text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Transformação do regime celetista em estatutário. Lei estadual nº 10.219/02. Concessão de licença prêmio relativa ao tempo do regime celetista. Ofensa a direito local. Ausência de repercussão geral do tema. Precedentes. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Esta Corte, no exame do RE nº 575.526/PR, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à possibilidade de se deferir a servidor público cujo regime jurídico é alterado do celetista para o estatutário direito previsto no estatuto dos servidores públicos. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sérgio Luiz Colucci de Carvalho interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence negou seguimento ao recurso extraordinário (fls. 302/303), com a seguinte fundamentação: “RE, a e c, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná com a seguinte ementa – f. 231: ‘APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – TRANSFORMAÇÃO DO REGIME CELETISTA EM ESTATUTÁRIO – CONCESSÃO DE LICENÇA ESPECIAL RELATIVA AO TEMPO EM QUE SE SUBMETEU AO REGIME CELETISTA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO. Não configura direito líquido e certo do servidor público a retroatividade de benefícios que somente foram instituídos a partir da Lei 10.219/92, a qual instituiu o regime jurídico único, equiparando, a partir de sua vigência, os servidores celetistas aos estatutários.’ Alega o recorrente que, ao não observar o disposto no art. 129, I, da Lei Estadual 6.174/70 e no art. 35, § 2º, da Constituição RE 384.529 AGR Estadual, o acórdão recorrido teria violado os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade (arts. 5º; 39, § 1º; e 37, caput, da CF/88). De fato, como mencionado no despacho que admitiu o RE, esta Corte firmou o entendimento no sentido de que o direito ao tempo de serviço prestado sob a égide da CLT já se havia integrado ao patrimônio dos servidores federais para fins de cálculo de anuênio e de licença-prêmio. Contudo, tal orientação teve em conta a regra do art. 100 da Lei nº 8.112/90, que ressalvou este direito (RE 209.899, Pleno, Maurício Corrêa, DJ 6.6.2003). No caso dos autos, o Tribunal a quo, quando do julgamento dos embargos de declaração, destacou que (f. 253): ‘A Lei 10.219, de 21 de dezembro de 1992, que transformou os empregos celetistas em cargos públicos, refere-se a situações futuras, ou seja, estabelece direito e deveres dos estatutários apenas após a sua vigência. Em nenhum artigo existe menção à aplicação retroativa.’ Inaplicável, assim, a orientação mencionada; certo que a questão – nos moldes postos pelo recorrente - está restrita ao exame da legislação local: incide, na hipótese, a Súmula-STF 280. Assim, nego seguimento ao RE (art. 557, caput, do C.Proc.Civil).” Sustenta o agravante que “embora a Lei Estadual nº 10.219/92 não tenha feito menção expressa acerca da aplicação de todo o tempo de serviço prestado para o Estado do Paraná para todos os efeitos legais, também não restringiu esta aplicação determinada pela Constituição do Estadual do Paraná e também pela Lei Estadual RE 384.529 AGR nº 6.174/70 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Paraná)” (fl. 314). Aduz que “o não cômputo do tempo celetista para concessão da licença-prêmio ao autor, ora recorrente, fere diretamente os princípios constitucionais da legalidade e isonomia, previstos nos artigos 37, caput, e 39, § 1º, da Constituição Federal, respectivamente” (fl. 314). Assevera que “dada a natureza da matéria acima elencada, é inconcebível afirmar que estamos tratando de ofensa a direito local, razão pela qual não se justifica a aplicação da Súmula 280 ao caso” (fl. 316). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada. Conforme expresso na referida decisão, o Tribunal de origem, interpretando legislação infraconstitucional local, concluiu pela impossibilidade da concessão, aos servidores estaduais celetistas que foram transpostos para o regime estatutário por força da Lei estadual nº 10.219/92, do benefício de licença prêmio correspondente ao período em que esses se submetiam ao regime da CLT. Nesse caso, para acolher a pretensão do agravante e ultrapassar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional local pertinente (Lei estadual nº 10.219/92), o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VANTAGEM PESSOAL. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. LEI ESTADUAL 10.470/1991. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (ARE nº 677.144/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/12). RE 384.529 AGR “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO GRACIOSA PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. LEI LOCAL. SÚMULA 280. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. 1. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário nos termos do enunciado da Súmula 280 do STF, verbis: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Precedentes: RE 629.816-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 16.5.2011; ARE 650.250AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 29.9.2011; RE 568.914-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 19.8.2011. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘Apelação Cível. Pensão graciosa ou especial. Majoração. Piso não inferior ao salário mínimo nacional. Artigos 203, V da Constituição Federal e 157, V da Constituição Estadual. É assegurado ao portador de necessidades especiais, nos termos dos artigos 203, V, da Constituição Federal e 157, V da Constituição Estadual, o percebimento de pensão graciosa em importe não inferior ao salário mínimo nacional vigente’. 3. Agravo regimental desprovido” (AI nº 852.420/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/5/12). “AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDAS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL (LEI MUNICIPAL 2.933/1995). ÓBICE DA SÚMULA 280 DO STF. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL NÃO AFASTADO POR MEIO DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. A ofensa a direito local não viabiliza o recurso extraordinário (Súmula 280 do STF). O acórdão recorrido se mantém pelo fundamento infraconstitucional suficiente não impugnado por meio do recurso especial. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 665.310/MGAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe RE 384.529 AGR de 23/5/12). Ademais, ressalte-se que o Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do RE nº 575.526/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia (DJe de 31/10/08), concluiu pela ausência de repercussão geral da matéria constitucional versada neste feito. A decisão do Plenário está assim ementada: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECUSADO. 1. O tema constitucional suscitado no recurso extraordinário – possibilidade de se deferir a servidor público, cujo regime jurídico é alterado do celetista para o estatutário, direito previsto no estatuto dos servidores públicos – não tem transcendência de interesses, além de ser meramente residual por decorrer da interpretação do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 2. Recurso extraordinário recusado.” Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 384.529 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SÉRGIO LUIZ COLUCCI DE CARVALHO ADV.(A/S) : LUÍS HENRIQUE FERNANDES HIDALGO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO AGRONÔMO DO PARANÁ - IAPAR ADV.(A/S) : LYDIO ANTONIO AMORIM Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para completar quorum (Art. 41 do RISTF) e para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público municipal. Remuneração. Redução 3. Princípio da Legalidade. Ofensa indireta ou reflexa. Inadmissibilidade do recurso extraordinário. 4. Alegação de violação à garantia da irredutibilidade de vencimentos. Necessidade de exame prévio da legislação local. Súmula 280. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão monocrática, de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso, ao argumento de que não cabe a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, incidindo o Verbete 636 da Súmula do STF. No agravo regimental, sustenta-se que o deslinde da questão não envolve análise da interpretação de normas infraconstitucionais em face de normas constitucionais. Alega-se, em síntese, o seguinte: “A continuidade no recebimento da gratificação somente poderia ocorrer caso esta fosse incorporada aos vencimentos e, para tanto, indispensável a previsão em lei. Desta forma, não há em que se falar em direito adquirido, isto porque, inexiste tal direito contra legem. Como visto, as gratificações de função ou de serviço não incorporam automaticamente se inexistente lei nesse sentido.” (eDOC 5) Requer-se a reforma da decisão agravada, com o intuito de permitir o conhecimento e provimento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica do STF. No que se refere ao afastamento da incidência do Verbete 636, não assiste razão ao agravante, pois o referido verbete está em sintonia com inúmeros julgados da Corte proferidos em situação análoga. Sobre o tema, destaco o ARE-AgR 646.106, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.8.2012, cuja a ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 636. AGRAVO IMPROVIDO. (...) III – O Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). IV – Agravo regimental improvido”. Com relação às alegações da parte, no sentido de que não houve violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, essas não ARE 700.322 AGR merecem prosperar. Compulsando os autos, verifico que a decisão prolatada em primeira instância, confirmada pelo acórdão recorrido, está em sintonia com a jurisprudência do STF, no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico, bem como ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos quando restar preservado o valor nominal dos vencimentos, ao ensejo da supressão de parcela anteriormente percebida. Confiram-se, nesse sentido, RE 593.175, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18.2.2010, RE 542.987 rel. Min. Carlos Britto, DJe de 11.2.2010 e REAgR 388.770 rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 20.6.2008, este último assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O princípio da irredutibilidade de vencimentos deve ser observado mesmo em face do entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 2. Para dissentir-se do acórdão impugnado quanto à ocorrência ou não da redução dos vencimentos, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória [Súmula n. 279 do STF]. Agravo regimental a que se nega provimento”. (grifei) Na hipótese em comento, o acordão recorrido, interpretando a legislação local, consignou existir um decesso remuneratório no montante percebido pelo agravado após extinção de gratificação. Esta parcela remuneratória fui suprimida do contracheque por legislação local, sem que houvesse a preservação do valor nominal dos vencimentos dos servidores. Assim, tem-se que o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência da Corte, na medida em que ficou asseverado nos autos a existência de decesso remuneratório a partir da reestruturação promovida pela legislação local. Como se vê, para divergir desse entendimento, é necessário o exame ARE 700.322 AGR da legislação local, o que é vedado pela Súmula 280. Ante o exposto, nego provimento a este agravo regimental. É como voto.


text: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. DECRETO 13.402/97 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. REMISSÃO DE DÉBITOS DE ICMS NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 150, § 6º, DA CF/88. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. “A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa” (ADI 1.247, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 8.9.95). No mesmo sentido: ADI 2.688, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 26.08.11. 3. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou que: RE 586.560 AGR CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINSITRATIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE, COMO LITISCONSORTE PASSIVA DA AÇÃO, SUCITADA PELA COSERN. REJEIÇÃO. POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DA REMISSÃO, A AFETAR, INDUBITAVELMENTE, A COMPANHI ANERGÉTICA. OBSERVÂNCIA AO ART. 47, DO CPC. ICMS. REMISSÃO, MEDIANTE DECRETO DO GOVERNADOR DO ESTADO. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. INFRINGÊNCAI AO ART. 150, § 6º, CF. NULIDADE DO ATO GOVERNAMENTAL. EFEITOS ‘EX TUNC’. REPERCUSSÃO DA INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DIREITO DOS MUNICÍPIOS A 25% DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS, CUJAS PARCELAS DE RECEITAS SERÃO CREDITADAS OBSERVADO O CRITÉRIO DE 3/4, NO MÍNIMO, NA RESPECTIVA OPERAÇÃO GERADORA DO IMPOSTO, REALIZADA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO BENEFICIADO. PREVALÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA O CONTRIBUINTE E O DIREITO À ARRECADAÇÃO PARA O ENTE PÚBLICO COMPETENTE, COM A APLICAÇÃO COMPULSÓRIA DO PROCEDIMENTO RELATIVO À BUSCA DA RECUPERAÇÃO DA RECEITA TRIBUTÁRIA ANTERIORMENTE PERDOADA, OBEDECIDA A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE. LEVANTAMENTO, APURAÇÃO E COBRANÇA DO IMPOSTO DEVIDO QUE SE IMPÕE. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO RIO GRANDE DO NORTE – COSERN, em face da decisão de fls. 562/564, prolatada pelo E. Ministro Eros Grau, que não conheceu do recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte e negou seguimento ao apelo extremo interposto pela COSERN nos seguintes termos: “DECISÃO: Trata-se de recursos extraordinários interpostos com fundamento no artigo 102, III, ‘a’, da Constituição do Brasil, contra acórdão proferido pelo Tribunal Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, ementado nos seguintes termos [fl. 344]: ‘CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINSITRATIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE, COMO LITISCONSORTE PASSIVA DA AÇÃO, SUCITADA PELA COSERN. REJEIÇÃO. RE 586.560 AGR POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DA REMISSÃO, A AFETAR, INDUBITAVELMENTE, A COMPANHI ANERGÉTICA. OBSERVÂNCIA AO ART. 47, DO CPC. ICMS. REMISSÃO, MEDIANTE DECRETO DO GOVERNADOR DO ESTADO. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. INFRINGÊNCAI AO ART. 150, § 6º, CF. NULIDADE DO ATO GOVERNAMENTAL. EFEITOS ‘EX TUNC’. REPERCUSSÃO DA INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DIREITO DOS MUNICÍPIOS A 25% DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS, CUJAS PARCELAS DE RECEITAS SERÃO CREDITADAS OBSERVADO O CRITÉRIO DE 3/4, NO MÍNIMO, NA RESPECTIVA OPERAÇÃO GERADORA DO IMPOSTO, REALIZADA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO BENEFICIADO. PREVALÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA O CONTRIBUINTE E O DIREITO À ARRECADAÇÃO PARA O ENTE PÚBLICO COMPETENTE, COM A APLICAÇÃO COMPULSÓRIA DO PROCEDIMENTO RELATIVO À BUSCA DA RECUPERAÇÃO DA RECEITA TRIBUTÁRIA ANTERIORMENTE PERDOADA, OBEDECIDA A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE. LEVANTAMENTO, APURAÇÃO E COBRANÇA DO IMPOSTO DEVIDO QUE SE IMPÕE.’ 2. A Companhia Energética do Rio Grande do Norte COSERN alega, no recurso extraordinário, violação do disposto nos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, ‘g’, da CB/88. 3. O Estado do Rio Grande do Norte alega, no recurso extraordinário, violação do disposto nos arts. 5º, LIV e LV, e 155, § 2º, XII, ‘g’, da CB/88. 4. O recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte não deve ser conhecido. O acórdão que julgou os embargos de declaração –-- que integra o aresto recorrido, formando com este decisão de última instância --- foi publicado em 13.12.05 [certidão de fl. 374-verso]. A petição de interposição RE 586.560 AGR do recurso extraordinário foi protocolada em 28.3.05, sem posterior ratificação. 5. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é extemporâneo o recurso extraordinário protocolado antes da publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração, sem posterior ratificação. Nesse sentido, o AI n. 329.359-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 14.12.01; o AI n. 508.525- AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 4.11.05; o AI n. 448.152-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 22.8.03, e o AI n. 447.090-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24.6.05, entre outros. 6. O recurso interposto pela COSERN não merece prosperar. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, como se depreende da ementa do seguinte julgado: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL - ICMS - CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PREVIA DELIBERAÇÃO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF, ART. 155, § 2º, XII, ‘G’) - NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSIVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO - PRECEDENTES DO STF - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL [...] A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena RE 586.560 AGR de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa.’ [ADI 1.247, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 8.9.95]. Não conheço do recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte e nego seguimento ao da Companhia Energética do Rio Grande do Norte com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Em suas razões, a agravante sustenta que “o artigo 150, § 6º, da Constituição Federal, que determina que qualquer benefício fiscal só poderá ser concedido mediante lei ordinária, não representa a regra a ser aplicada para o ICMS, imposto tratado no presente caso, que exige Lei Complementar” (fl. 571). Afirma ainda que “essa Lei Complementar é a Lei Complementar nº 24/75, que sujeita a criação ou revogação de benefícios fiscais relativos ao ICMS à celebração de Convênios entre os Estados e o Distrito Federal” (fl. 571). A Procuradoria Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso, reiterando a fundamentação expendida no parecer ministerial anteriormente concedido, cuja ementa transcrevo (fl. 556): “EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS – AÇÃO ORDINÁRIA – DECRETO ESTADUAL Nº 13.402/97 – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – REMISSÃO DE DÉBITOS – NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, INCISOS LIV E LV, 150, § 6º, E 155, § 2º, INCISO XII, ‘g’, DA CF/88 – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROTOCOLADO RE 586.560 AGR PREMATURAMENTE – RE DA COSERN CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF – PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RE DO PRIMEIRO RECORRENTE E PELO IMPROVIMENTO DAQUELE INTERPOSTO PELA SEGUNDA.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não prospera. A controvérsia dos autos refere-se à constitucionalidade, ou não, do Decreto 13.402/97, do Estado do Rio Grande do Norte, que concedeu à agravante a remissão de débitos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS referentes a operações de energia elétrica realizadas entre 1º de março de 1989 e 31 de dezembro de 1996. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte declarou a nulidade do referido Decreto, sob o fundamento de que a remissão apenas poderia ser concedida mediante lei específica, nos termos do artigo 150, § 6º, da CF/88. A agravante, entretanto, sustenta a inaplicabilidade, in casu, daquele preceito constitucional. Ressalta que, em se tratando de remissão de débitos do ICMS, aplicar-se-ia a LC 24/75, “que sujeita a criação ou revogação de benefícios fiscais relativos ao ICMS à celebração de Convênios entre os Estados e o Distrito Federal” (fl. 571). Ocorre que, consoante apontado na decisão agravada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, analisando a possibilidade de concessão de isenção e outros benefícios fiscais a devedores de ICMS, fixou entendimento no sentido de que “a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao RE 586.560 AGR Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa” (ADI 1.247, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 8.9.95). No mesmo sentido, o seguinte julgado: “Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ISENÇÃO CONCEDIDA A TÍTULO DE AUXÍLIO-TRANSPORTE AOS INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL E MILITAR EM ATIVIDADE OU INATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL. PERMISSÃO GENÉRICA AO EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.561/2002 DO ESTADO DO PARANÁ. 1. A concessão de benefício ou de incentivo fiscal relativo ao ICMS sem prévio convênio interestadual que os autorize viola o art. 155, § 2º, XII, g da Constituição. 2. Todos os critérios essenciais para a identificação dos elementos que deverão ser retirados do campo de incidência do tributo (regra-matriz) devem estar previstos em lei, nos termos do art. 150, § 6º da Constituição. A permissão para que tais elementos fossem livremente definidos em decreto do Poder Executivo viola a separação de funções estatais prevista na Constituição. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 2.688, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 26.08.11) Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 586.560 PROCED. : RIO GRANDE DO NORTE RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : COMPANHIA ENERGÉTICA DO RIO GRANDE DO NORTE - COSERN ADV.(A/S) : ANNA CHRISTINA PISCO ROCHA DA SILVA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE JANDUÍS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ARMANDO ROBERTO HOLANDA LEITE INTDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para completar quorum (Art. 41 do RISTF) e para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 EM APENAS 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FUNDAMENTOS AGREGADOS NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO DA DEFESA PARA NEGAR A DIMINUIÇÃO NA 2/3 (DOIS TERÇOS). REFORMATIO IN PEJUS. VÍCIO ENCAMPADO PELO STJ. VEDAÇÃO LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006 DECLARADA, INCIDENTER TANTUM, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DO ÓBICE. ANÁLISE DOS REQUISITOS PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, EX OFFICIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, circunstância conducente ao não conhecimento (ou extinção) do presente writ, por manifesta incompetência do Supremo Tribunal Federal para julgá-lo. 2. In casu, há excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem, porquanto: a) o paciente foi condenado à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, sob a acusação da prática do delito de tráfico de FRAÇÃO DE HC 108.183 entorpecentes – art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo que o Juiz aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem declinar fundamentos, na fração de 1/6 (um sexto), em vez de 2/3 (dois terços), assentando, ademais, que o paciente é tecnicamente primário e não é dado a atividades criminosas, nem integra organização criminosa; b) o Tribunal local, julgando o recurso de apelação da defesa - não houve recurso da acusação -, incorreu em reformatio in pejus ao afirmar que o paciente confessara a prática do crime como meio de sobrevivência e ao aludir à grande quantidade de entorpecentes (totalizando 100 gramas de crack e maconha), circunstâncias não aventadas na sentença, mas que serviram de fundamento para desprover o recurso da defesa que visava à redução da pena em 2/3 (dois terços), em vez de 1/6 (um sexto), como devido; c) o STJ encampou os fundamentos agregados ao acórdão da apelação para denegar a ordem, incorrendo, do mesmo modo, em reformatio in pejus. 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando o óbice à substituição da pena privativa de liberdade em relação ao crime de tráfico de entorpecentes. 5. Habeas corpus não conhecido (extinto), com fundamento no art. 38 da Lei n. 8.038/90, por manifesta incompetência do Supremo Tribunal Federal. 6. Ordem concedida, ex officio, considerada a excepcionalidade do caso, em consonância com o parecer ministerial, para que o Juízo de HC 108.183 Primeiro Grau avalie a questão atinente ao regime inicial de cumprimento da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, e, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofício, para que o juiz da execução avalie a questão referente ao regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 416 DIAS-MULTA. PEDIDO DE INCREMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE DA PRETENSÃO NA VIA ELEITA. REDUÇÃO EM 1/6 JUSTIFICADA NA QUANTIDADE E NA QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA (3 PEDRAS DE CRACK, 42 BUCHAS E 1 TABLETE DE MACONHA – TOTALIZANDO MAIS DE 100 GRAMAS) E CONDUTA SOCIAL (EXERCÍCIO DA PRÁTICA DELITIVA COMO MEIO DE SOBREVIVÊNCIA). ART. 42 DA LEI 11.343/06. PRECEDENTES. DELITO OCORRIDO APÓS A VIGÊNCIA DAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO PARA A CONCESSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (nova Lei de Drogas) permite a redução da pena de 1/6 a 2/3 para o condenado por HC 108.183 tráfico, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em penas restritivas de direito. 2. Embora o paciente seja tecnicamente primário, a quantidade e o tipo da droga apreendida, bem como a conduta social (exercício da prática delitiva como meio de sobrevivência) justificam a diminuição em 1/6, eis que adequada à finalidade repressiva e educativa da pena. 3. Os fatos que ensejaram a propositura da ação penal ocorreram em 21.01.2008, ou seja, após a vigência da Lei 11.464/07, que, para todos os condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, impõe a fixação do regime inicial fechado. 4. Por fim, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se que o paciente não possui o requisito objetivo necessário a fim de obter a concessão da substituição da pena restritiva de direitos, posto que a pena aplicada foi superior a 4 anos. 5. Parecer ministerial pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.” O paciente foi condenado, em 19/11/2008, a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade e determinada a expedição de guia provisória de execução. Como o Juiz aplicou a minorante do § 4º do art. 33 em 1/6, a defesa apelou requerendo a redução em 2/3 e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, por força da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, no julgamento do HC n. 96.256, Rel. o Min. AYRES BRITTO. HC 108.183 A apelação restou desprovida sob o fundamento de que o paciente “apesar de ser tecnicamente primário, responde a outros processos” além da “grande quantidade de entorpecente apreendida, que chegou a mais de cem gramas, e pelo fato do apelante confessar, deliberadamente, que vendia o entorpecente como meio de subsistência”. Daí a impetração de habeas corpus no STJ, reiterando as razões da apelação, o qual restou denegado nos termos da ementa acima transcrita. A Defensoria Pública da União alega, no presente writ, que o paciente preenche os requisitos necessários à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a saber: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas nem integração à organização criminosa, fazendo jus à minorante na fração de 2/3, e não de 1/6. Assevera que “... a não aplicação do redutor no grau máximo carece de fundamentação idônea”, por ser “pacífico na jurisprudência pátria, inclusive do STJ, que, na presença dos requisitos da primariedade, dos bons antecedentes, da não dedicação a atividades criminosas e da não participação em organizações criminosas, a aplicação do redutor em grau menor que 2/3 (dois terços) deve ser fundamentada em elementos concretos colhidos dos autos, o que não ocorreu.” Sustenta que a prática do crime de tráfico de entorpecentes como meio de subsistência do paciente é ínsita ao tipo penal do tráfico de entorpecentes e, por isso, não poderia ter sido invocada no acórdão da apelação para aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em fração aquém daquela a que o paciente faz jus, ou seja, de 2/3, assim também como não caberia aludir à quantidade de entorpecentes, uma vez que essa circunstância foi levada em conta para exasperar a pena-base, sob pena de bis in idem. Requer “seja concedida a ordem no presente habeas corpus, para, HC 108.183 reformando o decisum do Superior Tribunal de Justiça, aplicar o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3, tendo em vista o preenchimento dos requisitos necessários, bem como deferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. Sem pedido de liminar e estando os autos suficientemente instruídos, determinei a remessa ao Ministério Público Federal que, através do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, se manifestou em parecer assim resumido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DO WRIT – APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) REFERENTE À REDUTORA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343//06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. ACRÉSCIMO DE NOVOS FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL ESTADUAL E, EM SEDE HABEAS CORPUS, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART . 44 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM PLENÁRIO, NOS AUTOS DO HC Nº 97.256/RS. COAÇÃO ILEGAL CONSTATADA. - Parecer pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1º/10/199, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE HC 108.183 COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Destarte, afigura-se flagrantemente paradoxal, em tema de direito HC 108.183 estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: Súmula Vinculante e Repercussão Geral, com o objetivo viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se HC 108.183 a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” In casu, a ordem deve ser concedida de ofício. Com efeito, o Juiz, ao aplicar a causa de diminuição da pena de que trata o § 4º em 1/6, afirmou que não havia comprovação nos autos de que o paciente tivesse sido condenado por outros processos nem de que seria ele dedicado a atividade criminosa ou componente de organização criminosa, consoante facilmente se infere do trecho pertinente da sentença, verbis: “Outrossim, considerando a falta de comprovação nos autos que o réu tenha sido condenado por outros processos, de que se dedica a atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa, reconheço a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e diminuo-lhe a pena em 12/6 (um sexto), no correspondente a 10 (dez) meses de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa, encontrando a pena de 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS MULTA), as quais torno definitivas por não existirem outras atenuantes, agravantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas.” HC 108.183 Registre-se, por necessário, que apenas a defesa apelou. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, agregou fundamentos para ter como correta a redução de apenas 1/6, verbis: “1. Alega-se na presente impetração, em síntese, a possibilidade de incremento da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o paciente preenche os requisitos legais. Requer-se, ainda, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. Referente à aplicação da redutora prevista no ar. 33, 4º, da Lei 11.343/06, confira-se, no que interessa, o asseverado pelo Tribunal a quo: ‘Não discuto que o denominado tráfico privilegiado merece resposta penal menos gravosa exatamente porque considera-se que o agente se envolveu ocasionalmente com esta, não é reincidente, não ostenta maus antecedentes, não se vincula a qualquer organização criminosa e não faz da prática do tráfico o seu meio de vida, não está a usufruir, costumeiramente, dos lucros dessa atividade ilícita. No caso, não vejo como aumentar os limites de redução da pena, por dois motivos, quais sejam: a grande quantidade de entorpecente apreendido, que chegou a mais de cem gramas, e pelo fato do apelante confessar, deliberadamente, que vendia o entorpecente como meio de subsistência. Sei que não há interposição de recurso por parte do Ministério Público; ocorre que, a meu sentir, a confissão do apelante no sentido de que vendia o entorpecente de forma habitual tem o condão de impedir não só o aumento do patamar de redução, como também o próprio reconhecimento da causa de diminuição da pena, fato não observado pela Magistrada singular. HC 108.183 Destarte, na atual conjuntura, entendo que a aplicação do percentual de redução em 1/6 mostra-se proporcional à necessária reprovação e coibição do tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 28/29).’ 3. Na hipótese, está justificado o percentual de 1/6 para a diminuição da pena, por força do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo perfeitamente possível a utilização da quantidade e da qualidade da droga, bem como da conduta social (o exercício da prática delitiva como meio de subsistência) para tal balizamento. Vê-se daí que tanto o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em recurso de apelação da defesa, quanto o Superior Tribunal de Justiça, no acórdão ora impugnado, agregaram fundamentos ao tópico da sentença que tratou da aplicação da causa de diminuição de pena, traduzindo essas manifestações inequívoco reformatio in pejus, consoante bem observado pelo Subprocurador-Geral da República MARIO JOSÉ GISI, verbis: “[...] Acontece que esses fundamentos não podem ser levados em consideração, visto que, contra o édito condenatório, foi somente a Defesa quem recorreu, e o Juízo Sentenciante, ao aplicar a fração de 1/6 (um sexto) respeitante à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não apresentou qualquer fundamentação. É o que se vê do seguinte trecho da sentença condenatória, in verbis: ‘Outrossim, considerando a falta de comprovação nos autos que o réu tenha sido condenado por outros processos, de que se dedica a atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa, reconheço a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e diminuo-lhe a pena em 12/6 (um sexto), no correspondente a 10 (dez) meses de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa, encontrando a pena de 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO e 416 HC 108.183 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS MULTA), as quais torno definitivas por não existirem outras atenuantes, agravantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas.’ Num contexto dos trechos acima transcritos, percebe-se que resta configurada a ocorrência de reformatio in pejus. Afinal de contas, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que julgou a apelação exclusiva da Defesa, extrapolou os limites aos quais estava jungido, sopesando, para manter a pena (o decote de 1/6 referente à aludida causa especial de diminuição da pena), fatos desconsiderados pelo Juízo Monocrático (quantidade de entorpecente e conduta social do apenado). Essa assertiva vale também para o Superior Tribunal de Justiça que, por seu turno, agregou nova razão a legitimar o quantum da reprimenda (natureza da droga). Ora, ao invocar novos fundamentos, a Corte de origem acabou por violar alguns dos princípios mais basilares do processo penal. Isso, porque o apenado, quando da interposição do recurso de apelação, limita-se a rebater as razões expostas no édito de primeiro grau, que visam a justificar exatamente o cerceamento de sua liberdade. Contudo, a consideração de fatos não sopesados pelo Juízo Singular como desfavoráveis ao condenado pelo Tribunal ad quem, especialmente quando não há recurso da Acusação, frustra a Defesa na elaboração de suas razões recursais, que, num átimo, tornam obsoletas, e por consequência, promove insegurança jurídica, na medida em que o réu não sabe ao certo por que motivo tem seus direitos suprimidos ou limitados. Não por outro motivo segue jurisprudência pacificada dessa Excelsa Corte, conforme se vê dos seguintes julgados, in verbis: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. HC 108.183 PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na terceira fase de aplicação da pena, o juízo de primeiro grau reduziu a reprimenda em seu patamar intermediário, um meio, sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo, ou seja, dois terços. 2. Não competia ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a menor diminuição da pena. Essa decisão acabou por gerar reformatio in pejus. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 4. Ordem concedida.” (HC 105768, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-104 DIVULG 31-05-2011 PUBLIC 0106-2011) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECONHECIMENTO: INVIABILIDADE. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. As penas fixadas em primeira instância, tanto na sentença penal anulada quanto na segunda sentença penal HC 108.183 condenatória, foram reduzidas na instância recursal de forma hígida, não se comprovando a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Para se cogitar da reformatio in pejus, a decisão do Tribunal Regional Eleitoral mineiro teria que negar provimento ao recurso criminal defensivo ou reconhecer, em desfavor do Paciente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, de modo que o recurso da defesa causaria prejuízo ao Paciente, o que não ocorreu. 3. Não há, nos autos, prova de que os Impetrantes teriam interposto recurso impeditivo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que impede a análise da prescrição da pretensão punitiva. 4. Ordem denegada.” (HC 103213, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2010, Dje-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-03 PP00652) “EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I – Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II – Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença HC 108.183 proferida em primeira instância. III – Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/03/2010, DJe-071 DIVULG 11-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-02 PP-00365 RT v. 99, N. 897, 2010, P. 531-536) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE POR OUTRA, PRIVATIVA DE DIREITOS. INDEFERIMENTO, EM PRIMEIRO GRAU, TÃOSOMENTE FACE À QUANTIDADE DA PENA. RECURSO DA DEFESA PROVIDO PARA REDUZIR A PENA. INDEFERIMENTO QUANTO À SUBSTITUIÇÃO. FUNDAMENTO NÃO AVENTADO NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS. Substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos. Indeferimento, em primeiro grau, em virtude de a pena ter sido superior a quatro anos. Provimento do recurso da defesa para diminuir a pena. Não-provimento quanto à substituição por outra pena, restritiva de direitos. Acórdão fundamentado em causa nova, não aventada na sentença, para negar benefício em recurso exclusivo da defesa. Reformatio in pejus. Ordem concedida.” (HC 93778, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/04/2008, Dje-152 DIVULG 14-082008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-03 PP-00565) Assiste, pois, razão à Defesa, pois na terceira fase de aplicação da pena, o Juízo de primeiro grau aplicou o redutor (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06) em seu patamar mínimo, um sexto, sem qualquer fundamentação, devendo a ordem de habeas corpus ser concedida neste ponto para, ausente a motivação, aplicar-se a causa de diminuição em seu patamar máxima, ou seja, dois terços. No que tange à pena alternativa, o douto Juízo Singular no óbice do art. 44 da Lei Antidrogas, contrariando entendimento HC 108.183 firmado por essa Excelsa Corte a partir do julgametno do HC nº 97256/RS, de relatoria do Exmo. Min. AYRES BRITTO. No caso em testilha, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa e, com a aplicação da redutora em seu patamar máximo, a reprimenda imposta ao ora Paciente seguramente não será superior aos 04 (quatro) anos, de modo que, a princípio estariam preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por outro lado, a apreciação acerca da concessão ou não da benesse pretendida deve ser realizada com cautela, observadas atentamente as normas que regem a competência para a prática de atos judiciais, bem como os limites para incursão no conjunto fático-probatório em sede de habeas corpus. Destarte, somos pela concessão da ordem no sentido de que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo e para que seja elidida a vedação legal referente à pena alternativa, insculpida nos artigos 33º, § 4º, última parte, e 44, ambos da Nova Lei de Tóxicos, determinando-se ao Juízo a quo a análise sobre o mérito do paciente para a substituição da pena privativa de liberdade.” Outrossim, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando o óbice à substituição da pena privativa de liberdade em relação ao crime de tráfico de entorpecentes. Ex positis, não conheço do writ, mas defiro a ordem, ex officio, para que o Juízo de Primeiro Grau avalie a questão atinente ao regime inicial de cumprimento da pena. É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de agravo regimental interposto após o prazo previsto no art. 557, § 1º, do CPC c/c art. 317, caput, do RISTF. Precedentes. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário, forte nas Súmulas 279 e 282/STF, maneja agravo regimental Sérgio Araújo Pereira. O agravante alega que “toda a matéria foi prequestionada desde o início da demanda e a parte omissa do acórdão foi atacada através dos embargos de declaração” (item 04, fl. 02). Afirma ser ”prematura a análise sobre a inviabilidade do Apelo Extremo, eis que o despacho agravado analisou somente a inviabilidade sob o prisma do artigo 102, III, ‘c’ e, verificando a petição do do RE interposto, vislumbra-se a interposição do Apelo Extremo também pela hipótese do artigo 102, III, ‘a’ da CF/88” (item 04, fl. 03). Sustenta que “o despacho agravado contraria a súmula 528 do STF e o enunciado de jurisprudência nº 292” (item 04, fl. 04). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 26.09.2008 (item 01, fl. 378). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O agravo regimental não merece conhecimento, por intempestivo. Verifico que a decisão ora agravada foi publicada no DJe de 05.11.2010, sexta-feira, tendo transitado em julgado em 12.11.2010. O agravo regimental foi protocolado em 16.11.2010, via fac-símile, após o prazo previsto no art. 557, § 1º, do CPC c/c art. 317, caput, do RISTF, e em 18.11.2010 foi apresentado o original. Nesse sentido, cito: AI 806.329-AgR, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.9.2011; AI 700.540-AgR-AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 27.9.2011, 2ª Turma; e AI 603.375-EDv-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1º.7.2011, Tribunal Pleno, cuja ementa transcrevo: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Intempestividade. Não conhecimento. 1. O agravante não observou o prazo de 5 dias para a interposição do agravo regimental, conforme estabelece o art. 317 do Regimento Interno desta Corte. 2. Agravo regimental não conhecido, por intempestivo.” Sinalo que não consta dos autos notícia nem qualquer elemento indicativo de causa suspensiva ou interruptiva do prazo recursal, cuja prova, em qualquer hipótese, incumbiria à parte agravante. Agravo regimental não conhecido. É como voto.