text: Recurso ordinário em habeas corpus. Gestão fraudulenta de instituição financeira. Artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86. Pena. Redução pretendida, em razão de reparação de dano realizada por corréu. Questão não analisada pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência, outrossim, de flagrante ilegalidade que autorize a concessão, de ofício, do writ. Hipóteses de arrependimento posterior (art. 16, CP) e de atenuante genérica diante da reparação do dano (art. 65, III, b, CP) não configuradas. Corréu que teve a pena reduzida, por força de acordo de delação premiada (art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/86 e arts. 13 e 14 da Lei nº 9.807/99) e de sua efetiva colaboração com a Justiça e do compromisso de reparar parcialmente o dano. Benefício de natureza personalíssima, não extensível ao recorrente. Magnitude da lesão causada. Valoração negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de ”consequências” do crime. Admissibilidade. Inexistência de bis in idem, haja vista não se tratar de elementar típica do crime em questão. Recurso não provido. 1. Como o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça não se pronunciaram sobre a reparação do dano realizada por corréu, sua apreciação, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal, configura dupla supressão de instância. Precedentes. 2. Ao julgar o recurso ordinário em habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal não se pronuncia originariamente sobre questões não RHC 124192 decididas, em definitivo, pelas instâncias antecedentes, salvo quando reconhecer prescrição ou nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se vislumbra na espécie. 3. A tese do recorrente de que, por se tratar de matéria pública, toda e qualquer questão relativa à dosimetria da pena poderia ser trazida diretamente ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal contrasta com a jurisprudência pacífica da Corte, que, mesmo nos casos de dosimetria de pena, não admite supressão de instância. Precedentes. 4. Como não houve reparação do dano, por ato voluntário do recorrente, até o recebimento da denúncia ou o julgamento em primeiro grau, não se configuraram o “arrependimento posterior” (art. 16, CP) nem a circunstância atenuante descrita no art. 65, III, b, do Código Penal. 5. A redução da pena de corréu, por força de acordo de delação premiada (art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/86 e arts. 13 e 14 da lei nº 9.807/99) e de sua efetiva colaboração com a Justiça, tem natureza personalíssima e não se estende ao recorrente. 6. O recorrente, que não estava obrigado a se autoincriminar nem a colaborar com a Justiça (art. 5º, LXIII, CF), exerceu seu direito constitucional de negar a prática dos ilícitos a ele imputados. 7. Após adotar essa estratégia defensiva, por reputá-la mais conveniente aos seus interesses, não pode agora, à vista do resultado desfavorável do processo, pretender que lhe seja estendido o mesmo benefício reconhecido àquele que, desde o início, voluntariamente assumiu a posição de réu colaborador, arcando com os ônus dessa conduta processual, na expectativa de obter as vantagens dela decorrentes. 8. No crime de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86), a magnitude dos prejuízos causados pode ser valorada negativamente, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de “consequências” do crime, haja vista que não constitui elementar do tipo penal. 9. Recurso não provido. Inexistência de flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão, de ofício, da ordem de habeas RHC 124192 corpus. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o provia para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que enfrentasse a impetração. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Sérgio Amilcar de Aguiar Maia contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no HC nº 233.260/PR, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Narra o recorrente que, em 13/8/07, foi condenado pelo juízo da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Paraná à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 4º da Lei nº 7.492/86. Aduz que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento a sua apelação, para o fim de reduzir suas penas a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa, mantido o regime fechado, e que, contra essa decisão, além da interposição do recurso especial, admitido na origem e autuado no Superior Tribunal de Justiça sob nº 1.242.129/PR, foi impetrado a esse Tribunal o HC nº 233.260/PR, no qual se insurgia contra a dosimetria da pena. Afirma o recorrente que a petição inicial desse habeas corpus foi aditada, para requerer o reconhecimento, a seu favor, da reparação do dano, ainda que parcial, realizada pelo corréu Antônio Celso Garcia, cuja pena foi reduzida por esse motivo. No entanto, o acórdão ora impugnado entendeu que, como essa questão não foi suscitada em razões de apelação nem analisada pelo Tribunal Regional Federal, RHC 124192 “resta evidenciada a impossibilidade de conhecimento, no particular, da impetração, diante da flagrante incompetência desta Corte Superior para apreciar originariamente a questão, sob pena de indevida supressão de instância” (anexo 6, fl. 56). Sustenta o recorrente que “[a] repercussão da reparação dos danos causados pela prática da infração penal por um dos co-autores deveria ter sido analisada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, a despeito de tais fatos não terem sido objeto da apelação ou do recurso especial. Em primeiro lugar, o habeas corpus interposto não tem relação com as razões do recurso especial, mas tão somente com o v. acórdão proferido pelo Tribunal [Regional Federal] ao julgar a apelação interposta pelo Réu, ora Paciente/Recorrente. Não é relevante, para o fim do conhecimento da matéria suscitada, ao contrário do que entendeu a c. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que os fatos alegados no writ (no caso, veiculados por intermédio de petição de aditamento ao habeas), não tenham sido objeto expresso das razões de apelação do Réu ofertadas na petição de apelação. Isso decorre do âmbito de abrangência da apelação, quanto mais se tratando de Direito/Processo Penal. A apelação de natureza penal é recurso de cognição ampla, não vinculada às respectivas razões. Daí porque o Tribunal deve conhecer e apreciar todos os fatos, cuja repercussão seja de ordem pública, não obstante não haja, em relação a tudo, referência expressa nas razões recursais. (…) Todos os fatos que permitiriam ao Tribunal [Regional Federal] conhecesse da causa de abrandamento da pena relativa à reparação do dano efetivada pelo coautor da infração penal estavam registrados nos autos, inclusive na sentença condenatória, onde o Juiz de piso fez referência ao acordo visando a reparação dos danos causados aos prestamistas do RHC 124192 Consórcio fraudado. Logo, todos os fatos estavam à disposição do Tribunal [Regional Federal] para apreciação e tinham (e tem) a natureza de matéria de ordem pública ”, portanto, deveriam ser apreciados quando do julgamento da apelação. Não o sendo, como, de resto, não foram apreciados, deveriam ter sido examinados pelo STJ na oportunidade do julgamento do habeas corpus já que nele foram veiculados. A sentença condenatória do coautor (ANTÔNIO CELSO GARCIA) também foi juntada aos autos da ação penal onde foi proferida a sentença contra o Paciente/Recorrente. Nela se foi especificado o quantum da redução da pena do coautor ANTÔNIO CELSO que, apesar da condição de principal articulador e beneficiário do crime praticado, foi condenado a uma pena menor daquela imposta ao Paciente/Recorrente. (…) Recolhe-se pelo exame dos autos que a redução da pena pelo ressarcimento do dano somente não foi concedida também ao Paciente/Recorrente porque ambos, este e o coautor ANTÔNIO CELSO, foram julgados em ocasiões diversas e em autos separados haja vista que foram denunciados – pelos mesmos fatos – em oportunidades diferentes. Por conseguinte, implica desproporcionali[d]ade e vulneração do princípio da isonomia deixar de beneficiar o Paciente/Recorrente com a redução da pena relativa à reparação do dano quando a única circunstância que o diferencia do coautor ANTÔNIO CELSO é o fato de ambos terem sido julgados em momentos diversos e em autos apartados. Nestes termos, ambos foram denunciados pelos mesmos fatos, porém, devido a circunstâncias processuais diversas as quais nenhum deles deu causa, a minoração da pena pela reparação do dano somente foi concedida ao co-autor ANTÔNIO CELSO e não ao Paciente/Recorrente. Frise-se para deixar bem vincado: ANTÔNIO CELSO, e não o Paciente/Recorrente, foi o principal beneficiário das fraudes praticadas; não obstante foi sobre este último que RHC 124192 recaiu a maior carga penal, refletida em pena concreta superior àquela imposta ao Primeiro. Nestes termos, em função do disposto no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, a matéria recorrida, por ser de ordem pública, deve ser apreciada, de ofício, por qualquer juízo ou tribunal, podendo ser objeto, inclusive, da concessão de habeas corpus de ofício.” Ante o exposto, o recorrente requer o provimento do recurso ordinário, para o fim de: “A – reformar o v. acórdão recorrido para, conhecendo-se a causa de redução da pena-base aplicada ao coautor ANTÔNIO CELSO GARCIA (ressarcimento do dano), aplicar as respectivas repercussões também à pena do Paciente/Recorrente, reduzindo-a proporcionalmente; B – alternativamente, reformar o v. acórdão recorrido para determinar a remessa dos autos ao MM. Juízo de Primeiro Grau ( 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Paraná) para que este aplique a redução da pena-base pelos mesmos fundamentos que a concedeu ao Réu ANTÔNIO CELSO GARCIA nos autos do processo nº 2003.7000021364-3; C – alternativamente; anular o acórdão recorrido para determinar ao C. Superior Tribunal de Justiça que profira outro, conhecendo da causa de redução da pena pelo ressarcimento do dano e, em consequência, reduza a pena aplicada ao Paciente/Recorrente, na proporção adequada. D – acaso este C. Pretório Excelso não entenda cabível o presente recurso, que o conheça como habeas corpus, nos termos do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal , e, a partir daí, decida sobre a matéria posta na presente petição” (anexo 6, fl. 63). Após contrarrazões, o recurso foi recebido e encaminhado ao Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre RHC 124192 Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Sérgio Amilcar de Aguiar Maia contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no HC nº 233.260/PR, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO GARIBALDI. CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADES NA DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA JÁ APRECIADA POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N.º 1.242.129/PR. ALEGAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE FAZ JUS À REDUÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DA REPARAÇÃO DOS DANOS PROMOVIDA POR CORRÉU. MATÉRIA QUE NÃO FOI SUSCITADA E, TAMPOUCO, APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão acerca dos reflexos da reparação dos danos promovida por corréu na dosimetria da pena do Agravante não foi suscitada nas razões do recurso de apelação defensivo e, tampouco, analisada pelo Tribunal de origem. Assim, não há como examinar tal matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Não tendo o Agravante trazido tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, mantenho, na íntegra, a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. RHC 124192 3. Incabível a concessão de habeas corpus de ofício, porquanto não se verificou qualquer flagrante ilegalidade, violência ou coação ilegal. 4. Agravo regimental desprovido.” Contra essa decisão insurge-se o recorrente. Insiste em que faz jus à redução da sua pena-base (vide anexo 6, fl. 62) em virtude de reparação do dano realizada pelo corréu Antônio e que essa questão deveria ter sido analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, a despeito de não ter sido objeto da apelação ou do recurso especial, por se tratar de matéria de ordem pública. Sem razão, contudo. Como essa matéria não foi analisada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (vide anexo 5, fls. 14/17) nem pelo Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria dupla supressão de instância, o que é inadmissível, sob pena de vulneração do sistema de competências constitucionalmente estabelecido. Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não submetida ou analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. Correto, portanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao assentar, no julgado ora hostilizado, que “inexistindo qualquer julgamento da matéria pelo Tribunal a quo, resta evidenciada a impossibilidade de RHC 124192 conhecimento, no particular, da impetração, diante da flagrante incompetência desta Corte Superior para apreciar originariamente a questão, sob pena de indevida supressão de instância”. A tese do recorrente de que, por se tratar de matéria pública, toda e qualquer questão relativa à dosimetria da pena poderia ser trazida diretamente ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal contrasta com a jurisprudência pacífica desta Corte que, mesmo nos casos de dosimetria de pena, não admite supressão de instância (HC nº 124.287/CE, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14. HC nº 124.107/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 24/11/14, HC nº 110.960/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, HC nº 121.892/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/14, HC nº 103.617/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14/4/14). Ao julgar o recurso ordinário em habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal não se pronuncia originariamente sobre questões não decididas, em definitivo, pelas instâncias antecedentes, salvo quando reconhecer prescrição ou nos casos de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não se vislumbra na espécie. Com efeito, a pena imposta ao recorrente não comporta qualquer reparo, uma vez que já foi reduzida pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.242.129/PR, a 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e a 58 (cinquenta e oito) dias-multa. Outrossim, não cabe estender-lhe a redução de pena concedida ao corréu Antônio, uma vez que fundada em motivos exclusivamente pessoais. O corréu Antônio foi condenado, em 27/10/06, como incurso nas sanções do art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, substituída por prestação de serviços à comunidade “com base nas amplas disposições dos artigos 13, 14 e seguintes da Lei nº 9.807/99, que conferem certa discricionariedade ao juízo, como aliás é desejável em casos da espécie, para modulação da RHC 124192 pena” (vide sentença, anexo 5, fls. 68/70). Referido acusado, em 21/7/08, depositou R$10.844.046,69 (anexo 5, fl. 72), em cumprimento da obrigação de pagar a quantia de R$10.000.000,00, a título de indenização dos consorciados prejudicados, fixada pelo juízo de primeiro grau “com a concordância do MPF, acusado e Defesa” (anexo 5, fl. 66 e 71/73). O recorrente, cuja sentença condenatória foi prolatada em 13/8/07 (anexo 4, fl. 26), busca, debalde, a redução de sua pena-base à conta dessa reparação do dano promovida pelo corréu. A reparação do dano pode constituir causa de diminuição de pena, quando se configurar o “arrependimento posterior” (art. 16, CP), ou mera circunstância atenuante (art. 65, III, “b”, CP). No primeiro caso, exige-se que se trate de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e que a reparação do dano ocorra “até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente”. Como não houve reparação do dano até o recebimento da denúncia oferecida contra o recorrente, muito menos por ato voluntário seu, não há que se falar em “arrependimento posterior”. Outrossim, constitui circunstância atenuante ter o agente “procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano” (art. 65, III, “b”, CP). No caso concreto, não houve reparação do dano antes do julgamento do recorrente em primeiro grau, muito menos por ato a ele imputável, razão por que a atenuante em questão não pode ser reconhecida a seu favor. E não é só. O corréu Antônio teve reduzida sua pena em 1/3 (um terço), por ter feito “acordo de delação premiada com o Ministério Público Federal” (anexo 5, fl. 64), de que resultou sua colaboração “efetiva e valiosa para a Justiça” e o compromisso de reparar parcialmente os danos causados, como reconhecido pela sentença que o condenou (anexo 5, fl. 66/68). Segundo a sentença, “foi convencionado por escrito que a sua RHC 124192 colaboração não implicaria em perdão judicial, mas apenas em redução de pena e que, como condição do acordo, teria o acusado que pagar voluntariamente a multa penal e indenizar os lesados do Consórcio Garibaldi”, estabelecendo-se “a obrigação do pagamento de R$10.000.000,00 a título de multa penal e indenização dos consorciados” (anexo 5, fl. 66). Em suma, diante de sua colaboração efetiva e do compromisso de pagar a indenização convencionada aos consorciados, o juízo de primeiro grau decidiu que o corréu Antônio faria jus à redução de pena, com base no art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/86 e nos arts. 13 e 14 da Lei nº 9.807/99 (anexo 5, fl. 67). Nos termos do art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/86, “o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”. Por sua vez, a Lei nº 9.807/99 assim dispõe sobre a figura do réu colaborador: “Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. RHC 124192 Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”. Verifica-se, portanto, que a redução de pena do corréu Antônio não derivou propriamente da reparação do dano (que, à época em que proferida a sentença, nem sequer tinha acontecido), mas sim da efetividade de sua colaboração com a investigação e o processo criminal e do compromisso de indenizar parcialmente os danos causados pelo crime (vide anexo 5, fl. 68). Em verdade, o recorrente pretende que lhe seja estendido um benefício que, dentro das balizas legalmente estabelecidas, somente alcança o réu colaborador. Assim, em face do caráter personalíssimo da causa de diminuição de pena prevista no art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/86 e nos arts. 13 e 14 da Lei nº 9.807/99, deve ser rechaçada sua pretensão. Também não vinga a alegada violação dos princípios da isonomia e da proporcionalidade, sob o fundamento de que ao corréu Antônio, principal responsável pelo crime, foi imposta pena menor. A uma porque, diversamente do alegado, ao corréu Antônio foi imposta pena maior (seis anos de reclusão) que a do recorrente (quatro anos e quatro meses de reclusão, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.242.129/PR). A duas porque, em estrita observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), a dosimetria das sanções atentou para as circunstâncias subjetivas que extremavam as situações do recorrente e do corréu, notadamente a efetiva colaboração desse último com a investigação criminal. O recorrente, que não estava obrigado a se autoincriminar nem a colaborar com a Justiça (art. 5º, LXIII, CF), exerceu seu direito constitucional de negar a prática dos ilícitos a ele imputados. RHC 124192 Após adotar essa estratégia defensiva, por reputá-la mais conveniente aos seus interesses, não pode o recorrente agora, à vista do resultado desfavorável do processo, pretender que lhe seja estendido o mesmo benefício reconhecido àquele que, desde o início, voluntariamente assumiu a posição de réu colaborador, arcando com os ônus dessa conduta processual, na expectativa de obter as vantagens dela decorrentes. O recurso do recorrente, portanto, não deve ser provido. De outra parte, em recente memorial juntado aos autos, o recorrente buscou ampliar, de forma inadmissível, o objeto do recurso interposto, sob o fundamento de que também teria havido suposto bis in idem na dupla consideração, como “elementar típica” e como circunstância judicial desfavorável, do montante da lesão causada ao Sistema Financeiro Nacional (anexo 9, fls. 7/10). Ocorre que, nas razões do recurso ordinário, o recorrente insurgiu-se tão somente contra a não redução de sua pena-base em face da reparação do dano promovida pelo corréu, e a tanto se limitou o pedido de provimento do recurso. Ora, o efeito devolutivo do recurso ordinário devolve ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento da matéria impugnada, julgada na instância antecedente, e daquela cognoscível de ofício, como, v.g., prescrição. Como o suposto bis in idem não foi objeto do recurso, não cabe inovar em simples memorial. Registro que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus ora impugnado, nem sequer se pronunciou sobre esse aspecto da dosimetria da pena, que foi objeto, tão somente, do REsp nº 1.242.129/PR, Relatora a Ministra Laurita Vaz, a qual, monocraticamente, deu parcial provimento ao recurso para o fim de, “mantidos os parâmetros de proporcionalidade estabelecidos no acórdão recorrido, decotando o acréscimo pela culpabilidade, mas mantendo negativadas as consequências e as circunstâncias do crime”, reduzir as penas do recorrente a 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime RHC 124192 semiaberto, e a 58 (cinquenta e oito) dias-multa. Contra essa decisão, o recorrente interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento. Transcrevo, no essencial, excerto do voto condutor desse acórdão: “No entanto, se viu que o desvalor das consequências do crime está sobejamente fundamentado. Afinal, foram de enorme monta os prejuízos advindos da fraude perpetrada, conforme consignou o acórdão recorrido, à época, cerca de quarenta milhões de reais. Com efeito, "tendo o réu sido condenado pela prática de crime formal, verificado o seu exaurimento pela ocorrência do resultado, tal fato pode ser utilizado como fundamento idôneo para exasperar a pena-base na apreciação das consequências do delito" (HC 41.466/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 10/10/2005, p. 402). No mesmo diapasão, as circunstâncias foram apropriadamente consideradas em desfavor do Recorrente, porque "a gestão fraudulenta foi perpetrada pelo réu dentro de uma estrutura organizada, propiciando inúmeras irregularidades, fraudes e desvios de valores para si e para terceiros a ele ligados em detrimento dos consorciados", contexto que, sem nenhuma dúvida, denota maior reprovabilidade e autoriza a majoração da penabase. Em situação similar, esta Corte se pronunciou no sentido da licitude da majoração da pena-base, porque, "No exame da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, verifica-se que os elementos concretos foram detidamente analisados pelo Tribunal a quo, para demonstrar porque a conduta do Réu se reveste de especial reprovabilidade. Com efeito, consignou-se que os ilícitos foram perpetrados sob a orientação do Recorrente, que engendrou complexo esquema para gerir, desviar recursos e emitir títulos sem lastro por longo lapso temporal. Além disso, ele foi o maior beneficiário da empreitada " (REsp 946.653/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2011, REPDJe 03/05/2013, DJe RHC 124192 23/04/2012). Mantém-se, portanto, o implementado na decisão agravada (...)”. redimensionamento Diversamente do que sustenta o recorrente em seu memorial, não se vislumbra nesse outro julgado (AgReg no REsp nº 1.242.129/PR), que nem sequer é objeto do presente recurso, nenhuma ilegalidade capaz de autorizar a concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus. O recorrente foi condenado por “gerir fraudulentamente instituição financeira” (art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86), crime formal e de perigo, que se consuma com a simples prática de atos fraudulentos na gestão de instituição financeira, independentemente da produção de qualquer resultado lesivo (Cezar Roberto BITTENCOURT e Juliano BREDA. Crimes contra o sistema financeiro e contra o mercado de capitais. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2014, p. 69. Luiz Regis PRADO. Direito penal econômico. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 166). Diante da ação nuclear descrita no tipo penal (“gerir”), elementar típica não é o montante do prejuízo causado – cuja existência, como visto, é prescindível - mas sim a prática reiterada de atos fraudulentos. Se o montante do prejuízo não é elementar do tipo penal, jamais poderia haver bis in idem na sua consideração como circunstância judicial desfavorável. Por sua vez, o juízo de primeiro grau invocou a dimensão da lesão ao sistema financeiro nacional (R$40.102.925,41, em outubro/94, com passivo a descoberto dos grupos de consórcio de R$17.984.233,70), bem como a multiplicidade de ilícitos praticados, apenas como elementos fáticos demonstradores de que houve reiterada prática de fraudes na gestão do consórcio (anexo 4, fls. 14/16) Aliás, a magnitude do prejuízo causado foi reconhecida em favor do recorrente, e não em seu prejuízo, para permitir que fossem absorvidos pelo crime de gestão fraudulenta os demais crimes que lhe eram imputados (arts. 5º, 6º, 8º, 11 e 16 da Lei nº 7.492/86) – confira-se sentença condenatória, anexo 3, fl. 110, e anexo 4, fl. 16. Além do elevado prejuízo causado (mais de 40 milhões de reais, em RHC 124192 valores de 1994), as fraudes atingiram, de acordo com a sentença condenatória, 1.595 consorciados, dos quais 1.514 já haviam quitado suas obrigações (anexo 4, fls. 3 e 25). Correta, portanto, a valoração negativa dessas circunstâncias, à conta de consequências mais gravosas do crime, uma vez que indicativas do maior grau de reprovabilidade da conduta do recorrente. Ignorá-las é que verdadeiramente importaria em afronta ao princípio da individualização da pena. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes. Inexistência de prova de que integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Quantidade droga apreendida (7,2 g de cocaína) que, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. Regime fechado. Imposição, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inadmissibilidade. Precedente. Pena aplicada que admite o regime semiaberto. Recurso provido para se conceder o writ em menor extensão. 1. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 2. O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. 3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente. 4. Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções RHC 116049 criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus e em conceder a ordem, em menor extensão, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Sérgio Cardoso de Sá contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no HC nº 242.698/SP, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. Sustenta o recorrente que está a sofrer constrangimento ilegal, diante da ausência de fundamentação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Aduz que, apesar de trazer consigo apenas 7,2 g de cocaína, a redução de pena lhe foi negada sob a indevida presunção de que a quantidade de droga encontrada em seu poder demonstraria que o recorrente faria do tráfico seu meio de vida e integraria organização criminosa. A seu ver, “Tal entendimento é equivocado, pois não se pode deduzir que o recorrente fa[ça] parte de organização criminosa por portar entorpecentes, pois se esse raciocínio for válido, ninguém terá direito à redução de pena, vez que, para ser processado por tráfico, por óbvio precisa ser preso com entorpecentes. Assim, com todo respeito, absurdo negar a redução por essa fundamentação, que não encontra amparo em nenhuma norma legal ou entendimento jurisprudencial” (anexo 6, fl. 22). RHC 116049 Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de que seja concedida a ordem de habeas corpus pleiteada para a aplicação, em seu grau máximo, da causa de diminuição de pena em questão, com a consequente fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não provimento do recurso, “mas pela concessão de habeas corpus de ofício, para que seja fixado o regime inicial semiaberto”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Sérgio Cardoso de Sá contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no HC nº 242.698/SP, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. O recorrente, denunciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, foi absolvido pelo juízo da 22ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (anexo 5, fls. 45/49). O Ministério Público apelou da sentença e o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento a esse recurso, para o fim de condenar o recorrente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (anexo 5, fls. 50/57). Eis a fundamentação do acórdão na dosimetria da pena: “O apelado não ostenta antecedentes. Assim, fixo sua pena em patamar mínimo: cinco anos de reclusão, mais quinhentos dias multa. Deixo de aplicar a redução de pena redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, por entender que a pessoa que é detida com tal quantidade de droga, demonstra fazer do tráfico seu meio de vida. Ou seja, se dedica à organização criminosa. Não merece redução da pena. Por fim, o regime de pena será o fechado, tendo em vista o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.” Contra esse acórdão, foi impetrado ao Superior Tribunal de Justiça, em favor do recorrente, o HC nº 242.698/SP, cuja ordem foi denegada. RHC 116049 Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. 1. No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 2. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fáticoprobatório que arrimou o mencionado fundamento. 3. Ordem denegada.” Essa é a razão por que se insurge o recorrente. O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem ao fundamento de que, reconhecido pela instância ordinária que o agente se dedicava a atividades criminosas, não lhe cabia analisar a matéria na via estreita do habeas corpus, “pela necessidade de apreciação do acervo fático probatório para corroborá-lo”, acrescentando que, “ao reconhecer a dedicação à atividade criminosa perpetrada pelo paciente, o Tribunal a quo fundamentou-se no acervo probatório colacionado aos autos” (anexo 6, fl. 11). Ainda de acordo com o voto condutor do acórdão ora impugnado, “(...) a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, circunstância diversa do caso RHC 116049 em tela, dadas a apreensão de grande quantidade e a natureza da substância entorpecente, com alto poder destrutivo” (grifei). De fato, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o manejo do habeas corpus para revolvimento do conjunto fáticoprobatório, a fim de se redimensionar a pena imposta. Nesse sentido, RHC nº 105.150/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. De qualquer forma, em matéria de dosimetria de pena, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer “o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias” (HC nº 120.095/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20/5/14). Na espécie, constata-se de plano, sem necessidade de revolvimento do conjunto probatório, a manifesta imposição de constrangimento ilegal ao recorrente. O tribunal local, secundado pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, pelo só fato de trazer consigo 7,2 g de cocaína, distribuídos em 21 (vinte e um) flaconetes, faria do tráfico seu meio de vida e integraria organização criminosa. Diversamente do que constou do acórdão ora hostilizado, o tribunal local não examinou todo “o acervo probatório” para concluir que o paciente integrava organização criminosa, limitando-se a fazer uma ilação a partir da quantidade de droga apreendida, esse sim o único elemento de prova em que se baseou a negativa de aplicação do redutor de pena. Ora, 7,2 g de cocaína não constituem “grande quantidade” de droga que possa traduzir adesão do recorrente, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. Cuida-se de mera conjectura, que somente seria erigida à condição de prova se houvesse base empírica idônea a demonstrá-la, inexistente na RHC 116049 espécie. Outrossim, não é possível negar, com base em presunções, ilações ou conjecturas, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Vide o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no HC nº 111.309/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 9/4/14: “HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico.” No mesmo sentido: HC nº 124.107/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 24/11/14; HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; RHC nº 118.008/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 19/11/13; e HC nº 108.388/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/4/13) Considerando-se que o acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo transitou em julgado (vide anexo 5, fl. 43), caberá ao juízo das execuções criminais aferir qual o percentual de redução aplicável ao caso concreto. Por sua vez, o regime prisional fechado foi imposto ao recorrente com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. RHC 116049 Essa decisão colide com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. Vide: “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. RHC 116049 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” Em atenção à pena estabelecida no acórdão condenatório (5 anos de reclusão) e diante da primariedade do recorrente e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser imposto, desde logo, o regime prisional semiaberto, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado. Analogamente, se a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 implicar a imposição de pena privativa de liberdade que não exceda a 4 (quatro) anos, cumprirá ao juízo das execuções criminais avaliar a possibilidade de sua substituição por restritiva de direitos, pacificamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal nos crimes de tráfico de drogas (HC nº 97.256/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/10; RHC nº 119.832/AC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 3/6/14). Ante o exposto, dou provimento ao recurso e concedo a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de: i) reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum de redução pertinente na espécie; e ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É como voto.


text: Habeas corpus. Penal. Homicídio simples. Artigo 121, caput, do Código Penal. Pena-base. Instrumento do crime. Faca de dimensões avantajadas. Valoração como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP). Descabimento. Forma normal de execução do crime. Paciente que se limitou a desferir um único golpe na vítima. Conduta ínsita ao tipo penal. Aumento decotado. Atenuante genérica. Confissão. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. Pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Réu primário. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional semiaberto. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida. 1. O emprego de arma branca de dimensões avantajadas na execução de homicídio, por si só, não deve ser valorado como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP) quando seu emprego traduzir forma normal de execução do crime. 2. Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. 3. Fixada a pena no mínimo legal, descabe a imposição de regime prisional mais severo que a pena aplicada admite. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto. HC 124954 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios em favor de Flávio Pablo de Sousa, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que proveu parcialmente o agravo regimental no AREsp nº 496.002/DF, Relator o Ministro Jorge Mussi. Narra a inicial que o paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri de São Sebastião, como incurso nas sanções do art. 121, caput, do Código Penal, à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e que, no julgamento da apelação por ele interposta, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reduziu sua pena a 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, mantido o regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Aduz a impetrante que o recurso especial interposto pelo paciente não foi admitido na origem, o que deu ensejo a agravo, ao qual se negou seguimento. Contra essa decisão o paciente interpôs agravo regimental, o qual foi provido parcialmente pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, para o fim de reduzir a pena imposta a 7 (sete) anos de reclusão, por força da atenuante da confissão, mantidos a circunstância judicial desfavorável que importou na majoração da pena-base e o regime fechado. Sustenta a impetrante que essa decisão violou o princípio da HC 124954 individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), uma vez que a pena-base foi majorada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses pelo fato de o paciente “ter saído do local e se armado com uma faca enorme, com lâmina de trinta e cinco centímetros de comprimento por oito de largura (folha 55), provocando grave lesão com dez centímetros de profundidade, que causou a morte imediata da vítima”. Segundo a impetrante, a fundamentação dessa majoração seria inidônea, por ser inerente ao próprio tipo penal. Ao ver da impetrante, o fato de o paciente ter-se utilizado de uma faca não pode ser valorado negativamente, uma vez que mesmo armas de fogo possuem alto poder letal e não importam em reprimenda maior. Segundo a inicial, “[c]abe ressaltar que o paciente desferiu um único golpe na vítima. O tamanho, em centímetros, desse golpe, também não se revela motivo suficiente para majorar a pena-base, uma vez que não caracterizou violência ou ousadia exacerbada além da necessária para a prática do crime em questão, não ultrapassando a reprovação inerente à conduta típica”. A impetrante sustenta que também houve violação do princípio da individualização da pena pela desproporcionalidade na redução de pena em apenas 6 (seis) meses em razão da atenuante da confissão, enquanto a circunstância judicial desfavorável importou em um aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses. Assevera, por fim, que não houve motivação idônea para a imposição do regime fechado, uma vez que amparada na existência de uma única circunstância judicial negativa, quando todas as demais seriam favoráveis ao paciente. Ante o exposto, requer a concessão de ordem “para reformar o v. Acórdão vergastado, fixando a pena-base no mínimo legal, aumentando a diminuição da pena em face da atenuante da confissão e estabelecendo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. Por reputar devidamente instruída a petição inicial, dispensei a requisição de informações à autoridade coatora. HC 124954 O Ministério Público Federal, pelo parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, opinou pela concessão parcial da ordem, a fim de se reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal de 6 (seis) anos, com a fixação do regime inicial semiaberto. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como exposto, trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios em favor de Flávio Pablo de Sousa, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que proveu parcialmente o agravo regimental no AREsp nº 496.002/DF, Relator o Ministro Jorge Mussi. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: “REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAJORAÇÃO FUNDADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. REANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Se o acórdão objurgado aumentou a pena-base com fundamento na situação concreta do caso, não há como, em sede de recurso especial, reavaliar a adequada majoração penal, em razão o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. PARCIAL CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NA CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO IN TOTUM. 2. É entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, se o magistrado se utilizada da confissão para alicerçar a condenação do réu, seja ela parcial ou total, é de ser reconhecida por completo a atenuante. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. 3. Este Sodalício possui jurisprudência no sentido de que, havendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável, pode ser fixado regime inicial mais gravoso para o resgate da reprimenda. HC 124954 4. Agravo regimental parcialmente provido.” Essa é a razão por que se insurge o impetrante. Em matéria de dosimetria de pena, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer “o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias” (HC nº 120.095/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20/5/14). Na espécie, constata-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime mais gravoso, a autorizar a concessão, em parte, da ordem de habeas corpus. O acórdão ora impugnado assim se pronunciou a respeito da penabase imposta ao paciente: “Referente à aplicação da pena-base, observa-se que o Tribunal de Justiça Candango readequou o aumento promovido na sentença penal condenatória, de 2 anos e 6 meses (baseado na existência de circunstância judicial desfavorável), para 1 ano e 6 meses, verbis: Em relação à dosimetria, anoto que, na primeira fase, foram consideradas negativas apenas as circunstâncias do crime, em razão de o réu ter saído do local e se armado com uma faca enorme, com lâmina de trinta e cinco centímetros de comprimento por oito de largura (folha 55), provocando grave lesão com dez centímetros de profundidade, que causou a morte imediata da vítima. O aumento de dois anos e seis meses, contudo, é exagerado, devendo ser reduzido para um ano e seis meses, do que resulta a pena-base de sete anos e seis meses de reclusão. (fl. 509) Da leitura do excerto supra, infere-se que a reprimenda de piso restou majorada em razão da forma como o delito ocorreu, pois, o agravante saiu do local e retornou armado com uma HC 124954 enorme faca. Assim, como o acórdão objurgado encontra-se devidamente fundamentado na situação concreta do desenrolar do crime e não em elementos inerentes ao tipo, não há como, em sede de recurso especial, reavaliar a adequada majoração penal.” Verifica-se, portanto, que as instâncias ordinárias, com o beneplácito do Superior Tribunal de Justiça, valoraram negativamente o fato de o paciente ter empregado uma faca de 35 cm de lâmina no homicídio, com a qual provocou na vítima uma “grave lesão com dez centímetros de profundidade”, causa de sua morte. Essa circunstância, todavia, é inidônea para justificar a majoração da pena-base, uma vez que ínsita ao próprio crime de homicídio. Como bem ressaltado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, “o evento morte, resultado do tipo penal em questão, há de ser acionado por algum meio, este, por sua vez, com aptidão de produzir lesão fatal”. Não se olvida que, segundo Damásio Evangelista de Jesus, o instrumento empregado na prática criminosa pode ser considerado circunstância judicial desfavorável, na fixação da pena-base (Direito penal, parte geral. 32. ed. São Paulo : Saraiva, 2011. V. 1, p. 601). A meu ver, todavia, o instrumento empregado para a prática do homicídio somente pode ser valorado negativamente quando seu emprego traduzir, pela especial forma de execução do crime, a periculosidade concreta do agente, a tornar mais reprovável sua conduta. Na espécie, a arma branca empregada no homicídio, a despeito de suas dimensões avantajadas, não torna mais censurável a conduta do paciente, uma vez que não se revelou anormal o modo de execução do crime, praticado mediante o desferimento de um único golpe. É o quanto basta para que se decote o indevido aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses na pena-base do paciente, que deverá retroceder ao mínimo legal de 6 (seis) anos de reclusão. Fixada a pena no mínimo legal, resta prejudicada sua pretendida HC 124954 redução, em maior extensão, por força da atenuante da confissão. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal (RE nº 597.270-QO-RG/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 5/6/09; RHC nº 118.996/AM, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/3/14; HC nº 109.538/MS, Primeira Turma, Redatora do acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26/12/12; HC nº 94.365/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes de Direito, DJe de 29/8/08; HC nº 93.821/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/4/08; HC nº 70.883/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24/6/94). Finalmente, como o regime fechado foi imposto tão somente em razão da circunstância judicial desfavorável ora decotada, o paciente faz jus ao regime prisional intermediário. Como destaquei no HC nº 121.043, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 1º/7/14, “(...) na minha concepção, revela-se um contrassenso fixarse a pena do paciente no mínimo legal, por inexistência de motivos para a sua majoração e, ao mesmo tempo, impor-se o regime mais gravoso em virtude de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Ora, se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para que ele não seja favorecido, também, na fixação do regime. De acordo com Alberto Silva Franco e Rui Stoco, é inadmissível a imposição de regime mais gravoso “quando houv[er] fixação da reprimenda no patamar mínimo permitido por lei, diante da valoração totalmente favorável ao acusado das circunstâncias judiciais postas no art. 59. De fato, se na análise da culpabilidade do agente e de todos os indicadores do referido dispositivo HC 124954 legal, não vislumbrou o juiz nenhum elemento que autorizasse a aplicação da pena acima do mínimo legal, logicamente também lhe faltará qualquer base para a determinação do cumprimento da pena em regime mais severo, pois as circunstâncias que devem nortear ambas as decisões são exatamente as mesmas” (Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 349). Ante o exposto, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena do paciente a 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. É como voto.


text: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA ANÁLISE DO CONTRATO SOCIAL E NO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. O recurso extraordinário não discute matéria constitucional. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise do contrato social e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário. Súmulas 454 e 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática, que conheceu do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 315/316): “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘Ação de Responsabilidade Civil. Tese autoral baseada na violação de sua correspondência eletrônica corporativa. Alteração Contratual do Ato Constitutivo da Sociedade conferindo ao Sócio Demandado prática de todos os atos necessários ou convenientes ao exercício da administração. Sócio administrador que tem responsabilidade pelos negócios praticados em nome da Sociedade, dentro dos limites dos poderes a ele atribuídos, devendo exercer suas funções com o cuidado e diligência de um homem ativo e probo. Proteção constitucional dada ao sigilo da correspondência (art. 5, inciso X) que se consubstancia na garantia fundamental AI 856491 AGR-SEGUNDO à intimidade e vida privada das pessoas, direitos da personalidade não ameaçados ou violados quando da fiscalização das relações profissionais por aquele que detém esta atribuição. Restando apenas comprovado nos autos o redirecionamento da conta do e-mail destinado ao uso estritamente profissional do Autor, para conta de acesso do sócio administrador, não há como se reconhecer a violação dos direitos da personalidade configuradora do dano moral. Necessidade de prévia estipulação de fiscalização de e-mail corporativo que não encontra respaldo ante a evidente relação contratual e profissional estabelecida entre as Partes. Negado Provimento ao Recurso de Apelação do Autor e Dado provimento ao Recurso do Réu para julgar improcedente o pedido, condenando o Demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º do Código de Processo Civil.’ O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 5º, X e XII, da Constituição. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob o fundamento de que ‘o acórdão recorrido decidiu a questão [por meio] da análise da situação fática, cuja reapreciação é inviável em sede de recurso extraordinária’. O recurso extraordinário não merece acolhida, tendo em vista que, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seriam imprescindíveis o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF) e a análise de cláusulas de contrato social (Súmula 454/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso extraordinário.” AI 856491 AGR-SEGUNDO 2. A parte recorrente reitera as alegações deduzidas em seu recurso extraordinário, sustentando que: (i) “não se pretende reexame de provas, mas tomando por verdadeiras as premissas fáticas da Instância a quo, ver reconhecida a violação à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e das correspondências”; (ii) “não há qualquer pretensão de revisão de cláusulas contratuais. Pelo contrário, o que se pretende é que seja analisado se essa invasão constitui uma violação aos aludidos princípios constitucionais, ainda que contrato social expressamente institua essa possibilidade”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido. Tal como constatou a decisão recorrida, o recurso extraordinário não discute matéria constitucional. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise do contrato social e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 454 e 279/STF. 2. Veja-se trecho do acórdão recorrido: “[…] Desta forma, restando apenas comprovado nos autos o redirecionamento da conta do e-mail neybotteri@garneres.com.br, destinado ao uso estritamente profissional do Autor Embargante, para conta de acesso do sócio administrador (luizca@gmail.com), consoante se infere da informação do suporte técnico de fls. 40/41, não há como se reconhecer a violação dos direitos da personalidade configurador da verba moral perseguida. Registre-se, que frente ao relacionamento conflituoso existente entre Partes, narrado na exordial e confirmado na contestação, a necessidade de verificação da atuação dos integrantes da empresa restou ainda acentuada por parte do Administrador. Por fim, insta consignar, que a necessidade de prévia estipulação de fiscalização de e-mail corporativo, ventilada pela Douta Juíza a quo, não encontra respaldo ante a evidente relação contratual e profissional estabelecida entre os Litigantes. [...]” AI 856491 AGR-SEGUNDO 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 856.491 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : NEY ARTHUR GOMES DE CASTRO ADV.(A/S) : GUSTAVO DA ROCHA SCHMIDT ADV.(A/S) : EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT AGDO.(A/S) : LUIZ CARLOS SAINT-JUST ARAÚJO ADV.(A/S) : RODRIGO MARINHO CRESPO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPULSÓRIA DECLARADA NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. A decisão agravada está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que assentara a ausência de matéria constitucional da controvérsia debatida nos autos, relativa ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária declarada não recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (RE 633.329-RG, Rel. Min. Cezar Peluso - Tema 407). Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que conheceu do agravo e indeferiu liminarmente o recurso extraordinário por entender que a matéria tratada nestes autos, por ser restrita ao âmbito infraconstitucional, não possui repercussão geral (RE 633.329-RG – tema 407). 2. A parte agravante reitera as razões do recurso extraordinário interposto no art. 102, III, a, da Constituição. Sustenta que “não foram observados os devidos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade dos descontos compulsórios nos vencimentos do Agravante (…) Dessa forma, reconhecida a inconstitucionalidade, de rigor determinar a devolução dos valores descontados do Agravante por todo o período não atingido pela prescrição” (fls. 254). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental é inadmissível, tendo em vista que interposto contra decisão que aplicou à hipótese precedente do Supremo Tribunal Federal que assentara a inexistência de repercussão geral da controvérsia ora discutida. 2. Reafirma-se que a matéria tratada nestes autos – restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária declarada não recepcionada pela Constituição Federal de 1988 – foi objeto de deliberação do Plenário Virtual desta Corte que assentou a ausência de repercussão geral da presente controvérsia por restringir-se ao âmbito infraconstitucional (RE 633.329-RG, Rel. Min. Cezar Peluso – Tema 407). 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental e, ante seu caráter manifestamente protelatório, aplico à parte agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC. Fica a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, que será revertida em favor da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.927 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : SILVIO ROBERTO UCELLI ADV.(A/S) : ELIEZER PEREIRA MARTINS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Prequestionamento. Ausência. Multa. Caráter confiscatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O caráter confiscatório da multa, no caso em exame, somente seria aferível mediante reexame do quadro fático-probatório. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Olimel Indústria de Materiais Elétricos Ltda. ME interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário. Sustenta o agravante que o Tribunal de origem violou os artigos 145, § 1°, e 150, IV, da Constituição Federal ao não considerar confiscatória a multa fiscal fixada no montante de 50%. Decido. A irresignação não merece prosperar. No que se refere ao artigo 145, § 1°, da Constituição Federal carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. ARE 772079 AGR-SEGUNDO Ademais, ressalte-se que no julgamento da ADI nº 2.010MC (Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02) esta Corte estabeleceu alguns parâmetros pelos quais poderia ser identificado o efeito confiscatório tributário. Extraio trecho pertinente de sua ementa: ‘A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se , ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. (…). O Poder Público, especialmente em sede de tributação [...] não pode agir imoderadamente , pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade’. Nessa linha, registro ser ônus da parte interessada apontar as peculiaridades do caso concreto, de modo a propiciar a análise da adequação do percentual fixado na norma legal à luz do princípio da vedação do confisco e, nas razões do presente recurso, a empresa ora recorrente, limita-se a afirmar, de forma genérica, que a multa aplicada teria caráter confiscatório, não trazendo, contudo, argumentos adequados a caracterizar, de plano, a desarrazoabilidade ou a desproporcionalidade da multa fiscal aplicada em relação à hipótese aqui em discussão. Portanto, a análise do caráter da multa aplicada e eventual efeito confiscatório somente seria aferível mediante exame do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do ARE 772079 AGR-SEGUNDO recurso extraordinário (Súmula nº 279 desta Corte). Nesse sentido, anote-se: ‘EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Prequestionamento. Ausência. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Débitos tributários. Juros. Taxa SELIC. Legitimidade. Multa. Caráter confiscatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 3. O Plenário desta Corte, enfrentando o assunto à luz do princípio da isonomia, firmou entendimento no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC na atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 4. O caráter confiscatório da multa, no caso em exame, somente seria aferível mediante reexame do quadro fático-probatório. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento’ (ARE n° 722.727/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 18/3/13). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VERIFICAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DO CARÉTER CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA DISCUTIDA NOS AUTOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279. I - A verificação, no caso concreto, do caráter confiscatório ou não da multa tributária discutida nos autos não dispensa o exame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. ARE 772079 AGR-SEGUNDO II - Agravo regimental improvido’ (RE nº 583.516/PBAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/12). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Alega que o art. 145, § 1º, da Constituição Federal está prequestionado. Afirma que opôs embargos de declaração em face do acórdão regional com o propósito de prequestionar os dispositivos constitucionais e legais. Aduz que a multa moratória de 50% tem caráter confiscatório e interfere em sua capacidade contributiva. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Conforme expresso na decisão agravada, a matéria contida no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, apontado como violado no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram especificamente da referida norma. Ressalte-se, também, que o referido dispositivo não foi objeto dos embargos de declaração opostos pela recorrente. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Sobre a alegada afronta à cláusula da vedação de confisco contida no art. 150, IV, da Constituição, observo que a Corte, no julgamento da ADI nº 2.010-MC (Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02), estabeleceu alguns parâmetros pelos quais poderia ser identificado o efeito confiscatório. Em síntese, restou assentado que “o Poder Público, especialmente em sede de tributação [...] não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade”. Mais recentemente, o Tribunal entendeu como razoável a multa moratória de 20% do valor do tributo prevista na legislação federal, como se vê do RE nº 582.461/SP, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/8/11. Na ocasião, restou destacado que “[a] aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia ARE 772079 AGR-SEGUNDO seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.” No julgamento da ADI nº 551/RJ, a Corte entendeu que o eventual efeito confiscatório das multas não pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica tributária e sua consequência jurídica, a própria multa. Com essa orientação declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que fixavam como valor mínimo de multa duas vezes o valor do tributo ao caso de não-recolhimento, e de cinco vezes o valor do tributo na hipótese de sonegação. Na assentada o Ministro Sepúlveda Pertence ressaltou a dificuldade de identificação do ponto a partir de quando um tributo ou uma multa passam a ser confiscatórios. Por seu turno, o Ministro Marco Aurélio pontuou que, “[e]mbora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal.” Muito recentemente, a Primeira Turma avançou para traçar alguns parâmetros necessários à distinção entre multas moratórias e multas punitivas, como se vê no ARE nº 836.828/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/2/15, com trecho a seguir transcrito: “5. No âmbito do direito tributário existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade ARE 772079 AGR-SEGUNDO injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas, por sua vez, visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito não repercute no montante de tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do encargo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa aplicada por sonegação. 6. Com base nas considerações expostas, observo que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável adotar o mesmo parâmetro para o desestímulo e a reprimenda. 7. A multa punitiva que busca afastar a sonegação é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Nesse caso, a sanção tende a ser aplicada em conjunto com o lançamento de ofício, considerando que inidoneidade das declarações do contribuinte dá ensejo a supressão indevida do tributo. Considerando tal circunstância, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção – seja para impedir o cometimento de futuras infrações, seja para coibir o locupletamento indevido –, há que se reconhecer a possibilidade de aplicação desta espécie de multa em percentuais mais rigorosos”. O julgado restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO ARE 772079 AGR-SEGUNDO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento”. Corroborando esse entendimento: RE nº 602.686/PE-AgR-segundo, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 5/2/15. Destaco que tal orientação, no entanto, não se aplica para os casos de multa decorrente de fraude, falsidade, conluio, ou de outra conduta, ainda que omissiva, orientada finalisticamente para suprimir ou reduzir tributo e qualquer acessório. No caso dos autos, todavia, evidencia-se que o recorrente se insurge contra o enquadramento feito pela autoridade administrativa, a qual, segundo alega, procedeu ao lançamento de ofício impondo, em consequência, a multa punitiva prevista no art. 51 da Lei nº 10.297/96, quando o correto seria a emissão da CDA e propositura da ação de execução fiscal com incidência da multa prevista na própria legislação estadual (Lei nº 10.297/96, art. 53), devida na hipótese de pagamento após o prazo previsto na legislação, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Portanto, a análise do caráter e do enquadramento legal da multa ARE 772079 AGR-SEGUNDO aplicada e seu eventual efeito confiscatório, somente seria aferível mediante o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional aplicável e do quadro fático-probatório, o qual é vedado na via estreita do recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 280 e 279 desta Corte). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA MORATÓRIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DADA A NORMA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. ABRANGÊNCIA DA INCIDÊNCIA DE JUROS DEFINIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA (CTN E LEI 9.430/1996). QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO QUE VEDA O CONFISCO. APLICAÇÃO SOBRE MULTA DECORRENTE DO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM RELAÇÃO AOS JUROS. VALOR RELATIVO À MULTA. SÚMULA 279 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PAGOS EM ATRASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – (...). III – Esta Corte já fixou entendimento no sentido de que lhe é possível examinar se determinado tributo ofende, ou não, a proibição constitucional do confisco em matéria tributária e que esse princípio deve ser observado ainda que se trate de multa fiscal resultante de inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias. Inexistência de previsão em relação aos juros. IV – Hipótese dos autos em que o valor relativo especificamente à multa (77% do valor do tributo) não evidencia de forma clara e objetiva ofensa ao postulado do não confisco. Incidência da Súmula 279 do STF. V – (...) VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 733.656/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/14 – grifei). ARE 772079 AGR-SEGUNDO “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. MULTA DE 50% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA STF 279. A aplicação do princípio do não confisco tributário (art. 150, IV, da CF/1988) às sanções pecuniárias envolve um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade. Pressupõe, portanto, a clara delimitação de cada um desses elementos. Diante da controvérsia acerca do ilícito praticado, a aferição, por esta Corte, de eventual violação do princípio do não confisco, em decorrência da aplicação de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto devido, encontra óbice na natureza extraordinária do apelo extremo e, em especial, no entendimento cristalizado na Súmula STF 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI nº 769.089/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/3/13 – grifei). Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 772.079 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : OLIMEL INDÚSTRIA DE MATÉRIAIS ELÉTRICOS LTDA ME ADV.(A/S) : ADOLFO MANOEL DA SILVA ADV.(A/S) : GUSTAVO RONCHI FARIAS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma