text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. REQUISITOS PREENCHIDOS NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO STF. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída quando os requisitos necessários à sua concessão foram implementados antes do advento de lei revogadora deste direito. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo, sob o fundamento de que o aresto impugnado afina com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AI 460.152-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie). 2. Pois bem, a parte agravante alega que não se trata de “ferir direito adquirido à licença prêmio, mas de compatibilizar tal vantagem com a norma e principalmente com o disposto no inciso I do § 1º do art. 169 da Lex Mater”. Sustenta que, “embora tivesse a oportunidade de gozo ou de utilização para tempo de serviço – hipótese em que o tempo da licença é contado em dobro – o servidor não quis exercer esse direito em observância da Lei que passou a regular as licenças-prêmios” (fls. 86). 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Eis o teor da decisão agravada (fls. 83/84): “Trata-se de agravo contra decisão obstativa de recurso extraordinário, este interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Acórdão assim ementado, na parte que interessa ao deslinde a causa (fls. 10 do apenso 1): ‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO. ARTIGO 131, § 7º, INCISO III, DA CONSTITUICÃO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA. DIREITO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 16/99. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – A questão limita-se à constatação da aquisição, pelo apelado, dos requisitos necessários à concessão de licença-prêmio não gozada em pecúnia. Pelo exame da documentação acostada aos autos, verifico que o autor/apelado demonstrou suficientemente ter adquirido o direito à referida vantagem, desde 28/11/1994, quando ainda na ativa, não havendo gozado a mesma até sua aposentação, tampouco a utilizando para contagem de tempo de serviço. Diante do quadro apresentado, o entendimento doutrinário e jurisprudencial do STJ e desta Corte de Justiça encontra-se sedimentado no reconhecimento da conversão em pecúnia de licençaprêmio não gozada, desde que tal direito tenha sido ARE 664.387 AGR adquirido antes da ECE nº 16/96, sendo este o caso dos autos. […]’ 2. Pois bem, a parte recorrente alega ofensa ao art. 1º, ao art. 18, ao art. 25, ao inciso X do art. 37 e ao inciso I do § 1º do art. 169 da Magna Carta de 1988. 3. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça, no sentido de que os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída quando os requisitos necessários à sua concessão foram implementados antes do advento de lei revogadora deste direito. Nesse sentido, leia-se a ementa do AI 460.152-AGR, da relatoria da ministra Ellen Gracie: ‘1. A jurisprudência consolidada desta Corte já assentou que os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, desde que cumpridos os requisitos necessários à sua concessão, mesmo que tal direito seja suprimido por lei revogadora superveniente. 2. O recurso extraordinário possui como pressuposto necessário à sua admissão o pronunciamento explícito sobre as questões objeto do recurso, sob pena de supressão de instância inferior. 3. Agravo regimental improvido.’ 4. Outros precedentes: AI 745.905, da relatoria do ministro Dias Toffoli; e RE 600.096, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. 5. De mais a mais, para se chegar à conclusão pretendida pela parte recorrente, se faz necessário o reexame da legislação local pertinente e a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Providências que não têm lugar neste momento processual, conforme as Súmulas 279 e 280/STF. Ante o exposto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. ARE 664.387 AGR 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.” 6. Muito bem. Após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso. 7. Nessa contextura, confirmando a adequação da decisão agravada à jurisprudência firmada por esta nossa Casa de Justiça, nego provimento ao agravo regimental. 8. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.387 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ESTADO DE PERNAMBUCO ADV. : SERGIO AUGUSTO SANTANA SILVA AGDO.(A/S) : ANTONIO ABEL DE SÁ ADV.(A/S) : ANTONIO EDUARDO DE FRANÇA FERRAZ Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO FUNDAMENTADA. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07). 2. Deveras, o recorrente fundamenta a ocorrência da repercussão geral tão somente no fato de que o acórdão é contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. A competência para processar e julgar as ações por danos morais e patrimoniais decorrentes da relação de trabalho é da Justiça Especializada, desde que não haja sentença de mérito prolatada pela Justiça Comum Estadual em período anterior à promulgação da EC 45/2004. Precedentes: CC 7.204, RCL 5.248 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: Competência da Justiça do Trabalho Autos remetidos à Justiça Trabalhista Ação de indenização por danos materiais e imateriais ajuizada em face de ex-empregadoras do autor que deixaram de repassar as contribuições previdenciárias descontadas do seu salário durante o período do vínculo laboral, prejudicando seu pedido de aposentadoria AI 805.567 AGR por tempo de contribuição pretensão de regularizar sua situação perante o INSS cumulada com pedido de indenização por dano imaterial Causa de pedir e pedido afeitos à matéria cuja competência original pertence à Justiça Especializada (EC 45/2004), independentemente da aplicação de normas de direito civil para solução da lide Agravo desprovido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por JOSÉ CARDOSO FILHO, em face da decisão assim ementada: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO FUNDAMENTADA. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07). 2. Deveras, o recorrente fundamenta a ocorrência da repercussão geral tão somente no fato de que o acórdão é contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou : Competência da Justiça do Trabalho Autos remetidos à Justiça Trabalhista Ação de indenização por danos materiais e imateriais ajuizada em face de exempregadoras do autor que deixaram de repassar as contribuições previdenciárias descontadas do seu salário durante o período do AI 805.567 AGR vínculo laboral, prejudicando seu pedido de aposentadoria por tempo de contribuição pretensão de regularizar sua situação perante o INSS cumulada com pedido de indenização por dano imaterial Causa de pedir e pedido afeitos à matéria cuja competência original pertence à Justiça Especializada (EC 45/2004), independentemente da aplicação de normas de direito civil para solução da lide Agravo desprovido. 4. Agravo de instrumento a que se nega seguimento. Em suas razões, o agravante aduz que demonstrou a existência da repercussão geral, uma vez que o acordão enfrenta decisão contrária à jurisprudência dos Tribunais de Justiça estaduais. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ CARDOSO FILHO, contra decisão que não admitiu seu recurso extraordinário. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a sentença monocrática que declarou a incompetência absoluta da Justiça Estadual para analisar e resolver a lide, em acórdão assim ementado: Competência da Justiça do Trabalho Autos remetidos à Justiça Trabalhista Ação de indenização por danos materiais e imateriais ajuizada em face de ex-empregadoras do autor que deixaram de repassar as contribuições previdenciárias descontadas do seu salário durante o período do vínculo laboral, prejudicando seu pedido de aposentadoria por tempo de contribuição pretensão de regularizar sua situação perante o INSS cumulada com pedido de indenização por dano imaterial Causa de pedir e pedido afeitos à matéria cuja competência original pertence à Justiça Especializada (EC 45/2004), independentemente da aplicação de normas de direito civil para solução da lide Agravo desprovido. Não foram opostos embargos de declaração. Irresignado com o teor do acórdão prolatado, o recorrente interpôs recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, a , da Constituição Federal, sustentando a preliminar de repercussão geral e apontando como violado o art. 5º, caput e XXXVI, da AI 805.567 AGR Carta Federal. Brevemente relatados, DECIDO . O agravo de instrumento não merece prosperar. O agravante não fundamentou adequadamente a preliminar de repercussão geral, como exige a legislação de regência. Alega a ocorrência da repercussão geral porque o acórdão recorrido é contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Relativamente ao tema, esta Suprema Corte decidiu que a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas incidirá quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07). No caso sub examine , a intimação do acórdão recorrido deu-se em data posterior à fixada naquele julgamento, o que reclama a exigência de tal preliminar. Para atendimento do novo requisito de admissibilidade não basta a simples afirmação de que o tema tenha repercussão geral, faz-se necessária a fundamentação adequada que supra as exigências do disposto no artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06 e art. 327, § 1º, do RISTF. In casu, a agravante não se desonerou de demonstrar existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, deixando inócua a preliminar apresentada. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Demais disso, o acórdão recorrido deu pela competência da justiça laboral para dirimir a controvérsia por tratar-se de dano decorrente da relação de trabalho, em consonância com a jurisprudência da Corte Suprema (CC 7204; RCL 5248). AI 805.567 AGR Resta evidenciado que o agravante não expendeu qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual tenho que a mesma há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE “RAIO-X”. REDUÇÃO (LEI 7.923/1989). DIREITO ADQUIRIDO E IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da legalidade da redução perpetrada pela Lei 7.923/1989. Tal entendimento se justifica porque o novo percentual alusivo à gratificação, embora menor, passou a incidir sobre um salário-base maior, ocasionando até mesmo um aumento no valor total da remuneração. Logo, em se tratando de regime jurídico de servidor, não se pode falar em ofensa a direito adquirido, se não houve redução no valor nominal dos vencimentos, tomados em sua integralidade. 2. Agravo regimental desprovido. RE 496.051 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual dei provimento ao recurso extraordinário, porque o aresto impugnado destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (REs 293.578, da relatoria do ministro Ilmar Galvão; e 293.606, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. Pois bem, a parte agravante alega que “o Recurso Extraordinário da União, com todo o respeito e acatamento, NÃO PODERIA TER SIDO CONHECIDO, uma vez que o reexame da matéria nele contida demanda revolver os elementos de fato nos quais se assentou o v. Acórdão recorrido, incabível de ser feita na seara do recurso extremo, inclusive porque extrapola os próprios limites da tese recursiva, que jamais prequestionou esta questão” (fls. 359). 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Eis o teor da decisão agravada (fls. 348/349): “A União maneja recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana. 2. Da leitura dos autos, observo que o Regional concluiu que a redução do percentual relativo à gratificação por trabalho com raios X, autorizada pela Lei nº 7.923/89, feriu o princípio do direito adquirido e a garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. Pois bem, a recorrente sustenta violação ao inciso XXXVI do artigo 5º e ao inciso XV do artigo 37 da Carta de Outubro. 4. Tenho que o apelo extremo merece acolhida. É que o aresto recorrido destoa da jurisprudência assente nesta colenda Corte, que já teve oportunidade de examinar casos semelhantes ao dos autos, em que se discutiu a mesma gratificação por trabalho com raios X. Nessas ocasiões, ambas as Turmas decidiram pela legalidade da redução perpetrada pela Lei nº 7.923/89. 5. Tal entendimento se justifica porque o novo percentual relativo à gratificação, embora menor, passou a incidir sobre um salário-base maior, ocasionando até mesmo um aumento no valor total da remuneração. Logo, em se tratando de regime jurídico de servidor, não se pode falar em ofensa a direito adquirido, se não houve redução no valor nominal dos vencimentos, tomados em sua integralidade. RE 496.051 AGR 6. Consultem-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes: RE 293.606, Relator Ministro Carlos Velloso; e RE 293.578, Relator Ministro Ilmar Galvão, este último assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PARA 10%. LEI Nº 7.923/89. DIREITO ADQUIRIDO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. Não tendo o servidor público direito adquirido à permanência de determinado regime jurídico atinente à composição de seus vencimentos ou proventos, revela-se legítima a redução, por ato legislativo, da gratificação por ele percebida, desde que não haja decesso no total de sua remuneração. Recurso extraordinário conhecido e provido.’ 7. De todo modo, para manter incólume, no caso concreto, a garantia da irredutibilidade de vencimentos, o provimento a ser dado recurso deve conter pequena ressalva. Assim, frente ao § 1º-A do art. 557 do CPC, dou provimento parcial ao recurso para declarar a legitimidade da redução da gratificação por trabalho com raios X, perpetrada pela Lei nº 7.923/89, desde que essa medida não provoque decesso nominal no valor total da remuneração dos recorridos.” 6. Muito bem. Após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso, que se amolda à jurisprudência firmada por esta nossa Casa de Justiça. Jurisprudência, essa, de que são exemplos o AI 565.892, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; bem como REs 403.922-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie; 450.687, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; 483.143, da relatoria do ministro Ricardo RE 496.051 AGR Lewandowski; e 501.492, da relatoria do ministro Cezar Peluso. 7. Nessa contextura, confirmando a adequação da decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental. 8. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 496.051 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ADELAIDE RIPOLL E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : CYNTHIA MARIA PISKE SILVERIO ADV.(A/S) : IZABEL DILOHÊ PISKE SILVÉRIO AGDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. Precedente. 2. Ordem parcialmente concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de LUCIANA DA SILVA PADILHA, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.11.2009, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 138.501, Relator o Ministro Celso Limongi e Redator para o acórdão o Ministro Haroldo Rodrigues. O caso 2. A Paciente foi denunciada pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Expõe a denúncia: “No dia 12 de agosto de 2008, por volta das 16 horas, na Rua Paulino José da Silva, S/N, Loteamento Guarani, em Jaquirana, RS, a denunciada Luciana da Silva Padilha tinha em depósito, para fins de comércio, 74g (setenta e quatro gramas) de canabis sativa, droga vulgarmente conhecida como ‘maconha’ (…), que possui o princípio ativo tetraidrocanabiol (THC), acondicionadas sob forma de ‘tijolos’, em 2 volumes, sendo um com 6g (seis gramas) e outro com 68g (sessenta e oito gramas); substância que causa dependência física ou HC 107.071 psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, uma vez que de uso proscrito no Brasil (…). Na oportunidade, a Autoridade Policial, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo da Comarca de Bom Jesus, compareceu à residência da denunciada, ocasião em que foi encontrado o entorpecente discriminado no parágrafo anterior, o qual estava escondido dentro de um vaso de louça com formato de bule”. 3. Em 4.12.2008, juízo da Vara Judicial da Comarca de Bom Jesus/RS condenou a Paciente à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, sem substituição por pena restritiva de direitos nem concessão de sursis, e quinhentos dias-multa. Nessa sentença não foi concedido à Paciente o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa da Paciente interpôs a Apelação Criminal n. 70028852325, à qual o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 8.5.2009, deu parcial provimento “para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a penalidade prisional imposta à condenada para três anos e quatro meses de reclusão, sendo mantidos os demais ditames sentenciais”, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: “APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EMITIDA EM PRIMEIRO GRAU. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Nas alegações finais apresentadas o então defensor, de forma adequada, analisou os fatos. Mencionou ele a ausência de prova para a condenação, referindo que a acusada negava a autoria do fato, pois a droga pertencia a seu marido, consumidor, o que teria sido confirmado por ele. Referiu, ainda, que a substância entorpecente foi encontrada em uma residência, onde a acusada, de forma equivocada, havia sido chamada para presenciar a apreensão. O novo defensor, aliás, pertencente ao quadro da Defensoria Pública, pode até entender que a defesa não foi exercida da forma como deveria ser, no entanto, isso não HC 107.071 leva à nulidade do processo, porque não há como se dizer que a recorrente não teve defesa. As manifestações doutrinárias e jurisprudenciais referidas nas razões de apelo, sobre o tema, esclarecem de forma convincente que falta de defesa constitui nulidade, mas possível deficiência, o que seria o caso na ótica do novo defensor, só ocasionará nulidade se houver demonstração de prejuízo, e isso não ocorreu, até porque, mesmo com novo defensor, a condenação será mantida, como se verá adiante. Nestes termos, nulidade ocorreria se a defesa tivesse ocasionado a condenação, o que não é o caso. Desse modo, afasto a prefacial. MÉRITO. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. A materialidade delitiva defluiu do auto de apreensão e dos laudos de constatação da natureza da substância e toxicológico definitivo, assim como do levantamento fotográfico. Quanto à autoria e ao destino da substância tóxica apreendida, outrossim, não há dúvida. É que a existência de diversas denúncias anônimas noticiando que a recorrente comercializava substâncias tóxicas, aliada à apreensão de setenta e quatro gramas de ‘maconha’ em sua moradia e à frágil e contraditória escusa vazada pela ré, que sequer encontrou amparo no depoimento prestado por seu esposo, torna cristalina a ocorrência do delito em questão, sendo a apelante a autora. Assim, há de ser mantida a condenação imposta em primeira instância. APENAMENTO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. Apesar de não ter sido pleiteada pela defesa, e tampouco citada pela sentenciante, forçosa é a análise da possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a condenada preenche todos os requisitos para o aproveitamento de tal causa de diminuição, pois primária, de bons antecedentes e inexiste prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização com o mesmo fim. Logo, amortizo seu castigo carcerário em 1/3, o redimensionando, assim, para três anos e quatro meses de reclusão. Ressalto não ter empregado índice maior devido a considerável quantidade de droga apreendida (setenta e quatro gramas de ‘maconha’), que não pode ser avaliada como pequena, bem como ao fato de a juíza singular não ter afastado a pena-base do mínimo legal HC 107.071 mesmo ante tal quantum, o que a meu ver seria acertado. Preliminar afastada e apelo parcialmente provido”. 5. Contra esse julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 138.501, Relator o Ministro Celso Limongi, Redator para o acórdão o Ministro Haroldo Rodrigues. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem em 5.11.2009: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Apesar de estabelecida a pena corporal em patamar inferior a 4 anos de reclusão, não se mostra possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito, vez que o delito foi cometido na vigência da nova Lei de Drogas que, em seu art. 44, caput, veda expressamente a referida conversão. 2. Ordem denegada”. 6. Contra esse jugado foi impetrado o presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que a “vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 não constitui, por si só, fundamento idôneo para negar a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos”. Ressalta que inexiste “decisão judicial devidamente fundamentada, uma vez que o acórdão em questão limita-se a fazer referências abstratas ao texto legal, sem apresentar fundamentos concretos que possam indicar a hipotética necessidade do tratamento mais rigoroso dispensado ao paciente”. Este o teor dos pedidos: “1. A concessão de medida liminar para determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal; 2. Sejam observadas as prerrogativas desta instituição HC 107.071 defensoria de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, em conformidade com o artigo 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994; 3. Seja, ao fim da instrução do presente pedido de habeas corpus, proferida decisão de mérito para conceder a ordem, confirmando-se a medida liminar ora pleiteada”. 7. Em 28.1.2011, o Presidente deste Supremo Tribunal, Ministro Cezar Peluso, indeferiu o requerimento de medida liminar e determinou vista ao Procurador-Geral da República. 8. A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste à Impetrante. 2. Ao condenar a Paciente à pena de cinco anos de reclusão pela prática de tráfico de entorpecente, o juízo da Vara Judicial da Comarca de Bom Jesus/RS decidiu ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a concessão de sursis, por se “tratar de crime equiparado a hediondo, conforme disposto na Lei 8.072/90, bem como pela quantidade da pena aplicada”. 3. Ao dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa e diminuir a pena para três anos e quatro meses, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos “porque expressamente vedada pela lei”. Esse fundamento foi corroborado, por maioria, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao proferir o julgado objeto da presente impetração. 4. Dessa forma, tem-se que foi contrariado o que decidido no julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, quando este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE HC 107.071 INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito HC 107.071 de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (DJe 16.12.2010). 5. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder parcialmente a ordem apenas para reconhecer a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade aplicada à Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se já tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.071 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : LUCIANA DA SILVA PADILHA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 14.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E REGIME PRISIONAL. QUESTÕES NÃO SUBMETIDAS AO EXAME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. 1. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime prisional. Matérias que, pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto da presente impetração, não foram suscitadas nesse Superior Tribunal. Impossibilidade de conhecimento desta impetração, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Não competia ao Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Essa decisão acabou por gerar reformatio in pejus. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. Precedente. 4. Ordem parcialmente concedida. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de DOMINGOS DE SOUZA ANDRADE, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.9.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 185.064, Relator o Ministro Jorge Mussi. O caso 2. Tem-se que o Paciente “foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois no dia 29 de novembro de 2008, por volta das 17h00min, na residência situada na Rua São Martinho, n. 564, fundos, Jardim Monte Alegre, na Cidade e Comarca de Guariba, guardava e tinha em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 2,009 kg da substância popularmente conhecida como maconha (…). Segundo se depreende da denúncia, na data dos fatos, policiais militares foram ao local mencionado com o intuito de apurar delações anônimas de que ali estava sendo realizado tráfico de drogas e de que havia grande quantidade de drogas escondida sob um monte de telhas de cerâmica. Narra a denúncia que feita busca no monte de telhas de cerâmica existente em frente a residência do denunciado foram encontrados dois ‘tijolos’ de maconha, envoltos em fita adesiva de cor bege”. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 3. O juízo da Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP julgou procedente a ação penal para condenar o Paciente à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, sem substituição dessa pena por restritiva de direitos ou pecuniária nem concessão de sursis, e 375 dias-multa. Nessa sentença foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de um quarto, e concedido ao Paciente o direito de apelar em liberdade. 4. A sentença condenatória transitou em julgado para a acusação, mas a defesa do Paciente interpôs a Apelação Criminal n. 990.10.177988-9. Em 15.9.2010, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento a esse recurso “para fixar as penas em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, (…) mantido o regime inicial fechado”. Foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na metade, mantida a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou pecuniária. 5. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 185.064, Relator o Ministro Jorge Mussi, e a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem em 15.9.2011: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. GRAVIDADE CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 direitos’, constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, bem como da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Inviável acoimar-se de ilegal a negativa de permuta quando não preenchido o requisito subjetivo, haja vista a gravidade concreta da conduta delituosa perpetrada, dada a elevada quantidade de droga apreendida, circunstância que demonstra que, na espécie, a não conversão da sanção reclusiva encontra-se justificada, pois não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. 3. Ordem denegada”. 6. Contra esse julgado foi impetrado o presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deveria ter sido aplicada no patamar máximo de dois terços, “em face da ausência da fundamentação da r. sentença quanto à aplicação da redutora abaixo do máximo”. Ressalta que “as condições impostas para a aplicação da redutora são favoráveis ao acusado, ou seja, é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e tampouco dedica-se à atividade criminosa, todas essas afirmações contantes na sentença de primeiro grau”. Afirma que a “pena se enquadra em patamar que atende ao art. 44 do Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Que o Paciente “está cumprindo a execução de sua pena há 1 (um) e 20 (vinte) dias (…) e a sua pena restou fixada em 2 anos e 6 meses, nota-se o constrangimento ilegal na aplicação da reprimenda”. Sustenta que o “artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal autoriza a imposição de regime aberto ao condenado, não reincidente, à pena igual ou Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 inferior a 4 anos. Ademais, o e. Superior Tribunal de Justiça já autorizou o início do cumprimento de pena em regime inicial semiaberto ou aberto ao condenado por tráfico”. Este o teor dos pedidos: “a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, aplicar o redutor da pena do § 4º art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, bem como substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, adequando-se o regime inicial à pena. b) No mérito, confirmar o pedido liminar. c) Sejam solicitadas as informações de estilo, caso V. Exª entenda necessário; d) requer, por derradeiro, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração; contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar n. 80/1994”. 7. Em 14.10.2011, deferi a medida liminar para suspender os efeitos do acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 990.10.177988-9 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, apenas na parte em que foi determinada a expedição de mandado de prisão “oportunamente” em desfavor do Paciente, para que pudesse continuar respondendo ao processo em liberdade, mesmo após eventual trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, desde que não tivesse sido preso por outro motivo. Também requisitei informações e determinei vista ao Procurador-Geral da República. 8. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e concessão parcial da ordem “tão somente para, elidindo a vedação legal inscrita nos artigos 33, § 4º, última parte, e 44, ambos da Lei n. 11.343/06”. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte à Impetrante. 2. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP afirmou ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, com base no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixou o regime prisional inicial fechado e aplicou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 dessa lei no patamar de um quarto, sendo concedido ao Paciente o direito de recorrer em liberdade: “O acusado é primário. Não pode ser considerado grande traficante. Não há provas de que se dedique à atividade criminosa ou que integre organização criminosa. Merece o benefício. Reduzo a pena em 1/4, chegando-se à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão e 375 diasmulta (…). É incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito (artigo 44 da Lei n. 11.343/2006). (…) O acusado respondeu parte do processo em liberdade não se afigurando necessária a prisão cautelar tendo em vista não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal)” (grifos nossos). 3. Ao dar parcial provimento ao recurso de apelação exclusivo da defesa, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na metade, manteve a não substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou pecuniária e o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 regime prisional inicial fechado, “em face da natureza do crime”, e determinou, oportunamente, a expedição de mandado de prisão: “Já no que concerne às penas, melhor sorte assiste ao apelante. Fixadas no mínimo legal, as penas-base tiveram redução de um quarto, pois presentes os requisitos previstos no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006. Todavia, não houve fundamentação adequada para adoção dessa fração. Assim, pela quantidade e qualidade do entorpecente, opta-se pela redução pela metade, resultando na pena final de dois anos e seis meses de reclusão e pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, no piso mínimo. O regime de cumprimento foi corretamente fixado em inicial fechado, nos termos da Lei 11.464/07, em face da natureza do crime, que revela a periculosidade do agente, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Pelas mesmas razões, não é possível aqui a substituição da carcerária, que se mostram suficientes como resposta penal” (grifos nossos). 4. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto da presente impetração, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões da aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do regime prisional do Paciente; apenas a controvérsia relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi tratada, ficando assentada a impossibilidade dessa substituição pelo não preenchimento das condições objetivas e subjetivas previstas no art. 44 do Código Penal: “Ora, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas expressões dos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei n. 11.343/06, pela Suprema Corte, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, afigura-se possível, a princípio, a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas, mesmo que cometido na Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 vigência da novel Lei Antidrogas. (...) Mas, para proceder-se à substituição da sanção reclusiva por penas alternativas, necessário o preenchimento, pela paciente, das condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP. E, na hipótese que se apresenta, infere-se que as instâncias ordinárias entenderam inviável proceder-se à permuta pretendida também em razão do não preenchimento do requisito subjetivo, haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida em poder do paciente - mais de 2 (dois) quilos de maconha - o que demonstra que, in casu, a negativa de conversão da sanção reclusiva encontra-se justificada, pois realmente não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado” (grifos nossos). 5. Dessa forma, a presente impetração não pode ser conhecida quanto às questões referentes à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e ao regime prisional, porque tratam de matérias não suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada por meio de habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC 87.775, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007 – grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC 90.315, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.4.2007 – grifos nossos). 6. No entanto, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade, razão jurídica assiste à Impetrante. O juízo da Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP afirmou ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito com base no art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, contrariou o que decidido no julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, quando este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (DJe 16.12.2010). Ao julgar recurso exclusivo da defesa, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a não substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou pecuniária, acrescentando fundamento à sentença condenatória e ressaltando a “natureza do crime”. Esse acórdão foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Está, portanto, caracterizada a reformatio in pejus. 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder parcialmente a ordem apenas para reconhecer a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. A análise deverá ser feita pelo juízo da execução da pena, pois nos termos das informações prestadas, o acórdão proferido pela Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 990.10.177988-9 transitou em julgado para a acusação e a defesa, foi Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.655 expedido mandado de prisão, cumprido em 12.4.2011, e expedida a guia de recolhimento, encaminhada à Vara de Execuções Criminais de Ribeirão Preto/SP. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão de imposição de regime inicial diverso do fechado. Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu medida liminar requerida pelos impetrantes. Incidência da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Excesso de prazo para julgamento do writ no Superior Tribunal de Justiça não configurado. Precedentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Possibilidade. Precedentes. Ordem concedida de ofício. 1. Trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. Pretendem os impetrantes a análise, per saltum, neste writ, de seu pedido de estabelecimento de regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06). 3. Essa análise, neste ensejo, configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite. Precedentes. Writ não conhecido nesse aspecto. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 4. Não havendo, nos autos, comprovação de que eventual demora para o julgamento do habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça estaria ocorrendo por inércia daquela Corte, não há como se caracterizar a negativa de prestação jurisdicional. Precedentes. Ordem parcialmente conhecida e, nessa medida, denegada. 5. A jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes. 6. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegar, concedendo, no entanto, a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Edberto Rodrigo Afonso Smith Júnior e Clélia Vale Xavier Smith, em favor de Emanoel Augusto Pereira, apontando como autoridade coatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, Relatora do HC nº 189.793/RN impetrado àquela Corte. Sustentam os impetrantes, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista o excesso de prazo no julgamento do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça em 25/11/10. Aduzem, ainda, que o feito encontra-se com parecer favorável à concessão da ordem desde fevereiro de 2011 e, até o momento, não foi submetido a julgamento. Alegam, ainda, que o juízo de piso, ao aplicar o disposto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, reduziu a reprimenda do paciente ao patamar de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Contudo, fixou o regime inicial fechado para o seu cumprimento. Entendem os impetrantes que o paciente faria jus ao cumprimento da pena no regime inicialmente aberto, pois preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para tanto. Requerem, liminarmente, a concessão da ordem, para que se determine “a expedição do competente alvará de soltura em favor do Paciente, colocando-o em cumprimento de pena no regime aberto (...)”. No mérito, pedem a confirmação (fl. 18 da inicial). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 Em 24/10/11 indeferi a medida liminar e solicitei informações à autoridade apontada como coatora, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Mario José Gisi, opinou pela concessão parcial da ordem, para que seja determinado à autoridade apontada como coatora a apresentação em mesa do writ logo após a intimação da concessão da ordem por esta Suprema Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, Relatora do HC nº 189.793/RN impetrado àquela Corte. Eis o teor da decisão impugnada: ”Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de EMANOEL AUGUSTO PEREIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, que, em prévio writ, não modificou o regime inicial fechado fixado em sentença condenatória pelo crime tráfico de drogas (HABEAS CORPUS Nº 2010.012012-1). Ressuma dos autos que o paciente encontra-se preso desde a data de 15 de junho de 2010, tendo sido condenado a uma pena total de três anos e quatro meses, após a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação em data de 03 de novembro de 2010. Alega que, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea c do CP, como a pena aplicada foi menor que quatro anos, então o paciente, de acordo com o entendimento inclusive dos Tribunais Superiores, deveria estar cumprindo a sua pena em regime aberto e não fechado. Eis o teor da sentença, no que interessa: O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra EMANOEL AUGUSTO PEREIRA e EVELINE MARIA LOPES DA SILVA, já qualificados nos autos, dando-os como incursos nas penas do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06. Consta na peça acusatória que no dia 15 de junho do ano de 2010, os denunciados foram presos em flagrante, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 no estacionamento do Hiper Bompreço, situado na Avenida Engenheiro Roberto Freire, Capim Macio, nesta Capital, trazendo consigo uma caixa de papelão contendo 20 (vinte) tabletes de substância entorpecente, quantifica da em 19,920kg (dezenove quilogramas e novecentos e vinte gramas), a qual obteve resultado positivo para o canabinóide tetrahicanabinol – THC do vegetal Cannabis sativa linneu, vulgarmente conhecida como maconha, conforme laudo pericial de fls. 80/83. (...) Reduzo em um terço a pena, tendo em vista o disposto no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, considerando a elevada quantidade a droga apreendida, bem assim, a primariedade e inexistência de provas que o réu se dedique a atividades criminosas. (…) Fixo a pena privativa de liberdade, definitivamente, em 03 (três) anos e 04 (quatro)meses de reclusão. 3.6. Do Regime de Cumprimento da Pena O cumprimento da pena deverá ocorrer inicialmente, em regime fechado, em estabelecimento prisional a ser determinado pelo Juízo de Execuções Penais desta Comarca, conforme as disposições legais insertas na Lei nº 8.072/90, com as alterações inseridas pela Lei nº 11.464/07. (fls. 18-26). Impetrado o anterior writ, a ordem foi denegada em acórdão dotado da seguinte ementa: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE CONDENADO COMO AUTOR DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO OBJETIVANDO A MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO NA SENTENÇA, PERMITINDO-SE AO PACIENTE A EXECUÇÃO DA SANÇÃO EM REGIME ABERTO. NÃO ACOLHIMENTO. MATÉRIA QUE DEMANDA EXAME MAIS APROFUNDADO DOS AUTOS, QUE SERÁ Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 PROCEDIDO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA, JÁ EM PROCESSAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. (fl. 12). Requer, liminarmente e no mérito, a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente, colocando-o em cumprimento de pena no regime aberto, determinando a apresentação do mesmo ao Juízo de Execução, confirmando a decisão no mérito. É o relatório. Dúvidas não há sobre o caráter excepcional do deferimento de liminar em habeas corpus. Assim, há necessidade de se comprovar, de plano, patente ilegalidade a fim de se atender ao requerimento de urgência. Não me parece ser a hipótese dos autos. Em um juízo de cognição sumária, apura-se que a matéria merece uma reflexão mais profunda, devendo, pois, ser reservada à egrégia Sexta Turma desta Corte. Ressalte-se que a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, imbrica-se com o mérito da impetração, sendo prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por este Sodalício: [...] a provisão cautelar não se presta à apreciação da questão de mérito do writ, por implicar em exame prematuro da matéria de fundo da ação de habeas corpus , de competência da turma julgadora, que não pode ser apreciada nos limites da cognição sumária do Relator. Por outras palavras, no writ, não cabe medida satisfativa antecipada. (HC 17.579/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 09.08.2001.) Eventual deferimento do pleito liminar, tal como posto na presente impetração, esgotaria o próprio mérito do habeas Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 corpus, o que somente é admissível em casos de flagrante ilegalidade, o que não se afigura no caso ora sob exame, ao menos numa análise mais superficial. Ressalte-se, por fim, a menção à quantidade expressiva de droga apreendida (quase vinte quilos de maconha), o que afasta a plausibilidade para o deferimento da providência prefacial. Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora sobre o alegado na presente impetração. Após, ao Ministério Público Federal para parecer.” (www.stj.jus.br). Como visto, trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. É certo que a jurisprudência desta Suprema Corte tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não ocorre na espécie. Não há como ter-se por desprovida de fundamentação ou teratológica a decisão que entende não haver elementos suficientes, demonstrados de plano, para o deferimento da liminar. Pode e deve o magistrado, ao apreciar o pedido inicial, pautar-se no poder geral de cautela para buscar outros elementos formadores das razões de decidir além daqueles trazidos pela impetração, sem que tanto caracterize constrangimento ilegal, abuso de poder ou teratologia. A pretensão dos impetrantes é trazer ao conhecimento desta Suprema Corte, de forma precária, questões não analisadas, definitivamente, no Superior Tribunal de Justiça, com a flagrante intenção de suprimir a instância antecedente. Ademais, ressalto que não há nenhum ato configurador de flagrante constrangimento ilegal praticado contra o paciente advindo da decisão do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 TJRN, que manteve o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, não sendo os argumentos ora apresentados suficientes para determinar, per saltum, como pretende a impetração, a adoção de regime mais abrandado. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. Anoto, ainda, que o tema relativo ao início de cumprimento da pena, no caso de crimes hediondos ou equiparados, em regime diverso daquele previsto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (com a alteração efetuada pela Lei nº 11.464/07), quando preenchidos os requisitos previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, será objeto de discussão quando do julgamento do HC nº 101.284/MG, de minha relatoria, afetado ao Plenário da Corte, por decisão da Primeira Turma, em 22/2/11. Portanto, não conheço da impetração nesse aspecto. Quanto ao alegado excesso de prazo para julgamento da questão pelo Superior Tribunal de Justiça, destaco, como já me pronunciei no julgamento do HC nº 101.605/SP, de minha relatoria – DJe de 16/4/10, que, em regra, e por si só, não pode ser esse, isoladamente, interpretado como negativa de prestação jurisdicional (HC nº 100.169/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 16/10/09; HC nº 91.480/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 30/11/07; HC nº 90.470/CE, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 17/8/07). Nesse sentido destaco precedente desta Primeira Turma: “Habeas corpus. Constitucional. Excesso de prazo para julgamento do habeas no Superior Tribunal de Justiça não configurado. Precedentes. 1. Não havendo nos autos comprovação de que eventual Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 demora para o julgamento do habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça estaria ocorrendo por inércia daquela Corte, não há como caracterizar-se a negativa de prestação jurisdicional. 2. Habeas corpus denegado” (HC nº 101.605/SP, de minha relatoria, DJe de 16/4/10). O caso em análise, contudo, não sugere situação excepcional que mereça solução diversa daquela por mim adotada no precedente invocado. Nessa conformidade, conheço em parte da impetração, e, nessa medida, denego a ordem. Finalmente, conforme se infere da decisão emanada do Juízo da 2ª Vara Criminal do Distrito Judiciário da Zona Sul de Natal/RN, indeferiuse a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o seguinte fundamento: “Tendo em vista o disposto no art. 44, da Lei nº 11.343/06, última parte, deixo de substituir a pena corporal pela restritiva de direitos.“ (fl. 9 do anexo nº 2). O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por seu turno, ao reapreciar o tema em sede de apelação interposta pelo ora paciente (Ap. Criminal nº 2010.016025-9), assim se pronunciou: “Quanto ao pedido referente à mudança de regime inicial de cumprimento de pena, também não há como ser acolhido, pois não há como se aplicar o art. 33 do Código Penal, que dispõe sobre o regime inicial, diante do princípio da especialidade, o qual menciona que a lei especial derroga à geral. Sendo assim, no crime de tráfico de drogas, praticado sob a égide da Lei nº 11.464/2007, a qual deu nova redação à lei dos crimes hediondos, esta deve ser observada, pois específica. Portanto, não merece reparo a indicação do regime inicial Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 fechado para o delito de tráfico de drogas, equiparado à hediondo, independente da quantidade de pena aplicada” (www.tjrn.jus.br). Com efeito, ao contrário do que observado pelas instâncias antecedentes, a jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com ementa do seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” No caso em análise, pondero que a negativa de substituição calcouse, exclusivamente, na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, sem qualquer menção desabonadora às condições pessoais do paciente (a quem, inclusive, foi imposta pena no patamar mínimo legal, com observação de que se cuida de réu primário, com personalidade sem evidências de anormalidade), o que, a meu ver, não se afigura possível. O legislador faculta a possibilidade de substituição com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se houvesse, na Constituição Federal, comando para que a lei proibisse a substituição da pena consoante o tipo criminal, tal comando, certamente, comporia o rol das vedações feitas no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deverá ser analisada independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.796 indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena deverão estar harmonizados com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44 c/c o 59 do Código Penal. Nesse contexto, embora a questão não tenha sido tratada nesta impetração, por ser aferível de plano o constrangimento ilegal ao paciente, concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo responsável pela execução da pena que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do Min. Eros Grau, DJe de 25/6/10). É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL DE SERGIPE. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. ADICIONAIS POR HORAS EXTRAS E POR TRABALHO NOTURNO. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DAS VANTAGENS. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. OFENSA A DIREITO LOCAL. LEIS ESTADUAIS 2.148/1977 E 2.270/1980. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 298): “DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, o qual, com fundamento em dispositivo do Estatuto dos servidores estaduais e na prova dos autos, condenara o ente público recorrente ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno aos servidores estaduais ora recorridos. Eis a ementa: ‘Administrativo. Servidor Público. Horas extras. Adicional Noturno. Devidos. Acórdão mantido. Embargos rejeitados. -Mantido merece o acórdão que conclui, com base na prova dos autos e porque direito de matriz constitucional, por conceder aos embargados horas extras e adicional noturno. - Embargos rejeitados.’ (fls. 241) Alega a parte recorrente violação do disposto nos artigos 7º, XVI e 37, XIV, da Constituição. Assevera que “(...) pelo regime de plantão que lhes toca, percebem, os fiscais, gratificação de produtividade, RE 301.159 AGR tornando sua remuneração bem mais atrativa que a dos servidores comuns. Em outras palavras: são compensados pela jornada excedente. ”(Fls. 267) Não prospera o recurso. A Segunda Turma desta Corte apreciou questão idêntica e concluiu que a aferição da alegada afronta à Constituição, configurada no suposto pagamento de duas gratificações sob um mesmo fundamento, exigiria, na espécie, reexame das provas documentais que fundamentaram a decisão recorrida e análise prévia das normas que disciplinam o regime jurídico dos servidores estaduais. Constatou-se a incidência, no caso, do óbice das Súmulas 279 e 280 desta Corte: ‘CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO. FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ART. 7º, IX E XVI, CF/88. ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - LEI 2.148/77. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS STF 279 E 280. 1. O Tribunal de origem decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa (Súmula STF 280). 2. Para reforma do acórdão recorrido é imprescindível o reexame de fatos e de provas, inviável em sede extraordinária. Incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido.’ (RE 433.577-AgR, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 22.05.2009) No mesmo sentido: RE 581.296, rel. min. Carmem Lúcia, DJ de 22.02.2010 e RE 529.464, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17.06.2008. Do exposto, nego seguimento ao presente recurso. Publique-se.” RE 301.159 AGR Dessa decisão interpõe-se agravo regimental em que se sustenta a desnecessidade do reexame de fatos e provas. Ademais, argumenta-se que é frontal a ofensa à Constituição, artigos 7º, XVI e 37, XIV. Em síntese, defende-se que os servidores-agravados, por receberem gratificação de produtividade, não podem auferir, ainda, os adicionais noturno e de horas extras, sob pena de caracterizar-se bis in idem vedado pela Lei Maior. Mantenho a decisão agravada e trago o presente agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Inconsistente o recurso. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo firmou-se no sentido de que a controvérsia em tela – atinente à percepção simultânea, por fiscais sergipanos, da gratificação de produtividade e dos adicionais noturno e por horas extraordinárias – requer o reexame das provas colhidas nos autos e da legislação estadual aplicável à espécie (Leis 2.148/1977 e 2.270/1980). Aplicam-se, portanto, as Súmulas 279 e 280 do STF. Em idêntico sentido, destaco os seguintes precedentes: AI 766188 AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 18.12.2009; RE 581296 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 11.06.2010; RE 606516 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 04.05.2011; RE 433577 AgR, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 22.05.2009 e RE 529464 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 01.02.2011. Destes dois últimos, transcrevo as respectivas ementas: “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO. FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ART. 7º, IX E XVI, CF/88. ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - LEI 2.148/77. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS STF 279 E 280. 1. O Tribunal de origem decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa (Súmula STF 280). 2. Para reforma do acórdão recorrido é imprescindível o reexame de fatos e de provas, inviável em sede extraordinária. Incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido.” RE 301.159 AGR (RE 433577 AgR, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 22.05.2009) “EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE COMPENSAÇÃO. LEIS ESTADUAIS 2.148/77 E 2.270/80 E DECRETO 11.711/90. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base no conjunto fático-probatório dos autos e na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que inviabiliza o recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280 do STF. II - Agravo regimental improvido.” (RE 529464 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 01.02.2011) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 301.159 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE AGDO.(A/S) : LUCIANO LEÔNCIO AGUIAR DE FREITAS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ GILSON DOS SANTOS E OUTRO(A/S) Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 14.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUICIONAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. IMPOSTO DE PROPRIEDADE SOBRE VEÍCULOS AUTOMOTORES – IPVA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao segundo agravo regimental no recurso extraodinário, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 7 de abril de 2011, reconsiderei decisão por mim proferida em recurso extraordinário interposto pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual decidira que o ora Agravado não seria beneficiário da imunidade tributária prevista no art. 150, § 2º, da Constituição da República. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “8. O Tribunal a quo afirmou: “afastado do âmbito de abrangência deste instituto [imunidade tributária] o patrimônio, renda ou serviços relacionados com a exploração econômica de atividades regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou onde haja contraprestação ou pagamento de preços e/ou tarifas, ou seja, exatamente o caso da empresa Apelada” (fl. 307). Este Supremo Tribunal Federal assentou que a imunidade tributária recíproca dos entes políticos, prevista no art. 150, inc. VI, alínea a, da Constituição da República, é extensiva às autarquias, “no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes” (RE 203.839, Rel. Min. RE 486.306 AGR-SEGUNDO Carlos Velloso, Plenário, DJ 2.5.1997). Na espécie vertente, tem-se a prestação exclusiva de serviço público essencial (fornecimento de água e tratamento de esgoto) por ente da Administração Pública Indireta (autarquia), que não distribui lucro nem desempenha atividade econômica, razão pela qual cabível a imunidade recíproca. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento” (RE 399.307-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje 30.4.2010 – grifos nossos). E as seguintes decisões monocráticas: RE 392.839-AgR, Rel. RE 486.306 AGR-SEGUNDO Min. Celso de Mello, DJe 2.12.2010; RE 412.217, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 1º.10.2010; RE 448.385, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 7.6.2010; RE 482.814, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.2 . 2010. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. 9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Considerando-se a Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência“ (fls. 397-401). 2. Publicada essa decisão no DJe de 5.5.2011 (fl. 402), interpõe o Estado de Minas Gerais, ora Agravante, em 16.5.2011, tempestivamente, agravo regimental (fls. 404-409). 3. Afirma o Agravante que, “para que os automóveis da frota da Impetrante fossem imunes ao pagamento do IPVA, seria necessária a demonstração de que seu uso está vinculado à atividade fim da Agravada, às suas atividades essenciais, o que demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, incabível nessa via, nos termos da Súmula 279 do STF” (fl. 407). Sustenta que “aferir a imunidade tributária que não foi reconhecida pelo tribunal a quo seria necessário o reexame dos fatos e provas, inviável em sede de recurso extraordinário” (fl. 408). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Chefe da Administração Fazendária de Formiga/MG (ofício n. AF/40/2002), que indeferiu o pedido de imunidade, nos seguintes termos: “no caso sob análise, verificada a existência de contraprestação pelo serviço prestado ao usuário (água e esgoto), incorre-se na norma de que trata o transcrito § 3º. Logo, por ser inaplicável a imunidade e inexistindo previsão de isenção, ocorre a incidência do IPVA” (fl. 13). Não se discutiu nestes autos a finalidade dos veículos automotores do ora Agravado, mas sim a natureza jurídica da contraprestação cobrada pelos serviços prestados. Assim, afasta-se o argumento quanto à incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, pois a matéria é de direito. Na decisão agravada, analisaram-se fatos incontroversos nos autos e verificou-se que as consequências jurídicas a eles atribuídas pelo Tribunal a quo divergiam da jurisprudência deste Supremo Tribunal. 3. Ademais, este Supremo Tribunal assentou que a imunidade tributária prevista no art. 150, inc. VI, alínea a, da Constituição da República alcança as autarquias que não atuem em ambiente concorrencial, como na espécie vertente. RE 486.306 AGR-SEGUNDO Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento” (RE 399.307-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 30.4.2010 – grifos nossos). 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 486.306 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO ADV.(A/S) : JOSÉ NILO DE CASTRO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao segundo agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 14.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora