text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 24.6.2014, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Márcio Souza de Barcellos e outro contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual manteve a condenação imposta aos Agravantes de suspensão dos direitos políticos. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica não assiste aos Recorrentes. 4. À exceção do art. 37, § 4º, verifica-se que os demais dispositivos da Constituição da República não foram objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie vertente as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. Precedentes” (AI 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 19.9.2008). 5. A apreciação do pleito recursal demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional e a análise do conjunto probatório constante dos autos, inviável de ser adotado validamente em recurso extraordinário, conforme dispõe a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…) II - A apreciação do recurso extraordinário, na espécie, demanda o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279 do STF – e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria indireta. III - O agravante não refutou todos os fundamentos suficientes da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 596.367-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2014, grifos nossos). “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, ‘mutatis mutandis’, da Súmula 636” (AI 518.895-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma, DJ de 15.4.2005). E, ainda, a decisão monocrática no RE 456.668, de minha relatoria, DJe 17.12.2009, transitada em julgado em 11.2.2011. Nada há a prover quanto às alegações dos Recorrentes. 4. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 1º.8.2014, interpõem Márcio Souza de Barcellos e outro, em 6.8.2014, tempestivamente, agravo regimental. 3. Os Agravantes afirmam que “o principal questionamento do Recurso Extraordinário interposto (…) se resume ao fato de a dosimetria da pena aplicada ser desproporcional e irrazoável, em especial no que se refere à suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos. Tanto é assim que por inúmeras vezes os ora Agravantes frisam que não discute mais a presença de ato ímprobo ou não” (fl. 558). Asseveram, “para analisar a razoabilidade e proporcionalidade das penas aplicadas com o quadro fático que as fundamentou[,] não se mostra[r] necessária a reanálise das ações praticadas ou das provas produzidas. É um fato objetivo, isto é, ‘sim ou não’”. Sustentam que “a aplicação de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 em decorrência de dano ao Erário no valor de R$ 1.500,00 não foi realizada de forma gradual, conforme determina o art. 37, § 4º, da CF/88. (…) resta mais que demonstrado que a análise da discussão trazida pelo Recurso Extraordinário prescinde de análise do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional”. Requerem a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes. 2. O Ministro Relator do recurso no Tribunal de origem assentou no voto: “O fato, portanto, em relação aos recorrentes, diz respeito ‘utilização de notas fiscais falsas para ressarcimento de despesas de viagem no valor de R$ 1.570,00 (mil quinhentos e setenta reais)’. Pouco mais de dois salários mínimos o prejuízo resultante do ato de improbidade, nem por isso o uso de documento falso (que constitui crime) deve ser desconsiderado; é a desonestidade que está sendo punida, pelo seu valor intrínseco. Não obstante, a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos por três anos e a perda da função pública, bem como a condenação ao pagamento de multa civil parecem penas exageradas para o ato sub judice. Uma solução razoável seria a exclusão de uma delas. Qual ? A pena pecuniária é de rigor, de modo que a escolha deve se dar entre a suspensão dos direitos políticos por três anos e a perda da função pública. A perda da função pública teria um efeito imediato, mas os efeitos da suspensão dos direitos políticos por três anos a partir do término do atual mandato impedirão a reeleição, sendo esta a punição mais eficaz. Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, dandolhe provimento parcial para excluir da condenação a perda da função pública e para suspender os direitos políticos dos recorrentes por três anos a partir do término do atual mandato”. Como afirmado na decisão agravada, concluir de forma diversa demandaria o reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional, à luz dos quais o Superior Tribunal de Justiça firmou convencimento. Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 543-A, § 2º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006, e no art. 327, § 1º, do RISTF. II - A apreciação do recurso extraordinário, na espécie, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279 do STF – e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria indireta. III - O agravante não refutou todos os fundamentos suficientes da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 596.367-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2014). “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE ASSESSOR JURÍDICO DO MUNICÍPIO. MULTA E SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. LEIS 8.429/92 E 8.666/93. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal de origem, para concluir pela ilegalidade da realização de despesas, procedeu ao cotejo das provas dos autos com a Lei de Improbidade Administrativa, questão de cunho infraconstitucional de reexame inviável na via extraordinária. Incidência da Súmula STF 279. 2. Ausência de razões novas capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 570.598-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 23.8.2011). 3. Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 810.865 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : MÁRCIO SOUZA DE BARCELLOS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ROMILDO OLGO PEIXOTO JÚNIOR E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTDO.(A/S) : ANTÔNIO MARTIGNONI INTDO.(A/S) : GÉRSON LUÍS DA SILVA INTDO.(A/S) : DELANOR BIF DE LAGOS INTDO.(A/S) : ARI GENÉSIO PINHEIRO INTDO.(A/S) : JOSÉ AIR DA SILVA FEIJÓ ADV.(A/S) : JOSÉ HENRIQUE RODRIGUES E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : H.M. TRANSPORTES LTDA INTDO.(A/S) : ISNAR CUNHA DA SILVA ADV.(A/S) : ALEXSANDRO LIMA VIEIRA INTDO.(A/S) : JOÃO CARLOS MENDES ADV.(A/S) : NÉRIO LETTI E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ALVORADA ADV.(A/S) : BERNADETE LAU KURTZ E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS: CONTRIBUIÇÃO AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E AO FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 27 de agosto de 2014, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Sotrima Agrícola Ltda., contra julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, o qual decidiu pela impossibilidade de utilizar creditamentos do Programa de Integração Social – PIS e do Financiamento da Seguridade Social – COFINS nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica não assiste à Recorrente. 4. A apreciação do pleito recursal demandaria a análise prévia da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Decreto-Lei n. 1.598/1977 e Leis ns. 6.404/1976, 10.637/2002 e 10.833/2003). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IRPJ e CSLL. Base de cálculo. Dedução de créditos de PIS e da COFINS. Sistemática não-cumulativa. Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03. Ato declaratório interpretativo da SRF n. 3/07. Repercussão geral não examinada. Art. 323 do RISTF c/c art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal. Prequestionamento. Inexistência. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Inviabilidade do recurso extraordinário. (...). 5. A controvérsia sub judice possibilidade de dedução dos créditos decorrentes da sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (...). 6. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária” (RE 676.600-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.6.2012 grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. EMPRESAS NÃO SUJEITAS AO REGIME NÃO CUMULATIVO. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 640.980-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.2.2014). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 595.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, 30.4.2010). Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Recorrente. 5. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 29.8.2014, interpõe Sotrima Agrícola Ltda., em 5.9.2014, tempestivamente, agravo regimental. 3. Afirma a Agravante que “os valores relativos aos créditos outorgados de PIS e COFINS pelo sistema não-cumulativo não fazem parte da receita bruta da pessoa jurídica, visto que estes créditos não têm qualquer reflexo patrimonial e não representam ingresso de receita, servem, única e exclusivamente, para abater do débito de PIS e COFINS, se este existir”. Assevera que, “estando o conceito de renda previsto, ainda que implicitamente, na Constituição Federal, bem como havendo disposição literal de que os créditos de PIS e COFINS pelo sistema não-cumulativo não constituem renda da pessoa jurídica, configura-se manifestamente inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e, igualmente, da CSLL”. Sustenta ser “forçoso concluir que o valor dos créditos de PIS e COFINS decorrentes do sistema não-cumulativo não podem fazer parte da base de cálculo do IRPJ, haja vista não configurarem nenhum acréscimo patrimonial e, por consequência, não podem ser caracterizados como renda (…). Seguindo esse raciocínio, conclui-se que, igualmente, não faz parte da base de cálculo da CSLL o valor dos créditos de PIS e COFINS”. Requer o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, pelo acórdão recorrido, interpretou-se e aplicou-se a legislação infraconstitucional na solução da controvérsia apresentada (Decreto-Lei n. 1.598/1977 e Leis ns. 6.404/1976, 10.637/2002 e 10.833/2003). Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta: “DIREITO TRIBUTÁRIO. CASO TÍPICO DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 544, § 4º, II, DO CPC. OPÇÃO DE APURAÇÃO DO IRPJ PELO LUCRO REAL/PRESUMIDO. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO. PIS/COFINS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO IMPROVIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO 01.9.2011. Caso de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 554, § 4º, II, do Código de Processo Civil. A matéria sobre o regime de creditamento do PIS e da COFINS e suas eventuais vedações, em decorrência de opção pela apuração do IRPJ pelo lucro real ou presumido, não alcança status constitucional. O exame das alegadas ofensas à Constituição Federal dependeria de análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE 671.759-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.11.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO. CREDITAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II – Ante a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, não cabe a ele, com base no princípio da isonomia, afastar limitação para concessão de benefício fiscal a contribuintes não abrangidos pela legislação pertinente. Precedentes. III – Agravo regimental improvido” (RE 631.641-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.2.2013, grifos nossos). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IRPJ e CSLL. Base de cálculo. Dedução de créditos de PIS e da COFINS. Sistemática não-cumulativa. Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03. Ato declaratório interpretativo da SRF n. 3/07. Repercussão geral não examinada. Art. 323 do RISTF c/c art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal. Prequestionamento. Inexistência. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Inviabilidade do recurso extraordinário. (...). 5. A controvérsia sub judice possibilidade de dedução dos créditos decorrentes da sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (...). 6. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária” (RE 676.600-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.6.2012, grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. EMPRESAS NÃO SUJEITAS AO REGIME NÃO CUMULATIVO. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 640.980-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.2.2014). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 595.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, 30.4.2010). 3. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 828.975 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : SOTRIMA AGRICOLA LTDA. ADV.(A/S) : JANE CRISTINA FERREIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. INSS. AÇÃO REGRESSIVA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.3.2013. A controvérsia referente à ação regressiva do INSS em face do empregador, por reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho, não alcança status constitucional, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir de análise restrita à legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão de origem (Lei nº 8.213/1991), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Restou desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental Energisa Paraíba Distribuidora de Energia S/A. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que afronta ao artigo 7º, inciso XXVIII e 201, inciso I, da Constituição Federal, prescindem, em seu exame, de verificação do conteúdo de normas infraconstitucionais, a afastar a configuração de violação meramente reflexa ao texto da Constituição Federal. Acórdão recorrido publicado em 13.3.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Energisa Paraíba Distribuidora de Energia S/A. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 7º, XXVIII, e 201, I, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, colho decisão proferida em hipótese semelhante a dos autos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre a ofensa a dispositivo da Lei Básica Federal. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. ( RE 591426-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, 06.8.2010) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput ). ” Nada colhe o agravo. A controvérsia referente à ação regressiva do INSS em face do empregador, por reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho, não alcança status constitucional, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir de análise restrita à legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão de origem (Lei nº 8.213/1991), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Restou desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, os seguintes precedentes: RE 591426 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, publicado em 06.8.10 e ARE 793134, Relator(a): Min. Luiz Fux, publicado em 15.04.14. Assim, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.541/92. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.9.2009. A controvérsia referente à sistemática de incidência do Imposto de Renda sobre aplicações financeiras, implementada pela Lei nº 8.541/92, não alcança status constitucional, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir de análise restrita à legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão de origem (Lei nº 8.541/92), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Restou desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao agravo de instrumento, maneja agravo regimental Coats Corrente Ltda. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que afronta aos artigos 148, I, 150, II, 153, III, e 154, I, da Constituição Federal, prescindem, em seu exame, de verificação do conteúdo de normas infraconstitucionais, a afastar a configuração de violação meramente reflexa ao texto da Constituição Federal. Sustenta, ainda, negativa de prestação jurisdicional. Acórdão recorrido publicado em 16.9.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 148, I, 150, II, 153, III, e 154, I, da Carta Magna. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido do caráter infraconstitucional da questão em apreço, razão pela qual suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da legislação infraconstitucional pertinente, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 542.921-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 22.8.2012; RE 471.162-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19.12.2011; RE 598.175-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 07.4.2011, esta com a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1) TRIBUTÁRIO. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO NA LEI N. 8.541/1992 E NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL SUPOSTAMENTE CONTRARIADO: SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput ).” Nada colhe o agravo. Primeiramente, verifico que da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.” (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) “Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.” (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) Ademais, a controvérsia referente à sistemática de incidência do Imposto sobre a Renda sobre aplicações financeiras, implementada pela Lei nº 8.541/92, não alcança status constitucional, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir de análise restrita à legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão de origem (Lei nº 8.541/92), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Restou desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, acrescento à decisão proferida os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL. ALEGADA OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. ART. 36 DA LEI 8.541/1992. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. A resolução da controvérsia em sentido contrário aos interesses da parte não equivale à negativa de prestação jurisdicional. Da forma como abordada a questão pelo Tribunal de origem, o debate da matéria demanda o prévio exame da legislação infraconstitucional. Eventual violação constitucional seria, portanto, indireta ou reflexa (Súmula 636 do STF). Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 473453 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOAS JURÍDICAS. RENDAS VARIÁVEIS. LEI N. 8.541/1992. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(RE 631696 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 12-03-2014 PUBLIC 13-032014) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. IRPJ. FUSÃO, CISÃO, INCORPORAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA E DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AFRONTA REFLEXA. 1. Pretensão de afastar a vedação contida no art. 33 do Decreto-lei nº 2.341/87 e no Regulamento do Imposto de Renda (art. 514), relativamente à compensação dos prejuízos fiscais da sucedida pela sucessora por incorporação, fusão ou cisão. 2. No caso concreto, a contenda foi decidida à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 6.404/76, 8.541/92, 9.430/96, Código Tributário Nacional, Decreto-Lei nº 2.341/87 e Decreto nº 3.000/99), sendo certo que eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, se daria de forma meramente reflexa ou indireta. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 604314 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe205 DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013) Assim, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. ATOS ADMINISTRATIVOS. MULTAS E DEMAIS SANÇÕES. AGRAVO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUM. 287/STF. INCIDÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011). 4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – DIREITO DO CONSUMIDOR – MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – AFASTAMENTO – MULTA DE ARE 738088 AGR-ED NATUREZA ADMINISTRATIVA – CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO”. 5. Embargos de declaração DESPROVIDOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração , nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pela NET RIO S/A. contra acórdão que restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. ATOS ADMINISTRATIVOS. MULTAS E DEMAIS SANÇÕES. DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287/STF. PRECEDENTES. 1. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz à inadmissão do recurso extraordinário. Súmula 287 do STF. Precedentes: ARE 680.279-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22/5/2012, e ARE 735.978-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/9/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – DIREITO DO CONSUMIDOR – MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – AFASTAMENTO – MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA – CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” ARE 738088 AGR-ED Inconformada com a decisão supra, a embargante interpõe o recurso alegando, em síntese, que “Todos os argumentos suscitados em sede de Recursos Especial e Extraordinário foram objeto de manifestação específica em sede de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário, causando espécie a inadmissão do Recurso Extraordinário por suposta ausência de impugnação específica, sempre com todo respeito, pois está amplamente presente no mencionado recurso, bastando sua simples apreciação.” (fl. 2 documento eletrônico 19) É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não merecem acolhida as pretensões da embargante. O acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pela embargante, enfrentou os argumentos trazidos nas razões do agravo regimental, ao demonstrar que a agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, em especial a incidência da Súmula 279/STF. Ressalto que os embargos de declaração somente são cabíveis, quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC. No caso concreto, não se constata nenhuma das hipóteses ensejadoras dos embargos de declaração, eis que a decisão embargada apreciou as questões suscitadas no recurso extraordinário, em perfeita consonância com jurisprudência pertinente, por isso não há se cogitar do cabimento da oposição destes embargos declaratórios. Ademais, cabe salientar que os restritos limites dos embargos de declaração não permitem rejulgamento da causa. Ademais, o efeito modificativo pretendido somente é possível em casos excepcionais e uma vez comprovada a obscuridade, contradição ou omissão do julgado, o que não se aplica ao caso sub examine pelas razões acima delineadas. Nesse sentido, confiram-se, à guisa de exemplo, os seguinte julgados da Suprema Corte, verbis: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DESPROVIMENTO. Uma vez voltados os embargos declaratórios ao simples rejulgamento de certa matéria e inexistente ARE 738088 AGR-ED no acórdão proferido qualquer dos vícios que os respaldam omissão, contradição e obscuridade , impõe-se o desprovimento”. (AI 799.509-AgR-ED, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, 1ª Turma, DJ 8/9/2011). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS . - Os embargos de declaração destinam-se , precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. A inocorrência dos pressupostos de embargabilidade, a que se refere o art. 535 do CPC, autoriza a rejeição dos embargos de declaração, por incabíveis ”. (RE 591.260-AgR-ED, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 9/9/2011). Ex positis, DESPROVEJO os embargos de declaração. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 738.088 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : NET RIO S/A ADV.(A/S) : FABRÍCIO DE LIMA CARNEIRO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 16.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: COMPETÊNCIA – LICITAÇÃO E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RESCISÃO – INDENIZAÇÃO – DISCIPLINA. A teor do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, compete à União a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação públicas, abrangidas a rescisão de contrato administrativo e a indenização cabível. CONCESSÃO – SANEAMENTO BÁSICO – MUNICÍPIOS – ORGANIZAÇÃO AUTÔNOMA DE SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO – ROMPIMENTO DO AJUSTE – INDENIZAÇÃO – PROJEÇÃO NO TEMPO. Implica ofensa aos princípios ligados à concessão, ao ajuste administrativo, a projeção, no tempo, de pagamento de indenização considerado o rompimento de contrato administrativo, ante a organização, pelo próprio Município, de serviços de água e esgoto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O Governador do Estado de São Paulo questiona a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 293 da Constituição estadual. Eis o teor: Art 293. Os Municípios atendidos pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo poderão criar e organizar seus serviços autônomos de água e esgoto. Parágrafo único . A indenização devida à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo será ressarcida após levantamento de auditoria conjunta entre a Secretaria da Fazenda do Estado e o Município, no prazo de até vinte e cinco anos. Consoante afirma, o ato impugnado cuida da indenização devida pela extinção de contratos de serviços públicos já firmados entre a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP e 357 municípios paulistas, alcançando situações jurídicas pretéritas e consolidadas anteriormente à promulgação da Carta do Estado. Discorre sobre o alcance do parágrafo, nos seguintes termos: ADI 1746 Um breve histórico permitirá compreender o exato alcance e o gravame gerado pela norma do parágrafo único, do artigo 293, da Constituição do Estado de São Paulo. A Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP, sociedade de economia mista da Administração Indireta, foi criada pela Lei Estadual nº 119, de junho de 1974, com a finalidade de prestar serviço público de fornecimento de água por atacado e para uso domiciliar e de tratamento de efluentes domésticos e industriais. Na área metropolitana, o serviço é decorrente de sua afetação administrativa, enquanto nos municípios, o serviço foi outorgado à SABESP via contratos de concessão, por aqueles municípios que aderiram à implantação do PLANASA - Plano Nacional de Saneamento Básico, nos termos da Lei Federal nº 6.520 de 11.05.78, regulamentada pelo Decreto nº 82.587, de 06.11.78. De acordo com as normas do antigo PLANASA, o Governo Federal, para concentrar a aplicação de recursos nos Estados e não mais nos municípios, instituiu, por intermédio do extinto Banco Nacional de Habitação BNH, um programa de financiamento para o saneamento (FINANSA), pelo qual seriam concedidos estímulos para a realização de programa integrado, de âmbito estadual (conforme Resolução da Diretoria do BNH nº 16, de 07.04.71, Lei nº 6528, de 11.05.78 e Decreto nº 82.587, de 06.11.78). Em função deste Programa, os municípios de São Paulo interessados editaram leis municipais por meio das quais autorizaram o Poder Executivo Municipal a outorgar concessão à SABESP. Tais leis dispuseram a ADI 1746 respeito das condições da concessão, dos direitos e das obrigações do concedente e da concessionária, do prazo da concessão e do procedimento a ser seguido quando do seu término ou extinção. Na sequência, foram celebrados contratos de concessão entre diversos Municípios e a SABESP - a maioria dos quais com o prazo de 30 anos, prorrogável por igual período - contendo cláusulas que disciplinaram a outorga da concessão e os direitos e as obrigações das partes, incluindo-se aí a obrigação do poder concedente de indenizar a concessionária, no caso de extinção da concessão antes do término do prazo previsto. Como exemplo, veja-se o contrato celebrado com o Município de Diadema (cópia inclusa), que estabelece na sua Cláusula 18, in verbis : “ Findo o prazo da concessão ou de sua eventual prorrogação, reverterão ao Município, mediante indenização à Concessionária , todos os bens e instalações que, direta ou indiretamente, concorram exclusiva e permanentemente para a execução dos serviços de água e esgotos sanitários, inclusive os bens adquiridos na forma da cláusula anterior. A indenização dos investimentos se fará pelo custo histórico, aplicandose-lhe os índices de correção monetária na forma da legislação em vigor e deduzindo-se o valor resultante da depreciação, observado, ainda no caso de rescisão, o disposto no artigo 1.059 do Código Civil”. (destacamos) Estando tais contratos em pleno vigor, sobreveio a norma do parágrafo único, do artigo 293, da Constituição Estadual de 1989 que, a pretexto de possibilitar aos municípios a criação de serviços autônomos de água e esgoto (o que pressupõe a súbita ruptura daqueles contratos firmados com a SABESP) estabeleceu o prazo de até 25 (vinte e cinco) anos para o ressarcimento devido ADI 1746 pelos municípios à concessionária. Tal disposição afrontou o que fora pactuado pelas partes no instrumento contratual, o qual, não estabeleceu qualquer dilação de prazo para o pagamento da indenização em caso de extinção da concessão antes do prazo avençado . Resta evidenciado que tal dispositivo teve finalidade específica: beneficiar os municípios do Estado de São Paulo que mantinham contratos de concessão com a SABESP, concedendo-lhes a “benesse” de pagar uma indenização no prazo de até 25 anos. Paralelamente, e por óbvio, criou um injusto e ilegal gravame para a referida empresa concessionária estadual, eis que lhe impôs o ônus de ter de suportar o prazo de um quarto de século para o ressarcimento que lhe é devido. Alega ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois não caberia aos Estados-membros dispor, nas respectivas constituições, sobre normas cujo conteúdo não diga respeito à organização, estrutura e princípios básicos de funcionamento dos governos estaduais. Alude à necessidade de a matéria versada ser tratada mediante lei ordinária, sob pena de afastar o Poder Executivo do processo legislativo, que nele atuaria mediante sanção ou veto. Argui violação ao princípio da isonomia e ao ato jurídico perfeito, porquanto a remuneração dos serviços concedidos, nas bases ajustadas, consubstancia direito adquirido do concessionário, imutável por disposição unilateral de vontade. Diz que o parágrafo contestado estabeleceu regras especiais para os contratos de concessão firmados com a Sabesp, enquanto as demais empresas de serviços públicos do Estado sujeitam-se à Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que, no artigo 37, garante o pagamento de prévia indenização dos investimentos quando da retomada do serviço pelo poder concedente. ADI 1746 Sustenta, por fim, contrariedade à competência exclusiva da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (Constituição Federal, artigo 22, inciso XXVII). O Pleno deferiu a liminar para suspender a vigência do dispositivo impugnado, com efeitos não retroativos, havendo os Ministros concluído pela inconstitucionalidade da norma por diferentes motivos. O relator proclamou ser ela formal, considerando competir à lei ordinária estadual, e não à respectiva Constituição, a regulação de matéria relacionada ao gerenciamento de bens e serviços públicos prestados pelo Estado. O Ministro Sepúlveda Pertence chegou à mesma conclusão, porquanto entendeu cuidar-se de matéria reservada a lei federal, nos termos do artigo 175, inciso I, do Diplomar Maior. Vossa Excelência e os Ministros Nelson Jobim e Moreira Alves assentaram tratar-se de regra pertinente a contrato já realizado entre a companhia de saneamento e os municípios paulistas. O Ministro Moreira Alves destacou mostrar-se vedado ao legislador infraconstitucional estabelecer para sociedade de economia mista, cuja personalidade jurídica é de direito privado, modo de indenização diverso do previsto nos contratos de concessão e negócios jurídicos já efetuados, no que revelado ato jurídico perfeito. O julgamento foi sintetizado nesta ementa: [...] 1. Disposição da Constituição que concede prazo de até vinte e cinco anos para o pagamento, pelos municípios, da indenização devida pela encampação dos serviços de saneamento básico (água e esgoto) prestados, mediante contrato, e pelos investimentos realizados pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo ADI 1746 - SABESP, sociedade de economia mista estadual. 2. Plausibilidade jurídica (fumus boni iuris) da tese sustentada pelo Estado requerente porque a norma impugnada fere o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º), a que está submetido o constituinte estadual (CF, art. 25), restando excluída a participação do Poder Executivo no processo legislativo da lei ordinária. Fere, também, a exigida participação do Poder Executivo no processo legislativo, mediante sanção ou veto, como previsto no art. 66 da Constituição Federal. 3. Periculum in mora caracterizado pela iminente aplicação da norma a Municípios que já editaram lei para assumirem a prestação dos serviços públicos referidos. 4. Medida cautelar deferida com efeito ex-nunc - por estarem presentes a relevância dos fundamentos jurídicos do pedido e a conveniência da sua concessão - até o julgamento final da ação. A Advocacia-Geral da União, à folha 150 à 159, assevera possuírem os Estados competência para dispor sobre a própria organização e administração. Ressalta que o fato de o preceito questionado versar tema de cunho administrativo não resulta em ofensa à Carta da República. Conforme aduz, eventual declaração de inconstitucionalidade implicará desrespeito à autonomia estadual e ao pacto federativo. Alega a inexistência de contrariedade ao princípio da separação dos poderes, pois a norma atacada possibilita o pagamento em até vinte e cinco anos, mas este é o prazo máximo e a dívida pode ser quitada em período menor. Sustenta a ausência de autoaplicabilidade do ato impugnado, pois se revela necessária regulamentação para estabelecer a forma de pagamento durante o prazo limite previsto. Discorre sobre as cláusulas exorbitantes do contrato administrativo e a possibilidade de modificação unilateral das regras pela Administração, desde que assegurados os direitos dos contratantes. ADI 1746 O Procurador-Geral da República, à folha 161 à 169, diz da violação ao princípio da separação dos poderes e ao pacto federativo. Anota que o tema estampado no dispositivo impugnado refere-se a lei federal, nos termos dos artigos 175 e 22, inciso XXVII, da Carta da República. Afirma que a Assembleia do Estado de São Paulo, ao prever, na Constituição estadual, conteúdo reservado a lei ordinária, buscou afastar o Poder Executivo do devido procedimento legislativo. O processo está aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Por ocasião do julgamento da medida acauteladora, fiz ver: Senhor Presidente, o caput do artigo 293 da Constituição do Estado de São Paulo repete o texto do inciso V do artigo 30 da Constituição Federal, mas o parágrafo único desse artigo cogita, de forma linear, de uma indenização devida à Companhia de Saneamento Básico de São Paulo. E aí, impõe-se, quanto ao pagamento dessa indenização, o prazo dilatado de até vinte e cinco anos, olvidando-se, portanto, a natureza jurídica da Companhia e interesses de acionistas minoritários. Acompanho o eminente Relator, entendendo que a matéria não deve ser regida por lei, em si, e suspendo a eficácia do preceito. É o meu voto. Não há a menor dúvida da existência de sistema atuarial quando versada a concessão de serviço público. Até mesmo para viabilizar a continuidade e a qualidade do serviço, as contas devem fechar. O contrato de concessão, nunca é despiciendo lembrar, consubstancia acordo típico, bilateral e oneroso, formalizado entre o poder concedente e a empresa concessionária, a prever vantagens e encargos recíprocos e no qual se fixam, entre outras cláusulas, a forma de prestação e de remuneração do serviço e os termos de encerramento do pacto celebrado. Presentes o interesse público e a necessidade de melhorar o atendimento aos usuários, mostra-se pacífica a óptica relativa à possibilidade de o poder concedente alterar as regras do contrato de ADI 1746 maneira unilateral. Eventual modificação, no entanto, não pode desrespeitar o equilíbrio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à empresa concessionária. Em outras palavras, a mudança deve sempre vir acompanhada da correlata revisão das cláusulas econômico-financeiras, de modo a manter a proporção entre direitos e obrigações previamente ajustados. Nessa linha, não são apenas relevantes os valores alusivos à tarifa decorrente da prestação do serviço. Também compõem a balança econômica a forma e os prazos de pagamentos e indenizações. Assim se pronunciou o Supremo em diferentes oportunidades. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.733-RS, o Tribunal declarou o conflito, com a Carta Federal, de lei do Estado do Espírito Santo que excluiu as motocicletas do rol de veículos sujeitos ao pagamento de pedágio bem como concedeu aos estudantes cinquenta por cento de desconto sobre o valor da tarifa. O Ministro Eros Grau, relator, fez ver que o ato impugnado afetou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado pela Administração, ao prever os benefícios sem qualquer forma de compensação. Considerou, ainda, haver afronta expressa ao princípio da harmonia dos Poderes, porque o Legislativo buscou substituir-se ao Executivo na gestão dos contratos administrativos de concessão. No mesmo sentido foram as decisões proferidas nas Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.337-SC, relator Ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 21 de junho de 2003, e nº 2.299-RS, relator Ministro Moreira Alves, julgado em 28 de março de 2001. A última foi resumida na seguinte ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Argüição de inconstitucionalidade da Lei 11.462, de 17.04.2000, do Estado do Rio Grande do Sul. Pedido de liminar. - Plausibilidade jurídica da argüição de inconstitucionalidade com base na alegação de afronta aos artigos 175, "caput", e parágrafo único, I, III e V, e 37, XXI, todos da Constituição Federal, porquanto Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público ADI 1746 federal e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários. Caracterização, por outro lado, do "periculum in mora". Liminar deferida, para suspender, "ex nunc", a eficácia da Lei nº 11.462, de 17.04.2000, do Estado do Rio Grande do Sul. O texto normativo atacado modifica substancialmente a relação original alusiva a encargos e vantagens do contrato pactuado entre a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo e os municípios. A dilação do prazo de ressarcimento, no caso de encampação, para até vinte e cinco anos, traz grave ônus financeiro à contratada. A regra implica a possibilidade de expropriação imediata do patrimônio de pessoa jurídica de direito privado, sem indenização concomitante, desconsiderando os investimentos já realizados pela empresa para garantir a continuidade e a atualidade do abastecimento de água e esgoto. Retira-lhe ainda bens e instalações que são utilizados na prestação do serviço e valem de garantia a empréstimos contraídos. O poder de modificar unilateralmente o contrato constitui prerrogativa à disposição da Administração para atender ao interesse público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento ilícito do Estado. Assim se depreende não apenas das garantias decorrentes da observância do ato jurídico perfeito, mas do artigo 37, inciso XXI, da Carta da República, o qual impõe à Administração o respeito às condições efetivas da proposta formalizada. O princípio da segurança jurídica, revelado em diferentes dispositivos do Diploma Maior, impõe ao Estado o respeito a um conjunto de situações que permitam às pessoas e às empresas previsibilidade e reflexão sobre as consequências diretas dos negócios jurídicos realizados, com base no ordenamento jurídico vigente. Deve haver relativa certeza de que os contratos pactuados sob o império de determinada lei perdurem, ainda quando vier a ser substituída. Não cabe, por meio de decreto, lei ou mesmo norma prevista na Carta estadual, ADI 1746 olvidando-se preceitos constitucionais, instituir claro privilégio – que não se confunde com prerrogativa – em benefício do Estado-gênero, no caso, os municípios, desconsiderando o anteriormente previsto no contrato administrativo. O cumprimento das regras da proposta inicial, em outras palavras, significa observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações, instituto indispensável à segurança jurídica da sociedade de economia mista do Estado de São Paulo e dos respectivos sócios minoritários. Carlos Ari Sundfeld e Jacinto Arruda Câmara destacam o caráter fundamental das garantias relacionadas à manutenção do direito de exploração do bem ou do serviço pelo prazo estipulado no contrato, de modo a tornar economicamente viável a delegação de tais atribuições públicas a particulares. Segundo consignam, sem salvaguardas jurídicas para assegurar a exploração do empreendimento e o retorno dos recursos aplicados, não haveria interesse da iniciativa privada em assumir os vultosos investimentos necessários à criação, manutenção e melhora da infraestrutura indispensável ao oferecimento do serviço. Sobrelevam-se as mencionadas garantias quando a extinção antecipada da avença não decorre de culpa ou de qualquer ilícito praticado pelo particular, mas do propósito de ajustar a prestação do serviço a nova conformação de interesse público. [1] Assim, o cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de conveniência e oportunidade, integram o núcleo de direitos iniciais que devem ser preservados durante o contrato de concessão. A par desse aspecto, o constituinte estadual legislou em matéria reservada à União. O artigo 22, inciso XXVII, da Carta da República estabelece competir à lei federal a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação públicas. Consoante o artigo 175, inciso I, do Diploma Maior, cabe à legislação federal dispor sobre o regime das empresas concessionárias de serviço público, o caráter especial do contrato e da prorrogação bem como as condições de caducidade, ADI 1746 fiscalização e rescisão da concessão. Os preceitos concernentes ao término e às consequências do encerramento do contrato administrativo de concessão estão entre aqueles denominados gerais. Compõem o rol das regras destinadas a fixar diretrizes básicas que, homenageando os princípios norteadores da Administração Pública – da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa e do respeito aos direitos fundamentais dos licitantes e contratados –, sirvam a todo e qualquer certame licitatório e contrato administrativo, independentemente do objeto. A título ilustrativo, menciono os artigos 35, 36 e 37 da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. [...] Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-seá com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. ADI 1746 Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Ante o quadro, confirmo a medida liminar e julgo procedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 293 da Constituição do Estado de São Paulo. [1] Carlos Ari Sundfeld e Jacinto Arruda Câmara, “A Encampação na Concessão: procedimento e indenização”, in Direito Administrativo Contemporâneo – Estudos em Memória ao Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Romeu Felipe Barcellar Filho (Coord), Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2004, p. 27 – 53. 18/09/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.746 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, na verdade, não é divergência, porque, tendo em vista a data em que foi confirmada a liminar, eu só traria dois argumentos, assim, de reforço ao voto do Relator. É que esse parágrafo único da Constituição do Estado de São Paulo, ele já se deparou com contratos celebrados que tinham prazos de pagamento, de obrigações, e a pretensão constitucional foi de alargar esse prazo sem respeitar, como destacou o Ministro Marco Aurélio, o ato jurídico perfeito, então, violando a segurança jurídica que não foi um dos fundamentos adotados para a confirmação da liminar, que vem agora agregar esse voto do Ministro Marco Aurélio. Mas sem prejuízo, também, a doutrina do Direito Administrativo faz um paralelismo entre a desapropriação e a encampação e prevê, realmente, como destacou o eminente Advogado, uma justa e prévia indenização. E tanto assim o é que, com o advento, em 95, da Lei nº 8.987, que é a Lei geral de concessões, o artigo 37, exatamente um caso específico, dispõe o seguinte: "Art. 37 Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior." Uma indenização vinte e cinco anos depois fica muito longe do prévio pagamento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? Pois é, não quis ler os artigos. Estou ADI 1746 transcrevendo no voto não só o artigo 37 referido, como também os artigos 35 e 36, que versam a rescisão. Tem-se típico caso de rescisão. Que as partes sentem à mesa, e não na mesa, e entabulem o que entenderem mais consentâneo com a concessão e a assunção do serviço pelo município. 18/09/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.746 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (cancelado) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O voto está afinado com essa situação. No caso, não se ataca a cabeça do artigo, que prevê que os municípios podem assumir a prestação dos serviços. A problemática está em dispor sobre a indenização, mais especificamente o prazo para satisfação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Esse caso - eu que sou de São Paulo, conheço um pouco essa questão, até porque trabalhei na região metropolitana -, mas esse parágrafo, ele se origina da insatisfação dos municípios com os serviços prestados pela SABESP. Então, há um determinado momento em que os municípios pretenderam retomar os serviços, mas, evidentemente, não tinham condições de indenizar de plano, como deve ser, todo o equipamento instalado pela SABESP. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É algo, Presidente, que, sob a conveniência, mostra-se muito problemático, porque sabemos que há localidades e localidades, e que, em algumas delas, não existe retorno, satisfatório, para a manutenção do serviço. Daí o Tribunal ter assentado que a regência deve-se fazer por região. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É verdade, está certo. Mas, enfim, a decisão, evidentemente, está muito bem fundamentada, corretíssima, como revela unanimidade da decisão. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.746 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : PGE-SP - MÁRCIO SOTELO FELIPPE INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : ALEXANDRE ISSA KIMURA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, participando do “Yale Global Constitutionalism Seminar”, na Universidade de Yale, o Ministro Roberto Barroso. Falou pelo requerente o Dr. Thiago Luís Sombra, Procurador do Estado de São Paulo. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: Embargos de declaração no mandado de injunção. Artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Aplicação analógica. Princípio da isonomia entre trabalhadores vinculados ao RGPS e servidores públicos sujeitos a regime previdenciário próprio. Súmula Vinculante nº 33. Insubsistência da inviabilidade do exercício do direito. Perda de objeto. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. 1. No regime próprio do servidor público, além dos servidores submetidos a condições especiais de trabalho que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física e dos portadores de deficiência (art. 40, § 4º, incisos I e III, da CF/88) – à semelhança dos trabalhadores vinculados ao RGPS (§ 1º do art. 201 da CF/88) -, o legislador constituinte optou por destacar os servidores públicos “que exerçam atividades de risco” (inciso II do § 4º do art. 40 da CF/88), tendo em vista a atividade policial (atualmente regulamentada pela LC nº 51/85). 2. No mandado de injunção, embora se faça alusão ao art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88, se pretende aplicar, analogicamente, a Lei nº 8.213/91 na regulamentação do direito de servidor público à aposentadoria em regime especial. 3. À semelhança dos trabalhadores vinculados ao RGPS (art. 201, § 1º, da CF/88), a previsão contida no inciso III do § 4º do art. 40 da CF/88 alcança atividades sujeitas a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física, às quais corresponde seja adicional de insalubridade, seja adicional de periculosidade. 4. Não se discute, no caso, se a regulamentação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 compreende ou não a atividade ou a função do servidor público. A omissão perpetrada na peça autoral não resulta em provimento além do pedido formulado nos autos. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede injuncional, não analisa elementos fáticos acerca do tempo de serviço ou da efetiva submissão a agentes insalubres ou perigosos. 6. A Súmula Vinculante nº 33 viabiliza o exercício do direito constitucionalmente previsto, devendo a autoridade administrativa apreciar a efetiva submissão do postulante a agentes insalubres ou perigosos, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, tornando supervenientemente destituído de objeto o mandamus. 7. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e em a ele por unanimidade de votos, negar provimento, tudo nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos por JORGE PEREIRA DA SILVA com o objetivo de submeter ao crivo do colegiado decisão monocrática mediante a qual reconheci a perda de objeto do presente mandado de injunção tendo em vista a edição da Súmula Vinculante nº 33. Alega o embargante que a decisão embargada possui contradição, uma vez que reconhece que a Súmula Vinculante nº 33 não se aplica às hipóteses de aposentadoria em regime especial previstas no art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88. Nesse tocante, defende que “subsiste a dúvida se a SV nº 33 alcançou também a hipótese prevista no inciso II do § 4º do art. 40 da CF/88 ou se V. Exª entende que a atividade laboral exercida pelo impetrante, ora embargante, é que deve ser enquadrada pela Administração Pública Federal como espécie do gênero contido no III do § 4º do art. 40 da CF/88”. “[R]equer o embargante que o Ex.mo Sr. Dr. Ministro Relator se digne a esclarecer a contradição e a dúvida suscitadas quanto o entendimento da douta decisão prolatada.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática do relator da causa (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. A insurgência não merece prosperar. Destaco que, na peça autoral, o impetrante, ora agravante, alega que “por mais de 18 (dezoito) anos exerceu atividade de risco, razão pela qual fez jus à percepção de Gratificação de Periculosidade, conforme demonstrado no Mapa de Tempo de Serviço”, razão pela qual requer a aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91 a fim de viabilizar o exercício do direito à aposentação em regime especial. Na decisão monocrática mediante a qual assentei a perda superveniente de objeto do mandamus, ante a edição da Súmula Vinculante nº 33, consignei que, no caso dos autos, “embora se faça alusão ao art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88, se pretende a aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 na regulamentação do direito de servidor público à aposentadoria em regime especial”. O impetrante, ora agravante, nas razões do recurso, não contradita tal afirmação, a qual está em consonância com a verdade dos autos. Dessa perspectiva, passei à análise do mandado de injunção sob as seguintes premissas: “a) na presente ação injuncional, em nenhum momento se propõe o debate acerca da possibilidade de o STF reconhecer atividade como assemelhada à atividade policial (em discussão nos MI nºs 833/DF e 844/DF) [- tendo em vista a efetiva ratio do inciso II do § 4º do art. 40 da CF/88]; b) o pedido formulado nos presentes autos diz respeito à aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (que regulamenta o RGPS) a servidor público; e c) a jurisprudência do STF firmou-se no sentido da aplicação analógica do dispositivo legal acima referido, com fundamento, especialmente, no princípio da isonomia entre trabalhadores vinculados ao RGPS e servidores públicos sujeitos a regime previdenciário próprio [- uma vez que, à semelhança dos trabalhadores vinculados ao RGPS (art. 201, § 1º, da CF/88), a previsão contida no inciso III do § 4º, do art. 40 da CF/88 alcança atividades sujeitas a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física, recebendo seja adicional de insalubridade, seja adicional de periculosidade].” Concluo, dessa perspectiva, que o legislador constitucional não pretendeu excluir os trabalhadores sujeitos a atividades perigosas da garantia de regime especial de aposentação prescrita na seguinte expressão (comum ao RGPS e ao regime próprio dos servidores públicos): “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. É precisamente com fundamento nessas premissas e em observância ao princípio da congruência (que informa a atividade do julgador) - até porque não se pode conceber que omissão perpetrada na peça autoral resulte em provimento além do pedido formulado nos autos -, que mantenho o entendimento no sentido da perda superveniente de objeto em razão da edição da Súmula Vinculante nº 33. Destaco que o Supremo Tribunal Federal, em sede injuncional, não analisa elementos fáticos acerca do tempo de serviço ou da efetiva submissão a agentes insalubres ou perigosos, limitando-se a conceder a ordem injuncional para i) comunicar a mora ao Presidente da República e ao Congresso nacional, a quem compete atuar no processo de criação da lei complementar regulamentadora do dispositivo constitucional questionado, e ii) autorizar a autoridade administrativa competente a analisar o pedido de aposentadoria, aplicando, no que couber, o art. 57 da Lei nº 8.213/91. As razões do recurso, portanto, não são suficientes para infirmar o entendimento de que, após a edição da Súmula Vinculante nº 33, embora subsista a omissão legislativa (uma vez que não foi editada a lei complementar correspondente), o vácuo normativo não mais representa inviabilidade do gozo do direito à aposentadoria em regime especial pelos servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Candidato aprovado fora do número de vagas do edital. Preterição não caracterizada. Direito subjetivo à nomeação. Inexistência. Precedentes. Necessidade do reexame do conjunto fáticoprobatório. Incidência da súmula 279/STF. Agravo Regimental não provido. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Carlos Alberto Tardim interpõe agravo regimental contra decisão em que neguei provimento a agravo de instrumento interposto em face da não admissão de recurso extraordinário, sob os seguintes fundamentos: “Carlos Alberto Tardim interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 37, caput e incisos I, II, III e IV, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘CONCURSO PÚBLICO. Criação de novas vagas por meio de legislação superveniente. Pretensão à nomeação em cargo de Agente de Fiscalização Financeira do Tribunal de Contas. Impossibilidade. A criação de novas vagas mesmo que ocorra durante o prazo de validade do concurso público não garante o direito à nomeação aos que foram aprovados fora das vagas previstas no edital do certame. O autor foi classificado muito além do número de vagas previstas no edital. Inexistência de preterição. Abertura de novo certame somente após a expiração do prazo de validade do prestado pela parte. A aprovação em concurso público gera mera expectativa à nomeação. O direito subjetivo à contratação ou nomeação somente se verifica quando o candidato é aprovado dentro das vagas previstas no edital de abertura do concurso. Supremacia do interesse público sobre o privado. Sentença mantida. Recurso improvido.(fl. 38).’ Em consulta ao sistema processual no sítio do Superior Tribunal de Justiça, na internet, por meio do número de origem e pelo nome das partes, verifica-se que o recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinário não foi admitido. Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento (STJ, AI nº 1.308.437/SP), desprovido por ausência de prequestionamento. O último acórdão publicado no sítio do STJ transitou em julgado em 15/03/2013, restando inalterado o entendimento adotado. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão. A irresignação não merece prosperar. A jurisprudência da Corte é no sentido de ser assegurado o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público. Entretanto, conforme dispôs o acórdão de origem, trata-se de situação diversa, em que novas vagas foram criadas por lei durante o prazo de validade do certame. Nessa situação, não existe direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa, tendo em vista a ausência de previsão editalícia das referidas vagas. Assim consignou o tribunal de origem, nos termos do voto condutor, in verbis: ‘Neste passo, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito consolidando o entendimento de que a criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público, não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas previstas originalmente no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito. (...) Na espécie, a LC 968/2005 criou vários cargos de agente de fiscalização no Tribunal de Contas, contudo estes não foram distribuídos para as unidades regionais, em especial a de Fernandópolis (fls. 60/61), e somente quando expirada a validade do concurso público que o autor participou, em outubro de 2005, foi aberto novo concurso para preenchimento de cargos vagos, pelo que patente a inexistência de preterição da parte. (fls. 41 e 45)’ O entendimento desta Corte foi consolidado no julgamento do RE nº 598.099/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/10/11, de cuja ementa se extrai o seguinte trecho: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos (...). ‘ Sobre o tema, destaco, ainda, o seguinte precedente: ‘RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL - CANDIDATA APROVADA MAS NÃO CLASSIFICADA DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS PARA O CURSO DE FORMAÇÃO - EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE - ABERTURA DE NOVO CONCURSO PRETERIÇÃO - INEXISTÊNCIA Ambas as Turmas desta Corte, em decisões recentes, firmaram o entendimento de que não há direito ao ingresso no curso de formação nem a ocorrência de preterição na abertura de novo processo de seleção (quando já expirado o prazo de validade do anterior), com relação aos candidatos que, embora aprovados na primeira etapa do certame, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. A participação em segunda etapa de concurso público assegurada por força de liminar cassada, posteriormente, em decisão definitiva, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação. Recurso ordinário a que se nega provimento.’ (RMS nº 23.787/DF, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 15/3/02) . O acórdão recorrido não se afastou dessa orientação, na medida em que entendeu estar ausente o direito líquido e certo à nomeação, haja vista não ter o agravante sido aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Ademais, para acolher a pretensão do agravante e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, pelos outros fundamentos apresentados no apelo extremo, seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos e a interpretação das cláusulas editalícias que regem o certame, operações vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidem, na hipótese, as Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. A propósito, destaco os seguintes julgados, a açambarcar os fundamentos expostos nesta decisão: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PERITO CRIMINAL FEDERAL. EDITAL. CURSO DE FORMAÇÃO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. LOTAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA FEDERAL. LOTAÇÃO. CURSO DE FORMAÇÃO. TURMAS SUBSEQUENTES. PREFERÊNCIA DE CANDIDATO, DE TURMA ANTERIOR, MELHOR CLASSIFICADO NO CERTAME. DESCABIMENTO. 1. Alega o impetrante ter direito à prioridade de escolha de vagas destinadas aos concluintes dos cursos de formação subseqüentes para provimento do cargo de Perito Criminal Federal, do mesmo concurso. 2. Por esse raciocínio, qualquer vaga aberta a novo candidato advindo de turma de curso de formação ulterior teria que, primeiro, ser-lhe oferecida. Se houvesse esse direito de preferência em relação a candidato de turma seguinte, no mesmo concurso, com mais razão haveria de ser respeita da a suposta preferência em relação a candidatos em concursos posteriores. 3. A isonomia deve ser observada para a nomeação e primeira lotação. A partir daí, há de se reconhecer uma margem de discricionariedade para o remanejamento de pessoal, com vistas a atender as necessidades específicas das atividades do órgão. 4. Se não pode ser nomeado integrante de turma subseqüente para uma vaga que não foi oferecida para a 1ª Turma, com mais razão não poderá ser nomeado candidato de um concurso posterior para essa nova vaga, sem que essa vaga seja oferecida a todos os que se encontram já integrando o quadro de pessoal da Polícia Federal. Isso geraria permanente rodízio de pessoal, com interrupção de atividades. 5. Apelação e remessa oficial providas para, reformando a sentença, indeferir o pedido do impetrante. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AI nº 787.165/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/9/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. NÚMERO LIMITADO DE VAGAS. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise prévia da legislação infraconstitucional e das normas editalícias e, ainda, do reexame de provas (Súmula n. 279). Ofensa constitucional indireta. 2. Inadmissibilidade de inovação de fundamento no agravo regimental. Precedentes.’ (AI 598.675/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). Ante o exposto, nego provimento ao agravo.” Insiste o agravante na existência de direito líquido e certo à nomeação no cargo de agente de fiscalização financeira junto ao TCE/SP, ao argumento de que foram criados novos cargos, por lei, dentro do prazo de validade do concurso. Aduz, ainda, que o edital de regência do concurso continha previsão de que o processo seletivo em questão se prestava “para o provimento dos cargos abaixo discriminados, bem como dos que se vagarem ou forem criados durante sua validade e eventual prorrogação“ (fl. 358), o que lhe garantiria a nomeação, nos termos do quanto decidido por esta Corte Suprema nos autos do RE nº 598.099/MS. Aponta que o TCE/SP abriu novo concurso público logo após o término do prazo de validade do certame por ele prestado e suscita, por fim, que, em respeito ao princípio da isonomia, deveria ser-lhe assegurada a nomeação pleiteada, pois – em seu entender – os acórdãos por ele colacionados teriam assegurado o direito à nomeação de candidatos que se encontravam em situações jurídicas semelhantes a sua. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O agravo regimental não merece prosperar. A jurisprudência da Corte é no sentido de ser assegurado o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público. Entretanto, a situação, neste caso, é diversa, pois novas vagas foram criadas por lei durante o prazo de validade do certame. Nessa situação, não existe direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa, tendo em vista a ausência de previsão editalícia das referidas vagas. Sobre o tema, destaco recentes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOVAS VAGAS CRIADAS POR LEI NA VIGÊNCIA DE CONCURSO VÁLIDO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela E. Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279/STF que dispõe, verbis: ’Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO DE PERMANÊNCIA NO CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL - NOMEAÇÃO FUNDADA EM RECLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL REFORMADA E TRANSITADA EM JULGADO - RETORNO À COLOCAÇÃO DE ORIGEM CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME EXONERAÇÃO POSSIBILIDADE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS - CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM NÚMERO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO INTERESSADO OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 5. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE 757978/ MG-AgR. Primeira Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJe de 7/4/14). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar se tratar de decisão discricionária da Administração a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 633.341/PR-AgR. Relator o Min. Roberto Barroso. Primeira Turma. DJe de 21/8/14). “Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. 3. Ausência de irregularidade administrativa. 4. Inexistência de direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação. 5 Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS nº 31.981/DF-AgR, Relator o Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma. DJe de 22/8/14). O acórdão recorrido não se afastou dessa orientação, na medida em que entendeu estar ausente o direito líquido e certo à nomeação, haja vista não ter o agravante sido aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Ademais, para acolher a pretensão do agravante e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, pelos outros fundamentos apresentados no apelo extremo, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos e a interpretação das cláusulas editalícias que regem o certame, operações vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidem na hipótese as Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. A decisão ora agravada, portanto, encontra-se em total sintonia com o entendimento pacífico deste Tribunal. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.