text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE DO AGENTE, EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitimase quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando evidenciada a periculosidade do agente pelo modus operandi empregado na prática criminosa. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 2. In casu, o Tribunal a quo decidiu que a prisão preventiva do HC 117746 paciente “encontra-se fundamentada na periculosidade, demonstrada nas investigações policiais sua participação em organização criminosa, além da expressiva quantidade da droga apreendida em seu poder, evidenciando personalidade tendente à prática de crimes da espécie”. 3. É que o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 4. In casu, as instâncias precedentes justificaram que o excesso de prazo na instrução criminal ocorreu em razão do elevado número de réus (onze), da complexidade dos fatos – praticados por organização criminosa dedicada ao tráfico interestadual de drogas – e da demora atribuída à própria defesa na prática de atos processuais. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ANDRÉ FERNANDO DA SILVA contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 64/STJ. PRECEDENTES. 1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do HC 117746 recurso cabível. 3. A participação do paciente em organização criminosa, voltada ao tráfico de drogas, evidencia a dedicação aos delitos da espécie, alicerce suficiente para a motivação da garantia da ordem pública. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312 CPP), despiciendo o recorrente possuir condições pessoais favoráveis. 5. Improcede a alegação de delonga excessiva para o encerramento da instrução criminal, quando a eventual demora foi ocasionada pelo elevado número de denunciados, no total de onze, e da complexidade dos fatos delituosos, pois apura-se a atuação de componentes de uma organização criminosa em diversos municípios, voltada para o tráfico interestadual de drogas, tendo sido gerado, inclusive, um incidente de competência, de modo que o processo segue seu curso dentro da razoabilidade, restando plausível, no momento, o não reconhecimento da ilegalidade aduzida. 6. Ademais, diante da conclusão de que a demora no encerramento da instrução foi provocada pela defesa, não há como reconhecer o constrangimento ilegal alegado, haja vista os termos da Súmula nº 64/STJ. 7. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível, com a determinação que o Juízo processante implemente celeridade ao julgamento da ação penal.” Colhe-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 07.01.12 ao transportar “da cidade de Umuaruma/PR para este Estado (Espírito Santo), no caminhão Mercedez Benz placa GOW-0260, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 979,725 kg (novecentos e setenta e nove quilos e setecentos e vinte e cinco gramas) da droga cannabis sativa Lineu (a popular maconha).” No dia 08.01.13, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. Posteriormente, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções HC 117746 dos artigos 33, caput, e 35 c/c o artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06 c/c os artigos 29 e 69 do Código Penal. A defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e no Superior Tribunal de Justiça, pleitando a revogação da custódia cautelar. Ambos os writs foram indeferidos. Nesta impetração, sustenta, em síntese, ausência de base concreta para a prisão preventiva e excesso de prazo na instrução criminal. Requer, ao final, a revogação da custódia cautelar. No mérito, pleiteia a concessão definitiva da ordem a fim de assegurar ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PROCESSUAL PENAL. LIMINAR EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DE RELATOR, DO STJ, QUE NEGOU SEGUIMENTO A HABEAS CORPUS, POR SER SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. HARMONIA COM O RECENTE ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DA PRIMEIRA TURMA DO STF. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE: INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXCESSO DE PRAZO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RAZOABILIDADE: ELEVADO NÚMERO DE RÉUS E COMPLEXIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. - Liminar indeferida.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: HC 117746 “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÕES DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR E DE EXCESSO DE PRAZO INJUSTIFICADO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CUSTÓDIA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI DA QUADRILHA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. NECESSIDADE DA MEDIDA PARA PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS INSUFICIENTES À CONCESSÃO DA LIBERDADE. EXCESSO DE PRAZO. ELASTECIMENTO DOS PRAZOS PROCESSUAIS JUSTIFICADO – COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL, NÚMEROS DE RÉUS (TOTAL DE ONZE), RÉUS EM VÁRIOS ESTADOS E DEFESA QUE DEU AZO AO RETARDAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. - Parecer pela denegação da ordem.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 117746 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 117746 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 117746 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Não há, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem, ex officio. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando evidenciada a periculosidade do agente pelo modus operandi empregado na prática criminosa. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, QUADRILHA E PORTE ILEGAL DE ARMA HC 117746 DE FOGO. PERICULOSIDADE DO AGENTE, AMEAÇA A TESTEMUNHA E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA: IDONEIDADE DE FUNDAMENTOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A garantia da ordem pública visa evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 3. Ordem denegada.” - Sem grifos no original. (HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13). “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP). PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDADO RISCO DE RETALIAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL CONCLUÍDA. SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E PROFISSÃO LÍCITA: CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS QUE, POR SI SÓS, NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal HC 117746 Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando demonstrada a imprescindibilidade da segregação para acautelar o meio social, em razão de fundada probabilidade da prática de atos de retaliação contra testemunhas. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 3. In casu, o juiz singular, no ato do recebimento da denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para a garantia da aplicação a lei penal. Isso porque o magistrado concluiu que o paciente estava envolvido com organização criminosa voltada à prática de tráfico de entorpecentes e ameaçando testemunhas. 4. A sentença penal condenatória, por seu turno, manteve a segregação cautelar do paciente, posto que continuavam presentes os fundamentos pelos quais foi decretada a prisão preventiva; vale dizer, ainda que concluída a instrução criminal, restaram provas de fundado risco concreto de retaliação do paciente contra testemunhas que prestaram depoimento no curso da fase instrutória. 5. É que constou da decisão que: ‘havendo risco concreto de possível retaliação dos policiais contra as testemunhas que depuseram nos autos, assim, como a todos aqueles que de algum modo dele participaram, como HC 117746 demonstrado por ofício encaminhado pela Delegacia Seccional de Araçatuba, o qual noticiou que parentes de um dos acusados estaria em cidade perguntando sobre informações pessoais do Delegado que presidiu as investigações, bem como pelos fortes indícios de envio de ‘recados’ dos corréus a Alex (‘Café’), na Penitenciária. A periculosidade dos corréus, destarte, é patente no caso concreto, justificando-se a medida igualmente por tal fundamento’. 6. Deveras, no próprio ato de recebimento da denúncia, atestou-se que ‘a prisão é necessária para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, porquanto há notícias de que os denunciados estariam intimidando testemunhas ‘por meio de recados’, valendo-se da condição de policiais (ITAMAR e FÁBIO) e de funcionário público que pudesse fazer as vezes destes (NILTON), pondo em risco à ordem pública e a regularidade da instrução criminal. As provas amealhadas indicam, de modo concreto, malgrado em cognição sumária, a existência de intimidação a testemunhas, circunstância mais que suficiente a ensejar a custódia cautelar, visando a garantir o normal andamento da instrução criminal, como ressaltado pela autoridade policial e pelo Ministério Público. A prisão decorre, ademais, da garantia de se resguardar a credibilidade da Justiça e o meio social, que está ameaçado’. 7. O revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do writ, sendo certo que pleiteia-se, neste lide, a análise do envolvimento, ou não, do paciente com organização criminosa. Precedentes: HC 112.813, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 14.09.12; HC 106.293, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 06.05.11; HC 103.730-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10. 8. ‘A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva’ (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira HC 117746 Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 9. O réu segregado cautelarmente desde o início do processo e condenado em sentença repetindo os fundamentos da prisão cautelar, não pode recorrer em liberdade. Precedentes: HC 110.446, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.03.12; HC 101.248, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.08.11; HC 98.217, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16.04.10; HC 87.621, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 10.11.06. 10. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” - Sem grifos no original. (HC 110.902, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 03.05.13) “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. PACIENTES ENVOLVIDOS COM TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar mostra-se suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e para a preservação da ordem pública. Isso diante da periculosidade dos pacientes, verificada pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, além das ameaças de morte feitas às testemunhas e seus familiares. II – A todos esses fundamentos, o juízo ainda acrescentou que a custódia dos pacientes se faz necessária para garantir a aplicação da lei penal em caso de condenação, haja vista que os acusados estavam foragidos por ocasião da decretação da custódia cautelar. III – HC 117746 Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21.11.12) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. FUGA DO PACIENTE. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS, SUFICIENTES E IDÔNEOS PARA A PRISÃO DO ORA PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. 1. Se não foi submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo da prisão do ora Paciente, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 3. Necessidade de se resguardar a aplicação da lei penal, considerada a fuga, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se tem na espécie vertente. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” - Sem grifos no original. (HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 12.12.12) “Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação para tráfico de entorpecentes (Arts. 33 e 35). Prisão em flagrante. Relaxamento. Prisão temporária. HC 117746 Convolação em Prisão preventiva: garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Organização criminosa vinculada ao ‘PCC’. Periculosidade concreta. Ameaça a testemunhas. Fundamentação idônea. 1. ‘A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva’ (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar ainda os seguintes precedentes: HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11; HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10. 2. A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. Precedentes: HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011; HC 106236-AgR/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; e HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ªTurma, DJ de 7/5/2010. 3. In casu, depreende-se da decisão que determinou a prisão cautelar, cujos fundamentos foram adotados na sentença para negar o apelo em liberdade, que a medida extrema de cerceio ao direito de ir e vir não resultou apenas de menção a textos legais, explanações doutrinárias e repertórios jurisprudenciais, como querem fazer crer as razões da impetração, mas, ao contrário, da demonstração cabal da necessidade de preservação da garantia da ordem pública, face a evidenciada periculosidade da paciente, integrante de organização criminosa vinculada ao ‘PCC – Primeiro Comando da Capital’ e de ameaça a testemunhas, tudo a justificar a imperativa necessidade da manutenção da prisão preventiva. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, HC 117746 Dje de 30.05.12) In casu, consoante afirmou o Superior Tribunal de Justiça, a prisão preventiva do paciente – denunciado pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – “encontra-se fundamentada na periculosidade, demonstrada nas investigações policiais sua participação em organização criminosa, além da expressiva quantidade da droga apreendida em seu poder, evidenciando personalidade tendente à prática de crimes da espécie”. Por outro lado, no tocante à alegação de excesso de prazo, verifica-se que o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Sobre o tema, Paulo Bonavides leciona que: “O inciso LXXVIII, do art. 5º, quando se refere ao direito à duração razoável do processo, expressa que este direito requer os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Desta forma, explicita-se que o direito à duração razoável do processo exige prestações positivas do legislador, do administrador e do juiz. (...) O direito à razoável duração do processo é agora garantido por um postulado constitucional autônomo (inc. LXXVIII), tornando fora de dúvida o dever de o Estado dar tempestividade à tutela jurisdicional, mediante atuações do legislador, do administrador e do juiz. De outra parte, é preciso atenção para a circunstância de que o inciso LXXVIII fala em duração razoável do processo, e não em celeridade da tutela jurisdicional do direito. Ou melhor: a norma não garante apenas tutela jurisdicional tempestiva ao autor, mas também confere ao demandado e à sociedade o direito à razoável duração do processo. O réu também tem direito à celeridade do processo, HC 117746 embora o seu interesse não tenha a mesma qualidade do interesse do autor. O direito do demandado à celeridade do processo, mais do que exigir prestações positivas do Estado, tem a configuração de direito de defesa, constituindo uma garantia do cidadão contra o Estado, precisamente uma garantia de que não será submetido ao poder estatal – jurisdicional ou administrativo – por mais tempo do que o necessário. A sociedade, ou aqueles que não participam do processo como partes, igualmente tem o direito de ver os processos desenvolvidos em tempo razoável. (...) A questão temporal tem grande importância quando se está diante da tutela jurisdicional dos direitos. A jurisdição tem o dever de tutelar os direitos, fundamentais ou não. A tutela jurisdicional dos direitos é certamente indissociável da dimensão do tempo, pois tutelar de forma intempestiva equivale a não proteger ou a proteger de forma indevida. Porém, o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional em prazo razoável, não somente para tutelar os direitos, mas igualmente para que o réu tenha um processo justo. Não é justo submeter o réu aos males da pendência processual por um prazo desrazoável. (...) No processo penal, a celeridade interessa, em uma dada perspectiva, à vítima, à sociedade e ao próprio Ministério Público, e, em outra, ao réu, uma vez que a demora, colocando sob suspeita a sua inocência, pode trazer-lhe prejuízos sensíveis. Porém, a lentidão tem trazido real preocupação em caso de decisão restritiva de liberdade ou de direito tomada no curso do processo penal.” (Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; Agra, Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, págs. 310, 311, 315, 324 e 325). HC 117746 Todavia, o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. Ainda lição de Paulo Bonavides: “O ato judicial, para importar em violação do direito fundamental, deve gerar demora injustificada. A injustificativa é imanente ao ato comissivo ou equivocado – que determina a utilização de uma técnica processual em lugar de outra. (...) Entende-se que o réu não pode ficar preso por tempo superior a 81 dias, sem o término da instrução probatória. (...) o prazo de 81 dias, por ser estabelecido de forma abstrata e matemática para atender de modo uniforme a todo e qualquer caso é, exatamente por isso, absolutamente incapaz de responder de maneira adequada a todos os casos concretos. Não havendo a fixação legal de prazo máximo para a prisão provisória, este não deve ser concebido, pelos tribunais, como se os crimes e os procedimentos fossem iguais, mas sim em conformidade com as diversas situações particulares.” (Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; Agra, Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, págs. 315 e 325). No mesmo sentido, assentou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Excesso de prazo da instrução criminal. Razoabilidade: número de réus e complexidade do processo. HC 117746 Superveniência de sentença condenatória. Insubsistência da alegação de excesso de prazo. 1. O excesso de prazo da instrução criminal não resulta de simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do processo, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos, fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento: HC 104845/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/8/2010; HC 101110/CE, Rel. Min. Eros Grau, 2ªTurma, DJ de 12/2/2010; HC 96775/PA, red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 28/5/2010. 2. In casu, a complexidade da ação penal, envolvendo vários corréus presos em flagrante com mais de cinco quilos de cocaína e denunciados por tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, bem como a necessidade de expedição de cartas precatórias, indicam ser razoável a dilação do prazo de encerramento. 3. A superveniente prolação de sentença condenatória torna insubsistente a alegação de excesso de prazo da instrução criminal, consoante entendimento desta Corte: HC 103020/SP, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 6/5/2011; RHC 95207/PI, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 15/2/2011; HC 93023 AgR / RJ , rel. min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 24/4/2009. 4. Ordem denegada.” - Sem grifos no original (HC 108.426, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 07.08.12) “EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Organização criminosa com repercussão interestadual voltada para o tráfico de drogas. Prisão preventiva decretada. Alegada falta de fundamentação. Não ocorrência. Fundamentação idônea. Excesso de prazo na conclusão da instrução criminal. Complexidade do feito. Razoabilidade. Precedentes. Pedido de extensão dos efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que concedeu a liberdade a outros supostos corréus. Impossibilidade. Pleito que deve ser dirigido ao órgão jurisdicional que concedeu o benefício. Não HC 117746 conhecimento. Precedentes. Ordem parcialmente conhecida e denegada. 1. A análise da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos suficientes para justificar a privação processual de sua liberdade, porque revestido da necessária cautelaridade, não sendo suficientes os argumentos contidos na impetração para justificar a revogação daquela prisão. 2. O lapso temporal transcorrido entre a prisão preventiva e a presente data, por si só, não induz à conclusão de que esteja ocorrendo o excesso, mormente se considerado que o feito vem tendo regular processamento, tendo em vista a complexidade do processo, que conta com 7 (sete) volumes, e a necessidade de expedição de cartas precatórias. 3. O pedido de extensão dos efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que concedeu a liberdade a outros supostos corréus, não deve ser conhecido, pois, segundo a jurisprudência da Corte, o órgão jurisdicional competente para apreciar tal pedido de extensão é aquele que concedeu o benefício. 4. Ordem parcialmente conhecida e denegada.” - Sem grifos no original (HC 108.353, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.08.12) “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CORRÉUS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXCESSO DE PRAZO NÃO CARACTERIZADO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ORDEM DENEGADA. 1. A participação relevante do paciente em grupo criminoso organizado envolvido no tráfico internacional de drogas, com aquisição de cocaína da Bolívia e sua posterior revenda no Brasil, é suficiente para caracterizar risco de reiteração delitiva e à ordem pública. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento HC 117746 profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos. 4. Não há arbitrariedade na manutenção da prisão do paciente mesmo com outros acusados soltos, pois diversas as responsabilidades criminais e as situações individuais, não sendo aplicável o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal se não há similaridade das condições pessoais. 5. A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. Elementos constantes dos autos indicativos da complexidade do feito: existência de organização criminosa bem estruturada, com atuação no tráfico internacional de drogas entre Bolívia e Brasil, e com ramificações para várias unidades federativas; trinta acusados, alguns presos em Estados diversos daquele do Juízo; acusados com advogados distintos; necessidade de expedição de várias cartas precatórias – fatores que justificam a demora no encerramento da instrução criminal. Excesso de prazo não caracterizado. 7. Habeas corpus denegado.” - Sem grifos no original (HC 108.514, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 21.06.12) In casu, as instâncias precedentes justificaram que o excesso de prazo na instrução criminal ocorreu em razão do elevado número de réus (onze), da complexidade dos fatos – praticados por organização criminosa dedicada ao tráfico interestadual de drogas – e da demora atribuída à própria defesa na prática de atos processuais. Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do julgamento do habeas corpus HC 117746 impetrado no Superior Tribunal de Justiça, verbis: “(...) No que concerne à alegada ilegalidade da prisão em razão do excesso de prazo na finalização da instrução processual, não se ignora que ele está preso há mais de dezessete meses, sem que o fato caracterize, porém, constrangimento hábil a colocá-lo em liberdade. O Tribunal a quo, ao justificar o atraso, fundamentou que diante do elevado número de denunciados, no total de onze, e da complexidade dos fatos delituosos, pois apura-se a atuação de componentes de uma organização criminosa em diversos municípios, voltada para o tráfico interestadual de drogas, tendo sido gerado, inclusive, um incidente de competência, o que, tudo somado, importa no retardo da marcha processual (fl. 34-STJ). Além disso, observa-se que ocorreu uma considerável demora na apresentação da defesa prévia, tanto que em 18.3.13, dois dos acusados, ainda, não haviam apresentado (fl. 84-STJ). De fato, não verifico retardo na instrução criminal que importe em ilegalidade, em face da peculiaridade do caso, quantidade de denunciados e complexidade dos fatos em apuração, e, se atraso houve foi provocado pela defesa, como referido acima, de modo que se aplica, ao caso, o enunciado da Súmula 64 desta Corte, in verbis: ‘Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.’ (…).” Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita. 17/09/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 117.746 ESPÍRITO SANTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia a Vossa Excelência para admitir a impetração, porque em jogo a liberdade de ir e vir já alcançada na via direta, e implementar a ordem. A periculosidade não pode ser aferida a partir de simples imputação, a menos que se dê a culpa do acusado por selada. De qualquer forma, o paciente está preso há um ano, oito meses e dez dias, configurado, portanto, o excesso. Defiro a ordem para afastar o ato de constrição. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 117.746 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ANDRE FERNANDO DA SILVA IMPTE.(S) : RONALDO CAMILO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 17.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL. NUMERAÇÃO RASPADA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. 1. A materialidade e a autoria da infração penal, quando sub judice a controvérsia, encerra análise de normas infraconstitucionais e do conjunto fático-probatório constante dos autos. Precedentes: ARE 741.324 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/9/2013, e ARE 750.040 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 30/8/2013. 2. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 4. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15 DA Lei nº 10.826/2003) – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03) – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – SENTENÇA MANTIDA – APELO IMPROVIDO – UNÂNIME.” 6. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por IRAN ALVES DA SILVA, contra decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI Nº 10.826/03. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682 Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 5. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o acórdão recorrido assentou: “DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15 DA Lei nº 10.826/2003) – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03) – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – SENTENÇA MANTIDA – APELO IMPROVIDO – UNÂNIME.” 8. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese, que: “Ab initio, imperioso argumentar que já se mostra devidamente fundamentada na peça recursal a existência de repercussão geral no caso, devendo-se dar esse reconhecimento pela Egrégia Corte. Outrossim, não se mostrou necessária a interposição aclaratória para efeito de prequestionamento, pois a matéria de fundo de que ora se trata já foi enfrentada pelo Tribunal a quo, todavia, limitou-se este a justificar sua motivação tão-somente sobre autoria e materialidade, resistindo ao enfrentamento dos elementos subjetivos e normativos do tipo. Há específico questionamento das normas constitucionais violadas no presente recurso, restando, data vênia, equivocada a decisão monocrática ora combatida. E, ademais, ratifica-se veementemente, para atenção dos ilustres Ministros, que o caso em tela não demanda reanálise de matéria fáticoprobatória, mas sim a não fundamentação do decisum quanto a todos os elementos dos tipos penais que embasaram a condenação, o que fez surgir ofensa grave à garantia constitucional de motivação concreta das decisões do Poder Judiciário. […] No presente caso, observa-se ausência dessa motivação, por não enfrentamento dos elementos do tipo no que diz respeito aos dispositivos: incisos I e VII do art. 386 do CPP com os arts. 15 e 16 da Lei 10.826/2003. Por essa razão, mostra-se evidente a ofensa direta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, o que se faz admitir a interposição de recurso extraordinário, com espeque no art. 102, III, “a”, da Constituição da República.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em que pesem os argumentos expendidos no recurso, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada. Conforme já destacado na decisão recorrida, o dispositivo constitucional alegado como violado não foi prequestionado. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Agravo regimental improvido.” (ARE 737.360 – AgR/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 24/6/2013). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, XXXV, XXXVI E LV, e 48 DA CARTA POLÍTICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. JUIZADOS ESPECIAIS. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 14.11.2012. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 744.616 – AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25/6/2013). Demais disso, mesmo que ultrapassado esse óbice, melhor sorte não socorre o agravante, tendo em vista que é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a materialidade e a autoria da infração penal, quando sub judice a controvérsia, encerra análise de normas infraconstitucionais e do conjunto fático-probatório constante dos autos. Precedentes: ARE 741.324 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/9/2013, e ARE 750.040 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 30/8/2013, os quais possuem a seguinte ementa, respectivamente: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFIGURAÇÃO DE OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - A alegada afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame dos fatos e provas da causa, o que atrai, inevitavelmente, a incidência da Súmula 279 desta Corte. IV - Agravo regimental improvido.” “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Relativamente a alegada violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte, nesse sentido, AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos do edital. Análise de cláusulas do instrumento convocatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ausência de repercussão geral da matéria. Precedentes. 1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. 2. O Tribunal de origem consignou, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos e nas clásulas do instrumento convocatório do certame, que “a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público”. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público”, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 2º, 5º, caput e inciso II, 37 e 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP–AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, o acórdão recorrido não se afastou da orientação jurisprudencial desta Corte, que firmou entendimento no sentido de que o controle pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, não viola o princípio da separação dos poderes, podendo atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PARA EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO DAQUELE DE QUE É TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II – Consoante jurisprudência deste Tribunal, é inválido o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele de que é titular. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (RE nº 559.114/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14/4/11). ‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 2º DA CF. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da Separação dos Poderes. Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental improvido’ (AI nº 777.502/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25/10/10). ‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de ‘conceitos indeterminados’ estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido’ (RMS 24.699/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 1º/7/05). Saliente-se, outrossim, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia amparado nos fatos e provas que compõem a lide, cujo reexame é vedado em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. A propósito: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. 1. CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 2. CONTROVÉRSIA SOBRE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA: SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 699.911/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/9/12). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 715.387/RJ, de minha relatoria, DJe de 13/11/12; e ARE nº 715.044/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/11/12. Ressalte-se, por fim, que o Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do ARE nº. 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 11/9/2012, concluiu pela ausência de repercussão geral da matéria consistente na verificação do preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público, por cuidar-se de matéria circunscrita ao âmbito infraconstitucional. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Publique-se.” Alega o agravante que não incide no caso os óbices das Súmulas nºs 279 e 454/STF, uma vez que, no recurso extraordinário, “está sendo impugnada a qualificação jurídica do enquadramento normativo que o recorrido v. aresto deu ao caso em tela”. Insiste que teriam sido violados os arts. 2º; 5º, caput e inciso II; 37 e 173; § 1º, inciso I, da Constituição Federal e que as ofensas às referidas normas seriam diretas, haja vista que o procedimento do concurso público encontra-se regulado pela própria Constituição Federal. Aduz, ainda, in verbis, que “(...) a análise do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário não é uma regra, mas sim uma exceção, e pressupõe a existência de lesividade e ilegalidade na conduta da administração, o que não restou consignado no acórdão de origem... (…) (…) [A] decisão se encontra manifestamente equivocada, pois adentrou, sim, na discricionariedade do ato administrativo, anulou o ato que considerou que o autor não cumpriu o tempo de experiência profissional exigido, mas não o considerou ilegal ou abusivo, mas apenas ‘censurável’, contrariando a Jurisprudência do STF que entende que para se discutir o mérito do ato administrativo discricionário, é preciso haver ilegalidade ou abusividade do ato”. Assevera, por fim, que o caso dos autos não se identifica com a discussão travada no ARE nº 690.113/RS-RG, tendo em vista que, nesse precedente, havia aplicação da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), acarretando a ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, ao passo que, na presente situação, a violação é direta às normas constitucionais mencionadas. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Releve-se, de início, que o autor não se insurge contra as normas editalícias, mas tão somente quanto ao cumprimento de suas previsões em razão de ser eliminado do certame seletivo para o emprego de Técnico de Manutenção I - Caldeiraria, a pretexto de que não estaria atendida a exigência de prática profissional de três anos. Por conseguinte, o caso vertente não é daqueles em que se pede à Justiça imiscuir-se nos critérios adotados pela Administração na escolha dos requisitos para o acesso a determinado cargo, emprego ou função, o que, em linha de princípio, configuraria indevida incursão ao mérito administrativo, mas cuida-se no caso simplesmente de aferir-se se foram satisfeitos aqueles tidos como adequados ao preenchimento dos mesmos segundo os critérios do próprio patrocinador do certame. Conforme demonstrado pelo conjunto probatório produzido trazidos aos autos, a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público. A controvérsia restou afastada através da resposta do CREA/RJ (fls. 196/197) ao ofício que lhe foi encaminhado pelo douto Juízo a quo (fls. 190), reconhecendo aquele Órgão de fiscalização do exercício profissional pertinente, de modo técnico e abalizado, que a experiência comprovada pelo autor-apelado se coaduna com a exigida por aludido Edital. Assim sendo, evidencia-se a razão do autor ao postular o seu provimento no cargo em tela, para o qual se habilitou devidamente, obrando, pois, acertadamente o ilustrado Julgador ao declarar a nulidade do ato que eliminou do certame o autor. Embora na elaboração do Edital correspondente, possa a Administração estabelecer, a seu critério, quais os melhores critérios de avaliação e escolha dos candidatos ao exercício das funções dos cargos a preencher mediante seleção por concurso público, detalhando as habilitações técnico-profissionais desejadas, exigido certificados idôneos, o modo pelo qual devam ser exibidos ou apresentados, para o que dispõe da indispensável discrição, deverá, contudo, atuar de acordo com a mais estrita legalidade quando vier a apreciar a habilitação de cada participante de tal certame de acordo com os critérios e exigências assim estabelecidas. Censurável, pois, foi a conduta da empresa ora apelante, pois, encontrando-se também submetida às regras do Edital elaborado por ela própria, não observou os critérios ali determinados, ao deixar de nomear o demandante para exercer o cargo, ainda que tivesse demonstrado preencher os requisitos nele exigidos para o exercício do mesmo, e, por isso, deve aquela responder civilmente por inflição de injustificável dano ao postulante, merecendo integral confirmação, por seus próprios fundamentos, o julgado em análise.” A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. Sobre o tema, anote-se: “Processo administrativo disciplinar. Prescrição. A pena imposta ao servidor regula a prescrição. A anulação do processo administrativo original fixa como termo inicial do prazo a data em que o fato se tornou conhecido e, como termo final, a data de instauração do processo válido. Precedentes: MS 21.321; MS 22.679. Exercício do direito de defesa. A descrição dos fatos realizada quando do indiciamento foi suficiente para o devido exercício do direito de defesa. Precedentes: MS 21.721; MS 23.490. Proporcionalidade. Tratando-se de demissão fundada na prática de ato de improbidade de natureza culposa, sem imputação de locupletamento ou proveito pessoal por parte do servidor, é possível, diante das peculiaridades do caso concreto, a análise da proporcionalidade da medida disciplinar aplicada pela Administração. Precedentes: MS 23.041; RMS 24.699. Recurso provido. Segurança deferida” (RMS nº 24.129/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 30/4/12). “AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. É legítima a verificação, pelo Poder Judiciário, de regularidade do ato discricionário quanto às suas causas, motivos e finalidade. 2. A hipótese dos autos impõe o reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravos regimentais aos quais se nega provimento” (RE nº 505.439/MA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 29/8/08). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE DEMISSÃO. CONFRONTO ENTRE AS CONDUTAS IMPUTADAS E AS TIPIFICAÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.112/90. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A APLICAÇÃO DA PENALIDADE MÁXIMA, DETECTADA PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVER MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAR DIREITO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A controvérsia cuja solução depende do confronto entre as condutas imputadas ao servidor e as tipificações da lei que rege o processo administrativo disciplinar se situa no mundo dos fatos e no campo infraconstitucional, o que impede a abertura da via extraordinária. No exercício do controle de legalidade do ato administrativo, incumbe ao Judiciário observar, além da competência de quem o praticou e do cumprimento das formalidades legais que lhe são intrínsecas, também os respectivos pressupostos de fato e de direito. O exame desses aspectos implica a verificação da existência de previsão legal da causa apontada como motivadora da demissão do servidor público; isto é, a verificação da previsibilidade legal da sanção que lhe foi aplicada. Precedentes: RE 75.421-EDv, Relator Ministro Xavier de Albuquerque. RE 88.121, Relator Ministro Rafael Mayer; AR 976, Relator Ministro Moreira Alves; e MS 20.999, Relator Ministro Celso de Mello. Agravo Regimental desprovido” (RE nº 395.831/AL-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 18/11/05). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DO ATO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR NO QUADRO DA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do pedido de reintegração do servidor na Corporação. Ilegalidade por não terem sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal. 2. Reexame da decisão administrativa pelo Poder Judiciário. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inexistência. A Carta Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental não provido” (RE nº 259.335/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7/12/2000). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECIFICO DE RECORRIBILIDADE. A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observância aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos específicos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o artigo 6º, parágrafo único, da Constituição de 1969 acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respaldá-la. Na dicção sempre oportuna de Celso Antonio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (Discricionariedade e Controle judicial)” (RE nº 131.661/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 17/11/95). Ademais, é certo que o Tribunal de origem consignou, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos e nas cláusulas do instrumento convocatório do certame, que “a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público”. Para divergir dessa conclusão, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa e as cláusulas editalícias, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. Impossibilidade de análise de cláusulas de edital e de legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE nº 719.073/BA-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 7/2/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. Critério de classificação de candidatos. Interpretação das cláusulas editalícias e reexame da matéria fático-probatória. Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 726.001/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 28/11/08). Reafirmo que o Plenário desta Corte, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público”, dado o caráter infraconstitucional da matéria. Anote-se que o mencionado precedente, ainda que cuidando de situação apenas similar à do presente processo, aplica-se também neste caso, haja vista que a pretensão do agravante não prescinde da análise dos fatos, das provas e das cláusulas do edital e, sendo assim, a ofensa à Constituição Federal, se ocorresse, seria meramente reflexa. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 832.901 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS ADV.(A/S) : GILMAR CARVALHO PEREIRA JÚNIOR E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : EDUARDO JOSÉ RODRIGUES LOPES ADV.(A/S) : ADRIANA UGENTI E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 17.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma