text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.8.2009. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, XXII, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição da República. Não há falar em violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal quando explicitados, de forma clara e suficiente, os motivos de decidir adotados pela Corte de origem. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Alessandro Maurício Rodrigues Prudente. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento da negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal a quo, bem como da ofensa direta e frontal à Constituição da República. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, maneja agravo de instrumento Alessandro Mauricio Rodrigues Prudente . O óbice oposto na origem ao seguimento do extraordinário foi o da inexistência de ofensa direta ao texto constitucional, necessário o reexame de matéria de fato, bem como a ausência de prequestionamento do art. 5º, II, da Lei Maior. Na minuta, registra o agravante que o recurso reúne todos os requisitos para sua admissão, prequestionada a matéria e presente ofensa direta aos arts. 5º, II, XXII, LIV e LV, e 93, IX, da CF/88. Repisa a tese de mérito desenvolvida nas razões do recurso extraordinário. Sem contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Reproduzo o teor da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, exarada na origem: ‘O art. 5º, II, da carta Magna não foi objeto discussão na decisão atacada, restando ausente prequestionamento indispensável à admissibilidade recurso extraordinário, o que enseja a incidência de o do da Súmula 279 do Supremo tribunal Federal. Não é razoável a alegação de ofensa ao artigo 93, inciso IX, uma vez que utilizada como meio para reapreciação de matéria de natureza probatória, inadmissível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do Supremo tribunal Federal. (fl. 230-1)’ Por seu turno, ao adequado enfrentamento da controvérsia, transcrevo as razões de decidir adotadas pela Corte de origem, quando do exame dos embargos de declaração no agravo de instrumento veiculado pelo ora agravada: ‘ALESSANDRO MAURÍCIO RODRIGUES, nos autos de agravo de instrumento interposto nos autos de embargos à execução opostos por ele em face de FRANCISCO JUSTINO FIGUEIREDO e MARCO ANTÔNIO FIGUEIREDO DE SOUZA, sob alegação de omissão e contradição no relatório e voto da decisão proferida por este Tribunal às f. 95/100 dos autos, na parte que assim dispõe: Desta forma, com a prestação jurisdicional na Apelação Cível n. 109981 (200701397157) restou prejudicado o pleito de conceder efeito suspensivo ao recurso interposto na Ação Declaratória que foi decidida na citada Apelação Cível. Assim, prejudico a Decisão do Relator (f. 86/89) deste Agravo de Instrumento em face do objeto da lide ter perdido sua razão de ser ante o julgamento do apelo que recebeu a devida apreciação nesta Corte, conforme verifica-se nos autos principais. Alega o embargante que houve confusão entre os embargos à execução n. 200701922006, cuja decisão se constitui em objeto deste agravo e a apelação n. 200701397157, interposta na ação declaratória n. 200504190185, em face de recurso especial, na qual figura as mesmas partes. Assim, requer o acolhimento dos Embargos para corrigir a omissão e contradição apontadas. Tendo em vista a possibilidade de se atribuir efeitos infringentes aos embargos, visando assegurar o princípio do contraditório, intimado o embargado, não se manifestou. É o relatório. Passo ao voto. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos embargos de declaração. O recurso de embargos de declaração possui como finalidade requerer ao juiz ou tribunal prolator da decisão, que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado. O pressuposto de admissibilidade desta espécie de recurso, ainda que para fins de prequestionamento, é a existência de qualquer dos elementos acima mencionados, sendo que, em qualquer caso o teor do julgado será mantido, visto que os embargos de declaração não visam a reforma do acórdão ou da sentença, exceto em casos especiais, quando é possível conferir efeitos infringentes ao recurso. O cotidiano forense acabou por acrescentar aos embargos de declaração um alcance além de simplesmente afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição, de maneira que a prática alargou o papel determinado pela lei. O instrumento passou a ter efeitos modificativos, podendo reformar ou invalidar a decisão embargada e modificar o seu teor ou as suas disposições. E assim não poderia deixar de ser, já que existindo contradição ou omissão na decisão embargada, o julgador, ao esclarecer o ponto contraditório ou sanar o omitido, estaria modificando o mérito da decisão, podendo até invertê-lo. Vejamos como a doutrina e a jurisprudência tratam do assunto. No magistério de Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, colhemos o seguinte ensinamento: Se o processo civil é instrumento de realização dos direitos substanciais, não pode o julgador negar a realidade do erro evidente, da contradição, ambiguidade, dubiedade ou indeterminação das proposições inibidoras da apreensão do sentido, bem como da omissão. Deve, todavia, receber os embargos de declaração com caráter infringente, admitindo-se penetração deles no próprio mérito do julgamento. (Dos Embargos de Declaração, Recursos no Processo Civil 4, 2.ª Edição – 1993, Editora Revista dos Tribunais). A jurisprudência dominante no sistema pátrio segue a corrente doutrinária que aceita o efeito modificativo nos embargos de declaração, em condições excepcionalíssimas (erro manifesto), como se infere das decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça: Dá-se, excepcionalmente, efeito modificativo aos embargos declaratórios, quando manifesto o erro de julgamento. (Ac. da 1.ª Seção do STJ, de 11.02.92, no Edcl no MS n. 287-DF, rel. Min. Peçanha Martins em RSTJ, 39/289). EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES. A jurisprudência firmou o escólio de que aos embargos declaratórios podem emprestar-se efeitos modificativos do aresto, se a omissão, contradição, obscuridade, dúvida ou erro material forem de tal sorte que infirme a conclusão judicial. Em hipóteses excepcionais. Embargos acolhidos, por unanimidade. (REsp n. 21.193-SP, DJU de 30/11/92, p. 22.565, Rel. Min. Demócrito Reinaldo em RSTJ 54/265). Ao reconhecer a omissão apontada, deve o julgador, em sede de embargos de declaração, apreciar a matéria e atribuir, se for necessário, os efeitos infringentes (modificativos). No presente caso, o embargante sustenta em suas razões, que o julgado impugnado padece de vício de omissão, por entender que a questão principal do Agravo de Instrumento não foi resolvida, a qual consiste em impugnar a decisão do magistrado que não atribuiu efeito suspensivo aos Embargos à Execução (f. 61), matéria que não foi apreciada neste agravo de instrumento. Analisando cuidadosamente os autos, percebo pertinência nos pontos questionados, observo que a decisão embargada realmente não apreciou o objeto do agravo de instrumento, decisão do juiz de primeiro grau nos autos de embargos à execução, na qual restou decidido: Recebo os embargos para discussão. Intime-se a parte exequente para, no prazo de 10 (dez) dias, impugnar os embargos oferecidos pela parte devedora. Deixo de atribuir efeito suspensivo aos presentes embargos por não considerar relevante, em análise superficial, os fundamentos manejados pela executada, bem como, por não haver aparente perigo de sobrevir no curso do feito dano grave ou de difícil e incerta reparação para a parte. Prossiga-se normalmente o curso da execução. Acreúna, 26 de junho de 2007. Compulsando os autos, verifica-se que às f. 86/89 foi concedido efeito suspensivo ao agravo, determinando sua instrumentalização. Intimado o agravado, não se manifestou (certs. de f. 90 e verso). Levado o agravo a julgamento, restou decidido (f. 95 e 100): EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO RETIDO. PODERES DO RELATOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 527, II, DO CPC. A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, alterou o CPC, em especial o art. 527, II, e conferiu poderes ao Relator para converter o agravo de instrumento em agravo retido, exceto se a decisão impugnada for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, o que não é a hipótese dos autos. Agravo de instrumento conhecido e improvido. Desta forma, com a prestação jurisdicional efetivada na Apelação Cível n . 109981 (200701397157) restou prejudicado o pleito de conceder efeito suspensivo ao recurso interposto na Ação Declaratória que foi decidida na citada Apelação Cível. Assim, prejudico a Decisão do Relator (f. 86/89) deste Agravo de Instrumento em face do objeto da lide ter perdido sua razão de ser ante o julgamento do apelo que recebeu a devida apreciação nesta Corte, conforme se verifica-se nos autos principais. Conforme se vê não só da ementa a parte do voto citadas, mas também em todo o teor do relatório e na integra do voto, a decisão embargada não se refere a este recurso, que discute sobre o efeito suspensivo dado ao agravo. Verifica-se que realmente a decisão embargada refere-se a outro processo, ação declaratória, objeto da apelação em que figuram as mesmas partes, mas trata de matéria distinta. Destarte, razão assiste ao embargante, ao alegar que a decisão agravada padece de vício de omissão e contradição. Assim, reconheço a omissão e contradição apontadas, atribuo efeito infringente aos embargos declaratórios retifico a decisão de f. 95/100, a qual passa a ter a seguinte redação: O agravante interpõe agravo de instrumento às f. 02/57 dos autos, alegando, preliminarmente, a nulidade da decisão, posto que esta não foi fundamentada, desta feita, entende não ter sido observado um dos requisitos essenciais do ato, no art. 93, IX da Constituição Federal; Aduz que a penhora efetivou-se antes da Lei n. 11.382/06, que dispõe acerca do processo executivo entrar em vigor, portanto, o recebimento dos embargos deveria se dar de acordo com a lei anterior, inclusive quanto aos efeitos suspensivos a execução. Alega, também, que mesmo que a penhora tenha sido feito sob a égide da lei atual, que modificou o processo de execução, os embargos a execução preenchem todos os requisitos do art. 739-A, § 1.º do CPC, fazendo jus ao efeito suspensivo; Por fim, aduz que a lei que acrescentou o art. 739Ado CPC é inconstitucional por violar o art. 5.º, XXII, LIV e LV da Constituição Federal, pois, ao admitir que a atribuição de efeito suspensivo fica ao arbítrio do magistrado, possibilita a avaliação e alienação dos bens penhorados antes do julgamento dos embargos. Quanto à alegação de que a sentença exarada em primeiro grau de jurisdição é nula por ausência de fundamentação, o art. 93, IX da CF, dispõe: Art. 93 - (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Na mesma linha o art. 165 do CPC, preceitua que a fundamentação é requisito essencial das sentenças, acórdãos e decisões desatendida, gera como consequência, o vício da nulidade. Ressalva-se, entretanto, que no tocante as decisões interlocutórias, podem ser motivadas de forma concisa. Da detida análise da fundamentação da decisão atacada, tenho que esta encontra-se em termos, atendendo perfeitamente os mencionados requisitos legais, porquanto, por meio dela, foram apreciadas as questões de âmbito preliminar aduzidas e o mérito da matéria posta em juízo. Portanto não prospera a tese de nulidade por falta de fundamentação. A segunda argumentação levantada é que a penhora se deu sob a vigência da Lei anterior, que mudou o processo de execução, e assim, deve-se aplicá-la, atribuindo efeito suspensivo à execução. Compulsando os autos verifica-se que o agravante juntou somente as cópias das procurações, a decisão agravada e a certidão de vigência da lei anterior, não consta dos autos, cópia da penhora realizada ou de qualquer outro documento que comprove a data em que efetivamente foi efetivada. Assim, o agravante não faz prova cabal de que a lei anterior seja aplicável ao presente caso, pois alegar e não provar, é o mesmo que não alegar. Sobre o assunto este Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRAUDE À EXECUÇÃO. BEM PENHORADO. ALEGAÇÕES DE VENDA ANTERIOR À CONSTRIÇÃO E DE SOLVABILIDADE. PROVA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Se os documentos que instruem a petição recursal são insuficientes à comprovação do alegado pelos agravantes (venda anterior à constrição judicial e não comprometimento da sua solvência), é de bom alvitre que, em homenagem ao princípio da confiança, se mantenha a decisão proferida no juízo de origem, porquanto ali o magistrado se encontra em posição de levar em consideração aspectos locais e elementos de prova com mais proficuidade que o juízo ad quem (TJGO – 2.ª Câm. Cível, AI n. 50195-2/180, rel. Des. Gilberto Marques Filho, DJ14.888 de 29.11.2006). Portanto, em que pese a argumentação expendida pelo agravante, não restou comprovada nos autos. O art. 739-A do CPC, com a alteração dada n. 11.382/06, objetiva dar maior celeridade ao processo expropriatório, estabelecendo que os embargos à execução não terão efeito suspensivo. Assim é que a garantia que antes era condição ao recebimento dos embargos, passou a ser exigida quando o devedor/embargante vindica a suspensão da execução, nos termos do § 1.º do art. 739-A, assim redigido: Art. 739-A § 1.º – O Juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos execução, que se dará opo iudicis (isto é, por decisão judicial), exige a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Como se verifica, pelo atual regramento, os embargos serão recebidos somente no efeito devolutivo, cabendo o efeito suspensivo excepcionalmente, ou seja, quando forem relevantes os fundamentos da parte embargante houver perigo de dano irreparável à continuidade da execução, a qual deverá, então, garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. No presente caso, ressalto que, não obstante estar seguro o juízo, cumprindo o embargante/agravante, um dos requisitos autorizadores do efeito suspensivo da execução, encontram-se ausentes as provas de que o prosseguimento da execução possa causar, ao executado, grave dano de difícil ou incerta reparação. O art. 739-A, do Código de Processo Civil, dispõe que só será atribuído efeito suspensivo dos embargos do devedor, quando o embargante o tiver requerido e demonstrar ser “relevantes seus fundamentos”, na hipótese em que “o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Atente-se que a possibilidade de ocorrência de grave dano de difícil ou incerta reparação, para justificar a excepcional atribuição de efeito suspensivo aos embargos do executado, não se confunde com os efeitos à execução. Como nos ensina Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão-só pelo fato de que os bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução deveria ser paralisada pelos embargos, já que a execução deveria ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos. O perigo a que alude a lei é outro, distinto das consequências naturais da execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g., jóia de família) ou de que dependa o sustento do executado (...). Segundo preceitua o art. 739-A, § 6.º, a concessão de efeito suspensivo à execução não inibirá a prática de atos de penhora e de avaliação. Supõese que estes atos são incapazes de gerar prejuízo ao executado, servindo para a garantia da execução.” (Curso de Processo Civil, vol. 3: Execução – Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, ps. 450/451). Assim, muito embora o seguimento da execução possa trazer prejuízos ao agravante, tais danos são decorrentes da própria execução, não servindo a justificar a suspensão do feito. Ademais, não há que se falar em possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação porque, se existirem, poderão ser convertidos em indenização pecuniária, eliminando a possibilidade de irreversibilidade jurídica dos atos executórios. Este entendimento está pacificado nesta Egrégia Corte: ... Deste modo, não se pode ter por atendido o requisito de possibilidade de ocorrência de dano grave de difícil ou incerta reparação, devendo prevalecer a regra do artigo 739-A, do Código de Processo Civil. Outrossim, não há se falar em inconstitucionalidade da Lei n. 11.382/06 ao atribuir ao magistrado a faculdade de conceder efeito suspensivo aos embargos do devedor. Conforme bem colocou o relator, Des. Abrão Rodrigues Faria, acompanhado pela 1.ª Câmara Cível, no Agravo de Instrumento n. 58229-7/180: Não prospera a alegação de vício de inconstitucionalidade nas disposições da Lei n. 11.832/06 em razão da não suspensão da execução pelos embargados, pelo contrário, o escopo do legislador foi atender a determinação da razoável duração do processo (art. 5.º, inciso LXXVIII), inserida na CF pela EC n. 45, visando evitar a oposição de embargos com intuito meramente protelatório. Ademais, a possibilidade de suspensão da execução pelos embargos não foi abolida, mas encontra-se mitigada, sendo possível na hipótese do art. 739-A, parágrafo 1.º. Assim, não vejo violação da lei ao artigo 5.º, incisos XXII, LIV e LV, da Constituição Federal. Nesta esteira de considerações, pelo que ressalta dos autos, não há justificativa plausível para acolhimento do pedido formulado pelo agravante e estando a decisão recorrida em harmonia com os parâmetros da legalidade e da razoabilidade, merece ser mantida. Ante ao exposto, conheço e acolho os presentes embargos de declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para conhecer do Agravo de Instrumento e improvê-lo, mantendo a decisão agravada por estes e por seus próprios e jurídicos fundamentos. Revogo a liminar deferida ás f. 86/89 dos autos. É o voto (fls. 140-56).’ Nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão a norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEI N. 11.382/2006. ART. 739-A DO CPC. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO IDENTIFICADO COM A FIGURA DO ART. 557, § 1º, DO CPC. AUSÊNCIA DE ELEMENTO NOVO OU FUNDAMENTO LEGAL RELEVANTE. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1 . A violação indireta das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 2. O art. 93, IX, da Constituição resta indene de violação quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. (Precedentes: RE n. 611.926 - AgR, 1ª T., Rel. Min. CÁRMEM LÚCIA, DJ 3.3.2011; RE n. 626.689 - AgR, 1ª T., Rel. Min. CÁRMEM LÚCIA, DJ 2.3.2011; AI n. 727.517 - AgR, 2ª T., Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 8.2.2011; AI n. 749.229 - AgR, 2ª T., Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 8.2.2011; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 8.2.2011; AI n. 513.804-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.2.2011) 3. A discussão acerca do quantum da execução situa-se no contexto fático-probatório dos autos, demandando o revolvimento da matéria fática, o que é defeso em sede de recurso extraordinário, em face do óbice erigido pela Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido. (AI 769.514AgR/GO, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 21.6.2011).’ ‘Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente’ (AI 426.981AgR/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR/PR, Relator Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJe 20.02.2009).’ ‘Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todos os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes (RE 511.581-AgR/SP, Relator Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe 15.8.2008).’ ‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional (AI 402.819-AgR/PE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 05.9.2003).’ O exame de eventual ofensa aos incisos II, XXII, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República – os quais consagram os princípios da legalidade, da proteção à propriedade, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa – demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE DE DEBATE PELA VIA EXTRAORDINÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV e LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A questão relativa à aplicabilidade do art. 739-A do CPC às execuções fiscais configura mera ofensa indireta ao texto constitucional, o que inviabiliza a via extraordinária. 3. Agravo regimental improvido. (STF-AI-AgR-730.074ED/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 11.12.2009).’ ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005).’ ‘EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005).’ ‘EMENTA: TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001).’ Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa aos arts. 5º, II, XXII, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição da República. Cito o AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012 e o ARE 714385-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 20.11.2012, cujos acórdãos estão assim ementados: “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. “ “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE EFEITOS SUSPENSIVOS AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Alegada afronta ao art. 5º, inc. XXXVI, LIV e LV, da Constituição. Análise de norma infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. “ De outra parte, inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88, uma vez explicitados, de forma clara e suficiente, os motivos de decidir adotados pela Corte de origem. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 12.3.2013). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (CF, ART. 5º, INCISOS XXXV, LIV E LV, E ART. 93, INCISO IX) AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE PRECEDENTES RECURSO IMPROVIDO” (ARE 728.283-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 26.3.2013). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à entrega da prestação jurisdicional e ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, “a” . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. A dosimetria da pena submete-se à certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. HC 114580 Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Presentes elementos probatórios que indicam envolvimento significativo do agente ao tráfico de drogas e sua ligação com grupo criminoso, é válido o afastamento do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Almir Campos Pinto Júnior contra decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 179.908/MS, denegou a ordem pleiteada. O magistrado de primeiro grau condenou o paciente à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/06 . Em sede de apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, deu parcial provimento ao recurso defensivo, para diminuir a reprimenda corporal para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão. Naquela oportunidade, a Corte estadual indeferiu o pedido de fixação do regime aberto de cumprimento da pena. Inconformada, a Defesa impetrou o HC 179.908/MS perante o Superior Tribunal de Justiça com o objetivo de aplicar a causa especial de diminuição da pena no patamar máximo (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Todavia, a ordem foi denegada. No presente writ, insiste a Impetrante na aplicação da minorante prevista no redutor máximo de 2/3 (dois terços), na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como na fixação do regime inicial aberto e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a concessão de medida liminar, para a obtenção do regime aberto de cumprimento da pena. No mérito, com o reconhecimento da causa de diminuição da pena em seu patamar máximo, pugna pela HC 114580 fixação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da reprimenda por restritiva de direitos. Indeferi o pedido liminar em 17.8.2012, oportunidade em que solicitei informações ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande/MS acerca da atual situação do paciente Almir Campos Pinto Júnior, especificamente se a pena já foi, ou não, cumprida integralmente. O Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Corumbá/MS, prestou as seguintes informações: “(...) Inicialmente, esclareço que o paciente foi condenado a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime fechado como incurso nas penas dos artigos 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Em apelação criminal n. 2010.018345-3 da Primeira Turma Criminal do TJMS, a pena imposta ao sentenciado foi reduzida pela metade, ante a majoração do patamar da benesse do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, restando redefinida em 2 anos e 6 meses, já que a pena base foi fixada em 5 anos, constando um pequeno erro material no cálculo da redução na fundamentação do acórdão. Após manifestação do Parquet, o Magistrado Titular da época decidiu que mero reconhecimento da causa de diminuição previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não tem o condão de afastar a hediondez do delito, tendo ainda indeferido os requerimentos da defesa para que a fração utilizada para progressão fosse de 1/6, bem como para progressão de regime. Contra esta decisão foi impetrada habeas corpus n. 2011.009372-4. Em 03.05.2011, o sentenciado Almir de Campos Pinto Júnior foi beneficiado com progressão da pena ao regime semiaberto, tendo registrado fuga no dia 29.06.2011, sendo recapturado no dia 21.07.2011, e outra fuga no dia 13.12.2011, quando foi preso em flagrante por novo delito (autos 00149613.2011.8.12.0008 da 2ª Vara Criminal desta Comarca), tendo HC 114580 sido colocada em liberdade sete dias depois. O sentenciado encontra-se evadido do regime semiaberto desde 13.12.2011, restando cumprir 3 meses e 10 dias de sua pena. Desta forma, denota-se que houve o regular trâmite do feito, não havendo falar em constrangimento ilegal.” O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgamento do HC 179.908/MS. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado HC 114580 necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, HC 114580 Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu HC 114580 favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, HC 114580 uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus. Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer HC 114580 desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. No presente writ, insiste a Impetrante na aplicação da minorante prevista no redutor máximo de 2/3 (dois terços), na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como na fixação do regime inicial aberto ou semiaberto e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva HC 114580 de direitos. Em face das informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau, subsiste o interesse da Defesa quanto aos pedidos formulados, considerando o restante da pena a ser cumprida e tendo em vista o disposto no art. 118, I, da Lei 7.210/1984 (“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;”). A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias. Não se presta ainda o habeas corpus, por não permitir ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes nos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de HC 114580 circunstâncias do crime. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. No caso presente, além da inadequação do writ para rever as posições das instâncias anteriores, verifico fundamentos idôneos para não se aplicar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, suficientemente fundamentada a aplicação do redutor em metade diante da quantidade de substância entorpecente apreendida (292 g de cocaína). No caso, a dosimetria e o regime de cumprimento da pena foram assim analisados no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Quanto ao pedido de para que a benesse do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 seja fixada no patamar máximo de 2/3, a modificação para o regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do art. 42 da Lei de Drogas, verifico que foi apreendido em poder do recorrente 292 g de cocaína, entretanto, trata-se de droga que é vendida por grama, atingindo um maior número de usuários, razão pela qual, hei por bem reduzir a pena do apelante pela metade, perfazendo um total de 02 anos e 01 mês de reclusão e ao pagamento de 208 dias multa. Quanto ao pedido para fixação do regime aberto, de acordo com o art. 2º da Lei 8.072/90, o tráfico ilícito de entorpecentes é considerado crime hediondo por equiparação, devendo o início de seu cumprimento ocorrer no inicialmente HC 114580 fechado." Desse entendimento não dissentiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme fundamentos exarados pela Ministra Relatora do acórdão: “De início, quanto ao patamar de diminuição, na terceira fase da dosimetria, não há nada a retificar no acórdão atacado, haja vista que o Tribunal a quo aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 em 1/2 (metade), em razão da grande quantidade de substância entorpecente apreendida - 292 g (duzentos e noventa e dois gramas) de cocaína. Com efeito, é este o espírito da Lei Antidrogas, que dispõe: ‘Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’ Assim, concretamente fundamentado o quantum de diminuição referente à causa especial prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em ilegalidade. A respeito disso, já decidiu esta Corte que, fundamentada a aplicação da pena, fixar outro montante de redução demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via augusta do habeas corpus : (...) No mais, tanto a estipulação do regime inicial fechado contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 - quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prevista no art. 44, caput, da Lei n.º 11.343/06 - foram superadas pelo Pretório Excelso em decisões recentes. A esse respeito, confira-se o teor do Informativo n.º 569 do Supremo Tribunal Federal, in verbis : ‘A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) para determinar HC 114580 que tribunal de justiça substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão, que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a quantidade de pena imposta – 3 anos –, não constando circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime aberto (CP, art. 33, § 2º, c), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º, segunda parte).’ HC 101291/SP, rel. Min. Eros Grau, 24.11.2009. (HC-101291) Assim, a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 1º de setembro de 2010, se pronunciou sobre a matéria, no HC n.º 97.256, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, prevalecendo, por 6 votos a 4, o entendimento aqui expendido, no sentido de ser inconstitucional o dispositivo da Lei nº 11.343/2006 que veda a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. Mister sublinhar, ainda, que o Senado Federal, no exercício da atribuição que lhe foi conferida pelo art. 52, inciso X, da Magna Carta, editou, em 15.2.2012, a Resolução n.º 05/2012, suspendendo a execução de excerto da Lei n.º 11.343/06 referente à expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" - contida no § 4º, do art. 33, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do supra mencionado HC n.º 97.256. Confirase: ‘O Senado Federal resolve: HC 114580 Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. ‘ Dessarte, reconhecida a possibilidade de substituição da pena por medidas restritivas de direitos, fica afastada a exigência de fixação do regime fechado para os condenados por tráfico de drogas previsto na Lei nº 11.343/06. Cabe ao Juiz, para estabelecer o regime prisional, avaliar o disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal. Na hipótese vertente, contudo, tenho que o regime aberto não satisfaz a resposta penal. É que foram apreendidos 292 g (duzentos e noventa e dois gramas) de cocaína, quantidade que não só impede o regime menos gravoso, mas, antes de mais nada, recomenda regime mais rigoroso, como forma de retribuição proporcional à gravidade da conduta. Mais uma vez, não há como fugir da incidência do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 já mencionado. (...) Ante o exposto, denego a ordem, devendo o paciente ser mantido no regime em que se encontra. É como voto.” De fato, a quantidade de entorpecente encontrado com o paciente (quase trezentos gramas de cocaína), embora não seja extremamente vultosa, tampouco pode ser considerada pequena, o que, aliado à natureza da droga – extremamente viciante – são indicativos do maior envolvimento do agente no mundo das drogas e constituem elementos que podem ser validamente valorados para dimensionar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e para impor o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. No que tange ao pedido de substituição da pena por restritiva de HC 114580 direitos, verifico que não houve manifestação quanto ao tema nem pelo Tribunal de Apelação nem pela Corte Superior de Justiça, a impossibilitar seu exame neste momento, sob pena de supressão de instância com afronta às normas constitucionais de competência. Além disso, nada impede que o pedido de substituição da reprimenda corporal seja formulado perante o Juízo da Execução, consoante artigo 66, V, “c”, da Lei 7.210/1984 (Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)V – determinar (...)c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos). Assim, não vislumbro arbitrariedade ou ilegalidade nas opções realizadas pelas instâncias anteriores. Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo de recurso. É como voto.


text: “HABEAS CORPUS” – ALEGADO CONSTRANGIMENTO AO “STATUS LIBERTATIS” DOS PACIENTES, MOTIVADO POR DEMORA NO JULGAMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE DOIS PEDIDOS DE “HABEAS CORPUS” IMPETRADOS PERANTE AQUELA ALTA CORTE JUDICIÁRIA – EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO – ORDEM PARCIALMENTE DEFERIDA PARA QUE OS PROCESSOS SEJAM JULGADOS NAS 10 (DEZ) SESSÕES SUBSEQUENTES – RECURSO PLEITEANDO A ANTECIPAÇÃO DA PROVIDÊNCIA REQUERIDA NOS “HABEAS CORPUS” AINDA NÃO ANALISADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. - O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação de sua liberdade – tem direito público subjetivo de ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu “status libertatis”. Esse direito ao julgamento em tempo oportuno, que não exceda nem supere, de modo irrazoável, os prazos processuais, qualifica-se como insuprimível prerrogativa de ordem jurídica, fundada tanto em norma de índole constitucional (CF, art. 5º, LXXVIII) quanto em cláusula de natureza convencional (Pacto de São José da Costa Rica, Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Precedentes. - Revela-se insuscetível de acolhimento pelo Supremo Tribunal Federal pretensão deduzida no remédio constitucional do “habeas corpus” que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator. Se se revelasse lícito ao impetrante agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, a qual não pode, nem deve ser apreciada em sede de agravo regimental, sob pena de evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, assim resumiu e apreciou o presente recurso de agravo: “O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ciente do r. despacho de fls. , vem manifestar-se sobre os embargos de declaração opostos por Wolf Gruenbergh e Betty Guendler Gruenberg, conhecidos como agravo regimental conforme jurisprudência dessa Suprema Corte – ‘(RTJ 145/664 – RTJ 153/834 – AI 243.159-ED/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI 243.832-ED/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – Rcl 4.395-ED/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.)’ –, nos seguintes termos: 1. Trata-se de irresignação contra decisão monocrática da lavra do Ministro Celso de Mello, que vislumbrando excesso de prazo para julgamento de ‘mandamus’ impetrados perante o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem em benefício dos ora agravantes para que ‘o E. Superior Tribunal de Justiça julgue os HCs 173.917/RS e 190.105/RS, no prazo máximo de dez (10) sessões (entre ordinárias e extraordinárias), contado da comunicação da presente decisão.’ 2. A Defesa alega que a r. decisão incorreu em omissão ao deixar de analisar o pleito (também constante da impetração) relativo à suspensão do trâmite da apelação criminal interposta em benefício dos pacientes (ora agravantes), em curso perante o TRF/4ª Região, ‘evitando assim a inversão do curso natural do processo até o julgamento no STJ (...)’. 3. No entanto, a irresignação não merece prosperar. 4. Com efeito, em consulta processual realizada no ‘sítio’ do Superior Tribunal de Justiça foi possível constatar que entre os inúmeros e incontáveis pleitos manejados pela Defesa dos agravantes (e dos corréus) perante aquela Egrégia Corte, além dos HC's 173.179/RS e 190.105/RS (ora impugnados), pendem de análise os ‘habeas corpus’ nºs 244.745/RS e 243.347/RS, sendo objeto de ambos, entre outras pretensões, o sobrestamento do curso da apelação que tramita no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, interposta em benefício de Wolf Gruenberg e Betty Guendler Gruenberg. Frise-se que nos respectivos mandamus a Relatora (Sucessora), Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Des. Conv. do TJ/PE), indeferiu o pedido liminar e os autos aguardam julgamento. 5. Sob essa perspectiva, tem-se que a pretensão relativa à suspensão do curso de apelação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região está sob a jurisdição imediata do Superior Tribunal de Justiça, não cabendo à Suprema Corte decidir originariamente a questão, como pretende a Defesa, sob pena de violação das regras de competência constitucionalmente previstas. 6. Nesta esteira revela-se manifestamente descabida a atuação desta Suprema Corte na espécie, sob pena de incorrer em inadmissível supressão de instância, consoante já decidido em reiteradas oportunidades (cf. HC nº 100.875/PR, Relª. Min. Ellen Gracie, DJe de 17/12/2010; HC nº 96.977/PA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 30/6/2009, dentre outros). 7. Em vista do exposto, o Ministério Público Federal pede o desprovimento do agravo regimental, mantendo-se integralmente a decisão fundamentos.” (grifei) impugnada, por seus próprios É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte agravante, eis que a decisão agravada – cujos fundamentos são ora reafirmados – ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria em exame. De outro lado, e no que concerne à postulação de “(...) suspensão da tramitação (bem assim dos prazos que lhe são consentâneos) da Apelação Criminal nº 0011760-56.2008.404.7100, em trâmite na 7ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região (...)”, o exame dos fundamentos em que se apoia a decisão ora impugnada inviabiliza o próprio conhecimento dessa específica pretensão, que, ressalte-se, sequer foi apreciada, pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem advertido, em sucessivos pronunciamentos, que não se revela admissível a ação de “habeas corpus”, quando os fundamentos em que ela se assenta não refletem nem coincidem com aqueles que deram suporte à decisão emanada de Tribunal de jurisdição inferior, pois, se tal fosse possível, registrar-se-ia indevida supressão de instância (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.): “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL. - Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator. Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Disso tudo resulta que o fundamento que dá suporte ao “habeas corpus”, para ser conhecido pelo Supremo Tribunal Federal precisa constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte: “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO. 1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena. 2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias. 4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado.’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Dje 094). 5. ‘Writ’ não conhecido.” (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Do mesmo modo, revela-se insuscetível de acolhimento pelo Supremo Tribunal Federal pretensão deduzida no remédio constitucional do “habeas corpus” que ainda não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator. Se se revelasse lícito ao impetrante agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, a qual não pode, nem deve ser apreciada em sede de agravo regimental, sob pena de evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão recorrida, restando prejudicado o exame da petição protocolada nesta Suprema Corte sob o nº 18614/2013. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 116.241 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : WOLF GRUENBERG AGTE.(S) : BETTY GUENDLER GRUENBERG ADV.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS ALMEIDA CASTRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : RELATORA DO HC Nº 173.917 E HC Nº 190.105 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. 2. Lesão corporal leve praticada no âmbito doméstico ou familiar. Lei 11.340/2006. Condenação. Detenção. Pena inferior a 4 anos. Crime cometido com violência à pessoa. 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Art. 44, I, do CP. 4. Constrangimento ilegal não caracterizado. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Antônio Viana de Lima, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou provimento ao agravo regimental no Recurso Especial n. 1.296.023-MS, nos termos da seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 557, CAPUT, DO CPC, C.C. O ART. 3.º DO CPP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE PERPETRADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR. LEI MARIA DA PENHA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O princípio da colegialidade não é violado se o Relator nega seguimento ao recurso com supedâneo em julgados deste Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal. 2. Com efeito, a eventual concessão do benefício da substituição de pena está condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código HC 114703 Penal, o que não ocorre na hipótese dos autos, em que o agente comete crime de lesão corporal leve perpetrada no âmbito de violência doméstica. 3. Agravo regimental desprovido”. Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 3 meses de detenção, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 129, § 9º, do CP c/c a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade (4 horas semanais) e no comparecimento obrigatório em programa de reeducação e recuperação social. Contra essa decisão, tanto defesa quanto o Ministério Público interpuseram apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. A Corte estadual deu parcial provimento ao apelo ministerial para alterar a pena substitutiva para a prevista no art. 43, VI, do CP (limitação de fim de semana), em condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, bem como julgou prejudicado o pedido de concessão da suspensão condicional da pena. Já o apelo defensivo, negou-lhe provimento. Eis a ementa desse julgado: “APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – LEI MARIA DA PENHA – ARTIGO 129, § 9º, CP – NULIDADE DO PROCESSO AUSÊNCIA DE PROCEDIBILIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AUDIÊNCIA DO ART. 16, DA LEI 11.340/06 REALIZADA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – PROVAS SEGURAS – RECURSO IMPROVIDO. Restando demonstrado que fora realizada a audiência do artigo 16 da Lei n° 11.340/06, sendo que nesta a vítima manifesta o interesse em prosseguir com o feito, não há motivos para a nulidade do processo por ausência de condição de procedibilidade. HC 114703 O plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o artigo 41 da Lei n. 11.340/06 que dispõe que não se aplica aos crimes praticados com violência doméstica a suspensão condicional do processo prevista na Lei n. 9.099/1995, independentemente da pena aplicada. Havendo suporte fático e jurídico nas provas produzidas nos autos, a apontar o apelante como autor das lesões corporais, porquanto há a palavra da vítima, corroborada pela prova pericial, mantém-se o decreto condenatório. APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – LEI MARIA DA PENHA – ARTIGO 129, § 9º, CP – DESCONSTITUIÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – VEDAÇÃO SOMENTE QUANTO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FIXAÇÃO DA LIMITAÇÃO DE FINS DE SEMANA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O art. 44, I do Código Penal somente veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o crime é praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o que não é o caso de lesões leves ou de ameaça, segundo precedentes do STJ. Em se tratando de condenação à pena inferior a 06 (seis) meses, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade (art. 46, do CP), mas sim por limitação dos fins de semana.” Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs recurso especial no STJ, que proveu parcialmente o apelo para reformar o acórdão recorrido e “expungir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determinando, outrossim, o retorno dos autos à origem para que seja completado o julgamento da apelação, com a análise da pretendida suspensão condicional da pena.” Interposto agravo regimental pela defesa, a ele foi negado provimento. Daí, a impetração do presente habeas corpus, no qual alega a impetrante que “o paciente já foi devidamente punido com a condenação à pena HC 114703 de 03 (três) meses de detenção, sendo substituída por limitação de fim de semana, e não se mostra nada proporcional invalidar tal substituição e ainda aplicar o sursis pelo prazo de 02 anos. Tal julgado ofende o princípio da razoabilidade, já que a substituição da pena se mostra mais socialmente recomendável.” (eDOC 1. p. 3). Requer a concessão da ordem para determinar o restabelecimento do acórdão proferido pelo TJ/MS, o qual alterou a pena substitutiva para a prevista no art. 43, VI, do CP (limitação de fim de semana), em condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Conforme relatado, a defesa busca o restabelecimento do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que deu parcial provimento ao apelo ministerial para alterar a pena substitutiva para a prevista no art. 43, inciso VI, do Código Penal (limitação de fim de semana), em condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. Sustenta que “o paciente já foi devidamente punido com a condenação à pena de 03 (três) meses de detenção, sendo substituída por limitação de fim de semana, e não se mostra nada proporcional invalidar tal substituição e ainda aplicar o sursis pelo prazo de 02 anos. Tal julgado ofende o princípio da razoabilidade, já que a substituição da pena se mostra mais socialmente recomendável.” (eDOC 1. P. 3). Entendo não assistir razão à defesa. O paciente foi condenado à pena de 3 meses de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 129, § 9º do CP c/c a Lei 11.340/2006 (crime de lesão corporal leve praticado no âmbito doméstico ou familiar). O art. 44 do Código Penal assim dispõe: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. HC 114703 Com efeito, embora a pena privativa de liberdade aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, o crime foi cometido com violência à pessoa, motivo suficiente para obstaculizar o benefício da substituição da pena. Nesse mesmo sentido, colho os seguintes trechos da decisão do STJ: “Para que o agente faça jus ao benefício da substituição pretendida é necessário que ele preencha os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. No caso dos autos, como o Recorrido cometeu crime de lesão corporal, há óbice legal que impede o benefício, como se observa no dispositivo transcrito a seguir: ‘Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo’ ." A corroborar esse entendimento, confira-se o parecer ministerial: “De acordo com a denúncia, o paciente, em 09 de janeiro de 2007, agrediu Maria Andrade, sua ex-companheira, com chutes, socos, empurrões, além de ter apertado o seu pescoço. (…) Assim, como o crime foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, há justificativa suficiente para a não substituição da reprimenda (art. 44, I, do Código Penal)” . Ante o exposto, meu voto é pelo indeferimento da ordem de habeas corpus. É como voto.