text: Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: INQ 3.077 os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar improcedente a acusação, contra o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de denúncia ofertada contra a Deputada Federal Célia Maria Barbosa Rocha e contra José Soares da Silva, pela prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, bem como contra Débora César Barros, pela prática do crime previsto no art. 89, § 1º, da Lei nº 8.666/93, em razão dos seguintes fatos: “(...) 1. DOS FATOS: A Prefeitura Municipal de Arapiraca, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação nº 027/2003, homologado em 01 de dezembro de 2003, alegando a necessidade de otimização na receita municipal, através de serviços de consultoria e capacitação, contratou a empresa BARROS CONSULTORIA ASSOCIADOS LTDA, representada pela sócia-gerente DÉBORA CÉSAR BARROS. A partir de representação endereçada a esta Procuradoria da República, noticiando irregularidades na celebração do contrato 005/2003/UEM/PNAFM, firmado entre o município de Arapiraca/AI e a empresa Barros Consultoria Associados Ltda., fora instaurado procedimento administrativo com o fim de INQ 3.077 investigar os fatos noticiados. O objeto da contratação questionada na presente denúncia envolve a aplicação de recursos federais, repassados por meio do contrato de subempréstimo nº 2645.0088688-16/2002 celebrado com o BID/UNIÃO/CEF/PMA/PNAFM, o que justifica a competência da justiça federal sobre o delito em apreço. Inicialmente, o setor de finanças do município de Arapiraca solicitou à Prefeitura Municipal uma autorização para a contratação de serviços de consultoria e capacitação, com objetivo de aumentar a receita do município, o que fora autorizado pela Prefeita (fls. 14 Anexo I volume I), a senhora CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA. Com a autorização, a subcoordenadora do setor administrativo e financeiro do município, MARIA ARILUCE DE CERQUEIRA SILVA, solicitou informações ao departamento financeiro do município com relação à disponibilidade orçamentária e financeira para a execução do projeto, cujo valor estimado seria R$ 139.068,00 (fls. 15 Anexo I volume I). O departamento de contabilidade informou que existia a disponibilidade orçamentária desejada (fls. 16 Anexo I volume I). Com a informação da disponibilidade das verbas, fora expedido ofício à empresa BCS - Barros Consultoria Associados LTDA, solicitando o encaminhamento de proposta de preços, pela subcoordenadora técnica, MARIA EDINA CAVALCANTE DE MELO, a qual, após a análise dos documentos enviados pela empresa, informou (fls. 52 Anexo I volume I) que a empresa em comento apresenta vasta e incontestável experiência na área pretendida pela Prefeitura. Diante de tal informação, a subcoordenadora do setor administrativo e financeiro/PNAFM, Sra. MARIA ARILUCE DE CERQUEIRA SILVA, solicitou ao Procurador Municipal a análise e emissão de parecer jurídico quanto à possibilidade de contratar a empresa supramencionada, mediante inexigibilidade de licitação, de acordo com o que dispõe o art. INQ 3.077 13, incisos III e VI, c/c o art. 25, III, da Lei nº 8.666/93 (fls.53 Anexo I volume I). O Procurador Municipal, senhor JOSÉ SOARES DA SILVA, forneceu parecer técnico quanto ao tema proposto, entendendo pela adequação do caso em comento à hipótese de inexigibilidade (fls. 60/65 Anexo I volume I). E, a partir disso, a senhora CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA, prefeita do município à época dos fatos, homologou, em 01 de dezembro de 2003, o procedimento de contratação da empresa BCS Barros Consultoria Associados LTDA, com inexigibilidade de licitação, conforme cópia do termo de ratificação, juntado às fls. 66 (Anexo I volume I), bem como cópia do contrato firmado (fls. 68/74, Anexo I volume I). Percebe-se, contudo, que tal parecer foi realizado como mera subsunção da alegação de um fato à norma, já que o Procurador Municipal, como se verifica da leitura do parecer, acordou com o enquadramento do caso à hipótese de inexigibilidade, mas não expôs os motivos que o levaram à tal conclusão, apenas afirmou a situação em consonância com o que dispõe o art. 25, II, §1º, c/c o art. 12, III e IV da Lei dos Contratos Administrativos e das Licitações Públicas. Em síntese, não há fundamentação qualquer relacionada à análise do caso concreto com as hipóteses autorizadoras da contratação com inexigibilidade de procedimento licitatório. O dispositivo mencionado, qual seja, o art. 25, II, da Lei 8.666/93, dispõe que a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Verifique-se, contudo, o que dispõe o § 1º do art. 25, da Lei n° 8666/93: ‘Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, INQ 3.077 organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.’ Ademais, somente se configurará a inviabilidade de competição, ensejadora de contratação com inexigibilidade de licitação, se presentes dois requisitos cumulativamente: a singularidade do serviço e a notória especialização do profissional prestador do serviço a ser contratado. Como é sabido, a singularidade exigida diz respeito à natureza do serviço, não ao número de pessoas capacitadas a prestá-lo. Essa natureza singular caracteriza-se como uma situação excepcional, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Assim, além de ser o serviço prestado pela empresa especializado e contar com o caráter da singularidade, para que não fosse exigida a licitação, a empresa contratada deveria ter notória especialização. O profissional dotado de notória especialização é aquele, segundo a Lei nº 8666/93, que, através de desempenhos anteriores, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, dentre outros requisitos relacionados com sua atividade, possui um conceito no seu campo de trabalho que demonstre a certeza de que a prestação de serviços por ele é essencial e irrefutavelmente a mais adequada para a consecução do objeto do contrato. É uma característica daqueles que, além da aptidão técnica e profissional exigida para os profissionais em geral, foram além da formação, possuindo um grau de reconhecimento a ponto de sua ‘autoridade’ no assunto ter se tornado notória. Presente a notória especialização, perde-se a necessária competibilidade, essência da licitação, fato que, juntamente com a característica da singularidade do serviço, autoriza a inexigibilidade da licitação. É perceptível que a Administração Pública não demonstrou que a notória especialização estava presente no INQ 3.077 caso em questão. Não há documento algum que comprove as características expostas no art. 25, § 1º, da Lei 8.666/93, características essenciais para se concluir que o trabalho da empresa contratada é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Assim, esse requisito está ausente na contratação objeto desta denúncia. não se configurando, portanto, hipótese de inexigibilidade de licitação. (...) O modo de realização das atividades, os profissionais técnicos disponibilizados, entre outros serviços, formam a empresa, a qual, para que não seja exigida a licitação, deve ser indiscutivelmente a mais adequada à plena satisfação do objeto do contrato. Temos de convir que no Estado de Alagoas existem diversas empresas em semelhantes condições da BARROS CONSULTORIA E ASSOCIADOS LTDA, que poderiam figurar como contratadas para a execução das tarefas pretendidas pela Prefeitura. Às fls. 54/59, foi juntada a minuta do contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal de Arapiraca e a empresa Barros Consultores Associados LTDA e, às fls.68/74, encontra-se cópia do contrato nº 05/2003/UEM/PNAFM, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Arapiraca, representada por CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA e a empresa BARROS CONSULTORIA E ASSOCIADOS LTDA, representada por DÉBORA CÉSAR BARROS. Encontra-se nos autos cópia do relatório das atividades exercidas pela empresa (volume 2). Ressalte-se, por fim, que não se discute, na presente denúncia, o fato da empresa contratada (Barros Consultoria Associados LTDA) ter prestado ou não os serviços, nem de que forma os prestou. O objeto desta denúncia é a contratação irregular da empresa pela Prefeitura Municipal de Arapiraca, pois que não respeitou as exigências legais, distorcendo a letra da lei, já que o caso não se enquadra como hipótese de inexigibilidade de licitação. 2. AUTORIA E MATERIALIDADE: INQ 3.077 2.1 DA AUTORIA: a) José Soares da Silva: O denunciado JOSÉ SOARES DA SILVA figurava, ao tempo da contratação irregular objeto desta denúncia, como Procurador do Município de Arapiraca. Como se sabe, as funções a serem desempenhadas por qualquer Procurador Municipal devem garantir a legalidade dos atos do Executivo, apoiando e interagindo com as demais secretarias, executando ações preventivas, auxiliando nas tomadas de decisões e defendendo os interesses da coletividade. Ora, não restaram dúvidas, ao analisar as ações praticadas pelo denunciado em questão, quanto a sua participação no delito, que o mesmo não exerceu de forma honesta e confiável sua função primordial, qual seja, defender os interesses do município. O parecer exarado pelo Procurador foi determinante para a realização do crime, ocasionando o desencadeamento dos atos praticados pelos demais denunciados. Acrescente-se que, se o parecer tivesse sido produzido de forma correta, concluindo pela não adequação da inexigibilidade, o delito em comento poderia ter sido evitado. Pode-se dizer, portanto, que o referido parecer fora confeccionado de forma direcionada, tendo em vista que não levou em consideração o caso concreto, apenas citou algumas disposições legais que tratam dos casos de inexigibilidade de licitação sem, contudo, verificar se havia efetivamente o enquadramento da situação fática presente às hipóteses previstas na Lei que inexigem o procedimento licitatório. Logo, há de se concluir que não existe, no parecer formulado pelo Procurador Municipal, qualquer demonstração de fundamentação fática que embase a inexigibilidade de licitação para a contratação, restando flagrante a ilegalidade na aplicação do dispositivo legal, qual seja, art. 25, II, da Lei 8.666/93, incidindo, assim, de forma clara, no tipo adiante descrito, qual seja, inexigir licitação fora das hipóteses previstas INQ 3.077 em lei. A responsabilidade do Procurador municipal responsável pela lavratura do parecer encontra fundamento no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, o qual dispõe que ‘As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração’. Conforme brilhante lição do Mestre Marçal Justen Filho: ‘a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há o dever de ofício de manifestar-se pela invalidade quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.’ No caso específico dos autos, a natureza do parecer emitido pelo requerido é vinculante, ou seja, a manifestação exarada não é meramente opinativa, revés disso, é determinante para a decisão do administrador, que dele não poderia divergir, se o mesmo apontasse que não era o caso de licitação inexigível. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade de responsabilização solidária do parecerista, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente, no julgamento do MS 24584/DF, vejamos: ‘Não há o envolvimento de simples peça opiniativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênios e aditivos, bem como de ratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária, considerando não só o crivo técnico implementado, como também o ato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos.’ Para ter agido de forma correta, o Procurador deveria ter reprovado, em sua peça, o procedimento de inexigibilidade, pois que incabível na situação fática ou, pelo menos, demonstrado a presença dos requisitos de inexigibilidade. Resta claro, portanto, que o parecer formulado foi fundamental INQ 3.077 para a contratação da empresa, resultando em grave infração à norma legal. b) Débora César Barros: Está fartamente demonstrada a participação da denunciada DÉBORA CÉSAR BARROS, sócia-gerente da empresa contratada de forma ilícita, pois, além de ter assinado o contrato com o município, enriqueceu ilicitamente em razão do desvirtuamento e direcionamento do procedimento de inexigibilidade de licitação. Tal fato, além de caracterizar ofensa às regras que compõem o regime jurídico das licitações públicas, consubstancia transgressão aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Acrescente-se que o valor com o qual a empresa mencionada foi beneficiada soma a importância de R$ 139.068,00 (cento e trinta e nove mil e sessenta e oito reais), conforme nota de empenho acostada às fls. 78 (Anexo I volume I). Assim, não há que se questionar a participação de DÉBORA CÉSAR BARROS, representante da empresa no ato da assinatura do contrato, visto que dele participou e logrou proveito econômico em detrimento das finanças públicas, estando ciente todo o tempo da irregular inexigibilidade da licitação. c) Célia Maria Barbosa Rocha A ex-gestora municipal descumpriu seu dever de zelar pelo patrimônio público. Utilizando-se das prerrogativas de seu cargo, realizou procedimento de inexigibilidade de licitação sem observar as exigências legais para sua concretização, ocasionando o enriquecimento ilícito da empresa BCS - Barros Consultoria Associados Ltda e de sua representante. Ademais, conferiu validade, através da assinatura do contrato e da homologação do procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação (processo nº 027/2003, presente no Anexo I volume I), ao ato manifestamente ilegal. A administradora, na gestão de verbas públicas, deveria, INQ 3.077 antes de efetuar a contratação, examinar o cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta, pois, segundo as lições do Mestre Marçal Justen Filho, a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. A denunciada com sua conduta, homologando um procedimento de inexigibilidade que não condiz com o que preceituam os dispositivos legais, não respeitou o princípio basilar de todo o ordenamento jurídico, qual seja, o da legalidade, além de ter descumprido o que preceitua a Lei Orgânica do Município de Arapiraca, em seu art. 1º, nos seguintes termos: ‘Artigo 1º. O Município de Arapiraca integra, com autonomia política, administrativa e financeira, a República Federativa do Brasil e o Estado de Alagoas, tendo por fundamento: VII - exercer a administração da coisa pública com guarda aos princípios de prevalência do interesse coletivo, legalidade, moralidade administrativa, impessoalidade e publicidade; [...]’ Na contratação realizada, ficou demonstrado que os interesses da coletividade não prevaleceram, já que, o procedimento de inexigibilidade ilegal homologada pela exgestora de um lado impossibilitou a competibilidade exigida para a contratação realizada, pois que feita de forma indevida, utilizando-se da inexigibilidade de procedimento licitatório numa situação que visivelmente não se amolda a qualquer das hipóteses autorizadoras dela e, de outro, tal contratação menoscabou o patrimônio público, afrontando, ainda, o princípio da indisponibilidade do interesse público, já que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois, quando atua, não está representando seus próprios interesses, devendo agir, portanto, segundo os estritos limites impostos pela Lei. A homologação do procedimento de inexigibilidade de licitação pela prefeita, bem como a assinatura do respectivo contrato direto da empresa BCS -BARROS CONSULTORIA E ASSOCIADOS LTDA pela denunciada CÉLIA MARIA INQ 3.077 BARBOSA ROCHA, denotou total descaso na gestão da res publica, frustrando o procedimento licitatório que deveria ter ocorrido, o que proporcionaria a competibilidade entre as possíveis empresas aptas à função desejada pelo município, bem como não exerceu a função da qual estava incumbida no caso em tela, qual seja, examinar o cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. 2.1 DA MATERIALIDADE Segundo amplamente narrado, os denunciados violaram as regras da Lei nº 8.666/93, no que tange a aplicação de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, inviabilizando a competitividade que deve gerir as licitações da Administração Pública, o que implica a materialidade do crime previsto no art. 89 da lei supracitada: ‘Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (dois) a 5 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.’ A materialidade do crime, por sua vez, está comprovada pela documentação anexa, a qual demonstra que era incabível a contratação da empresa BARROS CONSULTORIA E ASSOCIADOS LTDA sem licitação” (fls. 5 a 11 – destaques conforme o original). Os denunciados foram devidamente notificados, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.038/90, e apresentaram resposta à denúncia de fls. 2 a 17. Arguiram os denunciados Célia Maria Barbosa Rocha (fls. 44 a 55) e José Soares da Silva(fls. 53 a 73), em síntese: “(...) 3. DA INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL INQ 3.077 Tratam os autos, eminentes Ministros, de ação penal proposta em desfavor da Defendida, pela suposta prática de infração penal tipificada no caput do art. 89 da Lei n.° 8666/93, qual seja: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Em verdade a Denunciada não cometeu crime algum, pois agiu na estrita observância dos princípios que norteiam a administração pública, homologando a inexigibilidade de licitação para a contratação da empresa BARROS CONSULTORIA ASSOCIADOS LTDA, após regular procedimento administrativo que concluiu pela incidência da hipótese prevista no art. 25, II, § 1º c/c o art. 13, III e VI da Lei 8.666/93, ou seja, inexigibilidade de licitação em face da contratação de consultoria tributária e treinamento e aperfeiçoamento de pessoal com empresa de notória especialização. Com efeito, objetivando o aumento do nível de eficiência fiscal, o Grupo de Trabalho de Finanças do Programa de Modernização Administrativa da Unidade de Execução Municipal de Arapiraca elaborou projeto com o objetivo de otimizar a receita do município de Arapiraca, em decorrência da preparação da área tributária para o exercício de suas atividades, apoiada em ferramentas de informações integradas entre os setores do Controle Urbano, da Tributação e da Arrecadação e Fiscalização e da capacitação do seu corpo técnico, como se observa do Termo de Referência juntado às fls. 03/13 do apenso XII. Entendendo pela necessidade de implementar as medidas sugeridas no aludido Termo de Referência, a Defendida, na condição de Coordenadora Geral da Unidade de Execução Municipal autorizou que fossem providenciados os trâmites legais para a contratação dos serviços de consultoria, capacitação e treinamento, como se vê à fl. 14 do apenso XII. INQ 3.077 Assim, tramitou o procedimento administrativo nº 027/2003 e, observada a existência de disponibilidade orçamentária e financeira (apenso XII, fl. 16), a Sra. Maria Edina Cavalcante Melo, Subcoordenadora Técnica da Unidade de Execução Municipal solicitou à empresa BARROS CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA o encaminhamento de proposta de preços visando o objetivo proposto no Termo de Referência, reconhecendo a incontestável e vasta experiência da empresa e dos profissionais que a compõem, como se colhe da missiva encartada à fl. 17 do apenso XII. Uma vez encaminhada a proposta, que se fez acompanhar do curriculum vitae dos profissionais que realizariam os serviços técnicos especializados (apenso XII, fls. 19/31), certidões de regularidade fiscal da empresa junto à Receita Federal, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, à Divida Ativa da União e ao Instituto Nacional do Seguro Social (apenso XII, fls. 32/35), atestados de realização de serviços técnicos fornecidos pela Prefeitura Municipal de Pilar, Prefeitura Municipal de Rio Largo e Prefeitura Municipal de Paripueira (apenso XII, fls. 38/40), retornaram os autos à Subcoordenadora Técnica da Unidade de Execução Municipal, que atestou a vasta e incontestável experiência da empresa na área pretendida para a contratação, a existência de trabalhos similares em outros municípios, bem como que o preço apresentado pela empresa espelhava a realidade trabalhada para o programa (apenso XII, fl. 52). Por sua vez, à vista dos elementos que compunham o procedimento administrativo, o Procurador Geral do Município de Arapiraca/AL, Dr. José Soares da Silva emitiu parecer pela inexigibilidade de licitação, aprovando ainda a minuta do contrato encaminhado, destacando do referido parecer a seguinte conclusão (fl. 65 apenso XII): ‘IV- CONCLUSÃO Ao lume de todo o exposto, entendemos ser possível a celebração do Contrato de Prestação de Serviços, mediante inexigibilidade de licitação, em favor INQ 3.077 da Empresa Barros Consultoria Associados Ltda, tudo por estar em conformidade com o que estatui o art. 25, II, § 1° c/c o art. 13, III e VI da Lei dos Contratos Administrativos e das Licitações Públicas.’ Ora, numa perfunctória leitura dos dispositivos legais citados pelo Procurador Geral do Município de Arapiraca, nas conclusões de seu parecer, constata-se que o entendimento de que o caso submetido à sua apreciação, à vista dos elementos apresentados, configuraria a hipótese de inexigibilidade de licitação, por tratar-se de serviço técnico de natureza singular, enumerado no art. 13, III (consultoria tributária) e VI (treinamento e aperfeiçoamento de pessoal) e que a empresa a ser contratada era de notória especialização. E de fato, eminentes Ministros, o serviço contratado é de natureza singular, consistente no treinamento e aperfeiçoamento de pessoal do quadro da Prefeitura de Arapiraca, na área de tributação, além de inúmeras atividades desenvolvidas no sentido de otimizar a receita do município, como, por exemplo, a elaboração de um novo Código Tributário Municipal e dos Decretos Regulamentares e Portaria dele decorrentes, consolidando-se toda a legislação anterior em um único diploma legal. Além disso, o contrato objetivou a capacitação dos Fiscais de Tributos lotados na Secretaria de Finanças, com desenvolvimento de treinamentos para os servidores municipais lotados na área de fiscalização e arrecadação, com a finalidade de padronizar conceitos, procedimentos e tarefas inerentes ao cumprimento dos objetivos do projeto, sendo certo que após os treinamentos os servidores municipais contaram com a assistência da empresa contratada no processo de fiscalização. A consultoria abrangeu ainda o assessoramento nos procedimentos de cobrança administrativa com a elaboração de documentos padronizados, tais como, cartas convites, mala direta, termos de revelia e de inscrição na dívida ativa, estendendo-se a consultoria no âmbito da orientação quanto aos INQ 3.077 procedimentos da cobrança judicial, a implantação do Regime de Responsabilidade por Substituição, a análise do modelo de gestão administrativa da Secretaria Municipal de Finanças e da Gestão de Tecnologia da Informação. A empresa contratada, por sua vez, é de notória especialização e apresentou, nos termos do art. 13, § 3º, designação dos consultores que realizariam pessoalmente e diretamente os serviços pactuados, além de comprovar que seu corpo técnico já houvera realizado trabalho similar em outros municípios, na mesma área e com objetos assemelhados (vide does. de fls. 38/40 do apenso XII) , como atestou inclusive a Subcoordenadora Técnica da Unidade de Execução Municipal, Sra. Maria Edina Cavalcante Melo, à f1. 52 do apenso XII. Tendo em vista todas essas considerações, a Denunciada CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA ratificou a inexigibilidade de licitação para a contratação em referência, em face dos elementos coligidos aos autos, além das justificativas apresentadas pelos agentes técnicos da Unidade de Execução Municipal e no parecer da Procuradoria Geral do Município, destacando-se que o preço da contratação se deu de acordo com a realidade do projeto, como atestou a Subcoordenadora Técnica da Unidade de Execução Municipal, Sra. Maria Edina Cavalcante Melo, à fl. 52 do apenso XII. Portanto, no caso em espécie, não havia qualquer óbice à homologação da dispensa, uma vez que os autos retratam a inviabilidade de competição em razão da singularidade de serviço técnico elencado nas hipóteses autorizadoras da inexigibilidade da licitação, o preço proposto pela contratada estava de acordo com a realidade do projeto e houve regular procedimento administrativo que concluiu pela inexigibilidade. Embora afirme o MPF que o serviço contratado poderia ter sido realizado por outras empresas em semelhantes condições da contratada, não aponta o nome de nenhuma outra empresa capacitada para tanto. Não traz o procedimento administrativo que serviu de baldrame à denúncia qualquer informação que faça concluir pela existência de diversas INQ 3.077 empresas que pudessem realizar os serviços contratados, viabilizando uma eventual competição. O que se observa na inicial oferecida, é que o subscritor dela não gostou do parecer produzido pelo Dr. José Soares da Silva, Procurador Geral do Município de Arapiraca, como se colhe do trecho da denúncia ora destacado: ‘O Procurador Municipal, senhor JOSÉ SOARES DA SILVA, forneceu parecer técnico quanto ao tema proposto, entendendo pela adequação do caso em comento à hipótese de inexigibilidade (fls. 60/65 Anexo I volume I) . E, a partir disso, a senhora CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA, prefeita do município à época dos fatos, homologou, em 01 de dezembro de 2003, o procedimento de contratação da empresa BCS - Barros Consultoria Associados LTDA, com inexigibilidade de licitação, conforme cópia do termo de ratificação juntado às fls. 66 (anexo I volume I) , bem como cópia do contrato firmado (fls. 68/74, Anexo I volume I). Percebe-se, contudo, que tal parecer foi realizado como mera subsunção da alegação de um fato à norma, já que o Procurador Municipal, como se verifica na leitura do parecer, acordou com o enquadramento do caso à hipótese de inexigibilidade, mas não expôs os motivos que o levaram à tal conclusão, apenas afirmou a situação em consonância com o que dispõe o art. 25, II, § 1º c/c o art. 12 (sic) , III e IV, da Lei dos Contratos Administrativos e das Licitações Públicas. Em síntese, não há fundamentação qualquer relacionada à análise do caso concreto com as hipóteses autorizadoras da contratação.’ A corré Débora César Barros (fls. 186 a 190), por sua vez, aduziu o seguinte: “(…) III- A IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO INQ 3.077 As peças de informação que instruem o presente procedimento demonstram que o Grupo de Trabalho de Finanças do Programa de Modernização Administrativa da Unidade de Execução Municipal de Arapiraca elaborou projeto visando, dentre outros objetivos, a otimização da receita da cidade de Arapiraca/AL. Para efetivar e implementar o projeto elaborado, a codenunciada CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA determinou que fossem tomadas as medidas necessárias para a contratação de empresa para os serviços de consultoria, capacitação e treinamento, tendo sido instaurado o respectivo procedimento administrativo. Assim, a Sra. Maria Edna Cavalcante Melo, funcionária pública aquele (sic) município, solicitou que a empresa BARROS CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA enviasse uma proposta para a execução do mencionado projeto (vide fl. 17, anexo XII). Atendendo ao solicitado, a BARROS CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA encaminhou a proposta, além de certidões que atestavam a regularidade fiscal da empresa e documentos comprobatórios de experiência na área de atuação pretendida pela contratante. Seguiu-se o procedimento administrativo, sem que a defendida tivesse qualquer participação, concluindo o Senhor Procurador Geral do Município que a contratação não exigia licitação, por se tratar de serviço técnico de natureza singular, consistente em consultoria tributária e treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, sendo homologada a dispensa de licitação pela então Prefeita CÉLIA ROCHA. Em face das conclusões da administração pública no procedimento administrativo, a empresa BARROS CONSULTORES ASSOCIADOS foi convidada a celebrar o referido contrato com o município de Arapiraca, contrato este que foi devidamente executado, como reconhece o próprio MPF, destacando-se da denúncia o seguinte: ‘Ressalte-se, por fim, que não se discute, na presente INQ 3.077 denúncia, o fato da empresa contratada (Barros Consultoria Associados LTDA) ter prestado ou não os serviços, nem de que forma os prestou. O objeto desta denúncia é a contratação irregular da empresa pela Prefeitura Municipal de Arapiraca, pois que não respeitou as exigências legais, distorcendo a letra da lei, já que o caso não se enquadra como hipótese de inexigibilidade de licitação.’ Pelo relato dos fatos, conclui-se que a Denunciada não praticou qualquer conduta criminosa, pois na condição de sócia-gerente da empresa BARROS CONSULTORES ASSOCIADOS celebrou um contrato de prestação de serviços com o Município de Arapiraca, que através de procedimento administrativo próprio, no qual a Denunciada não teve qualquer participação, entendeu que a contratação inexigia procedimento licitatório. Por sua vez, o tipo penal atribuído à Denunciada (parágrafo único do art. 89 da Lei 8666/93) exige, como elementares, tenha o agente ‘concorrido para a consumação da ilegalidade’ e se ‘beneficiado da inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público’ No caso em baila, não há nos autos qualquer notícia de que a Denunciada tenha concorrido para a consumação de qualquer ilegalidade ou de que tenha se beneficiado da inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público, razão pela qual se afigura absolutamente improcedente a acusação contra si perpetrada pelo órgão ministerial. Não se deve olvidar que o tipo descrito no parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige, para a configuração do injusto penal, a existência de prejuízo ao erário, hipótese que não se vislumbra no caso em análise, como ressaltado pelo próprio Ministério Público na denúncia oferecida. Sobre o tema em enfoque, observe-se o posicionamento do festejado Luiz Flávio Gomes: ‘Quando a conduta realiza formalmente o tipo penal (caso do art. 89, caput) mas não produz nenhum resultado INQ 3.077 jurídico desvalioso, não há que se falar em lesão ao bem jurídico. A contratação sem licitação fora das hipóteses autorizadas por lei é formalmente típica, mas não materialmente típica quando não produz lesão ao bem jurídico protegido (erário público). Por falta de ofensa concreta ao bem jurídico não há que se falar em tipicidade penal. Dogmaticamente falando, de acordo com nossa opinião, é nisso que consiste o fundamento da falta de justa causa para a ação penal no que se relaciona com os acusados de violação do caput do art. 89. Quanto aos imputados enquadrados no parágrafo único, a própria tipicidade formal já exige dano. Logo, sem ele, não há que se falar em fato típico.’” (destaquei). O Ministério Público Federal, em manifestação assinada pela Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, aprovado pelo Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, insistiu no recebimento da denúncia ofertada contra os denunciados (fls. 222 a 226). Anoto, finalmente, que Célia Maria Barbosa Rocha está no exercício de mandado de deputada federal pelo Estado de Alagoas, do que resulta a competência deste Supremo Tribunal Federal para processá-la e julgá-la pelo crime que lhe é imputado, nos termos do preceituado no § 1º do art. 53 da Constituição Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Célia Maria Barbosa Rocha (Deputada Federal), José Soares da Silva e Débora César Barros, imputando-lhes suposto acordo de vontades para a prática dos crimes previstos no art. 89, caput, (aos dois primeiros) e § 1º (à terceira) da Lei nº 8.666/93. Delito normativamente apresentado da seguinte maneira: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único: Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.” São as seguintes as imputações feitas aos investigados na denúncia (fls. 2 a 17): “(...) a) José Soares da Silva: O denunciado JOSÉ SOARES DA SILVA figurava, ao tempo da contratação irregular objeto desta denúncia, como Procurador do Município de Arapiraca. Como se sabe, as funções a serem desempenhadas por qualquer Procurador Municipal devem garantir a legalidade dos atos do Executivo, apoiando e interagindo com as demais secretarias, executando ações preventivas, auxiliando nas tomadas de decisões e defendendo os interesses da INQ 3.077 coletividade. Ora, não restaram dúvidas, ao analisar as ações praticadas pelo denunciado em questão, quanto a sua participação no delito, que o mesmo não exerceu de forma honesta e confiável sua função primordial, qual seja, defender os interesses do município. O parecer exarado pelo Procurador foi determinante para a realização do crime, ocasionando o desencadeamento dos atos praticados pelos demais denunciados. Acrescente-se que, se o parecer tivesse sido produzido de forma correta, concluindo pela não adequação da inexigibilidade, o delito em comento poderia ter sido evitado. Pode-se dizer, portanto, que o referido parecer fora confeccionado de forma direcionada, tendo em vista que não levou em consideração o caso concreto, apenas citou algumas disposições legais que tratam dos casos de inexigibilidade de licitação sem, contudo, verificar se havia efetivamente o enquadramento da situação fática presente às hipóteses previstas na Lei que inexigem o procedimento licitatório. Logo, há de se concluir que não existe, no parecer formulado pelo Procurador Municipal, qualquer demonstração de fundamentação fática que embase a inexigibilidade de licitação para a contratação, restando flagrante a ilegalidade na aplicação do dispositivo legal, qual seja, art. 25, II, da Lei 8.666/93, incidindo, assim, de forma clara, no tipo adiante descrito, qual seja, inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. A responsabilidade do Procurador municipal responsável pela lavratura do parecer encontra fundamento no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, o qual dispõe que ‘As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração’. Conforme brilhante lição do Mestre Marçal Justen Filho: ‘a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao INQ 3.077 autor dos atos. Há o dever de ofício de manifestar-se pela invalidade quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.’ No caso específico dos autos, a natureza do parecer emitido pelo requerido é vinculante, ou seja, a manifestação exarada não é meramente opinativa, revés disso, é determinante para a decisão do administrador, que dele não poderia divergir, se o mesmo apontasse que não era o caso de licitação inexigível. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade de responsabilização solidária do parecerista, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente, no julgamento do MS 24584/DF, vejamos: ‘Não há o envolvimento de simples peça opiniativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênios e aditivos, bem como de ratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária, considerando não só o crivo técnico implementado, como também o ato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos’. Para ter agido de forma correta, o Procurador deveria ter reprovado, em sua peça, o procedimento de inexigibilidade, pois que incabível na situação fática ou, pelo menos, demonstrado a presença dos requisitos de inexigibilidade. Resta claro, portanto, que o parecer formulado foi fundamental para a contratação da empresa, resultando em grave infração à norma legal. b) Débora César Barros: Está fartamente demonstrada a participação da denunciada DÉBORA CÉSAR BARROS, sócia-gerente da empresa contratada de forma ilícita, pois, além de ter assinado o contrato com o município, enriqueceu ilicitamente em razão do desvirtuamento e direcionamento do procedimento de inexigibilidade de licitação. Tal fato, além de caracterizar ofensa às regras que INQ 3.077 compõem o regime jurídico das licitações públicas, consubstancia transgressão aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Acrescente-se que o valor com o qual a empresa mencionada foi beneficiada soma a importância de R$ 139.068,00 (cento e trinta e nove mil e sessenta e oito reais), conforme nota de empenho acostada às fls. 78 (Anexo I volume I). Assim, não há que se questionar a participação de DÉBORA CÉSAR BARROS, representante da empresa no ato da assinatura do contrato, visto que dele participou e logrou proveito econômico em detrimento das finanças públicas, estando ciente todo o tempo da irregular inexigibilidade da licitação. c) Célia Maria Barbosa Rocha A ex-gestora municipal descumpriu seu dever de zelar pelo patrimônio público. Utilizando-se das prerrogativas de seu cargo, realizou procedimento de inexigibilidade de licitação sem observar as exigências legais para sua concretização, ocasionando o enriquecimento ilícito da empresa BCS - Barros Consultoria Associados Ltda. e de sua representante. Ademais, conferiu validade, através da assinatura do contrato e da homologação do procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação (processo nº 027/2003, presente no Anexo I volume I), ao ato manifestamente ilegal. A administradora, na gestão de verbas públicas, deveria, antes de efetuar a contratação, examinar o cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta, pois, segundo as lições do Mestre Marçal Justen Filho, a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. A denunciada com sua conduta, homologando um procedimento de inexigibilidade que não condiz com o que preceituam os dispositivos legais, não respeitou o princípio basilar de todo o ordenamento jurídico, qual seja, o da legalidade, além de ter descumprido o que preceitua a Lei Orgânica do Município de Arapiraca, em seu art. 1º, nos INQ 3.077 seguintes termos: ‘Artigo 1º. O Município de Arapiraca integra, com autonomia política, administrativa e financeira, a República Federativa do Brasil e o Estado de Alagoas, tendo por fundamento: VII - exercer a administração da coisa pública com guarda aos princípios de prevalência do interesse coletivo, legalidade, moralidade administrativa, impessoalidade e publicidade; [...]’ Na contratação realizada, ficou demonstrado que os interesses da coletividade não prevaleceram, já que, o procedimento de inexigibilidade ilegal homologada pela exgestora de um lado impossibilitou a competibilidade exigida para a contratação realizada, pois que feita de forma indevida, utilizando-se da inexigibilidade de procedimento licitatório numa situação que visivelmente não se amolda a qualquer das hipóteses autorizadoras dela e, de outro, tal contratação menoscabou o patrimônio público, afrontando, ainda, o princípio da indisponibilidade do interesse público, já que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois, quando atua, não está representando seus próprios interesses, devendo agir, portanto, segundo os estritos limites impostos pela Lei. A homologação do procedimento de inexigibilidade de licitação pela prefeita, bem como a assinatura do respectivo contrato direto da empresa BCS -BARROS CONSULTORIA E ASSOCIADOS LTDA. pela denunciada CÉLIA MARIA BARBOSA ROCHA, denotou total descaso na gestão da res publica, frustrando o procedimento licitatório que deveria ter ocorrido, o que proporcionaria a competibilidade entre as possíveis empresas aptas à função desejada pelo município, bem como não exerceu a função da qual estava incumbida no caso em tela, qual seja, examinar o cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta.” Inicialmente destaco a competência desta Corte para o processamento do presente inquérito, uma vez que a ora denunciada, INQ 3.077 Célia Maria Barbosa Rocha, atualmente, encontra-se no exercício de mandato eletivo no cargo de deputada federal. Insta, ainda, destacar, consoante posicionamento jurisprudencial desta Colenda Corte Constitucional, que a competência penal originária do STF por prerrogativa de função advinda da ocorrência de investidura do sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas b e c, da CF/88 não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Dá-se, apenas, a cessação da competência da Justiça Estadual de Alagoas e o deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal. Tal desconjunção não afasta o princípio tempus regit actum, do qual resulta a validade dos atos anteriores à alteração da competência inicial por força da intercorrente diplomação da denunciada. Neste sentido: “STF – COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – ADVENTO DA INVESTIDURA NO CURSO DO PROCESSO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SUPERVENIENTE DA DENÚNCIA E DOS ATOS NELE ANTERIORMENTE PRATICADOS – REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL. 1. A Perpetuatio jurisdicionis, embora aplicável ao processo penal, não é absoluta: assim, V.G., é indiscutível que a diplomação do acusado, eleito Deputado Federal, no curso do processo, em que já adviera sentença condenatória pendente de apelação, acarretou a imediata cessação da competência da Justiça local e seu deslocamento para o Supremo Tribunal. 2. Daí não se segue, contudo, a derrogação do princípio tempus regit actum, do qual resulta, no caso, que a validade dos atos antecedentes a alteração da competência inicial, por força da intercorrente diplomação do réu, há de ser aferida, segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento. 3. Não resistem a crítica os fundamentos da jurisprudência em contrário, que se vinha firmando no STF: a) o art. 567 Código de Processo Penal faz nulos os atos decisórios INQ 3.077 do Juiz incompetente, mas não explica a suposta eficácia ex tunc da incompetência superveniente a decisão; b) a pretensa ilegitimidade superveniente do autor da denúncia afronta, além do postulado tempus regit actum, o princípio da indisponibilidade da ação penal. 4. Enquanto prerrogativa da função do congressista, o início da competência originária do Supremo Tribunal há de coincidir com o diploma, mas nada impõe que se empreste força retroativa a esse fato novo que o determina. 5. Desse modo, no caso, competiria ao STF apenas o julgamento da apelação pendente contra a sentença condenatória, se, para tanto, a Câmara dos Deputados concedesse a necessária licença. 6. A intercorrência da perda do mandato de congressista do acusado, porém, fez cessar integralmente a competência do Tribunal, dado que o fato objeto do processo e anterior a diplomação. 7. Devolveu-se, em conseqüência, ao Tribunal de Justiça de Estado de Rondônia a competência para julgar a apelação pendente, uma vez que a diplomação do réu não afetou a validade dos atos anteriormente praticados, desde a denúncia a sentença condenatória” (Inq 571/DF-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 5/3/93); “INQUÉRITO PENAL – QUESTÃO DE ORDEM – REQUERIMENTO DE SUSTAÇÃO DO PEDIDO DE LICENÇA À CÂMARA DOS DEPUTADOS POR FALTA DE RATIFICAÇÃO, PELA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DA DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA OCORRÊNCIA DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – Este Plenário, ao julgar questão de ordem relativa ao Inquérito nº 571, decidiu, reformulando a jurisprudência que se firmara anteriormente, que 'não há razão suficiente para que, advindo a diplomação do réu, na pendência de um processo já instaurado, à diplomação superveniente do juízo originário, se concedam efeitos retrooperantes de nulidade dos atos anteriormente praticados, dos quais nunca se cogitara de outorgar à necessidade INQ 3.077 superveniente da licença para o processo', não havendo, portanto, ilegitimidade superveniente do autor da denúncia, o que afrontaria o postulado tempus regit actum e o princípio da indisponibilidade da ação penal. Daí, haver-se decidido nessa questão de ordem que, inclusive, é válida a denúncia oferecida pelo Ministério Público antes de ocorrer a competência superveniente desta Corte, independentemente de ratificação pela Procuradoria-Geral da República. Questão de ordem que se resolve no sentido do indeferimento da diligência requerida” (Inq 1028-6-QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 16/5/97). A questão agora submetida a julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 43, hoje art. 395, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. De acordo com o ordenamento vigente, a denúncia, tal qual a queixa, deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, mas também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa) revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso quando se trata de crimes abarcados pela competência originária do Supremo Tribunal Federal. Duas foram, em suma, as teses desenvolvidas pela defesa para, a seu sentir, ser rejeitada a denúncia contra os denunciados, a saber: INQ 3.077 1. DA INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL Argumenta a defesa dos corréus Célia Maria e José Soares que, em verdade, os denunciados não cometeram crime algum, pois agiram na estrita observância dos princípios que norteiam a administração pública; a primeira, na condição de prefeita do Município de Arapiraca/AL, homologando a inexigibilidade de licitação para a contratação da empresa Barros Consultoria Associados Ltda., após regular procedimento administrativo avalizado pelo segundo, no qual se concluiu pela incidência da hipótese prevista no art. 25, II, § 1º c/c o art. 13, III e VI da Lei 8.666/93, ou seja, inexigibilidade de licitação em face da contratação de consultoria tributária e de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal com empresa de notória especialização. Sustenta que: “objetivando o aumento do nível de eficiência fiscal, o Grupo de Trabalho de Finanças do Programa de Modernização Administrativa da Unidade de Execução Municipal de Arapiraca elaborou projeto com o objetivo de otimizar a receita do município de Arapiraca, em decorrência da preparação da área tributária para o exercício de suas atividades, apoiada em ferramentas de informações integradas entre os setores do Controle Urbano, da Tributação e da Arrecadação e Fiscalização e da capacitação do seu corpo técnico, como se observa do Termo de Referência juntado às fls. 03/13 do apenso XII. Entendendo pela necessidade de implementar as medidas sugeridas no aludido Termo de Referência, a Defendida, na condição de Coordenadora Geral da Unidade de Execução Municipal autorizou que fossem providenciados os trâmites legais para a contratação dos serviços de consultoria, capacitação e treinamento, como se vê à fl. 14 do apenso XII.” Ressalta haver tramitado o procedimento administrativo nº 027/2003 e que, observada a existência de disponibilidade orçamentária e INQ 3.077 financeira (apenso XII, fl. 16), a Sra. Maria Edina Cavalcante Melo, Subcoordenadora Técnica da Unidade de Execução Municipal, solicitou à empresa Barros Consultores Associados Ltda. o encaminhamento de proposta de preços visando ao objetivo proposto no Termo de Referência, reconhecendo a incontestável e vasta experiência da empresa e dos profissionais que a compõem, como se colhe da missiva encartada à fl. 17 do apenso XII. Destaca, ainda, que: “uma vez encaminhada a proposta, que se fez acompanhar do curriculum vitae dos profissionais que realizariam os serviços técnicos especializados (apenso XII, fls. 19/31), certidões de regularidade fiscal da empresa junto à Receita Federal, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, à Dívida Ativa da União e ao Instituto Nacional do Seguro Social (apenso XII, fls. 32/35), atestados de realização de serviços técnicos fornecidos pela Prefeitura Municipal de Pilar, Prefeitura Municipal de Rio Largo e Prefeitura Municipal de Paripueira (apenso XII, fls. 38/40), retornaram os autos à Subcoordenadora Técnica da Unidade de Execução Municipal, que atestou a vasta e incontestável experiência da empresa na área pretendida para a contratação, a existência de trabalhos similares em outros municípios, bem como que o preço apresentado pela empresa espelhava a realidade trabalhada para o programa (apenso XII, fl. 52). Por sua vez, à vista dos elementos que compunham o procedimento administrativo, o Procurador Geral do Município de Arapiraca/AL, Dr. José Soares da Silva emitiu parecer pela inexigibilidade de licitação, aprovando ainda a minuta do contrato encaminhado, destacando do referido parecer a seguinte conclusão (fl. 65 apenso XII): ‘IV- CONCLUSÃO Ao lume de todo o exposto, entendemos ser possível a celebração do Contrato de Prestação de Serviços, mediante inexigibilidade de licitação, em favor da INQ 3.077 Empresa Barros Consultoria Associados Ltda., tudo por estar em conformidade com o que estatui o art. 25, II, §1° c/c o art. 13, III e VI da Lei dos Contratos Administrativos e das Licitações Públicas’ Ora, numa perfunctória leitura dos dispositivos legais citados pelo Procurador Geral do Município de Arapiraca, nas conclusões de seu parecer, constata-se que o entendimento de que o caso submetido à sua apreciação, à vista dos elementos apresentados, configuraria a hipótese de inexigibilidade de licitação, por tratar-se de serviço técnico de natureza singular, enumerado no art. 13, III (consultoria tributária) e VI (treinamento e aperfeiçoamento de pessoal) e que a empresa a ser contratada era de notória especialização.” Penso que, in casu, mesmo se tratando de juízo de mera delibação, ictu oculi, se estava diante da hipótese de inexigibilidade de licitação, a dispensar a realização do certame licitatório para a contratação de empresa de consultoria e treinamento por parte da primeira denunciada, estando ausente, portanto, a justa causa para o prosseguimento da persecução penal. Como é curial, a inexigibilidade de licitação pública ocorre nas hipóteses em que se afigura a inviabilidade de competição, o que, por sua vez, pode-se manifestar por maneiras distintas. Ao lado da hipótese relativa à contratação de fornecedor exclusivo (de que não se cogita na espécie), há outras tantas que também redundam na inviabilidade da competição e, por isso, dão azo à inexigibilidade de licitação pública. Entre elas, vem à balha a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, cuja aferição, reconheço, é bastante complexa, dado que nela pode haver pluralidade de pessoas capazes de prestar o serviço almejado pela Administração. No caso, a impossibilidade de haver competição derivaria da falta de critérios objetivos para cotejar os os potenciais competidores. Essa hipótese está prevista no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, INQ 3.077 que estabelece a possibilidade de inexigibilidade de licitação “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”. Para melhor compreensão do citado dispositivo, vale destacar que o art. 13 da Lei de Licitações considera serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (i) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos e executivos; (ii) pareceres, perícias e avaliações em geral; (iii) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (iv) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; (v) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (vi) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; (vii) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. A hipótese de inexigibilidade versada na denúncia, segundo se verifica, está fundada nos permissivos constantes dos incisos (iii) e (vi) supra. Sabe-se que há serviços de natureza comum cuja prestação exige conhecimento técnico generalizado, o qual, todavia, pode perfeitamente ser comparado objetivamente numa licitação pública. Há, contudo, determinados serviços que demandam primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais. Trata-se de serviço cuja especialização requer aporte subjetivo, o denominado ‘toque do especialista’, distinto de um para outro, e que o qualifica como singular, tendo em vista a inviabilidade de comparar com objetividade a técnica pessoal, a subjetividade, a particular experiência de cada qual dos ditos especialistas, falecendo a possibilidade de competição. Destaque-se, mais uma vez, que, diferentemente da inexigibilidade fundada no reconhecimento de fornecedor exclusivo, nesta hipótese os serviços enunciados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 podem ser prestados por vários especialistas; no entanto, todos eles os realizam com traço eminentemente subjetivo, em razão do que a inexigibilidade tem INQ 3.077 lugar pela falta de critérios objetivos para cotejá-los. A propósito, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros. 2002, p. 482): “Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente – por equipe – sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Neste quadro cabem os mais variados serviços; uma monografia escrita por experiente jurista; uma intervenção cirúrgica realizada por qualificado cirurgião; uma pesquisa sociológica empreendida por uma equipe de planejamento urbano; um ciclo de conferências efetuado por professores; uma exibição de orquestra sinfônica; uma perícia técnica sobre o estado de coisas ou das causas que o geraram. Todos esses serviços se singularizam por um estilo ou uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicos.” No mesmo sentido Eros Roberto Grau (Inexigibilidade de Licitação – serviços técnicos especializados – notória especialização. RDP 99/70) afirma: “Singulares são porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. (...) Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa.” INQ 3.077 Pois bem. Exige-se a licitação pública para se tratar com igualdade os possíveis interessados nos contratos da Administração Pública. Para tratálos com igualdade e para que seja possível a licitação pública, é essencial que se estabeleçam previamente critérios objetivos para comparar uns e outros. Se o critério for subjetivo, então os interessados não serão tratados com igualdade, uma vez que a disputa irá se resolver pela discricionariedade do julgador. Nesses casos, eventual interessado que venha a ser preterido não terá em que se amparar para exigir tratamento igualitário, principalmente porque o critério determinante será a livre vontade do julgador, sem que se possa cogitar de igualdade, ao menos num plano objetivo. Se os serviços elencados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 são prestados com características subjetivas, consequentemente são julgados de modo subjetivo, afastando a objetividade, e com ela, a competitividade, não se justificando a necessidade de instauração da licitação pública. A inexigibilidade pode, como já referi, se manifestar mesmo que existam vários especialistas aptos a prestar o serviço pretendido pela Administração, já que todos eles se distinguem por características marcadas pela subjetividade, por suas experiências de cunho particular. Exatamente por isso a Administração deverá escolher um dos especialistas em detrimento de todos os demais eventualmente existentes. Nesse processo discricionário, o gestor público encontra certa liberdade na escolha do especialista que reputar o mais adequado à satisfação da utilidade pretendida com a contratação, pressupondo-se, pois, a avaliação de conceitos de valor, variáveis em grau maior ou menor, de acordo com estimativa subjetiva. A liberdade de escolha, reconheço, não é absoluta, mas limitada. A confiabilidade, conquanto determinada subjetivamente, depende de certos requisitos objetivos, entre os quais sobressaem a experiência do especialista, a sua boa reputação, o grau de satisfação obtido em outros contratos, entre outros. Dentre os especialistas que contemplem esses requisitos objetivos, o INQ 3.077 agente administrativo escolherá aquele em que deposita maior confiança, na medida em que o considere mais apto para satisfazer o interesse público do que outros, valendo aí os seus traços pessoais, que devem se identificar com o que pretende a Administração. Nesse particular, adverte Eros Roberto Grau (Licitação e Contrato Administrativo – estudos sobre a interpretação da lei. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 74-75): “Por certo, pode a Administração depositar ‘confiança’ em mais de um profissional ou empresa dotado de notória especialização relativamente à prestação de serviço técnicoprofissional especializado, singular, mesmo porque, detendo notória especialização, todos eles são virtualmente merecedores da ‘confiança’, contudo, não pode ser objetivamente apurada, de modo que se possa identificar, entre os profissionais ou empresas nos quais o agente público incumbido de tomar a decisão referentemente a qual deles ou delas deve ser contratado, qual o que, sendo contratado, executará o trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A decisão quanto à escolha desse profissional ou daquela empresa para a prestação do serviço não pode, repito, ser demonstrada, ainda que se a possa justificar. Repito: é escolha discricionária do agente público ou dos agentes públicos competentes para contratá-lo.” No caso em exame, os serviços de consultoria, capacitação e treinamento prestados pela empresa Barros Consultores Associados Ltda. poderiam, a meu sentir, ser efetivamente contratados sob o manto da inexigibilidade de licitação. Saliento, inclusive, estar demonstrado nos autos que preenche a referida empresa os pressupostos de ordem subjetiva, pertinentes à qualidade dos profissionais que integram os quadros da contratada; está igualmente demonstrada a experiência dos técnicos que a integram e atestados os estudos e trabalhos científicos produzidos e os cursos por eles realizados, o que lhe confere experiência bastante para singularizá-la naquele âmbito regional. INQ 3.077 Como destacado por Joel de Menezes Niebuhr (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. 3. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 169): “[A] expressão notória especialização costuma ser interpretada de molde a exigir alguém bastante conhecido em seu meio, afamado, que goze, como o próprio nome indica, de notoriedade. Ressalva-se, contudo, ser equivocado apurar a notória especialização pela notoriedade da pessoa. O sujeito pode ser em tudo conhecido, mas não necessariamente por seus méritos profissionais. A notoriedade é da especialização do profissional e não do profissional em si. Outrossim, a notória especialização deve ser apreciada no meio que atua o profissional. De um jeito ou de outro, o termo notoriedade induz conceito indeterminado, isto é, variável em grau maior ou menor, em decorrência do que se afere discricionariedade em sua apreciação. A determinação do grau mínimo de notoriedade necessária para dar suporte à inexigibilidade não é precisa” (destaquei). Como frisado pelo citado autor, na apreciação desses conceitos, afigura-se um juízo de certeza positiva e outro de certeza negativa. Há profissionais que são conhecidos em todo país, cujos estudos são tomados como referência aos demais que militam na área. Não haverá, aqui, dúvida alguma de que esses agregam notória especialização. Ocorre que, em sentido diametralmente oposto, existem profissionais que não são nem remotamente conhecidos; recém-formados, sem experiência alguma, sendo igualmente extreme de dúvida que os mesmos não detêm notória especialização. Ocorre que, entre um grupo e outro, se afigura um terceiro, composto por profissionais não tão conhecidos quanto os primeiros, nem tão desconhecidos quanto os segundos. Trata-se, é certo, da maioria, daqueles que ocupam posição mediana: estão no mercado; possuem alguma experiência, já realizaram alguns estudos, de certa forma são até mesmo conhecidos, mas que igualmente não podem ser reputados INQ 3.077 detentores de notória especialização. É que a expressão exige experiência e estudos que vão acima da média, tocante a profissionais realmente destacados. Nesse ponto reside a chamada zona de incerteza, em que já não é possível distinguir com exatidão quem detém e quem não detém notória especialização. Aí vige a competência discricionária atribuída ao agente administrativo, que avalia a experiência dos profissionais com margem de liberdade, pelo que é essencial a confiança depositada no contratado. Em complemento, a fim de oferecer parâmetros para tal competência discricionária, o § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93 preceitua: “Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.” A questão, então, no caso em julgamento, passa pela análise, no âmbito territorial, da apuração concreta da reputação profissional da contratada para qualificá-la, ou não, como portadora de notória especialização. Como adverte Joel de Menezes Niebuhr (op. cit, p. 172): “[H]á profissionais cujos trabalhos são conhecidos em todo país, outros no Estado a que pertencem, e outros apenas no Município. A abrangência territorial da contratação deve ser vista com certa parcimônia, adaptável ao objeto e ao lugar da contratação: por vezes, torna-se conveniente a seleção de um profissional de trato próximo, mais acessível. Isso deve ser fitado com parcimônia, porque o que realmente importa são os estudos feitos pelo profissional, a experiência anterior dele, os resultados obtidos. O lugar onde o profissional é conhecido deve ser posto em segundo plano, sem que este prevaleça sobre INQ 3.077 as efetivas realizações dele.“ Nesse sentido, o seguinte precedente desta Suprema Corte, em hipótese similar: “AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. ‘Serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ‘trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais INQ 3.077 contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente” (AP nº 348/SC, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 3/8/07 – destaque nosso). A documentação acostada aos autos do processo administrativo nº 027/2003, por outro lado, demonstra que os profissionais integrantes do quadro técnico da empresa Barros Consultores Associados Ltda. possuíam qualificação profissional diferenciada (fls. 20/23 e 24/26 do apenso 2), a justificar o reconhecimento do preenchimento do requisito da ‘notória especialização’ da contratada, tendo, ademais, sido comprovada a prestação de serviços de idêntica natureza às Prefeituras de Pilar/AL, Rio Largo/AL, Paripueira/AL, União dos Palmares/AL e Nossa Senhora do Socorro/SE (fls. 23 e 38/40). Não se apurou, outrossim, que houvesse, naquela região, empresa mais bem capacitada para a realização dos serviços, tampouco que tenha havido descompasso entre o valor do contrato (de R$ 139.068,00) e o valor real dos serviços prestados. Anoto, ainda, não haver nos autos notícia de que o Tribunal de Contas da União ou o Tribunal de Contas do Estado de Alagoas tenham desaprovado a prestação de contas feitas pelo Município de Arapiraca/AL com referência ao contrato de subempréstimo nº 2645.0088688-16/2002 (indicado à fl. 18 do apenso 1), demonstrando, quantum satis, a ilegalidade do procedimento eleito para a contratação daquela empresa de consultoria: “Habeas Corpus. 2. Pacientes, ex-prefeito e ex-secretária municipais, denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93. 3. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que, instado a manifestar-se sobre a lisura do procedimento, entendeu regulares a inexigibilidade de licitação e o contrato firmado. 4. Necessidade de o MP reunir elementos concretos que atestem a real necessidade de iniciar a persecução penal, mormente indicativos de que a Corte de INQ 3.077 contas, ao apreciar o feito, equivocou-se em sua conclusão. 5. Ausência de justa causa caracterizada. Trancamento da ação penal. 6. Ordem concedida de ofício” (HC nº 107.263/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11). Chama a atenção, de igual sorte, o fato de que toda a celeuma a respeito do contrato, na realidade, decorreu de denúncia feita ao Parquet federal no sentido de que um dos sócios (embora não administrador) da empresa contratada era também fiscal de tributos do Estado de Alagoas, a denotar, quando muito, irregularidade no âmbito estritamente funcional daquele servidor perante a Administração Pública Estadual, sem que esse fato implique mácula do ajuste firmado entre a empresa e o Município de Arapiraca/AL. Não verifico, portanto, da análise dos elementos que levaram ao reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços prestados pela Barros Consultores Associados Ltda., violação flagrante aos dispositivos legais que desautorizasse sua contratação pela Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL para serviços de consultoria tributária e de capacitação, de modo a não haver, a meu sentir, justa causa para a deflagração da ação penal. É sabido que a presença de justa causa para a deflagração de uma ação penal é um dos pilares de um processo penal verdadeiramente legítimo, sob a óptica da Lei Maior, havendo a preocupação de subsumir o comportamento do infrator ao previsto na lei penal, mas sem descurar da observância dos preceitos contidos no texto magno. No caso em análise, tenho que o exame da prova documental encartada nos autos e os depoimentos coligidos na fase inquisitorial corroboram, a meu ver, a declaração de inexigibilidade de licitação, faltando, assim, nesse aspecto, substrato mínimo a sustentar a deflagração da ação penal. 2. DA AUSÊNCIA DO ELEMENTO VOLITIVO DO TIPO (DOLO) E PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO INQ 3.077 Igualmente ausente, na espécie, da minha óptica, o elemento subjetivo do tipo essencial à configuração do delito imputado aos denunciados. Não restou igualmente demonstrada, a meu sentir, a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte de Célia Maria e da corré Débora, para superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Nesse sentido a lição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 831), quando sustenta que: “o elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então seria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário.” Ademais, a ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e demonstrar a vontade ilícita do INQ 3.077 agente em produzir um resultado danoso. A esse respeito, lembra Márcio dos Santos Barros (Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: NDJ, 2005. p. 293) que: “talvez seja este o crime que maior preocupação traga ao administrador público porque diz respeito a assuntos absolutamente controvertidos, que dependem em grande parte de interpretação de questões não pacíficas. Assim, só pode ser aplicável à hipótese a clara e dolosa violação à lei.” Em julgado em que se discutiu a tipicidade de infração imputada a prefeito, destacou o relator, Ministro Ayres Britto (Inq. nº 2.646/RN – Tribunal Pleno, DJe de 7/5/10), o que segue: “(...) 16. Todavia, esse regramento constitucional não tem a força de transformar em ilícitos penais práticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Daí por que a incidência da norma penal referida pelo Ministério Público está a depender da presença de um claro elemento subjetivo que não enxergo neste caso: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano político-administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não é de ser, pena de se transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvem a ineficiência, a incompetência gerencial e a responsabilidade político-administrativa. Questões que se resolvem no âmbito das ações de improbidade administrativa, portanto. 17. Hely Lopes Meirelles, em seu clássico Direito Municipal Brasileiro (RT, 1985, p. 587/588), no mesmo tom, sustenta que as figuras típicas do art. 1º do Decreto Lei 201/67: INQ 3.077 “[...] só se tornam puníveis quando o Prefeito busca intencionalmente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo. Por isso, além da materialidade do ato, exigese a intenção de praticá-lo contra as normas legais que o regem [...] Mas em se tratando de crime contra Administração Municipal, é sempre possível e conveniente perquirir se o agente atuou em prol do interesse público, ou para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Se o procedimento do acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse público não há crime a punir”. Em voto-vista de minha lavra, no Inq nº 2.027/RO, ao analisar questão análoga atinente ao elemento volitivo do tipo, já tive a oportunidade de destacar que, na verdade, se não se pode, pura e simplesmente, imputar ao governador de Estado (ou, como no caso, especificamente ao prefeito municipal) a responsabilidade pela execução dos contratos que assina; por outro lado, ele, igualmente, não pode deixar de ser identificado como o responsável jurídico pelo contrato. A pergunta que aqui me parece necessária, então, é saber se o fato de aparecer a denunciada Célia Maria, nominalmente, como responsável pela homologação do procedimento de inexigibilidade de licitação e pela contratação da empresa dirigida pela corréu Débora, sem demonstração de que tivesse ela ciência e consciência de que eventualmente esses serviços haveriam de ser contratados mediante a observância do procedimento licitatório adequado, conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhes é imputado, sem que se esteja adentrando no campo da responsabilidade objetiva. Mestre Aníbal Bruno ensinou, há muito, que: “[o] resultado típico de dano ou de perigo para um bem jurídico tutelado pela lei penal conduz a ordem jurídica a procurar a vontade geradora desse resultado", e, ainda, que o direito penal ‘é conceitualmente um Direito Penal da INQ 3.077 Culpabilidade’; depois de mencionar Mayer, afirma que a ‘condenação da responsabilidade pelo resultado e essa exigência da responsabilidade pela culpabilidade vieram como produto de um processo longo de criação jurídica, que ainda hoje não chegou ao seu termo’, lembrando que, nas origens, ‘houve uma fase de pura responsabilidade objetiva’ (Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense. v. I, Tomo 2º, p. 23-24 (Parte Geral)). Não é por outra razão que Nilo Batista indica que: “[o] princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas, deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada casualmente a um resultado, lhe seja reprovável". Para esse jurista, escapar da responsabilidade objetiva impõe que: "[para] além de simples laços subjetivos entre o autor e o resultado objetivo de sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como núcleo da idéia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena" De fato, diz Nilo Batista: "[O] princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta a um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto conduz ao aforisma ‘a culpabilidade não se presume', que, no terreno dos crimes culposos (negligentes), nos quais os riscos de INQ 3.077 uma consideração puramente causal entre a conduta e o resultado são maiores, figura como constante estribilho em decisões judiciais: 'a culpa não se presume' . A responsabilidade penal é sempre subjetiva" (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. REVAN, p. 103-104). De igual modo, Rogério Greco assinala, invocando a lição de Nilo Batista: "[P]ara que determinado resultado possa ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo o fato típico, como consequência lógica, não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pela agente não podem ser a ele atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva" (Curso de Direito Penal. 4. ed. Impetus, 2004. p. 100 (Parte Geral)). Veja-se que, ainda recentemente, esta Suprema Corte decidiu, sendo Relatora a Ministra Cármen Lúcia, que a ausência de provas da frustração dolosa do caráter competitivo da licitação conduz ao resultado de improcedência da ação com a absolvição do réu (AP nº 430/RS, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/08). Na ocasião, o eminente Ministro Menezes Direito assinalou que "o réu não praticou a conduta apontada na denúncia, sendo certo que a prova dos autos indica que ele não participou diretamente da condução do processo licitatório". Ou seja, não é possível aceitar que o agente do suposto ilícito responda por crime se agiu sem dolo ou culpa. Nesse mesmo sentido: “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À INQ 3.077 PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.” (INQ nº 2.482/MG. Tribunal Pleno, redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJe de 17/2/12). INQ 3.077 Veja-se que, no caso, em consonância com os documentos acostados aos autos, o parecer jurídico da lavra do Procurador-Geral do Município de Arapiraca/AL, concluiu, ao meu ver, acertadamente, pela inexigibilidade de licitação para a contratação da empresa Barros Consultoria Associados Ltda. Com isso, imputar-se à então prefeita municipal, médica por formação, pela simples razão de figurar como responsável pela homologação do procedimento e pela contratação, a prática de um crime doloso, me parece totalmente fora de propósito. A mesma premissa me parece válida em relação à consultora Débora César Barros, que, pela pessoa jurídica contratada, veio a firmar o ajuste. Na minha concepção, respeitando embora a dos que entendam em sentido oposto, não identifico, nos autos, indício de prova para além da responsabilidade penal objetiva, ou seja, indício concreto de que a denunciada Célia Maria tenha participado de qualquer ato que ensejasse a intervenção corretiva para impedir a prática do delito (art. 13, § 2º, do Código Penal). De igual modo, não há indício algum de que tenha determinado qualquer procedimento irregular. O fato é que o exercício do cargo de prefeito municipal apresenta riscos próprios, sem dúvida; mas essa circunstância, ao meu sentir, não faz com que haja responsabilidade penal se não se demonstra, efetivamente, um mínimo de indícios de que houve participação dolosa do prefeito no ato apontado como ilícito. O risco, por si só, decorrente do fato de ter homologado o procedimento e assinado o contrato não é suficiente para a sua responsabilização penal, que seria, portanto, objetiva, o que é rechaçado por nosso ordenamento jurídico. Quanto ao codenunciado José Soares da Silva, finalmente, como já dito, tenho que corretamente anunciou em seu parecer se subsumir a contratação daquela empresa de consultoria à hipótese legal de inexigibilidade de licitação. Ademais, o parecer, embora sucinto, ao contrário do que sustenta a denúncia, não se revela peça meramente formal e de subsunção teórica de um fato à norma, dele sendo possível abstrair que a conclusão pela inexigibilidade se deu exatamente porque os serviços tomados pela Administração municipal à Barros Consultoria INQ 3.077 Associados Ltda. preencheriam os constitutivos da ‘notória especialização’, com demonstração de capacitação profissional e experiência comprovada junto a outros órgãos e poderes naquela região nordestina. Ademais, a responsabilidade pessoal e solidária da assessoria jurídica somente se justifica quando houver ela atuado defeituosamente no cumprimento de seu ofício, apontando, quando existente, defeito jurídico a inviabilizar a contratação na modalidade proposta, o que, como antes mencionado, não vislumbrei na hipótese sub examine. A esse respeito, vale citar o seguinte trecho de decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 206/2007, Plenário, da relatoria do Ministro Aroldo Cedraz): “(...) O fato de o administrador seguir pareceres técnicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer esta devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou na jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer.” No caso concreto, não se verificou, ademais, o cometimento de ato danoso ao Erário ou grave ofensa à ordem jurídica, de modo a, igualmente, não se justificar o recebimento da denúncia contra o corréu. Assim, pelo meu voto, proponho, desde já, por não depender de outras provas, seja reconhecida a improcedência da acusação (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput). 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, estou acompanhando o voto do eminente Relator. Examinei o processo pelas peças eletrônicas e havia da mesma forma concluído pela ausência de justa causa para o recebimento da denúncia, pedindo vênias às razões do eminente Procurador. 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, primeiro, eu gostaria de louvar a capacidade de síntese do voto do Ministro Dias Toffoli, que fez um voto bastante minudente, vinte e oito laudas, enfrentando todos os aspectos sob os ângulos objetivo e subjetivo. No Superior Tribunal de Justiça, tivemos a oportunidade de decidir uma causa semelhante, por isso que, neste caso, também há essa coincidência. Lá acentuou-se que quem pretende praticar um ilícito não consulta parecer de procuradoria jurídica para saber se vai fazer bem ou mal; faz mal, assumindo o risco de produzir o resultado. Aqui houve, então, uma consulta da procuradoria. Então, pode-se partir da premissa de que o procurador também estava em conluio para a prática desse ilícito - esse conluio não foi demonstrado nos autos. Então, restaria o quê? Atribuir ao procurador do Estado, do município, procurador ou advogado, um crime de exegese, que já foi banido do ordenamento de há muito. Quer dizer, a má interpretação do Direito não pode conduzir à configuração de um ilícito penal, salvo se determinar o elemento subjetivo do tipo - como Vossa Excelência destacou - com a finalidade de fraudar. Ademais, o voto é minudente ao esclarecer que essas contratações, que em regra são intuitu personae, não encontraram nenhum concorrente que fosse capaz de produzir o mesmo trabalho. Então, não é de se exigir uma prova de que não havia outro concorrente; é uma questão de se atestar que não havia outro concorrente. E o trabalho foi efetivamente prestado, o que afasta o resultado que é previsto no tipo. Esses delitos são crimes materiais e que reclamam elementos subjetivos do tipo. Todos esses requisitos necessários para a configuração do ilícito foram refutados minuciosamente pelo voto do eminente Relator. INQ 3.077 Por isso que o acompanho, no sentido de que a questão aqui a ser apreciada é de mérito, e também julgo improcedente a acusação na forma da Lei nº 8.038, como Vossa Excelência fundamentou. 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também acompanho, elogiando o voto, sempre muito criterioso, minucioso, do eminente Ministro Relator. Acho que aqui se tem algo que, logo que sobreveio a Lei n. 8.666, era muito discutido, que eram os casos exatamente do artigo 13 da Lei n. 8.666, porque poderia ensejar eventualmente a não licitação, mas que era uma autorização da lei, até por impossibilidade muitas vezes de que se tivesse o cotejo necessário para que se devesse ter a licitação. E também, partindo do que foi posto pelo eminente Ministro Relator, no sentido de que, neste caso, houve a deflagração administrativa do procedimento prévio para se saber se havia verba para que houvesse a contratação, se havia necessidade, se era jurídica a situação de não se fazer a licitação, não há nenhuma possibilidade de essa pessoa ter participado e, depois de anuir com o que lhe foi levado, responder penalmente. Acompanho também exatamente nos termos do Relator. ### 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, também acompanho o Relator e louvo o exame minucioso que fez dos autos. Impressionou-me especialmente o argumento da falta de dolo, da ausência de dolo típico da espécie. Portanto, meu voto é no mesmo sentido do voto do Relator. 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, pergunto ao eminente Relator se, no procedimento administrativo, específico, instaurado para apurar a presença dos requisitos, um dos pressupostos da inexigibilidade de licitação, tais requisitos ficaram materialmente comprovados nos autos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Entendo que sim. Isso eu desenvolvo aqui nas fls. 16 e 17 do meu voto, que resumi. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A questão do dano foi ventilada na denúncia? Eu não vi a denúncia por inteiro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Foi. Também não há nenhuma caracterização de dano. O serviço foi prestado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O parecerista também se pronunciou sobre a minuta do contrato, ao que parece, além de haver se pronunciado formalmente, do ponto de vista técnico-jurídico. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ele se manifestou nos autos do procedimento administrativo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Já encontrei aqui. Ele também apreciou a minuta do contrato. Senhor Presidente, eu vou acompanhar o eminente Relator. 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, estamos numa fase embrionária e, no caso, apenas cabe perquirir se há indícios da prática criminosa, presente o crime formal, que é a inexigibilidade ou a exigibilidade de licitação. A peça primeira do Ministério Público Federal, já que em jogo recursos federais mediante subempréstimo, é uma peça minuciosa. Para saber se procede o que se contém na denúncia, ter-se-á o desenrolar da ação penal. E não creio que estivéssemos, a esta altura, a nos defrontar com um habeas visando trancar possível ação penal, viéssemos a concluir de forma positiva, pela concessão da ordem, já que o trancamento da ação penal, como também do próprio inquérito, faz-se no campo da excepcionalidade maior. Prevê a Lei nº 8.666/93 a possibilidade de ter-se a dispensa da licitação. É despiciendo saber se houve prejuízo, ou não, para o erário público, já que esse prejuízo é ínsito à figura de dispensar-se a licitação, transgredindo-se o princípio isonômico, quando o caso a enseja. A regra, Presidente, por incrível que pareça, tendo em conta principalmente os cinco mil, quinhentos e setenta e um municípios, é a licitação. A exceção é a dispensa da licitação. E então se requer que haja, no caso, singularidade quanto ao serviço a ser prestado e se tenha, além dessa singularidade, a notória especialização do profissional, da empresa que deve prestar os serviços. A empresa contratada tem realmente um nome pomposo – Barros Consultores Associados Ltda. – e seria voltada à consultoria tributária e ao aperfeiçoamento de pessoal. Mas qual foi o escopo da contratação direta? Cai por terra, de início, pelo menos, viabilizando-se a atuação do Ministério Público em defesa da sociedade, a presunção de que se teria um serviço singular: aumentar a arrecadação do município. Mas há mais, Presidente. Não estamos a cogitar do elemento subjetivo, a culpa ou o dolo, porque não julgamos, nesta fase, a ação INQ 3.077 penal. Apenas somos convocados a deliberar sobre o recebimento ou não da denúncia, que poderá dar margem à ação penal. Há mais: tem-se que houve, segundo a história contada na denúncia, um mecanismo todo próprio. Começou-se levantando se a Prefeitura, sedenta de recursos – porque o objetivo da contratação foi esse –, teria numerário, teria disponibilidade orçamentária para formalizar o contrato, cujo valor estimado seria de cento e trinta e nove mil reais e sessenta e oito centavos. Mais ainda, fez-se ofício direcionado unicamente à empresa que acabou prestando os serviços, para que encaminhasse, já estimado o valor pelo Executivo municipal, uma proposta de preços. E foi encaminhada, mas seria necessário um respaldo jurídico, e então se acionou a Procuradoria do Município para que o desse. E veio a Procuradoria a emitir parecer – não o li – que se afirma desprovido de qualquer fundamentação quanto à singularidade dos serviços a serem prestados – e não tivemos serviço de assessoria, mas apenas serviço direcionado a aumentar a arrecadação, inclusive no campo da atividade dos servidores do município. Não se apontou qualquer dado que, mesmo de forma superficial, fosse conducente a concluir-se pela exceção, pela abertura da exceção ante a singularidade, repito, dos serviços e a competência – talvez não possa discutir a competência – dessa Limitada. Presidente, digo sempre que a rejeição de uma denúncia é excepcional. A regra é o recebimento. E há inclusive aqueles que sustentam que, para o recebimento, não para a rejeição, no que desafia o recurso em sentido estrito, não é necessário sequer fundamentação, muito embora tenha havido um caso em que ficamos reunidos durante quatro dias – refiro-me ao Mensalão – para chegar-se à conclusão sobre o recebimento ou não da denúncia. Torno a frisar, Presidente: a peça do Ministério Público Federal em atuação em Alagoas se mostrou minuciosa, como as denúncias em geral do Ministério Público Federal, minudente quanto às circunstâncias da prática que estaria à margem da Lei nº 8.666/93. Não cabe o aprofundamento, porque ainda não houve a instrução processual, quanto ao elemento subjetivo culpa ou dolo, quanto à procedência, porque não INQ 3.077 estamos no âmbito do juízo de culpa, da imputação formalizada pelo Ministério Público. Apenas cumpre deliberar se, no caso, atuou de forma responsável ou irresponsável o Ministério Público Federal ao ofertar essa denúncia. E, para mim, atuou de forma responsável, tendo em conta os elementos contidos na própria peça e nos autos. Por isso, peço vênia aos colegas que votaram antes de mim para entender que o caso não é de rejeição, muito menos de proclamação pelo Supremo da improcedência da imputação. Recebo a denúncia. É como voto. 29/03/2012 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.077 ALAGOAS VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio. Acompanho a douta maioria. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA INQUÉRITO 3.077 PROCED. : ALAGOAS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INVEST.(A/S) : C M B R ADV.(A/S) : JOSE FRAGOSO CAVALCANTI INVEST.(A/S) : J S S ADV.(A/S) : GENIR MEDEIROS CAMPOS JÚNIOR INVEST.(A/S) : D C B ADV.(A/S) : EDUARDA VIANA MAFRA Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente a acusação, contra o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República e, pela investigada, C.M.B.R., o Dr. José Fragoso Cavalcanti. Plenário, 29.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário