text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRÊMIO DE DESEMPENHO FAZENDÁRIO – PDF. EXTENSÃO AOS INATIVOS. LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.10.2009. Controvérsia limitada à aplicação de legislação local a inviabilizar o reexame da matéria na via extraordinária. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado da Bahia. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta aos arts. 5º, XXXVI, 37, caput, 40, § 4º e § 8º, 93, IX, 100 e 167, IV, da Constituição Federal. Sustenta que “... na hipótese dos autos deixou de aplicar o artigo 5º da Lei 7.800/2001, o qual afirma a natureza pro labore faciendo do Prêmio de Desempenho Fazendário, sem observar as formalidades do artigo 97 da Carta Magna” (fl. 271). Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia publicado em 19.10.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , maneja agravo o Estado da Bahia. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI e LIV, e 37, caput , 40, § 8º, 93, IX, 100 e 167, V, da Lei Maior. Contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Inocorrente a nulidade suscitada na minuta do agravo, consabido que o juízo de admissibilidade a quo não vincula nem torna precluso o reexame da matéria pelo juízo ad quem . No preciso dizer de Barbosa Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, da Forense, o juízo positivo de admissibilidade proferido pelo órgão perante o qual interposto o recurso não basta para assegurar a obtenção do novo julgamento perseguido, seja pela possibilidade de advir algum fato que torne inadmissível o recurso, seja por não ficar preclusa a reapreciação da matéria pelo órgão ad quem , que procederá livremente ao controle da admissibilidade, inclusive para declarar insatisfeito algum ou mais de um dos pressupostos tidos, no juízo a quo , como cumpridos (vol. 5, 10ª ed., pp. 2656). Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão a norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: ‘Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.’ (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09). ‘Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.’ (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08). ‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.’ (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03). O exame de eventual ofensa aos incisos XXXVI e LIV do art. 5º da Constituição da República os quais consagram os princípios da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há falar em afronta aos arts. 37, caput , 40, § 8º, 100 e 167, V, da Lei Maior, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento.’ Não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC).” Irrepreensível a decisão agravada. O Tribunal a quo decidiu, à luz da legislação local, controvérsia sobre a extensão aos inativos do Prêmio de Desempenho Fazendário - PDF. Divergir desse entendimento demandaria a análise da legislação infraconstitucional local, o que é inviável nesta sede recursal, nos termos da Súmula 280 do STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PRÊMIO POR DESEMPENHO FAZENDÁRIO. CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. LEI ESTADUAL 7.800/2001. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia dos autos com fundamento na análise da legislação infraconstitucional pertinente e do acervo probatório existente nos autos. Assim, firmar entendimento diverso implicaria revisão do conjunto fático-probatório constante do processo, bem como novo exame da legislação local, o que inviabiliza o extraordinário, com base nas Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Não há que falar em violação ao art. 97 da CF, tampouco em aplicação da Súmula Vinculante 10 do STF, uma vez que o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constituição. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 666.011-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 03.02.2014). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Artigo 97 da Constituição Federal. Violação. Inexistência. Súmula Vinculante nº 10. Inaplicabilidade. Prêmio de Desempenho Fazendário. Extensão a inativos. Natureza da vantagem. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Impossibilidade. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 10. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local e dos fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 838.496-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 09.10.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PRÊMIO POR DESEMPENHO FAZENDÁRIO - PDF. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. OFENSA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo. (Súmula 280 do STF) 3. O princípio da reserva de plenário resta indene nas hipóteses em que não há declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação da norma em sentido contrário aos interesses da parte. Precedentes: ARE 676.661-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 15/05/2012; e RE 612.800-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 05/12/2011. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “Mandado de Segurança preventivo. Prêmio por Desempenho Fazendário (PDF). Observa-se dos autos que o impetrante vem percebendo o Prêmio por Desempenho Fazendário PDF e vê seu direito à percepção da gratificação ameaçado quando de sua aposentação. A não extensão do PDF aos servidores inativos se constitui em direta afronta às Constituições Federal e Estadual. Violação ao art. 40, § 8º, da CF, ao art. 7º da EC 41/2003 e ao art. 42, § 2º CEBA. Este último dispositivo é claro ao determinar tratamento isonômico entre ativos e inativos. Precedentes desta Corte. Presente a ameaça de violação a direito líquido e certo do impetrante. Segurança concedida para determinar que a autoridade apontada como coatora não suprima o pagamento do Prêmio por Desempenho Fazendário dos proventos do impetrante quando o mesmo entrar na inatividade.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 664.985-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.9.2012). Não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Maior ou em contrariedade à Súmula Vinculante 10, porquanto não declarada, na hipótese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. Com efeito, a Corte de origem solveu a questão à luz da aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional, sem, portanto, declarar a incompatibilidade entre a Constituição Federal e a norma legal que se pretende ver incidir à espécie. Nesse sentido: RE 639.866-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 16.9.2011, e AI 848.332-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.4.2012, este assim ementado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Artigo 97 da Constituição Federal. Súmula Vinculante nº 10. Violação. Inexistência. Artigo 5º, inciso XXXII. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de ofensa indireta ou reflexa à Constituição. 3. Agravo regimental não provido.” Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FIXAÇÃO DO VALOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.3.2012. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da ocorrência de dano moral e do excesso do valor fixado a título de indenização demandaria a análise da legislação infraconstitucional, bem como a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Geniali Distribuidora de Veículos LTDA. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que o valor fixado pelo Tribunal a quo a título de dano moral por descumprimento de obrigação mostra-se exorbitante, o que pode caracterizar enriquecimento ilícito e sem justa causa do ora agravado (fl. 269). Alega afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do pleno acesso à Justiça (fl. 280). Acórdão da 2ª Turma Cível do Colégio Recursal de Santos – São Paulo publicado em 30.3.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Veículo. Transferência. Documento. Entrega. Demora. Multa. Danos morais. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.’(ARE 741.253-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 09.8.2013) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Nada colhe. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. Oportuna a transcrição da ementa proferida pela 2ª Turma Cível do Colégio Recursal de Santos - São Paulo: “DANO MORAL – VALOR – PARÂMETRO DE FIXAÇÃO – A indenização por dano moral deve ser arbitrada em valor que atenda finalidade pedagógica e respeite o objetivo de prevenir e reparar o dano, sem causar empobrecimento ao ofensor ou enriquecimento ao ofendido. Valor de R$ 4.000,00, valor condizente com a situação fática” (fl. 155). Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu, à luz da moldura fática delineada nos autos e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, no sentido da ocorrência de dano moral e do excesso do valor fixado a título de indenização. Obter decisão em sentido diverso dependeria da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 729.336AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 28.10.2013). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Danos morais. Valor da indenização. Excesso. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 727.620-AgR/MG, Rel Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 09.5.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Incabível em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 desta Corte. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (ARE 698.118AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.10.2012). Por outro lado, a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE VERIFIQUE SE O PACIENTE PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À PROGRESSÃO DE REGIME. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, contudo, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. O regime inicial fechado revela-se possível, destarte, em RHC 121063 condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 9 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (cinco anos e onze dias de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, veribis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (sem grifos no original). 4. Por outro lado, a análise do preenchimento, ou não, dos requisitos necessários à progressão de regime compete ao Juízo da Execução. 5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido apenas para determinar ao Juízo da Execução que verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à progressão de regime. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por JAILSON ARAUJO PEREIRA, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. QUANTIDADE DA DROGA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, no sentido de que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância RHC 121063 sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 4. Devidamente fundamentada a negativa de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida 21,244 kg de cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado. 5. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 10.04.11, ao transportar, “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, aproximadamente, 21 (vinte e um) quilos de cocaína, da cidade de Cuiabá/MT para a cidade de Goiânia/GO. Posteriormente, foi denunciado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, c/c o artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/06) e, concluída a instrução criminal, foi condenado a 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso negou provimento à apelação da defesa, mas, de ofício, afastou a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte, reduziu a pena para 5 (cinco) anos e 8 (oito) dias de reclusão, mantendo, contudo, o regime inicial fechado. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, a ausência de base concreta para a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. O writ não foi conhecido por ser substitutivo de recurso ordinário. Nesta impetração, a defesa reitera a tese de ausência de base concreta para a imposição do regime inicial mais gravoso, ressaltando que o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o condenado RHC 121063 pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. Sustenta, ainda, a possibilidade da progressão de regime, sob o argumento de que o paciente já teria cumprido mais de 2/5 (dois quintos) da pena no regime fechado. Requer, ao final, a fixação de “regime inicial mais brando para o cumprimento da reprimenda”. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VEDAÇÃO LEGAL E NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, cominada em razão da prática de crime hediondo O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena, necessariamente, no regime fechado. Decidiu, contudo, que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código, verbis: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Destarte, revela-se possível a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais RHC 121063 elencadas no artigo 59 do Código Penal. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial fechado com respaldo apenas no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072, na redação conferida pela Lei 11.464/07, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. Contudo, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, em sede de apelação, reduziu a pena para 5 (cinco) anos e 8 (oito) dias de reclusão, mantendo o regime inicial fechado, com fundamento na grande quantidade da droga apreendida (aproximadamente, vinte e um quilos de cocaína). Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do julgamento na Corte Estadual, verbis: “(...) Por fim, no tocante ao regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, embora a pena aplicada autorize a aplicação do regime semiaberto, tem-se que a quantidade da droga apreendida (mais de vinte e um quilos de cocaína) recomenda a fixação do regime inicial fechado. (...)”. Destarte, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Por outro lado, a defesa alega que o paciente, preso desde 10.04.11, já preencheria os requisitos necessários à progressão de regime. Destarte, mostra-se recomendável que o juízo da execução verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à obtenção do benefício. RHC 121063 Ex positis, dou parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus apenas para determinar ao Juízo da Execução que verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à progressão de regime. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.063 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : JAILSON ARAUJO PEREIRA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma deu parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 25.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (22 KG). CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO PLENO DO STF. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS SEVERO DO QUE O PREVISTO SEGUNDO O SEU QUANTUM. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E GRANDE QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ENCONTRADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes, apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MS, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser HC 120604 utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a) o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, (tráfico internacional de drogas), posto flagrado pela Polícia Rodoviária Federal, em um ônibus de viagem, transportando consigo 22 kg (vinte e dois quilogramas) de maconha, proveniente do Paraguai que seria revendida em Brasília/DF. b) O magistrado de primeiro grau e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consideraram a quantidade da droga apreendida em poder do paciente para fixar a pena-base acima do mínimo legal e utilizaram desse mesmo fundamento para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade). c) O Tribunal Regional Federal da 4ª Região fixou o regime semiaberto e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pois, as peculiaridades do caso, tráfico internacional, “a quantidade significativa e o grande número de usuários que seriam atingidos com eventual comercialização, a substituição seria insuficiente para reprimir o delito em questão” 4. No caso sub examine, o regime semiaberto foi devidamente fixado com fundamento na quantidade de droga apreendida, bem como nas circunstâncias do caso concreto. Precedentes: HC 108.487, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/09/2012 e RHC 101.278, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 21/05/2010. 5. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, o que não ocorre na hipótese, uma vez que as circunstâncias de caso demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito. 6. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo sentenciante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que proceda à nova dosimetria, analisando as circunstâncias da quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena. HC 120604 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a indeferia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Teixeira da Silva, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no Recurso Especial 1.346.367/PR, cuja ementa possui o seguinte teor: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ART. 557, CAPUT, DO CPC. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL E IMPROCEDENTE. TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS. CONSIDERAÇÃO NAS ETAPAS DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há se falar em ofensa ao princípio da colegialidade, quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar seguimento ao recurso, quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é HC 120604 uniforme no sentido de que não ocorre bis in idem na consideração da quantidade de droga para a fixação da penabase e também do patamar da causa especial de diminuição de pena, com a utilização de um mesmo parâmetro de referência, mas em momentos distintos e com finalidades diversas, visando à fixação de reprimenda proporcionalmente suficiente à reprovação e prevenção do delito, diante das circunstâncias em que perpetrado. 3. Nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal, ainda que o quantum de pena seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, em virtude da natureza e quantidade da droga apreendida (22 Kg de maconha), não se vislumbra a possibilidade de cumprimento de pena reclusiva em regime mais brando, tampouco sua substituição por medidas restritivas de direitos. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 31/01/2011, por ter sido surpreendido na posse de 22 kg (vinte e dois quilogramas) da substância vulgarmente denominada como maconha, prensada em tabletes envoltos em plástico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, adquiridas no Paraguai. Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 3 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, e ao pagamento de 321 (trezentos e vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena aplicada ao paciente, fixando-a em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, e, por maioria, indeferir a substituição da pena privativa HC 120604 de liberdade por restritivas de direito. Opostos embargos infringentes, estes restaram desprovidos, sendo concedida a ordem de ofício apenas para alterar o regime prisional do fechado para o semiaberto. Ainda irresignada, a defesa interpôs Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça, que teve seguimento negado por meio de decisão monocrática. Interposto agravo regimental, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso. É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. Sustenta, inicialmente, que o art. 42 da Lei 11.343/2006 “faculta ao juiz considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do código, a natureza e quantidade de droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º, desde que não utilize em duplicidade.” Alega, em suma, a ocorrência de bis in idem na fixação da pena do paciente, ao fundamento de que o magistrado de primeiro grau aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no percentual de ½, em razão da quantidade de droga apreendida, mesmo já tendo utilizado este mesmo critério para exasperar a pena-base. Argumenta, ainda, que o paciente preenche todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico e/ou realizada à substituição da HC 120604 pena privativa de liberdade por restritiva de direito. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem, em parecer que possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DE HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, E PARA DEFINIÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO, NA TERCEIRA FASE. PRECEDENTES DO STF. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUBSTITUIÇÃO DE PENA OU REGIME INCIAL DIVERSO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena imposta ao paciente, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com efeito, a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. Todavia, o caso em exame apresenta patente ilegalidade do quantum da reprimenda fixada, em razão da consideração da natureza e da quantidade de droga apreendida em poder do paciente para aumentar a pena-base e também para servir como critério para fixar a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que justifica a concessão da ordem para sanar a flagrante ilegalidade. A questão discutida nos autos foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal em recente julgado realizado pelo Plenário, ocorrido em 19/12/2013, na análise dos HC 112.776/MS e HC 109.193/MS, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki. Naquela oportunidade, a Corte firmou o entendimento de que as HC 120604 circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa. Ressaltou-se, que a utilização em duas fases do cálculo da pena caracteriza, o bis in idem. Desse modo, cabe ao juiz sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, definir em qual momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga será utilizada, desde que não seja de maneira cumulativa para evitar-se a ocorrência de bis in idem. Contudo, no caso sub examine, a dosimetria da pena imposta ao paciente encontra-se em dissonância com o entendimento adotado por esta Corte, justificando a correção e reparo por este Supremo Tribunal Federal, em razão do constrangimento ilegal verificado. In casu, o magistrado de primeiro grau, na sentença condenatória, realizou a dosimetria da pena, considerando a quantidade da droga apreendida em poder do paciente (22 Kg de maconha), para fixar a penabase acima do mínimo legal e utilizou desses mesmos fundamentos para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade), nos seguintes termos: “(...) a) Na primeira fase de fixação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas nos art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, verifico que o grau de culpabilidade é normal à espécie. Não há elementos nos autos que permitam avaliar a conduta social e a personalidade do réu. Não há nos autos notícia acerca da existência de maus antecedentes. Os motivos do crime são normais à espécie. As consequências são próprias do crime em questão e não se revelaram de maior gravidade. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos HC 120604 delitivos. As circunstâncias do crime são graves em razão da quantidade de maconha traficada pelo réu (22kg), fato que revela, potencialmente, elevado risco de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja a saúde pública. Com efeito, dada a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu (circunstâncias do crime) , fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, acrescidos de 600 (seiscentos) dias-multa. (...) Na terceira fase de aplicação da pena, ante a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06, cujos elementos restaram analisados no tópico referente à tipicidade, aumento a pena provisória em 1/6 (um sexto), perfazendo 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, acrescidos de 550 (quinhentos e cinquenta) diasmulta. Por outro lado, consoante as informações constantes dos autos, o réu é primário; a princípio, é seu primeiro envolvimento com o tráfico de drogas e não há comprovação de que tenha integrado organização criminosa. Com efeito, entendo aplicável o disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Na graduação da minorante, há que ser levada em conta a regra do art. 42 da Lei de Tóxicos, segundo a qual 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'. Portanto, devem ser sopesadas as circunstâncias subjetivas do agente e as circunstâncias objetivas do fato delituoso, em valoração análoga à realizada quando do cálculo da pena-base. (...) In casu, a quantidade de droga traficada pelo réu inviabiliza a aplicação da minorante em seu grau máximo, de 2/3 (dois terços). No entanto, afora as circunstâncias do crime, as demais HC 120604 circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao agente. Com efeito, podendo a minorante oscilar entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) e militando, em desfavor do agente, a quantidade da droga transportada, tenho que a pena provisória deve ser reduzida em ½ (um meio), perfazendo 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, acrescidos de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa”. (grifos meus e no original). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do recurso de apelação criminal, embora tenha reduzido a pena-base imposta ao paciente, também manteve esta acima do mínimo legal, em razão da quantidade da droga e entendeu adequado a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2003 no patamar de ½ (metade) pelo mesmo motivo, conforme previsto na sentença, verbis: “(...) Partindo da análise da dosimetria, em sua fase inicial, verifico que, na análise das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, o juízo monocrático majorou a pena em 1 ano por força das circunstâncias do crime, diante da quantidade de droga encontrada com o réu (22 Kg), o que tornou a pena-base fixada em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Cabível, aqui, singela retificação na dosimetria uma vez que, consoante posicionamento da Turma: '(...) no que tange à carga atribuída (acréscimo de meses na pena-base) ao reconhecimento das vetoriais desfavoráveis, o entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que o peso de cada circunstância judicial é calculado a partir do termo médio entre o mínimo e o máximo da pena cominada, do qual se deduz o mínimo, dividindo-se este resultado pelo número de circunstâncias.' (TRF4, ACR 0000691-34.2007.404.7012, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 18/08/2011). Seguindo esse entendimento, o patamar de exasperação da pena-base em razão de uma única circunstância negativa deveria girar em torno de 08 (oito) meses. Assim, em sede recursal, fixo a pena-base em 5 anos e 8 meses de reclusão. HC 120604 Mantenho o posicionamento adotado na sentença em relação ao reconhecimento da confissão (art. 65, III, d, do CP), o que reduz a penalidade, na segunda etapa da dosimetria, ao mínimo legal de 5 anos de reclusão, além da multa de 500 diasmulta. Na terceira fase da dosimetria, tal como já apurada a transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei nº 11.343/06), mantido o aumento da penalidade em 1/6, considerando-se que o réu se deslocou de Brasília até a região da fronteira, e foi preso antes de regressar à capital federal. Nesse ponto, sua pena fica fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa. Penso que a redução atribuída na sentença recorrida, quanto ao disposto no art. 33, § 4º, da legislação de regência, deve ser mantida, pois não há insurgência da acusação, mantendo-a na metade, o que torna a penalidade definitivamente fixada em 2 anos e 11 meses de reclusão, além da multa de 291 dias-multa, mantido o valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato. A questão alegada em recurso, atinente a suposto bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base, e para negar maior redução na terceira etapa da dosimetria da pena, já foi decidida por este Regional, nas seguintes linhas 'PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOSIMETRIA DE PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO NA PENA-BASE E NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DO AGENTE E DO DELITO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MAIOR DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. RÉU ESTRANGEIRO SEM VÍNCULO COM O TERITÓRIO NACIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HC 120604 INVIABILIDADE. (...) 3. Considerando as circunstâncias pessoais do agente e os demais fatores relacionados à prática delitiva, possível a fixação de percentual maior de redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 4. O número de diasmulta deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada. (...)'(TRF4, ACR 500044745.2010.404.7002, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Tadaaqui Hirose, D.E. 08/06/201)”. Deveras, a quantidade da droga apreendida em poder do paciente – 22 kg de maconha – foi utilizada tanto para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, quanto para fixar a causa de diminuição de pena em patamar abaixo do máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase, ocorrendo o vedado bis in idem, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo que não assiste razão à impetrante. No caso em análise, o Tribunal Regional Federal, deu provimento ao recurso da defesa e estabeleceu o inicial semiaberto nos seguintes termos: “(...) tendo em conta a pena aplicada - 02 anos e 11 meses de reclusão – e a existência de vetorial desfavorável (circunstâncias do crime) de ofício, modifico o regime prisional para o semiaberto”. In casu, o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime semiaberto, pois teria adquirido, para fins de venda, 22 Kg (vinte e dois quilos) de maconha no Paraguai e estava trazendo para revendê-la em Brasília/DF, quando foi surpreendido pela Polícia Rodoviária Federal, que encontrou o entorpecente em sua bagagem. HC 120604 Se levada em conta tão-somente a quantidade da pena, o recorrente teria direito ao regime inicial aberto, segundo o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. No entanto, a fixação de regime mais gravoso deu-se à luz das circunstâncias do caso concreto e na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, emergindo daí o acerto do acórdão da Corte Regional ao considerar a quantidade do entorpecente e as circunstâncias do caso para fixar o regime semiaberto como o adequado à reprovação e prevenção do crime. Destarte, o entendimento da Corte estadual, encampado pelo STJ, é harmônico com a jurisprudência desta Primeira Turma, retratado nos seguintes julgados: “Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Análise da questão de ofício circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não é o caso dos autos. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos. Fixação de regime prisional mais gravoso com base na quantidade de droga apreendida. Possibilidade. Fundamentação idônea. Writ extinto, por inadequação da via processual eleita. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra na recentíssima decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. HC 120604 2. Não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, dado o acentuado grau de reprovabilidade da conduta, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente quando existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a quantidade de droga como circunstância suficiente para uma tal fixação do regime prisional (CP, art. 33, § 3º). Precedentes. Impossibilidade, no caso, de concessão de ordem ex officio.” 3. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual eleita” (HC 108.487, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/09/2012). “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE OBJETOS RELACIONADOS AO TRÁFICO: POSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso considerando-se o acentuado grau de reprovabilidade da conduta, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente quando existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a quantidade de droga e a apreensão de “inúmeros objetos utilizados para o tráfico” como circunstâncias suficientes para elevação da pena-base com fundamento na culpabilidade. Precedentes. HC 120604 3. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 101.278, 1ª Turma, Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010 - grifei) Da mesma forma, o tema atinente à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos foi devidamente indeferido pelas instâncias antecedentes, conforme se observa do seguinte trechos da sentença condenatória e dos acórdãos da apelação e dos embargos infringentes proferidos pelo TRF da 4ª Região: “(...) o inciso III do art. 44 do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja insuficiente. Com efeito, (...), não seria caso de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou mesmo conceder ao acusado o sursis, tendo em conta que as circunstâncias do delito de tráfico de drogas, crime extremamente gravoso e causador de inúmeros males à sociedade, desaconselham a aplicação de tais benefícios como regra. No caso dos autos foram consideradas graves as circunstâncias do crime, em razão da quantidade da substância entorpecente transportada pelo acusado, circunstância que, por si só, indica que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não é suficiente para prevenir e reprimir a prática delitiva. Em consequência, o considerável dano à saúde pública causado pela conduta perpetrada pelo acusado revela que o benefício do art. 44 do Código Penal é insuficiente e inadequado para o cumprimento do escopo almejado pela sanção penal, bem como desproporcional à gravidade da conduta. Desta feita, com fundamento nos art. 33, §4º, e art. 44 da Lei nº 11.343/06 e nos arts. 44 e 77 do Código Penal, incabível a HC 120604 substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (trecho da sentença condenatória – grifos no original). “(...) Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, entendeu por tal possibilidade reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no caput do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, j. em 01.09.2010). Escudado neste precedente, idêntica ilação foi adotada no âmbito deste Regional em Acórdão desta 8ª Turma, na qual atuei como Relator (ACR nº 0000677-06.2009.404.7004/PR, julgado em 08.09.2010). Considero, todavia, que diante do caso concreto, o conjunto carreado aos autos, indicador de que o réu levava considerável quantidade de droga para sua cidade, Brasília, com flagrante finalidade econômica, desautoriza sua pretensão por não se mostrar suficiente para prevenir e reprimir a prática delitiva” (trechos do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento do recurso de apelação - grifei). “(...) O art. 44 do Código Penal estabelece critérios objetivos (incisos I e II) e subjetivos (inc. III) para concessão da permuta. Embora o quantum fixado no acórdão seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e não se trate de reincidente, entendo que a circunstância judicial desfavorável indica que a substituição não será suficiente para repressão e prevenção do delito. In casu, na primeira etapa de fixação da reprimenda a quantidade da droga apreendida (22 kg de maconha) foi considerada negativamente, tendo a pena-base sido fixada acima do mínimo legal (cinco anos e oito meses de reclusão). Assim, tendo em conta a quantidade significativa e o HC 120604 grande número de usuários que seriam atingidos com eventual comercialização, a substituição seria insuficiente para reprimir o delito em questão. (…) Como se vê, diante das peculiaridades do caso, verificase que a concessão do benefício não se mostra recomendável para coibir a atividade criminosa realizada pelo agente” (trechos do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento dos embargos infringentes - grifei). Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte: “Habeas corpus. 2. Associação para tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. Negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. As circunstâncias fáticas demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 44, III, do CP. 5. Regime fechado que se mostra o mais adequado. 6. Ordem denegada” (HC 114.285, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01/02/2013 – grifei). “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. VIABILIDADE. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTO INDICATIVO DO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A CRIMINALIDADE. ALTO POTENCIAL LESIVO DA DROGA APREENDIDA. FATOR RELEVANTE PARA A GRADAÇÃO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS SEVERO DO HC 120604 QUE O PREVISTO SEGUNDO O SEU QUANTUM. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ENCONTRADOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. In casu, a) o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pois utilizava sua residência como ponto de venda de drogas, sendo encontrado em seu bolso, para fins de venda, 78 (setenta e oito) buchas de maconha e nas proximidades da sua residência foram encontradas mais 34 (trinta e quatro) pedras de “crack” enterradas. b) o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo entendeu adequada a fixação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço) ao fundamento de que “consta dos autos, o recorrente está, há mais de ano, envolvido no esquema de traficância descoberto pelos policiais. A droga era enterrada por um terceiro, que indicava sua localização ao recorrente. Este, por sua vez, determinava que os menores (apreendidos) fossem buscar a droga e a levassem até a residência do apelante, que as comercializava, merecendo, portanto, sua conduta, maior reprovabilidade“. 5. No caso sub examine, o regime semiaberto foi devidamente fixado com fundamento na quantidade e na variedade da droga apreendida, bem como nas circunstâncias do caso concreto. Precedentes: HC 108.487, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/09/2012 e RHC 101.278, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 21/05/2010. 6. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, o que não ocorre na hipótese, uma vez que as circunstâncias de caso demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito. 7. A mesma base legal invocada para impor o regime de cumprimento mais severo que o decorrente da pena aplicada serve de fundamento para HC 120604 negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante art. 44, III, do Código Penal. Precedente: HC 112.821, Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 11/10/2012. (...) 9. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” (RHC 119.122/ES, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 05/12/2013 - grifei). Ex positis, concedo parcialmente a ordem para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que proceda à nova dosimetria da pena do paciente, analisando as circunstâncias da quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.604 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : DANIEL TEIXEIRA DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma deferiu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente, que a indeferia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 25.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE DO PASEP. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DISCUSSÃO EM TORNO DA NECESSIDADE DE LEI AUTORIZADORA PARA QUE A AGRAVANTE, NO PERÍODO DE 1979 A 1996, FOSSE TIDA COMO SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.6.2009. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Por outro lado, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI e LV, da Lei Maior dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Carta Magna. Inviável cogitar o art. 37, XIX e XX, da Constituição de 1988 como parâmetro de fiscalização de constitucionalidade de ato praticado em 1979, quando, adquirido o controle acionário da agravante, esta passou à condição de subsidiária da ELETROBRÁS, situação que perdurou até 1996, momento em que, no bojo do Programa Nacional de Desestatização, houve a privatização da LIGHT. A fiscalização difusa de constitucionalidade formal de ato praticado em 1979 haveria de ser feita à luz da Carta então vigente, notadamente a Constituição de 1967, com a redação dada pela EC nº 1/69, mas, no caso, não houve articulação recursal em tal sentido. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental a Light - Serviços de Eletricidade S/A. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a ofensa perpetrada aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal prescindem, em seu exame, de verificação do conteúdo de normas infraconstitucionais, a afastar a configuração de ofensa reflexa ao texto da Carta da República. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, XXXVI e LV, e 93, IX, 37, XIX, XX, 150, II, 84, IV, da Constituição Federal. Alega, ainda, que a Resolução nº 378/71 viola a Magna Carta. Aduz, in verbis, que: “Em 12 de janeiro de 1979, as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS passaram a deter o controle acionário da LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. que, tomando-se subsidiária da ELETROBRÁS, sofreu apenas as necessárias adaptações em seu Estatuto Social, em função da transferência de seu controle acionário. Isto posto, verifica-se que a LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. não foi criada por lei específica, não sendo, por conseguinte, sociedade de economia mista perante o direito brasileiro. (...) Contudo, não tem a indigitada Resolução o condão de definir a natureza jurídica das empresas controladas pela ELETROBRÁS, as transformando em sociedades de economia mista, sem que existisse lei anterior, em sentido estrito, que o fizesse, posto que a definição da natureza jurídica de cada uma das referidas empresas se dá, como exposto à saciedade nos itens anteriores, quando do nascimento de cada sociedade”. Acórdão publicado em 19.6.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, LIGHT - Serviços De Eletricidade S/A. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, 37, caput e XIX, 84, IV, 93, IX, e 150, II, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente. (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes. (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional. (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis : "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Além disso, na esteira da Súmula 636/STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida “. Verifico, por seu turno, que o Tribunal de origem valeu-se de fundamentação infraconstitucional suficiente para solucionar a questão posta nos autos Leis Complementares 07/70, 08/70 e 26/75 e Decretos 78.276/76 e 93.200/86, a qual restou preclusa em virtude da negativa de seguimento do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Nesse sentido: RE 500.185-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª turma, DJe 26.4.2012; e RE 585.095-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 05.9.2011, cuja ementa transcrevo: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO RECORRIDO: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO DE TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS. MANUTENÇÃO DO FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE. SÚMULA 283 DO STF. DESNECESSIDADE DE EXAME DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 323 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RISTF. AGRAVO IMPROVIDO. I Ante o não cabimento de recurso especial contra acórdão de Juizado Especial, permaneceu incólume o fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. Incidência da Súmula 283 desta Corte. II Consoante o art. 323 do RISTF, a verificação da existência, ou não, de repercussão geral ocorrerá quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão. III - Agravo regimental improvido." Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput )” Nada colhe o agravo. Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010, ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 12.3.2013. De outra parte, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, XXXVI e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AI 842.445-AgR/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 16.4.2012 e AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012. Por fim, ressalto que a celeuma trazida à tona pela agravante, desde a exordial, embora agora com espeque em suposta roupagem constitucional, refere-se à definição de sua natureza jurídica, para aplicação de toda normatividade tributária decorrente dessa premissa, em especial no que diz com sua condição de contribuinte do PASEP no período de 1979 a 1996. Sustenta a agravante, em apertada síntese, tratar-se de empresa privada desde o seu nascedouro, final do Século XIX. Nessa linha, alega que jamais poderia ter sido enquadrada como contribuinte do PASEP (LC 07/70), mesmo quando na condição de subsidiária da ELETROBRÁS, entre 1979 e 1996, uma vez que a referida contribuição não tem incidência sobre sociedades anônimas comuns, tratando-se, em verdade, de hipótese de contribuição para o PIS. Em suporte a essa tese, aponta ofensa ao artigo 37, XIX e XX, da Carta de 1988, ao inferir que não há possibilidade de ser considerada sociedade de economia mista ou subsidiária de sociedade de economia mista, tendo em vista que a sua instituição não foi autorizada por lei ou precedida de autorização legislativa. Ao analisar essa questão fulcral diligentemente exposta pela agravante, verifico que o cerne da controvérsia se resume ao seguinte questionamento: qual a natureza jurídica da Light Serviços de Eletricidade S/A de 1979 a 1996? O Tribunal a quo fixou-se em fundamentação infraconstitucional autônoma e suficiente para solucionar a questão primordial da lide, sobre a natureza jurídica da agravante e seu consequente regime tributário (Leis Complementares 07/70, 08/70, 26/75, Decretos 200/67, artigo 5º, 78.276/76, 93.200/86 e Lei das Sociedades Anônimas, art. 236), a qual restou preclusa em virtude da negativa de seguimento do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo trechos elucidativos dos fundamentos adotados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “Com o Decreto-Lei n° 200, mais agora com a Carta de 88, os padrões já simplificaram completamente. As situações anteriores não se modificaram. Houve, por assim dizer, uma recepção: Causa mesmo uma certa perplexidade sustentar que desde o início, desde os canadenses, sempre foi empresa privada, quando houve e se declara uma privatização. Então, esse argumento é forte. Como é que seria privatizar uma empresa privada. No voto, quanto à antecipação da tutela, faço referência à Súmula nº 212 do Superior Tribunal de Justiça. Não que tenha uma aplicação irrestrita, mas que, como regra geral, não cabe compensação em liminar e, por extensão, também de uma forma não tão irrestrita, quando se trata de antecipação de tutela. No mérito, embora não acompanhando alguns argumentos da própria sentença, a previsão é de que, quanto ao Programa de Integração Social - PIS - e o Programa de Formação de Patrimônio .Público - PASEP - foram criados pelas Leis Complementares n° 07 e 08, ambos de 1970. Cinco anos mais tarde, advém a Lei Complementar n° 26/75, unificando os dois fundos. E daí o Fundo de Participação PIS/PASEP. O Decreton° 78.276 estabelece a forma de sua gestão, do Conselho Gestor. A discussão realmente se trava em torno de uma tese brilhantemente sustentada da questão de não só reconhecer, mas de proclamar, se fosse uma situação contemporânea. Mas aqui os créditos são todos anteriores a 1996. Embora não abalizando na totalidade, sobretudo a passagem da sentença, eu não interpretei, como se dissesse que se tratava de uma ilegalidade palatável, mas, sim, como uma interpretação. Acrescento ao voto escrito esses comentários que faço porque se trata: não só de aplicação da lei no tempo, como também de recepção de figuras jurídicas, no caso, empresariais, que hoje reclamam o rigor de uma lei para a sua instituição, mas que, no caso concreto, na sua história, essas exigências não existiam. Consequentemente, pelo princípio pela própria continuidade da vida jurídica, no caso da vida jurídica empresarial também, não há por que se dissociar aplicando critérios contemporâneos para situações anteriores àquele período.” Dessa forma, incide na espécie o enunciado da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Nesse sentido: RE 500.185-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.4.2012; e RE 585.095-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 05.9.2011. Por arremate, destaco que em 1979, quando a agravante se converteu em subsidiária de sociedade de economia mista, para fins de incidência do PASEP, não havia, no texto constitucional então vigente – Carta de 1967 com a redação dada pela EC nº 1/1969 - necessidade de lei específica autorizadora da instituição de empresas públicas ou sociedades de economia mista. Tampouco havia norma constitucional que condicionasse a criação de subsidiárias das referidas entidades à autorização legislativa. Tanto é assim que a agravante se apega à legislação infraconstitucional e infralegal, bem como à doutrina daquele período, para elevar sua tese, mas, quando explicita violações de normas constitucionais, o faz suscitando afrontas à atual Carta Política. Os dispositivos constitucionais questionados (art. 37, XIX e XX, da Carta de 1988) não podem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade de ato de criação de subsidiária de sociedade de economia mista levado a efeito em 1979. No caso, à evidência, o exame dos requisitos constitucionais para a criação de subsidiária de sociedade de economia mista deve ser feito a partir das normas constitucionais vigentes em 1979, quando houve aquisição do controle acionário da LIGHT por parte da ELETROBRÁS. Inviável, pois, erigir o art. 37, XIX e XX, do atual texto constitucional como parâmetro de fiscalização formal de ato praticado em 1979. Em consideração final, quanto à Petição de nº 1962, onde requer a agravante reconhecimento da repercussão geral da matéria dos autos, a exemplo do que se deu em relação à questão debatida no RE 577.494-RG, entendo não prosperar o pedido. O dispositivo constitucional discutido no RE 577.494-RG é sobre o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, que versa sobre a isonomia no tratamento tributário entre empresas privadas e empresas estatais, matéria distinta da debatida nestes autos, em que examinada a necessidade, à luz da ordem constitucional pretérita, notadamente da Constituição de 1967, com a redação dada pela EC nº 1/1969, de lei específica para autorizar para a instituição de sociedade de economia mista e empresa pública, ou de autorização legislativa, em cada caso, para a criação de subsidiárias das referidas entidades, questão que, como discorrido neste voto, se limita à análise da legislação infraconstitucional contemporânea à aquisição do controle acionário da LIGHT pela ELETROBRÁS e esbarra no óbice da Súmula 283 desta Corte, por existirem fundamentos infraconstitucionais que restaram cristalizados com o trânsito em julgado do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.