text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 28 de dezembro de 2012, proferi decisão de seguinte teor: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Acresce que, no caso, o que sustentado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O Estado do Rio de Janeiro, na minuta de agravo, insiste na demonstração de ofensa aos artigos 37, inciso II, e 61, § 1º, da Constituição Federal. Sustenta que o agravado, não sendo detentor de cargo efetivo, não tem direito à percepção do adicional de periculosidade. A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procuradora estadual, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assentou: O direito ao adicional de periculosidade está regulado no artigo 83, VIII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, dessa forma os direitos dos servidores públicos estaduais se submetem aos ditames da carta estadual, tendo em vista a autonomia do Estado do Rio de Janeiro. A prova dos autos (doc. Fls. 17) demonstra que o autor foi transferido para a função de motorista da Secretaria de Estado da Polícia Civil por ato do Diretor Geral do ADA, publicado no D.O. de 14/10/93. É notório o risco a que se submete um motorista da polícia civil tornando qualquer questionamento sobre ocorrência ou não de periculosidade no exercício de sua função desprezível. Dessa forma, o autor faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, inerente a função, observando-se, no entanto, a prescrição quinquenal. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho no Tribunal de origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. No mais, não foram examinados, na origem, os preceitos constitucionais mencionados no extraordinário, padecendo o recurso da ausência do prequestionamento. Atentem não para o apego à literalidade do Verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão de ser do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do Verbete nº 282 da referida Súmula. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se o ato impugnado nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim concluiu o Supremo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo "O Judiciário e a Litigância de Má-fé", por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício do agravado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 713.851 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : AGOSTINHO DE CARVALHO CEZAR ADV.(A/S) : JOSUÉ RENÊ VIEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico internacional de entorpecentes. Pena-base. Dosimetria. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Exame circunscrito à motivação de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão. Motivação inidônea. Pena-base proporcionalmente reduzida. Majoração em decorrência da qualidade e da quantidade do estupefaciente (Lei nº 11.343/06, art. 42). Legalidade. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º) e redução da reprimenda em grau máximo. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Recurso parcialmente provido. 1. Na via do habeas corpus, o exame da reprimenda fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). 2. Devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória, por força da qualidade e da quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei nº 11.343/06), além de proporcional ao caso em apreço, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 3. Não há qualquer ilegalidade na exasperação levada a cabo em RHC 113313 virtude da qualidade e da quantidade do estupefaciente apreendido em poder da paciente. No caso concreto, considerou-se o fato de ter sido apreendido estupefaciente com alto poder destrutivo, e em elevada quantidade (3,295 kg de cocaína), ponderando-se, inegavelmente, sobre as graves consequências do crime para a sociedade e sobre sua natureza, conforme preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 4. No que toca à pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada, com a consequente mitigação da pena no percentual máximo e a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, ressalto que o juízo de piso reconheceu condições desfavoráveis à paciente, destacando integrar ela organização criminosa e dedicar-se a atividades ilícitas, descabendo, na via estreita do habeas, revolver-se o acervo fáticoprobatório para reanalisar essa questão. 5. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Monica Katia Cabral Fernandes Rodrigues, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no Habeas Corpus nº 214.171/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Vasco Della Giustina. A paciente foi denunciada como incursa no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06. O Juízo da 6ª Vara Federal de Guarulhos/SP condenou a paciente à pena de 7 (sete) anos de reclusão e multa, por tráfico internacional de drogas, em regime inicial fechado (fls. 40 a 51 do anexo 1). A recorrente interpôs, então, apelação ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, alegando, sem êxito, que: “a) a pena base deve ser fixada no mínimo legal, tendo em vista que a apelante é primária e de bons antecedentes, sendo que a quantidade da droga apreendida em seu poder não afasta as demais circunstâncias que lhe são favoráveis; "b) estão presentes os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que deve ocorrer no patamar máximo permitido; c) a apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos; d) deverá ser reconhecido o direito da apelante para apelar em liberdade, com a conseqüente expedição do alvará de RHC 113313 soltura" (fls. 89/90 do anexo 2). Impetrou, então, a ora recorrente habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Pretende a recorrente, agora, diante de incongruências no estabelecimento das circunstâncias judiciais pelas instâncias ordinárias, obter a redução da pena-base fixada; o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, com a redução da pena-base em seu grau máximo; bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi pelo provimento parcial do recurso (anexo de instrução 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no Habeas Corpus nº 214.171/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Vasco Della Giustina. Eis a ementa da decisão impugnada: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE TÓXICOS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BENEFÍCIO NEGADO. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO JUSTIFICADAMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITO OBJETIVO NÃO-ATENDIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Na hipótese em apreço, não se verifica qualquer ilegalidade ictu oculi, uma vez que a pena-base fora fixada em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber: a personalidade e os motivos do crime. Ademais, a natureza e a quantidade de droga apreendida 3 quilos e 295 gramas de cocaína - constitui móvel idôneo a elevar a reprimenda inicial, haja vista a preponderância da natureza, da quantidade da substância entorpecente, da personalidade e da conduta social do agente sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, consoante o disposto no artigo 42 da RHC 113313 Lei de Drogas. Precedentes. 2. Art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. Causa de diminuição de pena. As instâncias ordinárias afirmam que a conduta da paciente revela a sua integração em organização criminosa, pois esta realizou outras duas viagens ao Brasil, em curto espaço de tempo, sem justificativas plausíveis e sem que demonstrasse condições financeiras para a sua realização, circunstâncias que, cotejadas com os demais elementos que gravitam em torno do fato delitivo, configuram o vínculo associativo para consecução delitiva. No mais, a quantidade elevada de droga é elemento idôneo a obstar a concessão da benesse. Precedentes. 3. O posicionamento do Pretório Excelso, ao admitir a substituição da pena por medidas alternativas nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, reflete na possibilidade de que o regime inicial seja fixado de modo menos gravoso, haja vista a envergadura e a profundidade do princípio da individualização da penal. 4. Regime inicial fechado. Não obstante a primariedade da paciente, esta conta com circunstâncias judiciais desfavoráveis – a personalidade e os motivos do crime - e a quantidade de droga apreendida mostra-se elevada 3 quilos e 295 gramas de cocaína -, razão pela qual o modo inaugural de resgate de pena deve ser o fechado, haja vista o quantum de pena aplicado e as disposições contidas no art. 33, § 2°, ‘b’, § 3°, do Código Penal. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O quantum de pena aplicado não atende ao requisito objetivo do art. 44 do Código Penal, situação que impossibilita o deferimento da benesse. 6. Ordem denegada” (www.stj.jus.br). O recurso, a meu ver, comporta parcial provimento. O Juízo da 6ª Vara Federal de Guarulhos/SP, ao estabelecer a sanção imposta à ora paciente, fez as seguintes considerações: “(...) No tocante à fixação da pena-base da pena privativa de RHC 113313 liberdade, há que se conjugar o disposto no artigo 59 do Código Penal ao quanto determinado pelo artigo 42 da Lei n. 11.343/06, entendendo-se como circunstâncias preponderantes para a determinação da pena a natureza e a quantidade da substância ou do produto, e ainda a personalidade e a conduta social do agente. Não se pode desconsiderar que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, razão pela qual quanto mais nociva a droga e maior a sua quantidade, maior deverá ser a reprimenda legal. No caso concreto, tem-se que a ré foi detida com a substância entorpecente denominada cocaína, droga psicotrópica de efeito estimulante causadora de notórios efeitos maléficos ao organismo humano, não raro levando a óbito seus usuários pelo uso desmedido e progressivo aumento da dependência físico-químico-psicológica que gera. Sua atuação danosa ao cérebro humano, ademais, acarreta reações extremadas de seus usuários, levando-os freqüentemente à prática de delitos violentos como forma de angariar recursos para o sustento de seu incontrolável vício, levando pânico e desespero a parentes e amigos do viciado e aumentando as estatísticas criminais de nossas polícias. [...] A pena da ré, sob esse prisma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado em posse de droga de menor potencial lesivo, pelo que, a par da natureza da droga apreendida e com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, merece aumento a pena-base a ser fixada ao agente do crime em comento. De outra parte, verifico que a ré foi flagrada transportando 3.295 g (três mil, duzentos e noventa e cinco gramas) da droga, destinada certamente ao sustento do vício de uma variedade incalculável de pessoas, dado que o consumo individual de substância dessa natureza não demandaria mais que alguns gramas. As conseqüências decorrentes desse crime, portanto, seriam as mais nefastas, já que induvidoso que tamanha quantidade de entorpecentes - caso bem-sucedido o seu envio ao estrangeiro - tinha por escopo o fornecimento de expressivo RHC 113313 numerário aos controladores da mercancia internacional de entorpecentes, tudo em prejuízo da saúde e do patrimônio honesto de milhares de cidadãos. A pena, sob esse prisma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado na posse de pequena quantidade de droga, pelo que, a par da quantidade de droga apreendida e das conseqüências do ilícito caso ultimado, há ainda de ser aumentada a pena-base um outro tanto. Analisando, em prosseguimento, a personalidade do agente e o motivo do delito, tenho-os como totalmente desabonadores, haja vista que se está a tratar de indivíduo que se dispõe a cruzar fronteiras internacionais sem nada saber sobre o país de destino. desprendendo-se facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros sem esforço ou preocupação com o mal causado pela prática criminosa, revelando, dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade, frieza no agir e cupidez típica de um perfeito arrivista. Evidencia-se, com isso, a mais não poder, um maior grau de danosidade social e, por corolário, maior censurabilidade de sua conduta. A par, pois, da personalidade da ré e do motivo reprovável que deu azo ao cometimento do crime, com fulcro nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06, há de ser uma vez mais aumentada a pena-base, a qual, à luz das balizas acima delineadas, fixo definitivamente em 6 (seis) anos de reclusão. Não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. No tocante às causas de aumento de pena, incide na espécie o artigo 40, inciso I, da Lei de Tóxicos, majorando-se a reprimenda em 1/6 (um sexto) pela internacionalidade do delito, devidamente reconhecida nos termos da fundamentação supra. Aplicando-se, pois, a majorante sobre a pena-base fixada, elevo a pena provisória para 7 (sete) anos de reclusão. Já no que toca às causas de diminuição, notadamente aquela do artigo 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/06 [...], mantenho firme minha convicção de que, conquanto imprescindível o seu agir RHC 113313 para o sucesso da traficância, o indivíduo flagrado no transporte episódico e eventual de droga alheia (‘mula’) não assume as galas de integrante de organização criminosa para efeito de afastar a incidência da minorante do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. [...] Considerando, todavia, os demais requisitos legais, tenho que embora não haja certidões criminais a atestar o passado delinqüente da acusada, não se pode dizer que não seja indivíduo que se dedique a atividades criminosas, o que afirmo ao exame do passaporte da ré. Com efeito, é meu entendimento que a norma do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 veio para beneficiar o traficante eventual, motivo pelo qual não se pode agraciar a ré com tal benesse pelo fato de que in casu não se trata indivíduo que se apresente totalmente desvinculado de organizações criminosas ou sobre quem não parirem indicativos de que tenha como meio de vida a dedicação ao crime. É o que se depreende, repito, a par das recentes anotações de viagem anterior ao Brasil havidas no passaporte da acusada, viagens estas inexplicadas pela ré na versão que trouxe à baila em seu interrogatório e que estão a indicar que foram realizadas com o mesmo propósito que a viagem feita no Brasil e que culminou com sua prisão, ou seja, a traficância de drogas. Não há, portanto, como se dar à ré tratamento isonômico àqueles que são flagrados no momento em que debutam no tráfico, não se extraindo dos autos elementos que possam conduzir à conclusão de que seu envolvimento com a mercancia de droga fez-se realmente de forma episódica e eventual. Nem se trata, por óbvio, de presumir desarrazoadamente, mas sim de alcançar conclusão a par do cotejo de todos os elementos indiciários havidos nos autos (parcos rendimentos para custear viagens internacionais, ainda que se admita a versão da ré, segundo a qual pagava as despesas de viagem com o lucro obtido da revenda; duas viagens anteriores ao Brasil de curtíssima duração - 04.03.09 a 23.03.09 e 16.04.09 a 22.04.09, RHC 113313 como é da praxe das ‘mulas’ aliciadas por traficante internacionais), elementos estes que, conjugados, retiram qualquer credibilidade de outra conclusão que não seja a de que o réu viajou repetidas vezes para o exterior para funcionar como ‘mula’ do tráfico. Nesse sentido, ademais, já se decidiu que ‘a multiplicidade de viagens curtas ao exterior em períodos recentes, realizadas por pessoa que, apanhada traficando drogas, se diz financeiramente necessitada, é indicativo de sua dedicação a atividades ilícitas’ (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ACR n. 18.800/SP, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, DJU 06.11.2008). Excluída, pois, a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a pena de liberdade fica estabelecida definitivamente no patamar de 7 (sete) anos de reclusão. No tocante à pena de multa, aplicando os mesmos critérios e fundamentos utilizados para a pena privativa de liberdade e atento ao comando do artigo 43 da lei de regência, aumento de 1/5 a pena-base (500 dias-multa) por força dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06; aumento de 1/6 o resultado, em razão do artigo 40, inciso I; tornando-a definitiva em 700 (setecentos) dias-multa, cujo o valor fixo em 1/30 do salário mínimo vigente, o que faço à luz da condição econômica da ré estampada nos autos. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal descrita na denúncia de fls. 67/70, para CONDENAR a ré MONICA KATIA CABRAL FERNANDES RODRIGUES, atualmente presa, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) diasmulta, fixado no patamar mínimo, como incursa nas penas do art. 33, caput, c/c 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06. A pena privativa de liberdade cominada à ré deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do artigo 2°, § 1°, da Lei dos Crimes Hediondos, na redação que lhe deu a Lei n. 11.464/07, ressalvado que a verificação do preenchimento das condições para progressão de regime ficará a cargo do Juízo RHC 113313 da Execução, inclusive no tocante a eventual direito a progressão pelo tempo de prisão provisória já decorrido.” (fls. 44 a 48 do anexo 1) Ressalto, de início, que é pacífica a jurisprudência da Corte sobre o tema, preconizada no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). Destaco, ainda, que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto. Exame esse, que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sépulveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). Assim, analisando as invocadas circunstâncias judiciais desfavoráveis - a saber: a personalidade e os motivos do crime - para a majoração da pena-base imposta à paciente, constata-se que foram elas meramente genéricas, sem a necessária individualização de circunstâncias concretas, demonstradas nos autos, que ensejassem a exasperação feita pelo juízo de piso. A esse respeito, destaco o seguinte trecho do judicioso parecer do Ministério Público Federal: “(...) Quanto a legalidade da majoração da pena-base, parece ter alguma razão a recorrente. No ponto em que majorou a pena com base no estudo da personalidade da agente, sua conduta social e motivos do crime, diz a sentença: ‘[…] RHC 113313 Analisando, em prosseguimento, a personalidade do agente e o motivo do delito, tenho-os como totalmente desabonadores, haja vista que se está a tratar de indivíduo que se dispõe a cruzar fronteiras internacionais sem nada saber sobre o país de destino, desprendendo-se facilmente de sua comunidade com meio de angariar alguns poucos dinheiros sem esforço ou preocupação com o mal causado pela prática criminosa, revelando, dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade, frieza no agir e cupidez típica de um perfeito arrivista. Evidencia-se, com isso, a mais não poder, um maior grau de danosidade social e, por corolário, maior censurabilidade de sua conduta. A par, pois, da personalidade da ré e do motivo reprovável que deu azo ao cometimento do crime, com fulcro nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, há de ser uma vez mais aumentada a pena-base, a qual, à luz das balizas acima delineadas, fixo definitivamente em 6 (seis) anos de reclusão.’ (e-STJ Fls. 44/45) O magistrado, ao referir-se à personalidade, aos motivos do crime e à conduta social da agente, faz menção unicamente a generalidades como “desprezo pela vida ordeira”, “danosidade social”, “mal causado”, etc. Ora, não se exige que a majoração esteja estribada em laudos médicos, como afirma a recorrente, mas é necessário que o sentenciante especifique concretamente qual danosidade social provocada pelo agente e qual o grupo de condutas que justifiquem a conclusão de uma personalidade mais perigosa do que a média dos criminosos. Mais: o cruzamento de fronteiras, com o abandono temporário da própria comunidade, a cupidez satisfeita com a atividade criminosa e a danosidade social (todo crime gera uma ofensa a bem jurídico importante para a sociedade) são elementos que compõem o próprio tipo penal, de forma que não podem ser considerados para majorar a pena-base. Assim, merece ser afastado o aumento decorrente da RHC 113313 análise desfavorável dos motivos do crime, da personalidade e conduta social da ré.” (fls. 8/9 do anexo 3). Penso que, aqui, de fato, não se manifesta a necessária congruência lógico-júridica entre os motivos declarados e a conclusão, de modo a decotar-se da reprimenda base anteriormente estabelecida o equivalente a seis (6) meses de reclusão, mantidos intactos os demais acréscimos decorrentes da transnacionalidade da infração. Não há, contudo, qualquer ilegalidade na exasperação levada a cabo em virtude da qualidade e da quantidade do estupefaciente apreendido em poder da paciente. No caso concreto, considerou-se o fato de ter sido apreendido estupefaciente com alto poder destrutivo, e em elevada quantidade (3,295 kg de cocaína), ponderando-se, inegavelmente, sobre as graves consequências do crime para a sociedade e sobre sua natureza, conforme preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Esses dados, a meu ver, demonstram, independentemente da necessidade de qualquer laudo específico que ateste a maior lesividade do entorpecente à saúde pública, o imenso potencial ofensivo à sociedade por parte do agente, o que conduz a uma maior reprovabilidade de sua conduta, a qual não poderia ser desprezada quando da análise da pena. Aliás, esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendida” (HC nº 94.655/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/10/08). No mesmo sentido, o HC nº 99.398/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/2/10. Por último, no que toca à pretensão ao reconhecimento da figura RHC 113313 privilegiada, com a consequente mitigação da pena no percentual máximo e a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, ressalto que a Lei nº 11.343/06 assim dispõe: “Art. 33. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” O juízo de piso reconheceu condições desfavoráveis à paciente, destacando integrar ela organização criminosa e dedicar-se a atividades ilícitas. No caso concreto, não só a quantidade e a qualidade dos entorpecentes apreendidos, mas todas as circunstâncias especiais que contextualizaram o tráfico, levaram a um juízo de envolvimento da paciente no comércio espúrio de drogas. Independentemente da comprovação da participação da paciente em organização criminosa, destacou o juízo de piso que a realização de diversas viagens internacionais pretéritas pela paciente, em condições não explicitadas, a meu sentir, é argumento fático suficiente para o reconhecimento de sua dedicação anterior ao tráfico, descabendo, na via estreita do habeas, revolver-se o acervo fático-probatório para se reanalisar essa questão. Nesse aspecto, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida mitigação do redutor. Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes precedentes: RHC 113313 “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RHC 113313 DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10). Diante desse quadro, dou provimento parcial ao recurso, tão somente para fixar a pena privativa de liberdade imposta à paciente em seis (6) anos e cinco (5) meses de reclusão, mantidos os demais termos da decisão condenatória. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E A FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE N. 563.965. 1. O regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário, não viola o direito adquirido (Precedentes: RE n. 597.838-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 24.2.11; RE n. 601.985-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 1.10.10; RE n. 375.936-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 25.8.06; RE n. 550.650-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 27.6.08; RE n. 603.453-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 01.02.11, entre outros). 2. Reconhecida a repercussão geral do tema no julgamento do RE n. 563.965-RG/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmando a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração, enfatizando, ainda, a legitimidade de lei superveniente que, sem causar decesso remuneratório, desvincule o cálculo da vantagem incorporada dos vencimentos do cargo em comissão ou função de confiança outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra a seguinte decisão monocrática por mim proferida: Cuida-se de recurso extraordinário interposto por Maria Neuman Ribeiro Moreira, com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. COISA JULGADA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte e do Supremo Tribunal Federal, não há falar em direito adquirido a regime jurídico, desde que observada a proteção constitucional à irredutibilidade de vencimentos. 2. Assim, a lei nova pode regular as relações jurídicas com a Administração Pública, extingüindo, reduzindo ou criando vantagens, bem como determinando reenquadramentos, transformações ou reclassificações. 3. As sentenças judiciais, notadamente as que tratam de relações jurídicas com efeitos prospectivos, têm sua eficácia temporal vinculada à cláusula rebus sic stantibus. 4. Vale dizer, a força vinculativa das decisões judiciais apenas permanece enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes no momento de sua prolação. 5. A superveniente alteração do estado de direito decorrente da atividade normativa do Poder Legislativo quanto a fatos futuros não implica em ofensa à coisa julgada. 6. Agravo regimental improvido." (fl. 192). Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões recursais, a recorrente aponta violação aos artigos 5º, XXXVI, e 37, XV, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que “entendendo pela incorporação da vantagem à servidora quando esta ainda estava ao amparo de regime jurídico anterior, bem como que a sentença transitada em julgado garantiu a incidência ao aludido percentual sobre os vencimentos da ora Recorrente, em parcelas vencidas e vincendas, de fato, deve ser reconhecida a transgressão ao direito adquirido e à coisa julgada, insculpidos no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. Do mesmo modo, verifica-se que a supressão da referida vantagem dos vencimentos da Autora, após a servidora aderir a novo Plano de Cargos e Salários (Lei 13.658/05) – que não previu a absorção das vantagens pessoais por força de decisão judicial transitada em julgado -, restou inequívoco o malferimento do art. 37, XV, da CF, que resguarda a manutenção do salário dos servidores.” Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário. É o relatório. DECIDO. O recurso não merece prosperar. O Tribunal a quo, ao analisar a presente controvérsia, consignou, verbis: “(...) Entretanto, como bem destacou o Parquet Federal, o servidor público não tem direito adquirido ao regime jurídico, com a manutenção dos critérios legais embasadores de sua remuneração, restringindo-se à preservação do quantum remuneratório, sem decréscimo, calculado conforme dispõe a legislação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.206/2001. IMPLANTAÇÃO DE SUBSÍDIO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DIREITO ADQUIRIDO. AUSÊNCIA. Conforme jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor público não tem direito adquirido à manutenção dos critérios legais embasadores de sua remuneração. Seu direito restringe-se à manutenção do quantum remuneratório, calculado em conformidade com o que dispõe a legislação. Agravo Regimental desprovido (AgRg nos EDcl no Resp 1026560/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2008, DJe 30/06/2008). Também não há falar em desrespeito à coisa julgada. Todas as sentenças judiciais, notadamente as que tratam de relações jurídicas com efeitos prospectivos, têm sua eficácia temporal vinculada à cláusula rebus sic stantibus, isto é, sua força vinculativa permanece enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da sua prolação. Mas isso não inibe a atividade normativa do Poder Legislativo, quanto a fatos futuros. Em outras palavras, não atenta contra a coisa julgada a superveniente alteração do estado de direito, desde que a nova norma jurídica tenha eficácia ex nunc, sem efeitos retroativos, como ocorreu no caso (MS 11.045/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2010, Dje 25/02/2010)”. In casu, o acórdão está em consonância com a jurisprudência fixada por esta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário. À guisa de exemplo, os seguintes julgados: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIOS. MANUTENÇÃO DA REMUNERAÇÃO TOTAL. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, ante a ausência de direito adquirido a regime jurídico, é legítimo que lei superveniente modifique a composição dos vencimentos dos servidores públicos, desde que não haja decesso remuneratório. II – Agravo regimental improvido. (RE n. 597.838-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 24.2.11) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ABSORÇÃO POR SUBSÍDIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A FÓRMULA DE COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE n. 601.985-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 1.10.10) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUDANÇA NO REGIME JURÍDICO. GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTOS. Muito embora o servidor público não tenha direito adquirido a regime jurídico, o decréscimo no valor nominal da sua remuneração implica ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Esta é a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Agravo regimental desprovido. (RE n. 375.936-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 25.8.06) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. REDUÇÃO. REMUNERAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. 1. Não há direito adquirido a regime jurídico, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratórias, desde que preservado o valor nominal da remuneração. Precedentes. 2. Para afirmar que houve redução da remuneração seria necessária a análise dos fatos e provas. Incide no caso a Súmula n. 279 deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE n. 550.650-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 27.6.08) EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. LEGITIMIDADE DE ALTERAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA, DESDE QUE RESPEITADA A IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, sendo legítima a alteração da fórmula de cálculo de vantagem pecuniária, desde que não provoque decesso remuneratório. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (RE n. 603.453-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 01.02.11). Por fim, cabe salientar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 563.965-RG/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e confirmou sua jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração. Enfatizou, ainda, a legitimidade de lei superveniente que, sem causar decesso remuneratório, desvincule o cálculo da vantagem incorporada dos vencimentos do cargo em comissão ou função de confiança outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. O julgado restou ementado nos seguintes termos, verbis: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. A agravante alega que “merece reconsideração, ou reforma, a r. decisão agravada, porquanto não se atentou para a existência de coisa julgada a ampara a percepção – e incorporação – do índice discutido. Por tal razão, faz-se necessário o conhecimento e provimento do recurso extraordinário da Autora para que seja concedida a segurança pleiteada na inicial”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. O Tribunal a quo, ao analisar a presente controvérsia, consignou, verbis: “(...) Entretanto, como bem destacou o Parquet Federal, o servidor público não tem direito adquirido ao regime jurídico, com a manutenção dos critérios legais embasadores de sua remuneração, restringindo-se à preservação do quantum remuneratório, sem decréscimo, calculado conforme dispõe a legislação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.206/2001. IMPLANTAÇÃO DE SUBSÍDIO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DIREITO ADQUIRIDO. AUSÊNCIA. Conforme jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor público não tem direito adquirido à manutenção dos critérios legais embasadores de sua remuneração. Seu direito restringe-se à manutenção do quantum remuneratório, calculado em conformidade com o que dispõe a legislação. Agravo Regimental desprovido (AgRg nos EDcl no Resp 1026560/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2008, DJe 30/06/2008). Também não há falar em desrespeito à coisa julgada. Todas as sentenças judiciais, notadamente as que tratam de relações jurídicas com efeitos prospectivos, têm sua eficácia temporal vinculada à cláusula rebus sic stantibus, isto é, sua força vinculativa permanece enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da sua prolação. Mas isso não inibe a atividade normativa do Poder Legislativo, quanto a fatos futuros. Em outras palavras, não atenta contra a coisa julgada a superveniente alteração do estado de direito, desde que a nova norma jurídica tenha eficácia ex nunc, sem efeitos retroativos, como ocorreu no caso (MS 11.045/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2010, Dje 25/02/2010)”. In casu, o acórdão está em consonância com a jurisprudência fixada por esta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário. À guisa de exemplo, os seguintes julgados: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIOS. MANUTENÇÃO DA REMUNERAÇÃO TOTAL. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, ante a ausência de direito adquirido a regime jurídico, é legítimo que lei superveniente modifique a composição dos vencimentos dos servidores públicos, desde que não haja decesso remuneratório. II – Agravo regimental improvido. (RE n. 597.838-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 24.2.11) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ABSORÇÃO POR SUBSÍDIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A FÓRMULA DE COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE n. 601.985-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 1.10.10) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUDANÇA NO REGIME JURÍDICO. GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTOS. Muito embora o servidor público não tenha direito adquirido a regime jurídico, o decréscimo no valor nominal da sua remuneração implica ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Esta é a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Agravo regimental desprovido. (RE n. 375.936-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 25.8.06) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. REDUÇÃO. REMUNERAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. 1. Não há direito adquirido a regime jurídico, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratórias, desde que preservado o valor nominal da remuneração. Precedentes. 2. Para afirmar que houve redução da remuneração seria necessária a análise dos fatos e provas. Incide no caso a Súmula n. 279 deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE n. 550.650-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 27.6.08) EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. LEGITIMIDADE DE ALTERAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA, DESDE QUE RESPEITADA A IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, sendo legítima a alteração da fórmula de cálculo de vantagem pecuniária, desde que não provoque decesso remuneratório. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (RE n. 603.453-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 01.02.11). Por fim, cabe salientar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 563.965-RG/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e confirmou sua jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração. Enfatizou, ainda, a legitimidade de lei superveniente que, sem causar decesso remuneratório, desvincule o cálculo da vantagem incorporada dos vencimentos do cargo em comissão ou função de confiança outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. O julgado restou ementado nos seguintes termos, verbis: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. 02/04/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 653.736 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ponderaria a Vossa Excelência, se me permitir, a necessidade de uma evolução quanto ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 653.736. O que houve na espécie? A transmudação do título judicial: o recurso extraordinário foi provido. Indago: não há de se esgotar a jurisdição no Supremo, inclusive definindo-se, nessa alteração do acórdão de origem, os honorários advocatícios? Tínhamos discutido essa matéria na Turma. Penso que deve haver a concentração de julgamento. Não se pode examinar parte do extraordinário e deixar a outra parte para apreciação na origem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu próprio me ajustei a essa posição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso, estou ponderando se não seria o caso de se retirar da lista esse agravo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Então, eu vou retirar dessa lista de nº 10, que é o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 590.714; até aqui eu tenho uma anotação para destacar isso. E o nº 2, que é o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 653.736, aqui há uma repercussão geral reconhecida no RE 563.965, porque a parte se volta contra isso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, desculpe-me, perdi o número. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu estou na lista 10 e, aqui, esse agravo regimental... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria então razão para sobrestarmos a apreciação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Contra isso é que a parte se volta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não está dito. Se estivesse, acompanharia, de olhos fechados, Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Repercussão geral reconhecida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, mas é pouco. A repercussão geral reconhecida, para mim, pelo o que normalmente ocorre, serve para não se brecar o recurso do servidor. Foi sobrestado? Se Vossa Excelência me diz que foi sobrestado o recurso extraordinário, mas não foi. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu vou colocar assim: repercussão geral reconhecida no RE nº tal. Sobrestamento. Está bem? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ótimo, está bem. 02/04/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 653.736 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Ministro Marco Aurélio, com relação àquele Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 653.736. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual é ele? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Aquele que Vossa Excelência disse: ah, se a repercussão geral for reconhecida, fica sobrestado? - Aí, Vossa Excelência disse: se Vossa Excelência incluir que se a repercussão geral for... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De Vossa Excelência? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATORA) - É. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quer dizer, a decisão impugnada implicou o sobrestamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Eu normalmente determino o sobrestamento. Aqui, é o seguinte, um pouquinho diferente: é um agravo regimental interposto contra uma decisão monocrática, por mim proferida, exatamente atendendo ao que fora decidido numa repercussão geral. Então, o recurso se dirige contrariamente à jurisprudência sedimentada da Corte. Entendeu? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ok. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Por isso que eu disse: repercussão geral reconhecida e, por esta razão, eu estava negando provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Está bem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Então, vamos retificar esse resultado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Contrariedade ao que decidido na repercussão geral. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 653.736 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : MARIA NEUMAN RIBEIRO MOREIRA ADV.(A/S) : ANDREA BUENO MAGNANI MARIN DOS SANTOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: CONCURSO PÚBLICO – DIREITO À NOMEAÇÃO. Possui direto à nomeação candidato aprovado e classificado dentro de número de vagas anunciadas em edital de certame público, haja vista o disposto no artigo 37 da Carta da República. Precedente – Recurso Extraordinário 192.568/PI, de minha relatoria. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 451 e 452, conheci do agravo e provi o extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTE – RECURSO EXTRADORINÁRIO – PROVIMENTO NOS AUTOS DE AGRAVO PROVIDO. 1. Afasto o sobrestamento determinado à folha 442. 2. O Supremo, apreciando o Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu possuir direito à nomeação candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas anunciadas em edital de certame público, haja vista o disposto no artigo 37 da Carta da República. 3. Ante o precedente, conheço deste agravo e o provejo, consignando o enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Aciono o disposto nos artigos 544, §§ 3º e 4º, e 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e examino, desde logo, o extraordinário, conhecendo-o e provendo-o para, reformando o acórdão de origem, assentar o direito da concursada à nomeação. 4. Publiquem. O Estado do Rio Grande do Sul, na minuta de folhas 456 e 457, pleiteia que seja mantido o sobrestamento dos autos, ante a pendência de julgamento de declaratórios no precedente invocado na decisão agravada. A agravada apresentou contraminuta de folhas 464 e 465, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador estadual, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária. O Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.0996/MS, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, concluiu possuir direito à nomeação candidato aprovado e classificado dentro de número de vagas anunciadas em edital de certame público, haja vista o disposto no artigo 37 da Carta da República. Anoto que, em 12 de dezembro de 2012, o Tribunal, por unanimidade, desproveu os embargos de declaração interpostos pelo Estado de Mato Grosso do Sul e não conheceu dos embargos de declaração protocolados pelo Município do Rio de Janeiro, tendo sido certificado o trânsito em julgado da decisão em 6 de março de 2013. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 574.052 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGDO.(A/S) : MERINÊS BRUN FÜHR ADV.(A/S) : LUIS FILIPI ZONTA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/06). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS. PRECEDENTES: PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ANÁLISE DO ENVOLVIMENTO, OU NÃO, DO PACIENTE COM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 3. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre HC 113949 organização criminosa. 4. A análise do envolvimento, ou não, do agente com atividade ou organização criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inviável na via do habeas corpus. 5. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 6. In casu, as instâncias precedentes afastaram a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por reconhecerem o envolvimento do paciente com organização criminosa, por isso que seria necessária a análise dos fatos e provas, inviável na via do writ. 7. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em benefício de RENATO RODRIGUES DE SOUZA contra acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄2006. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ORDEM DENEGADA. 1. Concluído pelo Tribunal a quo que o paciente integra organização criminosa, não incide a minorante, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06. 2. Para se concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível HC 113949 na via estreita do habeas corpus. 3. Tendo a reprimenda final permanecido em 5 anos de reclusão, incabível a substituição da pena por medidas restritivas de direitos, bem como o regime inicial aberto. 4. Condenado o paciente por tráfico de 65,84g de cocaína, acondicionada em 103 invólucros plásticos e mais 101 invólucros plásticos contendo 64,83g de cocaína, o regime adequado à espécie é o fechado. 5. Ordem denegada.” Colhe-se dos autos que o paciente encontra-se sob custódia desde 16 de dezembro de 2008, quando foi preso em flagrante delito ao transportar aproximadamente 65 (sessenta e cinco) gramas de cocaína. Em 1º de julho de 2009, foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa apelou, sustentando, em síntese, a insuficiência de provas para a condenação do paciente, bem como sua condição de usuário, e não de traficante, de drogas. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado: “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. TRAFICANTE VICIADO. IRRELEVÂNCIA. - Comprovadas a autoria, a materialidade e evidenciada a finalidade mercantil da droga arrecadada, deve ser mantida a condenação do acusado pelo tráfico de entorpecentes. - Ainda que demonstrada a condição de usuário/dependente, tal fato não tornaria o acusado inapto para o crime de tráfico, vez que o sujeito viciado em droga também pode ser traficante, especificamente quando grande quantidade de substância entorpecente é apreendida em seu poder.” HC 113949 Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, alegando a aplicabilidade, in casu, da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Denegada a ordem, a defesa impetra este writ para reiterar a alegação de aplicabilidade da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Destaca que “penalizar o denominado ‘mula’ eventual de igual modo que o traficante organizado e habitual é repudiar o próprio sentido teleológico do artigo em questão”. Requer a concessão de medida liminar “a fim de obstar o acórdão proferido pela C. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça”. No mérito, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte, a redução da pena privativa de liberdade. A liminar foi indeferida em decisão assim ementada: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. LIMINAR EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE DO §4º. INAPLICABILIDADE: AFIRMAÇÃO DE QUE O PACIENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, INSUSCETÍVEL DE SER ELIDIDA EM SEDE DE LIMINAR. NECESSIDADE DE EXAME ACURADO DOS ELEMENTOS CARREADOS AOS AUTOS E DE OUTROS A SEREM JUNTADOS COM AS INFORMAÇÕES. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se “pelo não conhecimento da ordem e, no mérito, por sua denegação”, sob os seguintes fundamentos: “(...) 4. Preliminarmente, penso que deve ser extinto o pedido, HC 113949 que é substitutivo de recurso ordinário não interposto, pois não há elementos para a concessão do habeas corpus de ofício. 5. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática, afastaram a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por reconhecerem o envolvimento do réu com a organização criminosa denominada PCC. Conforme consignado na sentença condenatória: ‘Os policiais que participaram das investigações, ouvidos nas duas etapas procedimentais, foram unânimes em afirmar que o acusado confessou que a droga lhe pertencia e que a sua intenção era vendê-la para pagar uma dívida que tinha com o PCC’. Por sua vez, o Tribunal local, ao julgar a apelação interposta pela defesa, ressaltou que: ‘quanto à causa de diminuição de pena prevista artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, agiu corretamente o Julgador ao deixar de reconhecê-la em benefício do recorrente, já que existem fortes indícios de que possui envolvimento com a organização criminosa conhecida como PCC, existente em São Paulo, mas com ramificações em vários estados da Federação’. 6. Tal o quadro, não há como atender ao que postulado pela impetração pois, para dissentir da convicção das instâncias anteriores, seria necessário o exame aprofundado do acervo fático-probatório, o que é inviável na via estreita do writ. 7. Nesse sentido, destaca-se da jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Neste caso, o juízo de primeiro grau deixou de aplicar a referida minorante por reconhecer o envolvimento do paciente com a marginalidade. A discussão sobre a existência ou não de vínculo do paciente com atividades criminosas, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, por tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Precedentes.’(RHC nº 103.556/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25.5.2011); ‘o habeas corpus não é prestante HC 113949 para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.’( HC nº 106.762/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 01.8.2011); ‘a via processual do habeas corpus não é adequada ao reexame dos elementos probatórios utilizados pelas instâncias inferiores para afastar a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 105.930/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 21.11.2011).” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 113949 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 113949 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 113949 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Não há, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem, ex officio. A controvérsia destes autos restringe-se a identificar se estão, ou não, presentes os requisitos necessárias à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. O referido dispositivo legal estabelece que “nos delitos definidos no caput e § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (sem grifos no original). HC 113949 In casu, o magistrado singular decidiu pela não incidência da causa especial de redução de pena, por reconhecer o envolvimento do paciente com organização criminosa, verbis: “Os policiais que participaram das investigações, ouvidos nas duas etapas procedimentais, foram unânimes em afirmar que o acusado confessou que a droga lhe pertencia e que a sua intenção era vendê-la para pagar uma dívida que tinha com o PCC.” O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao negar provimento à apelação da defesa, decidiu que: “(...) quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, agiu corretamente o Julgador ao deixar de reconhecê-la em benefício do recorrente, já que existem fortes indícios de que possui envolvimento com a organização criminosa conhecida como PCC, existente em São Paulo, mas com ramificações em vários estados da Federação.” O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Para acolher-se as alegações desta impetração – e entender que o paciente não integra organização criminosa – seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em HC 113949 andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento. 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 2. In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. 3. Os temas atinentes à dosimetria da pena, à substituição por restritiva de direitos e ao regime aberto não foram examinados no Tribunal a quo, por isso são insuscetíveis de conhecimento, sob pena de supressão de instância. 4. Habeas corpus conhecido em parte e denegada a ordem nessa extensão.” - Sem grifos no original (HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Afirmado envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida. Impossibilidade de reapreciação do contexto fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Encontra-se convenientemente motivado o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes à concessão do benefício, pois, nos termos da HC 113949 redação do parágrafo acima mencionado, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes. 3. Pelas circunstâncias descritas nos autos, se percebe o envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada redução. Precedentes. 4. Recurso não provido.” - Sem grifos no original (RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12) “Ementa: Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada.” - Sem grifos no original HC 113949 (HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12) “EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. Inviável apreciar a validade da prisão preventiva se não juntada aos autos cópia da decisão atacada. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12) Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.949 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : RENATO RODRIGUES DE SOUZA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma