text: “HABEAS CORPUS” – IMPUTAÇÃO AO PACIENTE, QUE É CIVIL, DA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIMES MILITARES: (a) ROUBO DE VALORES PERTENCENTES A EMPRESA PRIVADA, DESTINADOS A DEPÓSITO EM POSTO DE AGÊNCIA BANCÁRIA DO BANCO DO BRASIL LOCALIZADO EM HOSPITAL DO EXÉRCITO; (b) ROUBO DE FUZIS E PISTOLAS DAS FORÇAS ARMADAS; E (c) SEQUESTRO DE MILITAR – CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ – REGULAÇÃO DESSE TEMA NO PLANO DO DIREITO COMPARADO – OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL – RECONHECIMENTO , NA ESPÉCIE, DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR UNICAMENTE QUANTO AO PRIMEIRO DELITO (ROUBO DE VALORES) – COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS CASTRENSES, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL. - A competência penal da Justiça Militar da União não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas nem se define, por isso mesmo, “ratione personae”. É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente – de qualquer agente, mesmo o civil, ainda HC 110185 que em tempo de paz – ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos em lei (o Código Penal Militar). – O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, “tout court”. E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar, que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz. – EXCLUSÃO, no caso, da competência penal da Justiça Militar da União quanto ao crime de roubo, por tratar-se de valores pertencentes a empresa privada, embora depositados em posto do Banco do Brasil em área sob a administração militar. Reconhecimento, no caso, da competência penal da Justiça comum estadual quanto ao suposto autor, que é civil. A REGULAÇÃO DO TEMA PERTINENTE À JUSTIÇA MILITAR NO PLANO DO DIREITO COMPARADO. – Tendência que se registra, modernamente, em sistemas normativos estrangeiros, no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz ou, então, da exclusão de civis da jurisdição penal militar: Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), México (Constituição de 1917, art. 13) e Uruguai (Constituição de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28), v.g.. HC 110185 – Uma relevante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (“Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, de 2005): determinação para que a República do Chile, adequando a sua legislação interna aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, adote medidas com o objetivo de impedir, quaisquer que sejam as circunstâncias, que “um civil seja submetido à jurisdição dos tribunais penais militares (...)” (item nº 269, n. 14, da parte dispositiva, “Puntos Resolutivos”). – O caso “Ex Parte Milligan” (1866): importante “landmark ruling” da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. – O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O postulado do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. – É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural –, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser HC 110185 subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. COMPETÊNCIA PENAL – CONCURSO ENTRE A JURISDIÇÃO COMUM E A JURISDIÇÃO MILITAR – INADMISSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO (CPP, ART. 79, I; CPPM, ART. 102, “a”) – SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA – INAPLICABILIDADE DA REGRA PERTINENTE AO “SIMULTANEUS PROCESSUS”. – A conexão e a continência, que ordinariamente implicam unidade de processo e de julgamento, em “simultaneus processus”, não impedem a separação das causas, que se impõe como obrigatória, quando se registrar concurso entre a jurisdição militar e a jurisdição comum, considerada, para esse efeito, a presença de civil na relação processual penal. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir, em parte, o pedido de “habeas corpus”, para invalidar, parcialmente, o procedimento penal instaurado contra o ora paciente perante a Justiça Militar da União no que se refere ao crime de roubo de valores para depósito no Banco do Brasil (Ação Penal nº 00001/00-6), desde a denúncia, inclusive, sem HC 110185 prejuízo da renovação da “persecutio criminis” perante órgão judiciário competente da Justiça Estadual, contanto que ainda não consumada a prescrição penal da pretensão punitiva do Estado. O E. Superior Tribunal Militar deverá, em consequência da presente decisão, excluir da condenação a pena imposta ao paciente pela prática do crime de roubo contra a agência do Banco do Brasil, considerada, quanto a esse ilícito, a absoluta falta de competência da Justiça Militar da União, procedendo, em virtude de tal exclusão, a uma nova operação de dosimetria penal, limitada, unicamente, aos demais crimes sujeitos à competência da Justiça castrense. Determina-se, ainda, a comunicação da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação (FO) nº 2003.01.049272-0/SP) e ao Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM (Ação Penal nº 00001/00-6), para que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Estadual na comarca de São Paulo/SP, apenas quanto ao suposto delito de roubo praticado contra o Banco do Brasil, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “1. O paciente, civil, absolvido pelo Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 2ª CJM, foi condenado pelo Superior Tribunal Miliar, que deu provimento ao apelo do Ministério Público. Foi-lhe imposta a pena de 21 (vinte e um) anos e 3 (três) meses de reclusão, por infração ao art. 242, § 2º, I, II e III, c/c art. 70, I (roubo de dinheiro), art. 242, § 2º, I e II, c/c art. 70, I (roubo de armas) e art. 225 c/c art.70, II, b (sequestro), todos combinados com os arts. 79 e 53, do Código Penal Militar. 2. O presente ‘writ’ pretende o reconhecimento da nulidade absoluta da condenação, ‘pois se trata de crime comum em tempos de paz, o que não justifica a jurisdição castrense condenatória sobre o civil ora paciente’. 3. Consta que o paciente, junto com outros cinco elementos, todos civis, fortemente armados com pistolas e metralhadoras, entraram no Hospital Geral do Exército em São Paulo, utilizando um veículo sinalizado como uma ambulância, e, mediante grave ameça, atacaram uma equipe de militares (um deles foi feito refém) que faziam a segurança do transporte de malotes para depósito no posto do Banco HC 110185 do Brasil daquela Unidade Militar. Além das armas dos militares, subtraíram a totalidade dos malotes, que continham o montante de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais). 4. Conforme se vê, toda a ação criminosa se desenvolveu dentro de uma área militar, contra militares que estavam em serviço, oportunidade em que também foi subtraído armamento privativo das Forças Armadas (pistolas e fuzis). 5. E não há como negar que o quadro fático configura uma daquelas situações excepcionais em que permitida a submissão do civil ao foro militar, conforme previsão do art. 9º, III, ‘a’ e ‘b’, do Código Penal Militar: ‘A tipificação da conduta de agente civil como crime militar está a depender do ‘intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado.’ (CC 7.040, da relatoria do ministro Carlos Velloso) ‘O cometimento do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcional. Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais, da Lei e da ordem (art. 142 da Constituição Federal).’ (HC 86.216/MG, rel. Min. Carlos Britto, DJe 24.10.2008) 6. Destaca-se também da jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal: ‘A competência penal da Justiça Militar da União não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, ‘ratione personae’. É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente – de qualquer agente, mesmo o civil, ainda que em tempo de paz – ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos em lei (o Código Penal Militar). – O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os HC 110185 delitos militares, ‘tout court’. E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar, que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz.’ (HC nº 109.544/BA, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 31.8.2011). 7. Isso posto, opino pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Discute-se, na presente ação de “habeas corpus”, se estaria compreendido, na competência da Justiça Militar da União, o julgamento de ação penal referente à conduta – praticada por civil – (a) de subtração “de malotes para depósito no posto do Banco do Brasil” localizado no Hospital Geral do Exército em São Paulo, (b) de subtração “de armamento privativo das Forças Armadas (pistolas e fuzis)” e (c) de privação de liberdade, mediante sequestro, de um militar. Cumpre enfatizar, desde logo, que a Justiça Militar da União – cujos órgãos (Conselhos de Justiça e o E. Superior Tribunal Militar) não se identificam nem se subsumem à noção de tribunais de exceção ou de juízos “ad hoc” (ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 88/89, item n. 21.1, 25ª ed., 2010, Atlas; UADI LAMMÊGO BULOS, “Curso de Direito Constitucional”, p. 669, item n. 47.3, “c”, 5ª ed., 2010, Saraiva; SYLVIO MOTTA e GUSTAVO BARCHET, “Curso de Direito Constitucional”, p. 215, item n. 2.29, 2007, Elsevier; PEDRO LENZA, “Direito Constitucional Esquematizado”, p. 777/778, item n. 14.9.22, 14ª ed., 2010, Saraiva, v.g.) – dispõe de competência penal para processar e julgar civis, mesmo em tempo de paz, por suposta prática de crime militar tipificado em lei (KILDARE GONÇALVES CARVALHO, “Direito Constitucional”, p. 1.076, item n. 14, 13ª ed., 2007, Del Rey, v.g.), eis que a Constituição da República, ao remeter ao plano da legislação ordinária a definição dos delitos castrenses, viabilizou a qualificação de qualquer civil, em algumas situações específicas, como possível sujeito ativo dessa especial modalidade de infração penal, como claramente resulta da leitura do próprio Código Penal Militar, considerada a regra inscrita em seu art. 9º, em contexto que permite reconhecer que, no ordenamento HC 110185 positivo brasileiro, a conceituação de crime militar rege-se pelo critério objetivo, estabelecido “ratione legis”, segundo se extrai do magistério da doutrina (JORGE ALBERTO ROMEIRO, “Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral”, p. 66, item n. 48, 1994, Saraiva; CÉLIO LOBÃO, “Direito Penal Militar”, p. 50/53, item n. 8, 1990, Brasília Jurídica; JOSÉ DA SILVA LOUREIRO NETO, “Direito Penal Militar”, p. 17/28, item n. 2.2, 5ª ed., 2010, Atlas, v.g.). Isso significa, portanto, que a Justiça Militar da União possui, excepcionalmente, em tema de delitos castrenses, jurisdição penal sobre civis, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra externa. A tentativa de o Estado, no entanto, pretender sujeitar, arbitrariamente, a Tribunais castrenses, em tempo de paz, réus civis, fazendo instaurar contra eles, perante órgãos da Justiça Militar da União, fora das estritas hipóteses legais, procedimentos de persecução penal por suposta prática de crime militar, representa clara violação ao princípio constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). Não se pode deixar de acentuar, bem por isso, o caráter anômalo da submissão de civis, notadamente em tempo de paz, à jurisdição dos Tribunais e órgãos integrantes da Justiça Militar da União, por suposta prática de crime militar, especialmente se se tiver em consideração que tal situação – porque revestida de excepcionalidade – só se legitima se e quando configuradas, quanto a réus civis, as hipóteses delineadas em sede legal e cujo reconhecimento tem merecido do Supremo Tribunal Federal estrita interpretação. É importante observar que, no plano do direito comparado, registra-se, modernamente, em diversos sistemas normativos vigentes em Estados impregnados de perfil democrático, clara tendência quer no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz, permitindo-lhes, no entanto, a existência, embora circunstancialmente, HC 110185 apenas quando deflagrado estado de guerra, quer, ainda, no sentido da exclusão de civis da jurisdição penal militar, valendo destacar, sob tais aspectos, o ordenamento positivo de alguns países, como o de Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), o da Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), o da Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), o do Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), o do México (Constituição de 1917, art. 13) e o do Uruguai (Constituição de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28), v.g.. De outro lado, cabe registrar importantíssima decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 22/11/2005, no julgamento do “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, em que se determinou à República do Chile, entre outras providências, que ajustasse, em prazo razoável, o seu ordenamento interno aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, de forma tal que, se se considerasse necessária a existência (ou subsistência) de uma jurisdição penal militar, fosse essa limitada, unicamente, ao conhecimento de delitos funcionais cometidos por militares em serviço ativo. Mais do que isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Sentença proferida no “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, determinou que a República do Chile estabelecesse, em sua legislação interna, limites à competência material e pessoal dos Tribunais militares, em ordem a que, “en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares (...)” (grifei). O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem entendido, em casos idênticos, ao menos em parte, ao ora em análise, que não se tem por configurada a competência da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação eventualmente delituosa, por eles praticada, não afetar, de modo real ou potencial, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, os bens jurídicos penalmente tutelados. HC 110185 Mostra-se grave, por isso mesmo, a instauração, em tempo de paz, de inquérito policial militar (IPM) contra civil, com o objetivo de submetê-lo, fora dos casos autorizados em lei, a julgamento perante a Justiça Militar da União! Cabe rememorar, por oportuno, histórica decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (verdadeira “landmark ruling”), proferida no julgamento, em 1866, do caso “Ex Parte Milligan” (71 U.S. 1). A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, nesse importante precedente, ao examinar decisão condenatória motivada por fatos ocorridos no curso da Guerra Civil americana, veio a invalidar tal condenação, que impusera a pena de morte (enforcamento), por traição, a um acusado civil, Lambden P. Milligan, por entender que, mesmo que se tratasse de um crime praticado nas circunstâncias de tempo e de lugar em que ocorrera, ainda assim um civil não poderia ser julgado por uma Corte militar (“martial court”), desde que os órgãos judiciários da Justiça comum estivessem funcionando regularmente. Nesse julgamento, enfatizou-se, por unânime votação, que a Constituição não se suspende em períodos de crise ou de emergência nacional, pois ela representa, enquanto estatuto do poder e instrumento das liberdades, a lei suprema que a todos se aplica, tanto a governantes, como a governados, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra. Concluiu-se, por tal razão, naquela decisão, que o julgamento de civis por tribunais militares (cortes marciais) era inadmissível nos locais em que houvesse tribunais civis em pleno e regular funcionamento: “On the 10th day of May, 1865, Lambden P. Milligan presented a petition to the Circuit Court of the United States for the District of Indiana, to be discharged from an alleged unlawful imprisonment... HC 110185 Milligan insists that said military commission had no jurisdiction to try him upon the charges preferred, or upon any charges whatever; because he was a citizen of the United States and the State of Indiana, and had not been, since the commencement of the late Rebellion, a resident of any of the States whose citizens were arrayed against the government, and that the right of trial by jury was guaranteed to him by the Constitution of the United States... The importance of the main question presented by this record cannot be overstated; for it involves the very framework of the government and the fundamental principles of American liberty. ....................................................................................................... The controlling question in the case is this: Upon the facts stated in Milligan's petition, and the exhibits filed, had the military commission mentioned in it jurisdiction, legally, to try and sentence him? Milligan, not a resident of one of the rebellious states, or a prisoner of war, but a citizen of Indiana for twenty years past and never in the military or naval service, is, while at his home, arrested by the military power of the United States, imprisoned, and, on certain criminal charges preferred against him, tried, convicted, and sentenced to be hanged by a military commission, organized under the direction of the military commander of the military district of Indiana. Had this tribunal the legal power and authority to try and punish this man? No graver question was ever considered by this court, nor one which more nearly concerns the rights of the whole people; for it is the birthright of every American citizen when charged with crime, to be tried and punished according to law. The power of punishment is, alone through the means which the laws have provided for that purpose, and if they are ineffectual, there is an immunity from punishment, no matter how great an offender the individual may be, or how much his crimes may have shocked the sense of justice of the country, or endangered its safety. By the protection of the law human rights are secured; withdraw that protection, and they are at the mercy of wicked rulers, or the clamor of an excited people. If there was law to justify this military trial, it is not our province to interfere; if there was not, it is our duty to declare the nullity of the whole proceedings. The decision of this question does not depend on HC 110185 argument or judicial precedents, numerous and highly illustrative as they are. These precedents inform us of the extent of the struggle to preserve liberty and to relieve those in civil life from military trials. The founders of our government were familiar with the history of that struggle; and secured in a written constitution every right which the people had wrested from power during a contest of ages. By that Constitution and the laws authorized by it this question must be determined. The provisions of that instrument on the administration of criminal justice are too plain and direct, to leave room for misconstruction or doubt of their true meaning. Those applicable to this case are found in that clause of the original Constitution which says, ‘That the trial of all crimes, except in case of impeachment, shall be by jury’; and in the fourth, fifth, and sixth articles of the amendments... Have any of the rights guaranteed by the Constitution been violated in the case of Milligan? and if so, what are they? ....................................................................................................... But it is said that the jurisdiction is complete under the ‘laws and usages of war.’ ....................................................................................................... It is claimed that martial law covers with its broad mantle the proceedings of this military commission. The proposition is this: that in a time of war the commander of an armed force (if in his opinion the exigencies of the country demand it, and of which he is to judge), has the power, within the lines of his military district, to suspend all civil rights and their remedies, and subject citizens as well as soldiers to the rule of his will; and in the exercise of his lawful authority cannot be restrained, except by his superior officer or the President of the United States. If this position is sound to the extent claimed, then when war exists, foreign or domestic, and the country is subdivided into military departments for mere convenience, the commander of one of them can, if he chooses, within his limits, on the plea of necessity, with the approval of the Executive, substitute military force for and to the exclusion of the laws, and punish all persons, as he thinks right and proper, without fixed or certain rules. HC 110185 The statement of this proposition shows its importance; for, if true, republican government is a failure, and there is an end of liberty regulated by law. Martial law, established on such a basis, destroys every guarantee of the Constitution, and effectually renders the ‘military independent of and superior to the civil power’ - the attempt to do which by the King of Great Britain was deemed by our fathers such an offence, that they assigned it to the world as one of the causes which impelled them to declare their independence. Civil liberty and this kind of martial law cannot endure together; the antagonism is irreconcilable; and, in the conflict, one or the other must perish. ....................................................................................................... It follows, from what has been said on this subject, that there are occasions when martial rule can be properly applied. If, in foreign invasion or civil war, the courts are actually closed, and it is impossible to administer criminal justice according to law, then, on the theatre of active military operations, where war really prevails, there is a necessity to furnish a substitute for the civil authority, thus overthrown, to preserve the safety of the army and society; and as no power is left but the military, it is allowed to govern by martial rule until the laws can have their free course. As necessity creates the rule, so it limits its duration; for, if this government is continued after the courts are reinstated, it is a gross usurpation of power. Martial rule can never exist where the courts are open, and in the proper and unobstructed exercise of their jurisdiction. It is also confined to the locality of actual war.” (grifei) Todas essas considerações revelam-se de indiscutível importância em face do caráter de fundamentalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o princípio do juiz natural. Com efeito, o princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. HC 110185 Daí a advertência de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 19, item n. 7, 1993, Ed. Acadêmica/Apamagis, São Paulo), no sentido de que ao rol de postulados básicos deve acrescer-se “aquele do Juiz natural, contido no item nº LIII do art. 5º, que declara que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente'. É que autoridade competente só será aquela que a Constituição tiver previsto, explícita ou implicitamente, pois, se assim não fosse, a lei poderia burlar as garantias derivadas do princípio do Juiz independente e imparcial, criando outros órgãos para o processo e julgamento de determinadas infrações” (grifei). A essencialidade do princípio do juiz natural impõe ao Estado o dever de respeitar essa garantia básica que predetermina, em abstrato, os órgãos judiciários investidos de competência funcional para a apreciação dos litígios penais. Na realidade, o princípio do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. Vê-se, desse modo, que o postulado da naturalidade do juízo, ao qualificar-se como prerrogativa individual (“ex parte subjecti”), tem por destinatário específico o réu, erigindo-se, em consequência, como direito público subjetivo inteiramente oponível ao próprio Estado. Esse mesmo princípio, contudo, se analisado em perspectiva diversa, “ex parte principis”, atua como fator de inquestionável restrição ao poder de persecução penal, submetendo o Estado a múltiplas limitações inibitórias de suas prerrogativas institucionais. HC 110185 Isso significa que o postulado do juiz natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu (eficácia positiva da garantia constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma garantia constitucional). O princípio da naturalidade do juízo, portanto, encerrando uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos “ad hoc” ou de criar tribunais de exceção) e assegura, de outro, ao acusado o direito ao processo perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior (vedados, em consequência, os juízos “ex post facto”). É por essa razão que ADA PELLEGRINI GRINOVER – após destacar a importância histórica e político-jurídica do princípio do juiz natural – acentua, com apoio no magistério de JORGE FIGUEIREDO DIAS (“Direito Processual Penal”, vol. 1/322-323, 1974, Coimbra), que esse postulado constitucional acha-se tutelado por garantias irredutíveis que se desdobram, “na verdade, em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja” (“O Processo em Sua Unidade – II”, p. 39, item n. 6, 1984, Forense – grifei). O fato irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural –, é que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judicial competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, agora de modo explícito, o HC 110185 postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. A importância político-jurídica desse princípio essencial – que traduz uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of law” – foi acentuada pelo autorizado magistério de eminentes autores, tais como ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em sua unidade – II”, p. 3/4, 1984, Forense), GIUSEPPE SABATINI (“Principii Costituzionali del Processo Penale”, p. 93/131, 1976, Napoli), TAORMINA (“Giudice naturale e processo penale”, p. 16, 1972, Roma), JOSÉ CIRILO DE VARGAS (“Processo Penal e Direitos Fundamentais”, p. 223/232, 1992, Del Rey Editora), MARCELO FORTES BARBOSA (“Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988”, p. 80/81, 1993, Malheiros) e ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Constituição de 1988 e Processo”, p. 30/32, item n. 10, 1989, Saraiva). Cumpre acentuar, neste ponto, por necessário, que o foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, “tout court” (RAMAGEM BADARÓ, “Comentários ao Código Penal Militar de 1969”, vol. I/54, 1972, Juriscrédi). E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar. Assentadas tais premissas, cabe verificar, agora, se se revela competente a Justiça Militar da União, para processar e julgar o ora paciente, que é civil, havendo sido denunciado, pelo Ministério Público Militar, como autor de supostas práticas delituosas de natureza castrense – tipificadas no art. 225 e no art. 242, § 2º (02 vezes), do Código Penal Militar –, que teriam sido cometidas em ambiente sujeito à HC 110185 Administração das Forças Armadas, sendo uma delas a subtração “de malotes para depósito no posto do Banco do Brasil”. As razões constantes da presente impetração, no que concerne à subtração de valores que seriam depositados no Banco do Brasil, evidenciam a incompetência da Justiça Militar da União, para processar e julgar o ora paciente quanto a esse delito de roubo, especialmente se se considerar decisão por mim proferida nesta colenda Segunda Turma, em que este Tribunal, examinando a suposta prática, por civil, em tempo de paz, de crime militar, reconheceu não configurado o delito castrense em acórdão que possui a seguinte ementa: “‘HABEAS CORPUS’ – CRIME DE LESÕES CORPORAIS CULPOSAS CONTRA MILITAR EM MANOBRA – INOCORRÊNCIA DE CRIME MILITAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – POSTULADO DO JUIZ NATURAL – (...) – PEDIDO DEFERIDO. EXCEPCIONALIDADE DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO, EM TEMPO DE PAZ, TRATANDO-SE DE RÉU CIVIL. - Não se tem por configurada a competência penal da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação delituosa a eles atribuída não afetar, ainda que potencialmente, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, nos delitos castrenses, os bens jurídicos penalmente tutelados. - O caráter anômalo da jurisdição penal castrense sobre civis, notadamente em tempo de paz. O caso ‘Ex Parte Milligan’ (1866): um precedente histórico valioso. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE HC 110185 PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. - O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e condicionam o desempenho, pelo Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O postulado do juiz natural, em sua projeção político-jurídica, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. - É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural –, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’. (…).” (HC 81.963/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Observe-se que referido delito atribuído ao ora paciente não afetou a instituição militar, mas, sim, a empresa proprietária dos valores contidos em mencionados malotes e o Banco do Brasil (sociedade de economia mista), o que afasta o ilícito penal em questão da esfera de competência penal da Justiça Militar da União, fazendo instaurar, bem por isso, a competência penal da Justiça comum. Com efeito, os elementos produzidos nestes autos evidenciam – ao contrário do entendimento adotado pelo Ministério Público Federal – que HC 110185 o delito em causa foi cometido contra o patrimônio de empresa privada e que ficaria sob os cuidados do Banco do Brasil, eis que, como se pode verificar da própria denúncia oferecida pelo Ministério Público Militar e do acórdão ora impugnado, o paciente teria subtraído – em concurso de agentes, mediante grave ameaça e emprego de arma de fogo contra o piloto do helicóptero da empresa Lua Nova Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. – malotes de valores destinados a depósito no posto do Banco do Brasil localizado dentro da instituição militar. Desse modo, e por tratar-se de crime que causa lesão ao patrimônio de particular e que ficaria sob os cuidados de sociedade de economia mista, como o é o Banco do Brasil, instaura-se a competência penal da Justiça Estadual comum, que se reveste de caráter absoluto, para processar e julgar eventual responsabilidade criminal do ora paciente, que é civil. Cumpre destacar, por relevante, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que teve a oportunidade de advertir – em precedentes de ambas as Turmas –, em situações semelhantes à ora examinada, que tal delito não configura hipótese tipificadora de crime militar (HC 106.683/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO), ainda mais se praticado por civil: “‘HABEAS CORPUS’. DIREITO PENAL E PROCESSUAL MILITAR. ROUBO DE QUANTIA PERTENCENTE AO BANCO DO BRASIL E DE ARMAS DE PROPRIEDADE DO EXÉRCITO BRASILEIRO. COMPETÊNCIA DAS JUSTIÇAS COMUM E CASTRENSE. ‘BIS IN IDEM’. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A BENS JURÍDICOS DIVERSOS. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA. I – É de se aplicar, na hipótese, a norma do art. 9º, III, a, do Código Penal Militar, que afasta qualquer dúvida sobre a competência da Justiça Militar para processar e julgar o paciente pelo roubo das pistolas pertencentes ao Exército Brasileiro. HC 110185 II – A absolvição proferida pela Justiça comum deu-se em face de crime da mesma natureza, mas o bem jurídico tutelado era diverso daquele de que ora se cuida, qual seja, dinheiro público, o que afasta a alegação de ‘bis in idem’. III – Ordem denegada, com a cassação da liminar.” (HC 97.572/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR. CRIME MILITAR NÃO CARACTERIZADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. CRIME DE DANO AO PATRIMÔNIO FEDERAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. É excepcional a competência da Justiça castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipificação da conduta de agente civil como crime militar está a depender do ’intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado’ (Conflito de Competência 7.040, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. O cometimento de delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcional. Isto é, apenas quando tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da Constituição Federal). 3. Na concreta situação dos autos, não se extrai, minimamente que seja, a vontade do paciente de se voltar contra as Forças Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operação militar. Pelo que não há nenhum indicativo de que, deliberadamente, o acusado praticou qualquer ato para se contrapor a instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações. Ingrediente psicológico ou subjetivo de aversão ou propósito anticastrense sem o qual não é possível atrair a HC 110185 competência da Justiça Militar. Precedentes: HC 81.963, da relatoria do Ministro Celso de Mello; e HCs 86.216, 100.230 e 101.206, da minha relatoria. 4. Ordem concedida tão-somente para assentar a incompetência absoluta da Justiça Militar para processar e julgar o paciente.” (HC 105.348/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) Desse modo, e considerados os precedentes que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise, reconheço configurada, no caso, a absoluta incompetência da Justiça Militar da União, para processar e julgar o ora paciente, que é civil, a quem se imputou a prática do delito de roubo de valores, que, evidentemente, na espécie, não se qualifica como crime de natureza militar. O relevo jurídico da questão ora em exame ainda mais se acentua se se tiver presente que o acórdão emanado do E. Superior Tribunal Militar põe-se em relação de antagonismo com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, o que provoca situação de conflito com o postulado da naturalidade do juízo. É que o ora paciente deixou de ser submetido, sem causa legítima, ao seu juiz natural (Justiça comum, na espécie), decorrendo de tal situação ofensa evidente à cláusula tutelar que protege, em nosso sistema jurídico, qualquer réu (CF, art. 5º, LIII). Conclui-se, portanto, pela incompetência absoluta da Justiça Militar da União, para processar e julgar o crime de roubo de dinheiro, cuja atuação – presente o contexto em exame – claramente infringe o postulado constitucional do juiz natural. Entendo, de outro lado, assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando opina, no caso ora em exame, pelo indeferimento do pedido de “habeas corpus”, no que concerne à competência da Justiça HC 110185 comum para processar e julgar o ora paciente pela prática do delito de roubo de armas e do crime de sequestro. Com inteira razão, nesse ponto, o Ministério Público Federal, especialmente se se considerar, à luz do art. 9º, III, “a”, do Código Penal Militar, que o comportamento do ora paciente, não obstante civil, ajusta-se às circunstâncias de ordem pessoal (vítimas militares em situação de atividade) e de lugar (local sujeito à administração militar), bem assim pelo fato de a ação delituosa haver atingido o próprio patrimônio militar (fuzis e pistolas). Como anteriormente enfatizado, reveste-se de caráter excepcional a jurisdição castrense outorgada à Justiça Militar da União, notadamente quando se tratar de civil, tal como acentua, com particular ênfase, a jurisprudência constitucional desta Suprema Corte (RTJ 193/357-358, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não obstante se reconheça a excepcionalidade que venho de referir, inegável, quanto a tais crimes (subtração de pistolas e fuzis, “armamento privativo das Forças Armadas”, e sequestro de um militar), que a conduta do ora paciente ajusta-se às hipóteses previstas no art. 9º do CPM, nos termos da orientação jurisprudencial que tem sido reafirmada em sucessivos julgamentos proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 86.430/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 106.213/MG, AYRES BRITTO – HC 107.488/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI): “‘HABEAS CORPUS’. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. ROUBO QUALIFICADO (ART. 242, § 2º, I E II, DO CPM). BENS SUBTRAÍDOS DE PROPRIEDADE DO EXÉRCITO BRASILEIRO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. (...). ORDEM DENEGADA. HC 110185 I – Hipótese de incidência das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso III do art. 9º do Código Penal Militar, afastando qualquer dúvida sobre a competência da Justiça Militar para processar e julgar o roubo dos objetos pertencentes ao Exército Brasileiro, os quais se encontram devidamente relacionados na denúncia.” (HC 106.734/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ARMA DE FOGO MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAR CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão objeto desta impetração está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, se o objeto do delito é patrimônio sob a administração militar, o crime é militar, sendo competente para julgar a respectiva ação penal a Justiça Militar. 2. A alegação de nulidade por não ter sido o Paciente eventualmente processado pelo Juízo competente afigura-se insubsistente e despropositada, notadamente em razão do acórdão ora questionado ter transitado em julgado há quase cinco anos. 3. Ordem denegada.” (HC 102.930/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “‘Habeas corpus’. Penal Militar e Processual Penal Militar. Condenação pelo crime de receptação de armamento de uso exclusivo das Forças Armadas (art. 254 do CPM). Competência da Justiça Militar (art. 9º, inc. III, alínea ‘a’, do CPM). (...). 1. Assentado nos autos que o material encontrado com o paciente pertencia à Diretoria de Material Bélico da Aeronáutica, a dizer, do acervo da Força Aérea Brasileira, é patente a competência da Justiça Militar da União para processar e HC 110185 julgar o feito, a teor do que dispõe o art. 9º, inc. III, alínea ‘a’, do Código Penal Militar. …................................................................................................... 3. ‘Habeas corpus’ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegada a ordem.” (HC 92.171/RJ, Rel. Min. MENEZES DIREITO – grifei) Nem se alegue, finalmente, a existência de conexidade, que imporia a instauração, perante a Justiça Militar ou comum, de “simultaneus processus” entre os delitos de roubo de valores, de roubo de armas e de sequestro. Ninguém desconhece que a conexão – tal como delineada no art. 99 do Código de Processo Penal Militar – assume três modalidades: (a) conexão intersubjetiva, por simultaneidade (quando duas ou mais infrações forem perpetradas ao mesmo tempo e por várias pessoas), por concurso (quando duas ou mais infrações forem cometidas por várias pessoas em condições de tempo e lugar diversos) e por reciprocidade (quando duas ou mais pessoas praticam infrações umas contra as outras); (b) conexão material (quando duas ou mais infrações forem perpetradas para ocultar ou facilitar as outras ou para alcançar impunidade ou vantagem em qualquer delas); e (c) conexão instrumental (quando a prova de uma infração ou qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outro ilícito penal). Quando configurada, a conexão implicará unidade de processo e de julgamento (CPPM, art. 102). Não obstante essa cláusula do “simultaneus processus”, a reunião de causas penais, mesmo quando caracterizada a relação de conexidade (o que se afirma por mera concessão dialética), nem sempre se imporá como consequência formal necessária, tanto que o próprio ordenamento positivo determina a separação de processos, como claramente resulta do art. 102, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar, na ocorrência de concurso entre a jurisdição comum e a militar. HC 110185 É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ainda que configurada a existência de vínculo de conexidade, tem admitido, por efeito do que prescreve a legislação processual (CPP, art. 79, I; CPPM, art. 102, “a”), a possibilidade de separação dos processos penais, não obstante figure, em relação a uma das infrações, a competência da Justiça Militar: “I. ‘Habeas corpus’: cabimento contra decisão transitada em julgado. II. Competência: concurso entre a jurisdição comum e a militar: inadmissibilidade de prorrogação (C. Pr. Pen., art. 79, I): separação obrigatória. A norma do art. 79, I, C. Pr. Penal – que constitui derivação necessária da demarcação constitucional exaustiva de órbita jurisdicional da Justiça Militar –, impede a prorrogação de sua competência, seja para julgar militar por crime comum, conexo a crime militar, seja, em função da continência, para julgar civis acusados de co-autoria com militar no mesmo fato, que, a um tempo, configure crime comum dos primeiros e crime militar, em relação ao último.” (RTJ 144/293, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “’Habeas Corpus’. Trancamento de ação penal. Alegação de violação ao princípio do ‘ne bis in idem’. Ausência de plausibilidade. Duplicidade de processos decorrentes de um mesmo fato. Possibilidade. Imputações distintas. Crimes de natureza comum e castrense. Competência absoluta. Ordem denegada. Um determinado acontecimento pode dar origem a mais de uma ação penal e em âmbitos jurisdicionais distintos e especializados. Improrrogabilidade e inderrogabilidade da competência absoluta. Precedentes. HC 110185 A conexão e a continência não constituem óbice à separação obrigatória de processos quando da ocorrência de concurso entre crime militar e crime comum, conforme dispõe o art. 79, I, CPP. Ordem denegada.” (HC 105.301/MT, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) Sendo assim, em face das razões expostas e acolhendo a diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Corte Suprema, defiro, em parte, o pedido de “habeas corpus”, para invalidar, parcialmente, o procedimento penal instaurado contra o ora paciente perante a Justiça Militar da União no que se refere ao crime de roubo de valores para depósito no Banco do Brasil (Ação Penal nº 00001/00-6), desde a denúncia, inclusive, sem prejuízo da renovação da “persecutio criminis” perante órgão judiciário competente da Justiça estadual, contanto que ainda não consumada a prescrição penal da pretensão punitiva do Estado. O E. Superior Tribunal Militar deverá, em consequência da presente decisão, excluir da condenação a pena imposta ao paciente pela prática do crime de roubo contra a agência do Banco do Brasil, considerada, quanto a esse ilícito, a absoluta falta de competência da Justiça Militar da União, procedendo, em virtude de tal exclusão, a uma nova operação de dosimetria penal, limitada, unicamente, aos demais crimes sujeitos à competência da Justiça castrense. A presente decisão deverá ser comunicada ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação (FO) nº 2003.01.049272-0/SP) e ao Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM (Ação Penal nº 00001/00-6), para que os autos do procedimento ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público estadual na comarca de São Paulo/SP, apenas quanto ao suposto delito de roubo praticado contra o Banco do Brasil. É o meu voto. 14/05/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.185 SÃO PAULO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Senhora Presidente, o eminente Dr. MARIO JOSÉ GISI indaga sobre se não seria o caso de se refazer, na espécie, o cálculo da pena. Entendo que sim, eis que se está a reconhecer a incompetência absoluta da Justiça Militar da União. Evidente, pois, que, nesse ponto, o “quantum” penal há de ser descontado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É, porque a anulação foi parcial, relativa a esse ponto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Exatamente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - No ponto em que foi determinada a anulação, há que se refazer a dosimetria. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Sendo assim, o E. Superior Tribunal Militar deverá excluir da condenação a pena imposta ao paciente pela prática do crime de roubo contra a agência do Banco do Brasil, considerada, quanto a esse ilícito, a absoluta falta de competência da Justiça Militar da União, procedendo, em virtude de tal exclusão, a uma nova operação de dosimetria penal, limitada, unicamente, aos demais crimes sujeitos à competência da Justiça castrense. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.185 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : ADEMILSON MOREIRA DE ALMEIDA IMPTE.(S) : MARCO ANTONIO ARANTES DE PAIVA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por unanimidade, deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus, para invalidar, parcialmente, o procedimento penal instaurado contra o ora paciente perante a Justiça Militar da União no que se refere ao crime de roubo de valores para depósito no Banco do Brasil (Ação Penal nº 00001/00-6), desde a denúncia, inclusive, sem prejuízo da renovação da persecutio criminis perante órgão judiciário competente da Justiça Estadual, contanto que ainda não consumada a prescrição penal da pretensão punitiva do Estado. O E. Superior Tribunal Militar deverá, em consequência da presente decisão, excluir da condenação a pena imposta ao paciente pela prática do crime de roubo contra a agência do Banco do Brasil, considerada, quanto a esse ilícito, a absoluta falta de competência da Justiça Militar da União, procedendo, em virtude de tal exclusão, a uma nova operação de dosimetria penal, limitada, unicamente, aos demais crimes sujeitos à competência da Justiça castrense. Determinou, ainda, a comunicação da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação (FO) nº 2003.01.049272-0/SP) e ao Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM (Ação Penal nº 00001/00-6), para que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Estadual na comarca de São Paulo/SP, apenas quanto ao suposto delito de roubo praticado contra o Banco do Brasil, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 14.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário. Precedentes. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes. - Revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que não conheceu do recurso extraordinário deduzido na presente causa (fls. 240). Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do apelo extremo que deduziu (fls. 243/247). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como se sabe, a ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário. De outro lado, a situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Registre-se, finalmente, que não cabe recurso extraordinário, quando a questão foi decidida pelo tribunal de jurisdição inferior com base no direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Ademais, observo, por relevante, que a douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar nesta causa, manifestou-se contrariamente à parte ora agravante, apoiando-se, para tanto, em fundamentos evidenciadores da inviabilidade processual do recurso extraordinário em questão, em parecer com o seguinte teor (fls. 252/255): “AGRAVO REGIMENTAL. NUMERÁRIO DEPOSITADO PARA GARANTIA DO JUÍZO NÃO SE CONFUNDE COM O CONCEITO DE DISPONIBILIDADE DE CAIXA CONTIDO NO ART. 164, § 3º, DA CF. LEI ESTADUAL Nº 2.011/99. SISTEMA FINANCEIRO DE CONTA ÚNICA DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. MATÉRIA RELATIVA À ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. 1. O numerário objeto dos presentes autos não se confunde com o conceito de ‘disponibilidade de caixa’, previsto no art. 164, § 3º, da Constituição Federal, que abrange valores pecuniários de propriedade da União, Estado ou Município, os quais devem ser depositados em instituição financeira oficial. 2. A decisão judicial que determina o depósito da verba para garantia do juízo não tem o efeito de transferir a titularidade do numerário para o ente público e, portanto, não obriga seja depositada a quantia em instituição financeira oficial. 3. A legislação local que dispõe sobre o sistema de depósitos à disposição da justiça do Estado de Mato Grosso do Sul não versa matéria processual, que seria de iniciativa privativa da União (art. 22, I, da CF), mas questão relativa à organização judiciária, cuja competência legislativa pertence ao ente federado respectivo. 4. Parecer pelo desprovimento do agravo regimental. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Banco do Brasil S/A contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário, consoante excerto a seguir: ….................................................................................................. No agravo regimental de fls. 243/247 alega-se que o Tribunal de origem deu interpretação divergente daquela consolidada no STF no sentido de que as disponibilidades de caixa do Estado devem ser depositadas em instituição financeira oficial. Daí a ofensa direta e frontal à Constituição. Afirma: ‘não se está, ‘data venia’, suscitando violação ao direito local, que seria a Lei Estadual n° 2.011/1999, mas sim a sua inconstitucionalidade, face à previsão inserta no art. 164, § 3°, da Constituição Federal’ (fl. 246). Além disso, entende que somente lei nacional poderia dispor a respeito de depósitos judiciais. Recurso tempestivo. Em síntese, os fatos de interesse. A irresignação não merece êxito. O numerário objeto dos presentes autos não se confunde com o conceito de ‘disponibilidade de caixa’, previsto no art. 164, § 3°, da Constituição Federal, que abrange valores pecuniários de propriedade da União, Estado ou Município, os quais devem ser depositados em instituição financeira oficial. Elucidativo sobre o tema o voto do Min. Carlos Velloso no Agravo Regimental na Reclamação n° 3.872/DF: ‘(...) 7. É que, disponibilidade de caixa não se confunde com depósito bancário de salário, vencimento ou remuneração de servidor público, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecuniários de propriedade do ente da federação, os aludidos depósitos constituem autênticos pagamentos de despesas, conforme previsto no art. 13 da Lei n° 4.320/64. Como se observa, as disponibilidades de caixa é que se encontram disciplinadas pelo artigo 164, § 3°, da Constituição Federal, que nada dispõe sobre a natureza jurídica, se pública ou não, da instituição financeira em que as despesas estatais, dentre elas a de custeio com pessoal, deverão ser realizadas.’ A decisão judicial que determina o depósito da verba para garantia do juízo não tem o efeito de transferir a titularidade do numerário para o ente público e, portanto, não obriga seja depositada a quantia em instituição financeira oficial. Por outro lado, a legislação local que dispõe sobre o sistema de depósitos à disposição da justiça do Estado de Mato Grosso do Sul não versa matéria processual, que seria de iniciativa privativa da União (art. 22, I, da CF), mas questão relativa à organização judiciária, cuja competência legislativa pertence ao ente federado respectivo. Pelas razões acima expostas, opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo regimental.” Acolho, nesse ponto, por seus próprios fundamentos, manifestação da douta Procuradoria-Geral da República. essa Registro, por oportuno, que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI): “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.” (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, inclusive no que concerne à hipótese prevista no art. 102, III, “c”, da Constituição, pois, quanto a esta, não ficou demonstrado, pela parte agravante, que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária julgou válida lei local em face da Constituição da República, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 602.432 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : BANCO DO BRASIL S/A ADV.(A/S) : VALNEI DAL BEM E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 14.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A IMPETRAÇÃO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO À AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o Ministério Público dispõe de legitimidade processual para defender em juízo violação à liberdade de ir e vir por meio de habeas corpus. 2. Caso em que o Ministério Público não demonstrou o prejuízo da defesa do Paciente pela inobservância da competência do juiz titular da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar para decidir sobre o recebimento da denúncia, limitando-se ao argumento de que a matéria seria de ordem pública e, portanto, passível de ser apresentada pelo órgão ministerial. 3. O juiz auditor substituto da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar absolveu o Paciente, o que demonstra a ilegitimidade do Ministério Público para a impetração do presente habeas corpus, pois veicula pretensão que favoreceria tão somente a acusação. 4. Habeas corpus não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da HC 99948 Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em não conhecer do habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR em favor de EVERTON DA SILVA VEIGA, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que, em 23.6.2009, negou conhecimento ao agravo regimental interposto contra a decisão proferida no Habeas Corpus n. 2009.01.034639-2. 2. O Impetrante narra na inicial que: “(...) O ora Paciente foi preso em flagrante pela autoridade de polícia judiciária militar por ter, no dia 16 de janeiro de 2009, ingressado em área sujeita à administração militar pertencente à Base Aérea de Santa Maria, por local que lhe era defeso e onde não havia passagem, o que, em tese, se amoldaria ao tipo penal descrito no art. 302 do CPM, o que culminou com a instauração do APF n° 8/09 (doc. 4). Como no dia 16 de janeiro de 2009 a 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar estava funcionando em regime de plantão, o feito a que caberia, segundo a regular distribuição, ao juizauditor substituto, Dr. Cristiano Alencar Paim, foi despachado pelo juiz-auditor titular, Dr. Celso Celidônio, tendo o zeloso diretor da secretaria observado na certidão que lavrou que este magistrado ficava ‘vinculado, devendo-se compensar a `próxima distribuição ao JuizAuditor Substituto’ (doc. 5). HC 99948 O culto juiz-substituto titular homologou tacitamente o flagrante, pois abriu vista ao Ministério Público Militar (doc. 6), oportunidade em que o representante ministerial requereu diversas diligências, pugnando pelo relaxamento da prisão (doc. 7), o que foi deferido pelo juiz-auditor titular que decidiu relaxar a prisão (doc. 8). Posteriormente, cumprida as diligências requeridas inicialmente pelo MPM, os autos retornaram ao juízo, oportunidade em que, conforme certificado nos autos, o juiz-auditor titular encontrava-se em gozo de férias regulamentares, motivo pelo qual passou a atuar no feito o juiz-auditor substituto (doc. 9). Novas diligências foram requeridas pelo Parquet Militar, sendo que, quando as mesmas retornaram ao juízo, com o término das férias do juiz-auditor titular, os autos voltaram a ser novamente encaminhados a esta autoridade judiciária, conforme se pode observar na cota judicial feita na manifestação ministerial (doc. 10). Entendendo presentes os requisitos necessários para o oferecimento da denúncia, o Ministério Público Militar apresentou a exordial para apreciação judicial (doc. 01), sendo que a mesma foi distribuída ao juiz-auditor substituto, tendo sido certificado também que o juiz-auditor titular encontrava-se, naquela data, afastado do juízo, devidamente autorizado pelo Eg. STM, a fim de proferir palestra na cidade de Santiago-RS (doc. 11). A denúncia foi recebida pelo juiz-auditor substituto, o qual já determinou as medidas necessárias para a desenrolar da ação penal, tendo, em especial, convocado o Conselho Permanente, determinado a citação do Paciente e designado data para a sua qualificação e interrogatório, o qual deveria se realizar às 14:00h do dia 27 de abril de 2009 (doc. 12). Assim que o MPM tomou ciência de que a decisão de recebimento denúncia havia sido prolatada pelo juiz-auditor substituto, o representante ministerial já demonstrou sua irresignação com o descumprimento das normas processuais que firmam a prevenção (doc. 13). Em 16 de abril, o MPM de 1° interpôs Habeas Corpus perante o Eg. STM, autuado sob o n° 2009.01.034639-2-RS, postulando, basicamente, a nulidade do ato de recebimento da denúncia, anulando- HC 99948 se os atos dela decorrente, para fixar a competência do juiz-auditor titular da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar para apreciação da peça acusatória oferecida pelo MPM, tendo pedido, em caráter liminar, que o curso da ação penal que o Paciente respondia fosse suspenso até o julgamento do mérito (doc. 14). Para nossa total surpresa, o e. Ministro Relator José Alfredo Lourenço dos Santos decidiu, monocraticamente, negar seguimento ao writ e ao respectivo pedido de liminar, in verbis (doc. 02) ‘Além de não demonstrar que o mencionado Civil acha-se iminentemente ameaçado em seu direito de ir e vir, esta impetração de ‘Habeas Corpus’, apesar de pretensamente postular em seu favor, visa ‘in concreto’ fixar a competência entre Juízes-Auditores, conforme deixa patente o seu pedido de mérito. Em face de sua específica previsão constitucional, o ‘Habeas Corpus’ não se presta como via adequada para solucionar conflito de competência. Assim se verificando, a vertente postulação de remédio heróico revela-se, ‘de facto et de jure’, como incabível de colação plenária. Por conseguinte, NEGO SEGUIMENTO a esta impetração de ‘Habeas Corpus’ e respectivo pedido liminar, com fulcro no inciso V do Art. 12 do RISTM’ A Procuradoria-Geral da Justiça Militar foi intimada da decisão acima, oportunidade que o membro de 2° grau apresentou parecer no sentido de que o órgão ministerial que deveria ser intimado da decisão seria aquele que interpôs o HC, ou seja, o membro de 1° grau, como se um advogado fosse (doc. 15). Diante disto, este representante ministerial, visando impedir que o prazo recursal não transcorresse in albis, interpôs Agravo Regimental para o pleno do STM, autuado sob o n° 2009.01.0346393-RS, pedindo que o Tribunal reformasse a decisão do Ministro Relator, prosseguindo no julgamento do mérito do Habeas interposto (doc. 16). Aberta vista da agravo à Procuradoria-Geral da Justiça Militar, o culto membro do 2° grau arguiu, preliminarmente, a falta de capacidade postulatória do membro de 1° grau para recorrer perante o STM, e, no mérito, pela falta de adequação do writ para apreciar a HC 99948 questão levantada (doc. 17). O Eg. STM, no julgamento do Agravo Regimental n° 2009.01. 034639-3-RS, decidiu não conhecê-lo por ausência de capacidade postulatória do agravante, sendo que o acórdão ainda não foi publicado (doc. 01) Em relação à Ação Penal n° 6/09-4, o Paciente não foi localizado para ser citado pessoalmente, estando em lugar incerto e não sabido, tendo sido determinado a sua citação por edital para comparecer no dia 20 de julho de 2009, às 14:00h, na sede da 31 Aud da 31 CJM, para a audiência de qualificação e interrogatório, sob pena de revelia (...)” (fls. 4-7, transcrição conforme o original). 3. Daí a presente impetração, na qual se defende a competência do juiz-auditor titular da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar para decidir sobre o recebimento da denúncia. 4. Requer “seja o presente pedido conhecido pelo Tribunal, para que, liminarmente, seja suspensa a Ação Penal n° 6/09-4, e no mérito, julguem pela sua procedência, firmando a competência do juiz-auditor titular para apreciar a denúncia, anulando-se os atos dela decorrente” (fls. 27-28). 5. Em 5.8.2009, indeferi o pedido de medida liminar, requisitei informações e determinei a intimação do defensor do Paciente, para que esclarecesse eventual interesse processual no pleito ora apresentado (fls. 167-172). 6. As informações foram prestadas (fls. 175-199) e a ProcuradoriaGeral da República opinou pelo “não-conhecimento da presente ordem de habeas corpus, com a concessão do writ ex officio, para anular o processo da ação penal ajuizada em desfavor do ora paciente desde o recebimento da denúncia” (fl. 205). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. A tese principal do presente habeas corpus é de nulidade do processo-crime, sob o argumento de que não teria sido observada a distribuição dos autos ao juízo militar competente. Parte o Impetrante da premissa de que essa nulidade, se existente, seria absoluta e, portanto, poderia ser arguida em habeas corpus impetrado pelo Ministério Público. 2. Quanto à eventual legitimidade ativa do Ministério Público para impetrar habeas corpus questionando a competência do juízo criminal processante, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal tem vacilado. Há precedente específico que se afirma no sentido de ser cabível o habeas corpus impetrado nesses termos pelo Ministério Público, verbis: EMENTA: HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO QUE PRETENDE O RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO PROCESSANTE. O pedido de reconhecimento de incompetência absoluta do Juízo processante afeta diretamente a defesa de um direito individual indisponível do paciente: o de ser julgado por um juiz competente, nos exatos termos do que dispõe o inciso LIII do artigo 5º da Constituição Federal. O Ministério Público, órgão de defesa de toda a Ordem Jurídica, é parte legítima para impetrar habeas corpus que vise ao reconhecimento da incompetência absoluta do juiz processante de ação penal. Ordem HC 99948 parcialmente concedida para que, afastada a preliminar da ilegitimidade, o Tribunal Estadual aprecie o mérito como entender de Direito. Todavia, em julgado mais recente, este Supremo Tribunal Federal afastou-se do entendimento que dava como viável o habeas corpus impetrado nos termos da presente ação. É de se mencionar, nesse sentido, o julgamento do Habeas Corpus n. 91.510, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 19.12.2008, oportunidade em que a Primeira Turma deste Supremo Tribunal não admitiu a legitimidade ativa do Ministério Público em caso análogo ao que está sendo processado, verbis: “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA CONFERIDA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. LEI DE ORGANIZAÇÃO E DIVISÕES JUDICIÁRIA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A IMPETRAÇÃO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO À AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS NÃO-CONHECIDO. I - O Ministério Público possui legitimidade processual para defender em juízo violação à liberdade de ir e vir por meio de habeas corpus. II - É, no entanto, vedado ao Parquet utilizar-se do remédio constitucional para veicular pretensão que favoreça a acusação. III - O reconhecimento da incompetência do juízo ou a declaração de inconstitucionalidade de resolução há de ser provocada na via processual apropriada. IV - Atuação ministerial que fere o devido processo legal e o direito à ampla defesa. V - Habeas corpus nãoconhecido.” Naquela sessão, registrei a dúvida “sobre a possibilidade, ou não, de o Ministério Público Militar impetrar o habeas corpus para a verificação (…) do juízo competente para julgar o caso”, observando que o reconhecimento da HC 99948 eventual legitimidade do órgão ministerial “teria algum significado [na] defesa do paciente”. 3. No caso ora apreciado, entretanto, o Ministério Público não demonstrou em quê se entendera prejudicada a defesa do Paciente pela inobservância da competência do juiz titular da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar para decidir sobre o recebimento da denúncia, limitando-se, em síntese, a argumentar que a matéria seria de ordem pública e, portanto, passível de ser apresentada pelo órgão ministerial pela via eleita. 4. Contudo, o juiz-auditor substituto da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar absolveu o Paciente em 12.11.2009, o que demonstra a ilegitimidade do Ministério Público para a impetração do presente habeas corpus, pois veicula pretensão que favoreceria tão somente a acusação. 5. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de não conhecer o presente habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 99.948 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : EVERTON DA SILVA VEIGA IMPTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 14.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. In casu: (i) o Superior Tribunal de Justiça negou a substituição da pena por restritiva de direitos visto que não atendidos os requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal, máxime em razão da presença de circunstâncias desfavoráveis; (ii) o paciente foi preso em flagrante, em 02/12/2005, pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368/76, porquanto trazia consigo 132 (cento e trinta e dois) frascos de cloreto de etila (“lança perfume”); (iii) o Tribunal de Justiça, em sede de apelação, fixou a pena-base do agente em 3 anos, 6 meses de reclusão e 60 dias-multa, ratificando as circunstâncias judiciais negativas apontadas pelo Juízo singular; (iv) consta dos autos que o paciente se encontra em liberdade há oito anos, sem notícia de envolvimento com a criminalidade organizada. 3. Ordem extinta por inadequação da via eleita, mas concedida de ofício, por unanimidade, para que o juízo a quo proceda à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ordem concedida de ofício, ainda, em razão de empate na votação, para que o órgão de origem proceda a nova dosimetria de acordo com o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. HC 114115 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Por empate na votação, em conceder a ordem, de ofício, para acolher o pedido de substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito e promover o juízo a quo uma nova dosimetria, à luz do art. 33, § 4º, da Lei n°11.343/2006. Votaram pela concessão da ordem, de ofício, em menor extensão, o Senhor Ministro Luiz Fux, RelatorPresidente, e o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado em face de duas decisões do Superior Tribunal de Justiça, assim ementadas: REsp 966.426 RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDICAÇÃO DE ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. VIA IMPRÓPRIA. ART. 12 DA LEI N.º 6.368/76. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A análise de pretensa violação a preceito constitucional não é possível ser realizada por esta Corte, mas exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve atender os requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal. Em sendo assim, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, é possível negar tal benefício. 3. Recurso desprovido. EREsp 966.426 AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DIVERGÊNCIA. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DE HC 114115 ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COTEJADOS. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 168⁄STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. No recurso de Embargos de Divergência, a teor dos arts. 255, §§ 1º e 2º, e 266, § 1º, do RISTJ, para a comprovação do dissídio pretoriano, faz-se necessária a demonstração da similitude fática entre os acórdãos postos a confronto. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos só é possível quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP. 3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168 do STJ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. O impetrante relata que o Superior Tribunal de Justiça, a despeito de ter reconhecido a possibilidade da substituição de pena nos casos de condenação pelo art. 16 da Lei n° 6368/76, entendeu que a culpabilidade (considerada negativa em razão da quantidade da droga apreendida) e o comportamento da vítima impediriam o deferimento do benefício. Argumenta que o paciente foi condenado à pena mínima estabelecida para o tipo penal incidente ao caso por ser primário, sem registro de antecedentes e desprovido de periculosidade. Alega que a fixação da pena no mínimo legal, por si só, já é indicativo de que não se faz evidenciada no caso qualquer condição capaz de impossibilitar a substituição da pena. Por outro lado, o impetrante argumenta, ainda, que ao paciente deve HC 114115 ser garantido o direito de ter a sua pena diminuída, mediante a aplicação da lei penal mais benéfica, especificamente, da disposição contida no §4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/2006. O paciente foi preso em flagrante, em 02/12/2005, pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368/76, porquanto trazia consigo 132 (cento e trinta e dois) frascos de cloreto de etila (“lança perfume”). A denúncia foi recebida em 14/02/2006. Impetrado habeas corpus no TJ/RN, requerendo a concessão de liberdade provisória, a ordem restou denegada em 27/01/2006. O paciente foi posto em liberdade, em 26/04/2006, por força da concessão de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça. Sobreveio, em 31/05/2006, sentença condenatória da qual extraio o texto atinente à dosimetria da pena, verbis: “[...] 39. Nesse desiderato, passo a dosimetria da sanção no tocante ao denunciado DINEDSON DE ARAÚJO PESSOA: 40. Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal): a) culpabilidade – elevada, devido a total reprovação da conduta perpetrada, atentado-se ainda ao grande volume de droga apreendida (132 frascos contendo cloreto de etila – fls. 73/76); b) antecedentes criminais – a exceção deste, inexistem registros de procedimentos penais outros, como se infere dos expedientes de fls. 58, 82/83 e 99; c) conduta social e personalidade – ausente nos autos elementos probantes desfavoráveis ao agente; d) motivos, circunstâncias e consequências do crime – próprios do tipo penal, uma vez que já foram considerados pelo legislador, ao estabelecer o mínimo e o máximo da reprimenda em abstrato; comportamento da vítima – no caso, a coletividade, em nada contribuiu na ação criminosa. HC 114115 Assim, entendendo que o crime de tráfico de entorpecentes deva receber efetiva resposta do Poder Público, afastando a ideia tão somente de repressão, mas no desiderato da ressocialização do apenado, fixo a pena alicerce em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) diasmulta. 42. No entanto, evidenciada a atenuante revestida na confissão espontânea (art. 65, III, alínea ‘d’ do CP) e inexistindo circunstâncias legais outras, diminuo-a em 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, chegando-se a pena provisória de 4 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa. 43. Dessa forma, ausentes majorantes e minorantes, imponho a DINEDSON DE ARAÚJO PESSOA a pena concreta e definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, a ser cumprida em local a ser destinado pelo Juiz das Execuções Penais. […] 48. Não estando presentes os pressupostos dos arts. 44 e 77 do Código Penal, bem como por tratar a espécie de delito equivalente a crime hediondo, ficam desautorizadas as substituições das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da suspensão condicional da pena em relação aos dois condenados, isto também, em virtude do quantum concretamente fixado. […] 50. Os sentenciados estiveram recolhidos cautelarmente durante parte da persecução penal, todavia, o primeiro teve assegurado o benefício da liberdade provisória por força de aresto do STJ […] motivos pelos quais concedo-lhes o direito de apelarem em liberdade, dada a inexistência de fatos novos justificadores da custódia provisória. 51. No entanto, fica impossibilitada a progressão de regime, em face de expressa vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, visto que os denunciados foram condenados pela prática de crime de natureza equivalente à hediondez imposta pelo diploma legal. HC 114115 […].” O Tribunal de Justiça proveu, parcialmente, o apelo da defesa, nos termos do acórdão cuja ementa possui o seguinte teor: “EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. I – PRETENSO ABRANDAMENTO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, EM SUA MAIORIA, FAVORÁVEIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. DIMINUIÇÃO CABÍVEL. PROVIMENTO NESTE ASPECTO. II – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL, NÃO ATENDIDO INTEGRALMENTE. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. III – CRIME HEDIONDO. PRETENSA PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” A pena foi redimensionada pelo Tribunal para 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. A pena-base foi fixada em 3 anos, 6 meses de reclusão e 60 dias-multa, ratificando-se as circunstâncias judiciais negativas apontadas pelo Juízo singular; essa pena foi diminuída em 6 meses e 10 dias-multa, na segunda fase, em razão da atenuante de confissão espontânea. A defesa interpôs recurso especial ao qual o Superior Tribunal de Justiça negou provimento, nos termos das decisões já referidas anteriormente. O Ministério Público Federal proferiu parecer nos seguintes termos: No que se refere à aplicação retroativa da lei nova, tal pretensão fica obstada pelo aumento da pena-base, decorrente da quantidade da droga apreendida. Embora a Lei 11.343/2006 HC 114115 seja realmente favorável ao “traficante eventual”, com possibilidade da pena ser reduzida a um ano e oito meses, a quantidade de droga apreendida com o paciente indica seu maior envolvimento com o tráfico e, portanto, afasta qualquer compatibilidade com a causa especial de redução da lei nova. Além disso, a via restrita do habeas corpus não é adequada à revisão de questão fático-probatória. Pela mesma razão, quanto à exasperação da pena-base, não se verifica, de pronto, o preenchimento dos pressupostos subjetivos para a concessão da substituição da pena privativa da liberdade por penas alternativas (CP art. 44-III) e, também, para o início da execução em regime mais favorável (CP art. 33, § 3º): “não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal e ao qual se remete a sentença. Não é o habeas corpus a via própria para aferir, in concreto, da ponderação dessas circunstâncias pelas instâncias de mérito” (HC 86565/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). É o relatório. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu, como sou jurássica, sou do tempo que lança-perfume se usava nos bailes de carnaval. Também me impressionou, aqui no caso, uma pena de três anos com regime fechado. Não se justifica, com todo o respeito, à luz da nossa jurisprudência. Acompanho, integralmente, Vossa Excelência. ****** 14/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.115 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu gostaria de deixar consignado que eu concedo a ordem em maior extensão. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.115 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : DINEDSON DE ARAÚJO PESSOA IMPTE.(S) : RENATO OLIVEIRA RAMOS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Por empate na votação, concedeu a ordem, de ofício, para acolher o pedido de substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito e promover o juízo a quo uma nova dosimetria, à luz do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Votaram pela concessão da ordem, de ofício, em menor extensão, o Senhor Ministro Luiz Fux, Relator-Presidente, e o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falou o Dr. Thiago Machado de Carvalho, pelo Paciente. 1ª Turma, 14.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma