text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. ACOLHIMENTO, APÓS INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, DE ALEGAÇÕES DE IRREGULARIDADES NA CORREÇÃO DAS PROVAS ESCRITAS APLICADAS NO CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PROMOVIDO PELO TJRJ. INDEFERIMENTO DE POSTERIOR PEDIDO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, NO MESMO PROCEDIMENTO, EM FAVOR DOS CANDIDATOS REPROVADOS NO CONCURSO DE REMOÇÃO, NO QUAL FORAM APLICADAS PROVAS COMPLETAMENTE DISTINTAS. DELIBERAÇÃO NEGATIVA DO CNJ. INADMISSIBILIDADE DA VIA MANDAMENTAL. PRECEDENTES. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES, COLHIDOS NOS AUTOS ORIGINÁRIOS, QUE SE REFERIRAM ÀS QUESTÕES APLICADAS NO CONCURSO DE ADMISSÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do CNJ não se manifestou quanto à existência ou não de irregularidades eventualmente ocorridas no concurso de remoção, tendo se limitado a assentar a inviabilidade de se averiguar, naquele procedimento específico, se as mesmas ilegalidades cometidas no concurso de ingresso também estavam presentes no de remoção. II - O objeto do mandamus consubstancia-se, assim, na negativa de o CNJ estender ao concurso de remoção, automaticamente, os mesmo efeitos da decisão tomada quanto ao concurso de ingresso na atividade notarial ou de registro. III - Não se pode esperar que esta Corte, antes de qualquer manifestação expressa do CNJ, decida per saltum e de forma inaugural sobre a existência ou não de irregularidades no caso específico do concurso de remoção em andamento. IV - A jurisprudência desta Casa é firme no sentido de que as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, haja vista não substituírem o ato originalmente questionado, não estão sujeitas à apreciação por mandado de segurança impetrado diretamente no Supremo Tribunal Federal. Precedentes. V - O atendimento das postulações formalizadas pelos candidatos inscritos no concurso de ingresso baseou-se, em grande parte, nos elementos concretos especificamente colhidos daquele certame, tais como o cotejo de percentuais de candidatos aprovados em cada sala em que realizadas as provas e a verificação de notas individualmente concedidas pelas diferentes bancas de correção. VI - A apreciação da tese exposta no writ demandaria a apuração de fatos concretos que pudessem dar suporte à alegação de violação ao direito líquido e certo dos candidatos ora impetrantes. Todavia, como se sabe, o rito do mandado de segurança é manifestamente incompatível com a necessidade de dilação probatória. Precedentes. VII - Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por Fernando Cesar de Souza Melgaço e outros contra a decisão em que neguei seguimento ao mandado de segurança impetrado contra o desprovimento, pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, do Recurso Administrativo no Pedido de Providências 0006864-64.2012.2.00.0000. Este é o teor do decisum ora recorrido: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra a decisão prolatada em 11/2/2014 pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, que negou provimento aos recursos administrativos interpostos nos autos do Pedido de Providências 0006864-64.2012.2.00.0000, assim ementada: 'RECURSOS ADMINISTRATIVOS. PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONCURSO PÚBLICO DE OUTORGA DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO RECORRIDA AO CONCURSO DE REMOÇÃO. IRREGULARIDADES NÃO DEMONSTRADAS. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Correta a decisão que determinou a recorreção das provas dos candidatos reprovados e dos aprovados que optem por renunciar à sua nota, ante a falta de critérios claros na correção das provas escritas e práticas aplicadas no critério de admissão, que implicou em erro na avaliação da média final dos candidatos que concorreram por esse critério de ingresso. 2. A recorreção determinada não viola o princípio da isonomia, especialmente porque foi conferida aos candidatos aprovados a opção pela manutenção de sua nota ou submissão da sua prova à nova correção, de modo que a aplicação ou não de idêntico procedimento dependia exclusivamente da manifestação da vontade daqueles que ora se insurgem. 3. As provas dos concursos de ingresso e remoção são distintas, razão pela qual o reconhecimento de irregularidades no tocante à correção da primeira, por si só, não pode impor a presunção de que as mesmas irregularidades se deram com relação à segunda. 4. Os interesses particulares dos candidatos não se sobrepõem ao interesse público de conclusão do certame e consequentemente preenchimento das serventias vagas, notadamente quando não demonstradas situações concretas de ilegalidade ou ofensa aos princípios constitucionais. 5. Recursos desprovidos'(grifos meus). Os impetrantes afirmam que são delegatários de serventias extrajudiciais e que se inscreveram, pelo critério de remoção, no LIII Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga das Delegações das Atividades Notariais e/ou Registrais do Estado do Rio de Janeiro. Alegam que o CNJ, embora tenha determinado nova correção das provas escritas e práticas dos candidatos inabilitados no concurso de admissão após a apuração de irregularidades no procedimento de correção dos exames aplicados, não estendeu essa mesma determinação em favor dos candidatos concorrentes pelo critério de remoção. Asseveram que, tendo em vista a identidade de procedimentos e critérios adotados pela banca constituída para a correção das provas aplicadas em ambos os certames, 'não se mostrava razoável, nem jurídico, o entendimento do ilustre Relator que houve por bem restringir os efeitos do julgado exclusivamente aos candidatos participantes da prova de admissão'. Salientam, ademais, que, não obstante o reconhecimento de diversas falhas e da ausência de um prévio estabelecimento de procedimento a ser adotado na correção das provas, 'deixou o eminente relator de estendê-la aos demais candidatos que se submeteram ao concurso, ainda que pelo critério de remoção, e que tiveram suas provas corrigidas pelos mesmos métodos e critérios adotados pela Banca em relação ao exame de admissão'. Apontam, assim, a existência de violação a direito líquido e certo por ofensa ao princípio da isonomia, 'pois, ao dar tratamento diferenciado aos candidatos por admissão, tornou-se evidente que os candidatos por remoção foram prejudicados pela banca examinadora, que foi a mesma para ambos os critérios, e por isso foram vítimas também dos mesmos prejuízos que acometeram aqueles beneficiados pela decisão, como por exemplo: a ingerência de um terceiro examinador como modo de correção não foi de todo adequado; ausência de critérios claros e pré-definidos referente a nota atribuída pelos examinadores originais bem como aquela do terceiro examinador, [que] pode ter implicado em erro na avaliação da média final'. Propugnam, ainda, que a decisão colegiada ora impugnada violaria, além do postulado da isonomia, os princípios da legalidade e da impessoalidade, pois se trataria de um reconhecimento explícito do Poder Público 'de que o critério utilizado pela banca examinadora de um concurso público padece de vícios que contrariam os princípios que devem nortear o comportamento dos administradores públicos, causando prejuízos aos candidatos que ao certame se submeteram, mas determinando, de forma contrária à razoabilidade e à proporcionalidade, que a Administração reveja a correção das provas apenas de um grupo de candidatos, deixando de estender aos demais, que se sujeitaram às mesmas mazelas, igual providência'. Requerem, ao final, a suspensão liminar do concurso, até que seja determinada nova correção das provas dos candidatos reprovados pelo critério de remoção, 'da mesma forma que foi deferido tal direito aos candidatos reprovados pelo critério de admissão'. No mérito, pugnam pela 'concessão da segurança para que, ratificando a medida liminarmente pleiteada, seja reconhecida a ofensa aos princípios da legalidade, isonomia, razoabilidade e publicidade, por esse egrégio Supremo Tribunal Federal, para estender aos impetrantes igual direito reconhecido aos demais participantes do concurso público referido, determinando que aos mesmos também sejam concedidos o direito a nova correção de suas provas escritas e práticas, nos mesmos moldes do direito que foi concedido em relação aos demais candidatos que concorreram às vagas de admissão, com observância dos novos critérios estabelecidos na decisão monocrática, mantidos pelo Julgamento pelo Plenário do CNJ do Pedido de Providências nº 000686464.2012.2.00.0000'. É o relatório necessário. Decido. Transcrevo, inicialmente, para melhor compreensão da controvérsia, o voto condutor proferido pelo Relator, o Conselheiro Rubens Curado Silveira, na parte em que interessa: 'EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CONCURSO DE REMOÇÃO Quanto a este ponto, a decisão recorrida consignou: 'Ademais, insta consignar que a presente decisão se destina tão somente àqueles candidatos que concorrem pelo critério de admissão, uma vez que não consta dos autos qualquer reclamação de inscritos no processo de seleção por remoção'. Alguns candidatos à remoção (REQINIC187, PET216 e REQINIC227) alegam que, ao contrário do que constou na decisão recorrida, houve insurgências destes candidatos nos autos e que, mesmo que assim não fosse, compete a este Conselho apreciar a questão de ofício. Os candidatos à remoção de fato manifestaram-se nos autos, porém, não demonstraram que as irregularidades apontadas na correção das provas de ingresso se repetiram nas provas de remoção. Com efeito, nos termos do art. 12.1 do edital de abertura do certame, a prova escrita e prática é distinta para cada critério de ingresso (admissão e remoção). Ora, tratando-se de provas distintas, não se pode afirmar, por mera suposição, que as irregularidades apontadas na decisão recorrida também tenham ocorrido no tocante às provas aplicadas para o concurso de remoção. Vale recordar, mais uma vez, da presunção de legitimidade dos atos administrativos, decorrência do postulado da legalidade. Tal presunção ampara os atos praticados pela administração – neste caso representado pela correção e divulgação das notas dos candidatos do concurso de remoção -, até que se prove o contrário. Também vale lembrar que a decisão recorrida analisou detidamente tão somente o concurso (simultâneo, mas diverso) de ingresso. E determinou nova correção dessas provas fundada no pressuposto, em síntese, da falta de clareza quanto ao modo de correção das provas e à ingerência de um terceiro examinador na hipótese de discrepância entre as notas atribuídas pelos dois examinadores. Confira-se trecho que sintetiza os fundamentos da decisão recorrida: 'Dessa maneira e pelo fato de ter ocorrido controvérsia quanto ao modo exato da correção das provas, ausência de critério pré-definido, indefinição do método para o estabelecimento da nota (se pela nota maior ou média dos examinadores), procedimento duvidoso quanto ao uso exclusivo da nota do terceiro examinador e falta de aclaramento no que diz respeito ao que se poderia cogitar como 'discrepância', entendo necessária nova correção das provas'. Ocorre que, no tocante às provas do concurso de remoção, não há nos autos demonstração concreta de que tenha havido discrepância entre as notas atribuídas por cada examinador (fato gerador da convocação de um terceiro), nem indícios de ausência de critérios de correção pré-definidos ou indefinição do método para o estabelecimento da nota. Repita-se: as provas dos concursos de ingresso e remoção são absolutamente distintas. E o reconhecimento de irregularidades no tocante à correção da primeira, por si só, não pode impor a presunção de que as mesmas irregularidades se deram com relação à segunda. Em acréscimo de fundamentação ainda vale registrar que, também neste ponto, o interesse particular dos candidatos reprovados no concurso de remoção, notadamente fundados em suposições desprovidas de demonstração concreta, não pode sobrepor o interesse público de conclusão dos certames (de ingresso e remoção). E o eventual acolhimento das suas insurgências acabaria por resultar na paralisação, mais uma vez, do concurso de ingresso, ante a necessidade de tramitação simultânea' (grifos meus). Observo, em primeiro lugar, que o objeto desta impetração restringe-se à recusa do Plenário do CNJ em estender ao concurso de remoção, automaticamente, ou seja, sem investigação específica, os mesmo efeitos da decisão exclusivamente tomada por aquele órgão de controle no concurso de ingresso na atividade notarial ou de registro. Ou seja, o Conselho Nacional de Justiça em nenhum momento posicionou-se, de maneira inaugural, pela existência de irregularidades na correção das provas referentes ao concurso de remoção. Portanto, ataca-se, nesta ação mandamental, deliberação nitidamente negativa, que não teve o condão de interferir nos atos administrativos praticados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na condução do certame acima mencionado. A jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, haja vista não substituírem o ato originalmente questionado, não estão sujeitas à apreciação por mandado de segurança impetrado diretamente no Supremo Tribunal Federal, na linha da interpretação conferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence à alínea r do inciso I do art. 102 da Constituição Federal no julgamento do MS 26.710-MC/DF. Transcrevo, por oportuno, este elucidativo trecho da manifestação exarada por Sua Excelência naquela assentada: 'Estou em que é de proceder a uma redução teleológica da letra dessa nova cláusula de competência do Supremo Tribunal, de modo a não convertê-lo, mediante o mandado de segurança, em verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão do Conselho Nacional de Justiça. É preciso distinguir entre as deliberações do CNJ que impliquem intervenção na órbita da competência ordinária confiada, em princípio, aos juízos ou tribunais submetidos ao seu controle daquelas que, pelo contrário, traduzam a recusa de intervir. Quanto às primeiras, as positivas, não há dúvida de que o CNJ se torna responsável pela eventual lesão ou ameaça de lesão a direito consequentes, submetidas ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal: assim, por exemplo, as que avoquem processos disciplinares em curso nos tribunais, apliquem sanções administrativas, desconstituam ou revejam decisões deles ou lhes ordene providências. Diversamente, com as da segunda categoria, as negativas, o Conselho não substitui por ato seu o ato ou omissão dos tribunais, objeto da reclamação, que, por conseguinte, remanescem na esfera de competência ordinária destes (grifos no original). Importa assinalar, a propósito, que tal entendimento foi ratificado pelo Plenário desta Casa, como se depreende do julgamento dos seguintes Mandados de Segurança: 27.764-AgR/DF, Rel. Min. Cezar Peluso; 29.118-AgR/DF e 31.373-AgR/DF, ambos de relatoria da Min. Cármen Lúcia; 28.202-AgR/DF, de minha relatoria; 27.148AgR/DF e 27.712-AgR/DF, ambos de relatoria do Min. Celso de Mello. O segundo e o último julgados acima especificados estão assim ementados: 'AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECISÃO DO CONSELHO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS QUE APLICOU A PENA DE PERDA DA DELEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE REJEITADA. DELIBERAÇÃO NEGATIVA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal para processar e julgar ações contra o Conselho Nacional de Justiça não o transforma em instância revisora de toda e qualquer decisão desse órgão administrativo. 2. As decisões do Conselho Nacional de Justiça que não interferem nas esferas de competência dos tribunais ou dos juízes não substituem aquelas decisões por eles proferidas, pelo que não atraem a competência do Supremo Tribunal' (grifei). 'MANDADO DE SEGURANÇA - DELIBERAÇÃO NEGATIVA EMANADA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE QUALQUER RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE HAJA DETERMINADO, ORDENADO, INVALIDADO, SUBSTITUÍDO OU SUPRIDO ATOS OU OMISSÕES EVENTUALMENTE IMPUTÁVEIS A TRIBUNAL DE JURISDIÇÃO INFERIOR - NÃO CONFIGURAÇÃO, EM REFERIDO CONTEXTO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - O pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça que consubstancie recusa de intervir em determinado procedimento ou, então, que envolva mero reconhecimento de sua incompetência ou, ainda, que nada determine, que nada imponha, que nada avoque, que nada aplique, que nada ordene, que nada invalide, que nada desconstitua não faz instaurar, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do Supremo Tribunal Federal. - O Conselho Nacional de Justiça, em tais hipóteses, considerado o próprio conteúdo negativo de suas resoluções (que nada proveem), não supre, não substitui, nem revê atos ou omissões eventualmente imputáveis a órgãos judiciários em geral, inviabilizando, desse modo, o acesso ao Supremo Tribunal Federal, que não pode converter-se em instância revisional ordinária dos atos e pronunciamentos administrativos emanados desse órgão de controle do Poder Judiciário. Precedentes' (grifei). No mesmo sentido, confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: MS 27.332/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; MS 26.778/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MS 30.435/DF, Rel. Min. Ellen Gracie; MS 28.933/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia; MS 26.252/DF, de minha relatoria; e MS 32.011/DF, Rel. Min. Rosa Weber. Além disso, o que pedem os impetrantes, sob o pretexto de violação ao princípio da isonomia, é que esta Corte, em substituição ao CNJ, reconheça, para o concurso de remoção, a ocorrência das mesmas irregularidades concretamente identificadas nas provas aplicadas aos candidatos do concurso de ingresso. Veja-se que o pedido deduzido na inicial é expresso no sentido de que seja concedido aos impetrantes 'o direito à nova correção de suas provas escritas e práticas, nos mesmos moldes do direito que foi concedido em relação aos demais candidatos que concorreram às vagas de admissão'. Todavia, conforme se depreende dos autos, o juízo formado pelo CNJ quanto à existência de irregularidades no concurso de ingresso na atividade notarial ou de registro foi precedida da averiguação de elementos concretos especificamente colhidos daquele certame, tal como o cotejo de percentuais de candidatos aprovados em cada sala em que realizadas as provas e a verificação de notas individualmente concedidas pelas diferentes bancas de correção. Portanto, o que asseverou o órgão de controle ora impetrado, ao negar o pedido de extensão formulado pelos impetrantes, foi que as irregularidades concretamente apuradas no tocante à correção das provas de ingresso não foram sequer suscitadas no que se refere ao concurso de remoção. Aduziu o CNJ, ademais, que, por terem os referidos concursos exames completamente distintos, as irregularidades porventura existentes no concurso de remoção não poderiam ser meramente presumidas, devendo ser efetiva e igualmente demonstradas. Assim, ainda que os impetrantes sustentem que os concursos de ingresso e remoção paralelamente realizados pelo TJRJ possuíam critérios e procedimentos de correção idênticos, a inafastável e relevante circunstância de que ambos os certames possuíam provas com conteúdos absolutamente distintos revela que o convencimento pela possibilidade da extensão almejada demandaria, necessariamente, a colheita de indícios fáticos mínimos que apontassem para a existência de distorções e incongruências também no concurso de remoção realizado. Assim, a apreciação da tese exposta neste writ demandaria a apuração de fatos concretos que pudessem dar suporte à alegação de violação ao direito líquido e certo dos candidatos impetrantes. Todavia, como se sabe, o rito do mandado de segurança é manifestamente incompatível com a necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, aponto os seguintes precedentes: 'MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO QUE NÃO APONTA FATOS CONCRETOS, CUJA OCORRÊNCIA POSSA ENSEJAR A ADEQUADA UTILIZAÇÃO DA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA – SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA – ILIQUIDEZ DOS FATOS – PRETENDIDA OBTENÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO MANDAMENTAL – VEDAÇÃO (SÚMULA 271/STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO'(MS 31.690-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello). 'PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. VISTA DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. VIA MANDAMENTAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A via mandamental encontra-se à disposição do jurisdicionado quando haja ato evidentemente ilegal ou abuso de poder por parte de autoridade, ou quem lhe faça as vezes, que ofenda direito líquido e certo. II - Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele que se pode aferir de plano, tão somente com os documentos que acompanham a petição inicial. III - Significa dizer que o rito procedimental especial do mandado de segurança não admite complexidade processual, dadas as suas peculiaridades. IV - A discussão sobre a ilegalidade do concurso público exige, para o seu deslinde, a produção de outras provas que não aquelas até então carreadas aos autos. V - Documentos juntados a posteriori – após a extinção do feito - não tem aptidão de alterar esta situação. VI - Agravo regimental desprovido' (AO 1.377-AgR/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Isso posto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento a este mandado de segurança, ficando prejudicada, por conseguinte, a análise do pleito de liminar” (grifos no original). Os agravantes insistem, em síntese, na tese de que a decisão impetrada teria sido “positiva, original e inaugural”, visto que teria apreciado os pedidos de providências de vários candidatos que se consideravam prejudicados e que pretendiam a nulidade total do concurso. Sustentam que, como houve, com base nas irregularidades objetivas constatadas no procedimento adotado pela banca examinadora, determinação de se constituir nova banca e fixação dos critérios que deveriam ser seguidos para a nova correção das provas dos candidatos inscritos no concurso de ingresso, “não pode o ato jurídico ser nulo para um e válido para outro, notadamente em sede de ato administrativo”. Asseveram que o CNJ não teria confirmado decisão do TJRJ ou da comissão de concurso quanto às questões suscitadas nos pedidos de providências e que “a questão da legalidade abrange a todos, sem discriminação”. Argumentam que os candidatos inscritos no concurso de remoção também participaram dos procedimentos conduzidos pelo Conselheiro José Lúcio Munhoz, tendo uma candidata inscrita em ambos os concursos, inclusive, arguido “as irregularidades e nulidades dos critérios utilizados pela banca do concurso e pela Cetro Concursos”. Aduzem, além disso, que alguns candidatos à remoção, incluindo um dos agravantes, estiveram presentes na audiência pública realizada pelo referido Conselheiro, conforme registrado em ata, na qual “impugnaram as irregularidades que violaram a legalidade [do certame] e endossaram as irregularidades constatadas pelos demais candidatos”. Afirmam, assim, ser evidente que teriam sido prejudicados os candidatos inscritos tanto no concurso de remoção como no de ingresso e que seriam todos eles “litisconsortes unitários no procedimento do pedido de providências apreciados pelo Conselheiro José Munhoz, em decisão monocrática, e pelo Pleno do E. CNJ”. Ressaltam, ademais, que as nulidades observadas pelo CNJ atingiram de modo efetivo, e não presumido, todos os candidatos inscritos, havendo, assim, “certeza fática e jurídica de que a violação do princípio da legalidade prejudicou também os candidatos à remoção”. Alegam, também, ser inapropriado exigir especificamente dos candidatos à remoção a demonstração de irregularidades, pois estas já estariam comprovadas de plano e de modo eficaz por meio dos documentos colhidos no procedimento que tramitou no CNJ. Aduzem que os elementos de prova efetivamente considerados na decisão monocrática prolatada pelo Conselheiro José Lúcio Munhoz, depois confirmada pelo Pleno do CNJ, não foram apontados por nenhum candidato inscrito pelo critério de admissão, mas sim fornecidos pela própria banca examinadora e pela empresa contratada para a realização do certame. Defendem que, por essa razão, “não poderia ser caracterizado como ônus atribuído somente aos candidatos do critério de remoção para lhes garantir a extensão do direito à nova correção de suas provas, pois essa garantia é consectário lógico dos postulados constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade e razoabilidade”. Argumentam, portanto, não haver, tal como assentado na decisão ora agravada, a necessidade de se realizar dilação probatória para a apuração de fatos concretos que possam respaldar a alegação de direito líquido e certo dos agravantes, pois a prova necessária já estaria préconstituída nos autos. Requerem, ao final, o provimento do recurso, a fim de que seja dado seguimento ao Mandado de Segurança impetrado pelos agravantes, com o deferimento da medida liminar pleiteada na exordial do mesmo, mormente porque as provas orais iniciarão no dia 19 de maio de 2014 para o critério de admissão e no dia 29 do mesmo mês para o critério de remoção”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Consigno, inicialmente, por relevante, que, ao contrário do que erroneamente afirmado pelos agravantes na peça recursal ora em análise, a decisão monocrática impugnada não negou provimento ao mandado de segurança impetrado, “afastando apontada violação aos princípios da legalidade, isonomia e razoabilidade na decisão do Pleno do Conselho Nacional de Justiça” (pág. 2 do documento eletrônico 66). Na verdade, a decisão agravada limitou-se a negar seguimento ao writ, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, por ser manifestamente inadmissível – na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte – o mandado de segurança que tenha como objeto deliberação negativa do Conselho Nacional de Justiça ou que demande dilação probatória. Portanto, apenas a questão referente à admissibilidade do mandado de segurança deverá ser apreciada no julgamento deste regimental, não cabendo, por óbvio, o exame do mérito da impetração. No tocante às razões recursais ora deduzidas, penso que elas não merecem prosperar. Com efeito, os procedimentos efetivamente instaurados no CNJ referiram-se ao concurso de ingresso na atividade notarial ou de registro, circunstância que levou o Conselheiro José Lúcio Munhoz, na decisão singular posteriormente confirmada pelo plenário daquele órgão, a delimitar expressamente o preciso alcance de sua manifestação decisória, consignando, nesse propósito, que se tratava “de questionamentos a respeito do concurso público para a Outorga das Delegações das Atividades Notariais e ou Registrais do Estado do Rio de Janeiro, por admissão” (grifei). Asseverou o referido Conselheiro, ademais, após julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados, “que a presente decisão se destina tão somente àqueles candidatos que concorrem pelo critério de admissão, uma vez que não consta dos autos qualquer reclamação de inscritos no processo de seleção por remoção” (grifei). O Relator do Recurso Administrativo, Conselheiro Rubens Curado Silveira, por sua vez, ressaltou em seu voto condutor, em acréscimo, que, embora alguns candidatos inscritos no concurso de remoção tenham se manifestado nos autos, “não demonstraram [eles] que as irregularidades apontadas na correção das provas de ingresso se repetiram nas provas de remoção”, que eram completamente distintas. Assim, o Plenário do CNJ não chegou a se manifestar, em momento algum, quanto à existência ou não de irregularidades eventualmente ocorridas no concurso de remoção, tendo se limitado a assentar a inviabilidade de se averiguar naquele procedimento específico, em atendimento ao pedido de extensão, se as mesmas ilegalidades cometidas quanto ao concurso de ingresso também estavam de fato presentes no concurso de remoção. Por isso, o objeto do mandamus impetrado pelos ora agravantes foi, sem dúvida alguma, a negativa de o CNJ estender ao concurso de remoção, automaticamente, os mesmo efeitos da decisão tomada quanto ao concurso de ingresso na atividade notarial ou de registro. Ora, o Conselho Nacional de Justiça em nenhum momento posicionou-se de maneira expressa e inaugural pela existência de ilegalidades no concurso de remoção, fato que poderia vir a acontecer, eventualmente, mediante provocação dos próprios agravantes. O que se ataca nesta ação mandamental é deliberação nitidamente negativa, que não teve o condão de provocar nenhuma interferência nos atos administrativos praticados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na condução do certame acima mencionado. Não se pode esperar que esta Corte, antes de qualquer manifestação expressa do CNJ, decida per saltum sobre a existência ou não de irregularidades no caso específico do concurso de remoção em andamento. Veja-se que o pedido deduzido na inicial é expresso no sentido de que seja concedido aos impetrantes 'o direito à nova correção de suas provas escritas e práticas, nos mesmos moldes do direito que foi concedido em relação aos demais candidatos que concorreram às vagas de admissão'. Conforme registrado na decisão recorrida, a jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, haja vista não substituírem o ato originalmente questionado, não estão sujeitas à apreciação por mandado de segurança impetrado diretamente no Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: Mandados de Segurança 27.764-AgR/DF, Rel. Min. Cezar Peluso; 29.118AgR/DF e 31.373-AgR/DF, ambos de relatoria da Min. Cármen Lúcia; 28.202-AgR/DF, de minha relatoria; 27.148-AgR/DF e 27.712-AgR/DF, ambos de relatoria do Min. Celso de Mello. O último julgado acima especificado está assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA - DELIBERAÇÃO NEGATIVA EMANADA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE QUALQUER RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE HAJA DETERMINADO, ORDENADO, INVALIDADO, SUBSTITUÍDO OU SUPRIDO ATOS OU OMISSÕES EVENTUALMENTE IMPUTÁVEIS A TRIBUNAL DE JURISDIÇÃO INFERIOR - NÃO CONFIGURAÇÃO, EM REFERIDO CONTEXTO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - O pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça que consubstancie recusa de intervir em determinado procedimento ou, então, que envolva mero reconhecimento de sua incompetência ou, ainda, que nada determine, que nada imponha, que nada avoque, que nada aplique, que nada ordene, que nada invalide, que nada desconstitua não faz instaurar, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do Supremo Tribunal Federal. - O Conselho Nacional de Justiça, em tais hipóteses, considerado o próprio conteúdo negativo de suas resoluções (que nada proveem), não supre, não substitui, nem revê atos ou omissões eventualmente imputáveis a órgãos judiciários em geral, inviabilizando, desse modo, o acesso ao Supremo Tribunal Federal, que não pode converter-se em instância revisional ordinária dos atos e pronunciamentos administrativos emanados desse órgão de controle do Poder Judiciário. Precedentes”. No mesmo sentido, confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: MS 27.332/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; MS 26.778/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MS 30.435/DF, Rel. Min. Ellen Gracie; MS 28.933/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia; MS 26.252/DF, de minha relatoria; e MS 32.011/DF, Rel. Min. Rosa Weber. No tocante à necessidade de dilação probatória, verifico que, ao contrário do que querem fazer crer os agravantes, o atendimento das postulações formalizadas pelos candidatos inscritos no concurso de ingresso baseou-se, em grande parte, nos elementos concretos especificamente colhidos daquele certame, tais como o cotejo de percentuais de candidatos aprovados em cada sala em que realizadas as provas e a verificação de notas individualmente concedidas pelas diferentes bancas de correção. Por isso aduziu o CNJ que, por terem os referidos concursos exames completamente distintos, as irregularidades porventura existentes no concurso de remoção não poderiam ser meramente presumidas, devendo ser efetiva e igualmente demonstradas. Assim, ainda que os impetrantes sustentem que os concursos de ingresso e de remoção, paralelamente realizados pelo TJRJ, possuíam critérios e procedimentos de correção idênticos, a inafastável e relevante circunstância de que ambos os certames continham provas com conteúdo absolutamente distinto revela que o convencimento pela possibilidade da extensão almejada demandaria, necessariamente, a colheita de indícios fáticos mínimos que apontassem para a existência de distorções e incongruências também no concurso de remoção realizado. Assim, a apreciação da tese exposta no writ demandaria a apuração de fatos concretos que pudessem dar suporte à alegação de violação ao direito líquido e certo dos candidatos impetrantes. Todavia, como se sabe, o rito do mandado de segurança é manifestamente incompatível com a necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, aponto o seguinte precedente: “PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. VISTA DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. VIA MANDAMENTAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A via mandamental encontra-se à disposição do jurisdicionado quando haja ato evidentemente ilegal ou abuso de poder por parte de autoridade, ou quem lhe faça as vezes, que ofenda direito líquido e certo. II - Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele que se pode aferir de plano, tão somente com os documentos que acompanham a petição inicial. III - Significa dizer que o rito procedimental especial do mandado de segurança não admite complexidade processual, dadas as suas peculiaridades. IV - A discussão sobre a ilegalidade do concurso público exige, para o seu deslinde, a produção de outras provas que não aquelas até então carreadas aos autos. V - Documentos juntados a posteriori – após a extinção do feito - não tem aptidão de alterar esta situação. VI - Agravo regimental desprovido' (AO 1.377-AgR/AM, de minha relatoria)”. Isso posto, nego provimento a este agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.837 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : FERNANDO CESAR DE SOUZA MELGAÇO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : FERNANDO M. DE CAMPOS CABRAL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CNJ CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Plenário, 22.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em reclamação. 2. Crime contra a ordem tributária. 3. O recebimento da denúncia se deu após a constituição definitiva do crédito tributário. Ausência de violação à Súmula Vinculante n. 24. 4. Não há descompasso entre os fatos descritos no auto de infração e na peça acusatória. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento à reclamação nos seguintes termos: “No caso, o reclamante sustenta a ausência de justa causa para prosseguimento da ação penal, ao argumento de que o fato descrito no auto de infração, do qual se defendeu na esfera administrativa, seria totalmente diverso daquele imputado na peça acusatória, o que ofenderia a Súmula Vinculante n. 24, que assim dispõe: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’. No caso, a empresa da qual o ora reclamante é sócio foi autuada pela Secretaria de Fazenda estadual, por ter deixado de recolher o ICMS código 058-2 no valor original de R$ 414.361,62 decorrente de aquisições de mercadorias em diversas unidades da federação. Tendo em vista a possível ocorrência de crime tributário, a autoridade fiscal encaminhou a COFIMP e o auto de infração ao Ministério Público estadual (eDOC 4, p. 12-13). O parquet determinou, em 23.9.2011, a intimação do ora reclamante para comprovar o pagamento integral ou parcial do tributo questionado, haja vista que o pagamento do débito é causa de extinção de punibilidade, o que impediria a propositura da ação penal (eDOC 4, p. 43). Em resposta, o reclamante informou que ‘possui acordo celebrado com a Procuradoria Geral do Estado e com a Secretaria da Fazenda, que suspende as execuções fiscais, em virtude do pagamento de determinado valor mensal, até a quitação do passivo fiscal’. (eDOC 4, p. 47 e eDOC 5, p. 8) Contudo, em 22.6.2012, tendo em vista ofício encaminhado pelo Ministério Público à Secretaria de Fazenda do Estado de Pernambuco, foi-lhe informado que o processo relativo ao débito apurado pelo Processo Administrativo n. 2009.000001511999-21, referente à empresa Imperatriz Calçados Ltda, encontra-se sem parcelamento, aguardando regularização e inscrito na dívida ativa (eDOC 5, p. 19). Por esse motivo, o parquet ofereceu denúncia contra o reclamante em 7.2.2013, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no art. 1º, II, da Lei 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal (eDOC 4, p. 2-5). Tendo em vista a inexistência de qualquer causa extintiva de punibilidade, o Juízo da Vara dos Crimes contra a Administração Pública e a Ordem Tributária da Comarca de Recife, recebeu a denúncia em 11.9.2013 (eDOC 5, p. 32). Feitas essas considerações, verifica-se que o processo administrativo fiscal transcorreu de forma escorreita, sendo lavrado o auto de infração em virtude de descumprimento de obrigação tributária, culminando com a inscrição do crédito na dívida ativa em 11.7.2011, sob o número 11919/11-6. Sendo assim, não vislumbro qualquer violação ao enunciado da Súmula Vinculante n. 24, haja vista que a tipificação do crime material contra a ordem tributária apenas se deu após o lançamento definitivo do tributo. Ademais, ao contrário do alegado pelo reclamante, não observo qualquer descompasso entre os fatos descritos no auto de infração e na peça acusatória. Ressalte-se que, nos termos do art. 2º do Decreto n. 21.618/99 do Estado de Pernambuco, é dever da autoridade fiscal, ao verificar a existência de indícios da ocorrência de crime contra a ordem tributária, lavrar o documento denominado COFIMP (Comunicação Fiscal ao Ministério Público), remetendo os autos ao parquet para averiguação. A esse propósito, confira-se trecho das informações prestadas pela autoridade coatora: ‘Inicialmente cumpre ressaltar que o auto de infração n. 2009.000001511999-21, que ensejou a presente ação penal, não trata apenas do ‘não recolhimento antecipado de ICMS’, decorrente de aquisições de mercadorias em outras unidades da federação, como aduz a defesa, até porque nos autos de infração que tratam apenas do não recolhimento de ICMS declarado em livros fiscais e multas regulamentares é dispensada a COFIMP. No presente caso, o auto de infração foi acompanhado da COFIMP que é peça obrigatória quando houver indícios de crime fiscal. Em verdade, a suposta conduta delituosa do acusado consistiu na omissão no livro de registro de apuração de ICMS do valor referente ao ICMS código 058-2, o que configura crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inc. II da Lei n. 8.137/90. Quanto à suposta divergência entre o contido na COFIMP e o relato na denúncia, primeiro há de se ressaltar que embora no questionário da Comunicação Fiscal ao Ministério Público (fls. 12/v) conste resposta negativa ao quesito n. 5 – que trata de inserção de elementos inexatos em documentos ou livros exigidos pela legislação fiscal – é certo que a resposta ao aludido quesito não pode ser negativa, tratando-se no caso de um erro meramente material. Tanto é verdade que o quesito seguinte (n. 6) do mesmo questionário se refere a ‘valores incorretos no Livro Registro de Apuração’ como elemento inexato inserido’. (eDOC 13, p. 2)”. No agravo regimental, alega-se inicialmente afronta ao princípio do colegiado. O agravante aduz ainda o desacerto da decisão agravada, ao argumento de que o juízo singular teria recebido a denúncia por fato distinto daquele objeto de prévio procedimento fiscal, o que ofenderia o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do STF: A esse propósito, sustenta o seguinte: “No caso, sustenta a defesa que a empresa contribuinte foi autuada, exclusivamente, pelo mero não recolhimento antecipado de ICMS código 058-2, o que gerou um crédito tributário no valor original de R$ 915.750,28, ao passo que a denúncia atribui ao Agravante, supostamente com base no mesmo auto de infração, omissão de informação em livro de registro fiscal, sendo esta omissão a causa do não recolhimento do imposto. Dois fatos, portanto, substancialmente distintos e que não possuem correspondência entre si. E considerando que a empresa se defendeu unicamente em relação ao suposto não recolhimento antecipado de ICMS código 058-2, não poderia o Ministério Público atribuir-lhe fato diverso, sob pena de violação à Súmula Vinculante n.º 24/STF.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Conforme relatado, o agravante alega que a denúncia recebida teria se baseado em fato distinto daquele objeto do prévio procedimento fiscal, o que ofenderia o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do STF. Como já demonstrado pela decisão ora agravada, verifica-se que o processo administrativo fiscal transcorreu de forma escorreita, sendo lavrado o auto de infração em virtude de descumprimento de obrigação tributária, culminando com a inscrição do crédito na dívida ativa em 11.7.2011, sob o número 11919/11-6. Sendo assim, não vislumbro qualquer violação ao enunciado da Súmula Vinculante n. 24, haja vista que a tipificação do crime material contra a ordem tributária apenas se deu após o lançamento definitivo do tributo. Ademais, ao contrário do alegado pelo ora agravante, não observase, no caso, qualquer descompasso entre os fatos descritos no auto de infração e na peça acusatória. Verifica-se que o agravante foi autuado (Auto de Infração n. n. 2009.0000015119999-21) e teve o débito regularmente inscrito em dívida ativa, em virtude da ausência de recolhimento do ICMS, código 058-2, decorrente de aquisições de mercadorias em diversas unidades da federação. Pelo mesmo fato, foi denunciado conforme se extrai do seguinte excerto extraído da peça acusatória: “Outro não é o caso dos autos, desde quando foi denunciado JOSÉ GONÇALVES CELESTINO como incurso nas sanções do art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 (sonegação fiscal), por haver, nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2004, bem como janeiro, fevereiro, março, abril, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2005 (em doze oportunidades), na condição de administrador da empresa Imperatriz Calçados Ltda, CNPJ n. 69.951.879/0001-53 e Inscrição Estadual n. 0192615-27, localizada na Rua do Rangel, 100, 4º andar, São José, Recife/RE, CEP 50.020-560, fraudado a Fazenda Estadual, ao omitir no livro de registro de apuração de ICMS o valor referente ao ICMS código 058-2, no valor original de R$ 915.750,28 (novecentos e quinze mil, setecentos e cinquenta reais e vinte e oito centavos), o qual deixou de ser recolhido aos cofres estaduais, conforme descrito no auto de infração n. 2009.0000015119999-21”. (eDOC 4, p. 6) Assim, verifica-se que, ao contrário do alegado pelo agravante, não há qualquer descompasso entre os fatos descritos no auto de infração e na peça acusatória. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 17.268 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : JOSE GONCALVES CELESTINO ADV.(A/S) : PLINIO LEITE NUNES AGDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA VARA DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA COMARCA DO RECIFE ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Roberto Barroso. Plenário, 22.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, em conhecer e negar provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão de minha relatoria em que negado seguimento à reclamação, por ausência de demonstração de violação da Súmula Vinculante 31 e, inclusive, pela inexistência de jurisprudência que acolha a almejada “adequação da base de cálculo do ISS para dela excluir o valor relativo à locação de bem móvel” (fl. 9), maneja agravo regimental Construtora e Transportadora Carvalho Ltda. Insiste no cabimento da reclamação pela alegada afronta à SV 31, por entender que “em decorrência do regime de direito público que rege a relação jurídica constituída entre as partes, é inadmissível que o Agravado venha contra fato próprio, pretendendo, somente para fins tributários, desconsiderar que o contrato administrativo e sua execução se voltaram à atividade de locação de veículos e equipamentos”. Sustenta que o agravado, ao realizar os pagamentos referentes à consecução do objeto do contrato celebrado entre as partes, após licitação, “fez incidir o imposto sobre serviço (ISS) em todas essas operações (tanto sobre a locação dos equipamentos quanto sobre a mão-de-obra)”. Ressalta que seu inconformismo decorre da incidência do ISS somente sobre as operações de locação de móveis, a teor da SV 31, notadamente porque, como foi comprovado nos autos, a locação de veículos e equipamentos representa 90% do valor contratado e somente 10% do valor se referem ao fornecimento de mão de obra. No seu entender, a decisão agravada há de ser revista, visto que: i) o quadro fático se encontra inteiramente delineado, demonstrando o “absurdo admitir-se, com fez o Município, que seja possível entender que o contrato administrativo, com todo o ser regramento jurídico peculiar, tenha sido editado com o fim de dissimular prestação de serviços (e a suposta ocorrência do fato gerador do imposto) com o nomem juris ‘locação de bens móveis’”; e ii) o “núcleo do negócio jurídico da locação de bens móveis – seja em sua modalidade pura, seja combinado com outras figuras contratuais – faz parte, sim, do âmbito de regência jurisprudencial sedimentado na Súmula Vinculante nº 31 e, sobre ele, em qualquer hipótese, não pode haver exação do imposto sobre serviços de qualquer natureza”. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o presente agravo: “1. Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Construtora e Transportadora Carvalho Ltda., com fundamento no artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, contra ato imputado ao Secretário Municipal de Fazenda do Município de Parauapebas/PA, que indeferiu pedido de restituição de indébito do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, relativo a contrato de locação de bens móveis, em alegado descumprimento ao enunciado da Súmula Vinculante 31. A reclamante celebrou com o Município contrato de locação de bens móveis – veículos e equipamentos – abrangente do fornecimento de operadores para as máquinas e os equipamentos locados. Ao cobrar o ISS, o reclamado considerou o contrato na sua inteireza “fazendo-o incidir tanto sobre a locação quanto sobre a prestação de serviço” (pet. inicial, fl. 2). Sustenta ter requerido administrativamente a repetição do indébito com fundamento na SV 31. Entretanto, o pleito foi indeferido pela primeira instância da Secretaria da Fazenda Municipal com fundamento no Parecer Jurídico Fiscal 88/2012, apresentado pela Procuradoria Fiscal do Município, no sentido de que: “havendo a locação de bem (no caso máquina) com operador, não paira dúvidas da incidência do referido imposto, por tratar-se de efetiva prestação de serviços em que o bem objeto da locação é, na verdade, apenas utilizado pelo prestador do serviço como instrumento de seu trabalho” (fl. 03). Essa decisão seria equivocada por ir de encontro ao aludido verbete sumular, que assenta: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Segundo aponta, a coordenação do uso dos equipamentos é da Prefeitura, “não se trata de construção civil, mas sim de locação de máquinas e equipamentos, conforme bem delimitou a Licitação” (fl. 3), matéria já discutida, pacificada e sumulada na Suprema Corte. Ressalta a desnecessidade de ajuizar demanda judicial porque a Administração também se submete à citada súmula vinculante. Consigna, outrossim, ter deixado de interpor recurso administrativo por reputá-lo desnecessário, haja vista o posicionamento do Município já estar fixado pela Procuradora Fiscal, o que minaria a insurgência. Aponta a pertinência do ato reclamado objeto da presente reclamação com o texto da SV 31 e com a discussão do respectivo PSV 35. Ressalta que a discussão se cinge à “negativa do Município em autorizar administrativamente a restituição de ISS incidente sobre a locação de bens móveis (90% do contrato) quando associado à prestação de serviço (10% do contrato de fornecimento de operador para as máquina locadas)” (fl. 07). Segundo alega, o STF já exauriu a matéria no aludido verbete sumular “que impede a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, mesmo quando acompanhado do fornecimento de operador/motorista” (fl. 11). Também, consoante afirma, já foi rechaçada pela Suprema Corte a incidência do ISS decorrente de locação de bens móveis, “mesmo concomitante ao fornecimento de operadores de máquinas”. Portanto, a posição de que “não deve incidir ISS sobre a parte locatícia dos contratos de locação mistos (locação + operação)” é a adotada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal (fl. 14). Requer, nos termos do art. 161, parágrafo único, do RISTF, o julgamento monocrático do feito, por se tratar de matéria consolidada em súmula vinculante, e que seja julgada procedente a presente reclamação para anular a decisão administrativa que afrontou a SV 31, de modo a ratificar a assertiva de “que não incide ISS sobre a locação de bens móveis, mesmo nos contratos em que há prestação de serviço de fornecimento de mão de obra em conjunto com a locação; incidindo ISS somente sobre a prestação de serviço de fornecimento de operador da máquina ou equipamento locado e não sobre a locação” (fl. 16). É o relatório. 2. Passo a decidir. O instrumento jurídico-constitucional da reclamação destina-se a preservar a competência e a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, l, da CF) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f, da CF). A reclamação constitucional é cabível quando ocorrer usurpação da competência originária do STF ou quando decisões judiciais ou atos administrativos contrariarem: i) decisão da Corte proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que produz efeito vinculante (art. 102, § 2º, da CF); ii) ou súmula vinculante, negando-lhe aplicação ou aplicando-a indevidamente (art. 103-A, § 3º, da Constituição Federal). Na presente reclamação, não se verifica a ocorrência de qualquer uma destas hipóteses, em especial não detecto a alegada ofensa à Súmula Vinculante 31. Da leitura do Parecer Jurídico Fiscal nº 108/2012, elaborado pela Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal do Município de Parauapebas/PA, constata-se que, ao contrário do afirmado pela reclamante, houve estrita observância da Súmula Vinculante 31 (doc. 6, fls. 71-3), verbis: “2. ANÁLISE JURÍDICA 2.1. Da incidência do imposto sobre serviços sob locação máquinas com operador. A locação de imóveis, locação de carros, máquinas e outros bens, sem motorista ou operador, não têm a incidência do ISS por não se caracterizar prestação de serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar. Com efeito, na simples locação (cessão de uso) de bens não ocorre a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), por ausente prestação de serviço, segundo mansa e pacífica orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal (RE n° 116121/SP, julgado em 11/10/2000). Neste sentido, foi editada a Súmula n° 31 no STF: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis" Contudo, havendo a locação de bem (no caso, máquina) com operador, não paira dúvidas da incidência do referido imposto, por tratar-se de efetiva prestação de serviços, em que o bem objeto da locação é, na verdade, apenas utilizado pelo prestador do serviço como instrumento de seu trabalho. De fato, quando a atividade de locação fornecer mãode-obra especializada para operar os equipamentos locados, tal serviço será caracterizado como auxiliar à construção civil, devendo ser enquadrado no item 7.02 da lista de serviços constante do Anexo II da Lei municipal n° 4.296/05 e na lista anexa à Lei Complementar n° 116/03. Veja-se: 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Em muitos casos a designação contratual do objeto do negócio jurídico está restringida a "locação de bens móveis", mesmo que se tenha na realidade um negócio jurídico complexo, com a locação e, também, uma prestação de serviço, sendo legal, nestes casos, a incidência do Imposto Sobre Serviços - ISS, independentemente da denominação contratual. Nestes casos, o Fisco municipal poderá se utilizar o disposto no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que: Autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Com efeito, não se deve considerar simplesmente o nomem juris do contrato ou de seus termos, de forma. a deixar de tributar equivocadamente aqueles que, na tentativa de evadir-se do pagamento do tributo, utilizam meios de escamotear a prestação de serviço conjugado com a locação de bens móveis. Note-se, todavia, que no caso em apreço o Município é o próprio tomador de serviços, através de contrato precedido do devido procedimento licitatório, e assim, logicamente, tem inequívoco conhecimento dos serviços que lhe são prestados pela contribuinte Construtora e Transportadora Carvalho Ltda. Da análise do Processo Administrativo que gerou a contratação, verifica-se estar consignado que "os serviços serão sempre efetuados exclusivamente por empregado habilitado pela empresa vencedora" (fl. 89, Pregão Presencial n° 9/2010-008SEMOB), bem assim, que a contratada "responsabiliza-se pelos encargos sociais e trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, bem como motorista, combustível e qualquer manutenção" (fl. 88). Ademais, restou registrado naquele procedimento que nos preços da locação das máquinas estavam inclusos operador e suas despesas com transporte, refeições e alojamento (fl. 87)” (suprimi os grifos do original, transcrito ipsis litteris). Com efeito, o Plenário do STF, nos debates travados no PSV 35, suscitou dúvidas quanto à situação em que a locação de bens móveis está associada à prestação de serviços. Concluiu pela exclusão do termo “dissociadas da prestação de serviços”, dado a Corte não ter examinado a questão relativa aos contratos mistos. Assim, aprovou a proposta de edição da SV 31, nos seguintes termos: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis”. Resta evidente inexistir contrariedade ao enunciado da SV 31, que não diz respeito a contratos de locação mista – locação de bens móveis acompanhada da prestação de serviços. Assinalo, outrossim, que, contrariamente ao exposto na inicial, sequer há contrariedade à decisão proferida, pela 2ª Turma desta Corte, no ARE 656.709 AgR. Malgrado a necessidade de adequação da base de cálculo do ISS nos contratos mistos tenha sido consignada na ementa do julgado, a decisão foi desfavorável à empresa contribuinte, haja vista não ter veiculado tal pretensão. Não só, houve, no voto do relator, extensa análise do processo que levou à edição da SV 31, a fim de demonstrar a sua inaplicabilidade à hipótese de conjugação da locação de bens móveis com a prestação de serviços. Transcrevo o voto do relator, Ministro Joaquim Barbosa, a cujos fundamentos me reporto para elucidar os debates que levaram à redação final da SV 31: “Segundo entende a parte-agravante, os debates que levaram à aprovação da Súmula Vinculante 31 comprovam que a locação de bem móvel juntamente com a prestação de serviços não deve sofrer a incidência do ISS. No caso em exame, a agravante reconhece expressamente que o fato gerador consistiu na locação de guindastes com operador (fls. 324) e que: Logo, é extremamente clara a Súmula Vinculante nº 31 que considera inconstitucional a incidência de ISS sobre locação quando há e quando não há prestação de serviço conjuntamente (fls. 325). Para justificar esse entendimento, o agravante retira do contexto uma única fala, do Ministro Cezar Peluso, durante os debates que antecederam a aprovação da súmula: O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO […] Veja bem: estamos afirmando que é inconstitucional quando incide sobre locação de móveis, mas só quando é dissociada da operação de serviço. Quando for associada, cabe imposto? Não. Então, a referência a dissociada é desnecessária, porque, quando associada, também não incide.[sic] (Fls. 324). Embora a Corte tenha optado por suprimir a expressão quando dissociada da prestação de serviço do texto da súmula, essa supressão foi motivada pela presunção de que ela seria redundante, pois serviria apenas para reforçar o óbvio: o tributo incide sobre a prestação de serviços, independentemente dos esforços para escamoteá-lo em contratos de locação. Nesse sentido são os seguintes trechos dos debates, omitidos das razões de agravo regimental: O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu não vejo prejuízo na supressão dessa expressão. A minha preocupação foi em relação àquelas situações em que a prestação de serviço vem escamoteada sob a forma de locação. Por exemplo: locação de maquinário, e vem o seu operador. Nessa hipótese, muito comum. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Então, esse caso aí é a prestação de serviço típica, não é a locação de móvel como tal. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Pois é, mas a prestação é escamoteada aí. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sim, mas a pergunta é a seguinte: existem, neste caso, locação de móvel e prestação de serviço, ou existem ambas ? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Tem as duas coisas, mas o que aparece é só a locação de móveis. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Então a locação de móvel não tem incidência, mas a prestação de serviço tem. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas, como eu disse, não vejo essas questões periféricas que podem surgir aí, podem ser resolvidas em reclamação e em outros procedimentos. Não vejo nenhum problema. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - O meu receio é exatamente que se raciocine nestes termos: quando associadas, elas ficam sujeitas a imposto? Não ficam. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O que o Ministro Peluso aponta é sério. Nós temos que dar uma redação que não gere dúvida, porque, poder resolver por reclamação, é, de início, já acentuarmos que poderá haver dúvida. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Que haverá reclamação, não tenho a menor dúvida. Reclamação virou a panaceia. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, eu acho que, se Vossa Excelência, que propôs, atentando inclusive aos precedentes, entender que realmente a proposta do Ministro Peluso cobre aquilo que discutimos e que foi consolidado como a matéria solucionada pelo Tribunal, melhor que se dê adesão à proposta e se elimine a parte final. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Portanto: É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviço de qualquer natureza sobre operações de locação de bens móveis. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente, com isso ficamos fiéis ao que assentado pela Corte, já que, quando da formalização do leading case , não houve o exame da matéria quanto à conjugação "locação de bem móvel e serviço". Deve-se esperar, portanto, reiterados pronunciamentos do Tribunal sobre possível controvérsia, envolvida a junção, para posteriormente editar-se um verbete (grifei). Aliás, a própria sequência da frase pinçada pelo agravante, mas ausente de sua transcrição, revela o alcance do precedente: O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - [...] Veja bem: estamos afirmando que é inconstitucional quando incide sobre locação de móveis, mas só quando é dissociada da operação de serviço. Quando for associada, cabe imposto? Não. Então, a referência a dissociada é desnecessária, porque, quando associada, também não incide. Quando há contrato de locação de móveis e, ao mesmo tempo, prestação de serviço, a locação de móveis continua não suportando o imposto; o serviço, sim. Se não tiver nenhuma ligação com prestação de serviço, também continua não suportando; não há incidência. Noutras palavras, o dissociada aí realmente é inútil e pode gerar dúvida. E, quando for associada, está sujeita ao imposto sobre prestação de serviço? A meu ver, com o devido respeito, não há prejuízo algum ao sentido das inúmeras decisões, se for cortada a expressão final "dissociada da prestação de serviço". É inconstitucional a incidência sobre locação de móveis, só. Portanto, o que o agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do ISS para refletir apenas o vulto econômico da prestação de serviços, sem a parcela de retribuição relativa à locação de bem móvel. Em sentido diverso, com base em uma única fala tirada de contexto, incompleta, o agravante busca estender uma orientação evidentemente inaplicável ao caso. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (ARE 656709 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 14/02/2012) Com essas ponderações, não estou a defender a impossibilidade de adequação da base de cálculo do ISS para dela excluir o valor relativo à locação do bem móvel, quando passível de delimitação. Estou simplesmente consignando que nada colhe a ação de reclamação constitucional para tal desiderato, à falta de jurisprudência consolidada nesse sentido. A matéria de fundo, trazida pela reclamante, comporta exame nas vias ordinárias, de resto mais apropriadas para o debate acerca da devida qualificação da relação contratual estabelecida entre as partes. 3. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (RISTF, art. 21, § 1°)”. Nada colhe o agravo. A agravante não logrou demonstrar o alegado descumprimento da Súmula Vinculante 31. Conforme ressaltado na decisão recorrida, os debates do processo que originou essa súmula vinculante evidenciam a persistência da controvérsia atinente aos contratos mistos, que englobam tanto a prestação de serviços quanto a locação de bens. Esse aspecto foi ressaltado com clareza pelo Ministro Marco Aurélio, ao externar sua concordância com a supressão da expressão “dissociadas da prestação de serviços”: “Presidente, com isso ficamos fiéis ao que assentado pela Corte, já que, quando da formalização do leading case, não houve o exame da matéria quanto à conjugação `locação de bem móvel e serviço´ Deve-se esperar, portanto, reiterados pronunciamentos do Tribunal sobre possível controvérsia, envolvida a junção, para posteriormente editar-se um verbete” (Proposta de Súmula Vinculante nº 35-DF). Após essa manifestação, o julgamento foi concluído, com a aprovação do texto atual da Súmula Vinculante 31. Logo, não detecto a possibilidade de aplicá-la aos contratos de locação de bens móveis associada à execução de serviços. Nesse sentido, colho precedente: 1ª Turma, ARE 666.545 ED, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012. Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. No caso dos autos, as atividades não se encontram devidamente apartadas, na medida em que, dentre os encargos da contratada, há previsão de disponibilização de trabalhadores, identificados por crachá, juntamente com o maquinário (cláusulas sétima e oitava dos contratos celebrados). Como assinalado na exordial, a reclamante “entrega à Prefeitura as máquinas e equipamentos com seus operadores”, sendo que esta “coordena o uso dos equipamentos, qual a localidade que atuarão, etc.” (fl. 3). Inexiste, outrossim, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Nessa senda, entendendo descabido o ajuizamento de reclamação em hipóteses análogas à dos autos, refiro as seguintes decisões: Rcl 13.644, rel. Min. Ricardo Lewandowski, proferida em 20/06/2012; e Rcl 10.568, rel. Min. Dias Toffoli, proferida em 10/11/2011. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de tornar-se, em certas situações, automática. PRISÃO PREVENTIVA – PRÁTICA DELITUOSA – SUPOSIÇÃO. A custódia preventiva que vise a regular instrução criminal deve calcar-se em dados concretos, não se podendo supor a prática de atos que objetivem embaraçá-la. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O paciente, preso preventivamente em 1º de fevereiro de 2012, foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 33 (tráfico de entorpecentes) da Lei nº 11.343, de 2006. Veiculou-se pedido de liberdade provisória. O Juízo o indeferiu em razão da conveniência da instrução criminal, garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. Assentou estar devidamente fundamentada a decisão por meio da qual foi determinada a custódia cautelar. Não reconheceu o excesso de prazo na conclusão do inquérito. Consignou mostrar-se incabível a concessão da benesse ante a previsão do artigo 44 da Lei Antidrogas e a hediondez da infração. Entendeu possuir o paciente personalidade voltada à prática delitiva, por encontrar-se cumprindo pena por condenação definitiva por tráfico e associação para esse fim em outros dois processos. Formalizou-se habeas corpus no Tribunal de Justiça do HC 114661 Estado de Minas Gerais. A Quarta Câmara Criminal indeferiu a ordem. Destacou não haver sido completado até então o lapso de 180 dias para formação da culpa, o que afastaria a alegação de constrangimento ilegal. Anotou a presença dos requisitos autorizadores da segregação preventiva, haja vista a apreensão de mais de 2,5kg de cocaína em poder do grupo criminoso do qual participaria o paciente. Frisou as condenações anteriores em desfavor dele. Impetrou-se idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – de nº 242.940/MG –, que aguarda julgamento. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora, solicitou esclarecimentos ao Juízo. Neste habeas, o impetrante aponta a presença de evidente constrangimento ilegal a justificar o afastamento do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Afirma estar a impetração pendente de exame no Superior Tribunal de Justiça há dois meses. Aduz não ter sido designada audiência de instrução e julgamento no processo de origem, apesar de superado o prazo de 180 dias desde a segregação provisória. Sustenta o tratamento desigual entre as partes, uma vez que corréu fora beneficiado com liberdade provisória. Diz inexistirem provas da materialidade do crime ou da autoria. Alega a ausência de motivação idônea para a custódia cautelar, baseada na gravidade em abstrato do delito. Requer o deferimento de liminar para reconhecer o direito de o paciente aguardar solto o prosseguimento da ação penal. No mérito, pleiteia a confirmação da providência. A Procuradoria Geral da República opina pelo indeferimento da ordem, com a cassação da liminar implementada. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 21 de junho de 2013, revela que o Habeas Corpus nº 242.940/MG foi concluso à relatora no HC 114661 dia 6 de dezembro de 2012, com parecer do Ministério Público Federal. Lancei visto no processo em 22 de junho de 2013, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 6 de agosto seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A circunstância de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação deste processo, uma vez existente órgão com competência constitucional para manifestar-se sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. Conforme venho consignando, o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo há de ser tomado em harmonia com o Diploma Maior. É que o habeas corpus não se faz limitado à natureza da decisão impugnada, exceto a previsão relativa a transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei – inciso LXI do artigo 5º da Carta Federal. Cumpre, portanto, examinar o pedido formulado e dizer se o indeferimento da liminar no Superior Tribunal de Justiça implicou, ou não, ilegalidade a alcançar a liberdade de locomoção. Somente assim haverá a preservação dessa ação nobre. Admito o habeas e, valendo-me do que tive a oportunidade de assentar, ao deferir, em 24 de novembro de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva e a estendo, como já ocorreu no campo precário e efêmero, aos corréus Gerson Borges da Silva, Leandro Roberto da Silva, Robson José Correa Honório, Rodrigo Emanuel da Silva e Roseno Caetano Ferreira Filho: 2. O Juízo implementou a prisão preventiva tendo em conta a gravidade da imputação e a premissa segundo a qual, em liberdade, o paciente poderia prejudicar a instrução processual. O cotejo com o artigo 312 do Código de Processo Penal revela a insubsistência dos fundamentos. O arcabouço jurídico não contempla a prisão automática, decorrente da gravidade do crime. Descabe, considerado o excepcional – a prisão preventiva –, supor-se o extraordinário, ou seja, que, solto, o acusado dificultará a elucidação dos fatos. HC 114661 É como voto.