type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: ANISTIA – PORTARIA Nº 1.104/1964, DA AERONÁUTICA. Descabe cogitar da concessão de anistia àqueles que ingressaram na Força Aérea em data posterior à publicação da Portaria nº 1.104/1964. PROCESSO ADMINISTRATIVO – ANISTIA – REEXAME – PRAZO DECADENCIAL. Observado o quinquênio previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999, possível é o reexame de ato que tenha implicado, à margem da ordem jurídica, o deferimento de anistia. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Paulo Timponi Torrent: O Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem pretendida, ante fundamentos assim resumidos: ADMINISTRATIVO. EX-CABO DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ANULAÇÃO DA PORTARIA CONCESSIVA DE ANISTIA. INCORPORAÇÃO APÓS A EDIÇÃO DA PORTARIA Nº 1.104/GM3-64. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO POLÍTICO-IDEOLÓGICA. 1. Inexistente o alegado cerceamento de defesa, uma vez que o equívoco na Portaria Ministerial, ao assentar que o prazo para a apresentação da peça de defesa passou em branco, não é suficiente para que se anule o Procedimento Administrativo, sobretudo porque a tese defensiva limitou-se a impugnar aspectos de legalidade da Portaria GM3 nº 1.104/1964, a qual é anterior à incorporação do exmilitar na Força Aérea. 2. Não houve, ademais, demonstração da ocorrência de prejuízo concreto à defesa do administrado, motivo pelo qual deve ser afastada a alegação de nulidade do procedimento administrativo, RMS 32480 aplicável ao caso o princípio de que não há prejuízo sem dano (pas de nullité sans grief). 3. Correto o ato da Administração Pública que anulou a anistia concedida ao impetrante, haja vista que sua exclusão da Força Aérea, por conclusão de tempo de serviço, não teve motivação político-ideológica. 4. Mandado de segurança denegado. No recurso, o impetrante aponta a validade da Portaria nº 2.769/2002, por meio da qual obteve a condição de anistiado. Diz da ausência de processo administrativo prévio à declaração de nulidade do benefício, não tendo sido observado o prazo decadencial do artigo 54 da Lei nº 9.784/1999. Evoca o princípio da segurança jurídica, ante a impossibilidade de retroação de interpretação desfavorável. Afirma que a Portaria nº 1.104/1964 tem caráter de ato de exceção. Discorre sobre o tema de fundo, defendendo o próprio direito à anistia, aludindo à Lei nº 10.559/2002. Nas contrarrazões, a União sustenta o acerto da conclusão do Superior Tribunal de Justiça. Destaca ser a anistia destinada a militares desligados por motivos exclusivamente políticos. Consigna que a Portaria nº 1.104 só poderia ser considerada ato de exceção no tocante àqueles que já integravam a Aeronáutica quando da respectiva edição. Anota o cabimento da invalidação formalizada. Busca afastar a alegada decadência para o exercício da autotutela administrativa. A Procuradoria-Geral da República preconiza desprovimento do recurso. Eis o resumo da peça: o RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. EX-CABO DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. ANULAÇÃO DE ANISTIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. DECADÊNCIA E DESRESPEITO À SEGURANÇA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA. PELO RMS 32480 DESPROVIMENTO. 1. Não há falar em decadência administrativa, uma vez que, ainda que se relevasse a máfé do administrado, a anulação da portaria que lhe concedeu a anistia política foi realizada dentro do prazo de cinco anos. 2. Não demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto à defesa do recorrente, aplica-se ao caso o princípio de que não há prejuízo sem dano (pas de nullité sans grief). 3. Não merece reparo o ato da Administração Pública que anulou a anistia concedida ao recorrente, excluído da Força Aérea Brasileira por conclusão de seu tempo de serviço, e não por motivação político-ideológica. 4. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que apenas existe direito subjetivo à anistia política, fundada na Portaria 1.104/64 do Ministério da Aeronáutica, aos cabos que, ao tempo de sua edição, já estavam incorporados à Força Aérea. RMS 26025 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 3/8/15. 5. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário. É o relatório. SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado habilitado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Percebam as balizas reveladas. O recorrente busca demonstrar a invalidade da Portaria mediante a qual afastada a condição de anistiado político. Sustenta o desrespeito ao princípio da segurança jurídica, ao contraditório e à ampla defesa. Diz do preenchimento dos requisitos versados na Lei nº 10.559/2002. Surge imprópria a irresignação. Assento inadequada a alegação de descumprimento do prazo decadencial de 5 anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999. O impetrante alcançou a condição de anistiado por meio da Portaria nº 2.769, de 31 de dezembro de 2002. O ato mediante o qual deflagrado o processo anulatório da mencionada Portaria foi formalizado em 12 de fevereiro de 2004. Não se comprovou a ocorrência de vícios no processo administrativo. Segundo consignado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os documentos que instruem o mandado de segurança demonstram que o contraditório foi observado no âmbito do Ministério da Justiça. Conforme fiz ver ao votar no recurso ordinário em mandado de segurança nº 25.852, da minha relatoria, descabe cogitar da concessão de anistia àqueles que ingressaram na Força Aérea em data posterior à publicação da Portaria nº 1.104/1964. A óptica foi acolhida à unanimidade pela Primeira Turma do Tribunal, em julgamento ocorrido em 4 de novembro de 2008. Mostra-se acertada a motivação do ato administrativo, praticado a partir de legítimo exercício da autotutela – verbete nº 473 da Súmula do Supremo. RMS 32480 O artigo 2º, inciso XIII, da Lei nº 9.784/1999, a versar a proibição de eficácia retroativa de interpretações desfavoráveis aos cidadãos, não alcança as situações nas quais a Administração Pública, presente o princípio da legalidade estrita, torna insubsistente pronunciamento viciado. Desprovejo o recurso. RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.480 DISTRITO FEDERAL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : DONILSON ALVES DA SILVA : ENOCK BARRETO DESIDERIO : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: 1. Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do MS 10.185, cuja ementa é a seguinte: ADMINISTRATIVO. EX-CABOS DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ANULAÇÃO DA PORTARIA CONCESSIVA DE ANISTIA. INCORPORAÇÃO APÓS A EDIÇÃO DA PORTARIA Nº 1.104/GM3 – 64. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO POLÍTICOIDEOLÓGICA. 1. Inexistente o alegado cerceamento de defesa, uma vez que a existência de erro na Portaria Ministerial, ao assentar que o prazo para a apresentação da peça de defesa passou em branco, não é suficiente para que se anule o Procedimento Administrativo, sobretudo porque a tese defensiva limitou-se à impugnar aspectos de legalidade da Portaria GM3 nº 1.104/1964, a qual é anterior à incorporação do ex-militar na Força Aérea. 2. Não houve, ademais, demonstração da ocorrência de prejuízo concreto à defesa do administrado, motivo pelo qual deve ser afastada a alegação de nulidade do procedimento administrativo. Aplicável ao caso o princípio de que não há prejuízo sem dano (pas de nullité sans grief). 3. Correto o ato da Administração Pública que anulou a anistia concedida ao impetrante, haja vista que sua exclusão da RMS 32480 Força Aérea, por conclusão de tempo de serviço, não teve motivação político-ideológica. 4. Mandado de segurança denegado. O recorrente alega, em síntese, a nulidade da Portaria 594/2004 que, por sua vez, declarou nula sua condição de anistiado garantida pela Portaria 2.745/2002, pois: a) em nome do principio da segurança jurídica, a limitação à autotutela administrativa prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 impede a revisão depois de ultrapassado cinco anos do ato concessivo de anistia; b) não houve processo anulatório; c) “não cabe haver distinção entre os cabos que ingressaram no serviço ativo da Força Aérea Brasileira quando da edição da Portaria 1.104/1964 e os que vieram a ingressar após a edição da referida Portaria” (e-STJ fl. 484). A Procuradoria-Geral da República, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso. É o relato do essencial. 2.Nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei nº 12.016/09, o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça. A doutrina e a jurisprudência conceituam “Direito líquido e certo” como aquele que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca, uma vez que o direito é sempre líquido e certo, pois a caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos que necessitam de comprovação. Não é o que ocorre na presente hipótese, onde é fato absolutamente incontroverso que o recorrente ingressou na Força Aérea após a edição da Portaria 1.104/1964, e, portanto, tinha prévio e pleno conhecimento da impossibilidade de engajamento ou reengajamento após o transcurso do prazo de oito anos de serviço. RMS 32480 Sob essa perspectiva, os documentos corroboram a pertinência fática apresentada na petição recursal, tornando incontroverso o ingresso do recorrente nos quadros da Força Aérea Brasileira após a edição da Portaria 1.104/1964. Da mesma forma, segundo as informações prestadas pela autoridade impetrada, a referida portaria “não o atingiu como ato de exceção de natureza política, mas sim, como mero regulamento das prorrogações do Serviço Militar” (e-STJ fl. 396). Ademais, o lapso temporal decorrido entre a edição das duas portarias não ultrapassa cinco anos, em observância ao art. 54, da Lei 9.784/199. Igualmente, os documentos evidenciam que o recorrente foi devidamente intimado para acompanhar o processo anulatório, deixando, entretanto, de oferecer defesa. Nesses termos, não se sustentam as alegações de cerceamento de defesa. Patente, pois, a inexistência de DIREITO LÍQUIDO E CERTO do impetrante, pois a situação fática não fez surgir direito inquestionável, a o pressuposto necessário para a concessão da ordem (STF – 2 T. – MS n o 21.865-7/RJ – ReMin. CELSO DE MELLO, Diário da Justiça, Seção I, 1 dez. 2006, p. 66), não sendo, portanto, cabível a concessão da ordem, pois, em lição do saudoso Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “o mandado de segurança é instrumento adequado à proteção do direito, desde que presentes os seus pressupostos, notadamente o ‘direito líquido e certo’, que ocorre quando a regra jurídica incidente sobre fatos incontestáveis configurar um a o direito da parte” (STJ – 4 T. – ROMS n 10.208/SP, Diário da Justiça, Seção I, 12 abr. 1999, p. 152). Dessa maneira, o acórdão merece confirmação, nos termos da jurisprudência desta Corte, no sentido de que apenas existe direito subjetivo à anistia política, fundada na Portaria 1.104/64, do Ministério da Aeronáutica, aos cabos que, ao tempo de sua edição, já estavam incorporados à Força Aérea (cf. RMS 25.642-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 07/08/2009). Nesse sentido: RMS 32480 AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. anistia POLÍTICA. CABOS DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. PORTARIA 1.104/1964 DA AERONÁUTICA. INGRESSO DE MILITARES APÓS SUA EDIÇÃO. REVISÃO DA CONDIÇÃO DE anistiaDO. ILEGALIDADE. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I É fato incontroverso que os recorrentes ingressaram na Aeronáutica após a edição da Portaria 1.104/1964, e, assim, já conheciam previamente a impossibilidade de engajamento ou reengajamento após o transcurso do prazo de oito anos de serviço. II- Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o pedido de anistia fundado apenas na Portaria 1.104/1964 só permite sejam anistiados os cabos que, ao tempo de sua edição, já eram praças da Força Aérea. Precedentes. III - A revisão de um ato administrativo, quando eivado de vício, não é mera discricionariedade da Administração, mas sim um poder-dever de anular seus próprios atos. Precedentes. IV - Nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretensão incompatível com a jurisprudência consolidada desta Corte, ou seja, pedido manifestamente inadmissível. V Agravo regimental improvido (RMS 28.912-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 19/11/2012). 3. Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso ordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.480 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : DONILSON ALVES DA SILVA ADV.(A/S) : ENOCK BARRETO DESIDERIO (rj 72012/) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. Registrada a presença do Dr. Victor Guedes Trigueiro, Advogado da União. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 4.4.2017. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: POSSIBILIDADE DO REEXAME DO WRIT PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA QUE CONTÉM A ADEQUADA INDICAÇÃO DAS CONDUTAS DELITUOSAS IMPUTADAS AO RECORRENTE. O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA É DE MERA DELIBAÇÃO E NÃO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS: MEDIDA EXCEPCIONAL A SER APLICADA SOMENTE EM CASOS DE MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA, CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Embora os ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não tenham conhecido do writ, Suas Excelências, ao afastarem a possibilidade da concessão da ordem, de ofício, analisaram os fundamentos de mérito da impetração, o que autoriza o reexame do habeas corpus por esta Suprema Corte. II – A denúncia contém a adequada indicação das condutas delituosas imputadas ao ora recorrente, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. III – O juízo de recebimento da peça acusatória é de mera delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia com o juízo de procedência da imputação criminal. RHC 140008 IV – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. V – Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, à unanimidade, não conheceu do HC 272.856/PR. O recorrente alega que: “O r. acórdão recorrido denegou a ordem de habeas corpus reconhecendo não haver inépcia da denúncia posto que, ‘mesmo que se tenha havido equívoco na capitulação do crime imputado ao paciente, a narração dos fatos e da conduta foi clara o suficiente para propiciar sua defesa’, tendo o Eg. Superior Tribunal de Justiça analisado a questão/denúncia quanto a narrativa dos fatos relacionados à capitulação jurídica do crime tipificado no art. 10 [crime de interceptação telefônica] da Lei 9.296/96 (conforme denúncia), confirmando o entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná a quo. Ocorre, Excelências, que os Impetrantes do presente writ não socorreram ao Eg. STJ a fim de sanar o constrangimento ilegal pela inépcia da denúncia quanto a este argumento, mas sim a fim de sanar o constrangimento ilegal gerado pela decisão proferida pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que denegou o Mandamus sob fundamentando de que, ainda que não esteja configurado, em tese, o crime tipificado no art. 10 [crime de interceptação RHC 140008 telefônica] da Lei 9.296/96, vislumbra-se, quando menos, a participação na prática do crime de falsa identidade (art. 307 do CP). Portanto, Excelências, o presente mandamus vislumbra sanar o constrangimento ilegal pela inépcia da denúncia, posto que a descrição dos fatos contidos na denúncia não descrevem nenhum outro tipo penal, posto que não descreve a participação do crime de falsa identidade descrito no art. 307 do CP” (págs. 8-9 do documento eletrônico 3). Sustenta, mais, que: “[...] a denúncia não descreve o tipo penal do art. 307 [falsa identidade] do CP, e, a manutenção do recebimento da denúncia sob este argumento é ato que configura constrangimento ilegal ao acusado/paciente. Destaca-se Excelências que na denúncia sequer resta descrito os elementos objetivos do tipo penal do art. 307 do Código Penal, posto que a denúncia não narra a prática do crime de falsa identidade, apenas colaciona a degravação da conversa telefônica. Mostra-se, portanto, inafastável o dever de o Ministério Público descrever todos os elementos que compõem o tipo, para que se tenha presente a validade da peça acusatória – não podendo falar-se em denúncia implícita como o quer o r. Tribunal de Justiça do Paraná em decisão confirmada pelo Eg. STJ. A decisão proferida pela 6ª (SEXTA) Turma do Superior Tribunal de Justiça, denegou o Mandamus fundamentando que, ainda que não esteja configurado, em tese, o crime tipificado no art. 10 [crime de interceptação telefônica] da Lei 9.296/96, vislumbra-se, quando menos, a participação na prática do crime de falsa identidade (art. 307 do CP) e, sendo típica a conduta descrita, ainda que não se subsuma, aparentemente, à capitulação conferida pelo Ministério Público na inicial acusatória, não há que se falar em trancamento da ação penal. RHC 140008 Ocorre Excelências que a denúncia não descreve o tipo penal descrito no art. 307 do CP, e, portanto, a manutenção do recebimento da denúncia sob este argumento é ato que configura constrangimento ilegal ao acusado/paciente, por ser a denúncia flagrantemente inepta e restar caracterizada a total ausência de justa causa para o prosseguimento da persecução penal” (págs. 8-10 do documento eletrônico 3). Ao final, requer: “[...] seja o presente recurso conhecido e provido para o fim de conceder a ORDEM DE HABEAS CORPUS em favor do Paciente EVERALDO FERNANDES para o fim de determinarse o trancamento da ação penal originária – Autos nº 2012. 000800-6 (NU 0003136-16.2012.8.16.0017) em trâmite perante o juízo da 3ª Vara Criminal de Maringá-PR, face o constrangimento ilegal que o Paciente vem sofrendo com a manutenção do recebimento da denúncia em face da inépcia da denúncia por ausência de descrição dos elementos objetivos do tipo, bem como por ausência de descrição do elemento subjetivo geral do tipo descrito no art. 307 [falsa identidade] do Código Penal” (pág. 17 do documento eletrônico 3). A Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques manifestou-se pelo desprovimento deste recurso ordinário (documento eletrônico 5). Eis a ementa do seu parecer: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA OU QUEBRA DE SEGREDO DE JUSTIÇA NÃO AUTORIZADA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO E POR AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO OBJETO DO ART. 307 DO CP. PRETENSÃO AO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº 0003136-16.2012.8.16.0017 (3ª VARA RHC 140008 CRIMINAL DE MARINGÁ/PR). DESCABIMENTO. QUESTÃO CUJO DESATE DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E PROVAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. OBEDIÊNCIA A TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (documento eletrônico 5). É o relatório. O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos, tenho que é caso de não provimento do recurso. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao não conhecer do Habeas Corpus 272.856/PR, proferiu decisão, assim ementada: “PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPUTAÇÕES VAGAS E IMPRECISAS. INOCORRÊNCIA. CORRETO ENQUADRAMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade. 3. É consolidado neste Superior Tribunal o entendimento de que a atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados não ofende o princípio do promotor natural, uma vez que, nessa hipótese, amplia-se a capacidade de RHC 140008 investigação, de modo a otimizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do parquet (HC 307.984⁄RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 4⁄4⁄2016) 4. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 5. A denúncia imputa ao paciente, na qualidade de investigador de polícia, a determinação a outro corréu, sem autorização judicial, de quebra de sigilo telefônico, o que propiciou a violação de sigilo legal e quebra de segredo de justiça. 6. No processo penal, os acusados defendem-se dos fatos narrados na inicial acusatória, e não da capitulação nela contida. O correto enquadramento das condutas, se necessário, caberá ao Juízo sentenciante. 7. Habeas corpus não conhecido” (pág. 315 do documento eletrônico 2). Registro, inicialmente, que, embora os ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não tenham conhecido do writ, Suas Excelências, ao afastarem a possibilidade da concessão da ordem de ofício, analisaram os fundamentos de mérito da impetração, o que autoriza o reexame do habeas corpus por esta Suprema Corte. Muito bem. Ao julgar o Habeas Corpus 272.856/PR, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve o acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos do Habeas Corpus 1.041.096-3, cuja ementa é a seguinte: “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA OU QUEBRA DE SEGREDO DE JUSTIÇA NÃO AUTORIZADA. ART. 10 DA LEI Nº 9.296/96. DENÚNCIA OFERECIDA POR RHC 140008 GRUPO ESPECIALIZADO DE PROMOTORES DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTE. ALEGADA INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. CONDUTA DESCRITA NA DENÚNCIA QUE NÃO SE SUBSUMIRIA AO CRIME CAPITULADO. HIPÓTESE EM QUE OS FATOS NARRADOS SÃO, APARENTEMENTE, TÍPICOS. IRRELEVÂNCIA DE A SUBSUNÇÃO OCORRER EM RELAÇÃO A DELITO DIVERSO DA CAPITULAÇÃO CONFERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO REJEITADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. ‘A criação de grupo especializado por meio de Resolução do Procurador-Geral da Justiça, com competência e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso, não ofende o art. 29, IX da Lei 8.625/96, nem o Princípio do Promotor Natural’ (REsp 495.928/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 02/02/2004). Não há, portanto, ilegalidade no ponto, em que oficiou no feito o Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado - GAECO (criado no âmbito do Ministério Público, para atuar em todo o Estado de São Paulo em casos que envolvam organizações criminosas)’ (STJ-5ª Turma, RHC 27.780/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. 21.06.2012, DJe 24.09.2012). 2. Configurada, ao menos em tese, a tipicidade da conduta descrita – ainda que não se subsuma, aparentemente, à capitulação conferida pelo Ministério Público na denúncia – não há que se falar em trancamento da ação penal” (pág. 125 do documento eletrônico 2 - grifei). A denúncia, objeto da controvérsia e que o recorrente afirma inepta, imputou-lhe a seguinte conduta delituosa: “[...] 4. DA QUEBRA DE SIGILO LEGAL e SEGREDO DE RHC 140008 JUSTIÇA: Consta que o denunciado MÁRCIO PUERTAS em circunstância e modus operandi ainda não esclarecidos suficientemente, entretanto, sendo certo que sem autorização judicial e em total desacordo com qualquer previsão legal ou regulamentar, com objetivos não autorizados em lei e prevalecendo-se das suas habilidades ou conhecimentos técnicos na área ou sistema de telefonia, e agindo com vontade livre e consciente, acessava como e quando bem lhe aprouvesse, só que ilicitamente, banco de dados cadastrais e informações privilegiadas das empresas de telefonia, protegidas pelo sigilo legal, muito provavelmente utilizando senha de acesso falsificada, pois o mesmo não detinha cargo ou função pública legal que lhe permitisse violar a intimidade e o sigilo das comunicações e dados telefônicos das pessoas, obviamente que tão pouco [sic] possuía autorização regular de autoridade judiciária competente, tendo procedido desta maneira nos casos a seguir descritos. [...] 4.4 Finalmente, em data de 04 de janeiro de 2012 (04/01/2012), o Investigador de Polícia denunciado EVERALDO FERNANDES solicitou ao denunciado MÁRCIO PUERTAS que o mesmo acessasse os dados cadastrais do usuário do numeral (44) 9153-4057 (VIVO), tendo o denunciado MÁRCIO dolosamente e consciente da ilicitude da sua conduta, sabendo não possuir competente autorização judicial, carecendo de atribuições legais e com objetivos não autorizados pela lei, identificando-se falsamente como WALDEMAR MORENO JUNIOR, realizou tal consulta ao banco de dados da Operadora de Telefonia VIVO, atendendo à determinação do referido Investigador de Polícia EVERALDO, repassando a este as referidas informações conforme se vislumbra dos áudios abaixo: ÍNDICE: 3065847 OPERAÇÃO: MANDRAKE NOME DO ALVO: 44-9836.3444 RHC 140008 TELEFONE DO ALVO: 4498363444 DATA DA CHAMADA: 04/01/2012 HORA DA CHAMADA: 09:34:27 DURAÇÃO: 00:03:26 OBSERVAÇÕES: EVERALDO E PUERTAS SIGILO VIVO TRANSCRIÇÃO: - Alô! - Márcio, é o Everaldo (policial civil), tudo bem? - Fala Dr., tudo e aí? - Como está aí, as férias? - Está bem. - VIU, VOCÊ TEM ACESSO À VIVO, AINDA? - SIM, TENHO. - Tem uma amiga minha INVESTIGADORA e alguém tá ligando para ela sempre no período noturno e incomodando e esse celular é da VIVO. - Fala o número para mim? - Deixa eu pegar aqui na mensagem que ela me mandou: é 9153-4057. - Se não fez a portabilidade, neh! - É. - Eu vou ver e ligo para você aí, qual o número que eu falo com você? - O meu mesmo. - Tudo bem. Obs: A partir daqui falam sobre a reserva de hotel em Camboriú-SC, revelando estreita relação de amizade entre os referidos denunciados. AUDIOS DENÚNCIA MANDRAKE/3065847.WAV. Como se infere do diálogo abaixo, depois da solicitação do policial civil EVERALDO FERNANDES, logo de imediato o denunciado MÁRCIO PUERTAS manteve contato com a Operadora VIVO e, se fazendo passar por WALDEMAR MORENO JÚNIOR e utilizando-se a senha de acesso moreno.736, portanto, atribuindo a si falsa identidade, com o propósito de obter vantagem ilícita de consulta e pesquisa RHC 140008 cadastral do numeral telefônico 9153-4057 que supostamente estaria incomodando uma investigadora de polícia, amiga também do investigador de polícia e denunciado EVERALDO FERNANDES consequentemente, gerando prejuízo ao usuário e titular da referida linha, o qual acabou tendo violado direitos constitucionais elementares da intimidade, privacidade e sigilo das comunicações telefônicas. Destarte, o denunciado MÁRCIO PUERTAS também gerou prejuízo ao Delegado de Polícia Federal WALDEMAR MORENO JÚNIOR, violando suas prerrogativas legais desta autoridade pública, expondo indevidamente o seu nome e violando senha secreta. ÍNDICE: 3066177 OPERAÇÃO: MANDRAKE NOME DO ALVO: MÁRCIO PUERTAS TELEFONE DO ALVO: 4491289500 DATA DA CHAMADA: 04/01/2012 HORA DA CHAMADA: 11:26:12 DURAÇÃO: 00:16:20 OBSERVAÇÕES: PUERTAS SE PASSANDO POR WALDEMAR TRANSCRIÇÃO: - Alex: VIVO, bom dia. - (Márcio Puertas) Waldemar que tá falando, tudo bem, eu precisava de uns dados cadastrais de telefone. - Alex: VIVO ou telefônica? - VIVO. - Alex: Você não conseguiu pelo portal? - (Márcio Puertas) Não, eu faço serviço de campo, e a minha senha vale para eu pegar com vocês, é raro eu precisar... - Alex: pode ser que demore um pouco... - (Marcio Puertas) No caso, é só os dados cadastrais de um telefone que eu preciso... - Alex: qual é o nome completo do senhor? - (Márcio Puertas): Waldemar Moreno Junior. - Alex: Qual é a senha? - (Márcio Puertas): moreno.736! RHC 140008 - Alex: não entrou. - (Márcio Puertas) moreno.736, entrou neh? - Alex: qual é a linha? - (Márcio Puertas): (44) 9153-4057. - Alex: só essa linha? - (Márcio Puertas): só. - Alex: Alexandrina Correia, CPF: 608.438.299-15, Rua 13 de novembro, nº 163, bairro Vila Nova, Assis Chateaubriant/PR. ÁUDIOS DENÚNCIA MANDRAKE/3066177.WAV. Assim agindo, o denunciado MÁRCIO PUERTAS dolosamente obteve, revelou e divulgou informações protegidas por sigilo legal (Lei 9.296/96, arts. 1º e 8º), quebrando ilicitamente segredo da justiça que ampara os dados cadastrais do cliente/usuário do serviço de telefonia. O denunciado EVERALDO FERNANDES, por sua vez, violando dever funcional de investigador de polícia, previsto no Estatuto da Polícia Civil do Estado do Paraná, acometeu diligência a pessoa alheia aos quadros de servidores públicos (LCE nº 89/2011, art. 211, I e V), dolosamente propiciando aludida violação de sigilo legal e quebra de segredo de justiça, concorrendo, pois, de qualquer modo para esse crime. Conforme se vislumbra da declaração do policial civil e denunciado EVERALDO FERNANDES (fls. 358/359), o denunciado MÁRCIO PUERTAS possuía, inclusive, equipamentos de espionagem, como canetas e chaveiros com capacidade para registrar áudios e vídeos, sendo que o mesmo ‘colaborava’, algumas vezes, com investigações em trâmite na Delegacia local, o que corrobora a convicção em torno da violação de sigilo legal e a quebra de segredo de justiça, como evidenciado nas várias situações acima descritas [...]. [...] 6. EVERALDO FERNANDES nas ações do artigo 10 da Lei 9.296/96 [interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei] RHC 140008 c/c o artigo 69, caput, do Código Penal (1 vez: ITENS 4-4.4)” (págs. 46 e 51 do documento eletrônico 1 e pág. 29 do documento eletrônico 2– grifei). Pois bem, determina o art. 41 do Código de Processo Penal que a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Na espécie, conforme se verifica, a denúncia contém a adequada indicação das condutas delituosas imputadas ao ora recorrente, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. Anote-se, ainda, que o juízo de recebimento da peça acusatória é de mera delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia com o juízo de procedência da imputação criminal. Nesse sentido, cito ementa do seguinte julgado: “Ementa: INQUÉRITO. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 317 E 333 DO CÓDIGO PENAL E NO ART. 1º, V, DA LEI 9.613/1998. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CISÃO DO PROCESSO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO PRESENTE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na análise da Questão de Ordem no INQ 3.980 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 30.6.2016), firmou entendimento de que “não cabe a aplicação subsidiária do art. 229, caput, do CPC/2015 em inquéritos e ações penais originárias atualmente RHC 140008 em curso perante o Supremo Tribunal Federal, em que os atos processuais das partes são praticados por via eletrônica e todos os interessados - advogados e membros do Ministério Público têm acesso amplo e simultâneo ao inteiro teor dos autos”. 2. Segundo afirmado por seu Plenário, cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao exercer sua prerrogativa exclusiva de decidir sobre a cisão de processos envolvendo agentes com prerrogativa de foro, promover, em regra, o seu desmembramento, a fim de manter sob sua jurisdição apenas o que envolva especificamente essas autoridades, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014). Ressalvam-se, todavia, situações em que os fatos se revelem “de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento” (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014), como ocorre no caso. 3. O juízo de recebimento da denúncia é de mera delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal. 4. No caso, a denúncia contém a adequada indicação das condutas delituosas imputadas, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite o pleno exercício do direito de defesa. 5. À luz de precedentes do Supremo Tribunal Federal, o conteúdo dos depoimentos colhidos em colaboração premiada não constitui prova por si só eficaz para juízo de condenação. Inteligência do art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013. Serve, todavia, como indício suficiente de autoria para fins de recebimento da denúncia (INQ 3.983, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 12.5.2016). Presente, no caso, substrato probatório mínimo de materialidade e autoria. 6. Denúncia recebida. Desprovimento de um dos agravos regimentais, com prejudicialidade dos demais” (Inq 3.984/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJ 16/12/2016 grifei). RHC 140008 Ademais, o trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Empregado público. Pretensão de reenquadramento em cargo diverso exercido com desvio de função. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 2. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 24 a 30/3/2017, na conformidade da ata do julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários interpõe tempestivo agravo regimental (11/11/16) contra decisão em que neguei seguimento ao recurso, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESVIO FUNCIONAL. REEQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O art. 37, II, da Carta Magna aboliu as mais diversas formas de provimento derivado de cargo ou emprego público, exigindo como condição indispensável para a investidura a prévia aprovação em concurso público. Contudo, a impossibilidade de reenquadramento funcional não exime o empregador do pagamento das diferenças salariais concernentes à função efetivamente desempenhada. Essa é compreensão da OJ 125 da SBDI-1/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 37, caput e inciso II, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o Tribunal de origem decidiu em sintonia com o posicionamento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, mesmo antes da Constituição vigente, o exercício, de fato, de funções atribuídas a determinado cargo não implicava em direito do servidor de nele ser reenquadrado. Nesse sentido, confira-se: ‘Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido’ (AR nº 2.137/BA-AgR,Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 26/11/13). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITORFISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES’ 4. Agravo regimental DESPROVIDO’ (ARE nº 860.837/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 7/5/15). Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.” Aduz o ora agravante, in verbis, que “(…) o r. despacho deve ser reconsiderado, reconhecendose, ao cabo, que o caso concreto NÃO se encaixa na jurisprudência apresentada, tampouco na regra da Súmula 685 do Supremo. [C]omo demonstrado no recurso que se busca destrancar, não restam dúvidas de que os empregados foram admitidos, sem qualquer exceção, antes de 1988. Ou seja, sob a égide da Constituição de 1967, quando era exigível prévia aprovação em concurso apenas para o primeiro provimento de cargo público, ficando dispensado o certame na hipótese de investidura de emprego público. Ou seja, como também denunciado pelo sindicato, se foram contratados antes de 1988 como contínuos e passaram a laborar como escriturários antes mesmo da entrada em vigor da atual Carta Magna, era desnecessária a realização de concurso para a investidura neste cargo público. Via de consequência, como demonstrado de forma exaustiva pelo sindicato, ao deixar de realizar o enquadramento correto dos empregados, o banco incorreu em flagrante ofensa ao direito adquirido dos empregados e ignorou a realidade contratual já vivenciada por eles, em flagrante violação direta ao artigo 5º, XXXVI da Constituição. Trouxe, no mais, insegurança jurídica aos contratos de trabalho envolvidos, aplicando restrição inserida apenas em momento posterior à contratação, pela promulgação da Constituição Federal de 1988.” Intimado, nos termos do art. 1.021, § 2º, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil), o agravado manifestou-se pelo não provimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Conforme já consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência firmada nesta Corte no sentido de que, mesmo antes da Constituição vigente, o exercício, de fato, de funções atribuídas a determinado cargo não implicava ter o servidor o direito de nele ser reenquadrado. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE nº 860.837/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 7/5/15). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXV, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. SUSCITADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA LEI MAIOR. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636 DO STF. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO A REENQUADRAMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. II – A exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento. III – Este Tribunal entende não ser cabível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal de origem (Súmula 636 do STF). IV – Consoante entendimento desta Corte, não há direito de servidor público a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. V – Agravo regimental a que se nega provimento”(RE nº 673.911/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/14). (Grifei) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Pretensão de reenquadramento em cargo diverso exercido com desvio de função. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, sendo essa a regra mesmo no regime constitucional pretérito. 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 802.713/BA-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/10/14.) Nego provimento ao agravo regimental. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. É como voto.