text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a RE 363.889 efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Sr. Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS e DIEGO GOIÁ SCHAMLTZ interpõem recursos extraordinários (folhas 281 a 293 e 295 a 308, respectivamente) contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA NA INSTÂNCIA MONOCRÁTICA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – REPETIÇÃO DA AÇÃO PROPOSTA EM RAZÃO DA VIABILIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA ATUALMENTE – PRELIMINAR ACOLHIDA – PROVIMENTO DO RECURSO: Havendo sentença transitada em julgado, que julgou improcedente a intentada ação de investigação de paternidade, proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impõe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em sede de contestação, cuja eficácia não pode ficar comprometida, sendo inarredável esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com atenção ao RE 363.889 próprio princípio prevalente da segurança jurídica. Hipótese de extinção do feito sem julgamento de mérito” (folha 268). Insurgem-se, nos apelos extremos, fundados na alínea “a” do permissivo constitucional, contra suposta violação dos artigos 5º, inciso XXXVI e 227, § 6º, da Constituição Federal, consubstanciada pelo reconhecimento da impossibilidade do prosseguimento de ação de investigação de paternidade, com fundamento em coisa julgada, dado o ajuizamento de anterior demanda, com o mesmo objeto, cuja sentença de improcedência já havia transitado em julgado. Depois de apresentadas contrarrazões (folhas 314 a 327), os recursos foram admitidos, na origem (folhas 329 a 333), o que ensejou a subida dos autos a esta Suprema Corte. Por fim, o parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da República, Drª Sandra Cureau, é no sentido do provimento do recurso (folhas 338 a 348). Assim diz sua ementa: “Recursos extraordinários. Filiação. Investigação de paternidade. Acolhimento de preliminar de coisa julgada. I – Sentença que julga improcedente o pedido, por insuficiência do conjunto probatório, aprecia o mérito da causa. Precedentes do STJ. II – Conflito entre princípios constitucionais. Aplicando-se na espécie, o princípio da proporcionalidade, deve imperar o direito do filho em saber quem é seu ascendente. Não incidência da eficácia de coisa julgada. III – Parecer pelo conhecimento e provimento”. É o relatório. MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO O EXMO SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Quanto à matéria de fundo, entendo que merece prosperar a irresignação. O acórdão ora em análise reconheceu que, em razão de ter sido julgada improcedente, “por insuficiência de provas dos fatos alegados”, anterior demanda de investigação de paternidade ajuizada com fundamento na mesma relação pessoal supostamente havida entre a mãe do autor e o réu, impossível seria a propositura de outra ação, com idêntico objeto, dado o óbice intransponível da coisa julgada, outrora estabelecida naquele feito. Manifestou-se, tal decisão, sobre a aplicação e a interpretação do artigo 468, CPC, pondo em causa o problema da coisa julgada em confronto com a existência de uma relação jurídica de Direito de Família, a saber, a paternidade. Embora o aresto não tenha feito alusão explicitamente a esse constructo teorético, o Tribunal a quo fez-se valer da técnica de conflito entre princípios, tendo, de um lado, a segurança jurídica, e, do outro, a dignidade humana e a paternidade responsável. Creio ser indispensável enaltecer a circunstância da desnecessidade da invocação da dignidade humana como fundamento decisório da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panacéia de todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para nada servirá. Não se pode esquecer o processo de deformação a que foi submetida a cláusula geral RE 363.889 da boa-fé na jurisprudência francesa, a ponto de seu recurso excessivo levar ao descrédito essa importante figura jurídica. Nesse ponto, estou acompanhado de autores como João Baptista Vilella e Antonio Junqueira de Azevedo. Cito, a propósito, excerto de lição do primeiro teórico: “Dignidade da pessoa humana acabou por ganhar, assim, a propriedade de servir a tudo. De ser usado onde cabe com acerto pleno, onde convém com adequação discutível e onde definitivamente não é o seu lugar. Empobreceu-se. Esvaziou-se. Tornou-se um tropo oratório que tende à flacidez absoluta. Alguém acha que deve ter melhores salários? Pois que se elevem: uma simples questão de dignidade da pessoa humana. Faltam às estradas condições ideais de tráfego? É a própria dignidade da pessoa humana que exige sua melhoria. O semáforo desregulou-se em consequência de chuvas inesperadas? Ora, substituam-no imediatamente. A dignidade da pessoa humana não pode esperar. É ela própria, a dignidade da pessoa humana, que se vê lesada quando a circulação viária das cidades não funciona impecavelmente 24 horas por dia. O inquilino se atrasou com os alugueres? Despejem-no o quanto antes: Fere a dignidade da pessoa humana ver-se o locador privado, ainda que por um só dia, dos direitos que a locação lhe assegura.” (VILLELA, João Baptista. Variações impopulares sobre a dignidade da pessoa humana. Superior Tribunal de Justiça: Doutrina. Edição comemorativa, 20 anos, Distrito Federal, p. 559-581, 2009. p. 562). Creio que é necessário salvar a dignidade da pessoa humana de si mesma, se é possível fazer essa anotação um tanto irônica sobre os excessos cometidos em seu nome, sob pena de condená-la a ser, como adverte o autor citado, “um tropo oratório que tende à flacidez absoluta”. E parece ser esse o caminho a que chegaremos, se prosseguirmos nessa principiolatria sem grandes freios. Voltando ao ponto central da controvérsia, convém destacar alguns RE 363.889 aspectos ligados à evolução histórica do conceito de paternidade. O jurista português Guilherme de Oliveira (Critério jurídico da paternidade. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade, 1983. p. 12 e ss) descreve que sempre foi um problema teórico (e prático) a opção entre as ficções jurídicas ligadas ao reconhecimento da paternidade e seu exame fático. Decidiu-se, segundo ele, após longas discussões nos trabalhos preparatórios do Código Civil francês de 1804, em favor da ficção. Seria, conforme o ensinamento de François Laurent, “um último favor que a lei concede à legitimidade (...) O legislador prefere esta ficção que não prejudica ninguém, já que ninguém a contesta, à realidade, porque proclamar a realidade seria castigar inutilmente o filho”. Em grande medida, esse problema da estabilidade das relações jurídicas, no subconjunto específico da paternidade, ligava-se a três fatores historicamente delimitados: a) o nível ainda elementar de desenvolvimento das Ciências Naturais, o que tornava os questionamentos em torno da paternidade absolutamente débeis no campo probatório; b) a facilidade com que se resolviam os casos levados aos tribunais pelo critério das presunções iuris; c) os níveis diferenciados de filiação, que se conectavam com a estrutura familiar binária (legítimailegítima), que perdurou nas sociedades ocidentais por séculos. Especificamente no que se refere ao problema da discriminação entre os filhos, é de ser feita uma justiça histórica. Clóvis Beviláqua, na concepção do projeto de Código Civil de 1916, não compactuava com a estrutura familiar arcaica, muito menos com as formas diferenciadas de qualificação dos filhos. Ao escrever sobre o conceito de família, anotou o eminente civilista que: “A forma igualitária actual, se não é a mais forte e se espera modificações do tempo para accentuar-se melhor, é, certamente, mais própria do que as suas precursoras, para satisfazer às necessidades hodiernas da conservação da espécie, assim como para dar maior expansão à vida physica, economia e moral do indivíduo.” (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família. Recife: Ramiro M. Costa e Filhos Editores, 1903. p. 9) RE 363.889 O princípio da isonomia sempre esteve presente em nosso ordenamento jurídico, desde a Imperial Constituição de 1824 até a vigente Carta de 1988. Rigorosamente, quaisquer normas que estipulassem elementos discriminatórios entre os filhos estariam em franca dissonância com esse primado constitucional ab ovo. Em termos legislativos, porém, essa diferenciação existia, ainda que sob o protesto de alguns civilistas. Considere-se que, pelo regime instituído pelo Código Civil de 1916, o parentesco era qualificado como legítimo ou ilegítimo, segundo procedesse ou não de casamento. Dentre os filhos ditos ilegítimos, havia a subdivisão entre naturais e espúrios, sendo certo que apenas os naturais poderiam ser legitimados, pelo subsequente casamento de seus genitores. Além disso, impossível se mostrava o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos, sendo igualmente vedadas ações de investigação de paternidade contra homens casados, bem como de maternidade, se tivesse por fito atribuir prole ilegítima à mulher casada, ou incestuosa à solteira. Com a outorga da Carta Constitucional de 1937, previu-se, em seu artigo 126 a equiparação entre os filhos legítimos e os naturais, facilitando a esses o reconhecimento, e estendendo-lhes, ainda, os direitos e deveres que, em relação aos filhos legítimos, cabem aos pais. Mais tarde, com a edição do Decreto-Lei nº 4.737/42, foi permitido o reconhecimento de filhos adulterinos após o desquite e a Lei nº 883/49 permitiu tal ato após a dissolução, por qualquer modo, da sociedade conjugal. A chamada Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) permitiu a qualquer dos cônjuges, ainda na vigência do matrimônio, reconhecer filho havido fora desse, o que deveria ser feito por meio de testamento cerrado. A Lei nº 7.250/84 veio a possibilitar o reconhecimento de filhos extramatrimoniais, em ação de investigação de paternidade, desde que os cônjuges estivessem separados de fato há pelo menos cinco anos. Essas mudanças implicavam um giro copernicano em um dos três fundamentos do apego histórico às presunções de paternidade. Ao tempo RE 363.889 em que a lógica binária do legítimo-ilegítimo enfraquecia-se no Direito de Família, eram também deixados de lado os cômodos recursos às presunções e à verdadeira camisa-de-força em torno da imutabilidade do estado de paternidade. Se era possível a um homem tornar-se pai, de um dia para o outro, após sua morte ou, em tempos mais recentes, depois de findo o vínculo conjugal, quebra-se um vórtice do sistema clássico. E abre-se margem para a pergunta: seria esse homem um pai somente após o reconhecimento jurídico de sua condição ou esse status seria coevo ao próprio nascimento do filho? É evidente que a paternidade era conatural à concepção, desde que posteriormente confirmada com o nascimento com vida. Mas, o reconhecimento jurídico – ainda que póstero – implicava a aceitação da perturbadora ideia de que o Direito só serviria para tingir de jurídico, como gostava de referir Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, o que já o era de facto. Peço, agora, o auxílio de Machado de Assis, autor de outros tempos, mas eterno em sua literatura, para descrever, em outra linguagem, o que tento demonstrar em terminologia jurídica. No romance, Helena, ele descreve, no primeiro capítulo, a morte do conselheiro Vale, “de apoplexia fulminante”. A personagem deixa um testamento, que vai ser aberto por seu amigo, o Dr. Camargo. Provavelmente sabedor de seu conteúdo, ele pergunta aos familiares: “Sabem o que estará aqui dentro? Disse enfim Camargo. Talvez uma lacuna ou um grande excesso.” A família tentou decifrar a razão dessas palavras. E isso só foi efetivamente compreendido quando da abertura do testamento cerrado. E cito Machado de Assis, nesse ponto: “Uma disposição havia, porém, verdadeiramente importante. O conselheiro declarava reconhecer uma filha natural, de nome Helena, havida com D. Ângela da Soledade. Esta menina estava sendo educada em um colégio de Botafogo. Era declarada herdeira da parte que lhe tocasse de seus bens, e devia ir viver com a família, a quem o conselheiro RE 363.889 instantemente pedia que a tratasse com desvelo e carinho, como se de seu matrimônio fosse.” Eis que uma pessoa, existente e real, era transubstanciada juridicamente após um ato de vontade, um negócio jurídico testamentário, de eficácia superveniente. Lanço aqui um questionamento prévio: haveria alguma diferença se a intervenção do Direito se operasse por uma sentença que, também de modo ulterior, admitisse a entrada no plano jurídico de um requisito qualificador de um elemento do plano da existência? Volte-se à leitura jurídica do caso sob análise. A Constituição Federal de 1988, com a norma de seu artigo 226, § 7º, consolidou essa evolução histórica e, finalmente, resolveu uma incoerência interna existente na ordem jurídica pretérita, que não dava plena expansão ao princípio da igualdade, ao menos no que toca a seu efetivo reconhecimento. Essa norma constitucional dissipou qualquer dúvida sobre a plena igualdade entre as diversas categorias de filhos, outrora existentes, vedada qualquer designação discriminatória que fizesse menção à sua origem. O artigo 226, § 7º, CF/1988, também teve o mérito de destacar explicitamente a paternidade responsável, como que a reforçar o entendimento de que esse é um dos nortes que sempre deverão pautar a tomada de decisões em matérias envolvendo relações familiares. Aliás, quanto à paternidade responsável, deve ser destacada a importância que se lhe atribui a doutrina, servindo-me, para exemplificar, do seguinte excerto da obra de Guilherme Calmon Nogueira da Gama a respeito do tema: “O desejo de procriar, ínsito às pessoas em geral, não enfeixa apenas benefícios ou vantagens à pessoa, mas impõe a assunção de responsabilidades das mais importantes na sua vida cotidiana, a partir da concepção e do nascimento do filho” (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 454). RE 363.889 Por essa razões, intolerável se mostra a possibilidade de que o ato voluntário ou não de gerar um novo ser humano possa vir despido de consequências outras para quem assim o procede, tendo por destinatário exatamente o novo ser assim gerado. Seguiram-se inúmeras outras mudanças normativas, gradativamente efetuadas, para a devida adequação de nossa legislação ordinária ao texto constitucional, merecendo destaque, porque diretamente relacionado ao tema aqui em debate, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao dispor que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, imprescritibilidade essa, de resto, que já era reconhecida por esta Suprema Corte há muito tempo. Deve-se aqui rememorar a existência de Súmula a respeito do tema, de nº 149, aprovada na sessão plenária do dia 13/12/63 e que dispõe, textualmente, que: “é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Em certa medida, é o que já defendia a melhor doutrina, ao exemplo de Regina Beatriz Tavares da Silva (Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial. In Revista de Direito Privado, v. 1, n. 1, p. 7191, jan./mar. 2000): “No entanto, a idéia de que a sentença que julga improcedente o pedido de reconhecimento faz coisa julgada somente formal mostra-se coerente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, quando esta lei atribui ao reconhecimento da filiação o caráter de direito personalíssimo e imprescritível, que pode ser vindicado sem restrições. Se considerarmos que o Estatuto da Criança e do Adolescente atribui eficácia de coisa julgada somente formal à sentença que não reconhece a paternidade, a questão sempre pode ser enfrentada, mais uma vez, perante os Tribunais.” Este Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de reconhecer a magnitude e a importância do direito personalíssimo de que são dotados RE 363.889 todos os seres humanos, de conhecer a verdade sobre sua origem biológica. Tal ocorreu quando do julgamento, pelo Plenário desta Corte, do RE nº 248.869/SP, relatado pelo ilustre Ministro Maurício Corrêa, o qual, embora não dissesse respeito, especificamente, à matéria em debate nestes autos, encerra preciosas lições a respeito do tema aqui em discussão. Reproduz-se, por isso, sua ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do RE 363.889 Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, § 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas. 7. Caráter personalíssimo do direito assegurado pela iniciativa da mãe em procurar o Ministério Público visando a propositura da ação. Legitimação excepcional que depende de provocação por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinário conhecido e provido” (DJ de 12/3/04). E dadas as orientações que traz sobre relevantes aspectos da matéria litigiosa ora em discussão, também merecem reprodução alguns trechos de sua fundamentação, nesse que se constitui verdadeiro “leading case” desta Corte, a reconhecer e assegurar o direito personalíssimo de todo ser humano, ao conhecimento da verdade sobre sua origem biológica, in verbis: “Cuida-se, no caso concreto, do direito à investigação de paternidade. Oportuno lembrar, de início, que a Constituição Federal adota a família como base da sociedade, a ela conferindo proteção do Estado. Tem-se como entidade familiar não apenas a decorrente do casamento, mas também aquelas fruto da união estável entre homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O planejamento familiar, embora livre, deve fundar-se na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável. É dever RE 363.889 da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar. Daí ser vedada, de forma expressa, a discriminação entre os filhos havidos ou não da relação de casamento, e o reconhecimento de ser direito legítimo da criança saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3º, 4º, 5º e 7º; 227, § 6º). O estado da pessoa é uma qualificação jurídica que deriva da posição que os sujeitos ocupam na sociedade e da qual decorrem direitos e deveres, no ensinamento do mestre Orlando Gomes (“Introdução ao Direito Civil, p. 147, citada no parecer do MP à fl. 190). E mais, regula-se por dispositivos de ordem pública, pois a situação jurídica de cada indivíduo interessa a toda sociedade. Esses preceitos não podem ser modificados pela vontade do particular. São “jus publicum”, “privatorum pactis mutari non potest”. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana, princípio alçado a fundamento da República Federativa do Brasil (CF, artigo 1º, inciso III). O nome, por sua vez, traduz a identidade da pessoa, a origem de sua ancestralidade, enfim é o reconhecimento da família, base de nossa sociedade. Por isso mesmo, o patronímico não pertence apenas ao pai senão à entidade familiar como um todo, o que aponta para a natureza indisponível do direito em debate. No dizer de Luiz Edson Fachin, “a descoberta da verdadeira paternidade exige que não seja negado o direito, qualquer que seja a filiação, de ver declarada a paternidade. Essa negação seria francamente inconstitucional em face dos termos em que a unidade da filiação restou inserida na Constituição Federal. Trata-se da própria identidade biológica e pessoal - uma das expressões concretas do direito à verdade pessoal” (“Estabelecimento da filiação e paternidade presumida”, Fabris Editor, 1992, p. 167, apud Belmiro Pedro Welter em “Direito de Família - Questões Controvertidas”, Ed. Síntese, 2000, p. 139/140). Fundado em tais premissas, dispõe expressamente o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90): RE 363.889 ‘Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça’. A indisponibilidade de determinados direitos não decorre da natureza privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes, mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum, da estabilidade das relações sociais, e não o interesse da administração pública em sentido estrito. Daí reconhecer-se ao Estado não só o direito, mas o dever, de tutelar essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato, questões de ordem pública. Direito individual indisponível é aquele que a sociedade, por meio de seus representantes, reputa como essencial à consecução da paz social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei, sua natureza primária marcadamente pessoal. A partir de então dele não pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a proteger, pois gravado de ordem pública sobrejacente, ou no dizer de Ruggiero “pela utilidade universal da comunidade”. (É do Professor Milton Sanseverino a lição de quando o interesse é regulado por uma norma cogente, imperativa ou de ordem pública, vê-se logo, que o interesse por ela regulado há de ser indisponível, porque não depende, com exclusividade, da vontade de seu titular. Fica ele, portanto, como que vinculado em nome da utilidade maior e mais absorvente, que é a utilidade pública, ou como diz Ruggiero, pela utilidade universal da comunidade (RF 254/203) - Ac. no STJ-RESP nº 129.426, Waldemar Zveiter, DJ 23/03/98). Está fora de qualquer dúvida, portanto, que o direito ao reconhecimento da paternidade tem conteúdo indisponível, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Há que se considerar, ainda, que a proteção à infância, que por óbvio alcança o direito à filiação, deve ser tutelado pelo Estado, até porque relacionado expressamente entre os direitos sociais (CF, artigo 6º), que RE 363.889 segundo José Afonso da Silva “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais’ (...) (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12ª edição, 1996, p. 277). O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. De qualquer sorte essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade (...). O direito em debate está ligado à família, à proteção, dignidade e respeito à criança, bens amparados, como se sabe, pela Constituição, como dever do Estado e obrigação de toda a sociedade (CF, artigos 6º e 227), o que não apenas autoriza como recomenda a atuação do Ministério Público”. A importância daquele julgamento não pode ser negligenciada por ter sido a primeira manifestação clara e explícita deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema, depois da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 e por representar contundente tomada de posição quanto ao direito indisponível à busca da verdade real, no contexto de se conferir preeminência ao direito geral da personalidade. Retomando o fio condutor da argumentação ora desenvolvida, a saber, da superação dos elementos a) legitimidade familiar (e da paternidade); b) apego às presunções e c) recusa a julgamentos baseados em provas tecnicamente frágeis, tem-se como traçar um paralelo com a introdução de novo elemento nessas questões: o exame de DNA e o direito de ter acesso a um meio de prova conducente ao que os alemães têm denominado de direito fundamental à informação genética. A esse respeito, veja-se o tratamento que esta Corte dispensa ao dever do Estado em providenciar que os necessitados tenham acesso às técnicas de DNA, como forma de conhecer a verdade sobre sua origem RE 363.889 genética, em ações de investigação de paternidade, citando-se, para ilustrar, a ementa do seguinte precedente: “Recurso extraordinário. Investigação de Paternidade. Correto o acórdão recorrido ao entender que cabe ao Estado o custeio do exame pericial de DNA para os beneficiários da assistência judiciária gratuita, oferecendo o devido alcance ao disposto no art. 5º LXXIV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido” (RE nº 207.732/MS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ de 2/8/02). E de sua fundamentação, igualmente representativa da preocupação da Ministra Ellen Gracie com a relevância do tema, destaque-se o seguinte trecho: “O Estado não pode se omitir em dar a maior eficácia possível a uma garantia tão importante ao Estado de Direito como a do acesso efetivo à prestação jurisdicional, principalmente aos mais carentes. Deve-se atentar para a importância social existente em uma ação de reconhecimento de paternidade, em que qualquer erro no julgamento poderá implicar sérios prejuízos, tanto para o investigando, quanto ao investigado, exigindo a precisão inerente ao exame de DNA, em nome da segurança jurídica”. Cumpre destacar, nesta oportunidade, a similitude fática da hipótese descrita nesse aludido precedente, com a situação retratada neste processo, no qual se observa que anterior ação de investigação de paternidade foi julgada improcedente, porque o autor da demanda, bem como sua representante legal (sua genitora), que litigavam sob os auspícios da gratuidade judiciária, não tiveram condições de arcar com os custos do exame de DNA, que seria de fundamental importância para o deslinde da controvérsia. De fato, o prolator da sentença proferida na primitiva demanda ajuizada contra o recorrido, então observou que: RE 363.889 “Requerida a prova pericial, pelo teste do DNA, instalouse discussão incidental a respeito de haver, ou não, o requerido assumido do compromisso de participar dos seus custos, sabidamente elevados (U$ 1.500,00, sem computar aí os honorários do perito). Ao final, inviabilizou-se a realização dessa prova – a que seria essencial e decisiva, dada sua precisão e segurança técnica atualmente - pela recusa do requerido e pela falta de condições financeiras do requerente (...) Lamentável, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se aqui, a prova pericial; sobretudo com a precisão hoje assegurada pelo DNA. Resta o consolo de, nestes e noutros tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justiça. Fica a esperança, também, e o apelo reiterado, de que o próprio Poder Público, no caso através do Egrégio Tribunal de Justiça, possa no futuro vir a assumir (mediante convênios, ou outra forma) esse ônus, perante uma população, via de regra, carente dos meios até para as despesas cartorárias, tanto mais para uma prova tão onerosa (...)” (folha 19). E para realçar ainda mais essa semelhança, merece transcrição parte do despacho saneador proferido nestes autos e que deu ensejo à prolação do acórdão ora em análise: “A Carta Política de 1988, que já estava em vigor na época da propositura da ação de investigação de paternidade que tramitou perante o ilustrado juízo da 3ª Vara de Família desta Circunscrição Judiciária, prescreve, em seu art. 5º inciso LXXIV, no Capítulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, o seguinte, verbis: ‘LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’; (sic grifei o texto). Ora. A norma constitucional acima transcrita é de uma clareza de doer e a sua aplicação e efetividade não pode ficar à RE 363.889 mercê dos aplicadores do direito e da lei, máxime porque se trata de uma norma de inexcedível alcance social. Desta forma, a hipossuficiência de recursos não pode, em hipótese alguma, constituir-se num óbice ao alcance de uma justa prestação jurisdicional, constituindo-se, numa inarredável obrigação do Estado – e o Magistrado tem o poder-dever de fazer cumprir a Constituição, mesmo porque presta este juramento quando por ocasião de sua investidura no cargo -, fornecer aos carentes os meios necessários para a justa composição da lide. Noutros termos: não dispondo, a parte, das condições de suportar as despesas do exame DNA, cabe ao Estado fazê-lo. A gratuidade de justiça, é bom frisar, não se limita, apenas e tão somente, à isenção das custas processuais – muito baratas por sinal - . A gratuidade de justiça, implica na gratuidade de todas as despesas do processo, inclusive relativa à prova pericial. (...) Inadmissível afigura-se-me, isto sim, penalizar o cidadão, a parte, a pessoa, enfim, que tanto confiou na Justiça, pela incúria do Estado que não cuidou de, à época, proporcionar à parte os meios para a justa composição da lide. E o pior: na hipótese em testilha penaliza-se a parte mais carente da relação processual; um adolescente, nascido aos 30NOV-1981 (fl. 12), a quem a Constituição da República diz assegurar-lhe, com absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito, enfim, a todos os direitos previstos no caput do art. 227 do texto constitucional. Neste diapasão, negar o direito ao autor à tutela jurisdicional ampla e irrestrita, ao adolescente que busca um dos mais elementares direitos de todo e qualquer cidadão, que é o direito à filiação, é fazer pouco caso da norma constitucional, datíssima vênia. De cediço conhecimento que hoje, em Brasília, Lei Distrital (Lei nº 1.097/96) dispõe quanto à obrigatoriedade do Estado em realizar o exame DNA para as pessoas carentes. Esta Lei Distrital não existia à época da ação que tramitou perante o ilustrado Juízo da Terceira Vara de Família mas este fato não RE 363.889 afasta a aplicação da norma constitucional acima lembrada. (...) Não bastasse tudo isto, ou seja, o aspecto meramente formal, favorável ao autor, porquanto, como por demais sinalado, não houve julgamento de mérito; a lide não restou composta; o Estado Juiz não resolveu, não solucionou o litígio; não afirmou se entre autor e réu há uma importantíssima relação jurídica: a de parentesco. Ora. Estamos diante de uma ação de estado. Ação de importância inquestionável; a verdade processual real deve prevalecer sobre qualquer uma outra. De nada adianta termos uma legislação favorável e protetora aos direitos da criança e do adolescente, a começar pela própria Lei Fundamental, se, no momento de fazermos valer estas leis curvamo-nos ao formalismo, às fórmulas frias de aplicação da lei. À criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, são assegurados o direito à vida, à saúde, à dignidade, ao respeito, enfim, cabe ao estado e à família fazerem valer estes direitos insculpidos na Constituição Federal (art. 227 CF/88) e repetidos em diversas passagens no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, etc. da Lei nº 8.069/90). Tenho para mim, com a devida vênia dos que pensam em contrário, que o acolhimento da preliminar de coisa julgada, na hipótese vertente, é fazer tabula rasa das normas constitucionais e doutros dispositivos de lei mencionados nesta decisão. E mais: numa época em que tanto se propugna por uma justiça social, acessível à sociedade, independentemente da condição social ou financeira do jurisdicionado, o acolhimento da preliminar afigura-se-me um retrocesso, com todo o respeito dos que pensam em contrário. O processo não é um fim em si mesmo; é apenas um meio; é o instrumento da jurisdição; é o meio de que se vale o Estado para compor os litígios. Uma sentença terminativa, como a proferida nos autos da ação de investigação de paternidade processada na Terceira Vara de Família, não solucionou o litígio. Vale dizer: naquele caso, o RE 363.889 Estado não exerceu a função jurisdicional; não disse o direito. O processo encerrou-se de forma irregular; anômala. Porquanto, a forma normal de extinção do processo é a extinção com apreciação da matéria meritória acolhendo ou rejeitando a pretensão do autor” (folhas 114 a 120). Constata-se, portanto, que à semelhança do que obtemperou a Ministra Ellen Gracie, nos autos do recurso antes referido, no caso presente, mostra-se de todo conveniente permitir-se a realização do exame de DNA, para que, com absoluta segurança, venha a ser proferida decisão judicial acerca da origem biológica do autor da demanda, anotando-se, por oportuno, que contava ele com menos de oito anos de idade, quando do ajuizamento da primeira demanda investigatória que aforou, representado por sua mãe. Atualmente, ele conta com mais de 28 anos de idade e ainda não obteve uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionável, acerca de sua veraz origem genética. Nessa conformidade, além de esparsas menções em precedentes já mencionados, transcreve-se o seguinte trecho de decisão monocrática, assim dispondo, da lavra do eminente Ministro Cezar Peluso, proferido nos autos da AC nº 2.182/DF, na qual, depois de dissertar sobre o respeito à garantia constitucional da coisa julgada, que entre nós consubstancia “conspícuo direito fundamental (art. 5.º, inc. XXXVI)”, asseverou Sua Excelência, que “[e]sse direito fundamental à segurança jurídica não é, como todos os demais, absoluto, podendo ceder em caso de conflito concreto com outros direitos de igual importância teórica. Ora, somente em hipótese nítida de colisão entre direitos fundamentais é que se pode admitir, em tese, a chamada "relativização da coisa julgada", mediante ponderação dos respectivos bens jurídicos, com vistas à solução do conflito” (DJ-e de 12/11/08). Embora esse decisum aluda à técnica de colisão de princípios, a RE 363.889 respeito da qual guardo reservas e só a tenho utilizado para demonstrar que, mesmo por essa via, se pode chegar a resultados simétricos, é evidente que a ideia de coisa julgada como topos argumentativo isolado não se presta a resolver o problema do direito fundamental à identidade genética. Dito de outro modo, argumentar com a invocação pura e simples da coisa julgada, especialmente em matéria de suma relevância para a definição da personalidade, é o mesmo que se valer das antigas ficções jurídicas, tão úteis em tempos avoengos, de parcos recursos técnicos no campo das Ciências Naturais. Pois bem. No caso ora em análise por esta Corte, entendo que, da forma como então destacada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, há de se proceder à relativização da coisa julgada formada ao cabo da primeira ação de investigação de paternidade ajuizada contra o ora recorrido, para permitir que se prossiga no julgamento da segunda demanda com esse fito contra ele proposta, para que, agora, com a ampla possibilidade de realização da prova técnica que assegura, com um grau de certeza que se pode qualificar de absoluto, obter-se uma comprovação cabal acerca da eventual relação paterno-filial, que se alega existir entre as partes. Em julgamento ocorrido ainda sob a égide da Constituição revogada de 1967, admitiu a Primeira Turma desta Corte que assim se procedesse, em um determinado caso concreto, ressaltando-se que o princípio da intangibilidade da coisa julgada igualmente constava do rol de direitos e garantias fundamentais consagradas por aquela Carta. Sua ementa assim dispõe: “DESAPROPRIAÇÃO. TERRENOS DA ATUAL BASE AÉREA DE PERNAMERIM, EM NATAL, RN. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO. HIPÓTESES EM QUE O STF TEM ADMITIDO NOVA AVALIAÇÃO, NÃO OBSTANTE, EM DECISÃO ANTERIOR, JÁ TRÂNSITA EM JULGADO, SE HAJA DEFINIDO O VALOR DA INDENIZAÇÃO. DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, NÃO SE PODE ACOLHER A ALEGAÇÃO RE 363.889 CONSTANTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE OFENSA, PELO ACÓRDÃO, DO ART. 153, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM VIRTUDE DO DEFERIMENTO DE NOVA AVALIAÇÃO DOS TERRENOS. O ARESTO TEVE PRESENTES FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DA CAUSA A INDICAREM A INJUSTIÇA DA INDENIZAÇÃO, NOS TERMOS EM QUE RESULTARIA DA SÓ APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA, A CONTAR DA LEI Nº 4.686/1965, QUANDO A PRIMEIRA AVALIAÇAO ACONTECEU EM 1957. CRITÉRIO A SER SEGUIDO NA NOVA AVALIAÇÃO. DECRETO-LEI N. 3365/1941, ART. 26. QUESTÃO QUE NÃO CONSTITUI OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO. RELATIVAMENTE AOS JUROS COMPENSATÓRIOS, HAVENDO SIDO FIXADO, EM DECISÃO TRÂNSITA EM JULGADO, O PERCENTUAL DE 6% A.A., NÃO CABERIA, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, ESTIPUILAR SEU CÁLCULO A BASE DE 12% A.A. A INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 6% A.A. DAR-SE-Á, A PARTIR DA OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. NESSE PONTO, O ACÓRDÃO OFENDEU O ART. 153, PARÁGRAFO 3, DA LEI MAIOR. NO QUE RESPEITA AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTABELECIDOS EM QUANTIA CERTA, A VISTA DA PRIMITIVA AVALIAÇÃO, NÃO VULNERA O ART. 153, PARAGRAFO 3, DA CARTA MAGNA, O ACÓRDÃO, AO ESTIPULAR NOVO CRITÉRIO PARA SEU CÁLCULO, EM DETERMINADO NOVA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL EXPROPRIADO. CONHECIMENTO, APENAS, EM PARTE, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANTO AOS JUROS COMPENSATÓRIOS, PARA, NESTA PARTE, DAR-LHE PROVIMENTO” (RE nº 105.012/RN, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 1/7/88). Interessantes considerações sobre o tema também foram feitas quando do julgamento do RE nº 111.787 (DJ de 13/9/91), pela Segunda Turma desta Corte, partes delas, aliás, já transcritas nos autos, quando de seu processamento em primeiro grau, mas que merecem complemento. RE 363.889 O relator designado para o acórdão, o eminente Ministro Marco Aurélio, assim se manifestou: “Senhor Presidente, no caso dos autos, eu poderia dizer que já temos três ‘lamentos’: o ‘lamento’ lançado pelo nobre Ministro relator perante o Superior Tribunal de Justiça, quando foi julgado o especial; o ‘lamento’ consignado no parecer do Ministério Público Federal, e, agora, há pouco, o ‘lamento’ também referido por v. Exª ao prolatar o voto. Aprendi, Senhor presidente, como Juiz, desde cedo, que toda vez que o magistrado se defronta com uma controvérsia, com um interesse resistido, deve idealizar a solução mais justa para o caso concreto. Ele deve partir para a fixação do desiderato, inicialmente, de acordo com a formação humanística que possui e, somente após, já fixado o desiderato desejável para o caso, partir para a conclusão a que chegou inicialmente. Encontrando esse apoio, como quer o Direito, torna translúcido o Direito no provimento judicial. Não encontrando, aí sim, lamenta e conclui de forma diametralmente oposta à solução idealizada. O que temos no caso dos autos? Temos uma situação verdadeiramente teratológica; temos um provimento que se diz que é um provimento e, ao mesmo tempo, se nega essa natureza a ele; temos um provimento que repousa na premissa segundo a qual reflete a justa indenização de que cogita o artigo 153, § 22, da Carta anterior e, ao mesmo tempo, potencializa-se parte desse provimento para esvaziar-se por completo essa indenização. E por que assim se fez? Porque, simplesmente, dizse que houve julgamento de embargos declaratórios e a justa indenização a que foi condenada a recorrida passou a estar sujeita ao fator tempo, passou a variar, quanto ao conteúdo econômico, de acordo com a tramitação do próprio processo e a demora dessa tramitação. Indaga-se: o que está sendo, na hipótese, descumprido, senão a coisa julgada, no que decidiu realmente a lide, ou seja, concluiu pelo direito à verba indenizatória mais justa possível, RE 363.889 como quer a Constituição Federal? (...)” No mesmo julgamento, assim se manifestou o Ministro Carlos Velloso, depois de citar lição de doutrina acerca da interpretação sistemática de princípios constitucionais: “Do exposto, parece-nos razoável concluir, resumindo, que, em caso do aparente conflito de uma norma constitucional com outra, sendo uma delas de proteção à liberdade, aos direitos individuais, há de prevalecer esta última. Examinemos o caso dos autos. Aqui, dois princípios constitucionais estão em choque: o que estabelece o respeito à coisa julgada (art. 153, § 3º) e a garantia de respeito ao direito de propriedade, tal seja o da justiça da indenização em caso de desapropriação (art. 153, § 22). Qual dos dois haveria de prevalecer? (...) Respondo, agora, à indagação suso formulada. Há de prevalecer, no choque entre os dois princípios, aquele que, de forma imediata, é garantidor do direito consagrado na Constituição e que, se não prevalecesse, tornaria letra morta a liberdade pública. Por outro lado, acentue-se, o outro princípio em debate. O do art. 153, § 3º - que é uma garantia da segurança dos direitos subjetivos em geral – se prevalecesse, na hipótese, agiria de modo contrário à sua finalidade: impediria a efetivação do respeito a um direito individual, a uma liberdade pública. Importa, destarte, construir, na espécie, para fazer valer o conteúdo teleológico ou finalístico da norma constitucional vista de forma sistematizada. (...) Tem-se, no caso, hipótese igual. De um lado, uma sentença, passada em julgado, assim coisa julgada, a estabelecer uma ‘situação teratológica’, a consagrar confisco; de outro lado, o princípio constitucional que RE 363.889 estabelece a justa indenização por expropriamento de bem alheio. Há, pois, conflito entre dois princípios constitucionais. Qual dos dois deve prevalecer? Há de prevalecer, não tenho dúvida, aquele que, de forma imediata, garante o direito que a Constituição consagra e que, se não prevalecesse, tornaria inócua a liberdade pública. Prevalece, então, o princípio da justa indenização, certo que, se prevalecesse o princípio do respeito à coisa julgada, que é uma garantia da segurança dos direitos subjetivos em geral, estaria ele agindo de modo contrário à sua finalidade (...).” No âmbito de nossos Tribunais regionais e mesmo do Superior Tribunal de Justiça, a matéria não é nova, podendo ser encontrados inúmeros precedentes proferidos em casos similares, defendendo a relativização da coisa julgada, tal como ora proponho que se faça, neste caso. Creio ser conveniente transcrever esses arestos, a despeito de esta Corte não se influenciar por decisões de órgãos que a ela se submetem ao crivo técnico-jurídico, pois eles demonstram o quanto se alastra o problema ora apreciado pelos juízos e tribunais do País. Essa circunstância faz com que se reforce a convicção de que o STF deve exercer sua função de uniformizar a interpretação do direito federal em conformidade à Constituição. Assim, oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, podem ser citados os seguintes prejulgados, proferidos em casos similares ao presente: “Tendo sido proposta ação de investigação de paternidade antes da entrada em vigor, no Estado de São Paulo, da Lei nº 9.943/98, que tornou acessível a todos o exame de DNA e tendo sido esta julgada improcedente por insuficiência de provas, não se pode impedir sua repropositura sob o fundamento de contra ela existir o manto da coisa julgada, uma vez que nenhuma regra processual pode ou deve impedir um filho de saber quem é seu pai” (Apelação nº 242.534-4/7, da 1ª Câmara de Direito RE 363.889 Privado, relator o Desembargador Laerte Nordi, j. 20/08/02). “AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA – PRELIMINARES DE COISA JULGADA, PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIÇÃO - AÇÃO QUE ENVOLVE DIREITO PERSONALÍSSIMO E IMPRESCRITÍVEL - APLICAÇÃO DA TEORIA DA FLEXIBILIZAÇÃO OU RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA - POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO” (Agravo de Instrumento n° 445.862-4/3-00, da 2ª Câmara de Direito Privado, Relator o Desembargador Neves Amorim, j. 13/10/09). “Investigação de paternidade - Preliminar de extinção Coisa julgada - Indeferimento - Em ações que envolvam direito personalíssimo, que são regidas pela regra "rebus sic stantibus", a coisa julgada deve ser mitigada - A época da ação anterior, sequer existia a possibilidade de realização do exame de DNA Decisão mantida - Recurso improvido” (Agravo de Instrumento n° 606.866.4/4-00, da 8ª Câmara de Direito Privado, Relator o Desembargador Joaquim Garcia, j. 17/6/09). "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Investigação de paternidade - Demanda anterior julgada improcedente, por ausência de provas, embora tenha reconhecido, expressamente, que a prova pericial realizada na época não havia excluído a paternidade — Propositura de nova ação — Decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento da coisa julgada Inconformismo - Relativização da coisa julgada em matéria de paternidade, posto ser direito personalíssimo, indisponível e imprescritível – Decisão mantida — Negado provimento ao recurso" (Agravo de Instrumento nº 578.433.4/1, da 9ª Câmara de Direito Privado, relator o Desembargador Viviani Nicolau, j. 30/9/08). Da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, colhem-se os seguintes precedentes: RE 363.889 “INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. AÇÃO ANTERIORMENTE JULGADA IMPROCEDENTE. INOCORRÊNCIA. 1. Mesmo que tenha sido proposta anteriormente outra ação investigatória, que foi julgada improcedente por falta de provas, pois, na época, ainda não havia o exame de DNA, constitui entendimento jurisprudencial pacífico no STJ que se trata de direito personalíssimo e que, em tal hipótese, a coisa julgada deve ser relativizada. 2. Mesmo acatando a orientação jurisprudencial dominante, tenho que a relativização da coisa julgada deve ser admitida sempre com reserva, com a máxima cautela, sob pena de se correr o risco de banalizar o instituto, gerando mais injustiça, insegurança e intranquilidade social. Recurso desprovido” (Agravo de Instrumento nº 70029078813, da 7ª Câmara Cível, Relator o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 30/9/09). “APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. AÇÃO ANTERIOR COM O MESMO OBJETO JULGADA IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS NÃO FAZ COISA JULGADA. EXAME DE DNA CONCLUINDO PELA PATERNIDADE. (...) A improcedência de ação anterior de investigação de paternidade, não torna definitiva a inexistência da relação parental, não se confundindo com declaração de inexistência da própria relação de filiação, não opondo óbice à propositura de nova ação, não caracterizando e afrontando coisa julgada. Exame de DNA concluindo pela paternidade, ensejando fixação de alimentos em favor da menor investigante, em atenção ao binômio necessidade-possibilidade (...) NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO” (Apelação Cível nº 70027403039, da 7ª Câmara Cível, Relator o Desembargador André Luiz Planella Villarinho, j. 8/7/09). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DECISÃO AGRAVADA RE 363.889 QUE REJEITOU A PRELIMINAR DE COISA JULGADA, AUTORIZANDO A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. EXISTÊNCIA DE DEMANDA INVESTIGATÓRIA INTENTADA ANTERIORMENTE PELO AGRAVADO, JULGADA IMPROCEDENTE. INEXISTÊNCIA DA PROVA PERICIAL PELO MÉTODO DNA, NA ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA PRIMEIRA DEMANDA. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA ALUDIDA PROVA, DIANTE DA PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE SOCIAL EM INVESTIGAR A VERDADE SOBRE O ESTADO CIVIL DA PESSOA. CASO EXCEPCIONAL, EM QUE NÃO HÁ COISA JULGADA MATERIAL, EM VISTA DE QUE NÃO FOI PRODUZIDA DE MODO CABAL A PROVA NECESSÁRIA AO DESCOBRIMENTO DA REALIDADE EM ANTERIOR DEMANDA JUDICIAL, DE MODO A PERMITIR QUE A VERDADE VENHA À LUZ. DECISÃO AGRAVADA QUE, ADEMAIS, NÃO ATENTA CONTRA A COISA JULGADA, POR NÃO AUTORIZAR A REPETIÇÃO DE PROVA JÁ PRODUZIDA EM PROCESSO ANTERIOR, MAS A REALIZAÇÃO DE PROVA QUE NÃO FOI PRODUZIDA PARA O ESCLARECIMENTO DA VERDADE. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA” (Agravo de Instrumento nº 70022453955, DA 7ª Câmara Cível, Relator o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, j. 14/5/08). No Superior Tribunal de Justiça, conquanto exista divergência a respeito do tema, a corrente que entende ser possível uma tal tomada de posição participou da prolação de importantes decisões sobre o assunto, merecendo, algumas delas, serem aqui destacadas: “PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. RE 363.889 Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade". Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (REsp. nº 226.436/PR, da 4ª Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4/2/02). “Direito processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. Coisa julgada. Inépcia da inicial. Ausência de mandato e inexistência de atos. Cerceamento de defesa. Litigância de má-fé. Inversão do ônus da prova e julgamento contra a prova dos autos. Negativa de prestação jurisdicional. Multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. A propositura de nova ação de RE 363.889 investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, não viola a coisa julgada se, por ocasião do ajuizamento da primeira investigatória – cujo pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas –, o exame pelo método DNA não era disponível tampouco havia notoriedade a seu respeito. A não exclusão expressa da paternidade do investigado na primitiva ação investigatória, ante a precariedade da prova e a insuficiência de indícios para a caracterização tanto da paternidade como da sua negativa, além da indisponibilidade, à época, de exame pericial com índices de probabilidade altamente confiáveis, impõem a viabilidade de nova incursão das partes perante o Poder Judiciário para que seja tangível efetivamente o acesso à Justiça (...)” (REsp. nº 826.698/MS, da 3ª Turma, relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ-e de 23/5/08). “PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROPOSITURA DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE PELO NÃO COMPARECIMENTO DA REPRESENTANTE LEGAL DO INVESTIGANDO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. I - Na primitiva ação de investigação de paternidade proposta, a improcedência do pedido decorreu de confissão ficta pelo não comparecimento da mãe do investigando à audiência de instrução designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado não foi expressamente excluída por real decisão de mérito, precedida por produção de provas, impossível se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ação. É a flexibilização da coisa julgada. II – Em se tratando de direito de família, acertadamente, doutrina e jurisprudência têm entendido que a ciência jurídica deve acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que não respondem aos anseios RE 363.889 da sociedade. Recurso especial conhecido e provido” (REsp. nº 427.117/MS, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, DJ de 16/2/04). “DIREITO CIVIL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PRESUNÇÃO LEGAL (CC, ART. 240). PROVA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. HERMENÊUTICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. NA FASE ATUAL DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA, É INJUSTIFICÁVEL O FETICHISMO DE NORMAS ULTRAPASSADAS EM DETRIMENTO DA VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDO EM PREJUÍZO DE LEGÍTIMOS INTERESSES DE MENOR. DEVE-SE ENSEJAR A PRODUÇÃO DE PROVAS SEMPRE QUE ELA SE APRESENTAR IMPRESCINDÍVEL À BOA REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PELA RELEVÂNCIA DA SUA MISSÃO CONSTITUCIONAL, NÃO PODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUE IMPEÇAM A APRECIAÇÃO DAS GRANDES TESES JURÍDICAS QUE ESTÃO A RECLAMAR PRONUNCIAMENTO E ORIENTAÇÃO PRETORIANA” (REsp. nº 4.987/RJ, da 4ª Turma, relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 28/10/91). De sua fundamentação, dada a pertinência ao enriquecimento do debate que aqui ora se trava, extrai-se o seguinte trecho: “A vida, enfatizam os filósofos e sociólogos, e com razão, é mais rica que nossas teorias. A jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano no campo do Direito de Família. Como diria o notável De Page, o juiz não pode quedarse surdo às exigências do real e da vida. O Direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o Direito é destinado a um RE 363.889 fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigências da justiça e da equidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. Indo além dos contrafortes dos métodos tradicionais, a hermenêutica dos nossos dias tem buscado novos horizontes, nos quais se descortinam a atualização da lei (Couture) e a interpretação teleológica, que penetra o domínio da valoração, para descobrir os valores que a norma se destina a servir, através de operações da lógica do razoável (Recaséns Siches). Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum. Como afirmou Del Vecchio, a interpretação leva o Juiz quase a uma segunda criação da regra a aplicar. Reclama-se, para o juiz moderno, observou Orosimbo Nonato, na mesma linha de raciocínio, com a acuidade sempre presente nos seus pronunciamentos, quase que a função de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angústia expressional, ele contém”. Muitas manifestações teóricas já foram expendidas sobre a relativização da coisa julgada, a auxiliar na fundamentação da posição ora salientada, merecendo transcrição algumas delas, para o aprofundamento deste debate. Discorrendo sobre o tema, Humberto Theodoro Jr., em prefácio escrito para a obra O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização (São Paulo: RT, 2003) assevera que: “[e]m passado recente, a intangibilidade da coisa julgada se revestia de uma mística auréola de santidade, como, entre RE 363.889 muitos, registrava José Luiz Vazquez Sotelo. Escassos, pois, eram, aqui e alhures, ensaios que se voltavam, por exemplo, para o problema da desconformidade de uma sentença transitada em julgado e a Constituição. E o que prevalecia, mesmo no transcendente domínio da ordem constitucional, era o critério de somente contemporizar com o rompimento da res iudicata nos acanhados limites da ação rescisória. Dessa maneira, até mesmo as ofensas à Lei Maior, quando cometidas pela sentença contra a qual não se pudesse manejar a rescisória, tornar-se-iam perenes e irrecorríveis, mercê da intransponibilidade da barreira criada pela coisa julgada. Ergueram-se, no entanto, vozes de inconformismo no seio da doutrina constitucional contra esse exagero de ‘santificação’ de um fenômeno que haveria de conduzir a sentença a um nível de autoridade superior ao da própria Constituição (...) A tese que vem ganhando corpo é a de que o fenômeno da inconstitucionalidade se reduz a uma relação de validade: se o ato de poder – qualquer que seja ele – é conforme à Constituição, vale; se não o é, não vale”. Segue o autor, agora no artigo “Reflexões sobre o princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativização“ publicado na obra Coisa julgada inconstitucional (2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 163-164): “O princípio da intangibilidade da coisa julgada não é absoluto, cedendo diante de outros igualmente consagrados como o da supremacia da Constituição; A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento do vício grave que contamina a sentença proferida em contrariedade à Constituição. Não há uma impermeabilidade absoluta das decisões emanadas do Poder Judiciário, mormente quando violarem preceitos constitucionais; Reconhecer-se que a intangibilidade da coisa julgada pode ser relativizada quando presente ofensa aos parâmetros da RE 363.889 Constituição não é negar-lhe a essência, muito menos a importância do princípio da segurança jurídica; Pensar-se um sistema para o controle da coisa julgada inconstitucional é, ao contrário de negar, reforçar o princípio da segurança jurídica, visto não haver insegurança maior do que a instabilidade da ordem constitucional. E permitir-se a imunidade e a prevalência de um ato contrário aos preceitos da Constituição, é consagrar a sua instabilidade, provocando, isso sim, maior insegurança; Atos inconstitucionais são, por isso mesmo nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica”. Renan Lotufo, em artigo publicado na obra Coisa julgada inconstitucional (2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008), sob o título “Flexibilização da coisa julgada”, oferece, sobre o tema, as seguintes considerações: “A coisa julgada apresenta peculiaridades consoantes à matéria questionada no processo de onde resulta a decisão judicial a ser por ela afetada. As técnicas empregadas pelo sistema processual no sentido de serem protegidos direitos mais relevantes por sua função social, como aqueles do consumidor, do meio ambiente e da livre concorrência, possibilitam a formação de coisa julgada segundo o resultado do processo. O mesmo sucede quando o litígio envolve o princípio da moralidade pública, como ocorre na ação popular. Em tais situações o resultado do processo desfavorável a direitos relevantes quando resultante de deficiência probatória, seja por incúria dos representantes técnicos dos titulares desses direitos ou mesmo sem responsabilidade destes, não se forma a coisa julgada material, possibilitando-se a repropositura da mesma ação” (p. 209). Aduz, a seguir, que RE 363.889 “[a] convivência de decisões judiciais imutáveis, mas injustas, porque esgotados os instrumentos para sua alteração, e em conflito com os princípios fundamentais informadores do sistema, em que elas se engastam, é uma questão que, de há muito, desafia os juristas, sem que a respeito tenha se chegado a soluções insuscetíveis de críticas” (p. 218), citando, como possível fonte geradora desse efeito, decisão anterior injusta, em razão da evolução da técnica, em se tratando de meio de prova, ressaltando, à guisa de conclusão, o sempre lembrado ensinamento, quando se trata deste tema, de Cândido Rangel Dinamarco, para quem “a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não eternizar litígios”. A despeito de guardar reservas quanto à questão da ponderação de princípios, por seus méritos quanto à colocação do problema, cito obra de Eduardo Talamini: “Na ação declaratória de filiação, normalmente a dignidade humana será essencialmente prestigiada com a identificação precisa do pai ou mãe biológico (‘o direito personalíssimo ao conhecimento de suas origens’, de que falam os civilistas). (...) Todavia, não se deve descartar a ocorrência de casos em que vínculos de filiação afetiva ou outros equivalentes, de consolidação de situações familiares, tenham se estabelecido de tal modo que desaconselhem qualquer reabertura da discussão. Em caso como esse, segurança jurídica e dignidade humana pesarão de um mesmo lado da balança. (....) Assim, não é difícil perceber o grande risco que se corre, em matéria de coisa julgada nas sentenças sobra filiação, de incidir em uma abordagem meramente retórica e vazia, despida de verdadeiro conteúdo axiológico, uma argumentação amparada em ‘fundamentos óbvios’. Quando se passa a afirmar genericamente que a ‘dignidade humana’ impõe, sempre e em RE 363.889 qualquer caso, a desconsideração da coisa julgada nas sentenças sobre filiação; quando se passa a sustentar que por se tratar de um ‘direito absoluto e indisponível’ sempre se poderá rever a sentença já proferida; enfim, quando de antemão já se estabelece qual é o resultado da suposta ‘ponderação de valores’ pretendida, não se está, a rigor, preconizando a aplicação de juízo de ponderação nenhum. (...) Ao contrário do que muitas vezes se imagina, as preocupações e disputas que passaram a existir em torno da coisa julgada e dos demais institutos processuais na investigação de paternidade não derivam apenas do surgimento de novos meios técnicos de investigação (exame de DNA etc), mas sobretudo, da alteração do direito material constitucional: com a equiparação absoluta entre filhos havidos dentro ou fora do casamento, ligados por laços biológicos ou afetivos, definitivamente se eliminaram os obstáculos à investigação da filiação. As inovações científicas seriam em grande parte inúteis ou irrelevantes, se o direito material não tivesse mudado. Mas o direito material mudou não para estabelecer simplesmente alguma primazia da filiação biológica; não para consagrar como fundamental a ‘verdade biológica’. Alterou-se – reitere-se – para consagrar um tratamento na medida do possível não-discriminatório a qualquer filho. Isso também significa, necessariamente, o prestígio constitucional da filiação afetiva – reconhecido por autorizada doutrina. (...) É certo que a coisa julgada não transforma o falso em verdade, não faz do negro branco, nem do quadrado redondo. Ela não é verdade, não substitui a verdade e nem pretende ter o valor da verdade: trata-se de mero mecanismo pragmático que apenas impede uma nova discussão. Portanto, nas situações em que a busca da verdade assume concretamente um valor fundamental, como é o caso do direito ao conhecimento da própria identidade e origem, a coisa julgada a pouco se presta. RE 363.889 Mas também é igualmente certo que um comando judicial não irá por si só estabelecer um laço de afeição paterno-filial até então inexistente (sobretudo nos mais acirrados litígios, entre os quais normalmente se incluem aqueles em que se chega ao ponto de cogitar de reabertura da discussão depois da coisa julgada) (...)” (Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 588-592). Mais adiante, em contribuição extraída do direito comparado, aponta o doutrinador, possível solução legislativa que, de lege ferenda, poderia ser introduzida em nosso ordenamento jurídico: “O direito positivo alemão atualmente contempla hipótese especial de revisão da coisa julgada que foi instituída tendo em vista as mesmas preocupações que inspiraram o projeto de lei ora examinado. Limita-se às ações de filiação. No entanto, o legislador alemão evitou vincular o cabimento da revisão a um único e específico meio de prova. É a ação de restituição delineada nas regras do § 641 i da ZPO: (1) A ação de restituição contra uma sentença transitada em julgado que se tenha pronunciado sobre a paternidade é cabível, além de nos casos do § 580 [que trata das hipóteses gerais de revisão da sentença revestida de coisa julgada], se a parte apresenta um novo dado sobre a paternidade que, por si só ou unido às provas realizadas no processo anterior, teria proporcionado um pronunciamento diferente” (Op. cit. p. 653654). Belmiro Pedro Welter (Coisa julgada na investigação paternidade. São Paulo: Síntese, 2000), assevera que: de “[s]omente haverá coisa julgada material, nas ações de investigação e contestação de paternidade, quando tiverem sido produzidas, inclusive de ofício e sempre que possível, todas as provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente exame genético DNA, e depoimento pessoal” (p. 113), RE 363.889 bem como que: “[n]ão faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação de paternidade por insuficiência de provas da paternidade biológica” (p. 121). Assim, sempre segundo o raciocínio levado a efeito pelo referido escritor, se a decisão anterior tomar por fundamento a insuficiência da prova coligida aos autos, para permitir a prolação de decreto de procedência da ação, tem-se que não se afirmou não ser o réu pai do autor e, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, dada a falta de pressuposto ao eficaz desenvolvimento da demanda, porque se mostrou impossível a formação de um juízo de certeza sobre o fato. Sentença meramente terminativa, portanto, a possibilitar a repropositura da ação, para, com a realização de prova técnica mais conclusiva, vale dizer, exame de DNA, emitir-se um juízo de certeza sobre a suposta relação de paternidade objeto do processo. É por isso que parece correto afirmar que, quando a demanda anterior foi julgada improcedente, por falta de provas quanto à realidade do vínculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade biológica não foi alcançada e, por isso, nova demanda pode ser intentada, para que, com o auxílio de provas técnicas de alta precisão, tal verdade possa, enfim, ser estabelecida, em respeito à dignidade da pessoa humana desse ser que não tem tal vínculo determinado, em sua certidão de nascimento, direito personalíssimo esse cujo exercício nossa vigente Magna Carta lhe assegura, de forma incondicionada. E tudo como corolário lógico de seu direito de personalidade, em discussão quando do ajuizamento de um tal tipo de demanda, de ver reconhecida a verdade sobre sua origem genética, emanação natural do estado da pessoa. Para uma adequada delimitação do conceito de “estado da pessoa”, vale citar Caio Mário da Silva Pereira (Reconhecimento da paternidade RE 363.889 e seus efeitos. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006), que assevera ser essa a ‘condição individual na sociedade’, acrescentando, firme na lição de Planiol, que ‘[t]odo indivíduo é titular de um complexo de qualidades que lhe são particulares e que integram a sua personalidade, dando nascimento a uma situação jurídica’ (...) São atributos que fixam a condição do indivíduo na sociedade, e se por um lado constituem fonte de direitos e de obrigações, por outro lado fornecem os característicos personativos, pelos quais se identifica a pessoa, ou, como diria Savatier, fornecem a ‘classificação que a sociedade faz do indivíduo’ (...) Ao Direito Civil interessa grandemente o estado de família, e, deste, de modo particular, o estado de filiação, que pode decorrer de um fato, como o nascimento, ou de um ato jurídico, como a adoção. Do ponto de vista restrito em que nos colocamos, definiuo a Corte de Cassação Francesa, em aresto de 1838, registrado por Dalloz e adotado por Laurent, in verbis: “O estado consiste nas relações que a natureza e a lei civil estabelecem, independentemente da vontade das partes, entre um indivíduo e aqueles de quem recebe o nascimento”. (...) O estado, pois, constitui uma realidade objetiva, de que cada um é titular, e que usufrui com exclusividade. Realidade tão objetiva, que se lhe prendem atributos peculiares aos bens incorpóreos (...) (p. 217-8). Não se pode deixar de mencionar, ainda, que tanto o princípio da intangibilidade das decisões judiciais transitadas em julgado não é absoluto, que uma norma dispondo de modo contrário foi recentemente introduzida no ordenamento processual civil pátrio. Cuida-se do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.232/05, que dispõe expressamente que em embargos à execução contra a Fazenda Pública, RE 363.889 admite-se a arguição da inexigibilidade do título. E tal inexigibilidade pode decorrer do fato de a execução estar lastreada em título fundado em lei ou ato normativo que vieram a ser declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou, ainda, se estiver fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tida por esta Suprema Corte como incompatíveis com a Constituição Federal. No presente caso, conquanto não se cuide de hipótese de embargos à execução contra a Fazenda Pública, dá-se a ocorrência de situação em que a decisão recorrida está baseada em interpretação conjunta de normas constitucionais, efetuada de uma maneira que deve ser considerada incompatível com a Magna Carta, merecendo prosperar a insurgência deduzida pelos recorrentes. Por essas razões, a decisão recorrida, ao optar pela prevalência do princípio da intangibilidade da coisa julgada, ofuscou um direito fundamental do autor da ação, de tentar ver reconhecida sua origem genética, ressentindo-se, nesse particular, daquilo que a doutrina convencionou denominar de inconstitucionalidade material, na medida em que contrariou conteúdo normativo de nossa vigente Constituição Federal. Bem por isso, deve ser afastada, para que se permita, no presente caso, a relativização da coisa julgada a que se referiu, ao julgar extinta a demanda, sem apreciação de mérito. Não se mostra ocioso, neste ponto de nossas considerações sobre o tema, destacar nosso entendimento concordante com a mais autorizada teoria jurídica editada sobre o tema e já dantes referida, no sentido de que a busca da verdade biológica, como algo de transcendental importância, pode não ser a solução mais adequada, em determinados casos concretos. Relações familiares assim próximas, como as que unem pais e filhos, ao menos de forma amistosa, não se estabelecem por decisão judicial, pois aquele que jamais aceitou sequer discutir a possibilidade de ser pai de uma pessoa para cuja geração colaborou, ainda que de maneira involuntária, possivelmente jamais irá aceitá-lo e tratá-lo como filho, da RE 363.889 forma como seria desejável. Por outro lado, relações baseadas em caracteres não-biológicos, porque dotadas de conteúdo humano e afetivo, devem ser, via de regra, respeitadas e prestigiadas. Hão de se enaltecer laços que já se firmaram entre seres que se amam e se respeitam, ainda que não exista liame biológico a vinculá-los. No caso ora em análise, porém, a situação é diversa, pois não há relação dessa natureza em disputa e porque o autor da demanda, desde há muitos anos, busca o reconhecimento do vínculo biológico que o une a seu suposto genitor, ou, pelo menos, visa a obter uma resposta cabal da Justiça, no sentido de que esse vínculo inexiste, com relação àquele homem que sua mãe desde sempre lhe disse ser seu pai, na estrita acepção biológica desse termo, já que as atitudes por ele tomadas ao longo do trâmite destes processos permitem concluir que esse papel, de forma voluntária e sob o ponto de vista sócio-afetivo, ele talvez jamais assumirá. Basta dizer, para exemplificá-lo, que o recorrido já deixou de comparecer, sem apresentar para tanto nenhuma justificativa plausível nestes autos, a pelo menos duas datas designadas pelo Juízo de primeiro grau para a coleta de material para a realização do exame de DNA (folhas 108 e 200). Reitera-se, uma vez mais, que o autor da presente ação, criança quando do ajuizamento da primeira demanda investigatória; adolescente, à época da propositura desta ação e já homem feito, ao tempo em que se realiza este julgamento em que se propõe a retomada de seu trâmite, obstado pelo acórdão recorrido, não obterá, ao cabo da demanda, senão uma resposta definitiva acerca de seu ancestral biológico paterno, com as possíveis consequências materiais que disso logicamente ainda podem defluir, decorridos, até agora, quase seis lustros desde seu nascimento. E em isso vindo a acontecer, passados já tantos anos desde que a primitiva demanda com esse objetivo foi por ele proposta, nada mais estará sendo feito que não a consagração e o respeito, no caso concreto, do seu direito fundamental de acesso à informação genética, nada além RE 363.889 disso. Para tanto, mister a relativização da coisa julgada dantes referida, o que, no caso em tela, entende-se não apenas possível, como altamente recomendável, pelas razões já supra expostas e que pode ser efetuado, à semelhança do que esta Corte tem feito em casos similares, ainda que eu guarde reserva quanto a certos fundamentos ali utilizados. A questão deixa de ser principiológica. Como tenho realçado ao longo deste voto, o Direito de Família, no estado-da-arte das Ciências Médicas, não pode se valer de avoengas presunções. Recorde-se da jovem Helena, de Machado de Assis. Se não há como impedir o reconhecimento, no plano da validade, de uma relação jurídica existente por efeito de um testamento, o que se dirá de semelhante efeito por uma sentença? É o que ora se está propondo que se faça, para que possa prevalecer o tantas vezes já referido direito fundamental do autor da ação à informação genética, ressaltando-se, por oportuno, uma vez mais, que não se está tampouco valorando a eventual justiça ou injustiça da decisão proferida na origem, senão a adequação da jurisprudência ao estado atual da Ciência Jurídica sobre esse direito fundamental. Antes de encerrar, gostaria de relembrar a tradição de vanguarda deste Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação das normas de Direito de Família, em ordem a se prestigiar direitos fundamentais das pessoas envolvidas e com a busca da origem biológica de um ser gerado por pessoas que não estavam à época de sua concepção unidas pelos laços do matrimônio, ou mesmo coabitando, ainda que de forma eventual, ou clandestina. Exemplificando, trago à colação alguns julgamentos, memoráveis a seu tempo, que significaram representativo avanço da jurisprudência que então vigia sobre o tema e que tiveram por consequência, até mesmo a mudança de leis que, retrógradas, impediam a revelação da verdade biológica, em muitas relações familiares. Refiro-me, por exemplo, ao que aconteceu logo depois da edição do Decreto-lei nº 4.737/42, que veio a permitir o reconhecimento de filhos RE 363.889 adulterinos, de forma voluntária, ou através de demanda judicial, depois do desquite do genitor casado. Ora, como com a morte do cônjuge desse genitor, também ocorria o término de sua sociedade conjugal, passou-se a defender a possibilidade de que, igualmente em tal hipótese, pudesse ocorrer o reconhecimento. Intenso foi o debate doutrinário que permeou a controvérsia e tímidas decisões judiciais passaram a acolher tal possibilidade, as quais encontraram eco em diversos pronunciamentos de eminentes membros desta Corte, conforme minuciosa análise apresentada por Arnoldo Medeiros da Fonseca, em sua obra Investigação de paternidade (3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 284-294), na qual são citadas decisões, nesse sentido, da lavra dos saudosos Ministros Castro Nunes, Barros Barreto e Orozimbo Nonato. Passados alguns anos, tal controvérsia restou superada pela edição da Lei nº 883/49, que veio a permitir o reconhecimento em questão, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, tal como o admitiam valorosos posicionamentos de ilustres membros desta Corte. O mesmo fenômeno ocorreu em meados dos anos 60 do século passado, quando este Tribunal passou a admitir que filhos adulterinos “a matre” intentassem demandas investigatórias, mesmo sem prévia contestação da paternidade por parte do marido da mãe, o que foi feito com fundamento na comprovada separação de fato do casal, ao tempo da concepção. Representativo dessa tendência jurisprudencial é o RE nº 51.269/RS, em que o relator, Ministro Hermes Lima, assevera que deveria ser considerada relativa a presunção de paternidade legalmente estabelecida pelo Código Civil então em vigor, quando houvesse comprovada separação de fato do casal, à época da concepção. De sua fundamentação, destaquem-se os seguintes excertos: “Levar a presunção legal a ponto de atribuir ao cônjuge varão, afastado ou distante da mulher, sem convivência de espécie alguma com ela, a paternidade desse filho, constitui absurdo que nem a lei nem o princípio da defesa da família RE 363.889 autorizam (...) O princípio pater is est está fincado na tradição social e jurídica. Ele significa que o filho nascido na constância do casamento se reputa do marido (...) O princípio pater is est não pode sobrepor-se a qualquer situação de fato, sob pena de converter-se numa regra de atroz rigorismo. Sua sobrevivência impõe que o interpretemos e apliquemos no interesse da manutenção da unidade e dignidade familiar. Onde essa unidade desaparecer, retirando dos cônjuges a responsabilidade pessoal e moral pela condução dos costumes e normas sociais ligadas ao casamento, há que examinar se o velho princípio tem aplicação inteligente” (DJ de 7/11/63). No mesmo sentido, posiciona-se a decisão proferida pelo Pleno desta Corte, nos autos do RE nº 54.891/RN, relatado pelo Ministro Victor Nunes Leal, cuja ementa assim dispõe: “1) EM PRINCÍPIO, NÃO SE ADMITE A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DO FILHO ADULTERINO ‘A MATRE’ SEM A AÇÃO NEGATORIA DO ‘PATER EST‘ (C.C., ART. 334). 2) A JURISPRUDÊNCIA TEM ABRANDADO ESSA EXIGÊNCIA, QUANDO O PAI PRESUMIDO CONTESTA A PATERNIDADE POR FORMA DIVERSA DA AÇÃO NEGATÓRIA, OU QUANDO A EFETIVA SEPARAÇÃO DO CASAL, AO TEMPO DA CONCEPÇÃO, EXCLUI A PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE LEGAL. 3) HAVENDO NEGATÓRIA, É DISPENSÁVEL A PRÉVIA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL PARA A INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE (L.883/49, ART. 1). 4) DEVE TAMBÉM SER DISPENSADA, QUANDO POR OUTRA FORMA, O PAI PRESUMIDO CONTESTA A PATERNIDADE. 5) TAMBÉM ATENDE AOS OBJETIVOS DA LEI A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO CURSO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO” (DJ de 22/12/64). Discorrendo sobre tal tendência jurisprudencial desta Suprema Corte, verdadeiramente revolucionária e que veio a antecipar, em muitos RE 363.889 anos, a evolução legislativa a respeito do tema ora em debate, obtemperou Luiz Edson Fachin (Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992): “Como se depreende, o Supremo abre a via da investigação diante de uma situação para a qual a lei fechava as portas. O Código não permite por essa via a descoberta da verdadeira paternidade, pois, isso podia afetar a concepção de família que se pôs a proteger. Esse óbice foi desconsiderado pela jurisprudência, porque esta elegeu como prioritária a procura da verdadeira paternidade. A abertura desse caminho pelo Supremo Tribunal tomou em conta a improbabilidade de ser o marido pai dos filhos da mulher casada, quando existente separação de fato entre os cônjuges. Sendo inverossímil a paternidade do marido da mãe, e o era diante daquela circunstância, a jurisprudência se pôs em busca do pai verdadeiro. (...) Da descrição dos acórdãos feita anteriormente, emerge a constatação de que, de fato, a jurisprudência (inclusive e especialmente no STF), à margem do Código Civil, construiu um critério diverso para alcançar os efeitos que, pelo sistema codificado, somente seriam atingidos pela contestação de paternidade. Essa construção mostra que o Supremo Tribunal optou por não se manter aderente ao sistema para evitar o estabelecimento de paternidade flagrantemente improvável. Nessa opção, a lógica dos fatos se impôs contra os obstáculos formais do Código Civil e os resultados alcançados pelo Supremo não se abrigam no sistema originário do Código Civil. Pelo Código Civil brasileiro, como vimos, somente se afasta a presunção ‘pater is est’ por ação privativa do marido da mulher casada e com base em motivos que a lei expressamente indica. Assim, se não for contestada a paternidade nesses termos, prevaleceria sempre a paternidade do marido da mãe, ainda RE 363.889 que fosse terceiro o pai biológico do filho da mulher casada. Trata-se de um sistema que imprime notável força à presunção ‘pater is est’. Pela jurisprudência, houve sensível e razoável abrandamento da força dessa presunção, diante de determinados casos concretos, em que as circunstâncias evidenciavam claramente que o marido da mãe não podia ser o pai da criança. (...) Em tudo isso o que se nota é a preocupação de estar o mais próximo possível da verdade da filiação. Enquanto o Código Civil brasileiro se postou na defesa da família matrimonializada e da autoridade do marido, a jurisprudência abriu as portas da investigação e do reconhecimento para encontrar a verdadeira paternidade. (...) Tais julgamentos contribuíram para obstar o estabelecimento de ainda maior número de paternidades fictícias e foram, progressivamente, consagrando o abrigo do filho havido fora do casamento, cuja discriminação, pelo fato de sua origem, sempre mereceu ser repudiada. Fez-se valer a lição de que as soluções judiciais devem se revelar moralmente aceitáveis. (...) É necessário, por fim, reconhecer que, diversamente do sistema do Código, a estrutura que se extrai da jurisprudência representa em matéria de filiação um crescente, embora assistemático, compromisso com a verdade e não com a ficção, e é precisamente aí que reside seu maior mérito, digno de favorável apreciação” (p. 121-147). Creio que se faz chegado o momento, Senhores Ministros, no qual é necessário continuar a enveredar por esse caminho, que de há muito vem sendo trilhado por esta Suprema Corte, no sentido de permitir, em matéria de direito de filiação, que a verdade sobre a origem biológica seja investigada e que uma resposta calcada em critérios técnicos de quase RE 363.889 absoluta veracidade seja proferida pela Justiça. Para tanto, é imperativo que a jurisprudência desta Corte, uma vez mais, avance, da forma como vem sendo feita ao longo dos anos, para permitir a relativização da coisa julgada ora proposta, o que certamente influirá no sentido de que o Poder Legislativo da nação também avance nesse sentido, editando norma legal expressa a prever que, em hipóteses como essa descrita nestes autos, não se estabeleça coisa julgada em ações investigatórias de paternidade cujo veredicto decorreu de uma deficiente e inconclusiva instrução probatória. Aliás, quanto a tal aspecto, pode ser mencionada a existência de duas proposições legislativas que tramitaram, respectivamente, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal sobre o tema ora em debate. Trata-se do Projeto de Lei do Senado nº 116/01, de autoria do Senador Valmir Amaral, que tinha por objeto acrescentar ao artigo 8º, da Lei nº 8.560/92, um parágrafo único, com a seguinte redação: “A ação de investigação de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada”. Já no âmbito da Câmara dos Deputados, tramitou o Projeto de Lei nº 6.960/02, do Deputado Ricardo Fiúza, que pretendia introduzir inúmeras alterações em diversos artigos do Código Civil e propunha, no que interessa para a hipótese ora em análise, que se acrescentasse um novo parágrafo ao artigo 1606, a dispor que “não fazem coisa julgada as ações de investigação de paternidade decididas sem a realização do exame do DNA, ressalvada a hipótese do § 4º artigo 1601” (o qual cuida da injustificada recusa a submeter-se ao exame e que acarretaria a presunção da existência da relação de filiação). Nenhuma delas, contudo, obteve êxito, situação essa que, certamente seria diferente, se houvesse precedentes desta Casa, apontando para a adequação do quanto contido nessas proposituras. E é nesse sentido que se coloca o STF em posição de deliberação colaborativa com o Parlamento, sem ofuscá-lo e sem desconsiderar a soberania da vontade do povo. Penso que, de tudo quanto foi exposto até aqui, emerge a conclusão RE 363.889 de que não se pode tolher o direito do autor da ação de perseguir a busca de sua verdadeira identidade genética, consubstanciada, no presente caso, pela determinação de seu ancestral masculino, muito embora esse ato, infelizmente para ele, possa ser vazio de consequências quanto à busca de um pai, na verdadeira acepção da palavra, mas apenas represente o preenchimento de uma lacuna existente em sua certidão de nascimento. Reitero, ainda uma vez, que a denominada “verdade do sangue” não deve ser dotada de um caráter absoluto, a ser utilizada como resposta pronta e acabada para todos os litígios acerca de assunto tão delicado como esse aqui em debate, transcrevendo, nesse particular, a advertência feita por Márcio Antonio Boscaro, em sua tese sobre o tema, ao asseverar que “[e]m matéria de direito de filiação, nem sempre a busca e a revelação da verdade podem representar o melhor caminho a seguir, pois não se pode deixar de levar em consideração, quando se trata desse ramo do direito, a advertência feita por Gérard Cornu, um dos principais doutrinadores franceses sobre o tema, no sentido de que o direito de filiação não é apenas um direito da verdade, mas, também, e principalmente, da vida, do interesse da criança, da paz das famílias, da ordem estabelecida e, ainda, do tempo que passa” (Direito de Filiação. São Paulo: RT, 2002. p. 192). Mas reafirmo que, no presente caso, no qual o recorrente já é homem feito, e ainda ignora a verdade acerca de sua origem genética, permitirlhe que dê cabo dessa busca é a melhor e mais justa posição a ser assumida. Exige-se, portanto, a tomada de uma posição firme desta Corte, no sentido de relativizar-se a coisa julgada estabelecida ao fim de anterior ação análoga por ele ajuizada contra o recorrido e que foi julgada improcedente por absoluta falta de provas, eis que inviabilizada a produção daquela que poderia conferir foros de absoluta certeza quanto RE 363.889 ao vínculo biológico que se procurava estabelecer entre as partes. Da mesma forma que não se pode mais tolerar a prevalência, em relações familiares envolvendo o vínculo paterno-filial, do fictício critério da verdade legal, calcado na absoluta presunção que decorria do vetusto brocardo “pater is est”, tampouco compactua o sistema vigente entre nós com a negativa de resposta a demandas acerca da origem biológica do ser humano, tendo por fundamento a ausência de realização de prova técnica que permita a prolação de um juízo de certeza sobre a existência de uma tal relação, objeto esse que se constitui no cerne da controvérsia em disputa na presente demanda. O que se está a fazer, neste caso, é dar ênfase ao direito fundamental à informação genética, que já foi examinado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, no famoso caso da “informação sobre a paternidade” (Vaterschaftsauskunft), conforme se extrai de BVerfGe 96, 56, decisão do Primeiro Senado de 6.5.1997, embora sem reconhecer de modo expresso essa prerrogativa. Naquele julgamento o TCF , ficou a meio caminho entre a ideia de Vaterschaftsauskunft e a proteção da intimidade dos genitores. Temos aqui a oportunidade de ir além e tomar posição explícita em favor desse direito fundamental. E, nesse sentido, não é necessário fazer grandes volteios retóricos. Trata-se de pura e simplesmente reconhecer que houve evolução nos meios de prova e que a defesa do acesso à “informação sobre a paternidade” deve ser protegida porque se insere no conceito de direito da personalidade. No Brasil, ter-se-á a oportunidade, agora em face do óbice da coisa julgada, de se enfatizar esse direito fundamental. E, de outro lado, é esta também a oportunidade de se reafirmar a posição de centralidade do Direito Civil, por efeito de sua autonomia principiológica, na condição de província jurídica tutelar dos aspectos essenciais da personalidade. Encerro, fazendo menção ao fato de que Arnoldo Medeiros da Fonseca, ao concluir sua obra sobre investigação de paternidade, já alertava para o necessário progresso que esse tipo de demanda estava a RE 363.889 recomendar. O brilhantismo de suas lições, conquanto proferidas há mais de meio século, ainda ecoa atual, merecendo transcrição: “Do estudo histórico, comparativo e doutrinário realizado, resulta que a nossa legislação civil, em matéria de investigação de paternidade ilegítima, não foge à tendência, só transitoriamente interrompida, e que se acentua no direito contemporâneo, para não fazer recair sobre os filhos extramatrimoniais as consequências da vida irregular dos seus genitores. Se é compreensível e justificável que procure a ordem jurídica, na defesa de interesses sociais relevantes, proteger e amparar a família legítima, reagindo contra a união livre, que assustadoramente se desenvolve, não é menos certo que tal resultado não deve ser conquistado à custa do sacrifício de direitos sagrados daqueles que não pediram para nascer. (...) Os pendores do nosso direito bem se acentuam na nova legislação trabalhista e no art. 126 da Carta Constitucional de 1937, que, infelizmente, não foi reproduzida na Constituição de 18 de setembro de 1946, o que, entretanto, não deve ser interpretado como mudança de orientação da legislação brasileira. Cumpre, pois, prosseguir e completar, com prudência e firmeza, essa benemérita tarefa de justiça social” (op. cit., p. 507-508). Ante o exposto, pelo meu voto, Senhor Presidente, conheço dos recursos extraordinários e lhes dou provimento para, reformando o acórdão recorrido, afastar o arguido óbice da coisa julgada e, por conseguinte, o decreto de extinção do processo sem apreciação do mérito, para permitir o prosseguimento da ação de investigação de paternidade em tela, até seus ulteriores termos, tal como havia sido corretamente determinado pelo Juízo de Primeiro Grau. É como voto. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL PROPOSTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, inicialmente registro a excelência das sustentações e a fidedignidade aos fatos. O resumo fático é simples: enquanto ele ainda era menor, a mãe do recorrente propôs uma ação de investigação de paternidade contra o ora recorrido. Essa ação não logrou sucesso em razão da discussão sobre a quem incumbiria arcar com o ônus do exame de DNA, que àquela época estava em seu início, ainda com custos maiores e não havia lei, como depois passou a existir, no Distrito Federal, determinando-se ao Estado o ônus de arcar com seu custeio para aqueles que fossem beneficiários da Justiça gratuita. O recorrente era beneficiário da Justiça gratuita e essa ação foi julgada improcedente. Posteriormente, quando adolescente, e já havendo a lei, foi proposta nova ação à qual deu curso o juiz de primeira instância, saneando o processo e determinando a instrução. Contra o despacho saneador foi tirado o agravo, e do acórdão do agravo que foi terminativo, extinguindo o processo sem resolução do mérito por aplicar a coisa julgada, tirou-se o presente recurso extraordinário. Esse é o quadro fático - hoje o recorrente já é homem feito. Senhor Presidente, fiz distribuir o meu voto a Vossas Excelências, é um longo voto e vou procurar resumi-lo. Inicio com a matéria relativa à não exigibilidade da repercussão geral, mas vou acolher uma proposta feita a latere pelo Ministro Gilmar Mendes, depois da distribuição agora há pouco do voto, de deliberar no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral no tema, mesmo sendo o recurso anterior à sua exigência. Então, como eu havia distribuído o voto com o item I no sentido da não exigibilidade, retifico esse item I para propor o reconhecimento da repercussão geral da matéria. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO S/PROPOSTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, se o Ministro Toffoli me permite, esse tema do processo tem algumas peculiaridade. Porque, na verdade, não vai se tratar aqui de uma generalização dessa tese, uma vez que, no caso específico, tem como causa petendi aqui o fato de que à época a parte não podia pagar o exame. Depois, surge uma lei distrital permitindo que esse exame fosse feito gratuitamente. E, em segundo lugar, só num segundo plano vai se discutir se é possível, ou não, diante da extinção terminativa do feito, pelo acolhimento da preliminar da coisa julgada, superar-se essa preliminar e rejulgar o mérito. De sorte que é uma causa com tantas características próprias, que talvez não fosse a melhor hipótese de se dar repercussão geral a esse caso, porque ele é muito particular. Quer dizer, o grande anseio é a discussão genérica, aqui, basicamente há essas duas questões. A parte inclusive invoca a violação do artigo da Constituição com relação à gratuidade de Justiça. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência se pronuncia pela inoportunidade ou inadequação do reconhecimento da repercussão geral em face das peculiaridades do caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É. Acho que deveríamos aguardar um momento, porque até a composição aqui não recomenda. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas ele tem, Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, repercussão geral sob o prisma jurídico e sob o prisma social, evidente. Por que não vamos admitir a repercussão geral? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelência me permite? Eu só queria sopesar que o tema é de grande envergadura, não resta a menor dúvida. Eu até vou me adiantar e dizer o seguinte, como costumo RE 363.889 dizer: "Quando um homem caminha, o que vai à frente é o seu passado". E olhando aqui para o Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República, Doutor Roberto Gurgel, recordo-me de que nós dois começamos a nossa vida, a nossa juventude como assistentes do professor José Carlos Barbosa Moreira, que é, sem dúvida alguma, uma das maiores autoridades mundiais em processo civil. Ele costumava afirmar que, na catedral do processo, a coisa julgada se situa lá no altar-mor. Ela é absolutamente intocável, sob esse ângulo da importância do instituto, e a fortiori, aqui, da importância da tese que se vai debater. Então, eu só faço a ponderação de que a composição da nossa Corte, hoje, não está completa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas essa catedral, aqui, está entrando em choque com um outro dispositivo da Constituição que talvez tenha igual ou mais importância, que é o artigo 227 da Constituição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu não discuto, eu acho também. Eu não estou nem antecipando o mérito, não. Eu estou dizendo o seguinte: a composição da Corte hoje. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu vou pedir vênia ao Ministro Luiz Fux e acompanhar o Ministro Dias Toffoli, também atribuindo a este caso a repercussão geral. Saliento que, quando nós reconhecemos a repercussão geral, nós não estamos, desde logo, estabelecendo que todos os casos deverão ser julgados da mesma forma, como se tratasse de uma súmula vinculante. Nós simplesmente estamos decidindo que todos os casos análogos serão, necessariamente, admitidos ao conhecimento desta Corte e serão julgados de forma individualizada. Isso é o que nós estamos decidindo quando admitimos a repercussão geral, ou seja, os casos análogos subirão automaticamente sem terem que ser submetidos a um novo juízo de admissibilidade no Plenário virtual. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Talvez tenhamos que focar a discussão num tema, por exemplo, ação de paternidade, para não abrir demasiadamente o leque. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se Vossa Excelência me permite, o tema tem uma repercussão que transcende as partes e que repercute na sociedade. Nesse sentido, tem repercussão geral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sem dúvida. Nós estamos reconhecendo a repercussão geral do tema, com a consequência de que todos os processos que tratam desse assunto serão automaticamente conhecidos pela Corte. Pode parecer, num primeiro momento me causou uma certa perplexidade, quando nós já discutíamos em outra ocasião essa mesma providência, que pareceria, à primeira vista, que a solução dada a este caso seria necessariamente análoga a todos os demais, ao reconhecermos a repercussão geral, mas não é disso que se trata. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Ministro Ricardo Lewandowski, eu estava apenas ponderando sobre a necessidade de focarmos tematicamente o debate, por exemplo, nesse contexto de ação de paternidade, perante o instituto da coisa julgada, então nós assentaríamos a repercussão geral em todos os casos, envolvendo exatamente ação de paternidade, porque a ação é nuançada, há muitos aspectos. Então concentremos-nos nesse aspecto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É exatamente aquilo de que se trata, § 6º do 227. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a questão da investigação de paternidade é coisa julgada, é disso que se trata. RE 363.889 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O acórdão recorrido assentou que teria havido coisa julgada material. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Com esse foco, talvez o Ministro Luiz Fux adira ao reconhecimento da repercussão geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Basicamente a minha preocupação apenas é que essa tese jurídica seja submetida à Corte com essa composição. Só essa. Entendo que realmente o tema merece o tratamento de repercussão geral nos limites aqui fixados, ou seja, repercussão geral em casos em que a parte não pôde realizar o exame de paternidade por falta de condições e nas hipóteses em que o juiz julgou por carência de provas. Eu não acredito que isso seja transcendente, mas eu aderi. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O Ministro Joaquim Barbosa reconhece também nesses termos? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Farei uma observação ao Ministro Luiz Fux: nós temos quórum mais do que suficiente, nós temos quórum até para julgar ação direta hoje, ainda mais para reconhecer a repercussão geral. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Perfeito. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também eu havia sugerido que houvesse o reconhecimento da repercussão geral nesses limites, nesses lindes, tendo em vista a investigação de paternidade, a coisa julgada ou o não reconhecimento em razão da insuficiência de prova. Também me lembrava das lições agora trazidas pelo Ministro Celso quanto ao não reconhecimento, ou se falava até que não havia, em casos tais, o reconhecimento da coisa julgada em sentido material. Todavia, o próprio Tribunal de Justiça e, também, parece que pelo menos há uma jurisprudência no STJ no mesmo sentido, de modo que a questão tem, de fato, relevância, já foi ressaltada na própria fala do Procurador-Geral da República. De modo que, com esses limites, eu acompanho. E aqui é um caso interessante; para isso já chamou atenção o Ministro Joaquim Barbosa de que não se trata daquele caso de repercussão geral em razão da quantidade– em princípio, nós não teremos tantos casos – , mas em razão da repercussão jurídica. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Da importância da tese. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Da importância da tese, que pode ser até que – oxalá – não se repita em tantos casos, diante da gravidade. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Provavelmente não se repetirá, por causa da questão da assistência. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu só queria, Senhor Presidente, fazer uma observação, porque, na hipótese, ainda que o Tribunal não tivesse afirmado a decisão de carência de provas, quer dizer, a coisa julgada secundum eventum probationis só há em alguns casos específicos, como por exemplo na ação popular. Todas as hipóteses em que o Tribunal decide alegando que a parte não se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito ou o fato distintivo, modificativo ou impeditivo, essa é uma sentença de mérito. Não existe, no Direito brasileiro, sentença de carência de prova, só a da ação popular e alguns outros diplomas especiais. Então essa decisão fez coisa julgada material, e vai se tratar exatamente da relativização da coisa julgada material com esta especificidade: ausência de meios para subvencionar a prova. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Está bem colocado. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, um levantamento no Plenário Virtual revelará que sou sempre favorável à abertura do embrulho. Pronuncio-me nos casos – evidentemente quando se tem matéria constitucional e as repercussões próprias ao instituto em jogo – pela admissibilidade. Na espécie, dois valores da maior importância – e valores constitucionais – estão em jogo: a coisa julgada, que retrata em ênfase maior a segurança jurídica, e o direito inerente à personalidade. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Um autêntico bem de personalidade está em jogo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para mim, mostra-se suficiente a assentar-se que esta é causa a ser julgada pela Suprema Corte. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) – Perfeito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso, peço vênia ao Ministro Luiz Fux para admitir que está configurada a repercussão geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu já aderi. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele já aderiu. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Também entendo que o caso é de repercussão geral da questão constitucional discutida nestes autos, em cima de dois temas eminentemente constitucionais, evidente. A coisa julgada, figura estelar, exponencial do princípio da segurança jurídica de um lado; e, de outro lado, o direito elementar à busca de sua própria identidade pelo conhecimento da origem, da sua ascendência, da ascendência do indivíduo no plano da sua paternidade. O Ministro Joaquim Barbosa, parece-me, foi especialmente feliz ao dizer que, intrinsecamente, essa matéria se dota de repercussão jurídica e social. E o Ministro Marco Aurélio bem disse que o vulto da questão evidencia se tratar de caso naturalmente exposto à jurisdição mais qualificada do Supremo Tribunal Federal. ### 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, queria fazer uma observação pela ordem. Pediria a Vossa Excelência que proclamasse o resultado com um pouco mais de detalhamento para facilitar nosso trabalho futuro. Dizer exatamente qual é o tema, de forma focada, que foi reconhecido como repercussão geral com a delimitação inclusive agora apresentada pelo Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - A delimitação temática é essa: quando se tratar de ação de paternidade julgada em caráter definitivo, improcedente por carência de prova; e diante desse contexto, desse entrecruzar de valores constitucionais, a segurança de um lado, representada pela coisa julgada, e esse direito, de que fala o Ministro Celso de Mello, significativo de um autêntico bem de personalidade, que é a busca da sua própria identidade biológica. O contexto é esse. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Descrever o caso em si. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só queria fazer uma observação. O Ministro Lewandowski talvez tenha tocado em um ponto extremamente importante, porque nós vamos julgar com repercussão geral a possibilidade de relativização da coisa julgada nas ações de paternidade por carência de prova. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas aqui não é carência de prova só. Aqui é o seguinte: a parte que tem que fazer a prova, a parte destinatária da regra formal que determina quem tem que fazer a prova não pode fazê-la porque não tem condições de pagar para a sua realização. Agora, como será se uma pessoa abastada promover uma ação RE 363.889 de investigação de paternidade, como há no Rio de Janeiro um caso famoso de um herdeiro de uma grande fortuna que tem todas as condições de realizar o DNA e não paga? E não vai pagar perícia? E aí nós vamos dar como repercussão geral e fazer disso uma regra básica? Porque a repercussão geral tem, pelo menos, pode não ter número de caso, mas ela tem "repercussão geral". O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE)- E gratuita. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Então acrescentamos, Ministro Luiz Fux, para singularizar a controvérsia, o elemento material da questão, significativo de carência material da parte para produzir a prova. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só para terminar a justificativa: há, hoje, Senhor Presidente, até um entendimento sumulado de que, quando essa prova não é feita, presume-se a paternidade. Então isso pode ser até um subterfúgio para não se realizar a prova e se presumir a paternidade. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Concorda, Ministro Ricardo Lewandowski? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estou de acordo. Agora está bem delimitado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Então, proclamo o resultado nesses termos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sistematizarei os debates em meu voto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso. Vossa Excelência sistematiza no seu, certamente, judicioso voto, e faço retornar a palavra a Vossa Excelência. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ... O artigo 226, § 7º, da Constituição de 88 também teve o mérito de destacar explicitamente a paternidade responsável como que a reforçar o entendimento de que esse é um dos nortes que sempre deverão nortear a tomada de decisões em matéria envolvendo relações familiares. (Lê Voto) Aqui abro um parêntese na leitura de meu voto para um tema que começa a surgir: o chamado direito ao amor. Não há como obrigar alguém a amar seu filho ou a amar alguém. Mas, diante do dispositivo constitucional da paternidade responsável, seja o pai, seja a mãe, haveria o direito do filho a uma eventual indenização pelo dano causado pela falta dessa assistência? Esse é um tema que não está posto neste processo, mas apenas lateralmente - nem está em meu voto - coloco aqui como reflexão de grande importância: a impossibilidade da existência do direito ao amor, ou ele existiria, em sua omissão, como um dano causado na formação de um ser humano? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelência me permite um aparte, apenas a latere? Há um debate interessante que se trava agora no Senado Federal: determinado Senador pretende incluir, no rol de direitos fundamentais, o direito à felicidade. Aliás, o direito à felicidade é um direito que já existia na Declaração de Independência dos Estados Unidos de 1776. Então, esse direito ao amor me faz lembrar essa interessante iniciativa do Senador. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na verdade, o direito à busca da felicidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Dias Toffoli, o único paradoxo é que a todo direito corresponde um dever, e o amor é algo RE 363.889 espontâneo, voluntário, não tem muita ligação com o dever. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Discute-se hoje nas Varas de Família exatamente isto: se a ausência desse amor não causaria dano material ou moral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ou transgressão ao dever de afeto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Transgressão ao dever de afeto se causaria dano moral e, portanto, passível de indenização. Mas essa é uma discussão que não está, volto a dizer, neste processo. Mas penso que um dia, mais cedo ou mais tarde, chegará a esta Corte. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Isso mostra as virtualidades do § 7º do artigo 226 da Constituição Federal. 07/04/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO TERRITÓRIOS : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : DIEGO GOIÁ SCHMALTZ : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS : MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA : GOIÁ FONSECA RATES : RAIMUNDO JOÃO COELHO FEDERAL E VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, esse tema tem praticamente a mesma envergadura do tema de ontem, até mais. Exatamente em respeito à profundidade do tema, à beleza do voto do Ministro Dias Toffoli e à ausência de alguns Colegas, queria pedir vênia ao Plenário para pedir vista deste processo, comprometendo-me a trazêlo no dia 28 de abril. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RECTE.(S) : DIEGO GOIÁ SCHMALTZ ADV.(A/S) : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS ADV.(A/S) : MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA RECDO.(A/S) : GOIÁ FONSECA RATES ADV.(A/S) : RAIMUNDO JOÃO COELHO Decisão: Retirado da Pauta 13/2010, publicada no DJE de 09.09.2010, por indicação do Relator. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 26.10.2010. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a presença de repercussão geral na discussão acerca da incidência dos artigos 5º, incisos XXXVI e LXXIV e 227, § 6º, ambos da Constituição Federal, aos casos de ação de paternidade julgada improcedente por falta de condições materiais para a realização da prova. Votou o Presidente. Em seguida, após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), que conhecia dos recursos e lhes dava provimento para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes, em participação na U.N. Minimum Rules/World Security University, em Belágio, Itália, o Senhor Ministro Cezar Peluso e, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falou, pelo recorrente, o Dr. Marcus Aurélio Dias de Paiva e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenário, 07.04.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 02/06/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes. Esta é uma questão de intensa densidade jurídica, porque vamos abordar o problema referente à suposta - e denominada, no meu modo de ver, incorretamente - relativização da coisa julgada, porquanto o que se pretende neste feito é, após a decisão do juízo que rejeitou a investigação de paternidade pela ausência de realização de exame por falta de recurso da parte, anos depois de soberanamente julgada a causa, promover-se uma nova ação em razão do surgimento do exame do DNA, para realizarse esse exame e efetivamente romper-se aqui aquela decisão prolatada, sob a alegação de que todos têm o direito à identidade, como consectário da dignidade da pessoa humana, bem como o direito à gratuidade integral da justiça. Estou procurando sintetizar aquilo que já foi aqui abordado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Só lembrando que era beneficiário da justiça gratuita. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Se eu falhar em algum dado do relatório, Vossa Excelência pode me completar. Então, basicamente é essa a questão que está em jogo. A ação foi proposta isoladamente, efetivamente desconsiderando a coisa julgada. Não foi uma ação rescisória proposta fora do prazo, sob uma interpretação teleológica de que, nesse caso, poder-se-ia propor, fora do prazo bienal, ação rescisória. Foi uma ação à parte, repetindo o pedido anterior, e que efetivamente encerra um caso de - digamos assim - afronta a uma coisa julgada anteriormente. RE 363.889 Muito embora se tenha afirmado na decisão anterior que, por carência de provas, julgou-se extinto o processo sem a análise do mérito, sabemos que no Direito brasileiro não existe o julgamento secundum eventum probationis, salvo em ação popular, naquelas ações civis públicas em que, por carência de prova, pode-se renovar. Se o autor não prova o fato constitutivo do seu direito real no próprio fato distintivo, modificativo ou impeditivo, a sentença é de mérito e faz coisa julgada material. Mas, aqui, nesta ação proposta, basicamente a parte alega que surgiu o exame como fato novo, e que ela, beneficiária da justiça gratuita, não teve condições de realizar esse exame. Sucede que surgiu uma lei no Distrito Federal autorizando a realização desse exame gratuitamente, e, dentro do prazo bienal do surgimento dessa lei, a parte promoveu essa ação de investigação de paternidade, agora, então, pretendendo realizar o exame. E essa pretensão de veicular novamente o pedido foi obstada sob a alegação de ofensa à coisa julgada. Então, poderíamos aqui partir de princípios comezinhos estabelecendo que: a coisa julgada se torna imutável e indiscutível a partir da decisão judicial; nenhum juiz pode julgar novamente a mesma lide, ainda que seja no mesmo sentido; e a eficácia preclusiva da coisa julgada defende a coisa julgada de tudo quanto poderia ter sido alegado e não foi. Por isso é que Pontes de Miranda, na sua melhor obra, "Tratado da Ação Rescisória", afirmava que a coisa julgada, fazendo o quadrado redondo, modificava a natureza das coisas. Sucede que ganhou corpo, principalmente através das inovações que foram levadas a efeito na Medida Provisória nº 2.180, viabilizando que, lá no processo de execução, além do vício da citação ter efeito rescindente, anula o processo de conhecimento, também se pudesse alegar a inconstitucionalidade da lei na qual se baseou a sentença, surgiu um movimento - eu repito mais uma vez - sem fundamento científico algum e equivocadamente denominado de "relativização da coisa julgada". A única relativização que a coisa julgada tem é a que já está prevista, de RE 363.889 promover a ação rescisória, que é uma maneira de tornar relativa a coisa julgada e este jovem instrumento, o artigo 741 do Código de Processo Civil. A parte basicamente se fundamenta na violação no âmbito de proteção da coisa julgada, quer dizer, a coisa julgada não pode ser protegida a esse ponto, na violação do direito fundamental à filiação e na ofensa ao direito à assistência judiciária. Basicamente são esses os aspectos que me permitem saltar o voto que foi aqui proferido pelo Ministro Dias Toffoli. Tenho a impressão de que basicamente é esse o cerne da questão. 02/06/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. DEFICIÊNCIA DO SISTEMA ESTATAL DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS DESAMPARADOS (CF, ART. 5º, LXXIV). SENTENÇA COBERTA PELA COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º, XXXVI). SUPERVENIÊNCIA DE LEI DISTRITAL FIXANDO O DEVER DE O PODER PÚBLICO CUSTEAR A REALIZAÇÃO DA PROVA TÉCNICA. AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA. PRETENSÃO DE AFASTAR O ÓBICE DA COISA JULGADA MATERIAL. CONFLITO ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE TUTELAM A GARANTIA DA COISA JULGADA MATERIAL (CF, art. 5º, XXXVI) E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (CF, ART. 5º, CAPUT), DE UM LADO, E O DIREITO FUNDAMENTAL À FILIAÇÃO (CF, ART. 227, CAPUT E § 6º) E A GARANTIA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL AOS DESAMPARADOS (CF, ART. 5º, LXXIV), DE OUTRO. SENTENÇA DE RE 363.889 IMPROCEDÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APTIDÃO A ENSEJAR A FORMAÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL. ESPECIFICAÇÃO DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA CONTROVERTIDA IN CASU. DISTINÇÃO DAS DEMAIS HIPÓTESES TEÓRICAS DE AFASTAMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL. STATUS CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL NO DIREITO BRASILEIRO. NORMA DOTADA DE NATUREZA DE REGRA, INFORMADA PELO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONDIÇÃO DE CERTEZA QUANTO ÀS PREMISSAS PARA QUE CADA INDIVÍDIO FORMULE SEU PLANO DE VIDA. VINCULAÇÃO, AINDA QUE INDIRETA, COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III). SUBSTRATO SOCIAL DO DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA (CF, ART. 5º, XXXV). PACIFICAÇÃO DOS CONFLITOS SOCIAIS. DIREITO COMPARADO E JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPRANACIONAIS. CARÁTER COMPROMISSÓRIO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PACTO POLÍTICO A ALBERGAR VALORES DIVERGENTES. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO. HARMONIZAÇÃO PRUDENCIAL E CONCORDÂNCIA PRÁTICA DAS NORMAS RE 363.889 CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO PAUTADA PELO DEVER DE COERÊNCIA. SISTEMA DE REGRAS E PRINCÍPIOS. SOBREPOSIÇÃO DE ÂMBITOS DE PROTEÇÃO. TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE VALORES. CONCESSÕES RECÍPROCAS GUIADAS PELO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. PRESERVAÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. FIXAÇÃO DE RELAÇÕES DE PRECEDÊNCIA CONDICIONADA. PARÂMETROS INTERPRETATIVOS. POSSIBILIDADE DE PONDERAÇÃO DE REGRAS CONSTITUCIONAIS. NATUREZA EXCEPCIONAL. COTEJO ENTRE AS RAZÕES SUBJACENTES À REGRA, SOMADAS AOS VALORES DA PREVISIBILIDADE, DA IGUALDADE E DA DEMOCRACIA, NO CHOQUE COM OS OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO. PONDERAÇÃO PAUTADA PELO PESO ABSTRATO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, À LUZ DO GRAU DE VINCULAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III). DIREITO FUNDAMENTAL À IDENTIDADE PESSOAL, QUE SE DESDOBRA NO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA. PREMISSAS PARA A ATRIBUIÇÃO À PESSOA HUMANA DE RE 363.889 RECONHECIMENTO E DE DISTINÇÃO NO CENÁRIO SOCIAL. CONHECIMENTO DA ORIGEM COMO CONDIÇÃO PARA O PLANEJAMENTO DO DESTINO INDIVIDUAL. PRERROGATIVA DE ÍNDOLE EXISTENCIAL. DESENVOLVIMENTO LIVRE DA PERSONALIDADE. VINCULAÇÃO AO NÚCLEO ESSENCIAL DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 226, § 7º, E 227, CAPUT). ENTIDADE FAMILIAR COMO INSTRUMENTO FUNCIONALIZADO À PROMOÇÃO DA DIGNIDADE DE SEUS MEMBROS. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. OFENSA TAMBÉM À ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL AOS NECESSITADOS (CF, ART. 5º, LXXIV). GARANTIA DA PARIDADE DE ARMAS QUE DECORRE DA CONJUGAÇÃO DO CONTRADITÓRIO PARTICIPATIVO (CF, ART. 5º, LV) COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA MATERIAL (CF, ART. 5º, CAPUT). CARÊNCIA MATERIAL QUE NÃO PODE SERVIR DE ÓBICE À BUSCA POR EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PELO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA COMO O “MAIS BÁSICO DOS DIREITOS HUMANOS” (CAPPELLETTI). INDISPENSÁVEL VINCULAÇÃO AO RE 363.889 NÚCLEO ESSENCIAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, COMO CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE PRERROGATIVAS EXISTENCIAIS. PESO ABSTRATO DA COISA JULGADA MATERIAL QUE, NA CONSTELAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, HÁ DE CEDER PASSO À PROMOÇÃO DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA EM COMBINAÇÃO COM A ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL. PRESERVAÇÃO, PORÉM, DO NÚCLEO ESSENCIAL DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (CF, ART. 5º, CAPUT). EXAME DE DNA COMO PROVA JUDICIAL DE NATUREZA TÉCNICA, DE ÍNDOLE ESTATÍSTICA. CONTROLE DE RACIONALIDADE DA PROVA PERICIAL. PARÂMETROS DA SUPREMA CORTE NORTEAMERICANA PARA A REPRESSÃO À COGNOMINADA JUNK SCIENCE (DAUBERT V. MERREL, DE 1993). CONFIABILIDADE IN CONCRETO DO MÉTODO CIENTÍFICO PARA A DEFINIÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. FATORES A ENSEJAR A FALIBILIDADE DO EXAME DE DNA. DEVER DE EXPLICITAÇÃO, PELO PERITO, DO INDÍCE DE ACERTO DOS INSTRUMENTOS, TÉCNICAS E MATERIAIS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO DA PROVA, BEM COMO DA CAPACITAÇÃO DOS AGENTES ENVOLVIDOS. NECESSIDADE DE QUE A RE 363.889 COGNIÇÃO JUDICIAL SEJA FRUTO DO EXAME DE TODOS OS ELEMENTOS DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, SUBMETIDOS AO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ, POR FORÇA DA GARANTIA DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS (CF, ART. 93, IX). IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE QUE RÉU SEJA CONDUZIDO COERCITIVAMENTE À REALIZAÇÃO DE DNA (STF, HC Nº 71.373-4, REL. PARA ACÓRDÃO MIN. MARCO AURÉLIO). FRAGILIDADES DO EXAME DE DNA COMO MÉTODO PARA A BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO, DO QUE DEPENDE A CONFIABILIDADE DAS PREMISSAS EMPÍRICAS PARA A PROMOÇÃO DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA. PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA ATRAVÉS DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DO REGIME PROCESSUAL DA AÇÃO RESCISÓRIA. MARCO TEMPORAL DE DOIS ANOS (CPC, ART. 495) COMO CONCILIAÇÃO, REALIZADA PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, ENTRE OS PRINCÍPIOS QUE INSPIRAM O CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. DELIMITAÇÃO TEMPORAL DO AFASTAMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DO RE 363.889 MARCO INICIAL PARA A FLUÊNCIA DO PRAZO. DEMANDA, IN CASU, AJUIZADA EM 1996, MESMO ANO EM QUE PROMULGADA A LEI DISTRITAL Nº 1.097/96, QUE IMPÔS AO PODER PÚBLICO O DEVER DE CUSTEAR O EXAME. JURISPRUDÊNCIA QUE, ATÉ 2002, REJEITAVA A PRETENSÃO DE CUSTEIO DE DNA NO REGIME DA LEI Nº 1.060/50. SUPERAÇÃO, PELA LEI DISTRITAL, DO DÉFICIT DA GARANTIA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA. MARCO INICIAL PARA O PRAZO DE DOIS ANOS, À LUZ DA CONSTITUIÇÃO, COMO SENDO A DATA EM QUE SE TORNOU EFETIVA, DO PONTO DE VISTA PRÁTICO, A POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DO EXAME DE DNA. ÔNUS ARGUMENTATIVO DO AUTOR, QUE DEVE SUPERAR ROBUSTAMENTE A PRESUNÇÃO RELATIVA DE QUE, DE REGRA, O PRAZO PARA O AFASTAMENTO DA COISA JULGADA FLUI DO TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL, FORMADA SOBRE DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA POR FALTA DE PROVAS, EM DEMANDAS QUE ENVOLVAM RELAÇÃO DE FILIAÇÃO, QUANDO FOR ALEGADA A VIABILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA CAPAZ DE REVERTER A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO RE 363.889 ANTERIOR, CUJA REALIZAÇÃO SÓ TENHA SE TORNADO POSSÍVEL, DO PONTO DE VISTA PRÁTICO, PELO AVANÇO TECNOLÓGICO SUPERVENIENTE, SOMADO À INADEQUAÇÃO DO REGIME DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS NECESSITADOS, RESPEITADO, EM QUALQUER CASO, O PRAZO DE DOIS ANOS PARA O AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA, QUE FLUI, POR PRESUNÇÃO IURIS TANTUM, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA ANTERIOR, SALVO NAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS EM QUE RESTAR TAMBÉM EXCEPCIONALMENTE DEMONSTRADO QUE APENAS POSTERIORMENTE SE TORNOU VIÁVEL, DO PONTO DE VISTA PRÁTICO, O ACESSO AO EXAME DE DNA, CABENDO AO DEMANTE O ÔNUS DO AFASTAMENTO DA REFERIDA PRESUNÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA AFASTAR O ÓBICE DA COISA JULGADA MATERIAL E ADMITIR A CONTINUIDADE DO PROCESSO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: D. G. S., menor representado por sua mãe, V. L. S., ajuizou demanda em face de G. F. R., com pedido de que seja reconhecida a relação de filiação e, ainda, condenado este último a fornecer-lhe alimentos. Na própria inicial menciona o autor que, anteriormente, já havia ajuizado demanda idêntica, julgada RE 363.889 improcedente, contudo, por insuficiência de provas, o que se deveu à falta de recursos financeiros para que, à época, pudesse custear exame de DNA. Segundo o autor, porém, a edição da Lei Distrital nº 1.097/96 permitiria, após sua entrada em vigor, a realização do exame de DNA às custas do Distrito Federal, como elemento do regime da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV), razão pela qual ajuizou a demanda atual alicerçando-se unicamente na perspectiva de realização da referida prova técnica. Nestes autos, o juiz de primeiro grau rejeitou a preliminar de coisa julgada suscitada pelo réu, ensejando a continuidade do processo. Contra tal decisão foi interposto agravo de instrumento, provido pela 5ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal para determinar a extinção do processo sem exame de mérito, conforme a seguinte ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA NA INSTÂNCIA MONOCRÁTICA - AGRAVO DE INSTRUMENTO REPETIÇÃO DA AÇÃO PROPOSTA EM RAZÃO DA VIABILIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA ATUALMENTE - PRELIMINAR ACOLHIDA - PROVIMENTO DO RECURSO. Havendo sentença transitada em julgado, que julgou improcedente a intentada ação de investigação de paternidade, proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impõe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em sede de contestação, cuja eficácia não pode ficar comprometida, sendo inarredável esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com atenção ao próprio princípio prevalente da segurança jurídica. Hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito. RE 363.889 Recorrem, agora, o Ministério Público do DF e o autor, pretendendo que esta Suprema Corte reverta a decisão do TJ/DF sob os seguintes fundamentos: (i) violação ao âmbito de proteção da coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), ao argumento de que a sentença anterior não apreciou o mérito do conflito, porquanto não afirmada nem rejeitada a paternidade. Não lhe alcançaria, assim, a proteção constitucional da coisa julgada material, que, no campo das relações de parentesco, não poderia se sobrepor à verdade real. Além disso, o fundamento subjacente à coisa julgada, que consiste no princípio da segurança jurídica, não estaria presente na sentença anterior, na medida em que esta última não partiu de um mínimo grau de confiabilidade fática para rejeitar ou afirmar a paternidade. (ii) violação ao direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º), porquanto a instrumentalidade que rege as normas de processo não poderia conduzir a que a coisa julgada se sobrepusesse ao direito personalíssimo à identidade, razão pela qual, à luz do postulado da proporcionalidade, deve ser permitida a realização, in casu, do exame de DNA. (iii) ofensa ao direito à assistência jurídica (CF, art. 5º, LXXIV), na medida em que a primeira decisão, como reconheceu o juiz sentenciante no feito anterior, foi resultado da hipossuficiência econômica do autor, que não pôde arcar com o exame de DNA no valor, à época, de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dólares). Eternizar esse resultado implicaria a preponderância de fatores econômicos sobre a verdade dos fatos, que tende a ser esclarecida pelo exame de DNA, hoje custeado pelo Distrito Federal por conta da Lei Distrital nº 1.097/96. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, em parecer (fls. 338-348), pelo provimento dos recursos extraordinários, ao fundamento de que o direito fundamental à filiação e o princípio da dignidade da pessoa humana devem ser prestigiados, como consequência da aplicação RE 363.889 ao caso do postulado da proporcionalidade. O eminente Min. Relator Dias Toffoli, ao trazer o feito a julgamento na sessão plenária de 07 de abril de 2011, votou pelo provimento dos recursos extraordinários. Após afirmar o perigo da utilização desmedida do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento jurídico, aplicável, contemporaneamente, sem o devido rigor, frisou o relator o histórico do regime das relações de parentesco no direito brasileiro, para, após, destacar as mudanças operadas pela Constituição Federal de 1988 nesse tema. Foi objeto de particular menção a decisão tomada por esta Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 248.869/SP, em que, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizamento, após provocação, de demanda de investigação de paternidade, realçou-se o status constitucional do direito à identidade, em especial pelo conhecimento da própria origem biológica. Asseverou o Min. Relator, ainda, que a coisa julgada material, formada em demanda ajuizada quando o autor tinha oito anos de idade, não poderia servir de óbice a que, mesmo com vinte e oito anos atualmente, não seja garantido ao filho o direito a “uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionável, acerca de sua veraz origem genética”. Como fundamento, assinalou-se que a garantia da coisa julgada material não poderia ser concebida em termos absolutos, devendo ceder passo à busca pela verdade em concretização ao direito personalíssimo em jogo. Foi noticiado, por fim, a tramitação de propostas legislativas no Congresso nacional para permitir a relativização da coisa julgada material em hipótese como a dos autos. Concluiu, assim, pelo afastamento do óbice processual da coisa julgada material in casu, permitindo o andamento da demanda com a produção da prova requerida. Feito o relato do ocorrido até o momento, passo a votar. RE 363.889 Encontram-se em oposição, no caso presente, de um lado a garantia fundamental da coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), informada pelo princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e, de outro, segundo a argumentação dos recorrentes, o direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e a garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). Essa última é pertinente à hipótese pelo fato de, na primeira demanda, ter sido a insuficiência de recursos o motivo para a falta de realização do exame de DNA – cujo custo, na década de 1980, era de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dólares) –, o que levou, ao final, à improcedência do pedido por ausência de provas, como consta do seguinte trecho da sentença já transitada em julgado, proferida em 1992: “No caso, existem indicações de que algum tipo de relacionamento anterior havia entre o Requerido e a Representante do Autor. Não eram estranhos. Nem muito menos pareceu ao primeiro uma surpreendente e rematada sandice a pretensão da aventada paternidade. Isto resulta claro dos depoimentos. Não existem, entretanto, nos autos, elementos minimamente suficientes para assegurar tenha ocorrido, sequer uma vez, o ato sexual entre os dois. E, ainda que tenha ocorrido, que haja sido essa relação específica a causa da concepção do Autor. A prova oral, produzida pelas partes é absolutamente frágil, imprecisa e pouco relevante, no que interessa à essência da questão em tela. E a documental, menos relevante ainda. Lamentável, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se aqui, a prova pericial; sobretudo com a precisão hoje assegurada pelo D.N.A. Resta o consolo de, neste e noutros tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justiça. Fica a esperança, também e o apelo reiterado, de que o próprio Poder Público, no caso através do Egrégio Tribunal de Justiça, possa no futuro vir a assumir (mediante convênios, ou outra forma) esse ônus perante uma população, via de regra, carente dos meios até para as despesas cartorárias, tanto mais para uma prova tão onerosa. E que, em muitos casos, resultará na sua cobrança, posteriormente, da parte RE 363.889 sucumbente, com freqüência, mais bem servida pela fortuna, quando procedente a pretensão”. O tema é dos mais candentes na doutrina processual, dando margem a uma profunda divergência entre autores de igual renome, cada qual com argumentos também igualmente razoáveis. É função de que não pode se furtar este Supremo Tribunal Federal, portanto, conceder uma resposta à sociedade acerca do modo como deve ser entendida, no terreno das garantias fundamentais do processo, o regime da coisa julgada material, mormente quando em suposto choque com outras cláusulas constitucionais, dado o papel de guardião da Constituição que lhe foi conferido pelo texto constitucional (CF, art. 102, caput). Uma baliza preliminar é preciso deixar desde logo firmada, contudo. Ao contrário do que consta das alegações dos recorrentes, a improcedência por insuficiência de provas, no campo da teoria do processo, constitui, sim, um julgamento de mérito, e não uma sentença meramente terminativa. Tocar no mérito de uma demanda é apreciar o pedido formulado pelo autor, julgando-o procedente ou improcedente, seja por conta da prova produzida, seja em razão das regras de direito material aplicáveis ao caso. O julgamento conforme o ônus da prova, como ensina o Prof. Barbosa Moreira, tem lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficiência da prova produzida, não pode o magistrado se omitir no dever de prestar jurisdição a respeito da pretensão veiculada, de vez que inadmissível, nos dias atuais, o non liquet1. Assim, houve, de forma inequívoca, sentença de mérito no primeiro processo, de modo que a conclusão ali alcançada foi tocada, sim, pela coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum eventum probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que há expressa previsão legal, a exemplo do que se passa com a ação popular 1 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 74. RE 363.889 (Lei nº 4.717/65, art. 18), com a lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85, art. 16) e, ainda, com as ações coletivas disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos (CDC, art. 103, inc. I e II)2. Embora as situações não sejam idênticas, já a doutrina clássica assinalava o perigo de se condicionar a presença de coisa julgada ao teor da sentença de mérito, tendo assim se manifestado o Prof. Enrico Tullio Liebman, com base nas lições de Chiovenda, a respeito da coisa julgada secundum eventum litis, reputada “inadmissível, devendo ser idênticos seu âmbito e sua extensão, qualquer que seja o teor da sentença, isto é, julgue ela procedente ou improcedente a demanda”3. Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma afastada pela fundamentação lastreada apenas na ausência de provas. E é por essa razão que a decisão a ser tomada nestes autos não pode passar ao largo da controvérsia em torno da cognominada relativização da coisa julgada material. Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita. É que encontram-se, em tese, inseridos no grande rol de questões relacionadas à relativização da coisa julgada material temas com perfis sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo, as seguintes hipóteses: (i) o ataque a decisões transitadas em julgado não por conta apenas de uma interpretação jurídica, mas em razão da superveniência, dado o avanço da tecnologia, de meios de prova inexistentes à época da prolação da decisão, que, dependendo do resultado que se possa deles extrair para a instrução da causa, conduziriam a conclusão diversa da alcançada na decisão anterior, e que, apenas nesse caso, restaria 2 Ressaltam a excepcionalidade de tal regime TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 58-61; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 81; e ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 171 e segs. 3 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24-5. RE 363.889 configurada a violação de princípios ou regras constitucionais pela manutenção da coisa julgada; (ii) o puro e simples questionamento de decisões transitadas em julgado que já se chocassem, por uma pura interpretação de direito a ser realizada pelo julgador do caso concreto, com o teor de algum direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnação de decisões transitadas em julgado na fase de execução de condenações de pagar quantia certa, quando a lei em que havia se fundado a decisão exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em decisão do Supremo Tribunal Federal, como prevêem no âmbito do processo civil e do processo trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, §1º, e 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil e o art. 884, §5º, da CLT. Cada uma dessas hipóteses apresenta particularidades que não podem ser ignoradas, e que se refletem diretamente na análise da respectiva compatibilidade com a Constituição Federal. No caso presente, contudo, trata-se apenas do exame da primeira hipótese narrada acima, e apenas a isto deve se restringir a decisão a ser tomada, isto é, sobre (i) a possibilidade de afastamento de coisa julgada material (ii) formada a respeito de relação de filiação (iii) diante da superveniência de novo meio de prova em razão de evolução tecnológica, meio este dotado de altíssimo grau de confiabilidade e capaz, justamente por isso, de reverter, por si só, a conclusão do julgamento anterior, e (iv) cuja realização não se mostrara possível por conta da deficiência do regime da assistência jurídica aos hipossuficientes. Essas balizas são essenciais para a definição da ratio decidendi a ser firmada neste leading case, na linha do que decidido preliminarmente ao ser reconhecida a repercussão geral deste recurso extraordinário. Preambularmente, merece ser destacado que, no cenário jurisprudencial brasileiro, a polêmica em torno da relativização da coisa julgada em demandas de investigação de paternidade também alcançou o Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente acometido da função de tutelar a observância das normas infraconstitucionais (CF, art. RE 363.889 105, III). De início, o STJ havia se dividido em duas linhas jurisprudenciais: a primeira manifestava-se contrariamente à possibilidade de ajuizamento de nova demanda, a exemplo do decidido no REsp nº 107.248/GO, Rel. Min. Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 29/06/1998; já a segunda linha de precedentes era favorável ao afastamento da coisa julgada, conforme decidido, exemplificativamente, nos seguintes casos: REsp 226.436/PR, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª TURMA, DJ 04/02/2002; e REsp 826.698/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 23/05/2008. Porém, a Segunda Seção do STJ, no final do ano de 2008, uniformizou o entendimento pela impossibilidade de se afastar a coisa julgada material mesmo diante da perspectiva de realização de exame de DNA, conforme o seguinte precedente: “PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, esta reclamando a utilização de meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 706.987/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, 2ª Seção, DJe 10/10/2008) Em seu núcleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do princípio da segurança jurídica, que seria ferido em seu âmago caso fosse desfeita a proteção constitucionalmente assegurada à coisa julgada material. Não seria lícito, sob esse prisma, submeter a coisa julgada a renovados ataques a cada descoberta científica, com sensível impacto na estabilidade por que devem se pautar as relações sociais. Essa tese vem sendo reafirmada, atualmente, em diversos RE 363.889 precedentes, todos eles prestigiando a garantia constitucional da coisa julgada material à luz do princípio da segurança jurídica: REsp 960.805/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe 18/05/2009; AgRg no REsp 646.140/SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, 4ª Turma, DJe 14/09/2009; AgRg no REsp 363.558/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 22/02/2010; AgRg no REsp 895.545/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe 07/06/2010; e AgRg no REsp 899.981/MG, Rel. Min. Vasco della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), 3ª Turma, DJe 01/09/2010. No plano constitucional, a garantia da coisa julgada material tem assento, no direito brasileiro, desde a Constituição de 1934 como uma regra expressa (CF/34, art. 113, 3)4. Na Carta de 88, sua previsão encontrase no inciso XXXVI do rol dos direitos e garantias fundamentais constante do art. 5º, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A redação do dispositivo, por sua literalidade, interditaria apenas a atuação do legislador que fosse contrária à imutabilidade das decisões judiciais passadas em julgado, e não, a rigor, de quaisquer outros agentes investidos de poder público. Não é essa, evidentemente, a teleologia que deve ser extraída do texto da Constituição: na verdade, se sequer ao legislador, dotado do batismo democrático, é lícita a intervenção contrária à proclamação judicial, em definitivo, da vontade concreta da lei, aos demais Poderes constituídos, que se subordinam ao princípio da legalidade, jamais, como regra, poderia se passar de modo diferente5. Na essência, a proteção à coisa julgada material é uma decorrência do princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), na medida em que se destina à pacificação dos conflitos sociais. É através da proteção do que 4 CF/34, Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 5 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 50-2. RE 363.889 já decidido em definitivo pelo Judiciário que se promove a confiança recíproca entre os atores da sociedade, que podem pautar suas condutas à luz dos efeitos já oficialmente proclamados dos atos por eles praticados, e com isso planejando o futuro a ser trilhado. Tanto o vencedor quanto o vencido, sob certo ângulo, beneficiam-se da indiscutibilidade inerente à coisa julgada, pois mesmo o segundo passa a saber, com precisão, a exata medida em que sua esfera jurídica restou subordinada ao interesse do adversário6. O princípio da segurança jurídica é tão relevante que, além de contribuir para a duração de um sistema político, na sua ausência, qualquer sociedade entra em colapso. Ela é um dos mais elementares preceitos que todo ordenamento jurídico deve observar. Nesse diapasão, cumpre a todo e qualquer Estado reduzir as incertezas do futuro, pois, segundo pontifica Richard S. Kay, “um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos seus cidadãos é submetê-los a vidas de perpétua incerteza”7. Em última análise, portanto, a garantia da coisa julgada material pode ser reconduzida, ainda que indiretamente, também ao princípiomatriz da Constituição Federal, verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil, consistente na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Com efeito, no núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana reside a possibilidade de que cada indivíduo, dotado de igual consideração e respeito por parte da comunidade em que se insere, formule e ponha em prática seu plano ideal de vida, traçando os rumos 6 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material, In: Temas de direito processual, Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 245. 7 No original: “One of the most serious injuries the state can inflict on its subjects is to commit them to lives of perpetual uncertainty”. KAY, Richard S.. American Constitutionalism. In: Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. Larry Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 22. Sua citação foi feita em KIRSTE, Stephan. Constituição como Início do Direito Positivo. A estrutura temporal das constituições. In: Anuário dos Cursos de PósGraduação em Direito. Número 13. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito do Recife, 2003, p. 116. RE 363.889 que entende mais afeitos ao livre desenvolvimento de sua personalidade8. O projeto individual de futuro, no entanto, deve partir, para concretizarse, de premissas dotadas de confiabilidade, cuja higidez não seja colocada em xeque a cada novo momento. E é justamente sobre essas premissas que a Constituição Federal, no art. 5º, XXXVI, coloca o manto da inalterabilidade, protegendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada material das incertezas que as mudanças do futuro poderiam ocasionar. No plano do direito comparado, a proteção da coisa julgada, quando não estabelecida de modo expresso na Constituição, é entendida como uma decorrência do direito à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV), pois a resposta do Judiciário, para ser eficaz do ponto de vista social, não pode ficar eternamente à mercê de modificações e reversões9. Na Espanha, por exemplo, a intangibilidade da coisa julgada tem assento nos princípios da segurança jurídica – CE, art. 9.3 – e da tutela jurisdicional efetiva – CE, art. 24.110. Foi sob este prisma que o Tribunal Constitucional Espanhol reafirmou a importância da coisa julgada no catálogo dos direitos fundamentais, por exemplo, nas sentenças STC 119/1988, STC 189/1990, STC 231/1991, STC 142/1992, STC 34/1993, STC 8 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 113. 9 GRECO, Leonardo. Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior, In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 255. 10 RINCÓN, Jorge Carreras del. Comentarios a la doctrina procesal civil del tribunal constitucional y del tribunal supremo, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 411; AROCA, Juan Montero e MATÍES, José Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valência: Tirant lo blanch, 2008, p. 86; JUNOY, Joan Picó y. Las garantias constitucionales del proceso, Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, p. 69; AROCA, Juan Montero. Proceso (civil y penal) y garantia – el proceso como garantia de libertad y de responsabilidad, Valência: Tirant lo Blanch, 2006, p. 368; e LLOBREGAT, José Garberí. Constitución y derecho procesal – los fundamentos constitucionales del derecho procesal, Navarra: Civitas/Thomson Reuters, 2009, p. 218. RE 363.889 43/1998 e STC 112/199911. Da mesma forma, também a Corte Européia de Direitos Humanos assinala que a coisa julgada é um elemento indispensável para a concretização do direito à tutela jurisdicional efetiva, conforme decidido nos casos Brumarescu v. Romênia, julgado em 28/10/99; Pullar v. Reino Unido, j. em 10/06/96; e Antonetto v. Itália, j. em 20/07/200012. Como se sabe, a jurisdição cumpre o seu escopo de pacificação social através da imperatividade e da imutabilidade da resposta jurisdicional. O fato de para cada litígio corresponder uma só decisão, sem a possibilidade de reapreciação da controvérsia após o que se denomina trânsito em julgado da decisão, caracteriza essa função estatal e a difere das demais13. O fundamento substancial da coisa julgada, na realidade, é eminentemente político, uma vez que o instituto visa à preservação da estabilidade e segurança sociais14, revelando fator de equilíbrio social na medida em que os contendores obtêm a última e decisiva palavra do Judiciário acerca do conflito intersubjetivo. Politicamente, a coisa julgada não está comprometida nem com a verdade nem com a justiça da decisão. Uma decisão judicial, malgrado solidificada, com alto grau de imperfeição, pode perfeitamente resultar na última e imutável definição do Judiciário, porquanto o que se pretende através dela é, repita-se, a estabilidade social. Ocorre que nenhuma norma constitucional, nem mesmo a regra da 11 AROCA, Juan Montero e MATÍES, José Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valência: Tirant lo blanch, 2008, p. 86. 12 apud GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 361. 13 A coisa julgada “es el atributo específico de la jurisdicción”, segundo COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304. 14 Nesse sentido Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil, 1946, vol. I, p. 381. Chiovenda assentava a explicação da coisa julgada na “exigência social da segurança no gozo dos bens da vida”, in Instituições de Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp. 512 e 513. RE 363.889 coisa julgada ou o princípio da segurança jurídica, pode ser interpretada isoladamente. A Constituição brasileira em vigor caracteriza-se como um típico compromisso entre forças políticas divergentes, que em 1988 se uniram para definir um destino coletivo em comum15, balizando a atuação dos poderes políticos através das regras e dos princípios definidos no pacto constitucional. Trata-se de compromisso porquanto a base plural da sociedade, no momento constituinte, assinalava relevância a valores díspares, sem uma univocidade ideológica, provocando a convivência, por exemplo, da liberdade de expressão (CF, art. 5º, IV) e do direito à intimidade (CF, art. 5º, X), da proteção do consumidor (CF, art. 5º, XXXII, e art. 170, V) e do princípio da livre iniciativa (art. 170, caput), e de muitos outros casos mais. A finalidade por detrás deste pacto político abrangente, como explicita o art. 3º do texto Constitucional, consiste em conduzir o Estado brasileiro à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza, a marginalização e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, com a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, inc. I a IV). É justamente na concretização de tais metas, porém, que o caráter compromissório da Carta de 1988 se mostra mais evidente, porquanto no caminhar para atingir tais desideratos podem entrar em rota de colisão valores igualmente caros ao texto constitucional. Nesses casos, que sob um primeiro ângulo poderiam ensejar verdadeiras arbitrariedades pelo intérprete, ao optar, em voluntarismo, pela norma que lhe parecesse merecedora de maior prestígio, impõe-se, como ensina a novel teoria da interpretação constitucional, a harmonização prudencial e a concordância prática dos enunciados constitucionais em jogo, a fim de que cada um tenha seu respectivo 15 A respeito das diferentes forças políticas que atuaram na assembléia constituinte de 1987-88, cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988 – progressistas, conservadores, ordem econômica e regras do jogo, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008. RE 363.889 âmbito de proteção assegurado, como decorrência do princípio da unidade da Constituição16. Em outras palavras, cabe ao intérprete conciliar as normas constitucionais cujas fronteiras não se mostram nítidas à primeira vista, assegurando a mais ampla efetividade à totalidade normativa da Constituição, sem que qualquer de seus vetores seja relegado ao vazio, desprovido de eficácia normativa. Todo esse caminho lógico a ser percorrido para a harmonização de comandos normativos indicando soluções opostas demanda do aplicador da Constituição a reconstrução do sistema de princípios e de regras exposto no seu texto, guiado por um inafastável dever de coerência17. E é somente quando essa tentativa de definição dos limites próprios a cada norma fundamental se mostrar infrutífera, já que sobrepostos os respectivos âmbitos de proteção, que cabe ao intérprete fazer o uso da técnica da ponderação de valores, instrumentalizada a partir do manuseio do postulado da proporcionalidade18, a fim de operar concessões recíprocas, tanto quanto se faça necessário, entre os enunciados normativos em jogo, resguardado, sempre, o núcleo essencial de cada direto fundamental19. E por não ser lícito, mesmo nessas hipóteses, a ablação da eficácia, em abstrato, das normas constitucionais, o resultado do método ponderativo há de ser o estabelecimento de uma relação de precedência condicionada20 16 SANCHÍS, Luis Prieto. El juicio de ponderación, In: Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 188; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 32; BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 302-4; e GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 166. 17 NETO, Cláudio Pereira de Souza. Ponderação de princípios e racionalidade das decisões judiciais: coerência, razão pública, decomposição analítica e standards de ponderação, In: Constitucionalismo democrático e governo das razões, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 144-7. 18 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 163 e segs. 19 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 297-382. 20 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios RE 363.889 entre os princípios em jogo, identificando-se o peso prevalecente de uma das normas com o devido balizamento por parâmetros (standards) interpretativos que reduzam a arbitrariedade e estimulem a controlabilidade intersubjetiva do processo decisório. O drama humano narrado nestes autos, como já visto, coloca em rota de colisão as normas constitucionais que tutelam a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI) e o direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º), aliado à garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). O primeiro dos dispositivos mencionados consubstancia verdadeira regra jurídica, porquanto enuncia uma hipótese de incidência e, simultaneamente, o comando a ser desencadeado pela configuração de seus pressupostos de fato, isto é: a invalidade de qualquer ato do poder público que afronte a autoridade da coisa julgada material21. Já os dois últimos dispositivos assumem a forma de princípios jurídicos, apontando para estados ideais a serem alcançados sem predeterminar, desde logo, quais as condutas vedadas ou permitidas e quais os efeitos que, em cada caso, devem ser produzidos. Na forma em que configurado o litígio in casu, não há modo de prestigiar a coisa julgada material sem que, simultaneamente, sejam colocados de lado os dois outros princípios constitucionais contrapostos: impedir o prosseguimento da demanda, reconhecendo-se o óbice da coisa julgada material, implica vedar peremptoriamente a elucidação, à luz da nova prova técnica disponível – o exame de DNA –, da origem biológica do autor, não trazida à tona, na demanda anterior já julgada, por consequência da insuficiência do sistema estatal de assistência jurídica aos necessitados. E, de outro lado, o raciocínio simétrico também se mostra verdadeiro: tolerar a realização do exame técnico nestes autos, como fruto da admissibilidade da demanda, colocará em xeque constitucionales, 1993, p. 92. 21 Nesse sentido, afirmando a natureza de regra da garantia da coisa julgada material, cf. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 223 e 226. RE 363.889 inarredável a regra da coisa julgada material, desfazendo a proteção que ela visa a promover. Os dois vetores mostram-se, assim, inconciliáveis, de modo que a prevalência de um leva ao afastamento da eficácia normativa do outro para a solução da presente controvérsia. Em um cenário como este, e na linha do que já mencionado, a única opção metodologicamente válida é a utilização, por esta Corte Constitucional, da técnica da ponderação. Ressalte-se desde logo que a previsão normativa da garantia da coisa julgada sob a forma de regra não é suficiente, por si só, para pôr fim a qualquer perspectiva de ponderação. Como vem reconhecendo a novel doutrina da hermenêutica constitucional, também as regras jurídicas, em hipóteses excepcionais, submetem-se a um raciocínio ponderativo22. Para tanto, deve ser realçada a razão subjacente à regra, isto é, o princípio que informa a sua interpretação finalística e a sua aplicação aos casos concretos: in casu, é o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), como já visto, que serve de manancial para a definição do sentido e do alcance da garantia da coisa julgada material. Não basta, no entanto, cotejar, imediatamente após isso, o peso de tal razão subjacente diante dos outros princípios em jogo. É imprescindível que se leve em conta, ainda, que as regras jurídicas, como categoria normativa, têm por reflexo, em sua aplicação, a promoção de valores como previsibilidade, igualdade e democracia23. 22 Assim, por exemplo, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 112 e segs. Em sentido próximo, mas com distinções sensíveis, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 201 e segs. 23 A aplicação das regras promove a previsibilidade pela certeza de que a configuração de seus pressupostos de fato desencadeará a consequência estabelecida em seu enunciado normativo; a igualdade, pois cada agente social que se deparar com a hipótese de incidência de uma regra poderá se pautar, diante dos demais membros da comunidade, de acordo com o que ela prescreve, sem que seu regime jurídico fique a depender de padrões comportamentais vagas ou imprecisos, definidos casuisticamente; e a democracia, na medida RE 363.889 Assim, a técnica da ponderação apenas poderá levar ao afastamento de uma regra jurídica quando restar demonstrado, de modo fundamentado, que os princípios que lhe são contrapostos superam, axiologicamente, o peso (i) da razão subjacente à própria regra e (ii) dos princípios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da democracia. Deste modo, como afirma o Prof. Luís Roberto Barroso especificamente quanto à tese da relativização da coisa julgada material24, a técnica da ponderação, instrumentalizada pelo postulado da proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, já que a previsão da coisa julgada como uma regra “reduz a margem de flexibilidade do intérprete”. A hipótese dos autos, no entanto, tende a caracterizar justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa julgada material, em prol dos direitos fundamentais à filiação e à assistência jurídica aos necessitados. Com efeito, a Carta constitucional de 1988 fixou o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da República (CF, art. 1º, III). Disso decorre uma prevalência axiológica inquestionável sobre todas as demais normas da Constituição, que devem ser interpretadas invariavelmente sob a lente da dignidade da pessoa humana25. Assim, é a em que o legislador, constitucional ou ordinário, ao fixar um comando normativo através de uma regra jurídica, já realiza desde logo uma decisão conteudística sobre o que deve ser, sem que delegue ao judiciário a maleabilidade na definição da conduta válida à luz do Direito. Nesse sentido, cf. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer – a new introduction to legal reasoning, Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 35 e 195-6; e, do mesmo autor, Playing by the rules – a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 135-66. 24 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 226. 25 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direito fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124-5; e SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio RE 363.889 própria dignidade da pessoa humana que deve servir de norte para a definição das diversas regras e dos diversos subprincípios estabelecidos no texto constitucional, funcionando como verdadeiro vetor interpretativo para a definição do âmbito de proteção de cada garantia fundamental. Mais do que isso: é também a dignidade da pessoa humana que deve servir como fiel da balança para a definição do peso abstrato de cada princípio jurídico estabelecido na Constituição Federal de 198826. Sob este prisma, no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana há de ser tido como presente o direito fundamental à identidade pessoal do indivíduo, que se desdobra, dentre outros aspectos, na identidade genética27. A inserção de cada pessoa no mundo, para que possa realizar todas as suas potencialidades, é feita em função de sua história, projetando a autoimagem e a identidade pessoal a partir de seus dados biológicos inseridos em sua formação, advindos de seus progenitores28. É com o conhecimento do estado de filiação que se fincam as premissas da atribuição à pessoa humana de reconhecimento e de distinção no cenário social, permitindo sua autodeterminação no convívio com os iguais. O projeto de vida individual, o plano pessoal de felicidade que todo membro da coletividade tem o direito de formular e a prerrogativa de de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 110. 26 Segundo Robert Alexy, a ponderação de valores deve ser conduzida à luz do exame (i) do peso abstrato dos princípios em conflito, (ii) da intensidade de interferência, no princípio oposto, que se faz necessária para a preservação da eficácia de um direito fundamental, e (iii) da confiabilidade das premissas empíricas, nas quais se fundam as afirmações a respeito da configuração de violação ou de promoção da efetividade de uma norma fundamental (ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison, In: Ratio Juris, v. 16, nº 4, 2003, p. 433-449). 27 BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004, p. 129; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civilconstitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 171. 28 ALMEIDA, Maria Christina de. O DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79. RE 363.889 almejar realizar, portanto, torna-se dependente da investigação da origem de cada um: ser reconhecido filho de seus genitores e ter ciência da própria origem biológica são prerrogativas ínsitas à necessidade do ser humano de conhecer a si mesmo e de ser identificado na sociedade 29. É assim que o status de filho, mais do que fonte de direitos patrimoniais, ostenta um inquestionável viés existencial, como um substrato fundamental para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, na visão tradicional do direito civil, que vigorou até o progresso científico alcançado no último quarto do século passado, a posição particular da pessoa natural no seio social era definida predominantemente por seu nome. Era através desse sinal distintivo da personalidade, que a integra e a individualiza, que se alcançava a unidade fundamental, celular, da vida jurídica, que consiste na pessoa humana30. A construção da identidade pessoal, no entanto, sofreu forte influxo pelo desenvolvimento das pesquisas em torno do genoma humano31, e que hoje figura como a última fronteira para a individualização da identidade pessoal. É sob esse ângulo que se pode apontar, hoje, a construção de um direito fundamental à identidade genética, por força do qual se torna factível esclarecer, como antes não era possível, a origem e a historicidade pessoal de cada membro componente da sociedade, principalmente através do exame de DNA. A identidade, nesse novo contexto, passa a ser concebida como o complexo de elementos que individualizam cada ser humano, distinguindo-o dos demais na coletividade, conferindo-lhe autonomia para que possa se desenvolver e se firmar como pessoa em sua dignidade, sendo, portanto e 29 GOMES, Flávio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiação – o DNA e o desafio à estabilidade da sentença, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2009, p. 39 e 249. 30 BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004, p. 127. 31 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 99. RE 363.889 nessa medida, expressão objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana32. A imbricação entre tal direito e o núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana é mais do que evidente. Deveras, o conteúdo semântico do termo dignidade remete à estima, ao valor que deve ser reconhecido a cada pessoa por seus pares e pelo Estado. Já em Kant se lia a lição, hoje tão em voga na doutrina contemporânea, de distinguir a valoração no mundo social segundo as categorias do preço e da dignidade, sendo esta última a medida ínsita à aferição do valor moral que todo ser humano, por sua própria natureza, carrega em seu interior33. E este valor, essa individualidade própria a cada um, e que permite o amplo desenvolvimento da personalidade, depende do conhecimento das próprias origens, em especial no que toca ao seu substrato biológico. É nessa linha, por exemplo, que a Constituição Portuguesa de 1976, em seu art. 26, nº 3, prevê disposição que proclama, de forma expressa e categórica, o direito fundamental à identidade genética, vinculando-o diretamente à promoção da dignidade da pessoa humana, in verbis: Artigo 26.º Outros direitos pessoais 1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação. 2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias. 32 BARBOZA, Heloísa Helena. A proteção da identidade genética, In: Dignidade da pessoa humana – fundamentos e critérios interpretativos, (orgs.) Agassiz Almeida Filho e Plínio Melgaré, São Paulo: Ed. Malheiros, 2010, p. 84. 33 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 81. RE 363.889 3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica. 4. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos. Não se ignora, evidentemente, que, no campo do direito civil, vem sendo reconhecido o estado de filiação por decorrência de três espécies de vínculos: jurídicos, biológicos ou sócio-afetivos34. No caso em exame, contudo, dada a inaplicabilidade da primeira e da última espécie de vínculo, já que não atingido o demandante por qualquer presunção estabelecida pelo direito material – ressalte-se que da certidão de nascimento consta apenas o nome de sua mãe, e não de seu progenitor (fls. 14) – nem tampouco recebedor do afeto indispensável ao convívio paternal, põe-se em discussão apenas a busca pela origem genética do autor, sem que essa pretensão conflite com qualquer outra lógica material de paternidade em vigor. Ademais, a vinculação entre o direito à filiação, como condição para o desenvolvimento da personalidade, e o princípio da dignidade da pessoa humana resulta até mesmo do texto expresso da Constituição. Com efeito, a Constituição confere especial proteção à família, conforme 34 BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004, p. 124-5: “Ao lado dos aspectos anteriormente abordados de forma panorâmica, deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos legislativos e doutrinários no Brasil, podendo ser apontados três critérios para seu estabelecimento: a) o critério jurídico, previsto no Código Civil, sendo a paternidade presumida nos casos ali previstos, independentemente da existência ou não de correspondência com a realidade; b) o critério biológico, hoje predominante como antes mencionado, pelo qual prevalece o vínculo genético; e c) o critério socioafetivo, fundamentado nos princípios do melhor interesse da criança e da dignidade da pessoa humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal função, mesmo que não haja o vínculo de sangue”. RE 363.889 art. 226 e seguintes. A previsão literal do direito à filiação encontra-se no § 6º, parte final, do art. 227, e que se insere no âmago, evidentemente, da própria configuração da entidade familiar. E é ao tratar do planejamento familiar, isto é, da forma como será conduzido o desenvolvimento da personalidade no seio da família, que a Constituição menciona expressamente, no § 7º do art. 226, que, “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”. De outro lado, também no caput do art. 227 a redação da Constituição torna clara a imbricação entre a família e a promoção da dignidade humana da criança, do adolescente e do jovem, ao afirmar ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. E as condições para o cumprimento de tal dever, que funcionaliza a entidade familiar em prol da consagração da dignidade de seus membros, dependem, como premissa básica, do estabelecimento do vínculo de filiação, alcançado através do conhecimento da origem biológica do autor nestes autos. Há, portanto, até textualmente uma imbricação necessária entre direito à filiação, proteção constitucional à família e o princípio da dignidade da pessoa humana no sistema das normas constitucionais. A relevância constitucional do direito à identidade já foi proclamada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 248.869, como destacado pelo Min. Dias Toffoli em seu voto. Naquele julgado, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministério RE 363.889 Público para ajuizamento, após provocação, de demanda de investigação de paternidade, foi frisada a íntima conexão entre o direito à conhecimento da própria origem biológica e a dignidade da pessoa humana, conforme ementa da lavra do Rel. Min. Maurício Corrêa, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de RE 363.889 caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, § 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas. 7. Caráter personalíssimo do direito assegurado pela iniciativa da mãe em procurar o Ministério Público visando a propositura da ação. Legitimação excepcional que depende de provocação por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 248869, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-04 PP-00773) (grifo acrescentado) Também a Convenção Americana de Direito Humanos prevê, em seus arts. 17 a 19, a proteção da família e da criança, fazendo menção expressa ao direito de que o menor possui com relação ao nome vinculado ao de seus pais – Art. 18 –, de cuja interpretação conjugada deve-se extrair, inequivocamente, o direito fundamental à filiação, in verbis: RE 363.889 Artigo 17. Proteção da família 1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado. 2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da nãodiscriminação estabelecido nesta Convenção. 3. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos contraentes. 4. Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o casamento e em caso de dissolução do mesmo. Em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos. 5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro do casamento. Artigo 18. Direito ao nome Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário. Artigo 19. Direitos da criança Toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua RE 363.889 condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado. E milita em favor da pretensão do autor não só o peso abstrato que, no sistema constitucional, deve ser concedido ao direito fundamental à identidade. Com efeito, na realidade a eternização, in casu, do resultado da demanda anterior traduziria também uma quebra do direito fundamental à assistência jurídica aos necessitados35, dever constitucionalmente imposto ao Estado brasileiro por força do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, e sem o qual se mostra irrealizável a concretização igualitária, do ponto de vista material, e não apenas formal, da garantia do acesso à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV). É que o resultado da demanda anterior, como realçado pelo próprio magistrado sentenciante e não contestado por qualquer das partes, foi consequência da impossibilidade financeira de realização do exame de DNA. Não houve, assim, desídia ou culpa da parte autora na conclusão, que lhe foi desfavorável, do julgamento anterior de improcedência por insuficiência de provas; ao contrário, tal cenário foi fruto da inadequação do sistema estatal até então em vigor de amparo aos necessitados quando em juízo, que jamais poderiam ter, à luz do que prega a Constituição, a sorte de seus direitos pré-definida em função da carência e da hipossuficiência financeira em que se encontram. O princípio da paridade de armas, que resulta da conjugação da garantia fundamental do contraditório (CF, art. 5º, LV) com o princípio constitucional da isonomia material (CF, art. 5º, caput), impõe que se reconheça como essencial o complexo normativo que assegura aos cidadãos necessitados o amplo acesso à tutela jurisdicional, suprindo-se, 35 O sentido e o alcance dessa garantia fundamental, com assento constitucional desde a Carta de 1934 (Art. 113, nº 32), foram magistralmente estudados por BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo, In: As garantias do cidadão na justiça, (org.) Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 207-18. RE 363.889 pela atuação do Estado, a carência material configurada em suas respectivas esferas jurídicas. E como tal direito exerce o papel instrumental de viabilizar a fruição dos demais direitos fundamentais que porventura sejam violados, a doutrina contemporânea tem reconhecido a indispensável conexão que também se verifica entre o direito à assistência jurídica aos desamparados e o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana36, porquanto verdadeira condição para a tutela efetiva das demais prerrogativas existenciais. Não é possível negar, como se assentou mais acima, que também a coisa julgada guarda relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que concretiza o princípio da segurança jurídica, assegurando estabilidade e paz social. Porém, tal conexão apresenta-se em grau distinto, mais tênue e, portanto, mais afastada do núcleo essencial37 do princípio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiológico que, somados, ostentam os direitos fundamentais à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e a garantia fundamental da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). E é por esta razão que a regra da coisa julgada deve ceder passo, em situações-limite como a presente, à concretização do direito fundamental à identidade pessoal. Ressalte-se que, na substância, a possibilidade de afastamento da coisa julgada material quando em causa relação de filiação, sob o 36 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 327 e segs. O Prof. Cappelletti, nessa mesma linha, era expressivo ao afirmar que o acesso à justiça, com conteúdo igualitário, deveria ser entendido como “o mais básicos dos direitos humanos” (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à justiça, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12). 37 E, como ensina a moderna doutrina do direito constitucional contemporâneo, a eficácia jurídica do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana se equipara, na realidade, à de uma regra jurídica, e não à de um princípio. Sobre o tema, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 282 e segs. RE 363.889 fundamento da superveniência de exame de DNA até então não disponível, vem sendo sustentada, em certo sentido, e resguardadas algumas sutilezas, até mesmo pela doutrina que se mostra contrária, como regra, à relativização da coisa julgada material, como demonstram as manifestações dos seguintes autores: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. In: Temas de direito processual, Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007; MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (A questão da relativização da coisa julgada material). In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 276-7, entendimento também manifestado no livro Coisa julgada inconstitucional, São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 191-8; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. Relativização da coisa julgada. In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 242; GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 363; BERIZONCE, Roberto Omar. La “relatividad” de la cosa juzgada y sus nuevos confines. In: Revista de derecho procesal. Vol. 2008.1. Santa Fe: RubinzalCulzoni, 2008, p. 179 e segs; GOMES, Flávio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiação – o DNA e o desafio à estabilidade da sentença, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2009, p. 294-7; FARIAS, Cristiano Chaves de. Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas ações relativas à filiação. In: Relativização da coisa julgada, (Coord.) Fredie Didier Jr., Salvador: Ed. Jus Podivm, p. 73-80; CHAVES, Adalgisa Wiedemann. Efeitos da coisa julgada: as demandas para o reconhecimento da filiação e o avanço da técnica pericial, In: Direitos fundamentais do direito de família, (Coord.) Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 27; THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro. Reflexões sobre o princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativização, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 173; ARMENLIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e José RE 363.889 Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 223; CÂMARA, Alexandre Freitas. Relativização da coisa julgada material, In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 31-2; NETO, Odilon Romano. Coisa julgada inconstitucional: proposta interpretativa dos arts. 475-L, §1º, e 741, parágrafo único do CPC, dissertação de mestrado apresentada à Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 174; e DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Família IBDFAM, Ano I, Vol. 1, Porto Alegre: Sintese, 1999, p. 18-21. Esse conflito entre princípios fundamentais não pode servir, porém, como visto antes, para a ablação da garantia fundamental da coisa julgada sem quaisquer balizamentos, sob pena de se frustrar de forma absoluta o princípio da segurança jurídica. Em primeiro lugar, a prova pericial vive hoje, no processo civil, um momento de crítica e de renascimento. O juiz, como se sabe, é titular do que se pode chamar de uma cultura média, porquanto, no que excede o campo do exclusivamente jurídico, seu conhecimento serve-se de noções de fato que estão dentro da experiência comum do lugar e do tempo em que vive. Não é de todo raro, porém, que no desenrolar de um litígio civil se faça necessário o apelo a conhecimentos técnico-científicos, que apenas um especialista nos domínios particulares do saber humano pode manusear com segurança e habilidade. E é nessas hipóteses que deve ocorrer a cooperação entre o perito – o expert técnico – e o julgador. Mas essa cooperação não pode ser levada a cabo sem as devidas cautelas. Com efeito, há um grande risco de que o julgador simplesmente se demita da prestação da jurisdição, delegando-a ao expert, sem que tome em consideração a prova técnica produzida em seus devidos termos, isto é, como um componente da instrução processual, e que, para lastrear uma decisão de mérito, deve se submeter, como qualquer outro material probatório, ao dever de motivação inerente ao sistema do livre RE 363.889 convencimento motivado de valoração da prova civil (CPC, art. 131)38. Foi diante desses riscos, que se concretizam muitas vezes com a utilização, por peritos, de supostas técnicas que sequer gozam de aceitabilidade nos respectivos campos do conhecimento humano (junk science), que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América impôs aos juízes, principalmente a partir do célebre caso Daubert vs. Merrell, de 1993, um controle sobre a racionalidade da prova pericial a ser valorada em juízo. Com efeito, e como narra Michele Taruffo39, a Suprema Corte, pela lavra do Justice Blackmun, determinou que a admissão ou exclusão da prova científica deve ser submetida aos seguintes critérios: (i) a controlabilidade ou a falsificabilidade da teoria que se encontra na base na técnica empregada, fazendo expressa remissão à filosofia da ciência de autores como Carl Hempel e Karl Popper40; (ii) a explicitação do percentual de erro relativo à técnica empregada; e (iii) sua aceitação pela comunidade científica especializada. Na essência, como esclarece, neste ponto, o Prof. Leonardo Greco, a “Corte Suprema americana, nesse leading case que alterou sua jurisprudência anterior, reconhece a falibilidade da ciência e impõe aos juízes uma vigilância extrema para evitar decisões errôneas e injustas. Para isso os juízes devem repelir por ausência de confirmação, como inidôneas a ensejar qualquer condenação, todas as provas científicas que sejam desmentidas por alguma outra igualmente científica. (...) Assim, a Corte Suprema rejeitou que, mesmo no processo civil, o juiz possa considerar verdadeiro aquilo que a própria ciência não é capaz de 38 Alertam para esse risco ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 94 e segs.; e GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286-7. 39 TARUFFO, Michele. Ciencia y proceso, In: Páginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 464. 40 Para uma crítica desse primeiro critério, v. ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 25 e segs. RE 363.889 sustentar racionalmente. E exigiu que o juiz controlasse o conhecimento científico mediante a aplicação simultânea de três critérios: o método indutivo, a resistência a todas as espécies de refutação e subsidiariamente o consenso geral da comunidade científica”41. Esses novos questionamentos em torno da prova pericial não são capazes de pôr em xeque, em abstrato, a confiabilidade do exame de DNA para a definição da paternidade biológica. Com efeito, tal exame, que ostenta a natureza de prova estatística, é dotado de ampla aceitação na comunidade científica e de altíssimo grau de probabilidade de acerto, mencionado pelos estudiosos do tema como de 98-99% de chance de alcançar um resultado que corresponda à verdade42. No entanto, a verdade é que os índices abstratos de acerto do teste de DNA, para que se reflitam em uma prova técnica realizada em um processo judicial, dependem da confiabilidade in concreto do método científico realizado pelo laboratório especificamente designado pelo magistrado para a feitura do exame. No direito norte-americano, por exemplo, há propostas concretas de submissão de todos os laboratórios que realizam o exame de DNA a uma comissão de controle de qualidade, tal como sugerido pelo Conselho Nacional de Pesquisas dos EUA43. E isso se justifica pelo risco de falhas no resultado do exame em função (i) da inadequação do recipiente para 41 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 285. 42 Em diversas passagens, tal índice de acerto é mencionado pelo Prof. Michele Taruffo, reconhecido estudioso do tema da prova civil: Probabilidad y prueba judicial, In: Páginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 434; Ciencia y proceso, In: Páginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 459; para concluir, em outra oportunidade, que “Vero è che il giudice è tenuto tutte la prove, ma riesce difficile immaginare che il valore probatorio del test genetico possa essere superato da prova ordinarie come testimonionza, presunzioni o scritture” (La prova scientifica nel processo civile, In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè Editore, 2005, p. 1092). 43 BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial – uma revisão crítica, p. 3, publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296. RE 363.889 armazenamento do material coletado – sangue, pele, raiz de cabelo, espermatozóide, células da boca, urina ou cromossomo sexual44 –; (ii) da identificação correta do titular dos dados; (iii) de reagentes químicos eventualmente deteriorados; (iv) de excesso de temperatura no processamento, etc. Como sintetiza Alfredo Gilberto Boeira em estudo sobre o tema: Em resumo, a determinação do perfil de DNA para estabelecer a paternidade, embora merecedora de consideração, dista muito de ser o processo infalível que seus proponentes defendem. Em primeiro lugar, há uma aplicação inadequada de uma metodologia destinada a finalidades científicas (onde a incerteza é admissível) para a área jurídica (onde a dúvida deve beneficiar o réu). Em segundo lugar, a possibilidade de falhas técnicas está sempre presente e deve ser avaliada em todos os casos que o tribunal for examinar. Terceiro, as bases de dados em que se baseiam as afirmações estatísticas ou não existem ou são pouco confiáveis, e deveriam ser analisadas sempre que esta prova for apresentada ao juiz. E mesmo os dados baseados em tais fontes podem variar de forma acentuada, conforme a técnica de cálculo (Regra do Produto ou Regra da Contagem). Finalmente, as probabilidades oferecidas pelo exame são, na realidade, artifícios matemáticos desenvolvidos para facilitar conclusões científicas, não correspondendo ao que é difundido como verdade absoluta45. Em outras palavras, para que o exame de DNA seja admissível em um processo civil cercado por todas as garantias fundamentais previstas na Constituição, não basta que, na teoria, o método científico seja dotado de tal ou qual grau de confiabilidade. É preciso que o perito responsável pela realização do exame, no caso concreto, explicite o índice de acerto de 44 TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade, in Ajuris, nº 63, p. 326. 45 BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial – uma revisão crítica, p. 7, publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296. RE 363.889 que são dotados os seus particulares instrumentos e materiais técnicos utilizados na produção da prova, a exemplo das condições dos laboratórios – públicos ou privados – e da capacitação pessoal dos agentes envolvidos na interpretação dos resultados46. Só assim, com a demonstração do grau de confiabilidade da prova técnica in concreto, é que o exame de DNA poderá ser tido pelo julgador como apenas um dos elementos para a formação de sua convicção sobre os fatos controvertidos, sem que se possa vedar a possibilidade de refutação de seu resultado pela produção de contraprovas, inclusive de igual viés técnico, submetido todo o material da instrução ao livre convencimento motivado do juiz47. Ademais, no direito brasileiro, conforme jurisprudência desta Corte Suprema, sequer a própria realização do exame de DNA pode ser 46 Na verdade, já se afirmou, na doutrina específica, que, para que se possa atribuir ao laudo seu real valor, ele “deve ser o mais completo possível; redigido com linguagem acessível para o Juiz e leigos; descrever os métodos utilizados e como foi realizado o cálculo estatístico para apresentação da probabilidade de exclusão; identificar os técnicos incumbidos de cada uma das diferentes etapas do teste; identificar as possíveis fontes de erro e problemas na interpretação do resultado; e incluir no laudo fotografias das bandas de DNA ou o filme de Raio-X marcado, para o exame visual do resultado” (TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade, in Ajuris, nº 63, p. 326). 47 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286; ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 92; TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade, in Ajuris, nº 63, p. 331-2; MIRZA, Flávio. Prova pericial – em busca de um novo paradigma, tese de doutorado apresentada à Universidade Gama Filho, mimeografado, 2007, p. 165-6; e COSTA, Vladimir Morcillo da. Prova pericial no processo penal, dissertação de mestrado apresentada à Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mimeografado, 2010, pp. 107-111, nas quais se dedica especificamente à valoração do exame de DNA em litígios de matéria civil. No campo do direito civil, o mesmo risco, na realização do exame de DNA, é apontado por MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 175. RE 363.889 assegurada coercitivamente, o que leva à frustração do atingimento da verdade biológica. É que o réu ainda poderá esquivar-se da realização do exame de DNA sob o fundamento de violação à sua integridade física, como reconhece a jurisprudência deste STF a partir do HC nº 71373-4, Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio, em posição posteriormente cristalizada nos arts. 231 e 232 do Código Civil48 e na Súmula nº 301 do STJ (“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”). Decorre daí que nada assegura que, no desenrolar de demanda em que se pretenda a relativização da coisa julgada, será definida com a certeza técnica se o réu é, de fato, o pai do autor; pelo contrário, é possível que a recusa do réu leve apenas à inversão do ônus da prova em seu desfavor, de modo que, não realizado o exame, militará contra ele a presunção de que é o pai. Partindo dessas premissas, é possível que a sentença de procedência em tal processo afirme a paternidade também por conta de uma verdade formal, isto é, uma verdade que não reflete o que se passou no mundo da vida. E, por conta disso, tal sentença em nada se distinguiria, do ponto de vista substancial, da ‘verdade’ proclamada no primeiro processo, cuja conclusão se fundou apenas na aplicação ao caso das regras do ônus da prova, do qual o autor, à época, não conseguiu se desincumbir. Em ambos os casos, portanto, o dispositivo da decisão, pela improcedência ou procedência do pedido, se funda na aplicação de regras formais à atividade do julgador, e não na verdade real, com a conclusão da sentença decorrendo apenas do fato da omissão ou da insuficiência da atividade probatória das partes – no primeiro caso, o autor não reuniu as provas, ao passo que, no segundo, será o réu quem não terá colaborado com a prova. 48 CC, Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa; e Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. RE 363.889 Todas essas fragilidades, que comprometem em alguma medida a confiabilidade das premissas empíricas da perspectiva de promoção do direito à filiação no presente raciocínio ponderativo49, conduzem à impossibilidade de que o princípio da segurança jurídica seja comprometido de forma absoluta em prol da cognominada busca pela verdade real no processo civil. Ademais, o que se ressaltou acima a respeito da ponderação entre a regra da coisa julgada e os demais princípios em jogo não afasta a preservação da eficácia, e em um grau ainda que mínimo, do princípio subjacente à coisa julgada material, consistente na segurança jurídica (CF, art. 5º, caput). Com efeito, já restou claro que a manutenção da imutabilidade inerente à coisa julgada feriria de morte, in casu, o direito fundamental à filiação e a garantia da assistência jurídica aos desamparados. Contudo, essa superação da regra da coisa julgada não pode ser conduzida sem qualquer observância do princípio da segurança jurídica, cuja eficácia principiológica permite contrações de seu âmbito de proteção, devendo, assim, influir no próprio balizamento para a permissão da relativização da coisa julgada material em demandas de filiação. Reitere-se, portanto, que o direito à filiação por certo ostenta uma conexão nuclear com a dignidade da pessoa humana. A partir, porém, (i) da previsão da coisa julgada como uma regra, que denota o prestígio que merece no conjunto de garantias fundamentais, (ii) da necessidade de preservação da eficácia mínima do princípio da segurança jurídica, que subjaz à própria coisa julgada material, e (iii) dos riscos que envolvem o exame de DNA, cuja perspectiva de realização nem sempre é idônea a 49 Como já dito, a confiabilidade das premissas de fato para a promoção dos direitos fundamentais em conflito é um importante elemento da técnica da ponderação, como ressalta, com amparo na lição de Robert Alexy, NETO, Cláudio Pereira de Souza. Ponderação de princípios e racionalidade das decisões judiciais: coerência, razão pública, decomposição analítica e standards de ponderação, In: Constitucionalismo democrático e governo das razões, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 151-3. RE 363.889 trazer aos autos a verdade quanto à origem biológica, impõe-se balizar a relativização da coisa julgada com alguns parâmetros. Na ausência de previsão legal específica, que poderia operar a conciliação adequada entre o princípio da segurança jurídica e os direitos fundamentais à filiação e à assistência jurídica, impõe-se buscar, no sistema processual em vigor, o regime mais aproximado e também tendente à tutela da segurança quando em causa o ataque à coisa julgada material, adaptando-o, porém, à ponderação ora desenvolvida. Preservarse-á, assim, a eficácia mínima necessária do princípio da segurança jurídica, prestigiando-se, igualmente, o princípio democrático, pela adaptação às peculiaridades desta hipótese sui generis com a disciplina processual já prevista em lei. O paralelo mais evidente a ser buscado, como é claro, é encontrado na ação rescisória (CPC, art. 485 e segs.). As regras especiais com que o legislador processual disciplina essa espécie de demanda têm em vista a sensibilidade de alguns valores fundamentais que sobrepujam a coisa julgada material, e cuja violação, por isso mesmo, não poderia ficar eternizada por conta do esgotamento das possibilidades recursais em um determinado processo. É assim, por exemplo, que, em um verdadeiro raciocínio ponderativo, explicitou o legislador que a coisa julgada poderia ser desfeita quando em pauta violações, por exemplo, à imparcialidade judicial (inc. I), à garantia do juiz natural (inc. II), à legalidade e à juridicidade (inc. V) ou ao direito à prova (inc. VII). Em todos esses casos o que fez o legislador processual foi mitigar o valor constitucional da segurança jurídica em prol de outros princípios constitucionais contrapostos, e que, assim, obedecido o prazo decadencial de dois anos, poderiam operar a desconstituição da coisa julgada material em caso de procedência do pedido. O tema em discussão, como se vê, aproxima-se em alto grau da teleologia que subjaz ao regime da ação rescisória. Em outras palavras, e RE 363.889 com especial atenção ao que prevê o inc. VII do art. 485 do CPC, o próprio sistema processual já tolera a fragilização da coisa julgada diante da alteração do cenário probatório, quando “depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”. Tradicionalmente, sempre se entendeu que o conceito de “documento novo” deveria se restringir a documentos que já existissem ao tempo da prolação da decisão rescindenda. Mas a doutrina, de forma mais recente, e com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 300.084, DJ 06/09/2004), tem defendido a interpretação ampliativa de tal dispositivo, para abarcar também o caso do advento da técnica que embasa a realização do DNA50. E é justamente essa exegese calcada substancialmente na previsão do art. 485, VII, do CPC que deve ser prestigiada, em uma interpretação conforme à luz do direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e da garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV), para que se admita o ajuizamento de demandas em que se pretenda a desconstituição de decisão transitada em julgado que considerara improcedente demanda de investigação de paternidade por ausência de provas, dada a impossibilidade de realização, à época, do exame de DNA por hipossuficiência financeira da parte. Do regime formal da ação rescisória, decorre, como já mencionado, a necessidade de respeito ao prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495). O referido prazo, como já dito, inspira-se no princípio constitucional da segurança jurídica: embora permitida a desconstituição da coisa julgada, tal resultado apenas pode ser validamente alcançado com uma provocação tempestiva, em um período pré-delimitado, impedindo o legislador, assim, que a justiça da decisão transitada em julgado permaneça passível de revisão a qualquer tempo, do que decorreria a 50 Por todos, cf. a lição do Prof. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material, In: Temas de direito processual – Nona Série, São Paulo: Saraiva, 2007. RE 363.889 instabilidade e a eterna incerteza nas relações sociais. Representa ele, portanto, a conciliação feita pelo legislador infraconstitucional entre os princípios que estão por detrás de cada hipótese de cabimento da rescisória e o princípio da segurança jurídica, em que se funda a garantia da coisa julgada. In casu, operou-se o trânsito em julgado da demanda anterior em 1992, ao passo que o processo ora em exame foi instaurado apenas em 21 de outubro de 1996. Por uma aplicação fria e rígida do referido prazo legal, portanto, haver-se-ia de concluir pela decadência do direito de propositura da ação rescisória, porquanto transcorridos quatro anos. Mas tal interpretação, caso prevalecesse, tornaria absolutamente ineficaz o direito fundamental à filiação, na medida em que não era sequer viável, do ponto de vista prático, a realização do exame de DNA até 1996, ano que entrou em vigor, no Distrito Federal, a Lei nº 1.097, de 05 de junho de 1996, segundo a qual cabe ao Poder Público distrital o custeio da referida prova técnica, e com isso superando o déficit de assistência jurídica até então configurado. Foi este fato, portanto, que fez surgir, do ponto de vista prático, a viabilidade do ataque à coisa julgada anterior, de modo que deve ser da data da promulgação dessa lei a contagem do prazo para a impugnação à coisa julgada, o que leva à conclusão, in casu, pela viabilidade da demanda. Em outras palavras, a harmonização entre os princípios constitucionais da segurança jurídica, de um lado, e do direito fundamental à filiação e da garantia da assistência jurídica aos desamparados, de outro, consiste na aplicação analógica do marco inicial flexibilizado para o ajuizamento da ação rescisória, que não pode permanecer rigidamente contado da data do trânsito em julgado. Ao contrário, o marco para a contagem dos dois anos deve poder ser alterado quando demonstrado pelo autor, argumentativamente, que não pudera ajuizar, anteriormente, a demanda, pela impossibilidade prática de obtenção do exame de DNA. Desta forma, é apenas da data da RE 363.889 possibilidade prática de obtenção do DNA que deve ser contado o referido prazo, pois apenas nesse momento que se mostra possível o exercício, in concreto, do direito à tutela jurisdicional efetiva, de modo que, apenas nessas condições, a omissão em fazê-lo poderá ser imputada à própria parte. Nessa linha, e em razão da abertura deste parâmetro para a definição do marco inicial para o prazo de dois anos, deve ser entendido como ônus do autor da demanda a demonstração de que somente lhe foi assegurada a possibilidade prática de obtenção da nova prova no espaço inferior a dois anos contados da data da propositura. Caso não satisfeito tal ônus, o transcurso do prazo de dois anos, contados, como tradicionalmente, do trânsito em julgado da decisão anterior, formará a cognominada coisa soberanamente julgada, inalterável por qualquer demanda posterior. Na realidade, e em prestígio à segurança jurídica, deve-se fixar uma verdadeira presunção de inadmissibilidade de revisão de decisões judiciais, em hipóteses similares, após o decurso do prazo de dois anos do trânsito em julgado, mantendo-se a regra geral de que o prazo decadencial se conta a partir do marco previsto no art. 495 do CPC, presunção essa que só poderá ser superada quando demonstrada robustamente a anterior impossibilidade de obtenção do exame de DNA. E foi justamente isto que aconteceu no caso presente, como se vê dos trechos transcritos acima, da sentença anteriormente transitada em julgado, pela absoluta impossibilidade prática, por questões financeiras, de realização do exame, dada a fragilidade do regime de gratuidade de justiça até então em vigor. Ademais, não seria suficiente argumentar, sob este prisma, que a previsão constitucional do direito fundamental à assistência jurídica, inscrito desde a redação originária da Constituição de 88, seria suficiente para concluir que o autor já poderia ter ajuizado a ação rescisória a contar do trânsito em julgado da decisão do processo anterior. Embora este raciocínio seja formalmente válido, a verdade é que não pode ser RE 363.889 desconsiderada a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, ao interpretar as disposições da Lei nº 1.060/50, afirmava a impossibilidade, sem previsão legal expressa, de atribuição ao Poder Público do dever de depositar os honorários do perito em causas de que fossem parte beneficiários da gratuidade de justiça. Segundo aquela Corte, tal regime implicaria a isenção ao beneficiário dos honorários do perito (Lei nº 1.060/50, art. 3º, V), que somente seriam pagos, ao final, caso vencido na demanda o adversário da parte beneficiária (Lei nº 1.060/50, art. 11, caput). Foi seguindo essa linha que foram proferidos diversos precedentes pelo STJ afastando o dever de o Poder Público custear o exame: RMS 6.924/MS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/1996, DJ 16/09/1996; AgRg na MC .851/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/1997, DJ 27/10/1997; REsp 112.599/MS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/1997, DJ 06/04/1998; REsp 117430/MS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 11/11/1997, DJ 01/02/1999; REsp 103.281/MS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/1998, DJ 19/10/1998; REsp 107001/MS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2000, DJ 21/08/2000; REsp 101.760/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2001, DJ 11/06/2001. Apenas a contar de abril de 2002, com o julgamento do RE nº 224.775/MS, relator o Min. Néri da Silveira (Segunda Turma, julgado em 08/04/2002, DJ 24-05-2002), é que este Supremo Tribunal Federal considerou auto-aplicável o art. 5º, LXXIV, da CF, com a finalidade de reconhecer a obrigação de o Poder Público custear o exame de DNA para os beneficiários da gratuidade de justiça, o que posteriormente veio a ser reafirmado no julgamento do RE nº 207.732, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 11/06/2002, DJ 02-08-2002. RE 363.889 Assim, como demonstrado na petição inicial deste processo (fls. 11), o cenário em que se encontrava o autor até o ano de 1996, data em que entrou em vigor a Lei Distrital nº 1.097/96, era de absoluta impossibilidade prática de realização do exame de DNA, já que os órgãos de cúpula do Judiciário não extraiam, até aquele momento, da cláusula constitucional da assistência jurídica o dever de que o Poder Público custeasse a prova. Desta forma, a atuação tempestiva da parte autora, aferida à luz da entrada em vigor da referida Lei, eis que ajuizada a demanda em outubro de 1996, não pode ser infirmada apenas pela proclamação até então meramente solene, para o que importa à questão, do direito fundamental à gratuidade de justiça no texto da Constituição. Assim, e em suma, deve-se ter por válido, à luz da Constituição, o afastamento da coisa julgada material, formada sobre decisão de improcedência por falta de provas, em demandas que envolvam relação de filiação, quando for alegada a viabilidade de produção de prova técnica capaz de reverter a conclusão do julgamento anterior, cuja realização só tenha se mostrado possível, do ponto de vista prático, pelo avanço tecnológico superveniente, somado à inadequação do regime da assistência jurídica aos necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que flui, por presunção iuris tantum, a contar do trânsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipóteses excepcionais em que restar também excepcionalmente demonstrado que apenas posteriormente se tornou viável, do ponto de vista prático, o acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o ônus do afastamento da referida presunção. Ex positis, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o óbice da coisa julgada material e admitir a continuidade do processo. 02/06/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu assento também, como todos que me precederam, que o caso é sui generis. Não se trata, simplesmente, de relativizar a coisa julgada, mas de examinar o cerne da questão sob análise. E aí verifico que o recorrente teve, na verdade, dois direitos fundamentais violados. Primeiramente, o seu direito fundamental de acesso à Justiça, porque o Estado não lhe prestou assistência integral judiciária gratuita para que ele pudesse fazer o teste de DNA, que lhe permitiria, eventualmente, provar que ele seria filho do recorrido. Há um segundo aspecto, muito bem ressaltado pelo juízo de primeiro grau, de que disse estarmos diante de uma ação de estado, em que deve prevalecer a verdade real, e não a verdade ficta ou processual. Eu observo, como também já foi assinalado pelos eminentes Magistrados que fizeram uso da palavra, que, sobretudo nesta situação concreta que nós estamos examinando, o valor constitucional da imutabilidade da coisa julgada deve ceder lugar a outro valor, tão ou mais importante, que é exatamente a regra que também integra, de forma muito especial, o texto magno: a regra segundo a qual à criança e ao adolescente são assegurados, com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar. Não fosse apenas isso, a Subprocuradora-Geral da República Dra. Sandra Cureau afirmou muito bem, em seu parecer, que o direito à RE 363.889 filiação, hoje, é um direito fundamental, abrigado na Carta Magna sob a rubrica do respeito incondicional à dignidade humana. Aliás, esse aspecto foi também corretamente ressaltado pelo Ministro Dias Toffoli, que notou em seu voto que hoje em dia já se cogita de um direito fundamental à informação genética, direito esse, como salientou o eminente Relator deste processo, já reconhecido pela Corte Constitucional alemã. Lembro também, como já foi assentado pelo Ministro Fux, que o artigo 226 da nossa Constituição estabelece que a família é a base da sociedade e que merece proteção especial do Estado. Portanto, é disso que se cogita também, fundamentalmente. Nós estamos, então, diante de uma situação em que distintos princípios ou valores constitucionais se contrapõem e merecem, como disse o Ministro Fux - e também o Ministro Toffoli fez alusão a isso -, uma ponderação de valores segundo a conhecida fórmula do jurista alemão Robert Alexy. Para Robert Alexy, princípios são mandados de otimização que comportam uma ponderação axiológica, sempre diante de um caso concreto e segundo três critérios que se fazem presentes na espécie: primeiro, adequação; em segundo lugar, necessidade; em terceiro lugar, proporcionalidade. Há um outro autor alemão bastante conhecido e muito festejado nos meios jurídicos, Klaus Gunther. Klaus Gunther é um especialista em teoria da argumentação e ele traz um aporte, inclusive novo, para essa discussão, dizendo que a compatibilização de normas conflitantes, é preciso que se faça necessariamente no contexto de um discurso ético. RE 363.889 Então, não bastam apenas os critérios aventados por Robert Alexy - a adequação, a necessidade e a proporcionalidade -,porquanto, sem o discurso ético, essa ponderação de valores ficaria esvaziada. Eu trago voto escrito, Senhor Presidente, mas nestes termos, empregando a técnica da ponderação de valores, que acabo de explicitar, e tendo em conta, sobretudo, razões de ordem ética, eu acompanho integralmente o belíssimo voto do Relator Dias Toffoli, dando provimento aos recursos, afastando, no caso concreto, o óbice da coisa julgada, de maneira a anular a decisão que extinguiu o processo, e permitindo, dessa forma, o prosseguimento da investigação de paternidade. É como voto.