type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. OBSERVÂNCIA. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS. PREVISÃO REGIMENTAL. METODOLOGIA DO JULGAMENTO. MATÉRIA DE MÉRITO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. A omissão dolosa a que se refere o Acórdão atacado consta de diversas passagens da denúncia, conforme se verifica, por exemplo, às fls. 5.648, 5.693 e 5.702-5.703. Contradição e omissão inexistentes. A tese de que o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira não poderia ser praticado mediante a omissão dolosa apontada no acórdão embargado não passa de uma mera opinião do condenado, que, naturalmente, não concorda com a sua condenação e tenta, pela inadequada via dos embargos de declaração, repetir o seu julgamento. Aplicação do artigo 25 da Lei 7.492/1986. O embargante foi condenado nos termos da denúncia e com base na prova coletada durante a instrução processual. As alegações acerca do reconhecimento de crime único, como descrito no artigo 6º da Lei 7.492/1986, e da incompatibilidade entre os delitos foram expressa e claramente rejeitadas no voto condutor do Acórdão. O Acórdão embargado refutou a alegação de participação de menor importância da embargante na prática delitiva. O fato de a culpabilidade de um réu ter sido considerada menos reprovável que a de outros corréus não leva à necessária conclusão de que a participação seria “de menor STF-fl. 64460 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS importância”, a justificar a aplicação da causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal. O juiz (no caso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal), ao dosar a pena de cada condenado, fixa a reprimenda mais adequada ao caso concreto, como ocorreu no caso do embargante. O cancelamento de notas taquigráficas está previsto no art. 133 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ausente qualquer vício embargável em decorrência da sua aplicação. Precedentes. Em todos os casos em que foi reconhecida a existência de crime continuado, utilizou-se como critério de elevação da pena a quantidade de crimes cometidos, não sendo esse fato, ao contrário do que diz a embargante, levado em conta em nenhuma outra fase da dosimetria. O tema relativo à metodologia utilizada para o julgamento é matéria alheia à finalidade dos embargos de declaração. A pena aplicada ao embargante foi seguida, no mínimo, pela maioria dos Ministros desta Corte, sendo irrelevante a forma como os membros do Supremo Tribunal Federal deliberaram para chegar a um consenso quanto à pena a ser aplicada, se por “adesão” ou “aproximação” ao voto do relator. Inocorrente qualquer omissão quanto à inaplicabilidade da atenuante do artigo 66 do Código Penal. Esta Corte considerou que os registros informais, encontrados durante a investigação, nomeando os reais sacadores dos valores lavados, além de ocultados pelo banco o quanto pôde, tinham a finalidade apenas de prestar contas à quadrilha sobre as milionárias quantias entregues pelo banco Rural. Somente existe bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime, não havendo que se falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se tratar de aplicação de pena para crimes diversos, praticados em concurso material, como ocorreu no caso em exame. O alegado “erro conceitual” quanto ao art. 59 do CP é mera avaliação subjetiva do embargante, que com isso não procura corrigir vícios que prejudiquem a compreensão do acórdão, mas sim tenta fazer com que STF-fl. 64461 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS esta Corte empreenda uma reanálise das circunstâncias judiciais já longamente debatidas. O juízo de proporcionalidade das penas aplicadas foi realizado pela Corte durante o julgamento. Os embargos de declaração – opostos a pretexto de esclarecer pontos alegadamente ambíguos, obscuros, contraditórios ou omissos – foram manejados com o inegável objetivo de rediscutir o mérito do acórdão embargado. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em rejeitar as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, nos termos do voto do relator. O Tribunal, por unanimidade de votos, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por Vinícius Samarane, por meio dos quais ataca acórdão proferido na ação penal 470, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. No acórdão embargado, o embargante foi condenado pelos crimes de lavagem de dinheiro (pena de 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, mais 130 dias-multa, no valor de 10 salários mínimos cada) e gestão fraudulenta de instituição financeira (pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, mais 100 dias-multa, no valor 10 salários mínimos cada). Alega o embargante, em síntese, que, houve contradição, omissão e obscuridade no acórdão embargado, uma vez que: (1) a omissão dolosa pela qual o recorrente foi condenado, além de não estar narrada na denúncia, não pode servir para caracterizar o crime comissivo de gestão fraudulenta de instituição financeira, o qual “não pode ser praticado na modalidade omissiva por quem não é gestor”, não cabendo, ademais, “participação por omissão em crime comissivo no qual somente autores possuem o domínio final do fato”; (2) uma mesma conduta omissiva foi indevidamente usada para configurar tanto o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, quanto o de lavagem de dinheiro; de forma que, caso o embargante não seja absolvido, deve tal conduta ser considerada como crime único, STF-fl. 64506 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS descrito no art. 6º da Lei 7.492/1986, conforme previsto no art. 383 do Código de Processo Penal; (3) “a conduta omissiva, como forma de contribuição para o crime próprio e comissivo de gestão fraudulenta, haveria de ser considerada, só por isso, participação de menor importância”, a qual deveria ensejar o reconhecimento não apenas de uma “menor culpabilidade”, fixando-se a pena-base no mínimo legal, mas também da causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (a incidir na terceira fase da dosimetria da pena); (4) foram excluídas notas taquigráficas; (5) houve “equívoco na aplicação da majorante da continuidade delitiva em relação ao embargante, pois o percentual máximo de aumento não representou adequação da regra ao princípio da proporcionalidade”, existindo, assim, contradição entre o acórdão embargado e esse princípio; (6) o critério mais adequado para fixação de pena em julgamentos de competência originária é o do “voto médio”, e não o de “aproximação” ao “voto majoritário”, que foi adotado sem fundamentação para tanto e sem que os ministros-vogais apresentassem as suas próprias razões quanto à dosimetria da pena; (7) o tema relativo à entrega espontânea, pelo banco Rural, de documentos fundamentais para o esclarecimento dos fatos “não foi suficientemente enfrentado pelo acórdão”, que deveria aplicar a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, em virtude dessa “contribuição determinante do Banco Rural”; (8) a fixação da pena-base, que deveria ter ficado no mínimo legal, incidiu em “erros conceituais” quanto às circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal, bem como em bis in idem, tendo em vista que fatos idênticos foram considerados tanto em diferentes etapas do mesmo crime, quanto na dosimetria dos dois crimes pelos quais o embargante foi condenado; e (9) foram aplicadas penas diversas para os crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro, embora tenham sido consideradas as mesmas circunstâncias judiciais na primeira STF-fl. 64507 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS fase da dosimetria desses dois delitos, cujas penas mínimas são iguais; Ao final, pede o embargante o provimento dos embargos de declaração, para, em efeito infringente, ser reconhecida a absolvição de Vinícius Samarane pelos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e lavagem de dinheiro ou, subsidiariamente, ser (1) declarada “nulidade do acordão”; (2) considerado crime único, previsto no art. 6º da Lei 7.4682/1986, os dois delitos pelos quais o embargante foi condenado; (3) aplicada a pena-base no mínimo legal, reconhecendo-se a atenuante genérica descrita no art. 66 do Código Penal, bem como a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, também do Código Penal; e (4) aplicado o aumento de apenas um terço em razão da continuidade delitiva apontada no delito de lavagem de dinheiro. Pede, ainda, que sejam esclarecidas as contradições, omissões e obscuridade que o recorrente sustenta haver. A Procuradoria-Geral da República, às fls. 62.740-62.749, “manifestase pela rejeição dos embargos de declaração”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): A pretexto de esclarecer o acórdão embargado, o embargante tenta, indisfarçavelmente, pela inadequada via dos embargos de declaração, reverter a sua condenação, rediscutindo inteiramente o mérito do acórdão embargado, inclusive a dosimetria da pena que lhe foi aplicada. Embora o acórdão embargado, no que diz respeito ao embargante, não apresente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão apta a conferir os pretendidos efeitos modificativos, passo, a seguir, a um rápido exame das alegações veiculadas, apenas para que não se alegue, mesmo sem fundamento, novas omissões em sucessivos embargos de declaração. Conduta do embargante nos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro De acordo com o embargante, o acórdão embargado seria contraditório e omisso quanto à conduta de omissão dolosa pela qual foi condenado, a qual não estaria narrada na denúncia, nem serviria para caracterizar o crime comissivo de gestão fraudulenta de instituição financeira, o qual não poderia ser praticado na modalidade omissiva por quem não é gestor. De saída, destaco que a alegação simplesmente confirma o já apontado manifesto objetivo de rediscutir, mediante o uso indevido de embargos de declaração, o mérito do acórdão embargado, o qual não apresenta qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Ainda assim, lembro que, tal como explicitado no acórdão embargado, o embargante era um dos “responsáveis pela verificação da conformidade ou não das operações de crédito em questão com as normas aplicáveis à espécie, STF-fl. 64509 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS especialmente as do Banco Central. Dessa forma, para que o grupo criminoso obtivesse sucesso, era necessária, dentro da divisão de tarefas verificada entre os réus, a omissão dolosa de AYANNA e SAMARANE no exercício de suas obrigações. Assim, considerando tudo o que foi amplamente exposto ao longo deste item, conclui-se que KÁTIA RABELLO, JOSÉ ROBERTO SALGADO, VINÍCIUS SAMARANE e AYANNA TENÓRIO – em divisão de tarefas típica de uma quadrilha organizada, e de forma livre, consciente e com unidade de desígnios – atuaram intensamente na simulação dos empréstimos bancários sob enfoque, bem como utilizaram mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado dessas operações de crédito” (original com destaques). Essa omissão dolosa a que se refere o acórdão atacado, ao contrário do enfatizado pelo embargante, consta de diversas passagens da denúncia, conforme se verifica, por exemplo, às fls. 5.648 [1], 5.693 [2] e 5.702-5.703 [3]. A tese de que o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira não poderia ser praticado mediante a omissão dolosa apontada no acórdão embargado não passa de uma mera opinião do condenado, que, naturalmente, não concorda com a sua condenação e tenta, pela inadequada via dos embargos de declaração, repetir o seu julgamento. Outra afirmação completamente desprovida de fundamento é a de que o embargante não seria gestor. Sobre o tema, cito, mais uma vez, trecho do acórdão embargado, no qual é esclarecido que: “VINÍCIUS SAMARANE, de acordo com ele mesmo, foi nomeado, em 2002, ao cargo de diretor de controle interno do banco Rural, sendo responsável pela auditoria interna e inspetoria da instituição (fls. 6.000, confirmado às fls. fls. 16.339). Em 2004, foi eleito diretor estatutário de controles internos e compliance, ficando responsável pela área de auditoria e inspetoria, bem como compliance (fls. 6.000, confirmado às fls. Fls. 16.339). STF-fl. 64510 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS Feito esse breve, mas necessário resgate dos fatos, anoto que a afirmação do recorrente de que ele não seria gestor é tão absurda que contraria o próprio texto da Lei 7.492/1986, cujo art. 25 prescreve que “Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes [...]. §1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liqüidante ou o síndico.” De todo improcedentes, portanto, as alegações examinadas. Concurso material entre o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira e o de lavagem de dinheiro Dando continuidade à sua tentativa de reexaminar fatos e provas, objetivo absolutamente alheio à finalidade dos embargos de declaração, o embargante sustenta que uma mesma conduta omissiva teria sido indevidamente usada para configurar tanto o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, quanto o de lavagem de dinheiro. Prosseguindo, o recorrente defende que, caso não seja absolvido, a conduta a ele imputada deveria ser considerada como crime único, descrito no art. 6º da Lei 7.492/1986. A questão relativa ao reconhecimento do concurso material entre o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira e o de lavagem de dinheiro – os quais, segundo a defesa, estariam baseados nos mesmos fatos – foi expressa e claramente rejeitada no voto condutor. É o que se observa, por exemplo, no trecho a seguir transcrito: “Sustentam os réus, ainda, que o delito de lavagem de dinheiro seria incompatível com o de gestão fraudulenta de instituição financeira (descrito no item V), já que ambosestariam baseados em empréstimos simulados. Tal tese é igualmente descabida. STF-fl. 64511 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS Em primeiro lugar, nem o crime de lavagem de dinheiro, nem o de gestão fraudulenta de instituição financeira caracterizaram-se apenas pela realização de empréstimos simulados. Conforme já amplamente exposto neste item IV, a materialização da lavagem de dinheiro teve, também, como importantes etapas, a prática de fraudes contábeis e, especialmente, a ocultação dos verdadeiros proprietários e sacadores dos vultosos valores repassados pelos integrantes do ‘núcleo publicitário’ através do banco Rural, sob o comando dos membros do ‘núcleo financeiro’. Já a gestão fraudulenta, consoante demonstrado nos itens II, III, IV e V, caracterizou-se, também, pelo manejo de diversos mecanismos fraudulentos, utilizados sobretudo para encobrir o caráter simulado desses empréstimos (item V), os quais se prestaram tanto para lavar parte do dinheiro ilicitamente obtido pelo grupo (itens III e IV), como para o banco Rural injetar dinheiro na quadrilha, em troca de vantagens indevidas por parte do governo federal à época (item II). De qualquer forma, mesmo que se considere apenas a etapa da lavagem de dinheiro consistente na simulação de empréstimos, ainda assim, não há que se falar em incompatibilidade com o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, uma vez que incidiria no caso a regra do concurso formal. Com efeito, os denunciados, ao dolosamente simularem empréstimos com o banco Rural, com manifesta infringência das normas que regem a matéria, incorreram tanto no crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, quanto no de lavagem de dinheiro, ainda mais se se considerar o fato de que –conforme demonstrado neste item, bem como nos itens II e V – esses crimes resultam de desígnios autônomos (CP, art. 70, segunda parte).” Por fim, no que se refere à tese de que a conduta atribuída ao embargante deveria ser considerada como crime único, descrito no art. 6º da Lei 7.492/1986, acrescento que se trata de mais uma opinião do condenado, que, como se viu, não foi aceita pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. Além disso, lembro, mais uma vez, que os embargos de STF-fl. 64512 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS declaração não se prestam para a reanálise de fatos e provas, e muito menos para alterar a tipificação penal da conduta do condenado. Participação de menor importância Na avaliação do embargante, a sua conduta deveria ser considerada “participação de menor importância”, ensejando o reconhecimento não apenas de uma “menor culpabilidade”, mas também da causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal. Mais uma vez, o embargante busca, indevidamente, rediscutir o mérito do acórdão embargado, voltando-se, agora, contra a dosimetria da pena que lhe foi aplicada. Não obstante, destaco que a culpabilidade do recorrente foi considerada menos reprovável que a dos corréus Kátia Rabello e José Roberto Salgado. Tanto que a sua pena-base, pelo crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, foi fixada em cinco anos e seis meses de reclusão, mais cem dias-multa, ao passo que a daqueles outros dois corréus ficou em seis anos e um mês de reclusão, mais cento e vinte dias-multa. O fato de a culpabilidade de um réu ter sido considerada menos reprovável que a de outros corréus não leva à necessária conclusão de que a participação seria “de menor importância”, a justificar a aplicação da causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal. O juiz (no caso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal), ao dosar a pena de cada condenado, fixa a reprimenda mais adequada ao caso concreto. E, na hipótese sob exame, entendeu-se simplesmente que, embora a culpabilidade do embargante fosse menos reprovável que a de outros dois corréus, a conduta não se enquadrava no conceito de participação de menor importância previsto no parágrafo primeiro do art. 29 do Código Penal. Exclusão de notas taquigráficas STF-fl. 64513 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS Afirma o recorrente que haveria a necessidade de suprir-se a omissão de notas taquigráficas que foram canceladas. Ocorre que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê, no art. 133, parágrafo único, a possibilidade de cancelamento dos apartes: “Os apartes constarão do acórdão, salvo se cancelados pelo Ministro aparteante, caso em que será anotado o cancelamento” (sem destaques no original). Ademais, o dispositivo sempre foi aplicado por esta corte, sendo pacífica a jurisprudência quanto à possibilidade de revisão ou de cancelamento de notas taquigráficas, bem como de não se juntar os votosvogais. Nesse sentido, cito, apenas para ilustrar, os embargos de declaração no inquérito 2.424 (Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 20/10/2011): “[...] A revisão e o eventual cancelamento das notas taquigráficas, assim como a ausência de juntada e voto-vogal, não acarretam nulidade do acórdão. Precedentes do STF. Ausência de cerceamento da defesa. 3. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. Pretensão de rediscussão de matéria decidida.” Na mesma linha, cito, ainda, os embargos de declaração no recurso extraordinário 592.905 (Pleno, rel. min. Eros Grau, DJe de 6/8/2010) e o agravo regimental nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário 406.432 (Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 27/4/2007). Ademais, o cancelamento se limitou aos apartes e notas taquigráficas, e não ao inteiro teor do acórdão condenatório, cujos fundamentos são claros e expressos. Logo, perfeitamente satisfeita a STF-fl. 64514 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Assim sendo, não há que se falar em omissão causada pelo cancelamento de notas taquigráficas relativas a intervenções orais de Ministros desta Corte, quando do julgamento da ação penal. Aumento da pena em razão do reconhecimento da continuidade delitiva no crime de lavagem de dinheiro Segundo o embargante, haveria “equívoco na aplicação da majorante da continuidade delitiva (...), pois o percentual máximo de aumento não representou adequação da regra ao princípio da proporcionalidade”, incorrendo o acórdão embargado em contradição com esse princípio. Com o devido respeito, dizer que o acórdão seria contraditório porque não estaria de acordo com o princípio da proporcionalidade é, no mínimo, absurdo. Embora tal alegação, dada a sua absoluta falta de fundamento, não tenha o menor sentido, lembro, apenas para registro, que, em todos os casos em que foi reconhecida a existência de crime continuado, foi utilizado como critério de elevação da pena a quantidade de crimes cometidos. Metodologia utilizada no julgamento Na concepção do embargante, o critério mais adequado para a fixação de pena em julgamentos de competência originária seria o do “voto médio”, e não o de “aproximação” ao “voto majoritário”, que foi o critério adotado no julgamento, sem qualquer fundamentação para tanto, e sem que os ministros-vogais apresentassem as suas próprias razões quanto à dosimetria da pena. Em primeiro, convém lembrar, de novo, que o tema relativo à metodologia utilizada para o julgamento é matéria estranha à finalidade dos embargos de declaração. Feito esse repetido, mas necessário registro, anoto que a pena dosada STF-fl. 64515 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS foi seguida, no mínimo, pela maioria dos Ministros desta Corte, sendo irrelevante a forma como os membros do Supremo Tribunal Federal deliberaram para chegar a um consenso quanto à pena a ser aplicada, se por “adesão” ou “aproximação” ao voto do relator. Atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal Para o embargante, o tema relativo à entrega, alegadamente espontânea, que o banco Rural fez de documentos fundamentais para o esclarecimento dos fatos não teria sido “suficientemente enfrentado pelo acórdão”. Em seguida, afirma que, diante dessa “contribuição determinante”, deveria ser-lhe aplicada a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal. Na verdade, tal como exposto no acórdão atacado, “A defesa, no entanto, tenta distorcer a realidade, dizendo que, à época, o banco não era obrigado a registrar e informar ao Banco Central e ao Coaf também a pessoa física que recebia a quantia. Com o mesmo objetivo, também alegam os réus que, mesmo não obrigados, por excesso de zelo, guardavam registros dos recebedores desses valores, o que, inclusive, possibilitou a sua identificação. Na realidade, não se trata de informar o nome da pessoa jurídica ou da pessoa física (ou, ainda, de ambos) que recebia os valores repassados pelos integrantes do núcleo de MARCOS VALÉRIO através do banco Rural. Trata-se, simplesmente, de registrar e informar o verdadeiro, isto é, o real recebedor ou sacador, o que, como visto, não era feito. Sobre esse ponto, o Banco Central do Brasil, como visto, na decisão proferida às fls. 606-614 do processo administrativo nº 0601340678 (fls. 43.656, CD 2), esclarece que ‘[t]ambém não merecem prosperar os argumentos de que os campos referentes aos ‘movimentadores’ deveriam ser preenchidos com o nome da pessoa jurídica titular da conta e que STF-fl. 64516 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS apenas com a edição da Carta-Circular 3.151/04 o preenchimento do campo CPF se tornou obrigatório. A Carta-Circular 3.098/03 já se referia a ‘identificação da pessoa que estiver efetuando a retirada’, enquanto a Carta-Circular 3.151/04 utiliza especificamente os termos ‘pessoa física’ e ‘CPF’ ao instruir o usuário quanto ao preenchimento desses campos. Desta forma, conhecendo o Banco Rural as pessoas físicas que efetivaram os saques, deveria, conforme estabelecem os normativos, registrar seus nomes na transação PCAF500’ (original sem destaques). Nesse contexto, os rudimentares e informais registros feitos pelo banco Rural acerca dos verdadeiros ou reais sacadores dos valores lavados, além de ocultados pelo banco o quanto pôde, tinham a finalidade apenas de prestar conta à quadrilha acerca das milionárias quantias entregues pelo Rural.” Como se vê, não há qualquer omissão a ser sanada. Outras questões relativas à dosimetria das penas Segundo o desejo do embargante, a fixação da pena-base deveria ter ficado no mínimo legal. Alega que haveria “erros conceituais” quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, bem como bis in idem, tendo em vista que fatos idênticos teriam sido considerados tanto em diferentes etapas do mesmo crime, quanto na dosimetria dos dois crimes pelos quais o embargante foi condenado. Trata-se, inegavelmente, de rediscussão, pura e simples, das penas que lhe foram aplicadas em suas condenações, o que é absolutamente indevido em embargos de declaração, os quais, no caso em exame, não demonstram, concretamente, qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. Note-se que o Supremo Tribunal Federal, mesmo em habeas corpus, somente admite o reexame de dosimetria de pena em hipóteses STF-fl. 64517 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS excepcionalíssimas, em que a pena aplicada se mostra manifestamente ilegal, o que, absolutamente, não é o caso, especialmente se se considerar a quantidade de crimes (inclusive em continuidade delitiva) praticados pelo recorrente. Além disso, dada a insistência do embargante, deve ser lembrado, mais uma vez, que se está a apreciar recurso de embargos de declaração, cuja finalidade, obviamente, não é repetir o julgamento, sobretudo a dosimetria da pena, que, no caso do recorrente, como já dito, não apresenta qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. De qualquer forma, especificamente no que se refere à afirmação de que haveria “erros conceituais” quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, basta a simples leitura do acórdão embargado para se constatar o contrário. Além disso, embora tenham sido avaliadas negativamente três das oito circunstâncias judiciais previstas no dispositivo legal sob enfoque, a pena-base foi elevada em apenas dois meses, no crime de gestão fraudulenta (cuja pena privativa de liberdade vai de 3 a 10 anos), e seis meses, na lavagem de dinheiro (cuja pena privativa de liberdade vai de 3 a 12 anos). Igualmente sem fundamento é a afirmação de que a dosimetria apresentaria bis in idem, uma vez que fatos idênticos teriam sido considerados tanto em diferentes etapas do mesmo crime, quanto na dosimetria dos dois crimes pelos quais o embargante foi condenado. Em primeiro lugar, apesar de elementar, é importante ressaltar que só há bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime, não havendo que se falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se tratar de aplicação de pena para crimes diversos, praticados em concurso material. Não fosse assim, mesmo que o embargante praticasse (como, de fato, praticou) diversos crimes em sua vida, uma determinada circunstância negativa somente incidiria em um dos delitos, embora aplicável a todos, como ocorre no caso. Feita essa elementar, mas necessária diferenciação, observo que cada uma das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal STF-fl. 64518 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS foi avaliada separadamente, sem qualquer repetição de fato já considerado como circunstância elementar ou em outras etapas da dosimetria da pena. Ademais, a reduzida pena-base fixada para o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira foi tornada definitiva, à falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento. Já a pena-base aplicada para o crime de lavagem de dinheiro foi acrescida de dois terços, em razão do fato de o embargante ter praticado nada mais, nada menos que 46 operações de lavagem de dinheiro em continuidade delitiva (CP, art. 71). Também não deve ser acolhido o argumento de que algumas circunstâncias judiciais (sobretudo as relativas aos antecedentes, à conduta social e à personalidade do condenado) deveriam ser utilizadas para reduzir a pena-base. Em primeiro lugar, essas circunstâncias não foram usadas para aumentar a pena-base, mas sim consideradas neutras. Em segundo lugar, outras circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram avaliadas negativamente, o que ocasionou uma pequena elevação das penas-base aplicadas ao embargante, conforme pormenorizadamente analisado e fundamentado no acórdão embargado. Por fim, quanto ao questionamento relativo à aplicação de penas diversas para os crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro, cujas penas mínimas são iguais, lembro que as penas máximas abstratamente previstas para esses dois delitos são diversas (12 e 10 anos, respectivamente), sendo que o crime de lavagem de dinheiro, como dito, foi cometido 46 vezes, em continuidade delitiva. Por todas essas razões, voto pela rejeição dos embargos de declaração. NOTAS [1] “Os pagamentos efetuados pelo grupo de Marcos Valério em beneficio STF-fl. 64519 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS das pessoas indicadas pelos dirigentes do PT denunciados, utilizando-se das facilidades proporcionadas pelos dirigentes do Rural [dentre eles, Vinícius Samarane], que garantiam o trânsito, em espécie, de vultosas quantias por meio de mecanismos que obstaram [ou omitiram] a efetiva identificação do beneficiário” (original sem destaques). [2] “Os dirigentes do Banco Rural, denunciados, viabilizaram, juntamente com Marcos Valério e seu grupo, mecanismos e estratagemas para omitir o registro no SISBACEN dos verdadeiros beneficiários/sacadores de recursos das contas da SMP&B Comunicação Ltda., situação plenamente conhecida pelos mesmos, e permitiram que cheques emitidos, nominais e endossados pela SMP&B, em poder da agência do Banco Rural em Belo Horizonte, fossem sacados nas agências de Brasília, São Paulo ou Rio de Janeiro, infringindo, deliberadamente, as normas que estabelecem procedimentos para a comunicação ao BACEN de operações suspeitas” (original sem destaques). [3] O Relatório de Análise nº 195/2006, produzido pela Divisão de Pesquisa, Análise e Informação - DSPAI, identificou outras formas de fraude empregadas pelos dirigentes do Banco Rural na gestão da instituição financeira. In verbis: ‘Analisando alguns desses relatórios ‘Conheça seu Cliente’, requisitados pelo STF, constatamos que o Banco Rural S/A não comunicou [ou seja, omitiu] ao Banco Central movimentações financeiras suspeitíssimas, se comparadas ao rendimento/faturamento cadastrados de certos clientes do banco” (original sem destaques). 21/08/2013 STF-fl. 64520 PLENÁRIO DÉCIMOS SEGUNDOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: VINÍCIUS SAMARANE I – CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA. CONDENAÇÃO POR OMISSÃO DOLOSA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E ACÓRDÃO. NULIDADE DA DECISÃO O embargante, inicialmente, narra que foi condenado pelo delito de gestão fraudulenta de instituição financeira. Sua contribuição para o delito teria sido caracterizada, segundo o acórdão embargado, por meio de omissão dolosa. Sustenta, contudo, a impossibilidade de tal condenação a título de omissão, uma vez que esse fato não constou da denúncia. Assim, seria imprescindível o seu aditamento, o que não ocorreu. Alega, também, que o crime previsto no art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986 é comissivo próprio, sendo contraditória a condenação de quem não tenha praticado atos de gestão. Ademais, como não constou da denúncia a questão da omissão penalmente relevante, o embargante não teve a oportunidade de defender-se dessa acusação. Uma vez que não era gestor de instituição financeira, como reconheceu o próprio Plenário, o embargante colaciona, em seu favor, a doutrina dominante, que entende ser impossível atribuir-se responsabilidade a título de participação por omissão em crime comissivo alheio. STF-fl. 64521 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS Afirma, além disso, que até mesmo aqueles que admitem essa modalidade de participação excluem-na da teoria do domínio funcional do fato. Consigna, ademais, que esse raciocínio aplica-se igualmente ao delito de lavagem de dinheiro, também imputado a ele a pretexto de contribuição omissiva. Cita, por fim, doutrina de Badaró e Bottini sobre a inaplicabilidade do conceito de garantidor, no sentido jurídico-penal, para o agente que atua no setor de compliance, pois que ele não teria o dever de impedir a prática de lavagem de capitais, mas, tão somente, o de fornecer informações às autoridades. Por essas razões, pugna pelo acolhimento dos embargos para, sanadas essas omissões, absolvê-lo dos crimes de gestão fraudulenta e de lavagem de dinheiro ou, alternativamente, declarar-se a nulidade do acórdão nessa parte, a fim de que se proceda ao aditamento da denúncia ou se conceda outra oportunidade de manifestação à defesa quanto aos novos termos da acusação. O caso é de rejeição dos embargos, no ponto. Isso porque a pretensão do embargante apresenta caráter infringente, ou seja, tem o intuito de reformar as condenações que lhe foram impostas. A isso não se prestam os embargos declaratórios. Destaco, além disso, que esse aspecto foi devidamente enfrentado no acórdão embargado, embora não tenha sido acolhido pelo Plenário do Tribunal, como se observa do seguinte trecho de meu voto, referente à imputação da prática de gestão fraudulenta pelo embargante: “A materialidade dos atos de gestão fraudulenta ficou claramente evidenciada, conforme demonstrei, segundo penso, por STF-fl. 64522 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS ocasião do exame das condutas dos corréus KÁTIA RABELLO e JOSÉ SALGADO. Entretanto, verifico que não se mostra possível dar como comprovada a autoria delitiva em relação a VINÍCIUS SAMARANE. Primeiro, porque no período que medeia 2002 e abril de 2004 o réu não ostentava a condição funcional de gestor de instituição financeira, ou seja, não preenchia o requisito necessário para figurar como agente do delito de gestão fraudulenta. Aliás, o Parquet, a meu ver, nem mesmo conseguiu evidenciar a participação do réu nos eventos citados na denúncia. As operações vergastadas pelo Parquet, como se sabe, datam de maio e setembro de 2003, época em que elas receberam as respectivas classificações de risco originais, antes mesmo, portanto, de VINÍCIUS SAMARANE passar a ocupar o cargo de Diretor Estatutário, que assumiu em 16 de abril de 2004, conforme faz prova o documento de fl. 49.332, vol. 230. Assim, é certo que não participou da concessão de nenhum dos empréstimos ora mencionados nem da classificação de seus riscos, uma vez que tal tarefa escapava completamente de sua competência. (...) Ou seja, antes dessa data, VINÍCIUS SAMARANE era mero empregado do Banco Rural, ainda que com o título pomposo de Superintendente, sem nenhum poder de conceder ou de vetar empréstimos ou de renová-los, pois não integrava a Diretoria da instituição. Por outro lado, constato que o acusado VINÍCIUS SAMARANE sequer participou de qualquer das rolagens das dívidas aqui tratadas, motivo pelo qual não pode ser responsabilizado pelos atos de gestão fraudulenta que a acusação lhe imputa. De ressaltar-se, igualmente, que o réu não integrava o Comitê de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro do Banco Rural no período apontado pelo Procurador-Geral da República – 21/2/2003 a 2/1/2004 – no qual teriam ocorrido as referidas operações de crédito e outras transações internacionais, por meio dos ‘braços estrangeiros’ do Banco Rural, sobre as quais pendem suspeitas de lavagem de capitais. Ao revés, há comprovação nos autos de que VINÍCIUS SAMARANE STF-fl. 64523 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS assumiu a função de Diretor responsável pelo Comitê de Prevenção à Lavagem de Dinheiro no Banco Rural somente em 31 de março de 2006 (fl. 49.333, vol. 230). Entendo necessário enfrentar, ainda, a questão da alegada ‘omissão dolosa’ do réu VINÍCIUS SAMARANE, a qual supostamente teria contribuído para a materialização do delito de gestão fraudulenta. Ora, nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal, ‘a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado’. Deve-se indagar, então, se VINÍCIUS SAMARANE devia e podia atuar a fim de evitar o crime previsto no art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986. Dito de outro modo, será que ele tinha, de fato, o poder de conceder ou renovar empréstimos? Penso que a resposta é desenganadamente negativa, como diria o Ministro Marco Aurélio. Isso porque, ainda que VINÍCIUS SAMARANE tivesse, apenas para argumentar, opinado - mas não há provas de que isso houvesse ocorrido – sobre tais operações, aprovando-as ou apontando eventuais falhas na análise do respectivo risco, o poder final de decisão repousava nas mãos dos corréus KÁTIA RABELLO e JOSÉ ROBERTO SALGADO. Nesse sentido, mencionei anteriormente, ao analisar a conduta desses corréus, que, embora Welerson A. da Rocha, do Comitê Executivo de Crédito do Banco Rural, tenha se manifestado no sentido de que a proposta de renovação de um dos empréstimos envolvia ‘risco banqueiro’, ela foi autorizada por aqueles dirigentes. É dizer: ainda que VINÍCIUS SAMARANE tivesse opinado ou apontado eventual risco nessas operações, a sua manifestação não teria caráter vinculante, eis que a aprovação ou rejeição destas operações dependia dos votos de KÁTIA RABELLO e JOSÉ ROBERTO SALGADO (fl. 139, vol. 143 dos apensos). (...) Ainda que assim não fosse, recordo que nosso ordenamento legal, segundo pacífica jurisprudência desta Corte, não contempla a responsabilidade penal objetiva - muito menos de caráter retroativo nem mesmo no campo societário, onde sabidamente é mais difícil a STF-fl. 64524 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS individualização da conduta dos agentes alegadamente envolvidos em fatos criminosos, dado o entrelaçamento das atividades de sócios e administradores” (grifos meus). Isso posto, entendo que o caso é de rejeição dos embargos, no ponto. II – OMISSÃO DOLOSA COMO FORMA DE CONTRIBUIÇÃO, A UM SÓ TEMPO, PARA OS CRIMES DE GESTÃO FRAUDULENTA E LAVAGEM O embargante sustenta, ainda, a impossibilidade de uma mesma conduta omissiva – a não inclusão de informações sobre empréstimos, renovações, qualidade de crédito, etc., nos relatórios de compliance –, ou seja, de caracterizar dois crimes a um só tempo: gestão fraudulenta e lavagem de dinheiro. Argumenta que dessa contradição deriva uma omissão não enfrentada pelo acórdão: a possibilidade de enquadrar-se a conduta omissiva dolosa que lhe fora atribuída como o crime do art. 6º da Lei 7.492/19861. Aqui, valho-me dos mesmos fundamentos utilizados no item anterior para assentar a rejeição dos declaratórios, pois a pretensão do embargante é nitidamente infringente. O embargante, ainda em relação ao delito de gestão fraudulenta, aponta omissão em face da não aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal 2, uma vez que o acórdão 1 “Art. 6º. Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este STF-fl. 64525 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS embargado teria reconhecido a sua participação como de menor importância no crime. Sem razão. Aqui, igualmente, a demanda é infringente. Com efeito, como se depreende do voto condutor, o Ministro Relator reconheceu uma responsabilidade menor do embargante – comparada à dos demais coautores -, o que não se confunde com “participação de menor importância”. Essa última é aplicável ao partícipe que “pouco tomou parte na prática criminosa, colaborando minimamente” com o delito3. Contudo, a omissão dolosa de VINÍCIUS SAMARANE, na dicção da ilustrada maioria, teria sido fundamental no sucesso da empreitada criminosa. Assim, não há falar em “participação de menor importância”, embora lhe possa ser reconhecida, sem nenhuma contradição, uma responsabilidade menor que a dos outros corréus. Por essa mesma razão, não há contradição no fato de o Ministro Relator ter considerado essa menor responsabilidade, e, na dosimetria da pena, ter valorado a sua culpabilidade como elevada. Isso porque a culpabilidade é um juízo de reprovabilidade sobre a conduta do réu; já a questão da participação, maior ou menor - e que não leva necessariamente, como dito, a uma “participação de menor importância” -, tem em conta a análise dos fatos como um todo. Isso posto, rejeito os embargos quanto ao tema. III – CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. ALEGAÇÃO DE cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 311. STF-fl. 64526 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DE 2/3 DA PENA PELA CONTINUIDADE DELITIVA O embargante alega, ademais, que o percentual máximo de 2/3 (dois terços) aplicado pela continuidade delitiva ao crime de lavagem de dinheiro ofende o princípio da proporcionalidade punitiva. A pretensão não merece prosperar. Com efeito, a maioria entendeu aplicáveis ao caso os critérios propostos pelo Ministro Celso de Mello para o aumento da pena previsto no art. 71 do CP, conforme se observa do seguinte trecho de seu voto: “Proponho, Senhor Presidente, consideradas as divergências registradas a propósito do art. 71 do CP, que dispõe sobre a regra pertinente ao crime continuado, a adoção, por esta Corte, de critério objetivo que tem sido utilizado pelos Tribunais em geral, além de legitimado por autores eminentes. Esse critério objetivo, que se ajusta ao próprio espírito da regra legal em questão e que se mostra compatível com a finalidade benigna subjacente ao instituto do delito continuado, que representa abrandamento do rigor decorrente da cláusula do cúmulo material, apoia-se na relação entre o número de infrações delituosas e as correspondentes frações de acréscimo penal, como abaixo indicado: FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO NÚMERO DE INFRAÇÕES Um sexto (1/6) …............................................. 02 Um quinto (1/5) …........................................... 03 Um quarto (¼) …............................................. 04 Um terço (1/3) ….............................................. 05 Metade (1/2) …................................................. 06 Dois terços (2/3) ….............................. Mais de 06 Esses parâmetros têm sido utilizados por outros Tribunais, valendo destacar recentes julgamentos, nesse sentido, emanados do E. Superior Tribunal de Justiça: (...) Nesse sentido, portanto, Senhor Presidente, é a proposta que AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS faço e que peço seja submetida à apreciação deste Egrégio Plenário”. Isso posto, rejeito os embargos no ponto. IV – CRITÉRIO DE VOTAÇÃO DA DOSIMETRIA O embargante sustenta, preliminarmente, existência de omissão, obscuridade e contradição na dosimetria da pena, pois o critério utilizado - os ministros votaram por aproximação ou por adesão ao voto do Relator ou do Revisor - não preencheria o requisito de fundamentação das decisões judiciais insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal. A alegação é, a meu ver, é improcedente. O julgamento é colegiado. Dessa forma, o ministro vogal, ao acompanhar o Relator ou o Revisor, adotou como seus os fundamentos lançados por um ou outro. Rejeito, portanto, a declarada omissão. V – OMISSÃO NA APLICAÇÃO INOMINADA DO ART. 66 DO CP DA ATENUANTE O embargante sustenta que somente por meio da contribuição do Banco Rural, após a entrega de documentação solicitada mediante simples requisição judicial, foi possível identificar os recebedores dos valores sacados pela SMP&B, mediante cheque nominal a si própria. Contesta, dessa forma, a alegação de que tal documentação seria informal ou, ainda, que tenha sido apreendida em diligência da Polícia Federal. Por essa razão – a de que a documentação entregue teria viabilizado esta ação penal –, pugna pela aplicação da circunstância atenuante inominada do art. 66 do CP4. 4 “Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, STF-fl. 64528 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS O pedido é, data venia, incabível. Inexiste omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado nesse aspecto. Ademais, não há justificativa para a aplicação da atenuante inominada. O Banco, segundo reconheceu o Plenário, só entregou os documentos em razão de ordem judicial. Isso posto, rejeito os embargos nesse tópico. VI – DEMAIS ASPECTOS DA DOSIMETRIA O embargante sustenta omissão e contradição na dosimetria das penas para os crimes de gestão fraudulenta e lavagem de dinheiro. Afirma, nessa linha, que, embora para ambos os delitos as circunstâncias judiciais valoradas como desfavoráveis sejam as mesmas, a pena-base adotada foi diferente. Indaga, ademais, como poderia ser aplicada pena-base superior ao mínimo legal se o Relator considerou como menor a culpabilidade do réu. Alega, além disso, que o voto condutor confundiu as elementares do crime com o juízo sobre a culpabilidade do embargante. Aponta, ainda, a ocorrência de bis in idem na consideração da circunstância envolvendo o aspecto temporal dos crimes. Isso porque esse particular foi considerado na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base do delito de lavagem e, em momento posterior, viu-se valorado quando se reconheceu a reiteração de condutas nesse crime. E, quanto ao crime de gestão fraudulenta, alega que essa característica é inerente ao tipo, por se tratar de delito habitual, não anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. STF-fl. 64529 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS podendo, portanto, ser levada em consideração para elevar a pena-base. Por fim, o embargante assevera contradição na fixação de penas-base distintas para os delitos de gestão fraudulenta e lavagem de dinheiro, não obstante a presença das mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Sem razão, contudo. Como já tive oportunidade de afirmar, a jurisprudência deste Tribunal entende que não existe em nosso ordenamento uma imposição legal de que o cálculo da pena seja feito com base em frações específicas, correspondentes a cada circunstância judicial, de modo a incidir cumulativamente sobre a pena mínima. Com efeito, para o delito de lavagem de capitais, que possui pena cominada de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, ou seja, que apresenta um intervalo de 7 (sete) anos, o Ministro Relator, tendo em conta três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou a pena-base 2 (dois) meses acima do mínimo legal. “Caminhou”, por assim dizer, apenas 1/42 (um quarenta e dois avos) do total possível. Em relação ao delito de gestão fraudulenta, o Ministro Relator fixou a pena-base apenas 6 (seis) meses acima do mínimo legal, para uma pena que variava de 3 (três) a 12 (doze) anos, ou seja, “caminhou” 1/18 (um dezoito avos) do total possível. Como se observa, as dosimetrias foram fixadas com a adoção de parâmetro semelhante, não havendo falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade. Além disso, como já afirmei, não há contradição no fato de o Ministro Relator ter considerado menor a responsabilidade do réu em relação à dos demais, e, na dosimetria da pena, ter valorado a sua culpabilidade como elevada. Isso porque a culpabilidade é um juízo de reprovabilidade sobre a conduta do réu; já a questão da participação, STF-fl. 64530 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS maior ou menor - e que não necessariamente, como dito, leva a uma “participação de menor importância” -, tem em conta a análise dos fatos como um todo. Isso posto, aqui também, rejeito os embargos. VII - CONCLUSÃO Em suma, rejeito os embargos de declaração em sua totalidade. 21/08/2013 STF-fl. 64531 PLENÁRIO DÉCIMOS SEGUNDOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Em síntese, os embargos de Vinícius Samarane veiculam o seguinte: a) CONTRADIÇÃO e OMISSÃO quanto ao crime de gestão fraudulenta em razão da sua condenação por suposta omissão dolosa; e b) CONTRADIÇÃO e OMISSÃO quanto ao crime de gestão fraudulenta em razão de ter sido a omissão dolosa apontada como forma de contribuição a um só tempo para os crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro. A alegação de ilicitude da conduta do embargante foi devidamente analisada pelo Tribunal, o qual reconheceu a sua ocorrência, sendo descabida a pretensão da defesa de que a Corte revalore os elementos de prova apresentados. Com efeito, repito que os embargos de declaração traduzem instrumento destinado especificamente a expungir da decisão embargada obscuridade, ambiguidade ou contradição, não sendo meio hábil para provocar a reapreciação do julgado ou para questionar a justiça da decisão, a pretexto de a interpretação adotada pelo órgão julgador não se coadunar com as provas destacadas por qualquer das partes. O embargante pretende, efetivamente, que se proceda a um rejulgamento da causa, fim a que não se prestam os embargos declaratórios. Rejeito as alegações. c) OMISSÃO relacionada à aplicação da causa especial de diminuição de pena pela reconhecida participação de menor importância do embargante no delito de gestão fraudulenta. STF-fl. 64532 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS Não há omissão quanto à questão apontada, pois a Corte, ao analisar a culpabilidade da embargante, ressaltou o elevado grau de reprovabilidade da sua conduta, visto que, “na qualidade de um dos principais dirigentes do Banco Rural S/A à época, deixou, por exemplo, de apontar a desconformidade das operações de crédito em questão com as normas aplicáveis à espécie, especialmente as do Banco Central. Não se pode ignorar, ainda, que os valores dos empréstimos simulados eram significativamente elevados” (fl. 58.062). Daí porque, ressaltou o Tribunal, na fase do art. 68 do CP, a inexistência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de causas de diminuição ou aumento de pena. Portanto, não há que se falar em omissão no julgado quanto ao tema. Rejeito a alegação. d) CONTRADIÇÃO decorrente da não observância do princípio da proporcionalidade no crime de lavagem de dinheiro no que tange ao aumento de pena de 2/3 pela continuidade delitiva. No caso, verifico que a pena fixada foi aplicada com estrita observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, estando demonstrada, portanto, a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a sua conclusão. Reitero que o método brasileiro permite ao magistrado, em casos como o presente, em que há condenação em mais de um delito, calibrar cada pena de modo individualizado, com o intuito de chegar ao montante que entenda necessário e suficiente para reprovar e prevenir a ocorrência da conduta criminosa, sem que isso constitua afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Com efeito, a pretensão do embargante é que a Corte rediscuta os critérios de fixação de pena adotados no caso, o que denota o caráter infringente do recurso. STF-fl. 64533 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS Portanto, rejeito a postulação. e) OMISSÃO, CONTRADIÇÃO e OBSCURIDADE metodologia de votação utilizada na dosimetria da pena. quanto à A alegação é totalmente inconsistente. O julgamento foi colegiado. Dessa forma, o ministro vogal, ao acompanhar o Relator ou o Revisor, podia adotar como razões de decidir os fundamentos lançados por um ou por outro Ministro. Aliás, o método é próprio de julgamentos colegiados, que, obviamente, se diferenciam dos julgamentos singulares. Daí a necessidade de se observarem os votos de um ou de outro, pelo critério da aproximação. Rejeito, portanto, a alegação. f) OMISSÃO quanto à fixação da pena consistente na não aplicação da atenuante do art. 66 do Código Penal. Conforme a melhor doutrina, a circunstância referida no dispositivo em evidência é extremante aberta e sem apego à forma, permitindo ao julgador dado arbítrio para analisá-la e aplicá-la (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.477). Feito esse registro, entendo ser descabida a pretensão do embargante, visto que o recurso declaratório não é meio hábil para se reapreciar o julgado. Com efeito, sua pretensão é de que a Corte, rejulgando a causa, se utilize de seus argumentos para que seja aplicada atenuante tida como inominada. Rejeito a alegação. g) OMISSÃO e CONTRADIÇÃO quanto à fixação da pena-base. No caso, verifico que a pena fixada foi aplicada com estrita observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, STF-fl. 64534 AP 470 EDJ-DÉCIMOS SEGUNDOS estando demonstrada, portanto, a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a sua conclusão. Reitero que o método brasileiro permite ao magistrado, em casos como o presente, em que há condenação em mais de um delito, calibrar cada pena de modo individualizado, com o intuito de chegar ao montante que entenda necessário e suficiente para reprovar e prevenir a ocorrência da conduta criminosa, sem que isso configure afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Com efeito, a pretensão do embargante é que o Tribunal rediscuta os critérios de fixação de pena adotados no caso, o que denota o caráter infringente do recurso. Portanto, rejeito a questão. h) CONTRADIÇÃO no voto da Ministra Rosa Weber quanto á fixação da pena de gestão fraudulenta aplicada ao embargante. Não há falar na contradição apontada, uma vez que, pela metodologia adotada na Corte, o ministro vogal, ao acompanhar o Relator ou o Revisor, adota como dele as razões de decidir e os fundamentos lançados por um ou por outro. No caso, o voto que prevaleceu sobre a dosimetria da pena corporal e pecuniária foi o do eminente Relator, que, repito, foi proferido com estrita observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP. Na verdade, a pretensão do embargante é que a Corte reveja o julgamento e faça prevalecer sobre a dosimetria feita pelo Relator - no que foi acompanhado pela maioria - aquela enunciada pela eminente Ministra Rosa Weber para o delito em questão. Rejeito, portanto, a alegação. CONCLUSÃO: Ante o exposto, rejeito integralmente os embargos. STF-fl. 64535 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA DÉCIMOS SEGUNDOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : VINÍCIUS SAMARANE ADV.(A/S) : JOSÉ CARLOS DIAS ADV.(A/S) : MAURÍCIO DE OLIVEIRA CAMPOS JÚNIOR EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, rejeitou as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Em seguida, o julgamento foi suspenso. Ausente, licenciado, o Ministro Teori Zavascki. Plenário, 14.08.2013. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração quanto às demais alegações, nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Plenário, 21.08.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procuradora-Geral da República, interina, Dra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 13.322/2010) – ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA (ART) COBRADA PELOS CONSELHOS REGIONAIS DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA (CREA) – NATUREZA JURÍDICA DE TAXA – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI FORMAL (CF, ART. 150, I) – IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE REFERIDA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA MEDIANTE SIMPLES RESOLUÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento ao recurso extraordinário, manifestamente inadmissível, deduzido pela parte ora recorrente. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora questionada, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar a ADI 1.717/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (RTJ 186/76), fixou orientação sobre a controvérsia em análise, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ‘caput’ e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.” (grifei) Cabe assinalar, por oportuno, no tema ora inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pela eminente Ministra (ARE 761.630/RS), ao apreciar matéria idêntica à recursal: em exame, ante a seguinte ementa da CÁRMEN LÚCIA versada nesta sede “AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CREA. TAXA DE ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA: CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DAS ALÍQUOTAS E BASES DE CÁLCULO. SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” Cumpre ressaltar, finalmente, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a propósito de questões idênticas à que ora se examina (ARE 760.889/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES – ARE 761.973/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 596.440/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 599.778/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 684.686/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.). Essa visão do tema – que bem reflete a diretriz jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte – foi exposta, de modo claro, por LUÍSA HICKEL GAMBA (“Natureza Jurídica das Receitas dos Conselhos de Fiscalização Profissional” “in” “Conselhos de Fiscalização Profissional”, p. 145/146, item n. 5.5, 3ª ed., revista, atualizada e ampliada, 2013, RT): “Tendo as anuidades e as taxas cobradas pelos conselhos de fiscalização natureza jurídica tributária, como visto nos itens anteriores, resta evidente que o regime jurídico que lhes é aplicável é o regime jurídico tributário, e, mais especificamente, o regime jurídico aplicável às contribuições especiais e às taxas, respectivamente. Ambas devem observar, pois, a atribuição constitucional de competência tributária, bem como os princípios constitucionais tributários, além de estarem sujeitas às normas gerais de direito tributário estabelecidas no Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar à Constituição, nos termos do art. 146, III, da CF. ….................................................................................................. Dos princípios constitucionais tributários, neste breve estudo, cabe referir apenas aqueles dispostos no art. 150 da CF: (1) princípio de legalidade, pelo qual se garante que nenhum tributo será instituído ou aumentado senão por lei (art. 150, I, da CF); (2) princípio da igualdade tributária, que é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia ou do princípio de que todos são iguais perante a lei, garantindo-se, aqui, tratamento uniforme, pela entidade tributante entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente (art. 150, II, da CF); (3) princípio da irretroatividade, que veda a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os houver instituídos ou aumentando (art. 150, III, A, da CF); (4) princípio da anterioridade, pelo qual nenhum tributo será cobrado no mesmo exercício financeiro ou antes de 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, possibilitando, assim, o planejamento das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ânus tributário a ser considerado (art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da CF); (5) princípio da vedação do confisco, pelo qual se veda a utilização da tributação com efeito de confisco (art. 150, IV, da CF); e (6) princípio da liberdade da tráfego, o qual proíbe que, pela tributação; seja estabelecida qualquer limitação ao tráfego de pessoas ou bens (art. 150, V, da CF). Desses princípios, merece especial destaque, aqui, o princípio da legalidade, pelas circunstâncias próprias em que se encontram as receitas tributárias dos conselhos. Do referido princípio se extrai, inicialmente, que a instituição e a majoração de tributo devem se dar por lei em sentido estrito, ou seja, por lei em seu sentido formal e material.” Cabe destacar, por necessário, nessa mesma linha de orientação, em face de sua precisa abordagem, a lição de ROQUE ANTONIO CARRAZZA (“A Taxa de Polícia Denominada ‘Anotação de Responsabilidade Técnica (ART)’ – Suas Inconstitucionalidades e Ilegalidades – Questões Conexas” “in” “Temas Atuais de Direito”, p. 347/348, item n. 10, 2008 Malheiros): “Ao cabo do quanto expusemos, podemos concluir que: I – a ‘Anotação de Responsabilidade Técnica’ (ART) tem natureza jurídica tributária, mais especificamente de ‘taxa de polícia’, pois é exigida em razão dos atos fiscalizatórios que o ‘CONFEA’ e os ‘CREAs’ realizam sobre os contratos para execução de obras prestação de serviços profissionais referentes a engenharia, arquitetura ou agronomia; II – por ajustar-se aos arquétipos do art. 145, II, 1ª parte, da Constituição Federal e do art. 77, 1ª parte, do Código Tributário Nacional, a ‘ART’ deveria observar todos os princípios, regras, limitações, condições e pressupostos que disciplinam a ação estatal de exigir taxas de polícia, o que não se dá; III – de fato, a Lei 6.496/1977 ‘criou’ uma ‘taxa de polícia’ – ainda que, muito a propósito, rotulada de ‘Anotação de Responsabilidade Técnica’ – sem atender, pois, aos princípios ‘da estrita legalidade’ e ‘da tipicidade fechada da tributação’; IIIa – a Lei 6.496/19977 desatendeu ao ‘princípio da estrita legalidade’, porque deixou de especificar os elementos temporal e espacial da hipótese de incidência da taxa de polícia em questão, além de lhe haver omitido a ‘base de cálculo’ e a ‘alíquota’; isto foi feito por meio de resolução do ‘CONFEA’: IIIb – a Lei 6.496/1977 também desatendeu ao ‘princípio da tipicidade fechada da tributação’, já que deixou em aberto ‘elementos essenciais da ART’, omissão que rendeu ensejo a que o ‘CONFEA’ e os ‘CREAs’, valendo-se de critérios próprios, viessem a lançá-la e cobrá-la; e IV – não bastassem as inconstitucionalidade acima apontadas, a ‘Anotação de Responsabilidade Técnica’, incidindo sobre o valor da obra ou do serviço contratado, tem base de cálculo própria de imposto (do ISS), circunstância que reforça sua inconstitucionalidade, já que atropela o disposto no art. 145, § 2º da Carta Magna.” Forçoso concluir, desse modo, que não se revela lícito aos Conselhos de Fiscalização, por meio de resolução, fixarem os critérios e os valores de referida exação tributária, sob pena de ofensa à garantia constitucional da legalidade estrita (CF, art. 150, I). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 763.527 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/SC ADV.(A/S) : ADRIANO CHAVES AGDO.(A/S) : VISOLI CONSTRUTORA LTDA EPP ADV.(A/S) : RENATO HARTWIG GRAHL FILHO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 27.08.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ADEQUAÇÃO TÍPICA. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. Comprovada a solicitação de vantagem indevida para pleitear perante a Administração Pública o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato da vítima, a conduta do Recorrente amolda-se ao tipo previsto no art. 317 do Código Penal (corrupção passiva). 2. Não prospera o pleito fundado em suposto equívoco na tipificação do delito pelas instâncias ordinárias, perante as quais a Defesa não apresentou essa tese, suscitada apenas quando da impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, via que não permite a ampla valoração dos fatos e provas necessária para seu acolhimento. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Senhores Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto Valdir Natalino Andreeta contra decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 223.625/SP, denegou a ordem. O paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por restritiva de direitos, e ao pagamento de 15 (quinze dias-multa) pela prática, de forma continuada, do crime de corrupção passiva (art. 317, caput, combinado com o art. 71 do Código Penal). Consta da denúncia que o Recorrente, “aproveitando-se de semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução dos delitos, solicitou, para si, em razão da função pública que exercia, a saber, Presidente da Câmara dos Vereadores, vantagem indevida consistente em várias contraprestações, nunca inferiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), cada uma, em detrimento da vítima”. Contra o decreto condenatório, interposta pela Defesa apelação, a que negado provimento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Após, impetrado o mencionado writ perante a Corte Superior de Justiça, cujo acórdão está assim ementado: “HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ERRO NA CAPITULAÇÃO DO DELITO. INOCORRÊNCIA. PRETENDIDA ADEQUAÇAO DOS FATOS AO CRIME DE ADVOCACIA RHC 116672 ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Impossível o reconhecimento de erro na capitulação do delito, quando a Instância Ordinária, de maneira fundamentada, entende que os fatos descritos se subsumem ao tipo penal "corrupção passiva". 2. Não se mostra viável, por meio de impetração nesta Corte Superior, uma análise pormenorizada de alegada adequação do caso ao delito de advocacia administrativa, pois, para tanto, seria necessário amplo revolvimento fático-probatório. 3. Ordem denegada.” No presente recurso ordinário, sustenta o Recorrente equívoco na tipificação da conduta que lhe foi imputada, afirmando como única capitulação possível, caso existentes as circunstâncias descritas na denúncia e nas peças decisórias, o delito de advocacia administrativa (art. 321 do CP), jamais o de corrupção passiva (art. 317 do CP). Argumenta que, se tivesse se utilizado da condição de Presidente da Câmara Municipal para defender interesse de terceiro junto ao Poder Executivo, tal conduta se amoldaria ao tipo do art. 321 do CP, qual seja, advocacia administrativa - “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”. Pede a reforma da decisão atacada, com a concessão da ordem, para anular as decisões das instâncias ordinárias. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo não provimento do recurso. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente recurso foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem requerida no HC 223.625/SP. No espécie, o magistrado sentenciante, ao proferir sentença condenatória assim fundamentou: “Consoante a denúncia, a vítima Alexandre é proprietário da empresa de transportes ‘José Luiz Alexandre Júnior Ltda’, tendo vencido um procedimento licitatório cujo objeto era prestar transporte escolar na zona rural desta cidade, no período de 2001 até 2006, com exclusividade, para 66 linhas. Por uma série de problemas referentes ao cumprimento do contrato, os quais oneravam acima do previsto no certame licitatório, a empresa vencedora passou a enfrentar crise financeira, por isto que procurou a Prefeitura para que regularizasse o cumprimento do aludido contrato, reclamando o devido equilíbrio econômico-financeiro. A partir de 4 de setembro de 2001, o acusado Valdir Natalino Andretta, então Presidente da Câmara de Vereadores, passou a exigir pagamento mensal da vítima, em valores nunca inferiores a RS 5.000,00 (cinco mil reais), sob o argumento de que intercederia junto à Prefeitura para a regularização do contrato, sendo certo que, caso a vítima deixasse de pagá-lo, utilizaria de sua influência no cargo que ocupava para extinguir a concessão que fora outorgada. Deste modo, a vítima pagava os RS 5.000,00 (cinco mil reais) mensais ao acusado Valdir Andreeta, desde setembro de 2001 até dezembro de 2002, algumas vezes efetuando pagamentos quinzenais, totalizando o valor aproximado de RS 100.000,00 (cem mil reais). As cópias de alguns destes cheques, muitos deles nominais ao acusado, com o respectivo desconto na conta da vítima, estão juntadas aos autos a partir das fls. 1608. Consta que o pagamento era realizado pela secretária da vítima, RHC 116672 Elisangela Domingues dos Santos, que trabalhava no Departamento Financeiro da empresa, tendo a vítima cessado os pagamentos quando se viu em gravíssima crise financeira, sem que a correção do contrato fosse levada a efeito na Prefeitura. (...) Conquanto somente na fase investigatória – posteriormente veio a óbito (fls. 2006) a vítima esclareceu que era proprietário e Diretor Presidente da empresa de ônibus "José Alexandre Júnior Ltda.", na época prestando serviços, em decorrência de contrato administrativo, à Prefeitura Municipal. Observou que em razão deste contrato, com a alteração das circunstâncias fáticas que o determinaram, passou a enfrentar prejuízo, buscando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assegurou que, naquele contexto de dificuldade, foi procurado pelo então Presidente da Câmara dos Vereadores, que lhe oferecia seus préstimos para que se superasse o problema enfrentado, exigindo pagamento mensal, em dinheiro, nunca inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dando-se então os pagamentos que realizou, por meio de cheques, que se estenderam de setembro de 2001 até novembro de 2002, totalizando montante aproximado de R$ 100.000.00 (cem mil reais), colocando à disposição cópia dos cheques emitidos e se dispondo à exibição de documentos outros, de ordem bancária. Acrescentou a vítima que, após cessados os pagamentos, o acusado passou a procurá-lo com insistência, por meio de ligações telefônicas, também isto se prontificando a demonstrar, inclusive o ameaçando, no sentido de que ‘acabaria com sua empresa’. (...) Contemporaneamente aos fatos, durante o inquisitório, foi ouvida a funcionária da vítima. Elisângela Domingues dos Santos, a qual confirmou que realmente entregou ao acusado Valdir Andreeta, por várias vezes, durante o ano de 2002, envelopes na porta da empresa, enquanto ele permanecia no interior do automóvel (fls. 1691/1692). Disse ainda a funcionária que era responsável pela emissão dos cheques, cujas cópias foram encartadas no inquérito policial, por vezes tendo anotado naquelas cópias o nome do acusado Valdir Andreeta, RHC 116672 afirmando a vítima que o cheque era para ele, sem comentar o motivo deste pagamento (fls. 1636/1637). Em juízo, confirmou que trabalhava na empresa da vítima, confirmando que certa vez entregou um envelope ao acusado Valdir Andreeta, defronte ao prédio da empresa, enquanto ele ainda estava no interior do veículo. Outras duas vezes esteve na Câmara municipal e entregou a ele outros envelopes, que também estavam fechados, observando que, pela experiência que tinha, decorrente de suas atividades na empresa, suspeitou que tivesse dinheiro. (…) Além disso, afirmou o acusado Valdir Andreeta, quando interrogado em juízo, que não tinha contato próximo com a vítima, dizendo que teria estado duas vezes na empresa dela, a primeira para apanhar alguns documentos relacionados a dificuldades enfrentadas pela empresa para parcelamento de débito junto ao DAAE, e a outra para apaziguar greve de funcionários daquela empresa de transportes, que estava com os salários atrasados. O relatório de ligações efetuadas à vítima, por linha telefônica instalada no gabinete do acusado, na Câmara Municipal; do celular dele e algumas também de sua residência, indicam que, ao contrário do que sustentado pelo acusado Valdir Andreeta, o relacionamento era próximo. (...) Foi além: há manifestações em periódicos indicando que o acusado Valdir Andreeta saiu em defesa da vítima (...). Mais: consta à fls. 1753/1755 cheques emitidos pela empresa da vítima, incluindo-se posteriormente como favorecido José Santoro Filho, na época chefe de gabinete do acusado Valdir Andreeta. Quando ouvido, disse que descontava aqueles cheques no caixa e entregava o numerário para sua colega de trabalho, a secretária da Presidência da Câmara Municipal, Sâmela Machado (fls. 1992). (…) Desta forma, se, como visto inicialmente, a palavra da vítima deve ser especialmente considerada, em delitos dessa natureza, constitui inquestionavelmente valor probatório definitivo quando está associada a elementos outros que indicam sem dúvidas a realidade do RHC 116672 delito.” A condenação foi mantida pela Corte de Apelação, que, ao reexame do arcabouço probatório, assentou: “(...) o réu Valdir, como Vereador e Presidente da Câmara Municipal, se ofereceu para obter perante a Administração Pública, o necessário restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro pleiteado pela vítima. Em troca, porém, passou a solicitar da vítima o pagamento de cerca de R$ 5.000,00, por diversas vezes, entre setembro de 2001 e dezembro de 2002. (...) Pressionada por notória crise financeira, a vítima submeteu-se aos pedidos do acusado, efetuado diversos depósitos em seu favor, por meio de contas correntes de Sâmela Machado e José Santoro, que trabalhavam no próprio gabinete de Valdir. É notório que tais pessoas, diretamente subordinadas ao acusado, serviram-lhe de instrumento para a obtenção das vantagens pecuniárias descritas pela acusação. Daí porque revela sintomática a participação da servidora Sâmela como sócia do posto de gasolina de Rafael Andreeta (filho do acusado), detentora da módica quantia de 1% das quotas sociais, no período de dois anos, correspondentes ao dos fatos apurados nestes autos (...).” Desse contexto fático narrado pelas instâncias ordinárias, verifico que a conduta do Recorrente se amolda ao tipo do artigo 317, caput, do CP (“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”), diante de sua solicitação de vantagem indevida para pleitear perante a Administração Pública o equilíbrio econômico-financeiro do contrato da vítima, valendo-se de sua influência política como Presidente da Câmara de Vereadores. Assim, entendo que a condenação guarda perfeita correlação com os fatos narrados na denúncia. Não prospera o pleito fundado em suposto equívoco na tipificação do delito pelas instâncias ordinárias, perante as RHC 116672 quais a Defesa não apresentou essa tese, suscitada apenas quando da impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, via que não permite a ampla valoração dos fatos e provas necessária para seu acolhimento. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.672 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, em primeiro lugar, presto a homenagem sincera ao eminente advogado doutor Aristides Junqueira, não apenas pela minha estima pessoal, mas pelo que ele representa para o País e pelo bem que fez à instituição do Ministério Público. Ao examinar este caso, verifiquei que havia uma decisão de primeiro grau e uma de segundo grau, ambas convergentes na capitulação do delito imputado. E depois houve um recurso via habeas corpus para o Superior Tribunal de Justiça, que manteve a decisão em passagens eloquentes já lidas pela Ministra Rosa Weber. Portanto, o Supremo Tribunal Federal estaria funcionando aqui como a quarta instância de apreciação de uma matéria que já vem decidida de maneira convergente desde o primeiro grau, sendo que o acusado - excelentemente bemdefendido - está em liberdade porque cumpre a sua pena de 3 anos em regime aberto. Penso, com o todo o respeito, que o advogado deve esgotar todas as possibilidades razoáveis e legítimas que o ordenamento jurídico lhe oferece. Porém, penso que a nós, como juízes, cabe demarcar determinados espaços mínimos que garantam a sobrevivência do tribunal. O papel do Supremo Tribunal Federal, a meu ver, em matéria penal, como em qualquer outra matéria, é a de fixar teses jurídicas que possam orientar as decisões a serem proferidas pelos juízes Brasil afora. Não podemos nem devemos reexaminar caso a caso, em quarta instância, para revirar a matéria probatória e tentar fazer a justiça do caso concreto. Isso inviabiliza o Supremo Tribunal Federal, e eu me recuso a ser peça de uma engrenagem concebida para não funcionar. A meu ver, o Supremo não pode nem deve dar ao habeas corpus essa extensão, que é, nós aqui, em quarto grau, reapreciarmos a prova. De modo que também me interessei pela questão jurídica, tal como RHC 116672 exposta da tribuna, com o talento próprio, e explorada pela Ministra Rosa Weber. Mas não creio que se possa, em habeas corpus, rever essa matéria, sobretudo por exigir um reexame de provas e sobretudo porque, desde primeiro grau, as decisões vêm de maneira convergente. De maneira que, lamentando o meu ponto de vista, que não é uma opção filosófica nem ideológica, é uma questão, a meu ver, de sobrevivência do tribunal e papel da jurisdição desta Corte, não é possível rever isso em quarta instância, em habeas corpus. Por essa razão, com as homenagens devidas, nego provimento também ao recurso ordinário. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.672 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, todos conhecem a minha posição a respeito do amplo alcance do habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal não é exclusivamente uma corte constitucional, ele é também o ápice do sistema judicial brasileiro, tendo por característica maior ser guarda da Constituição. E ser guarda da Constituição é ser guarda dos direitos e garantias do cidadão. Entre a sobrevivência do Tribunal e a dos direitos e garantias do cidadão, penso que é possível fazer-se a conjugação de ambos. É exatamente garantindo os direitos dos cidadãos que manteremos a sobrevivência da Corte brasileira. Senhor Presidente, vivemos numa Federação com vinte e sete unidades - vinte e seis estados e o Distrito Federal -, todas com o seus poderes judiciários específicos, com primeira e segunda instância, mas o ápice do Poder Judiciário está na União, que representa a nação brasileira e uniformiza a aplicação do direito no que tange à Constituição da República - razão de ser deste Supremo Tribunal Federal – e à legislação infraconstitucional – razão de ser do Superior Tribunal de Justiça. Feitos esses prolegômenos para reiterar a minha profissão de fé no amplo escopo do habeas corpus, propriedade que está ligada à própria razão de ser do Supremo Tribunal Federal - a história mostra isso -, vou pedir vênia para conceder a segurança. Para mim, está evidente que se trata aqui de uma condenação por um fato atípico. O fato narrado é atípico em relação ao dispositivo do art. 317 - corrupção passiva -, porque o réu não praticou, enquanto Presidente da Câmara de Vereadores, o ato em troca do qual ele exigiu vantagem, porque esse ato não era de sua competência. Poder-se-ia dizer - mas essa não é minha função e nem vou avançar RHC 116672 nisso - que seria o caso de advocacia administrativa descrito no art. 321: "Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário." No caso, na verdade, ele não foi procurado com oferta de dinheiro. Foi ele que pediu dinheiro. Não foi isso? Na verdade, aqui, mutatis mutantis, houve uma verdadeira extorsão. Ele chegou até o cidadão e o extorquiu. Seria o caso, talvez, pensando alto, do art. 316 do CP. Mas, vendo a legislação penal, o que parece ser aplicável ao caso é aquilo que está disposto na vetusta Lei nº 4.898: abuso do poder. Eis o art. 4º da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965: "Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal". Não estava dentro da competência do Presidente da Câmara exercer esse tipo de função. Ora, é evidente que, na advocacia administrativa, a pena é inferior à do art. 317. Essa do abuso de poder é ainda inferior - de 10 dias a 6 meses de detenção. Mas esses são os parâmetros dados pelo legislador. Não cabe ao órgão acusador e ao Poder Judiciário fazê-lo!! O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, no caso, teria sido abuso de prestígio, não de poder. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas o prestígio que traz o poder. Não pode o Poder Judiciário, com vistas a tentar enquadrar um fato que realmente merece - como diz o Ministro Marco Aurélio, na qualidade RHC 116672 de quem está aqui há vinte anos, e nós pegamos o vício do cachimbo uma excomunhão - sem dúvida nenhuma, o ato praticado merece uma excomunhão -, mas os tipos penais não são um prêt-à-porter do qual o Judiciário ou o acusador se utilizam para evitar uma prescrição ou para se estabelecer uma pena maior. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No campo do Direito Penal, não se faz conta de chegar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não é que não se faça, não se pode fazer. Então, que o legislador crie um tipo penal específico. Não pode o juiz fazê-lo, com a devida vênia dos colegas. Pois bem, poderia e poder-se-á se encaixar isso em outros tipos penais que citei aqui. Não estou aqui a julgar o caso concreto, estou aqui a pensar alto, o que me conduz à conclusão de o que foi feito foi feito para se chegar a uma pena maior, para, realmente, tentar encaixar um fato, que é um desvalor, não há dúvida, em um tipo penal que permitiria uma pena maior. Parece que foi de três anos. A advocacia administrativa chegaria nisso como pena máxima. No caso do abuso do poder regrado pela lei de 65, não se chegaria a isso nunca, porque o máximo da pena são seis meses. Ora, com a devida vênia dos colegas, de corrupção passiva não se trata. O fato narrado na denúncia e na sentença não se subsume no tipo do art. 317. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A própria relatora o admite. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Diante disso, para mim, está chapada a ilegalidade cometida e, por isso, eu concedo a ordem, subscrevendo o voto vencido dado pelo Ministro Sebastião Reis no Superior Tribunal de Justiça, para que se RHC 116672 anule a decisão e para que o processo volte a quem compete para que decida da maneira que lhe aprouver. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.672 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, repito o que sempre digo: o Direito é orgânico e dinâmico. É uma verdadeira ciência, possuindo princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio. O Supremo, para mim, em termos de jurisdição, hoje, está inviabilizado. Sou afeito ao trabalho, busco o trabalho e atuo com muito entusiasmo, como se ainda estivesse examinando o primeiro processo de minha vida judicante. No sistema atual, o Supremo é a última trincheira do cidadão. Diria, a última trincheira da cidadania. Não há o prejuízo desta impetração, e a razão é muito simples: embora a pena restritiva da liberdade tenha sido transmudada em de direitos, ainda está em curso o cumprimento. O descumprimento, conforme o preceito que prevê essa substituição, implica o retorno à situação anterior, ou seja, a transformação em pena restritiva da liberdade. Presidente, sem fato não há julgamento. Reluto muito em admitir, mesmo porque a leitura é péssima, vislumbra-se uma autodefesa, a jurisprudência segundo a qual não cabe julgar o habeas corpus, porquanto voltado ao revolvimento de fatos. O habeas corpus também não sofre qualquer peia. Pode ser impetrado, ainda estando em jogo a liberdade de ir e vir, até mesmo após a preclusão maior do título judicial condenatório. O acusado defende-se de quê? Da capitulação constante da denúncia que não obriga o órgão judicante? Não! Defende-se da historinha, como costumo dizer, retratada, em termos de desvio de conduta, glosado penalmente pelo Ministério Público. Tem-se, em cotejo, dois tipos penais. Ambos contam com o elemento subjetivo que é o dolo. Ambos são de mão própria, admitindo, evidentemente, a coautoria, principalmente no primeiro, na corrupção passiva. São crimes contra a Administração Pública. Já ouvi uma vez, no Plenário deste Tribunal, um integrante pronunciar-se, recebendo, considerado o mesmo fato, a denúncia por dois RHC 116672 crimes: falsidade ideológica e estelionato quanto a concurso público. Mas foi um ato falho de Sua Excelência. O Direito Penal é avesso a sobreposição. Ou bem se enquadra a situação concreta no artigo 317 ou no artigo 321. O que distingue um tipo do outro? A função, ou seja, a ausência de fidelidade à função! O agente discrepa do que ela estaria a revelar em termos de atividade e em termos de práticas, praticando a corrupção. Resguarda-se com o artigo 317 do Código Penal a Administração Pública em um primeiro passo e, em última análise, o bom exercício da função. Exige-se, portanto, para a incidência do preceito, que haja a correlação, que o crime tenha sido cometido, não considerada a condição gênero de funcionário público, mas, a partir da função, distorcendo-a. No caso, não houve essa distorção, não foi ela imputada ao paciente. Aparteei o ministro Dias Toffoli para apontar que teria havido abuso de prestígio classificado no artigo 321 do Código Penal como advocacia administrativa! Não posso, Presidente, fugir desse panorama técnico, levando-se em conta os fatos narrados. A própria relatora admitiu a erronia da classificação. Entendo que votou afinado com o Código Penal e com a ordem jurídica o Ministro que carinhosamente trato de Sebá – Sebastião Reis. Lembro-me de que fomos colegas – não vou dizer que fui professor de Sua Excelência porque ele hoje é Ministro – de estudos na UnB, como fui colega de estudos da genitora dele próprio. Peço vênia aos colegas que entendem de forma diversa para assentar que a correção desse extravagante quadro, de alguém ter sido condenado por um crime em descompasso com a imputação, impõe-se, sendo apropriada a impetração. Provejo o recurso interposto para deferir a ordem pretendida e consigno que esse implemento tem consequências, considerada até mesmo a passagem do tempo. É como voto. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.672 S ÃO PAULO DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, apenas um registro - não é uma afirmação, porque, eventualmente, esse processo pode vir a ser retomado, dependendo do resultado final. Em tese poder-se-ia dizer que o caso está mais próximo de concussão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Por isso mesmo! O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A extravagância maior está no fato de ele se encontrar condenado por um crime em relação ao qual não houve, em termos de fatos, imputação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Artigo 316: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa." Mas de corrupção não se trata. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Por isso, Ministro Toffoli, entendo que, no âmbito, com todo respeito, do habeas corpus, tamanha é complexidade. O que eu achei mais, seria concussão. Agora, concussão, advocacia administrativa, abuso de … RHC 116672 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Complexidade, com a devida vênia, com a devida vênia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu acho que a causa está madura para nós podermos deliberar. Eu não gostaria de abortar os debates. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu decido, diante dos fatos, tranquilamente, pois não vejo complexidade. Eu só procurei trazer um elenco de tipos que em tese poderiam ser analisados, mas não tenho dúvida de que a matéria não pode ser colocada da perspectiva do art. 317. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Delmanto, ao discorrer sobre o artigo 317, aponta: é imprescindível sempre que seja em razão dela, função pública, ou do agente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la. O que se pune é o tráfico da função pública. Não se tipifica o crime do artigo 317 se a execução dos atos não era inerente à função, o ofício do funcionário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A função do presidente da Câmara. Exatamente, essa é a questão. Nós estamos nos afastando de toda a jurisprudência. SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Embora o crime seja de natureza formal, a vantagem desejada pelo agente não é de atribuição e competência do funcionário. Tem-se no artigo 321 do Código Penal – e é muito importante definir: "um suspiro, no âmbito do Supremo, repercute nos demais patamares do Judiciário" – patrocinar, advogar, amparar, apadrinhar ou pleitear interesse de outrem ou antecipação de pagamento de ordem. O paciente era Presidente da Câmara, intercedeu junto à Prefeitura. Logo, praticou o RHC 116672 crime do artigo 34 do Código Penal. Creio, Presidente, que o quadro está bem elucidado, em termos de fatos, conforme ressaltou inicialmente a relatora, apontando, inclusive, o equívoco na capitulação. Apenas há um caminho a trilhar que é o do provimento do recurso. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.672 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu agradeço as manifestações e reitero que a Turma, hoje, está com esse pendor de atribuir ao Presidente. Hoje Vossas Excelências não estão me poupando um minuto sequer. Mas, evidentemente, que, como diz o Ministro Marco Aurélio, a beleza do colegiado está em podermos, dentro da nossa independência jurídica, exteriorizarmos a nossa opinião. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Os cinco integrantes são democratas. Não digo que, no contexto, haja algum integrante do Tribunal que não o seja. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Mas, eu, desde que ingressei, aqui, na Primeira Turma, eu tive oportunidade de dizer que o que ocorre nas Turmas do Supremo Tribunal Federal é uma verdadeira epidemia de habeas corpus, porque, aqui, tudo se veicula através de habeas corpus, ainda que não haja nenhuma ameaça à liberdade ambulatorial, questões formais, questões processuais. Por outro lado, a competência do Supremo Tribunal Federal é uma competência de direito estrito. É uma competência estabelecida na Constituição Federal. Cabe habeas corpus, no Supremo Tribunal Federal, quando são pacientes essas pessoas referidas nas alíneas anteriores. Então, na realidade, o habeas corpus, no Supremo Tribunal Federal, foi destinado a isso. No meu modo dever, já tive oportunidade de reiterar, há um uso promíscuo, um uso imoderado do habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, o que conjura a possibilidade de a Corte Suprema julgar outras questões muito importantes. Mas isso eu sempre disse e reafirmo. RHC 116672 Por outro lado, entendo que toda essa matéria tem sede própria desde a denúncia até os recursos todos que tramitam e que garantem o devido processo legal que é, exatamente, a sede própria. Eu, particularmente, entendo que não se pode, efetivamente, em habeas corpus, depois de todas as instâncias, com ampla cognição fáticoprobatória, terem enfrentado a questão, o Supremo Tribunal Federal avaliar fatos e provas e capitulação legal ou trancar ações penais nesse sentido. Então, várias oportunidades já se passaram. Não há essa liquidez e certeza de que houve uma capitulação errônea, data maxima venia, não há. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Permito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Certamente, o paciente não estava defendido pelo doutor Aristides Junqueira. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Ah, isso eu não tenho a menor dúvida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sem demérito para o colega que atuou na primeira e segunda instâncias. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Mas ele entende. Mas são essas estratégias que devem se evitar para que nós possamos valorizar os grandes profissionais ab origine. O Doutor Aristides deveria ter funcionado desde a denúncia; não deixaria passar nem no primeiro tempo; não ia nem para o segundo tempo. Nós nem estaríamos aqui. De sorte que, pedindo todas as vênias, eu vou acompanhar integralmente o voto divergente na forma da jurisprudência. Entendo RHC 116672 também que a Suprema Corte seja uma Corte de formação de jurisprudência. E, aqui para nós, sob o ângulo mais humano, tantas pessoas já funcionaram, tantos formadores de opinião jurídica, tantos desembargadores, tantos ministros já funcionaram nesse processo sob essa ótica fático-probatório da capitulação, que entendo que talvez nós da Suprema Corte também possamos nos equivocarmos na hora de empreendermos uma capitulação jurídica. Então, o critério mais adequado é exatamente seguirmos essa nossa precaução quando analisamos um fato que já percorreu por todas as instâncias. Nós não somos um Tribunal de apelação reiterada. De sorte que, com todas as vênias, eu acompanho a Relatora. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.672 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER RECTE.(S) : VALDIR NATALINO ANDREETA ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Senhores Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio. Falaram: o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, pelo Recorrente, e o Dr. Mário José Gisi, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 27.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma