública foi adotado na decisão de conversão do flagrante em preventiva, permanecendo inalterado no momento da prolação da sentença condenatória. Por oportuno, destaco precedentes da Corte, no sentido de ser idônea a prisão decretada com base em fatos concretos observados pelo juiz na instrução processual, notadamente a periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade do crime, mas também pelo modus operandi da conduta delituosa: HC 97.462/RS, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira HC 132472 Turma, unânime, DJe 23.4.2010; HC 98.331/SP, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, unânime, DJe 11.12.2009 e HC 97.688/MG, rel. min. Ayres Britto, Primeira Turma, maioria, DJe 27.11.2009. A propósito, destaco julgado desta Turma: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE: PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DE APELAÇÃO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. ORDEM DENEGADA. 1. Consideradas as circunstâncias do ato praticado e pelos fundamentos apresentados pelo juízo de origem, mantidos nas instâncias antecedentes, a constrição da liberdade do Paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e pelo risco de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Precedentes. 2. Inexistência de excesso de prazo para julgamento de recurso de apelação. 3. Ordem denegada. (HC 127.045, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 5.6.2015 - grifos) Por fim, menciono que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentou-se no sentido de que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da prisão preventiva (cf.: RHC 124.486DF, de minha relatoria, DJe 19.2.2015, HC 126.051/MG, Dias Toffoli, DJe 29.5.2015 e HC 124.535/SP, Teori Zavascki, DJe 19.12.2014, todos da Segunda Turma). HC 132472 Nesse contexto, vê-se que a medida extrema lastreou-se em elementos concretos colhidos dos próprios autos, harmonizando-se a constrição da liberdade do réu com a jurisprudência do STF. Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal a ser sanado, voto no sentido de denegar a presente ordem. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. ART. 125, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O Procurador-Geral do Estado ou do Distrito Federal não pode ajuizar, singularmente, ações de controle abstrato de constitucionalidade e respectivos recursos cabíveis, inclusive o recurso extraordinário, sem que as referidas peças processuais também estejam subscritas ou ratificadas pelo Governador do ente federativo. Precedentes. 2. Agravo regimental em que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em face de decisão na qual não se reconheceu do recurso, nos seguintes termos: “Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. LEIS DISTRITAIS 4.808/12 E 4.878/12. NORMA POSTERIOR. INTERESSE PROCESSUAL. ALÍQUOTAS INTERNAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSENSO DOS ESTADOS. I – A edição de norma regulando a matéria da mesma forma não prejudica a análise da inconstitucionalidade já deduzida em ação direta, nos termos da orientação firmada pelo STF no julgamento das ADIs 2158 e 2189. O controle concentrado evita a multiplicação de conflitos sobre o tema na via difusa. Havendo aditamento da petição inicial, para avaliação extensiva da Lei editada posteriormente, permanece hígida a controvérsia jurídica jurídica sobre a constitucionalidade das alíquotas de ICMS, previstas nas Leis Distritais 4.808/12 e 4.878/12. Rejeitada a preliminar de perda do interesse processual. II – Salvo na hipótese de deliberação consensual dos Estados, as alíquotas internas de ICMS, conforme previsão dos arts. 134, inc. IV, e 135, inc. I, da LODF, não podem ser inferiores àquelas previstas para as operações interestaduais. III – Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital 4.808/12, bem como dos arts. 1º, inc. I, 2º e 3º da Lei Distrital 4.878/12, com efeitos ex tunc e erga omnes.’ (eDOC 13, p. 1-2) No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, ‘a’, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 102, I, ‘a’, e 125, § 2º, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a perda de objeto da ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que a Lei 5.005/12 revogou completamente a Lei 4.731/2011, objeto da presente ADI. É o relatório. Decido. De plano, verifico que a jurisprudência pacífica desta Corte é firme no sentido de que o Procurador-Geral do Estado não pode ajuizar, singularmente, ações de controle abstrato de constitucionalidade e respectivos recursos cabíveis, inclusive o recurso extraordinário, sem que as referidas peças processuais também estejam subscritas ou ratificadas pelo Governador do ente federativo. Logo, figura-se inadmissível a presente petição recursal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes do STF: ADI-MC 1.814, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 12.12.2001; ADI 4.680, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 17.2.2012; ADI1.977, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 2.5.2003; e RE-AgR 658.375, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.4.2014, este último assim ementado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL (CF, art. 125, § 2º) RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS, EM REFERIDO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO, PELO ESTADO DO AMAZONAS, POR SUA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E PELO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DECISÃO DO RELATOR QUE NÃO CONHECEU DOS MENCIONADOS APELOS EXTREMOS, POR INTEMPESTIVOS INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, DA NORMA EXCEPCIONAL INSCRITA NO ART. 188 DO CPC, MESMO PARA EFEITO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA (E RECURSAL) DO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO E DE SEU PROCURADOR-GERAL, EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS. NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. Precedentes. Inexiste, desse modo, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o prazo recursal ser computado em dobro, ainda que a parte recorrente disponha dessa prerrogativa especial nos processos de índole subjetiva. O ESTADOMEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer, nessa específica condição institucional, contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). Precedentes. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL DO PRCURADORDOR-GERAL DO ESTADO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - É do governador do Estado, e não do próprio Estado-membro ou de seu Procurador-Geral, a legitimidade para fazer instaurar, mesmo em âmbito local (CF, art. 125, § 2º), o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade e, neste, interpor os recursos pertinentes, inclusive o próprio recurso extraordinário. Precedentes. Ante o exposto, não conheço do recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. Publique-se. Brasília, 01 de fevereiro de 2016. Ministro Edson Fachin Relator” Nas razões recursais, sustenta-se o seguinte: “O Governador apenas não assinou a petição recursal, mas sim o então Procurador Geral do Distrito Federal que o representava e atuava no feito, podendo, portanto, assiná-la. Até pela exigência da certificação digital, é natural que a petição seja assinada pelo Procurador Geral, mesmo que seja no nome do Governador.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Conforme já posto na decisão recorrida, verifico que a jurisprudência pacífica desta Corte é firme no sentido de que o Procurador-Geral do Estado não pode ajuizar, singularmente, ações de controle abstrato de constitucionalidade e respectivos recursos cabíveis, inclusive o recurso extraordinário, sem que as referidas peças processuais também estejam subscritas ou ratificadas pelo Governador do ente federativo. Logo, figura-se inadmissível a presente petição recursal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes do STF: ADI-MC 1.814, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 12.12.2001; ADI 4.680, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 17.2.2012; ADI1.977, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 2.5.2003; e RE-AgR 658.375, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.4.2014, este último assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL (CF, art. 125, § 2º) RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS, EM REFERIDO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO, PELO ESTADO DO AMAZONAS, POR SUA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E PELO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DECISÃO DO RELATOR QUE NÃO CONHECEU DOS MENCIONADOS APELOS EXTREMOS, POR INTEMPESTIVOS INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, DA NORMA EXCEPCIONAL INSCRITA NO ART. 188 DO CPC, MESMO PARA EFEITO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA (E RECURSAL) DO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO E DE SEU PROCURADOR-GERAL, EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS. NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. Precedentes. Inexiste, desse modo, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o prazo recursal ser computado em dobro, ainda que a parte recorrente disponha dessa prerrogativa especial nos processos de índole subjetiva. O ESTADOMEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer, nessa específica condição institucional, contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). Precedentes. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL DO PRCURADORDOR-GERAL DO ESTADO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - É do governador do Estado, e não do próprio Estado-membro ou de seu Procurador-Geral, a legitimidade para fazer instaurar, mesmo em âmbito local (CF, art. 125, § 2º), o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade e, neste, interpor os recursos pertinentes, inclusive o próprio recurso extraordinário. Precedentes.” Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 01/03/2016 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 804.048 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Também provejo o de nº 20 da lista. Diz respeito ao que seria uma ilegitimidade, no que a inicial de representação por inconstitucionalidade, no Tribunal de Justiça, foi apresentada pelo Procurador-Geral do Distrito Federal. Entendo caber o provimento, ressaltando que já agora, no cabeçalho do agravo, tem-se como agravante o próprio Governador. É como voto.