text: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. VEICULAÇÃO E DIVULGAÇÃO DE VÍDEO ÍNTIMO NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.9.2007. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 602-5), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Klaus de Figueiredo Ferreira (fls. 611-6). O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos para enfrentamento das razões recursais. Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 279/STF, alegando que o debate se dá em âmbito constitucional. Sustenta que apenas as provas produzidas pelas autoras foram consideradas pelas instâncias ordinárias. Refere que formulou pedido contraposto que sequer chegou a ser examinado. Defende fazer jus a indenização por danos morais, alegando que as próprias autoras levaram o caso a rede de televisão aberta, violando seus direitos de personalidade. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicado em 28.9.2007. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento Klaus de Figueiredo Ferreira. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação direta do art. 5º, XXXV e LV, da Lei Maior. Sem contraminuta É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Emerge do excerto transcrito que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF (para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Nesse sentido: RE 561.151-AgR/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 28.8.2012; e AI 763.284763.284-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 28.6.2012, este assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. A alegação de ofensa aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se ocorrente, seria indireta ou reflexa. Precedentes: AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11; AI n. 513.804AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 . 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. ... 7. Agravo regimental desprovido". O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da prestação jurisdicional, da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)” (fl. 602-5). Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande primeiramente o reexame do conjunto fático-probatório constante nos autos. Na espécie, com espeque no conjunto probatório, ante a constatação de ofensa à honra e a privacidade da autora, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concluiu pelo cabimento de danos morais indenizáveis em razão de divulgação de vídeo íntimo, sem autorização, na rede mundial de computadores, consoante se denota do acórdão regional, ementado nos seguintes termos: “APELAÇÃO CÍVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À PRIVACIDADE. DIVULGAÇÃO E VEICULAÇÃO DE FILMAGEM NÃO AUTORIZADA NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM REPARATÓRIO QUE DEVE SER ARBITRADO LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CONDIÇÕES PESSOAIS DA VÍTIMA E A EXTENSÃO DO DANO SOFRIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. APELO DOS RÉUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO ” (fl. 421). Nesse contexto, a pretensão do agravante de obter decisão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto probatório, inviabilizado em sede de recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, nesse sentido: ARE 685.410-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 10.12.2012, ARE 676.769-AgR/MA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 12.12.2012, AI 811.217-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05.12.2012, RE 635.734-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.12.2012, AI 833.029-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 13.08.2012 e RE 548.048-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1º.07.2009, cuja ementa segue transcrita: “DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMAGEM DIFUNDIDA NA INTERNET. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta à Constituição Federal. 2. O Tribunal de origem, a partir do exame dos fatos e das provas dos autos concluiu pela existência de dano moral a ser reparado em razão de divulgação de imagem da parte agravada na rede mundial de computadores sem sua autorização. Incidência portanto, da Súmula/STF 279. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido”. A pretensão da parte recorrente, portanto, encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADOS. NULIDADES. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. As nulidades suscitadas pela Defesa foram devidamente analisadas e rejeitadas tanto pelo Juízo de primeiro grau quanto pelo Tribunal de Apelação, não se vislumbrando qualquer omissão. A indigitada contrariedade às regras do sistema acusatório não foi objeto de exame nem na decisão ora atacada nem nos acórdãos da Corte de apelação, o que impede sua análise por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instância. O sistema acusatório não pressupõe magistrado como mero espectador estático no processo penal. HC 109713 3. Fundamentada no acórdão do Tribunal de Justiça a manutenção da condenação do acusado na inocorrência de contrariedade entre o decidido pelo Tribunal do Júri e a prova dos autos, entender de modo diverso implicaria o reexame dos fatos e provas, o que não se viabiliza na via estreita do habeas corpus. 4. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 5. Não se mostra hábil o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, não verificadas, na hipótese sub judice , em que as penas foram fixadas de modo fundamentado e proporcional pelo magistrado sentenciante. 6. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Trata-se de habeas corpus impetrado em causa própria por Abraaão José Bueno contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 130.362/RJ. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 114 (cento e catorze) anos, 2 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão por praticar crimes de homicídio qualificado contra oito crianças, sendo quatro na forma consumada e os demais na forma tentada (art. 121, § 2º, incisos I, III e IV, c/c § 4º, por quatro vezes na modalidade do art. 14, I, e por quatro vezes na modalidade do art. 14, II, na forma do art. 69, todos do Código Penal). A segregação cautelar foi decretada pelo magistrado de primeiro grau no momento do recebimento da denúncia, tendo a medida constritiva sido efetivada em 11.11.2005. Contra a decisão que decretou a segregação cautelar, restou impetrado habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que denegou a ordem. Inconformada, a Defesa impetrou o referido HC 130.362/RJ ao Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EVIDENCIADO PELO MODUS OPERANDI DO DELITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ENTENDEU PELA PERMANÊNCIA HC 109713 DOS FUNDAMENTOS QUE AUTORIZAM A PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão preventiva do Recorrente está satisfatoriamente motivada com a indicação de elementos concretos no tocante à necessidade de garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do acusado e da gravidade de sua conduta, evidenciadas pelo modus operandi do delito. Ademais, a superveniente sentença condenatória manteve a custódia cautelar do Paciente com base nos fatos que fundamentaram o decreto de prisão preventiva. 2. Ordem denegada. Alega o Impetrante/paciente, em síntese, inépcia da denúncia, ausência de provas para a condenação, nulidade do julgamento de apelação ao argumento de violação do princípio da ampla defesa por ausência de análise das preliminares suscitadas. Aduz cerceamento de defesa pelo indeferimento “de todas as diligências pedidas pela Defesa”, “ausência de apuração dos fatos” ao argumento de que ocorreu o óbito de uma das vítimas em outro hospital e após a prisão do acusado. Suscita nulidade no julgamento em razão do arrolamento de testemunhas do Juízo, afrontando o sistema acusatório. Afirma tratar-se de crime continuado e não de concurso formal, em razão de terem ocorrido os supostos crimes em um intervalo médio de trinta dias. Rechaça a imputação de homicídio qualificado argumentando não ter havido a intenção de matar as vítimas, mas de ajudá-las, por estarem em estado terminal. Reputa excessivas as penas aplicadas ante a primariedade. Requer a declaração de nulidade do processo e, se assim não reconhecido, a diminuição das penas. Indeferi o pedido liminar em 22.02.2012 e solicitei informações. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se no sentido de que o writ estaria prejudicado. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região informou ter negado provimento à apelação interposta pelo acusado, mantendo a sentença HC 109713 condenatória. Contra essa decisão, opostos embargos declaratórios, aos quais se negou provimento. Interposto, então, recurso especial, cujo seguimento foi negado, razão pela qual manejado perante o Superior Tribunal de Justiça agravo, que não foi conhecido pela Min. Laurita Vaz. Interposto, então, agravo regimental, igualmente não conhecido por intempestivo (AgRg no AREsp 10477/RJ). A decisão, consoante andamento processual no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, transitou em julgado em 13.12.2012, motivo pelo qual prejudicada a discussão acerca da prisão preventiva. Tratando-se de writ impetrado em causa própria, intimei para a defesa do paciente a Defensoria Pública da União, que anuiu com a perda de objeto do habeas quanto à prisão preventiva e ratificou os demais pedidos do Impetrante/paciente. É o relatório. I. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 130.362/RJ proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJE de 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). HC 109713 Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. HC 109713 Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi HC 109713 constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições Republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de HC 109713 duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso HC 109713 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Foi o que ocorreu no presente caso, pelo que voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. O paciente, enfermeiro do Setor de Emergência do Instituto de Puericultura e Pediatria Martagão Gesteira/IPPMG, da UERJ, teria ocasionado a morte de quatro crianças enfermas, entre 0 e 12 anos de idade, bem como teria tentado ocasionar a morte de outras quatro crianças, na mesma faixa etária, todas internadas naquela unidade hospitalar, mediante a utilização de medicamentos não prescritos às vítimas. O paciente está preso cautelarmente desde 09.12.2005, tendo a prisão preventiva sido mantida na decisão de pronúncia. O paciente foi condenado à pena de 108 anos e 28 dias de reclusão HC 109713 em regime inicial fechado, na forma da imputação constante na denúncia. O Juiz da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro afirmou a manutenção dos fundamentos que justificaram a decretação da custódia cautelar, afastando a possibilidade de o paciente recorrer em liberdade. Foi então impetrado habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que denegou a ordem. Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que igualmente, pela Quinta Turma, denegou a ordem, afirmando a correção dos fundamentos da prisão preventiva do paciente. Foi negado provimento pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região ao recurso de apelação da defesa. Interposto Recurso especial, foi inadmitido; interposto agravo, não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça pela intempestividade. Deste modo, houve o trânsito em julgado em 23.3.2012, do que já restaria a conclusão pela prejudicialidade do habeas corpus quanto à matéria referente à prisão cautelar do paciente, restando para apreciação as demais alegações relativas à condenação e às penas fixadas. No presente writ, sustenta, em síntese, o impetrante, inépcia da denúncia, ausência de provas para a condenação e nulidade do julgamento de apelação ao argumento de violação do princípio da ampla defesa por ausência de análise das preliminares suscitadas. Aduz cerceamento de defesa pelo indeferimento “de todas as diligências pedidas pela Defesa”, “ausência de apuração dos fatos” ao argumento de que ocorreu o óbito de uma das vítimas em outro hospital e após a prisão do acusado. Suscita nulidade no julgamento em razão do arrolamento de testemunhas do Juízo, afrontando o sistema acusatório. Afirma tratar-se de crime continuado e não de concurso formal em razão de terem ocorrido os supostos crimes em um intervalo médio de trinta dias. Rechaça a imputação de homicídio qualificado argumentando não ter havido a intenção de matar as vítimas, mas de ajudá-las, por estarem em estado terminal. Reputa excessivas as penas aplicadas ante a primariedade do paciente. Requer a declaração de nulidade do processo e, alternativamente, a diminuição das penas. Acerca das nulidades arguidas pelo Impetrante/paciente quanto à HC 109713 violação da ampla defesa, assim fundamentado o acórdão que julgou a apelação: “No que se refere à alínea “a”, tem-se que a nulidade suscitada diz respeito à suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ante o indeferimento de diligências postuladas após a prolação da sentença condenatória, com fundamento no art. 616 do CPP, as quais foram consideradas totalmente extemporâneas, inócuas e protelatórias, além de já estarem preclusas, posto que não foram objeto de recurso, ficando registrado na decisão monocrática (fls. 2.926/2.928) que: ‘(...) Quanto à expedição de ofício ao Departamento de Polícia Federal, indagando acerca da instauração de inquérito policial para a continuidade das investigações, refriso que tal pedido é totalmente inócuo ao deslinde da causa, visto que esta fase já foi superada, sendo que as provas dos autos foram consideradas satisfatórias para a formação do convencimento dos jurados que integraram o Conselho de Sentença. Se novas investigações estão sendo feitas, estas só podem dizer respeito a outros fatos possivelmente delituosos e que não fizeram parte da denúncia que deu suporte à condenação do réu. Relativamente ao pedido de realização de perícia no CD de áudio, onde foi gravada a reunião realizada no Instituto de Puericultura e Pediatria Martagão Gesteiro, como já assentado na decisão anterior, esta providência, a meu ver, não afasta a conduta delituosa imputada ao réu, razão pela qual também se mostra desnecessária, assim como a oitiva de familiares das vítimas, para informarem sobre o eventual pagamento das indenizações, visto que se referem à esfera cível, sendo que a questão indenizatória em nada influencia ao julgamento do apelo, dada a independência entre as instâncias. No que tange à exumação dos cadáveres das vítimas e à nomeação de terceiro médico perito para analisar os HC 109713 laudos emitidos pelo IML sobre a morte das crianças, confrontando-os com os prontuários médicos, verifico que estas diligências se mostram inúteis e protelatórias, uma vez que a materialidade delitiva foi constatada pelo órgão oficial especializado para tanto (Instituto Médico Legal), e jamais foi questionada, inexistindo qualquer dúvida a este respeito. Quanto ao pedido de realização de perícia psiquiátrica do réu, vê-se que tal providência é totalmente desarrazoada, pois no decorrer da instrução criminal não houve qualquer dúvida acerca da sanidade mental do acusado, tanto que não foi requerido o respectivo incidente (arts. 149 a 153 do CPP), sendo o mesmo considerado plenamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta. Em relação à expedição de ofício ao Diretor da Casa de Custódia de Volta Redonda, solicitando-lhe informações acerca do comportamento do custodiado no ambiente carcerário, tenho que esta diligência não apresenta qualquer utilidade para o julgamento do apelo, visto que esta informação só se mostra relevante na fase de execução definitiva da pena privativa de liberdade, para efeitos de progressão de regime, como bem ressaltou o MPF. Feitas todas as considerações referentes a cada uma das diligências solicitadas, há que se registrar, ainda, que o art. 616 do CPP – ao qual de apega o requerente/apelante para justificar seu pedido de diligências e a produção de provas na fase recursal -, não constitui direito do réu, traduzindo-se como uma faculdade dos Julgadores de 2a Instância, e possui caráter meramente supletivo, visando dirimir eventuais dúvidas, o que não representa uma reabertura da instrução criminal e nem configura cerceamento de defesa ou constrangimento ilegal o seu indeferimento’.” HC 109713 Ao rejeitar os embargos declaratórios opostos, a Corte de apelação consignou o inconformismo da Defesa com a decisão que lhe foi desfavorável, destacando a inexistência de omissão no exame das nulidades suscitadas. Da leitura do excerto transcrito, entendo devidamente analisadas e rejeitadas pelo Tribunal de Apelação as nulidades suscitadas, não vislumbrando qualquer omissão. Por outro lado, acerca da indigitada contrariedade às regras do sistema acusatório, a questão não foi examinada nem na decisão ora atacada nem nos acórdãos da Corte de apelação, o que impede sua análise por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instância. Além disso, não se constata nos autos do habeas corpus a referida decisão da juíza Presidente do Tribunal do Júri deliberando, de ofício, a necessidade de oitiva de outras testemunhas além daquelas arroladas pelas partes. Agregue-se ainda que o prefalado sistema acusatório não pressupõe magistrado como mero espectador estático no curso do processo penal, admitindo-se, ainda que excepcionalmente, a iniciativa probatória ex officio. A possibilidade de o magistrado ouvir outras testemunhas, consoante artigo 209, caput, do Código de Processo Penal (“O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”) é, segundo lição de NUCCI, “decorrência do princípio da verdade real, vigente no processo penal, além de ser, ainda, consequência do princípio do impulso oficial” (Código de Processo Penal Comentado. 10ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 495). O sentido conferido à locução, verdade material, neste contexto, não é no sentido de pretender a busca de uma verdade absoluta ou ontológica, e sim com vistas a explicitar a limitação de disponibilidade probatória das partes no processo penal, em face da indisponibilidade da res judicanda, a exigir, assim, uma verdade não integralmente dependente da influência que, através de seu comportamento processual, as partes queiram sobre ela exercer (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1974. p. 193-195). HC 109713 Destaco, ainda, que se limita o Impetrante/paciente a argumentar que teria havido cerceamento de defesa, sem apontar qualquer prejuízo concreto. O princípio maior que rege a matéria é de que não se decreta a nulidade sem prejuízo, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal. Não se prestigia a forma pela forma, com o que, se da irregularidade formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Assim, à falta de prejuízo, bem como de demonstração de oportuno protesto diante das supostas irregularidades, não vislumbro qualquer nulidade a ser decretada. No que tange à indigitada condenação por falta de provas, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, soberano na análise do conjunto fático-probatório, assim consignou: “Também não se está diante de decisão dos jurados manifestamente contrária às provas dos autos (alínea “d”, do art. 593, III, do CPP), uma vez que os integrantes do Conselho de Sentença, ao serem questionados sobre a materialidade e a autoria delitiva, bem como acerca da existência de algumas qualificadoras e a incidência de causa de aumento de pena e de circunstâncias agravantes e atenuantes responderam que (fls. 2.337/2.348): 1) No dias 24/02/2005, 18/09/2005, 21/09/2005, 30/09/2005, 03/10/2005, 24/10/2005 e 02/11/2005, o réu, no Setor de Emergência do Instituto de Puericultura e Pediatria Martagão Gesteira, da UFRJ, injetou medicação não prescrita nas crianças Natália Vieira de Paula, Gabriel do Nascimento de Souza, Luan Cassiano da Silva, Lucas Souza da Silva, Allanderson Luis Rodrigues da Silva, Giulia dos Santos Marinho, Izabel Vitória Costa de Souza e Renato Pereira Janúaria? (4) SIM (3) NÃO 2) Esta medicação foi a causa de uma intoxicação medicamentosa que provocou uma parada respiratória e a uma parada cardíaca nas crianças Natália, Lucas, HC 109713 Allanderson e Giulia que culminaram com as suas mortes, e que também levou os menores Gabriel, Luan, Izabel Vitória e Renato a uma insuficiência respiratória e, em seguida, a um estado de coma profundo? (4) SIM (3) NÃO 3) Assim agindo, o réu assumiu o risco de causar o resultado morte nas vítimas? (4) SIM (3) NÃO 4) Assim agindo, o réu deu início à execução de um crime que só não se consumou, em relação às crianças Gabriel, Luan, Izabel Vitória e Renato, por circunstâncias alheias à sua vontade? (4) SIM (3) NÃO 5) O réu agiu por motivo torpe, qual seja, o de buscar mero prestígio profissional e satisfação pessoal? 4) SIM (3) NÃO 6) O réu agiu de forma insidiosa, aproveitando-se de sua condição de técnico de enfermagem responsável pelo cuidado com as vítimas e do conhecimento que tinha sobre os quadros clínicos, escolhendo o melhor momento para nelas injetar medicamento não prescrito e mantendose ao lado delas, escondendo da equipe médica a causa de seus súbitos agravamentos? (4) SIM (3) NÃO 7) O réu agiu de forma dissimulada, dando falsas mostras de dedicação e cuidado para com as vítimas, dificultando com isso as suas defesas? (3) SIM (4) NÃO 8) As vítimas contavam menos de 14 (catorze) anos de idade? (7) SIM (0) NÃO 9) O réu tinha ciência de que as vítimas contavam menos de 14 (catorze) anos de idade? (7) SIM (0) NÃO 10) Há circunstâncias atenuantes em favor do réu? (3) SIM (4) NÃO HC 109713 Desta forma, as respostas dos jurados aos quesitos encontram-se em perfeita consonância as provas dos autos, notadamente com os atestados de óbito (fls. 246/249), os autos de apreensão (fls. 30/32 e 54/55), os termos de declarações e os depoimentos das testemunhas prestados em sede policial e em Juízo (fls. 17/28, 115/118, 133/134, 144/147, 149/152, 158/159, 161/162, 166/170, 172/176, 214/218, 222/229, 231/234, 236/243, 350/361, 589/607, 663/686, 754/761, 770/777 e 791/805), o laudo sobre os efeitos dos medicamentos (fls. 180/185), os resumos dos prontuários médicos das vítimas (fls. 188, 192, 197, 202/205 e 207), os laudos de autópsia (fls. 255/258), o laudo de exame nas substâncias apreendidas (fls. 629/636), o laudo de intoxicação exógena (fls. 1.200/1.201), o laudo de perícia médico-legal (fls. 1.219/1.250), o laudo de exame em material audiovisual em que consta a gravação da reunião efetuada no hospital onde os medicamentos foram encontrados no bolso e na pasta do acusado (fls. 1.549/1.710) e a transcrição fonográfica dos depoimentos das testemunhas prestados no plenário do Júri (fls. 2.526/2.656). Assim, a decisão dos jurados se coaduna com todo o material probatório, inclusive no que diz respeito às qualificadoras do motivo torpe e da forma insidiosa, e à incidência da causa de aumento de pena referente à menoridade das vítimas.” Assim, igualmente fundamentado, nesse ponto, o acórdão que manteve a condenação do acusado ante a inocorrência de contrariedade entre as provas dos autos e o que foi decidido pelo Tribunal do Júri. Entender de modo diverso implicaria o reexame dos fatos e provas, o que não é possível na via estreita do habeas corpus. Por fim, no que tange às penas estabelecidas na sentença, sobre elas também não houve manifestação do Tribunal de Apelação nem da Corte Superior de Justiça, a impedir sua análise nesse momento, sob pena de supressão de instância. Ainda que assim não fosse, verifico que, no caso, as penas foram HC 109713 fixadas na sentença aos seguintes fundamentos: “(...) Atenta às diretrizes do Art. 68 do Código Penal, passo a dosar e a individualizar as penas a serem impostas ao réu, salientando que, na esteira da jurisprudência dos tribunais superiores, nas hipóteses em que houver sido reconhecida mais de uma qualificadora pelo Conselho de Sentença, a primeira será utilizada como tal, para configuração do tipo qualificado, e as demais serão consideradas como agravantes. As circunstâncias subjetivas, assim entendidas aquelas relativas à pessoa do réu, ou seja, antecedentes, conduta social e personalidade serão analisadas uma única vez pois não sofrem alterações para nenhum dos delitos. Crime de homicídio tendo como vítima Natália Vieira de Paula. O réu é primário e não possui antecedentes criminais. Não há elementos nos autos para avaliar sua conduta social. A própria mecânica do delito aponta para a frieza de sentimentos diante do sofrimento de uma criança indefesa, o que é um indicativo negativo da personalidade do agente. O motivo torpe não pode ser considerado para agravamento da pena-base, pois está sendo considerado para configuração da figura qualificada do homicídio. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem desnecessariamente o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13 (treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, considero a agravante do artigo 61, II, "d", do Código Penal (forma insidiosa), reconhecida peio Conselho de Sentença, e aumento a pena de 10 (dez) meses, passando-a para 13 (treze) anos e 10 (dez) meses HC 109713 de reclusão. Por fim, na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, vez que o crime foi cometido contra vítima menor de 14 (catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3 (um terço) e atingindo um total de 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Torno esta pena definitiva na falta de outras causas de aumento ou diminuição. Crime de homicídio tendo como vítima Gabriel do Nascimento de Souza. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. O motivo torpe não não pode ser considerado para agravamento da pena-base, pois está sendo considerado para configuração do tipo qualificado do homicídio. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito, Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13 (treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, verifico a presença da agravante do artigo 61, II, "d”, do Código Penal (meio insidioso), reconhecida pelo Conselho de Sentença bem como a atenuante inominada do art. 66, dado que não se mostram aplicáveis pela prova dos autos as mencionadas no art. 65. Procedo, assim, à compensação de ambas, mantendo a pena neste patamar. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14(catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3 (um terço) e atingindo um total de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Por fim, faço incidir a causa de diminuição da parte geral do Código Penal, prevista no art. 14, II, correspondente à tentativa. Considerando que a vítima entrou em quadro de insuficiência respiratória e que as testemunhas médicas que a atenderam afirmaram que caso não HC 109713 tivesse sido entubada teria morrido, dou por certo o fato de que o agente percorreu praticamente todo o iter criminoso e que o crime chegou muito próximo da consumação. Por esta razão, diminuo a pena de 1/3 (urn terço), tornando-a definitiva em 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Crime de homicídio tendo como vítima Luan Cassiano da Silva. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. O motivo torpe não pode ser considerado para agravamento da pena-base pois está sendo considerado para configuração do tipo qualificado do homicídio. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática da delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13 (treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, considero a agravante do artigo 61, II, “d”, do Código Penal (meio insidioso), reconhecida pelo Conselho de Sentença, e aumento a pena de 10 (dez) meses, passando-a para 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14 (catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3(um terço) e atingindo um total de 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Por fim, faço incidira causa de diminuição da parte geral do Código Penal, prevista no art. 14, II, correspondente à tentativa. Considerando que a vitima entrou em quadro de insuficiência respiratória e que as testemunhas médicas que a atenderam afirmaram que caso não tivesse sido entubada teria morrido, dou por certo o fato de que o agente percorreu praticamente todo o iter criminoso e que o crime chegou muito próximo da consumação. Por esta razão, diminuo a pena de 1/3 (um terço), tomando-a HC 109713 definitiva em 12 (doze) anos, 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão. Crime de homicídio tendo como vítima Lucas Souza da Silva. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. Considero a forma insidiosa como figura que qualifica o homicídio, não utilizando-a para o agravamento da pena-base na consideração das circunstâncias judiciais. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13(treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, não verifico a existência de agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14 (catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3 (urn terço) e atingindo um total de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Por fim, faço incidir a causa de diminuição da parte geral do Código Penal, prevista no art. 14, II, correspondente à tentativa, Considerando que a vítima entrou em quadro de insuficiência respiratória e que as testemunhas médicas que a atenderam afirmaram que caso não tivesse sido entubada teria morrido, dou por certo o fato de que o agente percorreu praticamente todo o iter criminoso e que o crime chegou muito próximo da consumação. Por esta razão, diminuo a pena de 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Crime de homicídio tendo como vítima Allanderson Luis R. da Silva. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. O motivo torpe não pode ser HC 109713 considerado para agravamento da pena-base pois está sendo considerado para configuração do tipo qualificado do homicídio. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13 (treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, considero a agravante do artigo 61, II, "d" do Código Penal (meio insidioso), reconhecida pelo Conselho de Sentença, e aumento a pena de 10 (dez) meses, passando-a para 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14 (catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3(um terço) e atingindo um total de 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Por fim, faço incidir a causa de diminuição da parte geral do Código Penal, prevista no art. 14, II, correspondente à tentativa. Considerando que a vítima entrou em quadro de insuficiência respiratória e que as testemunhas médicas que a atenderam afirmaram que caso não tivesse sido entubada teria morrido, dou por certo o fato de que o agente percorreu praticamente todo o iter criminoso e que o crime chegou muito próximo da consumação. Por esta razão, diminuo a pena de 1/3 (um terço), tomando-a definitiva em 12 (doze) anos 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão. Crime de homicídio tendo como vítima Giulia dos Santos Marinho. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. Considero a forma insidiosa como figura que qualifica o homicídio, não utilizando-a para o agravamento de pena-base na consideração das circunstâncias judiciais. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vitima, HC 109713 presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, afixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13(treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, não verifico a existência de agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14(catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3(um terço) e atingindo um total de 17(dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pena esta que tomo definitiva. Crime de homicídio tendo como vítima lzabel Vitória Costa de Souza. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. O motivo torpe não pode ser considerado para agravamento da pena-base pois está sendo considerado para configuração do tipo qualificado do homicídio. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13(treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, considero a agravante do artigo 61, II, "d" do Código Penal (meio insidioso), reconhecida pelo Conselho de Sentença, e aumento a pena de 10 (dez) meses, passando-a para 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14(catorze) anos, acrescendo a pena de 1/3 (um terço) e atingindo um total de 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Por fim, faço incidir a causa HC 109713 de diminuição da parte geral do Código Penal, prevista no art. 14, II, correspondente à tentativa. Considerando que a vítima entrou em quadro de insuficiência respiratória e que as testemunhas médicas que a atenderam afirmaram que caso não tivesse sido entubada teria morrido, dou por certo o fato de que o agente percorreu praticamente todo o iter criminoso e que o crime chegou muito próximo da consumação. Por esta razão, diminuo a pena de 1/3(um terço), tomando-a definitiva em 12 (doze) anos 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão. Crime de homicídio tendo como vítima Renato Pereira Januário. As circunstâncias subjetivas analisadas anteriormente se aplicam também a este delito. O motivo torpe não pode ser considerado para agravamento da pena-base pois está sendo considerado para configuração do tipo qualificado do homicídio. Quanto às circunstâncias e conseqüências do crime, os fatos praticados pelo réu fizeram com que familiares da vítima, presentes no momento do agravamento súbito do seu quadro clínico, presenciassem o sofrimento imposto à criança. Por fim, o comportamento da vitima em nada contribuiu para a prática do delito. Assim, considero parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, em seu conjunto, e fixo a pena-base em patamar pouco superior ao mínimo legal, em 13(treze) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, considero a agravante do artigo 61, II, "d" do Código Penal (meio insidioso), reconhecida pelo Conselho de Sentença , e aumento a pena de 10 (dez) meses, passando-a para 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na terceira fase, faço incidir a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121, eis que o crime foi cometido contra vítima menor de 14 (catorze) anos, acrescendo a pena de 113(um terça) e atingindo um total de 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Por fim, faço incidir a causa de diminuição da parte geral do Código Penal, prevista no art. 14, II, correspondente à tentativa. Considerando que a vítima entrou em quadro de insuficiência respiratória e que as testemunhas médicas que a atenderam afirmaram que caso não HC 109713 tivesse sido entubada teria morrido, dou por certo o fato de que o agente percorreu praticamente todo o iter criminoso e que o crime chegou muito próximo da consumação. Por esta razão, diminuo a pena de 1/3 (um terço), tomando-a definitiva em 12 (doze) anos 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão. O regime inicial para o cumprimento das penas será o fechado nos termos do art. 2º, parágrafo primeiro da Lei 8.072/90. Cabe, por fim, indagar sobre a possibilidade de aplicação das regras de concurso de crimes, sendo certo que nestes autos, por ocasião da sentença de pronúncia, ao autorizar o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, o juízo o fez na estrita forma do libelo, declarando-o incurso no artigo 121 do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo diploma, vale dizer acolhendo, naquela oportunidade, a figura do concurso material. A defesa não recorreu da sentença nesta parte, de sorte que, transitada em julgado aquela decisão, encontra-se este juízo, no momento, vinculado a tal capitulação legal para fins de aplicação de pena. Este é o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tendo como precedente o HC 62.300, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 03.03.2008. Friso, ademais, que ainda que não houvesse tal vinculação, a aplicação da figura da continuidade delitiva nos crimes contra a vida, na forma do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, exige não apenas o preenchimento das circunstâncias objetivas mas também aquela subjetiva consistente na unidade de desígnios, a permitir a conclusão de que os crimes subseqüentes foram uma decorrência dos antecedentes na busca de um mesmo fim. Em que pese o reconhecimento de motivação torpe idêntica para alguns dos crimes deste processo por parte do Conselho de Sentença, tenho que os fatos apontam para desígnios totalmente autônomos eis que o réu escolheu deliberadamente certas vítimas para contra elas praticar os crimes. Por fim, a distância temporal de alguns delitos impede que eles sejam tidos por elementos de uma HC 109713 mesma cadeia delitiva, sendo certo que o primeiro crime imputado ao acusado ocorreu em fevereiro de 2005 e o último em novembro do mesmo ano. Portadas estas razões, as penas devem ser aplicadas cumulativamente, restando afastada a hipótese de continuidade delitiva.” Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias E, na minha compreensão, não se mostra hábil o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, não verificadas, na hipótese sub judice, em que as penas foram fixadas de modo fundamentado e proporcional. Tendo presentes esses fundamentos, tenho sido refratária à utilização do habeas corpus para a revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores. Do mesmo modo, o paciente foi pronunciado nos termos da denúncia e quanto ao tema não se insurgiu a Defesa no momento oportuno, ficando, pois, preclusa a questão. Ademais, igualmente reconhecida a existência de desígnios autônomos, irrelevante o lapso temporal entre os delitos. Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, impõe-se a extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, pela inadequação da via eleita, manejado que foi como substituto do recurso constitucional. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO FUNDAMENTADO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE: POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não valoradas na primeira e segunda fases do critério trifásico de dosimetria da pena, a quantidade de droga apreendida e a forma de acondicionamento do entorpecente são fundamentos idôneos para justificar o patamar de redução da pena em razão da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da Lei de Tóxicos. Precedentes. 2. O Juízo da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG escolheu a fração mínima de redução com base no elevado montante de droga apreendida e na forma de acondicionamento do entorpecente (93,05g de cocaína subdivididos em 108 invólucros). 3. O Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da vedação contida nos art. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06, admitindo possa o julgador promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal. 4. Ordem parcialmente concedida. HC 110920 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem apenas para determinar ao juízo da Vara de Execução Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG a análise da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, dando-o por prejudicado relativamente à progressão de regime, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em favor de ARTHUR HENRIQUE PIRES, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.9.2011, denegou a ordem no julgamento do Habeas Corpus n. 153.621, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes (arts. 33 e 35, c/c o art. 40, III e IV, da Lei n. 11.343/06) e condenado pelo Juízo da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, à pena de 2 anos e 11 meses, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 291 dias-multa. 3. Inconformada, a Defesa interpôs apelação criminal (Proc. n. 1.0024.08.269379-7/001) no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Em 15.9.2009, a 1ª Câmara Criminal daquele Tribunal Estadual negou provimento ao recurso: “APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, C/C 40, VI DA OLEI 11.343/06 – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA JÁ RECONHECIDO – HC 110920 IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – FECHADO – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – QUESTÃO LIGADA À EXECUÇÃO DA PENA. Não é inconstitucional a vedação da conversão das penas privativas em restritivas de direito prevista no art. 44 da Lei 11.343/06, já que não se pode confundir a vedação de substituição da pena com a possibilidade de progressão do regime. Este último é que se liga ao princípio da individualização da pena, e caso não fosse possível a progressão de regime é que seria este dispositivo da lei inconstitucional”. 4. Contra essa decisão, a Defesa impetrou o Habeas Corpus n. 153.621 no Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.9.2011, denegou a ordem, nos termos seguintes: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (1) REDUTOR DO § 4.° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ESTABELECIMENTO DA DIMINUIÇÃO EM ½. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (2) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. EXISTÊNCIA. MEDIDA NÃO RECOMNENDÁVEL. (3) REGIME INICIAL ABERTO. PENA AQUÉM DE QUATRO ANOS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBLIDADE APENAS DE REGIME SEMIABERTO SUPERVENIENTE PROGRESSÃO A TAL REGIME. 1. Não tendo sido considerada na primeira fase da dosimetria a quantidade significativa de droga apreendida, pode tal circunstância funcionar como modalizador do quantum da causa de diminuição do § 4.° do art. 33 da Lei 11.343/06. Assim, não há constrangimento na fixação da minorante na metade, em razão do volume de entorpecente envolvido no tráfico. 2. A negativa da substituição da pena privativa de liberdade por HC 110920 restritiva de direitos não corporifica ilegalidade, quando se está diante de circunstância negativa, cifrada na expressiva quantidade de droga. 3. Para pena aquém de quatro anos, presente circunstância negativa, é inviável o regime inicial aberto. Seria possível, a princípio, na espécie, o regime inicial semiaberto. Contudo, com a superveniente obtenção, no seio da execução penal, da progressão para o regime intermediário, tem-se por superada a modificação. 4. Ordem denegada”. 5. Contra esse julgado foi impetrado o presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que “a vedação imposta configura tratamento genérico violador do princípio constitucional da individualização da pena, conforme reconhecido pela Suprema Corte Federal”; e que seria “cabível a redução da pena-base, o início do cumprimento da pena em regime aberto, assim como a substituição da pena corporal por restritiva de direito”. Este o teor dos pedidos: “Diante do quanto exposto, vem requerer o impetrante o conhecimento do presente writ, concedendo o direito à redução da pena-base, o início do cumprimento da pena em regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, por derradeiro, a notificação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração; contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar n° 80/1994”. 6. A Procuradoria-Geral da República opinou “pelo deferimento da ordem para que seja aplicada a redutora máxima de dois terços prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com fixação do regime inicial aberto, devendo o juízo da execução proceder à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos (art. 66, V, c, da Lei de Execução Penal)”. HC 110920 É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Os elementos fáticos e jurídicos disponibilizados nesta impetração autorizam a concessão da ordem em parte. 2. Conforme relatado, o presente habeas corpus tem como objetivo a) a aplicação da causa de diminuição da pena em seu patamar máximo, ou seja, dois terços; b) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a fixação do regime inicial aberto. 3. Ao realizar a dosimetria da pena o juízo da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG definiu a pena base no valor mínimo, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° em seu patamar máximo em virtude da quantidade de droga apreendida (93,05 g) e da forma de acondicionamento do entorpecente (108 invólucros), afirmou ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos e fixou o regime prisional inicial fechado: “(…) Culpabilidade intensa pelo perigo social da conduta. Oportuno acentuar que o delito de tráfico de drogas é aquele que mais enegrece a personalidade, pois causa um mal social tão elevado que a sua repressão exige medida pesada e intensa. De fato ‘o tráfico de drogas é crime abjeto e deve ser reprimido à altura de sua gravidade’ (TJSP – HC 105.087-3). Motivos e circunstâncias desfavoráveis (o desrespeito para com a comunidade, a indiferença com sorte dos infelizes usuários em potencial, ganância pelo dinheiro através da mercancia maldita). Personalidade mal formada e conduta social desconhecida. Consequencias graves ao próprio agente, impondo risco de dano à coletividade. A sanção ao tráfico de entorpecentes também HC 110920 deve levar em consideração o risco de caráter social e de saúde pública de modo a coibir a proliferação nociva de substância que cause dependência física e/ou psíquica. Com estas considerações tenho como suficiente à reprovação e prevenção do crime a pena de 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. Deixo de reduzir a pena em razão da confissão espontânea e da menoridade relativa do réu, uma vez que já foi aplicada no mínimo legal. Em virtude da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06, e considerando a quantidade de drogas apreendidas = 93,05g de cocaína subdivididas em 108 invólucros – reduzo a pena em ½, concretizando-a em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA, no valor unitário equivalente a 1/30 avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato e monetariamente corrigido quando da execução. Em razão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, qual seja, envolver adolescente na prática delituosa, aumento a pena em 1/6, concretizando em 02 (DOIS ANOS) E 11 (ONZE) MESES DE RECLUSÃO E 291 (DUZENTOS E NOVENTO E UM) DIASMULTA, no valor unitário equivalente a 1/30 avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato e monetariamente corrigido quando da execução, em cujo patamar se define, à míngua de outras circunstâncias legais ou causas especiais para oscilação. O regime da pena será o inicialmente fechado. Sendo o tráfico ilícito de entorpecentes, conduta dotada de intensa reprovabilidade, causadora de grandes males à sociedade, entendo que deve ser afastada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, assim como sursis, ainda mais quando constatada a sua insuficiência para a reprovação e prevenção do delito. Além disto, entendo que nenhuma destas hipóteses é socialmente recomendável, levando em conta que o art. 44, caput da Lei 11.343/06 as veda expressamente. É preciso destacar ainda que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06 apenas abranda a punição ao agente infrator quando ele for primário, portador de bons antecedentes e que não se dedique à atividade criminosa, mas o crime praticado por ele é equiparado a hediondo e portanto o regime de cumprimento da HC 110920 reprimenda deve ser o fechado, conforme determinação legal (…)”. 4. O Superior Tribunal de Justiça ratificou a aplicação da fração mínima de redução prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 com fundamento na grande quantidade de droga apreendida (98,05g de cocaína subdivididos em 108 invólucros): “O objeto da impetração cinge-se à aferição do acerto da dosimetria da pena, no tocante ao quantum no redutor do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, além do direito ao regime aberto e à substituição da reprimenda por restritivas. Principia-se pela análise do pertinência de um redutor mais expressivo do que ½, aplicado ao paciente. Note-se que a sentença sujeitou o paciente à pena-base estabelecida no mínimo legal: cinco anos de reclusão. Por mais que não tenha se considerado a quantidade de droga no estabelecimento da primeira etapa da dosimetria, ao cabo desta, quando do esquadrinhamento das causas de aumento e diminuição, foi o volume de cocaína levado em conta para diminuir o quantum do abrandamento sancionatório, verbis: (…) A pena corporal final foi de dois anos e onze meses de reclusão em razão da majorante do art. 40, VI, envolver adolescente na prática delituosa. Assim, penso que não ocorreu constrangimento ilegal, negandose o redutor no seu patamar máximo, dada a apreensão de significativa quantidade de droga. (…) Igualmente, havendo circunstância a militar em desfavor do paciente, a apreensão de expressiva quantidade de droga, acredito que não restam atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, não sendo, portanto, recomendável proceder-se à substituição. (…) No tocante ao pleito de estabelecimento do regime inicial aberto, pela mesma razão que se indeferiu a substituição - a grande quantidade de droga apreendida – é inviável acolher a insurgência. HC 110920 O máximo que se poderia determinar, na hipótese, seria a modificação do regime inicial para o semiaberto, dada a fixação da pena aquém de quatro anos, presente circunstância negativa - a quantidade da droga. No entanto, tendo em vista a notícia de que ao paciente foi deferida a progressão para tal regime, além de se ter alcançado o livramento condicional, não se justificaria a concessão, no ponto. Assim, tem-se que a pretensão não se coaduna com a jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, denego a ordem”. 5. A decisão questionada harmoniza-se com o entendimento firmado na Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal: “PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM 1/3 (UM TERÇO). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEN, CONSIDERADA A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE ENTORPECENTES EM 2/3 (DOIS TERÇOS) E CONSEQUENTE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA ESCORREITA. 1. O bis in idem ocorre quando valorada duplamente duas circunstâncias prejudiciais ao réu na dosimetria da pena. 2. In casu, o Juiz ateve-se às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem qualquer alusão à quantidade da droga apreendida, para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, de resto, deixou de aplicar a causa de diminuição da pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, resultando daí, obviamente, a impossibilidade da ocorrência de bis in idem. 3. A causa de diminuição da pena foi aplicada pelo Tribunal de Justiça em 1/3 (um terço), ao HC 110920 prover parcialmente o apelo da defesa, sob o fundamento de que a quantidade de entorpecente apreendida impedia redução maior, consoante o disposto no artigo 40 da Lei de Entorpecentes, verbis: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do acusado.’ 4. A Primeira Turma desta Corte decidiu, no HC n. 104.195/MS, de que fui relator, DJe de 10/06/2011, que ‘A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010).’ 5. A dosimetria da pena não merece reparo, por isso que a redução média de 1/3, entre a proporção de 1/6 e 2/3, é significativa e não poderia dar-se no grau máximo em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, que não pode ser relegada. 6. A pretendida conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, apesar de encontrar apoio na jurisprudência desta Corte, resta prejudicada ante o desacolhimento da tese de bis in idem e da aplicação da causa de redução do § 4º do art. 33 no máximo previsto, do que decorre a impossibilidade de chegar-se à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e à consequente aplicação do artigo 44 do Código Penal. 7. Ordem denegada” (Habeas Corpus n. 109.082, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 25.10.2011 – grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ORDEM DENEGADA. I – As instâncias ordinárias não deixaram de justificar a aplicação da causa de diminuição em seu grau mínimo, pois se HC 110920 reconheceu que a quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza, seriam fundamentos hábeis a aplicar a redução em seu patamar mínimo, ou seja, em 1/6. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - A pena imposta ao paciente pela prática do crime de tráfico não desbordou dos lindes da proporcionalidade e razoabilidade. IV - Ordem denegada” (Habeas Corpus n. 106.611, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 15.02.2011 – grifos nossos). 6. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A menção ao art. 59 do Código Penal não torna obrigatória a valoração da natureza e quantidade da droga apreendida na fixação da pena base, pois o critério para a fixação das penas (expressão constante do art. 42 da Lei n. 11.343/2006) é trifásico. Assim, esta circunstância, desde que não valorada em fases anteriores, é fundamento idôneo para justificar a não aplicação do patamar máximo de redução previsto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O que não se admite é o bis in idem, ou seja, a valoração negativa de uma mesma circunstância em momentos diversos de aplicação da pena. 7. No caso, a elevada quantidade de entorpecente apreendida e a forma de acondicionamento (93,05g cocaína subdivididos em 108 HC 110920 invólucros) foram consideradas apenas para aplicação do adequado patamar mínimo de redução previsto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder no acórdão combatido. 8. Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tem razão a Impetrante. Este Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação prevista nos art. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06, pois não poderia a lei retirar do julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipico. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse HC 110920 bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (Habeas Corpus nº 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, p. 1.9.2010). HC 110920 Nesse contexto, à luz da orientação consolidada neste Supremo tribunal, deve o Juiz da Execução analisar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos, para, atendidas às exigências previstas no art. 44 do Código Penal, deferir a almejada conversão. 9. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem, parcialmente, apenas para determinar que o juízo da Vara de Execução Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG examine a possibilidade de converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, dando-a por prejudicada relativamente ao pedido de progressão de regime. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.920 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : ARTHUR HENRIQUE PIRES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus apenas para determinar ao juízo da Vara de Execução Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG a análise da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, dando-o por prejudicado relativamente à progressão de regime, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 19.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária