text: Embargos de declaração em recurso ordinário em mandado de segurança. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Processo administrativo disciplinar. Arquivamento de inquérito policial. Princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. Ausência de prova pré-constituída. Recurso a que se nega provimento. 1. Incide o recorrente, em suas razões, em contradição, pretendendo, em verdade, alterar o objeto do mandamus após a extinção do processo pelo STJ, e em sede de recuso ordinário, o que se mostra evidentemente inviável. O recurso ordinário devolve a este Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 515, caput, do CPC, “o conhecimento da matéria impugnada”. Deve-se, portanto, respeitar os limites da demanda e o aforismo do tantum devolutum quantum appellatum, não sendo permitida a alteração da causa de pedir nem do pedido formulado na origem. Precedentes. 2. Não há que se falar em contradição na decisão recorrida, pois a conclusão a que se chegou, mantendo-se o acórdão do STJ, em consonância com a causa de pedir e o pedido do mandado de segurança, foi que, para se analisar eventuais efeitos do arquivamento do inquérito policial na via administrativa, faz-se imprescindível a análise dos documentos relativos ao processo administrativo disciplinar que resultou na demissão do impetrante, os quais, por sua vez, não foram acostados aos autos. Exatamente por isso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça RMS 26.625 ED julgou extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito, tendo em vista a inadequação da via eleita, por ausência de prova préconstituída. 3. Como o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do mandado de segurança e, portanto, não apreciou o seu mérito, não é lícito a esta Suprema Corte ingressar no exame desse. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração em recurso ordinário em mandado de segurança opostos por LUIZ CARLOS DA LUZ contra decisão monocrática com que neguei seguimento à espécie, mantendo o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, o qual extinguiu a segurança em virtude da ausência de prova pré-constituída, pelos seguintes fundamentos: “O ato questionado no presente mandado de segurança é a decisão do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego em indeferir pedido de revisão do processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão do postulante, embora arquivado o inquérito policial. Conforme decisão proferida pelo Juízo Federal da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, de fls. 84/85, foram acolhidas as razões expostas pelo Ministério Público Federal, ‘uma vez que a conduta praticada pelos indiciados restou atípica e pelo fato de ser inadmissível, em nosso sistema, a responsabilidade penal objetiva’ (fl. 84). Ocorre que o arquivamento do inquérito policial, ainda que por atipicidade da conduta dos investigados, não implica, necessariamente, que não possam subsistir infrações administrativas suficientes para manter a penalidade de demissão. Portanto, para se analisar eventuais efeitos do RMS 26.625 ED arquivamento do inquérito policial na via administrativa, faz-se imprescindível a análise dos documentos relativos ao processo administrativo disciplinar que resultou na demissão do impetrante, que, por sua vez, não foram acostados aos autos. Exatamente, por isso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito, tendo em vista a inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída. Vide os fundamentos do acórdão recorrido: ‘Ao analisar mais detidamente os autos, constato a ausência de prova pré-constituída, do que resulta a inviabilidade de exame da pretensão do impetrante. Conforme consta na inicial, o impetrante visa à anulação do ato que o demitiu do serviço público, reintegrando-o ao respectivo cargo (fl. 33), tendo em vista que fato novo, que seria suficiente a afastar a penalidade que lhe foi imposta, não teria sido devidamente analisado pela Administração no processo revisional instaurado com base no art. 174, da Lei n. 8.112/90. Também consta nestes autos a portaria ministerial que demitiu o impetrante (fl. 52), a qual indica as infrações administrativas que teriam sido por ele praticadas: não ter exercido com zelo e dedicação as atribuições do cargo; não ter levado ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades que teve ciência em razão do cargo; valerse do cargo para lograr proveito pessoal e de outrem em detrimento da dignidade da função pública; e, ter recebido vantagem indevida em razão de suas atribuições. Ocorre que não foi apresentado com a exordial os documentos relativos ao processo administrativo disciplinar originário, mas tão somente os atinentes ao procedimento de revisão daquele processo. Vejamos o que foi juntado com a inicial: petição que requer a revisão do processo administrativo disciplinar (fls. 38/50); manifestações do Ministério Público Federal solicitando a RMS 26.625 ED quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico de servidores investigados no âmbito da Administração Pública (fls. 55/63); solicitação da Comissão de Processo Disciplinar para quebra dos mencionados sigilos (fls. 64/68); decisões da e. Juíza da Seção Judiciária do Distrito Federal deferindo os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal (fls. 69/73); petição do Ministério Público Federal requerendo o arquivamento do inquérito policial (fls. 73/81); decisão judicial determinando o arquivamento do inquérito policial (fls. 84/86); dois pareceres relativos ao pedido de revisão do processo disciplinar e o despacho aprovando um deles, com o indeferimento o pedido de revisão (fls. 88/121); pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de revisão (fls. 126/150); parecer relativo ao pedido de reconsideração e a decisão que o nega (fls. 152/176). Cabe destacar que o fato novo apresentado pelo impetrante no procedimento de revisão do processo disciplinar diz respeito à infração elencada no art. 117, XII, da Lei n. 8.112/90, que proíbe o servidor de receber vantagem de qualquer espécie em razão de suas atribuições. A conduta disposta nesse dispositivo é que coincide com o tipo penal investigado pelo Ministério Público (art. 317, do Código Penal), quando da instauração do inquérito policial. Assim, o fato de ter sido arquivado o inquérito policial pela atipicidade da conduta dos investigados (fls. 84/85) não implica, necessariamente, que as demais infrações administrativas não subsistam, e, uma vez que elas subsistam, é possível que sejam suficientes para manter a penalidade de demissão. Somente a partir da análise dos autos do processo administrativo disciplinar é que se poderia afirmar que as infrações administrativas residuais seriam ou não adequadas à demissão. Todavia, inexistem esses dados no presente mandamus, razão pela qual não há como RMS 26.625 ED apreciar o pedido de anulação do ato de demissão, considerando a natureza da via eleita que exige prova préconstituída. Em síntese, e considerando a ausência de prova préconstituída, não é possível anular o ato de demissão, tendo em vista que as infrações residuais podem ser, a depender das peculiaridades do caso, suficientes a manutenção da pena aplicada. Ilustrativa, nesse aspecto, é a infração administrativa elencada no art. 117, IX (‘valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública’), da Lei n. 8.112/90, a qual é prevista como motivo para a aplicação da pena de demissão (art. 132, XIII, da Lei n. 8.112/90), a par do que dispõe o art. 128, do mesmo diploma legal, que impõe ao julgador a consideração de agravantes e atenuantes quando da imposição de sanção disciplinar. Constatada a inadequação da via eleita, restam prejudicadas as demais questões apontadas neste writ.’ De fato, o impetrante não trouxe para os autos os documentos necessários à verificação dos fatos que lhe foram imputados quando do processo administrativo. Assim, sequer há como se ter certeza de que a pena de demissão que lhe foi imposta derivou-se somente daquela conduta. Correto, portanto, o acórdão recorrido, visto que o mandado de segurança não foi devidamente instruído na origem, daí a razão da extinção da pretensão pelo Superior Tribunal de Justiça, sem apreciação do mérito. Ressalto que, diante da ausência de prova pré-constituída acerca de seu pretenso direito líquido e certo, incabível a utilização do instituto do mandado de segurança, conforme posição dominante deste Tribunal, abaixo transcritos: ‘MANDADO DE SEGURANÇA - PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO LIMINAR DOS RMS 26.625 ED FATOS ALEGADOS - INDISPENSABILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - CONCEITO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - FATOS INCONTROVERSOS E INCONTESTÁVEIS - PRETENDIDA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO, NA CONDIÇÃO DE ‘AMICUS CURIAE’, NO PROCESSO MANDAMENTAL - INADMISSIBILIDADE RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS. - Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes. - A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídicoprocessual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. - Não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 9.868/99 (art. 7º, § 2º) para justificar o ingresso de terceiro interessado, em mandado de segurança, na condição de ‘amicus curiae’. É que a Lei nº 9.868/99 - por referir-se a processos de índole eminentemente objetiva, como o são os processos de controle normativo abstrato (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 RTJ 136/467 - RTJ 164/506-507, v.g.) - não se aplica aos processos de caráter meramente subjetivo, como o processo mandamental. - Não se revela admissível a intervenção voluntária de terceiro, ‘ad coadjuvandum’, na condição de assistente, no processo de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes’ (MS nº 26.553 AgRAgR/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/10/09). ‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE DENEGOU MANDADO DE RMS 26.625 ED SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO. DEMISSÃO DO QUADRO DE PESSOAL DA EXTINTA SUPERINTENDÊNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DA AMAZÔNIA - SUDAM. UTILIZAÇÃO DO CARGO EM PROVEITO DE OUTREM, PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA, TER CONDUTA ÍMPROBA E PROVOCAR LESÕES AOS COFRES PÚBLICOS. I. O acórdão recorrido faz referência expressa ao parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e o adota como razão de decidir. O processo administrativo é um continuum, integrado por provas materiais, depoimentos pessoais, manifestações técnicas e outras informações, nos quais se lastreia a decisão final da autoridade competente para prolatá-la. II. Inocorrência de direito líquido e certo, que pressupõe fatos incontroversos apoiados em prova préconstituída. Não se admite, pois, dilação probatória. III. Precedentes. IV. Recurso improvido’ (RMS nº 25.736/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, Relator p/acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/4/2008 – grifei). Irrefutável, destarte, a conclusão de que se encontra correta a decisão recorrida, do Superior Tribunal de Justiça, a não merecer reparos, incumbindo ao impetrante o recurso à via ordinária, na busca da satisfação dos direitos de que se diz titular. Anote-se, por oportuno que, nos termos do artigo 205 do Regimento Interno desta Corte, em hipóteses como a presente, em que o recurso em mandado de segurança versar “matéria objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, poderá o relator decidi-lo monocraticamente. E tal tipo de agir, conferido ao relator do feito, também já RMS 26.625 ED foi submetido ao crivo desta Corte, quando se tratar de recurso ordinário em mandado de segurança, o qual referendou tal possibilidade, ao apreciar o RMS 24549/DF-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ de 20/10/11, in verbis: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Legitimidade da atuação do Ministro Relator ao julgar monocraticamente pedido ou recurso contrário à jurisprudência consolidada do STF. (…) 4. Agravo regimental não provido’ (grifos no original). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º do RISTF).” O embargante alega que a decisão atacada apresenta vício por contradição, uma vez que, no mandamus, se insurge contra a ilegalidade e abusividade no indeferimento do pedido de revisão do processo administrado, e não contra o mérito administrativo da demissão. Em suas razões, sustenta: “(...) o que importa ao presente processo é a viabilidade ou não da via revisional em face de Arquivamento do Inquérito Policial pela Justiça Federal, a pedido do Ministério Público, com exame de mérito, reconhecendo a atipicidade por negativa de autoria, certificado o seu trânsito em julgado. (…) Assim, data venia, contraditória a r. decisão, porquanto suplantaria a competência do Judiciário a análise dos fatos imputados ao Recorrente quando do processo administrativo, visto que (a) não são objeto da demanda; e (b) adentraria no RMS 26.625 ED mérito administrativo, o que não é viável em face da independência entre as instâncias judicial e administrativa. A análise, portanto, dos efeitos do arquivamento do inquérito policial em cotejo com o processo administrativo que culminou na demissão cabe apenas à Administração, já no curso da revisão administrativa pleiteada. O exame por parte do judiciário é restrito à legalidade e à melhor ponderação de princípios, no presente caso, os arts. 126 e 174 e ss da Lei nº 8.112/90 merecem destaque” (fls. 343/344). Argumenta o embargante que a cópia do processo administrativo não é essencial ao mandado de segurança, pois sua análise superaria a competência do Poder Judiciário. Defende, ainda, que houve omissão na decisão atacada, uma vez que não se pronunciou sobre a tese defendida na peça do recurso, a qual repisa, da seguinte forma: “(a) sobrevindo decisão criminal que absolva o servidor ao qual é imputado o mesmo fato, havendo reconhecimento de negativa de autoria, repercutir-se-á obrigatoriamente e absolutamente na esfera administrativa, transmudando-se em prática de ato vinculado, perfazendo-se a coisa julgada formal e material (de mérito). Arts. 126 e 174 e ss. da Lei nº. 8.112/90 e art. 386, IV, do Código de Processo Penal (CPP); (b) o recorrente, no bojo do IP, teve seus sigilos bancário, fiscal e telefônicos quebrados, por ordem judicial, a pedido do MP. Como se vê, foi ampla e exaustivamente investigado; (c) na esteira da jurisprudência do Eg. STJ e do E. STF citadas, porquanto resultou no seu arquivamento pelo reconhecimento da atipicidade de conduta, ou seja, pela inexistência da autoria imputada, coadunando-se com o prescrito no art. 126 da Lei nº 8.112/90, norma excludente da responsabilidade administrativa do servidor, corroborada pela Teoria dos Motivos Determinantes dos atos da Administração; (d) o arquivamento não se deu por falta de provas, ao reverso, adentrou profundamente no mérito da investigação, RMS 26.625 ED estando agora sob o manto da coisa julgada material, não podendo ser reaberto, sob qualquer hipótese, como demonstrado. Art. 3º do CPP, art. 162, § 1º do CPC; e acórdão prolatado por esta Suprema Corte no HC nº. 80.560-4” (fls. 347/348). Por fim, requer “sejam sanadas as omissões/contradições acima articuladas, data maxima venia, bem assim o acolhimento total dos presentes aclaratórios com o consequente efeito modificativo para que, reconhecendo as ilegalidades e abusividades no indeferimento do pedido de revisão e a devida instrução do mandamus, seja provido o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança” (fl. 348). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual, não admitem embargos de declaração contra decisão monocrática de relator (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. O ato questionado no presente mandado de segurança funda-se na decisão com que o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego indeferiu pedido de revisão do processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão do postulante. O impetrante, na inicial, alega que o pedido de revisão foi formulado em razão da superveniência de fato novo (art. 174 da Lei nº 8.112/90), devido ao arquivamento do inquérito policial a que respondia, acolhido pela Justiça Federal a pedido do Ministério Público Federal. Assim, aduz a ilegalidade do indeferimento do seu pedido de revisão, tendo em vista a obrigatoriedade de comunicação entre as esferas administrativa e penal quando da existência de decisão criminal que absolva o servidor do fato que lhe é imputado. Como afirma: “sobrevindo decisão criminal que absolva o servidor ao qual é imputado o mesmo fato, havendo reconhecimento de negativa de autoria, repercutirá obrigatoriamente e absolutamente na esfera administrativa, transmudando-se em prática de ato vinculado, perfazendo-se a coisa julgada formal e material (de mérito)” (fl. 9). Formula, então, os seguintes pedidos de liminar e final: RMS 26.625 ED “Ante o exposto, requer a) seja deferida a liminar, para determinar a il. Autoridade indicada reintegre imediatamente o impetrante no cargo de Agente Administrativo, na mesma lotação, com todos os direitos decorrentes, com efeitos retroativos à data de sua demissão, em 17 de maio de 2001; (…) d) ao final, seja concedida a segurança, confirmando a liminar, tornando-a definitiva, anulando o ato demissório do impetrante, reintegrando-o no cargo, com todos os direitos e efeitos (funcionais e patrimoniais), a contar da data da lesão, ou seja, da data de sua demissão” (fl. 33). Esses são os fundamentos e o pedido pelos quais se desenvolve a presente demanda, fixando-se, assim, o limite objetivo sobre o qual cingese a atividade cognitiva desta Suprema Corte. Após decisão do Superior Tribunal de Justiça extinguindo a segurança, sob o fundamento de ausência de prova pré-constituída, interpôs o impetrante recurso ordinário em mandado de segurança. Nas razões do recurso ordinário, assim como já havia defendido na inicial do mandamus, afirmou expressamente que: “[o] ponto nodal da questão aqui colocada cinge-se em saber se o arquivamento do inquérito policial pelo Juízo Criminal, a pedido do Ministério Público, teria ou não a eficácia de coisa julgada material e formal, repercutindo de forma obrigatória ou não na esfera administrativa” (fl. 271). Asseverou, além disso, que “o pedido do mandamus incorreu em evidente erro material, haja vista ter pugnado pela anulação do ato demissional” (fl. 284), pois buscava apenas “o processamento do pedido de revisão baseado em fato novo, para que a demissão do recorrente seja revista na esfera administrativa” (fl. 285). Por sua vez, no presente recurso, o recorrente argumenta que a RMS 26.625 ED decisão incidiu em contradição, pois sua pretensão se cingiria à ilegalidade e à abusividade do indeferimento da via revisional quando da superveniência de arquivamento de inquérito policial por atipicidade de conduta/negativa de autoria. Contraditoriamente, aduz o impetrante que “[a] análise, portanto, dos efeitos do arquivamento do inquérito policial em cotejo com o processo administrativo que culminou na demissão cabe apenas à Administração, já no curso da revisão administrativa pleiteada” (fl. 344). Verifica-se, portanto, que é o próprio recorrente quem incide em contradição. Em verdade, pretende alterar, após a extinção do processo pelo STJ e em sede de recuso ordinário, o objeto do mandamus, o que se mostra evidentemente inviável. Ao recurso ordinário em mandado de segurança, haja vista o teor do art. 540 do Código de Processo Civil, aplicam-se, no que forem cabíveis, as normas pertinentes à apelação e ao agravo de instrumento. Sendo assim, o recurso ordinário devolve a este Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 515, caput, do CPC, “o conhecimento da matéria impugnada”, de forma que, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, “[o] recurso devolve o conhecimento da causa tal qual foi apreciada pelo juiz de primeiro grau” (Curso de Direito Processual Civil. 40. ed. São Paulo: Forense, v. 1, p. 523). Deve-se, portanto, respeitar os limites da demanda e o aforismo do tantum devolutum quantum appellatum, não sendo permitida a alteração da causa de pedir e muito menos do pedido formulado na origem. Nesse sentido, vide precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DE OBJETO DO RECURSO. PRETENSÃO DE JULGAMENTO DE PEDIDO QUE NÃO INTEGROU A INICIAL DO MANDADO DE RMS 26.625 ED SEGURANÇA. INCABÍVEL INOVAÇÃO DE PEDIDO NA FASE RECURSAL. RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo regimental de decisão que julgou prejudicado o Recurso em Mandado de Segurança porque atendida a pretensão inicial de acesso, pela mãe da vítima de homicídio, aos autos do respectivo Inquérito Penal Militar. 2. Inicial de Mandado de Segurança que continha apenas um pedido - o de acesso aos autos da investigação penal militar. 3. No recurso interposto da decisão proferida pelo Superior Tribunal Militar no Mandado de Segurança, a recorrente pede que o Supremo Tribunal Federal determine que os fatos sejam investigados pela Polícia Federal, alegando que os artigos 7°, 8°, 9° e 15 do Código de Processo Penal Militar não foram recepcionados pela Constituição Federal. 4. A inovação do Recurso não pode ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal porque não integrou o pedido inicialmente formulado e apreciado pelas instâncias ordinárias e também porque não cabe a esta Corte determinar que a Polícia Federal investigue fatos tipicamente militares. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (RMS 26.509/ES-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28/9/07). “MANDADO DE SEGURANÇA - IMÓVEL FUNCIONAL - AQUISIÇÃO - SERVIDOR CIVIL - INOVAÇÃO DO PEDIDO IMPOSSIBILIDADE PROVA PRE-CONSTITUIDA AUSÊNCIA - RECURSO NÃO CONHECIDO. - Não é lícito ao impetrante, em sede recursal ordinária, inovar materialmente em sua postulação, para, nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedente: RMS 21.045, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do writ produzir a prova literal pre-constituída RMS 26.625 ED pertinente aos fatos subjacentes a pretensão de direito material deduzida” (RMS 22.033/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 8/9/95). Não há, por isso, que se falar em contradição na decisão ora recorrida, pois a conclusão a que se chegou, mantendo-se o acórdão do STJ, em consonância com a causa de pedir e o pedido do mandado de segurança, foi que, para se analisar eventuais efeitos do arquivamento do inquérito policial na via administrativa, faz-se imprescindível a análise dos documentos relativos ao processo administrativo disciplinar que resultou na demissão do impetrante, os quais, por sua vez, não foram acostados aos autos. Dessa forma, corretas as razões de decidir da decisão ora atacada, cuja fundamentação aqui reitero: “Ocorre que o arquivamento do inquérito policial, ainda que por atipicidade da conduta dos investigados, não implica, necessariamente, que não possam subsistir infrações administrativas suficientes para manter a penalidade de demissão. Portanto, para se analisar eventuais efeitos do arquivamento do inquérito policial na via administrativa, faz-se imprescindível a análise dos documentos relativos ao processo administrativo disciplinar que resultou na demissão do impetrante, que, por sua vez, não foram acostados aos autos. Exatamente, por isso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito, tendo em vista a inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída. Vide os fundamentos do acórdão recorrido: ‘Ao analisar mais detidamente os autos, constato a ausência de prova pré-constituída, do que resulta a inviabilidade de exame da pretensão do impetrante. Conforme consta na inicial, o impetrante visa à RMS 26.625 ED anulação do ato que o demitiu do serviço público, reintegrando-o ao respectivo cargo (fl. 33), tendo em vista que fato novo, que seria suficiente a afastar a penalidade que lhe foi imposta, não teria sido devidamente analisado pela Administração no processo revisional instaurado com base no art. 174, da Lei n. 8.112/90. Também consta nestes autos a portaria ministerial que demitiu o impetrante (fl. 52), a qual indica as infrações administrativas que teriam sido por ele praticadas: não ter exercido com zelo e dedicação as atribuições do cargo; não ter levado ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades que teve ciência em razão do cargo; valerse do cargo para lograr proveito pessoal e de outrem em detrimento da dignidade da função pública; e, ter recebido vantagem indevida em razão de suas atribuições. Ocorre que não foi apresentado com a exordial os documentos relativos ao processo administrativo disciplinar originário, mas tão somente os atinentes ao procedimento de revisão daquele processo. Vejamos o que foi juntado com a inicial: petição que requer a revisão do processo administrativo disciplinar (fls. 38/50); manifestações do Ministério Público Federal solicitando a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico de servidores investigados no âmbito da Administração Pública (fls. 55/63); solicitação da Comissão de Processo Disciplinar para quebra dos mencionados sigilos (fls. 64/68); decisões da e. Juíza da Seção Judiciária do Distrito Federal deferindo os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal (fls. 69/73); petição do Ministério Público Federal requerendo o arquivamento do inquérito policial (fls. 73/81); decisão judicial determinando o arquivamento do inquérito policial (fls. 84/86); dois pareceres relativos ao pedido de revisão do processo disciplinar e o despacho aprovando um deles, com o indeferimento o pedido de revisão (fls. 88/121); pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de revisão (fls. 126/150); parecer RMS 26.625 ED relativo ao pedido de reconsideração e a decisão que o nega (fls. 152/176). Cabe destacar que o fato novo apresentado pelo impetrante no procedimento de revisão do processo disciplinar diz respeito à infração elencada no art. 117, XII, da Lei n. 8.112/90, que proíbe o servidor de receber vantagem de qualquer espécie em razão de suas atribuições. A conduta disposta nesse dispositivo é que coincide com o tipo penal investigado pelo Ministério Público (art. 317, do Código Penal), quando da instauração do inquérito policial. Assim, o fato de ter sido arquivado o inquérito policial pela atipicidade da conduta dos investigados (fls. 84/85) não implica, necessariamente, que as demais infrações administrativas não subsistam, e, uma vez que elas subsistam, é possível que sejam suficientes para manter a penalidade de demissão. Somente a partir da análise dos autos do processo administrativo disciplinar é que se poderia afirmar que as infrações administrativas residuais seriam ou não adequadas à demissão. Todavia, inexistem esses dados no presente mandamus, razão pela qual não há como apreciar o pedido de anulação do ato de demissão, considerando a natureza da via eleita que exige prova préconstituída. Em síntese, e considerando a ausência de prova préconstituída, não é possível anular o ato de demissão, tendo em vista que as infrações residuais podem ser, a depender das peculiaridades do caso, suficientes a manutenção da pena aplicada. Ilustrativa, nesse aspecto, é a infração administrativa elencada no art. 117, IX (‘valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública’), da Lei n. 8.112/90, a qual é prevista como motivo para a aplicação da pena de demissão (art. 132, XIII, da Lei n. 8.112/90), a par do que dispõe o art. 128, do mesmo diploma legal, que RMS 26.625 ED impõe ao julgador a consideração de agravantes e atenuantes quando da imposição de sanção disciplinar. Constatada a inadequação da via eleita, restam prejudicadas as demais questões apontadas neste writ.’ De fato, o impetrante não trouxe para os autos os documentos necessários à verificação dos fatos que lhe foram imputados quando do processo administrativo. Assim, sequer há como se ter certeza de que a pena de demissão que lhe foi imposta derivou-se somente daquela conduta” (grifos no original). Por fim, quanto à alegada omissão acerca das teses de mérito contidas no recurso ordinário, também não assiste razão ao recorrente. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do mandado de segurança e, portanto, não apreciou o seu mérito, não sendo lícito a esta Suprema Corte ingressar no exame desse. Com efeito, quanto à aplicação § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil – também conhecido por “teoria da causa madura” – no processamento do recurso ordinário em mandado de segurança perante o STF, o Plenário desta Corte não a tem admitido, uma vez que a competência originária para conhecimento da causa decorre diretamente da Constituição Federal. Nesses casos, a Suprema Corte tem decidido por devolver os autos ao tribunal de origem para a apreciação do mérito. Cito precedentes: RMS 26.959/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 15/5/09 e RMS 24.309/DF-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 30/4/04. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.625 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque, na verdade, o STJ denegou; a decisão que não conhece do mandado de segurança é uma decisão, de alguma maneira, denegatória do mandado de segurança. Então há quem entenda que se não foi ao mérito, não cabe o recurso ordinário, só cabe o recurso ordinário da denegatória no mérito. Mas isso é uma matéria dividida, o não conhecimento às vezes é considerado por uma questão denegatória do mandado de segurança, porque, quando muito, nós daremos provimento para o STJ voltar e conhecer, mas como não há prova pré-constituída, também não adianta voltar para não ter o que analisar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O STJ negou? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, o STJ não conheceu. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não conheceu do mandado de segurança por falta de documentos? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - De direito líquido e certo, porque não tinha documento. É denegatória essa decisão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Diz aqui: "Ocorre que não foi apresentado com a exordial os documentos relativos ao processo administrativo disciplinar originário, mas tão somente os atinentes ao procedimento de revisão daquele processo." A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Mas não foi uma extinção sem resolução do mérito, pois se ele diz que não pôde apreciar porque há falta da prova pré-constituída? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É. Se voltar, não vai adiantar RMS 26.625 ED nada. Mas há jurisprudência no sentido de que essa decisão é denegatória da segurança. Dizer que não tem direito líquido e certo por ausência de prova pré-constituída é denegar a segurança. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vossa Excelência está propondo o quê? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Estou propondo, inicialmente, que se conheça desses embargos como agravo e que a ele seja negado provimento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Negado provimento. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Acompanho o voto de Vossa Excelência. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.625 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Confirma-se, Presidente, o entendimento de que não se deve utilizar quanto a ações a expressão "não conhecimento". A nomenclatura deve ser reservada aos recursos. Como ressaltado pelo Ministro Luiz Fux, o processualista maior, a situação... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu não; José Carlos Barbosa Moreira... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O nosso mestre, sempre lembrado, José Carlos Barbosa Moreira. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É o nosso mestre. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas Vossa Excelência foi aluno na Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Infelizmente ele não lecionou na Nacional de Direito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu trabalhei com ele, comecei minha vida com ele. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O caso sugeria o indeferimento da ordem, da segurança, mas acompanho Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): E fica vencido na conversão, não é? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.625 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : LUIZ CARLOS DA LUZ ADV.(A/S) : MARCO AURÉLIO GOMES FERREIRA EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 21.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. SUPERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA NOVA ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Inaplicabilidade do entendimento firmado no julgamento do RE 460.785/RS à hipótese. Agravo regimental conhecido e provido para, superado o óbice da decisão agravada, determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual deu parcial provimento ao recurso extraordinário da União, porque em confronto com a jurisprudência desta Corte o acórdão do Tribunal a quo e negou seguimento ao recurso extraordinário da MPC Produtos para Higiene Ltda, forte na inviabilidade da análise de legislação infraconstitucional, maneja agravo regimental a MPC Produtos para Higiene Ltda, apenas contra a parte da decisão na qual foi dado parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União. A agravante alega que “a matéria analisada pela r. decisão não é aquela discutida na Ação” (fl. 468). Afirma que “a empresa pretende, com esta Ação, aproveitar créditos de IPI relacionados às aquisições de insumos isentos, não-tributados ou tributados por alíquota zero” (fl. 468) e que, “diferentemente do que entendeu a r. decisão agravada, não se discutem créditos de IPI relacionados a produtos finais isentos ou tributados por alíquota zero” (fl. 468). Aduz que, “na fundamentação do seu Recurso Extraordinário, a União realmente admitiu a existência de créditos no caso das aquisições isentas” (fl. 469). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 04.7.2001 (fl. 316). Substituição do Relator à fl. 472 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de recursos extraordinários interpostos pela União e pela MPC Produtos para Higiene Ltda contra acórdão que concluiu pela possibilidade de o contribuinte do IPI creditar o valor dos insumos adquiridos com alíquota zero e pela não-incidência de correção monetária sobre créditos escriturais. 2. No RE da União, sustenta-se ofensa 153, § 3º, II, da Constituição Federal (fls.338-343). No RE da MPC Produtos para Higiene Ltda, sustenta-se ofensa ao art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal, alegando que a correção monetária deve ocorrer nos créditos escriturais (fls. 370-378). 3. Admitidos os recursos na origem (fls. 410 e 420), subiram os autos. 4. O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso interposto pela União (fls. 445-449). 5. Analiso de per si os recursos extraordinários interpostos. 6. O recurso da empresa não merece prosperar. O acórdão recorrido, ao concluir pela não-incidência da correção monetária sobre os créditos escriturais, decidiu a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Assim, eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta e reflexa, o que elide o processamento do Recurso Extraordinário. Sobre a matéria, a jurisprudência desta Corte já assentou RE 413.191 AGR que a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa ou indireta. Nesse sentido: AI 627.964AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 09.10.2009; AI 586.423-AgR/RS, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, unânime, DJe 26.09.2008; e RE 495.789-AgR/RS, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJe 13.11.2009, cuja ementa transcrevo: ‘TRIBUTÁRIO. IPI. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA MERAMENTE REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I - A discussão acerca da correção monetária dos créditos escriturais do IPI possui natureza infraconstitucional, a cujo exame não se presta o recurso extraordinário. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.’ 7. Já o recurso da União merece provimento parcial. O acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência desta Corte no tocante à compensação dos créditos do IPI. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 06.5.2009, no julgamento dos Recursos Extraordinários 460.785/RS, 562.980/SC e 475.551/PR, rel. Min. Marco Aurélio, entendeu que somente depois da entrada em vigor da Lei 9.779/99, tornou-se possível a compensação de créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) pagos na entrada de insumos, quando o produto final for isento do tributo ou sujeito à alíquota zero, matéria efetivamente debatida nestes autos. A ementa do último acórdão citado resume, com clareza, o entendimento desta Corte: ‘IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO RE 413.191 AGR CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. 2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente se dará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.’ 8. Ante o exposto nego seguimento ao recurso da MPC Produtos para Higiene Ltda (CPC, art. 557, caput) e dou RE 413.191 AGR parcial provimento ao recurso extraordinário da União para reconhecer o direito do contribuinte à compensação somente dos créditos do IPI posteriores à vigência da Lei 9.779/99 (CPC, art. 557, § 1º-A). Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009)” (fls. 452-4) Examinadas as questões trazidas no agravo regimental, constato que a matéria versada no recurso extraordinário não diz respeito ao creditamento de IPI sobre aquisição de insumos ou produtos intermediários aplicados na fab ricação de produtos finais sujeitos à alíquota zero ou isentos. Superados os fundamentos da decisão agravada, faz-se necessária uma nova análise das razões expostas no recurso extraordinário interposto pela União (fls. 338-43). Assim tem decidido esta 1ª Turma, em casos como o presente: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRAMITAÇÃO PROCESSUAL NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PARA LEVAR A JULGAMENTO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A presente irresignação demanda uma melhor análise dos fundamentos encartados nas razões do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental provido.” (RE 614.814-AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, por unanimidade, DJe 15.02.2012) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Empregado de sociedade de economia mista. Teto salarial. Artigo 37, XI, da Constituição Federal. Agravo regimental provido para determinar a subida do recurso extraordinário.” (AI 556.582-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, por unanimidade, DJe 19.12.2011) “ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – DUPLO NEGÓCIO JURÍDICO. De início, cabe ao Estado em que situado o estabelecimento do importador o Imposto sobre Operações RE 413.191 AGR Relativas à Circulação de Mercadorias, não alterando a competência ativa tributária a feitura, no território nacional, de um segundo negócio jurídico. Tema a ser definido com maior profundidade no julgamento do recurso extraordinário.” (AI 792.467-AgR/MG, redator para o acórdão Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 27.10.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELOS ARTS. 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001: CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. NECESSIDADE DE MELHOR EXAME. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (AI 587.358AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, por unanimidade, DJe 22.5.2009) Ante o exposto, conheço do agravo regimental e dou-lhe provimento para, superado o óbice da decisão agravada, determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. É como voto.


text: 1. Embargos de declaração em agravo regimental. 2. Imposição de multa à União. Não recolhimento. Obrigação imposta também às entidades de direito público. Precedente. RE-AgR-EDv-AgR 521.424. 3. Embargos protelatórios. 4. Embargos não-conhecidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão que negou provimento ao agravo regimental interposto pela União, ao argumento de que todas as peças obrigatórias do traslado foram devidamente acostadas aos autos, ao contrário do que sustentado pela agravante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A parte agravante insiste na interposição de recursos com caráter meramente protelatórios, aduzindo razões que já foram afastadas por esta Corte. Verifico que a embargante não comprovou ter efetuado o depósito relativo à multa imposta em agravo regimental, como condição para interposição de qualquer outro recurso (fl.641). Ressalto que é pacífico o entendimento desta Corte segundo o qual também se impõe às entidades de direito público a obrigação de depósito prévio da multa, como pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos. Nesse sentido: RE-AgR-EDv-AgR 521.424, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJe 27.8.2010, cuja ementa dispõe: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA OPOSTOS A ACÓRDÃO QUE, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, IMPÔS MULTA, À PARTE EMBARGANTE, PELO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER - LEGITIMIDADE DE TAL SANÇÃO PROCESSUAL (CPC, ART. 557, § 2º, C/C ARTS. 14, II E III, E 17, VII) - PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS - OBRIGAÇÃO PROCESSUAL QUE TAMBÉM SE IMPÕE ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, SOB PENA, MESMO QUANTO A ESTAS, DE NÃO CONHECIMENTO DA RESPECTIVA IMPUGNAÇÃO RECURSAL - VALOR DA MULTA NÃO DEPOSITADO RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA CONSTITUI PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS: OBRIGAÇÃO QUE TAMBÉM SE IMPÕE ÀS ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO. - O recorrente, mesmo tratando-se de entidade de direito público, quando condenado a pagar, à parte AI 667.365 AGR-ED contrária, a multa a que se refere a legislação processual, somente poderá interpor "qualquer outro recurso", se efetuar o depósito prévio do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência de comprovado recolhimento prévio do valor da multa importará em não conhecimento do recurso, ainda que interposto por pessoa jurídica de direito público, eis que a efetivação desse depósito prévio - igualmente exigível à Fazenda Pública - atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedentes. - A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que resultam de interposição recursal com intuito manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII)”. Isso posto, não conheço dos embargos de declaração. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 667.365 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES EMBTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBDO.(A/S) : UNICAFÉ CIA DE COMÉRCIO EXTERIOR ADV.(A/S) : MARCO ANDRÉ DUNLEY GOMES Decisão: A Turma, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO CAUTELAR. MATÉRIA QUE NÃO FOI ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. I – A prisão cautelar mostra-se suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente. Precedentes. II – A impossibilidade da aplicação da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentada, tendo o juízo sentenciante destacado a participação do paciente em um grupo armado dedicado ao tráfico de drogas. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo juízo de primeiro grau, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação HC 112.813 probatória. Precedentes. IV – O fundamento relativo ao excesso de prazo da prisão cautelar não pode ser conhecido, pois não foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. V – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes. IV – Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do habeas corpus e na parte conhecida denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por João Vieira Neto e Bianca Serrano, em favor de MELQUI ALMEIDA DA SILVA AZEVEDO, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 223.601/PE, Rel. Min. Gilson Dipp. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33 (tráfico de drogas) e 35 (associação para o tráfico) da Lei 11.343/2006, oportunidade em que foi também requerida sua prisão preventiva. Em 30/4/2008, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Olinda/PE decretou a custódia cautelar, mas o paciente foi preso em flagrante, em 2/6/2008, na Comarca de Igarassu/PE, acusado da prática de novo delito de tráfico de drogas. Encerrada a instrução criminal, o paciente foi condenado, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Olinda/PE, à pena total de doze anos de reclusão, em regime inicial fechado, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Inconformada, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, mas o recurso não foi conhecido, por ter sido considerado intempestivo. HC 112.813 Alegando cerceamento de defesa e buscando o direito de o paciente recorrer em liberdade, a defesa manejou habeas corpus no Tribunal pernambucano, que concedeu parcialmente a ordem, apenas para que a apelação fosse conhecida. De ofício, negou ao paciente a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Contra o acórdão da Corte estadual a defesa ajuizou novo writ, desta feita no Superior Tribunal de Justiça, mas a ordem foi denegada. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurgem os impetrantes. Sustentam, no que interessa, que a sentença condenatória não expôs concretamente a necessidade de o paciente permanecer preso para recorrer, pois “sequer mencionou (...) quaisquer dos requisitos da prisão cautelar à luz do art. 312 do CPP” (grifos no original), sendo, portanto, carente de fundamentação. Afirmam, nesse ponto, que o decreto condenatório disse apenas que “os réus não poderão apelar em liberdade, nos termos da Lei”. Aduzem, em reforço, que o paciente é tecnicamente primário e “não há mácula nos seus antecedentes criminais, ambos, omissos nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (...)”. Registram, ainda, que o paciente está segregado cautelarmente há mais de três anos, dois deles a contar da sentença condenatória, demora para a qual a defesa não deu causa. Destacam, também, que o apelo defensivo, até o ajuizamento desta impetração, ainda não havia sido julgado pelo Tribunal local. HC 112.813 Asseveram, por fim, que, em casos análogos, esta Corte já concedeu a ordem, para garantir a liberdade dos pacientes, até o trânsito em julgado das suas condenações. Requerem, ao final, liminarmente, o direto de o paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, com a consequente expedição do alvará de soltura. No mérito, pedem a confirmação da liminar pleiteada, bem como a redução de 2/3 da reprimenda aplicada ao paciente, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Em 27/3/2012, indeferi a medida liminar e solicitei informações ao TJ/PE. As informações, prestadas por meio do Ofício 111/2012 - GDFC, foram recebidas nesta Corte em 18/4/2012. Na sequência, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, de denegação da ordem. Eis a ementa do acórdão impugnado: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU DEDICADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE NEGADO. ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/06. VEDAÇÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA. I. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática constante nos autos, reconheceram que o paciente se dedicava à atividade criminosa de tráfico de drogas, circunstância que, por si só, impede a aplicação do redutor previsto no transcrito § 4.º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. II. Considerando-se a validade da proibição prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 no que se refere à concessão de liberdade provisória ao réu preso em flagrante, conclui-se também pela vedação ao apelo em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória (Precedentes). III. Ordem denegada”. Conforme relatado, a defesa pugna pela concessão do direito de o réu aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação sob a alegação de que o decreto prisional não estaria fundado em elementos concretos a demonstrar a necessidade de acautelamento do paciente. Se insurge, também, contra o excesso de prazo da prisão cautelar, que já HC 112.813 perdura por quatro anos. Pleiteia, ainda, a redução de 2/3 da reprimenda aplicada ao paciente, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Entretanto, as pretensões não merecem acolhida. No que concerne à alegada falta de fundamentos concretos para a manutenção da prisão cautelar, entendo que não assiste razão aos impetrantes. Embora o acórdão impugnado esteja lastreado na vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, considerada inconstitucional pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, considero que permanecem hígidos os motivos apresentados para a decretação da custódia preventiva do paciente, conforme passarei a demonstrar. Tem-se, nos autos, que o paciente foi condenado, em 1º/6/2009, à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade. A autoridade policial, ao representar pela segregação cautelar do paciente, assim descreveu os fatos: “Policiais desta Delegacia de Polícia, cumprindo orientações pré-estabelecidas para o combate aos crimes de tráfico de entorpecentes, homicídios e roubos, os que mais vem agredindo nossa sociedade, ao tomarem conhecimento de que o famigerado bandido conhecido por MELQUE estaria juntamente com alguns dos componentes de seu bando reunidos na Rua Beija Flor, na II Etapa do bairro de Rio Doce, para o local se deslocaram com a finalidade de capturá-lo, haja vista serem indiciados como sendo protagonistas de HC 112.813 uma dezena de ações criminosas, especialmente o comércio de drogas ilícitas. (…) Depois de um breve planejamento os policiais se dividiram em dois grupos, no sentido de surpreender os facínoras, tendo cada grupo tomado um beco para chegar onde estavam os bandidos, porém deixando vários outros sem a devida cobertura, haja vista a deficiência de pessoal. No entanto, de onde se encontrava, o grupo de bandidos tinha visão de todas as entradas que dão acesso ao local, pois logo perceberam a chegada dos policiais, motivo pelo qual trataram de fugir. No entanto, o indiciado Givaldo José dos Santos foi alcançado pelos policiais e no barraco onde mora foi localizada a pistola calibre 380 que estava em seu guarda-roupa, por baixo do colchão o colete a prova de balas. No quintal da casa foram encontrados as pedras de crack, os pacotes com maconha, a espingarda calibre 12, todo material usado para fazer as trouxinhas com pedras de crack e os 'dólares' de maconha (plástico, tesoura, vela, grampeador). Na rua foi localizada a moto marca Honda, modelo Titan cor azul, que estava sendo usada pelo bandido MELQUE para se deslocar e negociar a droga, recebendo o indiciado voz de prisão. (...) Quando interrogado, Givaldo José dos Santos, vulgo Vadinho, confirma que todos os materiais realmente estavam em sua casa, porém, querendo ludibriar esta Autoridade, diz que é obrigado a guardar tudo em sua casa, pois caso contrário é assassinado pelo bandido MELQUE, o que não chegou a convencer esta Autoridade. Conseguimos a qualificação indireta do bandido 'comandante' do grupo Melqui Almeida da Silva Azevedo, através de sua ficha arquivada no Instituto de Identificação Tavares Buril servindo então para a instrução do processado” (grifos meus). Ao contrário do que sustenta a defesa, da leitura do decreto prisional é possível concluir que o juízo processante, embora tenha feito considerações abstratas acerca da gravidade do crime, não deixou de HC 112.813 demonstrar a presença dos requisitos necessários para a preventiva, conforme se verifica do seguinte excerto: prisão “Imputa-se aos representados a prática de diversos crimes, de natureza hedionda, causando terror, sendo noticiado, não só nos autos, como também através de várias informações, relatos e referências em outros processos sobre a larga atuação do grupo. A adoção da medida pleiteada é pertinente, representando um alívio à Sociedade que sente-se temerosa e desacreditada, uma vez os representados e seu grupo são contumazes no cometimento de crimes, permanecendo soltos. Em vista do exposto, considero que a prisão é necessária, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei, restabelecendo-se a tranquilidade Pelo exposto, considerando presentes os pressupostos legais previstos no art. 311 e seguintes do CPP, DECRETO, como decretado tenho, a PRISÃO PREVENTIVA em desfavor de GIVALDO JOSÉ DOS SANTOS e MELQUI ALMEIDA DA SILVA AZEVEDO, com qualificação nos autos, expedindo-se o competente mandado de prisão comunicando-se as autoridades de praxe, inclusive ao Comandante do 1º BPM, relativamente a MELQUI ALMEIDA DA SILVA AZEVEDO, por ainda encontrar-se foragido” (grifos meus). Fundou-se, pois, em dois dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, a preservação da ordem pública e a garantia da futura aplicação da lei penal. Quanto ao primeiro requisito, verifica-se a necessidade de preservação da ordem pública em virtude da periculosidade do paciente, evidenciada pelo fato de chefiar um grupo criminoso voltado para a prática de diversos delitos, em especial o tráfico de entorpecentes. Essa circunstância também foi destacada pelo juízo sentenciante, que, não obstante ter negado ao paciente o direito de apelar em liberdade sem tecer maiores considerações, consignou no decreto condenatório, in HC 112.813 verbis: “Discorrem os autos que agentes da Delegacia de Rio Doce, há um certo tempo, vinham investigando a pessoa de 'Melque', a quem se atribui a prática de diversos crimes, dentre eles o tráfico de drogas, homicídios e roubos, sendo noticiado o forte armamento em poder da quadrilha comandada por Melque, havendo notícias sobre o seu modo de atuação, o local onde guardava as drogas, armas e farta munição, agindo 'Melque' com violência sobre aqueles que residem na localidade, cujas casas são de propriedade da família de 'Melque'”. A magistrada acentuou, ainda, que o paciente possui personalidade “voltada para o crime, constando o seu vulgo em vários flagrantes como um daqueles que comanda o tráfico na localidade, agindo com frieza e terror dentre a população residente na localidade de Rio Doce e outras dentro da abrangência desta Comarca”. Ademais, as informações prestadas pelo pelo juízo de primeiro grau noticiam a existência de outra condenação (ainda em fase de apelação) em desfavor do paciente na Comarca de Igarassu/PE, em que lhe foi imposta uma pena de nove anos de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas. Tenho, pois, que não se trata de um traficante de menor importância, um mero “avião”, mas de um criminoso contumaz, chefe de um bando armado dedicado ao tráfico de entorpecentes. Tal orientação está em consonância com o que vem decidindo esta Corte no sentido de que a periculosidade do agente demonstra a necessidade de se acautelar o meio social e constitui fundamento idôneo para a prisão preventiva, senão vejamos: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA. PRESSUPOSTOS E HC 112.813 FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. Havendo condenação criminal, ainda que submetida à apelação, encontram-se presentes os pressupostos da preventiva, a saber, prova da materialidade e indícios de autoria. Não se trata, apenas, de juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, mas, sim, de julgamento condenatório, que foi precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram objeto de avaliação imparcial, ou seja, um juízo efetuado, com base em cognição profunda e exaustiva, de que o condenado é culpado de um crime. Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica através de recursos, a situação difere da prisão preventiva decretada antes do julgamento. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada” (HC 107.605/MG, Rel. Min. Rosa Weber). “Habeas Corpus. Superveniência de sentença condenatória que manteve a prisão preventiva anteriormente decretada. Presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Cautelaridade demonstrada. Ordem denegada. A prisão preventiva dos pacientes, conforme se infere do decreto prisional e da sentença condenatória, foi decretada para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, sobretudo em decorrência da periculosidade dos agentes e do risco efetivo de reiteração delitiva, haja vista que os pacientes respondem a diversos outros delitos patrimoniais praticados em diversas localidades. Assim, presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, legal é a HC 112.813 manutenção da prisão preventiva dos pacientes. Ordem denegada” (HC 107.167/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Desse modo, entendo que a custódia encontra-se devidamente lastreada nos requisitos autorizadores descritos no art. 312 do Código Processual Penal, em especial na garantia da ordem pública, concretamente demonstrados pelo juízo de primeiro grau. De outra banda, considero que a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não pode ser aplicada ao paciente. Para a concessão desse benefício, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, ao fixar a reprimenda, o magistrado sentenciante destacou a participação do paciente em um grupo armado dedicado ao tráfico de drogas. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo: HC 112.813 “No tocante a MELQUI ALMEIDA DA SILVA AZEVEDO, percebo que a culpabilidade do ora sentenciado é elevada, em virtude de, com seu ato, disseminar a prática de venda e consumo de drogas que vem causando transtornos às famílias e à sociedade, tendo optado por enveredar no mundo do crime, a fim de auferir ganhos de forma rápida, acrescido de que não se pode olvidar a sua conduta social e personalidade voltada para o crime, participando de um grupo armado, utilizando-se de meios deploráveis a fim de assumir pontos de drogas, sem sequer se preocupar com vidas ceifadas” (grifos meus e no original). Logo, entendo que agiu bem o magistrado de piso ao não aplicar a benesse com esteio na participação do paciente em organização criminosa, o que, conforme o citado dispositivo legal, impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena. Importa salientar, nesse ponto, que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo juízo sentenciante, e confirmada tanto pela Corte pernambucana quanto pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Tal orientação é adotada por ambas as Turmas desta Corte, senão vejamos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APURADO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos trata da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicada ao paciente na sentença condenatória, mas retirada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação da acusação. 2. A Corte HC 112.813 estadual assentou que 'a situação pessoal do acusado não permite ser alcançado com o benefício primeiramente porque não possui bons antecedentes (...). Em segundo lugar, conforme já ficou demonstrado alhures, quando foi preso em flagrante, ficou comprovado que mantinha um local de distribuição de entorpecentes, assim, não há dúvida que se dedicava a atividade criminosa, cuja conduta veda o benefício ora tratado'. 3. Divergir do entendimento assentado no julgado transcrito implicaria apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes. 4. Writ denegado” (HC 102.078/MS, Rel. Min. Ellen Gracie). “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico transnacional de entorpecentes. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Reexame que implicaria na análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que a paciente se dedica à prática de atividades criminosas (primeira premissa) e, possivelmente, também seja integrante de organização criminosa (segunda premissa), não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente dedica-se ou não à prática de atividades criminosas ou se faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio de via exígua do habeas corpus (HC 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 4. Habeas corpus denegado” (HC 101.891/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). HC 112.813 Por fim, como bem asseverou o representante do Parquet Federal, o fundamento relativo ao excesso de prazo da prisão cautelar não pode ser conhecido, pois não foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Considero, também, que não seria recomendável a concessão da ordem, de ofício, para permitir a liberdade provisória ao paciente. Verifica-se nos autos que o paciente, reconhecido chefe do tráfico de drogas na localidade em que vivia, possui duas condenações pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal como forma de preservar a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Ora, não seria aconselhável que agora, após a prolação de sentença condenatória, em que foram reforçados os motivos da prisão preventiva, fosse permitido que ele aguardasse em liberdade o trânsito em julgado da ação penal. Esse entendimento está de acordo com a jurisprudência firmada neste Tribunal no sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade. A corroborar essa afirmação, menciono os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. CRIMES MILITARES. SEQÜESTRO. ROUBO QUALIFICADO. DANO. AMEAÇA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INTEGRANTE DE GRUPO DE POLICIAIS MILITARES QUE PRATICAVAM CRIMES NA COMARCA. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA PENAL HC 112.813 CONDENATÓRIA. ART. 527 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 89.824/MS, Rel. Min. Ayres Britto – grifos meus). “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES STF. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, pela prática do delito latrocínio tentado, previsto no art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II, todos do Código Penal. 2. A manutenção da prisão cautelar, na realidade, se baseou em fatos concretos observados pelo Juiz de Direito na instrução processual, notadamente a periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade do crime perpetrado, mas também pelo modus operandi da empreitada criminosa. 3. Há justa causa para a manutenção da prisão quando se aponta, de maneira concreta e individualizada, fatos que induzem à conclusão quanto à necessidade de se assegurar a ordem pública. 4. Como já decidiu esta Corte, 'a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos' (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar 'pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação' (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). 5. Por fim, 'é pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar' (HC 89.824/MS, rel. Min. Carlos Britto, DJ HC 112.813 28-08-08). 6. Habeas corpus denegado” (HC 98.376/SC, Rel. Min. Ellen Gracie – grifos meus). Isso não impede, contudo, que se recomende ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que imprima maior celeridade ao julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa do paciente. Em consulta ao sítio eletrônico da Corte pernambucana, verifiquei que o Ministério Público estadual apresentou parecer em 16/4/2012 e o apelo defensivo está pronto para ser julgado. Ante o exposto, conheço em parte deste habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem, recomendando-se, contudo, ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que envide esforços no sentido do pronto julgamento do recurso de apelação ajuizado pela defesa do paciente. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.813 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : MELQUI ALMEIDA DA SILVA AZEVEDO IMPTE.(S) : JOÃO VIEIRA NETO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do habeas corpus e na parte conhecida denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. POSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. Possibilidade de creditamento do ICMS referente à aquisição de bens destinados ao ativo permanente da empresa no período de vigência da LC 87/1996, em sua redação original. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento ao recurso extraordinário, forte nas Súmulas 282 e 356/STF e na conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência dominante desta Corte, maneja agravo regimental o Estado do Rio Grande do Sul. O agravante alega que “nos dois precedentes referidos na decisão ora agravada (ADI-MC 2.325 e AgR-AI 646.962), não foi discutido o direito ao creditamento, considerando a peculiaridade do caso dos autos (a atividade supermercadista)” (fl. 269). Sustenta que existem precedentes desta Corte que acolheram a tese defendida no presente feito (AI 539.382/RS, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13.6.2005; e AI 493.183/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 29.4.2010). Instado a se manifestar (fl. 285), o Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Lajeado, às fls. 289-93, pugnou pelo desprovimento do agravo regimental. Acórdão do Tribunal de origem publicado em 19.9.2005 (fl. 179). Substituição do Relator à fl. 300 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso especial do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Lajeado. Na referida decisão, a 2ª Turma do STJ reconheceu o direito do recorrente ao aproveitamento dos créditos de ICMS incidentes sobre a aquisição de bens destinados ao ativo permanente, na vigência da LC 87/1996 (fls. 174-178). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. Nas razões do RE, sustenta-se, preliminarmente, a nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração, em virtude da suposta ofensa aos artigos 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. No mérito, aponta que o acórdão do recurso especial também teria violado os artigos 5º, II, 24, I e §§ 1º e 2º, 3º e 4º, 37, caput, 150, §6º, 150, III, a e b, 155, §2º, I e XII, c, todos da CF/88 (fls. 194-205). 3. Inadmitido o recurso extraordinário na origem, subiram os autos em virtude do provimento do AI 659.114/RS. 4. O Ministério Público Federal opinou pelo parcial conhecimento do recurso e, na parte conhecida, pelo seu desprovimento (fls. 238-242). 5. O presente recurso não merece prosperar. Ressalto que a preliminar levantada pela parte, relativa ao reexame do julgamento proferido em sede de embargos de declaração, para fins de prequestionamento, reside no campo processual, RE 555.307 AGR inviabilizando o trânsito do apelo extremo interposto a pretexto de contrariedade à Constituição Federal. Veja-se o RE 345.845AgR/SP, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11.10.2002, o qual assentou em sua ementa: ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DE QUE O ACÓRDÃO NÃO ESTARIA FUNDAMENTADO. C.F., arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX. I. – Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. – Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (...).’ Quanto às alegações de ofensa a incisos do artigo 5º da Constituição Federal – legalidade, prestação jurisdicional, direito adquirido, ato jurídico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditório e ampla defesa –, a jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Lei Maior, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Nesse sentido: AI 372.358-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ 26.06.2002; RE 461.286-AgR/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJ 15.9.2006; AI 682.065AgR/RS, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJe 04.04.2008; e AI 662.319-AgR/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 06.03.2009. No que tange à suposta ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, verifico que o acórdão contém motivação suficiente e adequada. O fato de ter sido contrário aos interesses da parte não configura ofensa ao referido dispositivo constitucional. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RE 535.315-AgRED/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJe 22.05.2009; RE 555.307 AGR AI 557.074-AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 22.06.2007. Sobre o assunto, ressalte-se, ainda, que esta Corte tem o seguinte entendimento: ‘o que a Constituição exige, no inc. IX, do art. 93, é que o juiz ou o tribunal dê as razões de seu convencimento, não se exigindo que a decisão seja amplamente fundamentada, extensamente fundamentada, dado que a decisão com motivação sucinta é decisão motivada’ (RE 430.637AgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 23.09.2005). Recentemente, esse posicionamento foi reafirmado pelo Pleno deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, por maioria, DJe 13.08.2010. 6. Quanto à questão de fundo, verifico que, à exceção do artigo 155, §2º, XII, c, da Constituição Federal os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram prequestionados, porque não debatidos pelo acórdão recorrido, e, embora mencionados nos embargos de declaração a ele opostos, não foram suscitadas oportunamente no recurso especial. (Súmulas STF 282 e 356). Por último, friso que, quanto à matéria prequestionada, o acórdão recorrido não divergiu do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Esta Corte, no julgamento da medida cautelar na ADI 2.325-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 06.10.2006, reconheceu o direito adquirido do contribuinte à apropriação dos créditos do ICMS conferidos pela redação anterior da Lei Complementar 87/96. Em voto-vista, ao deliberar sobre as modificações trazidas pela LC 102/2001 ao texto da LC 87/96, o Ministro Ilmar Galvão consignou: ‘Na conformidade das razões acima expostas, a nova lei complementar veio alterar, por esse modo, legitimamente, o regime da compensação do tributo, que não restou fixado, de maneira inequívoca, no inciso I do § 2º do art. 155 da CF... (...) Nada impede pois, que, uma vez fixado um RE 555.307 AGR critério, venha ele a ser alterado para fim de ajuste à realidade, como aconteceu, sem prejuízo, é óbvio, do respeito ao direito adquirido à apropriação dos créditos em referência...’ Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso asseverou: ‘Foi a Lei Complementar 87/96 que permitiu o crédito relativo à entrada de bens destinados ao consumo ou ao ativo permanente, permitindo a adoção do crédito financeiro...’ Nesse sentido, menciono o AI 646.962-AgR/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 08.10.2010. 7. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário.” (fls. 2458) Não prospera a insurgência. O precedente mencionado na decisão ora agravada (ADI 2.325MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 06.10.2006) tratou da mesma matéria versada nos presentes autos: a possibilidade de aproveitamento do crédito de ICMS referente à aquisição de bens destinados ao ativo permanente da empresa no período de vigência da LC 87/1996, em sua redação original (antes das alterações promovidas pela LC 102/2000). Não é, portanto, inespecífico. Em seus votos proferidos no referido julgamento, os Ministros Ilmar Galvão e Carlos Velloso consignaram que a LC 87/1996 não violou o princípio da não-cumulatividade, ao adotar o critério do crédito financeiro e permitir a possibilidade do creditamento do ICMS referente à aquisição de bens destinados ao ativo permanente da empresa. Transcrevo o seguinte trecho do voto do Min. Carlos Velloso: “A cláusula constitucional que institui o princípio da nãocumulatividade, art. 155, § 2º, I, da C.F., estabelece que o ICMS ‘será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo RE 555.307 AGR ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.’ A cláusula constitucional mencionada, está-se a ver, não adota o crédito financeiro, mas o crédito físico. Compensa-se, está no dispositivo constitucional mencionado, ‘o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores.’ Ora, falando a Constituição em ‘operação relativa à circulação de mercadorias’, tem-se a idéia de bens que são objeto de operação decorrente da circulação da mercadoria, vale dizer, mercadoria objeto de circulação, mercadorias ou bens que são comprados e vendidos, bens e mercadorias que circulam. Hugo de Brito Machado, no trabalho mencionado, opina nesse mesmo sentido: da disposição constitucional - C.F., art. 155, § 2º, I - pode-se extrair a conclusão de que “o imposto a ser compensado é apenas aquele que diz respeito às entradas de mercadorias que, como tal, seguirão sendo objeto de circulação, vale dizer, sairão do estabelecimento no qual entraram”. (Ob. e loc. cits., ps. 15-16). Na forma do estabelecido no art. 155, § 2º, XII, c, da Constituição Federal, cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto. A Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), estatuiu que o crédito do ICMS referente à aquisição do ativo permanente poderia ser aproveitado, e aproveitado de uma só vez, integralmente; estatuiu, também, que o crédito do ICMS referente à energia elétrica poderia ser aproveitado sem restrições; e estatuiu, mais, que o crédito do ICMS referente a telecomunicações poderia ser utilizado também sem restrições. A lei complementar assim dispôs, porque a norma constitucional, art. 155, § 2º, I, não impede que o legislador ordinário conceda mais. O que não pode fazer é conceder menos, na interpretação do texto constitucional. Noutras palavras, competindo ao legislador ordinário, mediante lei complementar, disciplinar o regime de compensação do imposto - C.F., art. 155, § 2º, XII, c - pode ela adotar RE 555.307 AGR interpretação mais benéfica ao contribuinte. E foi o que aconteceu com a Lei Complementar 87/96.” Ressalto que os dois precedentes invocados pelo Estado do Rio Grande do Sul em reforço à sua tese não são similares ao tema discutido nos autos. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.