text: RESOLUÇÃO Nº 23.396/2013, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. INSTITUIÇÃO DE CONTROLE JURISDICIONAL GENÉRICO E PRÉVIO À INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS. SISTEMA ACUSATÓRIO E PAPEL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Inexistência de inconstitucionalidade formal em Resolução do TSE que sistematiza as normas aplicáveis ao processo eleitoral. Competência normativa fundada no art. 23, IX, do Código Eleitoral, e no art. 105, da Lei nº 9.504/97. 2. A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. 3. Parâmetro de avaliação jurisdicional dos atos normativos editados pelo TSE: ainda que o legislador disponha de alguma margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir temperamentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos como o processo eleitoral – essa mesma prerrogativa não é atribuída ao TSE, no exercício de sua competência normativa atípica. 4. Forte plausibilidade na alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, da Resolução nº 23.396/2013. Ao condicionar a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a Resolução questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório. 5. Medida cautelar parcialmente deferida para determinar a suspensão da eficácia do referido art. 8º, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade. Indeferimento quanto aos demais dispositivos questionados, tendo em vista o fato de reproduzirem: (i) disposições legais, de modo que inexistiria fumus boni juris; ou (ii) previsões que já constaram de Resoluções anteriores do próprio TSE, aplicadas sem maior questionamento. Essa circunstância afastaria, quanto a esses pontos, a caracterização de periculum in mora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar o pedido de sustentação oral feito pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP e da Associação dos Procuradores da República na condição de amici curiae, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. Votou o Presidente. Por maioria, acordam em deferir parcialmente o pedido de medida cautelar para suspender a eficácia do art. 8º da Resolução nº 23.396, de 17 de dezembro de 2013, do Tribunal Superior Eleitoral, vencidos, em parte, os Ministros Luís Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que a deferiam em maior extensão, e os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que indeferiam totalmente a cautelar. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República contra os arts. 3º a 13 da Resolução nº 23.396, de 17 de dezembro de 2013, do Tribunal Superior Eleitoral, que “dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais”. Veja-se a redação dos dispositivos impugnados: CAPÍTULO II DA NOTÍCIA-CRIME ELEITORAL Art. 3º Qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal eleitoral deverá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la ao Juiz Eleitoral (Código Eleitoral, art. 356). Art. 4º Verificada a sua incompetência, o Juízo Eleitoral determinará a remessa dos autos ao Juízo competente (Código de Processo Penal, art. 69). Art. 5º Quando tiver conhecimento da prática da infração penal eleitoral, a autoridade policial deverá informá-la imediatamente ao Juízo Eleitoral competente, a quem poderá requerer as medidas que entender cabíveis, observadas as regras relativas a foro por prerrogativa de função. Art. 6º Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral, art. 356, § 1o). Art. 7º As autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem for encontrado em flagrante delito pela prática de infração eleitoral, salvo quando se tratar de crime de menor potencial ofensivo, comunicando imediatamente o fato ao Juiz Eleitoral, ao Ministério Público Eleitoral e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (Código de Processo Penal, art. 306, caput). § 1º Em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao Juiz Eleitoral o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (Código de Processo Penal, art. 306, § 1o). § 2º No mesmo prazo de até 24 horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas (Código de Processo Penal, art. 306, § 2º). § 3º A apresentação do preso ao Juiz Eleitoral, bem como os atos subsequentes, observarão o disposto no art. 304 do Código de Processo Penal. § 4º Ao receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz Eleitoral deverá fundamentadamente (Código de Processo Penal, art. 310): I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. § 5º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (Código de Processo Penal, art. 310, parágrafo único). § 6º Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o Juiz Eleitoral deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios constantes do art. 282, ambos do Código de Processo Penal (Código de Processo Penal, art. 321). § 7º A fiança e as medidas cautelares serão aplicadas pela autoridade competente com a observância das respectivas disposições do Código de Processo Penal. § 8º Quando a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade policial elaborará termo circunstanciado de ocorrência e providenciará o encaminhamento ao Juiz Eleitoral. CAPÍTULO III DO INQUÉRITO POLICIAL ELEITORAL Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante. Art. 9º Se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou preventivamente, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 10 dias, contado o prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão (Código de Processo Penal, art. 10). § 1º Se o indiciado estiver solto, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 30 dias, mediante fiança ou sem ela (Código de Processo Penal, art. 10). § 2º A autoridade policial fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º). § 3º No relatório, poderá a autoridade policial indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (Código de Processo Penal, art. 10, § 2º). § 4º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poderá requerer ao Juiz Eleitoral a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 3º). Art. 10. O Ministério Público Eleitoral poderá requerer novas diligências, desde que necessárias à elucidação dos fatos. Parágrafo único. Se o Ministério Público Eleitoral considerar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los, ressalvadas as informações submetidas à reserva jurisdicional (Código Eleitoral, art. 356, § 2º). Art. 11. Quando o inquérito for arquivado por falta de base para o oferecimento da denúncia, a autoridade policial poderá proceder a nova investigação se de outras provas tiver notícia, desde que haja nova requisição, nos termos dos artigos 5º e 6º desta resolução. Art. 12. Aplica-se subsidiariamente ao inquérito policial eleitoral as disposições do Código de Processo Penal, no que não houver sido contemplado nesta resolução. Art. 13. A ação penal eleitoral observará os procedimentos previstos no Código Eleitoral, com a aplicação obrigatória dos artigos 395, 396, 396A, 397 e 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei no 11.971, de 2008. Após esta fase, aplicar-se-ão os artigos 359 e seguintes do Código Eleitoral. 2. Quanto ao cabimento da ação proposta, o ProcuradorGeral da República sustenta que a Resolução nº 23.396/2013, editada pelo Tribunal Superior Eleitoral, “é ato normativo primário apto a enfrentar o teste abstrato de constitucionalidade, por ser dotada dos atributos de impessoalidade, generalidade e abstração. Possui alta densidade normativa e regula diretamente matéria constitucional, porquanto dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais, cria regras para instauração de inquéritos e para investigação criminal e, não fosse isso bastante, delineia a atuação da polícia judiciária eleitoral, do juiz eleitoral e do Ministério Público Eleitoral nessa seara”. 3. No mérito, a petição inicial aponta os seguintes vícios na Resolução questionada: (i) todos os dispositivos da Resolução seriam formalmente inconstitucionais, por usurpação da competência da União para legislar sobre processo penal (CF/88, art. 22, I); (ii) o art. 3º estabelece que as notícias-crime serão endereçadas ao juiz eleitoral, ao passo que o art. 4º determina que o magistrado verifique, de plano, a sua eventual incompetência para atuação na matéria, hipótese em que deveria remeter os autos ao juízo dotado de atribuição. Segundo o Parquet, tais disposições colocariam em risco a imparcialidade da jurisdição, sendo materialmente incompatíveis com o princípio acusatório (CF/88, art. 129, I, VI e VI) e com o princípio da inércia da jurisdição, o qual se poderia reconduzir às garantias do devido processo legal e do juiz natural; (iii) o art. 5º estabelece que a polícia deve comunicar todas as infrações penais eleitorais ao juiz eleitoral, a quem poderá requerer as medidas que entender cabíveis. A inicial sustenta que isso seria incompatível com os princípios da finalidade, “aplicável a toda ação estatal” e da razoável duração do processo, na medida em daria origem a “fase desnecessária” e “desprovida de resultado útil à investigação”; (iv) o art. 6º determina que o juiz encaminhe as notíciascrime ao Ministério Público ou à polícia, “com requisição para a instauração de inquérito penal eleitoral”. Essa previsão violaria o princípio acusatório e a inércia jurisdicional, bem como a titularidade do Ministério Público sobre a ação penal; (v) o art. 7, § 8º prevê que, nos casos de infração de menor potencial ofensivo, a autoridade policial “elaborará termo circunstanciado de ocorrência e providenciará o encaminhamento ao Juiz Eleitoral”. Tal previsão seria desprovida de sentido, uma vez que o magistrado não teria nada a fazer, salvo despachar o termo ao Ministério Público para as providências cabíveis. Haveria, assim, ofensa, aos princípios acusatório, da finalidade, da eficiência (CF/88, art. 37, caput) e da razoável duração do processo (CF/88, art. 5°, LXXVIII); (vi) o art. 8º condiciona a instauração de inquérito policial eleitoral à uma determinação da Justiça Eleitoral. Esse ponto é questionado com especial veemência, sob os argumentos de violação ao princípio acusatório, à imparcialidade do juiz, à inércia da jurisdição e à regra de titularidade do Ministério Público sobre a ação penal; (vii) o art. 9º, § 1º e 4º, seriam tecnicamente imprecisos ao fazerem referência a “inquérito com indiciado solto”, uma vez que o indiciamento formal dos investigados seria dispensável e efetivamente dispensado em parte relevante dos casos; (viii) o art. 9º, § 2º, ao estabelecer que a autoridade policial fará minucioso relatório do que haja sido apurado no inquérito, conteria ofensa aos princípios da finalidade, da eficiência e da razoável duração do processo. Nas palavras do próprio Parquet: “A experiência de décadas revela que essa remessa de inquéritos ao juiz, quando inexista matéria sujeita a reserva de jurisdição, transforma-o, inutilmente, em mero repassador de autos ao Ministério Público. Isso ocorre porque nenhuma função lhe cabe ao receber inquérito pendente de conclusão, salvo se houver requerimento sujeito à cláusula de reserva de jurisdição, como diante da propositura de medida cautelar penal, por exemplo. Fora disso, na quase totalidade dos casos, o juiz limita-se a recambiar os autos ao Ministério Público, pois este, como decorrência de sua função constitucional de titular da ação penal, é que deve formular requerimentos ou requisitar diligências à polícia para impulsionar a investigação”; (ix) o art. 10 prevê que o Ministério Público poderá requerer novas diligências, quando necessárias à elucidação dos fatos. Nesse ponto, argui-se violação ao art. 129, VIII, que atribui ao Ministério Público competência para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial; (x) por fim, a última inconstitucionalidade material estaria presente no art. 11, que cuida da reabertura de investigações relacionadas a inquérito arquivado por falta de base para o oferecimento de denúncia. De forma específica, o dispositivo condiciona as investigações adicionais à nova requisição ao juiz eleitoral, a ser processada nos termos dos arts. 5º e 6º, da Resolução. Além de remeter à impugnação feita a esses dois artigos, o Ministério Público alega que inexistiria fundamento constitucional ou legal para a exigência de requisição ao Judiciário, que constituiria restrição indevida às funções de ofício da Polícia. Ainda segundo a inicial, a previsão estaria em desacordo com o Enunciado 524, da Súmula deste Tribunal, que admite nova investigação com base em provas supervenientes, sem que se imponha a necessidade da referida requisição. 3. Em cumprimento ao art. 10, da Lei nº 9.868/99, solicitei informações ao Tribunal Superior Eleitoral acerca do ato impugnado. Em Ofício datado de 9 de abril de 2014, o Presidente daquela Corte, eminente Ministro Marco Aurélio, consignou o seguinte: “(...) cumpre-me tão somente assentar a premissa contida na Resolução/TSE nº 23.396/2013. O Tribunal atuou a partir do disposto no art. 23, inciso IX, do Código Eleitoral, regulamentando o tema alusivo a apuração de crimes eleitorais”. 4. O pedido cautelar encontra-se devidamente fundamentado. O fumus boni juris decorreria dos fundamentos de impugnação, acima sumariados. O periculum in mora estaria atrelado à proximidade das eleições que se realizarão ainda em 2014. Nas palavras do autor da ação direta, a manutenção da eficácia dos dispositivos questionados acarretaria “(...) severa lesão às normas constitucionais aqui apontadas, pelos motivos acima arrolados, e causa ilegítima interferência na atuação do Ministério Público e da polícia, com potencial de reduzir drasticamente a eficiência dessas instituições do sistema de justiça. Isso poderá elevar a impunidade dos crimes eleitorais e, em consequência, desequilibrar o processo eleitoral e macular a legitimidade do próprio regime democrático (o qual, aliás, também compete ao Ministério Público defender – art. 127, caput, da Constituição da República)”. 5. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): I. A HIPÓTESE 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra os arts. 3º a 13 da Resolução nº 23.396, de 17 de dezembro de 2013, do Tribunal Superior Eleitoral, que “dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais”. Por facilidade, veja-se uma vez mais a redação dos dispositivos impugnados. CAPÍTULO II DA NOTÍCIA-CRIME ELEITORAL Art. 3º Qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal eleitoral deverá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la ao Juiz Eleitoral (Código Eleitoral, art. 356). Art. 4º Verificada a sua incompetência, o Juízo Eleitoral determinará a remessa dos autos ao Juízo competente (Código de Processo Penal, art. 69). Art. 5º Quando tiver conhecimento da prática da infração penal eleitoral, a autoridade policial deverá informá-la imediatamente ao Juízo Eleitoral competente, a quem poderá requerer as medidas que entender cabíveis, observadas as regras relativas a foro por prerrogativa de função. Art. 6º Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral, art. 356, § 1º). Art. 7º As autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem for encontrado em flagrante delito pela prática de infração eleitoral, salvo quando se tratar de crime de menor potencial ofensivo, comunicando imediatamente o fato ao Juiz Eleitoral, ao Ministério Público Eleitoral e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (Código de Processo Penal, art. 306, caput). § 1º Em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao Juiz Eleitoral o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (Código de Processo Penal, art. 306, § 1º). § 2º No mesmo prazo de até 24 horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas (Código de Processo Penal, art. 306, § 2º). § 3º A apresentação do preso ao Juiz Eleitoral, bem como os atos subsequentes, observarão o disposto no art. 304 do Código de Processo Penal. § 4º Ao receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz Eleitoral deverá fundamentadamente (Código de Processo Penal, art. 310): I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. § 5º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (Código de Processo Penal, art. 310, parágrafo único). § 6º Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o Juiz Eleitoral deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios constantes do art. 282, ambos do Código de Processo Penal (Código de Processo Penal, art. 321). § 7º A fiança e as medidas cautelares serão aplicadas pela autoridade competente com a observância das respectivas disposições do Código de Processo Penal. § 8º Quando a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade policial elaborará termo circunstanciado de ocorrência e providenciará o encaminhamento ao Juiz Eleitoral. CAPÍTULO III DO INQUÉRITO POLICIAL ELEITORAL Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante. Art. 9º Se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou preventivamente, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 10 dias, contado o prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão (Código de Processo Penal, art. 10). § 1º Se o indiciado estiver solto, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 30 dias, mediante fiança ou sem ela (Código de Processo Penal, art. 10). § 2º A autoridade policial fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º). § 3º No relatório, poderá a autoridade policial indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (Código de Processo Penal, art. 10, § 2º). § 4º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poderá requerer ao Juiz Eleitoral a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 3º). Art. 10. O Ministério Público Eleitoral poderá requerer novas diligências, desde que necessárias à elucidação dos fatos. Parágrafo único. Se o Ministério Público Eleitoral considerar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los, ressalvadas as informações submetidas à reserva jurisdicional (Código Eleitoral, art. 356, § 2º). Art. 11. Quando o inquérito for arquivado por falta de base para o oferecimento da denúncia, a autoridade policial poderá proceder a nova investigação se de outras provas tiver notícia, desde que haja nova requisição, nos termos dos artigos 5º e 6º desta resolução. Art. 12. Aplica-se subsidiariamente ao inquérito policial eleitoral as disposições do Código de Processo Penal, no que não houver sido contemplado nesta resolução. Art. 13. A ação penal eleitoral observará os procedimentos previstos no Código Eleitoral, com a aplicação obrigatória dos artigos 395, 396, 396A, 397 e 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei no 11.971, de 2008. Após esta fase, aplicar-se-ão os artigos 359 e seguintes do Código Eleitoral. 2. Em síntese, a petição inicial aponta os seguintes vícios na Resolução questionada: (i) inconstitucionalidade formal pela usurpação da competência da União para legislar sobre processo penal (CF/88, art. 22, I); (ii) violação ao princípio da legalidade (CF/88, art. 5°, II), na medida em que teriam sido criados deveres para os cidadãos sem amparo legal; (iii) violação ao princípio acusatório (CF/88, art. 129, I, VI e VIII), uma vez que o ato questionado teria limitado as funções institucionais do Ministério Público na condução das investigações criminais e para a formação do seu próprio convencimento; (iv) violação ao princípio do juiz natural e da inércia da jurisdição (CF/88, art. 5°, LIII), bem como à competência do Ministério Público para exercer o controle externo da atividade policial (CF/88, art. 129, VII), tendo em vista que os dispositivos impugnados instituiriam uma anômala supervisão judicial sobre as investigações e inquéritos, comprometendo a imparcialidade dos magistrados; (v) violação ao princípio da eficiência (CF/88, art. 37, caput) e ao princípio mais específico da razoável duração do processo (CF/88, art. 5°, LXXVIII), uma vez que a Resolução questionada daria ensejo a interferências desnecessárias do Poder Judiciário, criando entraves indevidos ao andamento das investigações. II. CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3. Embora a matéria não pareça apta a suscitar maior controvérsia, procedo ao exame formal do cabimento da presente ação direta de inconstitucionalidade. A legitimidade ativa e o direito de propositura por parte do Procurador-Geral da República são inequívocos, nos termos do art. 103, VI, da Constituição, que encerra hipótese de legitimação universal. O objeto, por sua vez, é idôneo para a deflagração do controle abstrato, tendo em vista que a Resolução nº 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral, contém enunciados normativos, gerais e abstratos, destinados a regular a apuração de crimes eleitorais. 4. A possível objeção de que se cuidaria de mera regulamentação de dispositivos legais – o que, em rigor, não é o caso – confunde-se parcialmente com o próprio mérito da ação. Com efeito, um dos argumentos centrais da impugnação consiste justamente na tese de que a Resolução teria desbordado da atribuição regulamentar do TSE e, nessa condição, violado a competência privativa da União para legislar sobre processo, bem como o princípio da separação dos Poderes. Nesse ponto, na linha de precedentes do Plenário, não é necessário que o ato infralegal questionado seja desprovido de qualquer base legislativa, sendo suficiente que haja pontos de descolamento e inovação substancial contrários à reserva de lei[1][1]. 5. No caso de que se trata, ademais, o cabimento é facilitado pela existência de causas de pedir diversas da violação ao princípio da legalidade. Vale dizer: o Procurador-Geral da República sustenta que parte dos dispositivos questionados seria inconstitucional não apenas pelo fato de haverem inovado indevidamente a ordem jurídica, mas também por sua incompatibilidade material com os comandos constitucionais que definem o papel institucional do Ministério Público na investigação criminal. O exame dessas alegações demanda, igualmente, o seu cotejo à luz da Constituição. 6. Não fosse por essas razões de ordem estritamente técnica, o conhecimento da ação se imporia pela necessidade premente de se superar a controvérsia acerca da aplicabilidade da Resolução nas eleições que se aproximam, afastando grave insegurança jurídica e o risco de que investigações e processos criminais venham a ser desenvolvidos com alguma nulidade. Vale o registro, nessa linha, de que há diversos precedentes quanto ao cabimento e à relevância da ação direta de inconstitucionalidade para o controle de resoluções normativas do Tribunal Superior Eleitoral, especialmente em contextos como o ora em exame[2][2][2][2][2]. 7. Com essas considerações, conheço da ação direta de inconstitucionalidade. III. UMA PREMISSA TEÓRICA: A OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELO SISTEMA ACUSATÓRIO 8. Como se sabe, a Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema acusatório – e não pelos sistema inquisitorial – criando as bases para uma mudança profunda na condução das investigações criminais e no processamento das ações penais no Brasil. De forma específica, essa opção encontra-se positivada no art. 129, inciso I – que confere ao Ministério Público a titularidade da ação penal de iniciativa pública[3][3][3][3][3] –, e também no inciso VIII, que prevê a competência do Parquet para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquéritos policiais[4][4]. De forma indireta, mas igualmente relevante, a mesma lógica básica poderia ser extraída dos direitos fundamentais ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. O ponto justifica um comentário adicional. 9. O traço mais marcante do sistema acusatório consiste no estabelecimento de uma separação rígida entre os momentos da acusação e do julgamento. Disso decorrem algumas consequências, sendo duas delas de especial significado constitucional. Em primeiro lugar, ao contrário do que se verifica no sistema inquisitorial, o juiz deixa de exercer um papel ativo na fase de investigação e de acusação. Isso preserva a neutralidade do Estado julgador para o eventual julgamento das imputações, evitando ou atenuando o risco de que se formem précompreensões em qualquer sentido. Uma das projeções mais intuitivas dessa exigência é o princípio da inércia jurisdicional, pelo qual se condiciona a atuação dos magistrados à provocação por um agente externo devidamente legitimado para atuar. 10. Em segundo lugar, o sistema acusatório busca promover a paridade de armas entre acusação e defesa, uma vez que ambos os lados se encontram dissociados e, ao menos idealmente, equidistantes do Estado-juiz. Nesse contexto, cabe às partes o ônus de desenvolverem seus argumentos à luz do material probatório disponível, de modo a convencer o julgador da consistência de suas alegações. Afasta-se, assim, a dinâmica inquisitorial em que a figura do juiz se confunde com a de um acusador, apto a se valer do poder estatal para direcionar o julgamento – quase sempre no sentido de um juízo condenatório. 11. Esse conjunto de ideias encontra forte amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, destacando-se numerosos precedentes em que a Corte assentou a titularidade do Ministério Público sobre a ação penal e o caráter limitado de que deve se revestir a interferência judicial sobre a condução das investigações. Nessa linha, a título de exemplo, a jurisprudência consolidou o entendimento de que é vinculante o pedido de arquivamento do inquérito efetuado pelo Procurador-Geral[5][5], que o juiz não pode determinar o oferecimento de denúncia ou o seu aditamento, nem tampouco realizar diligências investigatórias por conta própria[6][6]. Esse quadro não se altera nem mesmo nos casos em que o inquérito se desenvolve desde logo perante o Judiciário, por força da existência de foro por prerrogativa de função. Mesmo nessa situação peculiar, o relator não assume a direção do inquérito, limitando-se a acompanhar os procedimentos e a decidir sobre a admissibilidade das medidas sujeitas à reserva de jurisdição[7][7]. 12. Em suma, o sistema acusatório estabelece determinadas balizas para os procedimentos de investigação criminal, que devem ser desenvolvidos ordinariamente pela autoridade policial sob a supervisão do Ministério Público. Ainda que o legislador disponha de alguma liberdade de conformação na matéria, inclusive para tratar de contextos específicos como o da Justiça Eleitoral, não é válido que esvazie a opção do constituinte e crie para o juiz um poder genérico de direção dessa fase pré-processual. 13. Feito esse registro teórico inicial, já é possível analisar a consistência das alegações deduzidas pelo requerente, ainda no âmbito restrito do juízo cautelar. O exame será feito na ordem que se considera mais adequada para o encadeamento do raciocínio. IV. EXAME DA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL GENÉRICA 14. Antes de ingressar nas impugnações materiais, o Procurador-Geral da República sustenta que a Resolução nº 23.396/2013 teria invadido a competência da União Federal para legislar sobre direito processual. A resolução em questão foi editada com base no poder normativo previsto no art. 23, IX, do Código Eleitoral[8][8][8][8][8], bem como na previsão mais específica contida no art. 105 da Lei nº 9.504/97, que autoriza o Tribunal Superior Eleitoral a expedir, até o dia 5 de março de cada ano eleitoral, instruções para a fiel execução da própria lei[9][9]. 15. Essa última competência, em particular, permite que a Corte especializada sistematize as normas aplicáveis e padronize a sua interpretação, orientando o amplo conjunto de autoridades que terão o encargo de aplicá-las. Tendo em conta essa previsão legal e a realidade que ela se destina a regular, inicialmente não me impressiona, com a devida vênia, o argumento de que a Resolução nº 23.396/2013 seria formalmente inconstitucional. No caso, sequer é necessário desenvolver um raciocínio mais sofisticado acerca da validade e dos limites do poder normativo conferido ao TSE, prestigiado por este Tribunal em diversas ocasiões[10][10]. 16. Isso porque a própria Procuradoria-Geral da República reconhece que parte dos dispositivos questionados limita-se a reproduzir a legislação pertinente, o que corresponde ao propósito de sistematização acima identificado. Faço o registro de que é necessário ter cautela com a reprodução de enunciados legais por autoridades desprovidas da respectiva competência normativa, ainda que a pretexto de esclarecimento didático. Na prática, tende a ser difícil distinguir, a priori, entre o que é mera repetição e o que seria inovação inválida, o que pode gerar insegurança jurídica e conflitos interpretativos diversos. Penso que isso não se aplica, porém, ao contexto específico do poder normativo atribuído ao TSE, pelas razões já expostas, relacionadas à sistematização das regras aplicáveis em matéria eleitoral. • Com essas considerações, não verifico fumus boni juris na alegação de ofensa genérica ao art. 22, I, da Constituição, que atribui à União a competência para legislar sobre direito processual. Com base nisso, afasto, ao menos em sede cautelar, as impugnações aos art. 7°, 12 e 13, da Resolução. V. EXAME DAS IMPUGNAÇÕES MATERIAIS 18. Antes de ingressar na análise individualizada das impugnações materiais, enuncio um vetor interpretativo que considero aplicável à matéria. Em se tratando de atos editados no exercício de uma competência normativa atípica do Tribunal Superior Eleitoral, entendo que o juízo de compatibilidade com a Constituição deve ser feito de forma rígida, ainda mais quando se considera a alegação de que os dispositivos limitariam o papel institucional do Ministério Público na condução de investigações criminais. Ainda que o legislador disponha de alguma margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir temperamentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos como o processo eleitoral – essa mesma prerrogativa não é atribuída, sequer em tese, ao órgão jurisdicional. 19. Vale dizer: ainda que o poder regulamentar possa autorizar, em alguma medida, o desenvolvimento de conteúdos que não sejam tratados de forma analítica na legislação, disso certamente não decorre que o TSE esteja autorizado a introduzir inovações substantivas na atual forma de concretização do princípio acusatório. Essa constatação independe de qualquer juízo de valor quanto ao acerto ou desacerto das escolhas normativas encartadas na Resolução nº 23.396/2013. Estabelecida essa premissa interpretativa, passo ao exame específico dos dispositivos questionados. V.1. Exame dos arts. 3° e 5°, da Resolução: comunicação das notícias-crime e providências iniciais 20. O art. 3° da Resolução estabelece que qualquer pessoa que tenha ciência de infração penal eleitoral deverá efetuar a comunicação ao juiz eleitoral, verbalmente ou por escrito. Segundo se depreende da petição inicial, o dispositivo seria incompatível com o sistema acusatório, uma vez que as comunicações deveriam ser endereçadas ao Ministério Público Eleitoral, encarregado de proceder às averiguações cabíveis. 21. Sem prejuízo da coerência técnica da impugnação, é possível dar ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, explicitando que ele não impede que as infrações sejam comunicadas diretamente ao Ministério Público e que, caso sejam informadas ao juiz, este se limitará a notificar o Parquet para que proceda como entender de direito. Em rigor, o artigo questionado parece reconhecer a percepção social mais corriqueira, no sentido de ser o juiz eleitoral a autoridade responsável pela regularidade das eleições. Considerando a abrangência do processo eleitoral e o interesse de que todos os cidadãos fiscalizem o seu desenvolvimento, seria excessivo proibir que estes se dirijam ao juiz encarregado para notificar infrações de que tenham ciência. 22. Vale notar, aliás, que a previsão impugnada contém remissão expressa e reproduz o conteúdo material do art. 356, caput, do Código Eleitoral, cuja suposta invalidade não foi sequer suscitada. Os parágrafos desse artigo explicitam que o juiz deverá repassar a notíciacrime ao Ministério Público, que poderá requisitar as informações complementares que julgar necessárias, diretamente[11][11]. Ou seja, a norma legal aplicável parece alinhada com a interpretação conforme ora proposta. Com esse alcance limitado, verifico a existência de fumus boni juris em relação à tese de inconstitucionalidade do art. 3°, unicamente para o fim de que a ele se atribua interpretação conforme a Constituição, no sentido aqui proposto. 23. O art. 5° da Resolução, por sua vez, determina que as próprias autoridades policiais, ao tomarem conhecimento de infrações, comuniquem o ocorrido ao juiz eleitoral, a quem poderiam requerer as medidas que entenderem cabíveis. A previsão contém dois problemas graves. Em primeiro lugar, não seria próprio reproduzir aqui o raciocínio desenvolvido em relação ao artigo 3°. Em se tratando de comando dirigido a agentes públicos, não faz sentido que as notícias-crime sejam endereçadas diretamente à autoridade judicial. É de se aplicar a lógica inerente ao sistema acusatório, concentrando-se as investigações na Polícia, com a participação do Ministério Público. A interferência judicial nessa fase é excepcional, na linha do que já foi exposto. 24. Em segundo lugar, é igualmente imprópria a previsão de que a autoridade policial teria de requerer ao juiz, genericamente, as medidas que considerar cabíveis. Isso estabeleceria uma direção judicial das investigações, inadmissível à luz do sistema acusatório. Em vez disso, a competência decisória do Judiciário deverá se limitar à análise das diligências sujeitas à reserva de jurisdição. Por ambos os motivos, portanto, há consistência na impugnação ao art. 5° da Resolução. V.2. Exame dos arts. 6°, 8° e 11, da Resolução: a instauração de inquérito penal-eleitoral 25. O ar. 6° determina que o juiz remeta as notícias-crime ao Ministério Público ou à Polícia, com requisição para a instauração de inquérito. Por força da interpretação conforme conferida ao art. 3°, já se assentou que o papel do magistrado limita-se ao encaminhamento das informações recebidas ao Parquet, para que este proceda na forma que entender cabível. Não parece válida, portanto, a previsão de que o juiz efetuará requisições para a instauração de inquérito. Como visto, o sistema acusatório segrega as fases de investigação, acusação e julgamento, não sendo admissível que a autoridade judicial determine o rumo das investigações, em prejuízo de sua própria neutralidade. 26. Com maior razão ainda, há forte consistência na impugnação ao art. 8°, da Resolução, segundo o qual “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante“. Esse dispositivo condiciona as investigações a uma autorização do juiz eleitoral, instituindo uma modalidade de controle judicial inexistente na Constituição e claramente incompatível com o princípio acusatório. A titularidade da ação penal de iniciativa pública é do Ministério Público, o que pressupõe a prerrogativa de orientar a condução das investigações e formular um juízo próprio acerca da existência de justa causa para o oferecimento de denúncia. A independência da Instituição ficaria significativamente esvaziada caso o desenvolvimento das apurações dependesse de uma anuência judicial. 27. Pelos mesmos motivos, também se verifica plausibilidade na impugnação ao art. 11, que exige uma nova autorização judicial para a retomada de investigações que hajam sido arquivadas por falta de prova. Na linha do que se acaba de expor, não é válido que se condicione o exercício das funções institucionais da Polícia e do Ministério Público a uma autorização judicial prévia. Isso vale tanto para a instauração originária de inquérito quanto para eventuais atos adicionais de averiguação. 28. Apenas para evitar qualquer dúvida, faço a ressalva das hipóteses em que o arquivamento haja sido deferido por já se haver assentado a inocorrência de crime. Nesses casos, na linha da jurisprudência do STF, a decisão de arquivamento terá a eficácia de coisa julgada material, sendo inviável, portanto, a reabertura das investigações[12][12]. Essa situação não é afetada pelo art. 11, ora em exame, que faz referência explícita ao arquivamento por falta de base para o oferecimento da denúncia. 29. Considero presente, portanto, o fumus boni juris em relação à impugnação dos arts. 6°, 8° e 11, da Resolução. V.3. Exame do art. 4°, da Resolução 30. O Procurador-Geral da República sustenta a invalidade do art. 4°, da Resolução, segundo o qual caberá ao juiz eleitoral verificar desde logo sua eventual incompetência – notadamente em razão da existência de foro por prerrogativa de função –, hipótese em que deveria remeter os autos ao juízo competente. Interpretada de forma isolada, não haveria qualquer vício na previsão, que se limita a expressar a regra geral de que a incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício e a qualquer tempo. Essa constatação deve ser harmonizada, contudo, com a conclusão a que se chegou nos tópicos anteriores, no sentido de que não é cabível o controle judicial prévio das investigações e, menos ainda, a exigência de autorização do juiz para a instauração de inquérito. 31. Nesse sentido, entendo que também aqui basta conferir ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, deixando consignado que o exame quanto à competência há de ser feito nas situações em que seja exigível a participação da autoridade judicial no curso das investigações, como nas hipóteses em que seja requerida diligência submetida à reserva de jurisdição. Com esse alcance limitado, reconheço o fumus boni juris da impugnação ao art. 4°, da Resolução. V.4. Exame do art. 10, da Resolução 32. A petição inicial questiona a previsão de que o Ministério Público poderá requerer diligências, uma vez que o termo adequado seria requisitar. Embora se possa verificar a imprecisão terminológica, é preciso interpretar o dispositivo à luz das normas legais aplicáveis. Nesse sentido, tal como destaca o próprio autor da ação, o parágrafo único do art. 10 explicita que o Ministério Público detém competência para efetuar a requisição direta de documentos e informações que considere necessários para a elucidação dos fatos investigados, ressalvadas as providências submetidas à reserva jurisdicional. Assim do ponto de vista substancial, não se deve supor que o emprego do verbo requerer tenha afetado as atribuições do Parquet. 33. Assim, também aqui de forma limitada, considero presente o fumus boni juris apenas para o fim de se explicitar que o Ministério Público dispõe de atribuição para requisitar diligências. Nesse contexto, a competência decisória do Judiciário limita-se às medidas submetidas à reserva de jurisdição. V.5. Exame do art. 9°, da Resolução 34. Em linhas gerais, o Procurador-Geral da República sustenta que o art. 9° teria reproduzido dispositivos legais vigentes, aduzindo ainda uma alegada imprecisão técnica na referência ao “indiciado solto” (art. 9º, § 1º). Isso porque o indiciamento formal seria uma providência do delegado de polícia, dispensável, efetivamente dispensada em muitos casos e, de qualquer forma, não vinculante para o Ministério Público. Nada disso é infirmado pelo dispositivo impugnado, de modo que inexiste vício a ser sanado. Ademais, na linha do argumento que já desenvolvi no início do voto, não verifico consistência na tese de inconstitucionalidade formal genérica. 35. A questão é mais complexa em relação ao art. 9, § 2°, que determina a remessa do inquérito concluído à autoridade judicial, acompanhado de relatório minucioso do que haja sido apurado. Nesse ponto, o Procurador-Geral suscita a tese de que o sistema acusatório exigiria, como regra, a tramitação direta do inquérito entre a Polícia e o Ministério Público, sendo anacrônica e desarrazoada a previsão de passagem necessária pelo juiz, transformando-o em “mero repassador de autos”. 36. No mérito, registro que estou de acordo com essa compreensão teórica. Considero inválida a exigência de intermediação judicial necessária na tramitação do inquérito, cujo destinatário imediato é o Ministério Público. É o Parquet que deve formar a opinio delicti e, com base nisso, oferecer denúncia ou requerer arquivamento. A lógica do sistema acusatório é a de preservar ao máximo a neutralidade judicial até esse momento, o que não se harmoniza com o encaminhamento de um relatório policial minucioso – produzido em um ambiente de ampla defesa mitigada – diretamente ao magistrado. 37. Coerente com essa visão, entendo que o art. 10, §§ 1° e 3°, do Código de Processo Penal[13][13], deve ser tido como não recepcionado pela Constituição de 1988[14][14], fato que aqui pronunciou incidentalmente, como questão prejudicial à suspensão cautelar do art. 9º, § 2º. Observo que, embora sem reconhecimento expresso, tal premissa é subjacente às manifestações do Conselho Nacional de Justiça recomendando a tramitação direta e à Resolução n° 63/2009, do Conselho da Justiça Federal, que autoriza o procedimento. Esse último ato, como se sabe, é objeto de impugnação na ADI 4.305, sob a relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowski. 38. Sem prejuízo da análise mais detida da questão jurídica, que poderá será realizada no âmbito dessa outra ação direta, entendo que a presente impugnação dispõe de consistência jurídica suficiente para o deferimento do pedido cautelar quanto a esse ponto. V.6. Exame do art. 7°, § 8°, da Resolução 39. Embora já tenha afastado a tese de inconstitucionalidade formal do art. 7° – por conter mera reprodução de normas legais vigentes – resta apreciar a alegação de que haveria inconstitucionalidade material no art. 7°, § 8. O artigo em questão trata dos casos em que haja prisão em flagrante, sendo que o parágrafo questionado diz respeito às infrações de menor potencial ofensivo, determinando que seja remetido ao juiz o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO). Segundo a petição inicial, haveria “ofensa aos princípios acusatório, da finalidade, da eficiência e do julgamento com prazo razoável”, uma vez que inexistiria qualquer providência a ser tomada pelo magistrado. Assim, o correto seria a remessa do termo diretamente ao Ministério Público, a fim de que avalie a possibilidade de se propor transação penal, ofereça denúncia ou adote outra medida apropriada. 40. Ainda que o procedimento descrito pelo Procurador-Geral da República pudesse ser considerado adequado e suficiente, não vislumbro, ao menos em juízo cautelar, inconstitucionalidade na determinação de que todos os casos de prisão sejam comunicados ao juiz competente, mesmo quando a constrição não haja se efetivado em razão do menor potencial ofensivo da conduta. A comunicação de que se trata pode ser justificada com base direta no art. 5°, LXII[15][15], que determina o controle judicial sobre todos os casos que envolvam prisão. Nesse contexto, a referência aos princípios da eficiência e da razoável duração do processo não parecem suficientes para conferir maior consistência à impugnação do art. 7°, § 8°, da Resolução. VI. Verificação do periculum in mora 41. Demonstrados os fundamentos relevantes da impugnação, não há maior dificuldade na constatação do inequívoco periculum in mora, apto a justificar a concessão de medida cautelar. Com efeito, a Resolução n° 23.396/2014, do Tribunal Superior Eleitoral, destina-se a produzir efeitos nas eleições nacionais que terão início em 1° de outubro do ano corrente. É essencial, portanto, que este Supremo Tribunal Federal proceda ao exame das alegações e, se assim entender a maioria, que paralise a eficácia das disposições que se afigurem incompatíveis com a ordem constitucional. O fato de se tratar de tema tão relevante como a apuração de eventuais infrações corrobora a urgência da medida, até mesmo para evitar eventuais alegações de nulidade dos atos que viessem a ser praticados com base na Resolução. 42. Em princípio, a concessão de medida cautelar não teria o condão de criar lacuna constitucional ameaçadora, na medida em que a matéria continuaria a estar regida pelas disposições constitucionais e legais pertinentes, sem vazio normativo que impeça as necessárias investigações. Sem prejuízo disso, é a própria lei que atribui à Corte especializada competência normativa em relação a cada processo eleitoral, o que se justifica, sobretudo, pela abrangência do esforço conjugado de numerosas autoridades e da própria sociedade. Tendo isso em conta, apressei-me em trazer a matéria ao Plenário, inclusive para que, caso a liminar seja deferida, o TSE tenha tempo hábil para avaliar a conveniência de editar nova Resolução, incorporando as balizas que venham a ser fixadas no presente julgamento. VII. CONCLUSÃO 43. Por todo o exposto, voto no sentido de que seja deferida parcialmente a medida cautelar requerida, a fim de determinar as seguintes providências em relação aos dispositivos impugnados da Resolução n° 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral: (i) conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 3°, explicitando que as notícias-crime podem ser encaminhadas diretamente ao Ministério Público Eleitoral ou à autoridade policial, bem como que, nos casos em que sejam encaminhadas ao juiz, a este caberá tão somente efetuar a remessa do material ao Parquet; (ii) conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 4°, assentando que a verificação da competência jurisdicional deverá ser efetuada pelo juiz eleitoral, como é próprio, apenas no momento em que deva efetivamente atuar nos autos de inquérito; (iii) conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 10, explicitando que a competência do juiz eleitoral para deferir diligências requeridas pelo Ministério Público limita-se às hipóteses submetidas à reserva de jurisdição; e (iv) suspender a eficácia dos arts. 5°, 6°, 8° e 11. 44. É como voto. RESULTADO DO JULGAMENTO: Quanto ao cabimento: a ação direta de inconstitucionalidade foi conhecida, por decisão unânime. Quanto ao mérito: (i) o voto proferido pelo relator foi acolhido no seu capítulo central, relativo à necessidade de suspensão cautelar do art. 8º, da Resolução nº 23.396/2013. A maioria entendeu que esse dispositivo, ao condicionar a instauração de inquéritos a uma autorização judicial, subvertia a opção constitucional pelo princípio acusatório. Ficaram vencidos, nessa parte, o Ministro Dias Toffoli – que considerava a autorização judicial compatível com as peculiaridades da Justiça Eleitoral – e o Ministro Gilmar Mendes, que sustentou o ponto de vista de que a referida competência seria parte de um sistema normativo complexo, sendo imprópria a sua modificação pontual em sede cautelar; (ii) o voto do relator era acompanhado, na sua integralidade, pelos Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, sendo que este último dava provimento em extensão ainda maior para declarar a inconstitucionalidade formal de todos os dispositivos impugnados; (iii) dada a inexistência de maioria absoluta para a suspensão dos demais dispositivos, excetuado o art. 8º, ficou assentada a falta de periculum in mora que justificasse a medida, inclusive pelo fato de se tratar de previsões que já vêm sendo objeto de aplicação de longa data; (iv) os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello defenderam, ainda, a possibilidade de a Polícia Federal instaurar inquéritos eleitorais por iniciativa própria, sem requisição do Ministério Público. Essa tese não foi objeto de deliberação nem contou com adesão expressa da maioria. [1][1] Nessa linha, dentre outros, v. ADI 3.664/RJ, DJe 21.09.2011, Rel. Min. Cezar Peluso: “INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 27.427/00, do Estado do Rio de Janeiro. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de alíquota e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estadomembro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ” (negrito acrescentado). [2][2] A título de exemplo, cuidando de resolução também editada em período próximo às eleições e destinada a incidir no seu curso, v. ADI 4.467 MC, Relª. Min.ª Ellen Gracie, DJe 31.05.2011: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 91-A, CAPUT, DA LEI 9.504, DE 30.9.1997, INSERIDO PELA LEI 12.034, DE 29.9.2009. ART. 47, § 1º, DA RESOLUÇÃO 23.218, DE 2.3.2010, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. OBRIGATORIEDADE DA EXIBIÇÃO CONCOMITANTE, NO MOMENTO DA VOTAÇÃO, DO TÍTULO ELEITORAL E DE DOCUMENTO OFICIAL DE IDENTIFICAÇÃO COM FOTOGRAFIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DO LIVRE EXERCÍCIO DA SOBERANIA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA EFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DAS NORMAS IMPUGNADAS. PERIGO NA DEMORA CONSUBSTANCIADO NA IMINÊNCIA DAS ELEIÇÕES GERAIS MARCADAS PARA O DIA 3 DE OUTUBRO DE 2010. 1. A proximidade das eleições gerais de 3 de outubro de 2010 e a invulgar importância do tema enfrentado na presente ação direta, relativo ao livre exercício da cidadania pela expressão do voto, autorizam o procedimento de urgência previsto no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/99, a fim de que o Tribunal possa se manifestar antes de eventual perecimento de direito. (...) 6. Medida cautelar deferida para dar às normas ora impugnadas interpretação conforme à Constituição Federal, no sentido de que apenas a ausência de documento oficial de identidade com fotografia impede o exercício do direito de voto”. [3][3] CF/88, art. 129: “São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (…)”. [4][4] CF/88, art. 129: “São funções institucionais do Ministério Público: (…) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; (…)”. [5][5] STF, HC 82.507, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2002: “STF: competência originária: habeas corpus contra decisão individual de ministro de tribunal superior, não obstante susceptível de agravo. II. Foro por prerrogativa de função: inquérito policial. 1. A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase préprocessual das investigações. III. Ministério Público: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido”. [6][6] STF, ADI 1570, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 22.10.2004: “(...) 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte”. [7][7] STF, AgR no Inq. 2.013, Rel. Originário Min. Dias Toffoli, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux: “(…)1. O sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-processual, reclama deva ser o juiz apenas um “magistrado de garantias”, mercê da inércia que se exige do Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público. 2. A doutrina do tema é uníssona no sentido de que, verbis: “Um processo penal justo (ou seja, um due process of law processual penal), instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só o fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema (contraditório, isonomia, imparcialidade, inércia), como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais.” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Inquérito Policial, Democracia e Constituição: Modificando Paradigmas. Revista eletrônica de direito processual, v. 3, p. 125-136, 2009). 3. Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. (…)”. [8][8] Código Eleitoral, art. 23: “Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: (…) IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código; (…)”. [9][9] Lei n° 9.504/97, art. 105: “Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos”. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009). [10][10]Nessa linha, reconhecendo uma competência normativa primária ao TSE, ainda que excepcional e desejavelmente transitória, v. STF, ADI 3999, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 17.04.2009: “(...) 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária. (…) 4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão-somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente”. [11][11] Código Eleitoral, art. 356: “Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal dêste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou. § 1º Quando a comunicação fôr verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a têrmo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao órgão do Ministério Público local, que procederá na forma dêste Código. § 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los”. [12][12] A título de exemplo, v. STF, AgRg no HC 100.161, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli: “Agravo regimental em habeas corpus. Arquivamento de termo circunstanciado ordenado por magistrado competente, a pedido do Ministério Público, por ausência de tipicidade penal do fato sob apuração. Reabertura do procedimento fundada em alegação de existência de novas provas. Impossibilidade. Eficácia preclusiva da decisão que determina o arquivamento da investigação, por atipicidade do fato. Regimental provido. Ordem concedida. 1. Não se revela cabível a reabertura das investigações penais, quando o arquivamento do respectivo inquérito policial tenha sido determinado por magistrado competente, a pedido do Ministério Público, em virtude da atipicidade penal do fato sob apuração, hipótese em que a decisão judicial – porque definitiva – revestir-se-á de eficácia preclusiva e obstativa de ulterior instauração da persecutio criminis, mesmo que a peça acusatória busque apoiar-se em novos elementos probatórios. Inaplicabilidade, em tal situação, do art. 18 do CPP e da Súmula 524/STF (HC nº 84.156/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 11/2/05). 2. Agravo regimental provido. Ordem concedida”. [13][13] Código de Processo Penal, art. 10: “O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1° A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. (…) § 3° Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz”. [14][14]Faço o registro, inclusive, de que proferi voto nesse sentido no recente julgamento da ADI 2.886, na qual se discutia a validade de lei estadual que instituía a chamada tramitação direta. Fiquei vencido, porém, na honrosa companhia dos Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Sem qualquer pretensão de insistir obstinadamente em entendimento supostamente afastado pelo Plenário, penso que não ficou inteiramente claro, na ocasião, qual foi o fundamento utilizado pela maioria: a eventual inconstitucionalidade material da tramitação direta ou a mera inconstitucionalidade formal pela incompetência do Estado-membro para tratar da matéria. Contribuiu para a dúvida o fato de se cuidar da continuação de julgamento iniciado anteriormente, com votos já proferidos em Sessão anterior e substituição do próprio relator originário, Ministro Carlos Velloso. [15][15] CF/88, art. 5°, LXII: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Senhor Presidente, antes de fazer o relatório, talvez deva suscitar uma questão de ordem que me ocorre, aqui, agora. Posteriormente à liberação do processo para julgamento, foram apresentados dois pedidos de amici curiae, que eu, em situação ordinária, teria muito gosto de ouvir, formulados pela CONAMP e pela Associação Nacional dos Procuradores da República. Penso, no entanto, que a jurisprudência da Casa é no sentido de que, depois de liberado para julgamento, já não cabe mais o pedido de amici curiae. Eu me curvarei à jurisprudência se a maioria assim entender, porém, eu ouviria os amici curiae com gosto se à maioria do Tribunal parecer bem. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Qual é a objeção? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É que nós havíamos decidido, Ministro Gilmar Mendes, Vossa Excelência se lembra bem, que, depois de pautado o processo, não cabe mais pedido de sustentação oral ou de ingresso de amici curiae nos autos. Essa é a regra que vige até o momento. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço apenas que Vossa Excelência registre o meu convencimento. Admito a participação de terceiro, mesmo que o requerimento chegue ao Tribunal após a inclusão do processo em pauta. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO (S/ PRELIMINAR) O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Eu ouço o Tribunal, embora a minha posição todos já saibam. A jurisprudência é essa, vamos obedecê-la, vamos observá-la. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO (S/PRELIMINAR) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, nesse caso até eu acompanharia a jurisprudência, mas, entre a entrada em pauta e o julgamento, passam-se tantos janeiros, muitas vezes, que eu vou pedir vênia para já registrar uma divergência. Quer dizer, eu me lembro que o Ministro Direito defendeu, com muita ênfase, salvo engano, esse posicionamento, aqui, mas não é o caso da liminar. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Até não foi o caso, essa veio rapidamente, mas eu entendo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E se trata de cautelar que está sendo trazida a Plenário. Mas eu estou a dizer que, como nós estamos a reafirmar a jurisprudência, acho que é uma oportunidade. Vou acompanhar o voto do Ministro Marco Aurélio no sentido de, quer dizer, se for o caso de algo abusivo, então, o Tribunal que indefira in casu, mas, em princípío, eu me encaminharia para rever a jurisprudência. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO (S/PRELIMINAR) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, vou retificar o voto, peculiaridade de se tratar de medida cautelar. por conta dessa 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL RETIFICAÇÃO DE VOTO (S/PRELIMINAR) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Senhor Presidente, eu estava acompanhando a jurisprudência. Se a mudança do meu voto modificar o resultado, eu também o modificarei, porque acho que a relevância da matéria justificaria, e nós encareceríamos aos amici curiae que fossem breves, apenas. Considerando que é uma exceção, mas claramente não há nem abuso nem oportunismo nesse caso, eu também me desviaria, por exceção, da jurisprudência firmada. ****** 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, sem querer antecipar o voto, trago algumas questões à baila. Inicio por ler o art. 121 da Constituição Federal: “Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.” Esta Corte já decidiu, e já se aplica desde 1988, que o Código Eleitoral de 1965 foi recepcionado, como lei complementar, pela Constituição de 88. Diferente da competência do Supremo, do Judiciário em geral, a competência dos juízes eleitorais é dada por lei complementar, que hoje é o Código Eleitoral de 1965. E é lá que se estabelece, exatamente, que o poder de polícia é atividade da magistratura. A resolução não veda nenhum tipo de atuação do Ministério Público. A resolução apenas coloca que é necessário que se requisite ao juiz a abertura do inquérito e que se dê notícia, então, e se passe a ter o processamento. O eminente Relator, a quem parabenizo por ter trazido a questão - e é muito importante esta Corte realmente deliberar sobre isso antes do início do processo eleitoral stricto sensu, que começa agora, no dia 10 de junho, com as convenções partidárias -, ele disse na p. 13, item 19, do seu voto, o seguinte: “Vale dizer, ainda que o poder regulamentar possa autorizar, em alguma medida, o desenvolvimento de conteúdos que não sejam tratados de forma analítica na legislação. Disso, certamente, não decorre que o TSE esteja autorizado a introduzir inovações substantivas.” Sua Excelência usou esta expressão, "inovações substantivas", na atual forma de concretização do princípio acusatório. Mas eu destaco, por exemplo, que Sua Excelência está a dar interpretação conforme ao art. 3º da Resolução, que é transcrição ipsis litteris de um dispositivo do Código Eleitoral, o art. 356, que não foi aqui impugnado. Dispositivo esse que tem tudo a ver com as atribuições e competências do poder de polícia da Justiça Eleitoral. Existem resoluções do TSE vigentes que não foram aqui impugnadas. A questão é muito mais complexa do que parece, com a devida vênia. Por isso, eu faço essa antecipação. Existem resoluções de 2003 sobre a requisição das forças, que falam do poder de polícia do magistrado eleitoral. Há regulamentação desse poder de polícia pelo Poder Judiciário Eleitoral numa resolução de 2006, quando, na presidência, estava o Ministro Marco Aurélio, que dispõe exatamente sobre o poder de polícia da Magistratura Eleitoral. E a razão de ser desse poder de polícia é histórica em nosso país: foi exatamente a criação da Justiça Eleitoral que levou ao fim aquelas deturpações que ocorriam com a utilização pelo poder político da Administração, da polícia e de outros segmentos de ordem pública. Foram esses fatores que levaram, então, à necessidade de a Justiça Eleitoral e a Magistratura Eleitoral assumirem a organização administrativa - daí o poder de polícia administrativa - e a questão contenciosa e o litigioso. Daí estar na mão da Justiça Eleitoral e da Magistratura Eleitoral, inclusive, o poder de polícia judiciário. Chamo a atenção dos colegas e destaco o § 3º do art. 94 da Lei nº 9.504, que não foi impugnado aqui: "Além das polícias judiciárias, os órgãos da receita federal, estadual e municipal, os tribunais e órgãos de contas auxiliarão a Justiça Eleitoral na apuração dos delitos eleitorais(...) [na apuração, não no julgamento]”. Vou ler, novamente, a lei eleitoral hoje vigente, Lei nº 9.504, que é aplicada às eleições desde a eleição de 1998: "Além das polícias judiciárias, os órgãos da receita federal, estadual e municipal, os tribunais e órgãos de contas auxiliarão a Justiça Eleitoral na apuração dos delitos eleitorais, com prioridade sobre suas atribuições regulares." A Lei nº 9.504 também traz, Ministro Luís Roberto Barroso, a competência de polícia judiciária para a magistratura. Não está, aqui, impugnada esta norma da Lei Eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral vem, reiteradamente, tomando decisões a respeito do tema, não só relativamente a esta eleição. E, depois eu vou fazer distribuir uma tabela, se Vossas Excelências repararem nas resoluções anteriores, das eleições de 2010 e 2012, as diferenças são mínimas. Talvez a única diferença mais notável esteja no art. 8º, quando diz que a Justiça Eleitoral, o Juiz Eleitoral é que determinará a abertura do inquérito. Isso não impede investigação nenhuma. A polícia pede ao Juiz, o Ministério Público pede ao Juiz Eleitoral e o Juiz Eleitoral determina, até porque, se assim não for, a Justiça Eleitoral pode anular, como vem anulando, as investigações. Cito ementa: "CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - PROVA ILÍCITA GRAVAÇÃO AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONTAMINAÇÃO DA PROVA DERIVADA. EFEITOS DA NULIDADE. INICIAL. INDEFERIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. No âmbito da Justiça Eleitoral o poder de polícia pertence exclusivamente ao Juiz Eleitoral. Razões históricas que remontam a própria edição do Código Eleitoral de 1932 bem demonstram a razão de assim ser" (acórdão da lavra do Ministro Henrique Neves da Silva, no RE nº 190.461, de Roraima). Há outros: "Eleições de 2008. Habeas corpus. (...) 1. A tramitação de um inquérito no curso do mandato (IPL nº 99/2008 - instaurado antes da diplomação) e a instauração de outro durante o mandato (IPL nº 413/2009), para apurar o crime descrito no art. 299 do Código Eleitoral supostamente praticado por prefeito, exigem a prévia supervisão do Tribunal Regional Eleitoral, órgão competente para processar e julgar o titular do Poder Executivo municipal nos crimes eleitorais. (...) Não há razão plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial desse órgão." (HC 4.085/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decidido agora, em 9 de abril de 2014). Outro caso que destaco: "(...) O Paciente, prefeito á época dos fatos, goza de foro privilegiado por prerrogativa de função, o inquérito foi instaurado sem a orientação e supervisão (...) [inquérito que foi instaurado sem a supervisão e a instauração do Tribunal Regional. Foi concedida a ordem]”. Estou resumindo o voto, depois eu o farei distribuir. Ainda é um voto embrionário, que eu não vou antecipar, vou aguardar a discussão dos nobres colegas. Mais uma vez, parabenizo a presteza do Relator e o belo voto construído por Sua Excelência, mas que desmonta toda a estrutura de procedimentos investigativos no âmbito da Justiça Eleitoral, e vai além, porque acaba abrindo para um campo, que hoje está em discussão num recurso extraordinário com pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, que é o poder geral investigatório do Ministério Público. O voto do respectivo Relator, Ministro Cezar Peluso - o julgamento ainda não foi concluído -, foi na seguinte linha: "[...] admito que o Ministério Público promova atividades de investigação de infrações penais, como medida preparatória para instauração de ação penal, desde que o faça nas seguintes condições: 1) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas que governam o inquérito policial; 2) que, por consequência, o procedimento seja, de regra, público e sempre supervisionado pelo Poder Judiciário; 3) e que tenha por objeto fato ou fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição (a), ou praticados por autoridades ou agentes policiais (b), ou, ainda, praticados por outrem, se, a respeito, a autoridade policial, cientificada, não haja instaurado inquérito policial (a)." O voto do eminente Relator, aqui, vai até além daquilo que hoje ainda está em discussão sobre os limites investigatórios do Ministério Público. É curioso que, no art. 129 da Constituição, fala-se que o Ministério Público pode abrir inquérito civil; mas, quando trata do inquérito penal, diz-se que o Ministério Público pode requerer, requisitar, a instauração do inquérito penal. Ele não pode abrir, ele tem que requerer. O que fez a resolução do Tribunal Superior Eleitoral? O Ministério Público pode investigar sim. Pode requerer ao juiz. O juiz vai abrir e vai encaminhar à autoridade policial e aquilo vai funcionar em um sistema em que a supervisão é do Poder Judiciário e as diligências são arbitradas por um órgão judiciário que tem a exclusividade do poder de polícia, com fundamento, exatamente, no Código Eleitoral, na Lei nº 9.504, art. 94, § 3º, aqui não impugnado - reitero, não está impugnado -, o qual fala exatamente que vários órgãos auxiliarão o juiz eleitoral, a Justiça Eleitoral, na apuração de crimes. A investigação é da Magistratura Eleitoral, por motivos históricos - não vou cansar os colegas, pois são de todos conhecidas as razões pelas quais foi criada a Justiça Eleitoral em nosso país. Faço essas observações só para antecipar um pouco o debate, Senhor Presidente. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Senhor Presidente, gostaria de ouvir os demais votos e agradeço ao eminente Ministro Toffoli os comentários, acho que é melhor circular as opiniões antes de nós debatermos. Só gostaria de fazer um breve registro: o fato de o artigo 121 da Constituição prever que a lei complementar vai reger a competência da Justiça Eleitoral não quer dizer que a lei complementar não esteja subordinada à principiologia da Constituição. O fato, bem observado pelo eminente Ministro Dias Toffoli, de que o dispositivo, o artigo 3º da Resolução, se limita a reproduzir o artigo 356 do Código Eleitoral também é efetivo. Mas, como o que foi questionado foi a Resolução, eu estou interpretando, conforme à Constituição, a Resolução, mas vale também para o Código Eleitoral, que há de ser interpretado conforme à Constituição. No tocante ao inquérito pelo Ministério Público, sem entrar nessa controvérsia, é induvidoso que o Ministério Público pode requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito. Agora, o Ministério Público ter que requerer à autoridade judicial a instauração de inquérito, é hipótese diferente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por que a polícia não pode ter, na atividade eleitoral, atuação sem a autorização da Magistratura Eleitoral? Porque a polícia, tanto a estadual quanto a Polícia Federal - e as polícias estaduais agem subsidiariamente, na ausência da Polícia Federal (onde não há Polícia Federal quem age é a polícia civil estadual como Polícia Judiciária Eleitoral, mas sob o comando do Judiciário Eleitoral) -, obviamente, as polícias são vinculadas ao Executivo, são subordinadas ao Executivo. Foi também por isso que foi criada a Justiça Eleitoral. Então, o Ministério Público, em vez de requisitar à Polícia, ele vai requisitar ao Juiz Eleitoral. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Essa é precisamente a questão que está em discussão aqui. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, sempre vamos ter a investigação da Justiça Eleitoral. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) – Exatamente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E estamos com julgamento interrompido em relação à questão da investigação do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Com um pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - A questão que está discussão aqui é saber se o Ministério Público tem que pedir autorização ao Juiz. Eu gostaria de ouvir o voto do Ministro Teori. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Uma indagação, Ministro Roberto Barroso, que pode talvez coadjuvar essa perplexidade. Ministro Toffoli, Vossa Excelência, que é profundo conhecedor, porque sempre atuou na Justiça Eleitoral, e agora é Presidente daquela Corte, por merecimento, eu perguntaria a Vossa Excelência, porque há aqui uma afirmação de que várias regras dessa resolução são reproduções... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Reproduções de resoluções anteriores e do próprio Código de Processo Penal, que não foram impugnadas. Eu li um dispositivo da Lei nº 9.504 que diz que "a Justiça Eleitoral é quem apura os crimes eleitorais". Esse dispositivo também não foi impugnado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Muito embora se afirme que o Juiz conheça o Direito por dever de ofício, com treze mil leis, vários artigos e vários incisos, a minha pergunta tem pertinência, Vossa Excelência. O artigo 8º dispõe: "O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral (...)". Pergunto a Vossa Excelência: esse dispositivo é inferido desse poder de polícia, que Vossa Excelência... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Desse sistema do poder de polícia da Justiça Eleitoral. Eu vou ler aqui, se me permitem, a Resolução nº 21.843, de 22 de junho/2004: "Art. 3º A Polícia Federal, à disposição da Justiça Eleitoral, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei 1.064/69, exercerá as funções que lhe são próprias, especialmente as da polícia judiciária em matéria eleitoral, e observará as instruções da autoridade judiciária eleitoral competente". "Observará as instruções da autoridade judiciária eleitoral competente". Ademais, é de todos sabido que, na época das eleições, a Justiça Eleitoral requisita as próprias Forças Armadas, que ficam sob a orientação exatamente da Justiça Eleitoral, que tem esses poderes de polícia administrativa e de polícia judicial. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Gilmar, Vossa Excelência quer adiantar o seu voto? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, Presidente. Na verdade, em função do debate que se travou agora a partir do posicionamento do Ministro Barroso e do Ministro Toffoli, temos aberto aqui, ainda no plenário, a discussão sobre a própria investigação do Ministério Público em sentido amplo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas está em aberto pelo menos há 11 anos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não. Exatamente. Porque essa questão... É porque, depois, podemos então enfrentar a questão das especificidades no âmbito da... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ministro Gilmar, perdoe-me uma observação. Aqui, pelo menos como interpretei, não está em jogo o poder de investigação direta ou não pelo Ministério Público. O que está em jogo aqui é saber se o Ministério Público pode requisitar à polícia a instauração do inquérito, ou se o Ministério Público tem que pedir autorização ao juiz para a instauração do inquérito. Acho que a hipótese de autorização não está correta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A polícia não tem autonomia para abrir esse inquérito. Então, vai requisitar a abertura do inquérito à autoridade incompetente. Se a polícia faz a requisição ao Juiz, a Justiça não recusa a abertura de inquérito, Ministro Barroso. Não recusa. É só chegar lá o pedido. Aí vai ter número, vai ter capa e vai aos órgãos de competência para a devida instrução. Não há vedação de investigação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro-Presidente, essa questão da legitimidade do Ministério Público para investigar, ela está em aberto, mas já tem até um quórum se não me falha a memória. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu digo do pleno. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Desde que cheguei a esta Casa, tive a oportunidade de proferir um voto, em 2003 ou 2004, sobre esse tema, no inquérito 1906. Depois disso.... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas acho que já tem quórum. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Vamos ouvir o Ministro Teori, Presidente? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Sim. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, aproveitei muito o debate até aqui travado, mas serei um pouco mais contido nas conclusões a que chegou o Ministro Barroso, até pela razão de que estamos em juízo de natureza cautelar. Essa circunstância tem que ser considerada, pois aqui se afere basicamente a presença de dois requisitos essenciais e cumulativos: o risco de dano e a relevância do Direito, ou seja, a probabilidade de êxito futuro dessa pretensão declaratória de inconstitucionalidade. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Em exame o pedido de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade deduzida pelo Procurador-Geral da República contra os artigos 3º a 13 da Resolução 23.396, editada pelo Tribunal Superior Eleitoral em 17 de dezembro de 2013 para dispor sobre a notícia-crime e o inquérito policial eleitoral. Em sede cautelar, cumpre investigar a presença dos dois pressupostos essenciais e cumulativos de fumus boni iuris (= probabilidade de êxito da pretensão) e periculum in mora (ameaça de dano grave e iminente). 2. Pois bem, entre os dispositivos questionados, vários deles correspondem a meras reproduções de dispositivos do Código Eleitoral e do Código Processo Penal, mimetismo que assume, em alguns casos, contornos praticamente literais. É o que ocorre, para exemplificar, com o art. 3º da Resolução (que corresponde ao art. 356 do Código Eleitoral), com o art. 6º (art. 356, § 1º, do Código Eleitoral), art. 7º, caput, e §§ 1º e 2º (art. 306 e §§ do CPP), e art. 10 (art. 356, § 2º do CE). Quanto a esses dispositivos, o acolhimento do pedido cautelar, se já não se mostrava circunstancialmente discutível diante da ausência de risco concreto apto a justificar a antecipação do provimento, encontra outra dificuldade de ordem técnica, ainda mais acentuada, relacionada à própria amplitude da impugnação. Isso porque a utilidade da ação direta está necessariamente relacionada à sua aptidão para sanar, com efetividade, o estado de inconstitucionalidade que ela mesmo descreve como causa de pedir. E isso certamente não acontecerá se o Supremo se limitar a declarar a inconstitucionalidade de norma que apenas cuida de replicar o conteúdo de uma outra, de maior hierarquia, aqui não impugnada, cuja vigência vem de longa data. Não é por outra razão que essa Corte tem exigido, como requisito de regularidade formal das ações diretas de inconstitucionalidade, que sejam elas endereçadas contra todo o complexo normativo que se pretende impugnar, sob pena de se inviabilizar, por insuficiência, o seu prosseguimento. Foi o que ficou assentado, entre outros tantos, nos acórdãos das ADI´s 3148, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28/09/2007; e 2133, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 04/05/2001; ADI 1187, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 30/05/1997; e nas decisões monocráticas proferidas nas ADI´s 2456, Rel. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 30/03/2012; ADI 1663, Re. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/09/2012; e ADI 2578, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 09/06/2005. 3. Por essa razão, relativamente a esses dispositivos, não se fazem presentes os requisitos indispensáveis à concessão de liminar, seja pela ausência do periculum in mora, seja pela escassa probabilidade de êxito do pedido principal e até do próprio conhecimento da ação. 4. Quanto ao mais, a alegação que se mostra relevante, no âmbito do juízo delibatório inicial, é aquela veiculada contra o art. 8º da Resolução, dispositivo esse que, inovando em relação aos atos regulamentares que disciplinaram os últimos sufrágios, subtraiu do Ministério Público Eleitoral função que lhe é constitucionalmente própria, de determinar a instauração de inquérito policial. Há, aqui, portanto, relevantes razões para supor presente vício de inconstitucionalidade formal (=criação de norma de natureza processual sem observância do princípio da legalidade estrita) e material (=restrição injustificada das funções constitucionais do Ministério Público). No que diz respeito às demais teses, falta, para o seu acatamento nesta sede provisória, pelo menos o requisito do risco de dano com a demora, porquanto não há indícios de que a vigência de dispositivos semelhantes nas eleições anteriores (v.g.: Resoluções 23.363/11, 23.222/10, 22.376/06) tenha obstaculizado o normal desenvolvimento competências investigatórias do Ministério Público Eleitoral. das 5. Ante o exposto, voto no sentido de deferir em parte a medida cautelar, para determinar a suspensão do art. 8º da Resolução 23.396/13 do TSE. É o voto. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. ROBERTO BARROSO : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Senhor Presidente, só um breve comentário para justificar. O periculum in mora, tal como eu avaliei, é pela circunstância de que nós não voltaremos a apreciar a matéria antes das eleições, por isso vislumbrei o periculum in mora, mas o coração da resolução, o ponto mais dramático da resolução, é efetivamente o artigo 8º, porque é o dispositivo que efetivamente condiciona a atuação do Ministério Público à autorização judicial. De modo que este é o cerne da discussão. Eu me antecipei em relação aos outros porque considerei que a eleição, se realizando daqui a alguns meses, verificava-se o periculum in mora. Só para justificar o meu ponto de observação. ***** 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu também, em juízo de delibação, entendo que há de ser concedida a medida liminar exclusivamente com relação ao artigo 8º da Resolução nº 23.396, de 17 de dezembro de 2013, do Tribunal Superior Eleitoral. Inclino-me no sentido de que apenas ele fique suspenso porque todos os demais preceitos, conforme o Ministro Teori em seu voto destacou, na verdade - além de praticamente meras normas de repetição -, vêm sendo observados há inúmeras eleições, o que inviabiliza se infira o periculum in mora necessário ao deferimento da tutela de urgência, vale dizer, necessidade premente de alterar algo que tem sido observado com ótimos resultados. Senhor Presidente, poder-se-ia, talvez, cogitar de uma interpretação conforme do artigo 8º, mas a grande novidade da Resolução é justamente dar à Justiça Eleitoral exclusividade na iniciativa quanto ao inquérito. Então, em juízo de delibação, fico no deferimento parcial da liminar - não sem antes louvar o belíssimo voto, como sempre, do Ministro Luís Roberto-, apenas para suspender a eficácia do artigo 8º. Assim, acompanho a divergência aberta pelo Ministro Teori, pedindo todas as vênias ao eminente Relator. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados. Senhor Presidente, essa premissa inafastável fixada pelo Ministro Luís Roberto Barroso é assente aqui, no Plenário do Tribunal, porque temos todos, desde a votação da primeira ficha limpa, a preocupação com a surpresa em relação ao ambiente eleitoral, pois o processo eleitoral se inaugura muito antes das eleições, de sorte que é de bom alvitre estabelecer, de forma inequívoca, a exegese que a Suprema Corte dá aos diversos dispositivos. Em um primeiro lugar, ficou afastado, de maneira muito sucinta, o problema da competência, mas que foi suscitado pelo Ministro Dias Toffoli que a Constituição Federal prevê que os tribunais eleitorais, dentre eles o Tribunal Superior Eleitoral, através de lei complementar, disciplinará as suas funções, dentre as quais essa de ter o poder de expedir resoluções. O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 32.077 eu até tive a oportunidade de ser o Relator -, quando discutiu os poderes das resoluções do CNMP e do CNJ, nós verificamos que o fundamento da legitimidade daquelas resoluções não era decorrente de terem sido recepcionadas leis com caráter de lei complementar, mas porque o fundamento da própria normação provinha da Constituição Federal. E, digamos assim, numa síntese bastante apertada, entendeu o Supremo que a generalidade, a impessoalidade e a abstração é o que importa, e não a forma do ato em si, para que ele produza, no mundo jurídico, os mesmos efeitos de lei e, a fortiori, possa ser sindicado sob o ângulo da constitucionalidade. Então, evidentemente que a ação é perfeitamente cabível. Há um dispositivo interessante aqui, e há um insurgência grave sobre ele e sob o enfoque da legalidade, de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. E, aqui, há uma reprodução de um dispositivo que, quando qualquer cidadão tiver conhecimento de um fato criminoso, deve avisar a autoridade judicial. Eu não gostaria de repetir os argumentos que aqui já foram expostos, mas apenas relembrar que um dos fundamentos da República é a cidadania, e a cidadania não se adstringe ao aspecto político. A cidadania permite que o cidadão possa aferir o grau de civilidade da sociedade em que ele vive, e o consectário disso é evidentemente ele ter o poder-dever de comunicar à autoridade judiciária a existência de um crime, porque ele próprio não tem a atribuição para efetivamente proceder a essa investigação. Com relação a esse ponto fulcral da resolução, a indagação que fiz e que foi fielmente respondida pelo eminente Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Ministro Dias Toffoli, também reside nessa questão essencial de que o inquérito policial eleitoral, segundo a resolução - e essa não é uma norma de reprodução -, somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral. E, aí, Senhor Presidente, efetivamente nós verificamos que há um confronto direto com a Constituição Federal no dispositivo que permite que o Ministério Público inicie essas investigações sem a intervenção judicial, sem prejuízo de violar o conteúdo dos princípios, dentre os quais sobressai o princípio acusatório, que diverge do princípio inquisitorial. E já vivemos essa época em que alguns procedimentos inclusive eram iniciados por portarias da autoridade judicial, e foram expungidos do meio jurídico exatamente porque o juiz não pode ser, ao mesmo tempo, o acusador e o julgador da acusação que ele próprio faz. Então, nesse particular, eu também trago à colação os fundamentos que foram erigidos no Recurso Extraordinário nº 593.727, que é esse feito que se argui como pendente, acerca da legitimatio ad causam do Ministério Público para iniciar investigações, que, no meu modo de ver, pode ser que eu não esteja correto, mas eu tenho a impressão de que já há uma votação expressiva no sentido da legitimidade do Ministério Público do seu poder de investigar. Mas agora estamos num momento urgente, porque as eleições vão se realizar, é preciso saber se o Ministério Público efetivamente tem que se adstringir a essa regra de que o inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral. Aqui, então, nessa análise, eu apenas vou trazer um pequeno trecho da ementa desse recurso extraordinário - se eu não me engano, eu pedi vista ou fui Relator, não me recordo -, mas basicamente é calcado na jurisprudência firme da Corte. Claro que, como dever de ofício, é citado várias vezes o nosso decano, através da sua pena jurisprudencial. Então, nessa ementa em que houve a adesão de vários integrantes da Corte, ficou assentado o seguinte: “Constitucional. Ministério Público. Investigação criminal conduzida diretamente pelo Ministério Público. Legitimidade. Fundamento constitucional existente no artigo 129 da Constituição Federal. A investigação direta pelo Ministério Público possui alicerce constitucional e destina-se à tutela dos direitos fundamentais do sujeito passivo da persecução penal, porquanto assegura a plena independência na condução das diligências. A teoria dos poderes implícitos acarreta a inequívoca conclusão de que o Ministério Público tem poderes para realizar diligências investigatórias e instrutórias, na medida em que configuram atividades decorrentes da titularidade da ação penal. O artigo 129, inciso IX da Constituição da República prediga que o Ministério Público pode exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade, o que se revela como um dos alicerces para o desempenho da função de investigar.” E, aqui, evidentemente eu cito inúmeras passagens doutrinárias, passagens jurisprudenciais, inclusive trazendo uma notícia, que é recente, de que há um projeto de código de processo penal modelo para Ibero3 América que consagra exatamente o sistema que eles denominam de promotor e investigador, além da doutrina estrangeira que, naquela oportunidade, foi invocada, bem como os arestos dos Ministro Gilmar Mendes, Celso de Mello e outros ilustres integrantes desta Corte. Então, só para concluir, Senhor Presidente, eu queria fazer uma indagação ao eminente Relator que, no mesmo bloco, fez a análise dos artigos 3º e 5º. Então, eu anotei aqui que realmente eu não entrevia nenhuma dificuldade da notícia ser remetida para o juiz e o juiz repassar para o Ministério Público. Se a lei é boa ou ruim, não é uma questão de Constitucionalidade. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) -Esse é o 3º. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É o 3º. Agora, o 5º, eu acho que poder-se-ia adotar a mesma sistemática, porque veja o seguinte: o 3º diz que qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal eleitoral deverá verbalmente ou por escrito comunicá-la ao juiz. Eu acho que isso faz parte até do sistema constitucional. O artigo 40 do Código de Processo Penal dispõe que se o juiz, através de papéis, verificar a ocorrência de crime, vai mandar instaurar o inquérito e apurar. E o artigo 5º diz que, quando tiver conhecimento da prática de infração penal eleitoral, a autoridade policial deverá informá-la imediatamente ao juízo eleitoral - e aí eu completo, com uma interpretação conforme - "que imediatamente remeterá os autos ao Ministério Público". Acho que é possível. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu não tenho muita dificuldade. A diferença era a seguinte, no 3º, fala-se "qualquer pessoa pode levar ao juiz"... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Esse está bom. Estou de acordo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Depois, diz: a autoridade policial deve informar ao juiz. Qual foi a lógica que presidiu o meu voto na sua integralidade? A de que o juiz deve ser imparcial; o juiz não deve participar na fase investigativa. Portanto, se qualquer do povo levar ao juiz, porque é nele que o qualquer do povo vê a Justiça Eleitoral, eu acho razoável, mas a autoridade policial já deveria levar diretamente a quem tem efetivamente a competência, que é o Ministério Público. Mas eu considero que essa é uma questão de menor relevância. De modo que não teria dificuldade de, eventualmente, reajustar, a esse ponto, para estarmos afinados. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na tese antecedente, o juiz vai ser um mero repassador desse inquérito. E, a fortiori, aqui também. Se levar ao juiz, o juiz passa... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas o Ministro Barroso, em seu voto, pôs em conjunto exatamente pela mesma tônica. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não. Em um eu interpretei conforme. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - No 3º. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No 3º, porque o 5º ele suspendeu. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele suspende. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É o que eu disse: qualquer do povo não tem que saber que é o juiz, mas a autoridade judicial deve saber que é o promotor. Foi essa a lógica que me moveu. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A mesma falta de dificuldade que Vossa Excelência tem de reajustar, eu também tenho. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não, nenhuma dificuldade. Portanto, vamos construir um consenso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, em tudo eu acompanho o voto do ilustre Relator. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Inicialmente, me filio a corrente defendida pelo Ministro Marco Aurélio, no Tribunal Superior Eleitoral, no sentido de que o regramento relativo a instauração de inquéritos não provém do sistema normativo eleitoral, mas sim do sistema processual penal. De modo que a fixação de atribuições e o estabelecimento de regras para a instauração e tramitação do denominado inquérito policial eleitoral, tal como disposto na resolução ora impugnada, extrapola o poder regulamentar complementar conferida a Justiça Eleitoral. Corroborando os argumentos até então aduzidos, vislumbro violação das prerrogativas de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial atribuídas pela Constituição ao Ministério Público (art. 129, inc. VIII), uma vez que os artigos 5º e 6º da Resolução condicionam o encaminhamento de notícias crime ao Parquet ao prévio conhecimento do juízo eleitoral. Frise-se que a Constituição Federal ao definir as funções institucionais do Ministério Público, no já mencionado inc. VIII do art. 129, o fez sem qualquer condicionamento ao crivo preliminar do poder judiciário, de modo que não se pode admitir que um ato normativo infraconstitucional, como é a Resolução, suprima ou restrinja os poderes constitucionalmente atribuídos ao Parquet. Por outro lado, o procedimento estabelecido pela Resolução cria uma fase judicial de apreciação preliminar das notícias crime não prevista legalmente para outras infrações de natureza penal, o que além de atentar contra os princípios da legalidade e da isonomia, tem a função de retardar, impedir que se imprima celeridade as investigações criminais. Entendo, ainda, que a imposição do prévio conhecimento da notícia crime pelo juízo eleitoral afronta, como bem disse o eminente relator, o sistema acusatório, pois a própria existência da investigação dependeria da anuência do julgador em detrimento das atribuições dos órgãos vocacionados para tanto, além, é claro, de acarretar uma indesejada fixação prematura de competência para o processamento e julgamento de eventual ação penal. Por fim, não verifico, ao menos neste juízo preliminar, razões ou benefícios para se conferir essa exclusividade à justiça eleitoral para determinar a abertura de inquérito policial, muito pelo contrário, quanto maior for o número de legitimados para apuração, mais ferramentas o Estado disporá para obtenção de informações sobre eventuais práticas delitivas e, principalmente, para o êxito das investigações. Por essas razões, voto pelo deferimento da cautelar para suspender a eficácia dos arts. 3º a 13 da Resolução até o julgamento de mérito. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, inicialmente, o assistente de Plenário está distribuindo uma tabela e o meu voto com um quadro trazendo a resolução e excertos do Código Eleitoral e do Código de Processo Penal, exatamente naquela linha de demonstrar que praticamente a totalidade da resolução é apenas uma reprodução de normas que existem na legislação, as quais não foram impugnadas, e que o centro do debate, que até foi devidamente problematizado e divulgado pela imprensa à época, até antes da apresentação da ação direta de inconstitucionalidade, é o art. 8º da resolução. No momento de apresentar a ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República lançou uma linha, que este Plenário já refutou em outras ocasiões, com a diferenciação dos poderes acusatório e investigatório. O Ministro Barroso, inclusive, numa ADI recentemente julgada, de minha relatoria, contra uma lei estadual que afastava a atividade do juiz na supervisão do inquérito, julgada inconstitucional, ficou vencido, juntamente com o Ministro Celso de Mello, na tese da desnecessidade de todo e qualquer inquérito ser remetido ou supervisionado pelo Poder Judiciário, entendendo que Constituição de 1988 trouxe um novo paradigma no que diz respeito à atuação da Justiça na atividade investigatória. O voto do Ministro Barroso vai exatamente nessa linha de permitir que todos investiguem - salvo engano, é isso -, tanto o Ministério Público quanto a polícia. Mas o Judiciário Eleitoral, o Magistrado Eleitoral não teria mais esse poder investigatório, embora essa disposição não tenha sido impugnada, como várias que eu já citei aqui. A Lei nº 9.504, o Código Eleitoral, o próprio Código de Processo Penal, quando falam da supervisão em todo e qualquer inquérito por parte do juiz, não foram impugnados. Mas a premissa do voto de Sua Excelência é a de que a Justiça deve abster-se dessa atividade, a qual deve ficar com a polícia e o Ministério Público. O Ministro Teori abriu a divergência, suspendendo a eficácia do art. 8º, no que foi acompanhado pela Ministra Rosa Weber. "Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante." Qual é a razão de ser desse dispositivo? Como vários dispositivos que eu já citei, estão no meu voto, distribuído agora a Vossas Excelências -, esse dispositivo incumbe a Polícia Judiciária à Justiça Eleitoral: o poder de Polícia Judiciária é exclusivo da Magistratura Eleitoral. Com o Código Eleitoral, a Lei 9.504 e as resoluções editadas há décadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, o que ocorre? Tanto a polícia quanto o Ministério Público, ou qualquer cidadão, na forma do art. 356, têm o dever - não é nem a faculdade - de comunicar o juiz eleitoral sobre irregularidades nas eleições, e o juiz eleitoral, então, abrirá o procedimento investigatório, evidentemente abrindo-se o inquérito e remetendo-se o inquérito à Polícia Judiciária, que, no caso, pelas resoluções do TSE e pela organização do Estado brasileiro, sendo a Justiça Eleitoral uma Justiça da União, é a Polícia Federal. Há resoluções do TSE definindo que, nas localidades em que não há a presença da Polícia Federal, quem faz às vezes dessa Polícia Judiciária é a justiça do respectivo estado. A polícia requisita à Justiça, e a Justiça determina a abertura do inquérito; o Ministério Público faz o mesmo. Então, não há nenhum cerceamento ao poder investigatório de quem quer que seja. A razão de ser dessa detenção do poder de Polícia Judiciária nas mãos da magistratura são as razões históricas às quais já fiz referência e a necessidade da supervisão do processo pelo Judiciário, impedindo que órgãos que não sejam imparciais - porque o Ministério Público é parte, porque a polícia é submetida às autoridades civis do Executivo -, atuem, interfiram no processo eleitoral de uma maneira, digamos, direcionada ou parcial, sem a supervisão da magistratura. Essa é a razão de ser. Qualquer que seja a decisão, parabenizo o Ministro Barroso por ter trazido prontamente a julgamento o caso, pois é preciso que haja parâmetros para a segurança do trabalho do Estado brasileiro, no caso específico do trabalho de investigação. Então, só aponto que, a prevalecer a simples suspensão do art. 8º, sem se dar uma interpretação conforme, como propõem os Ministros Teori e Rosa Weber - e eu estarei lá na Justiça Eleitoral -, poderá ou não a polícia abrir inquéritos? Poderá o Ministério Público ou a polícia abrir inquéritos se o Judiciário, como votou o Ministro Barroso, não tem o poder de os supervisionar? Para eu votar, seria importante ter essas respostas. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Permite-me um pequeno aparte, Ministro Toffoli? A redação anterior, se bem me recordo, seria a da Resolução nº 23.222, de 2010, que, no artigo 8º, dizia: "Artigo.8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante, quando o inquérito será instaurado independentemente de requisição." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, mas ao se suspender todo o art. 8º, se estará permitindo também à polícia a abertura dos inquéritos. É só essa questão que eu estou a observar. Então, se essa é a proposição formulada nos votos - é a proposição formulada -, eu só gostaria de compreender se esse é o pensamento dos colegas. Os colegas Teori e Rosa entendem que a polícia pode abrir inquérito? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O meu voto, embora enunciado de maneira breve, porque aderindo a voto anterior já fundamentado, na verdade se fez à compreensão de que o artigo 129 da Constituição Federal, no inciso VI, outorga ao Ministério Público esta possibilidade. Trata-se de função inerente ao Ministério Público. Então, eu apenas compatibilizo a resolução com a norma. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas aí seria então um interpretação conforme. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Pode ser. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas, enfim, só para destacar que eu estarei lá na Justiça Eleitoral, junto com o Ministro Gilmar, com o Ministro Luiz Fux - Vossa Excelência tem também sempre auxiliado, juntamente com o Ministro Teori – e, em breve, com o Ministro Barroso. Faço essas observações para termos esse parâmetro bem colocado. Para mim, ainda não está claro. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Foi isso que eu entendi, e ele confirmou. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Celso de Mello, Vossa Excelência apontou bem que, no caso, a Constituição se refere a um verbo específico "requisitar", e não a requerimento. Há outro aspecto, além do alusivo à instauração de ofício pedagogicamente prevista no Código de Processo Penal: apenas pode ser pela autoridade policial, porque o inquérito é policial. Há outro detalhe: o Ministério Público poderia, sem requerimento ou outro requerimento, propor a ação penal, inclusive no âmbito do crime contra a honra. Não poderia, então, requisitar a investigação? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Trata-se de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face dos arts. 3º a 13 da Resolução nº 23.396 do Tribunal Superior Eleitoral, de 17 de dezembro de 2013, a qual dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais. Conforme resume a autora, os fundamentos da ação residem nos seguintes aspectos: “1) na usurpação de competência legislativa da União, a ser exercida pelo Congresso Nacional para disciplinar o processo penal, em desrespeito ao art. 22, I, da Constituição da República (CR); 2) na incompatibilidade com o princípio da legalidade, pela criação de dever para o cidadão sem amparo legal, de forma incompatível com o art. 5º, II, da CR; 3) na contrariedade ao princípio do juiz natural imparcial e ao princípio da inércia da jurisdição (ne procedat judex ex officio), decorrentes do art. 5º, LIII, da CR; 4) na ofensa ao princípio acusatório, com injustificada limitação à atuação do Ministério Público Eleitoral no campo da apuração de infrações penais eleitorais, em afronta ao art. 129, I, VI e VIII, da CR; 5) na violação das funções do Ministério Público no controle externo da atividade policial, estatuído no art. 129, VII, da CR; 6) no desrespeito ao princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da CR; 7) no malferimento do princípio da duração razoável do processo, inscrito no art. 5º, LXXVIII, da CR.” De início, há de se afastar a alegação de que o Tribunal Superior Eleitoral teria usurpado a competência legislativa da União para disciplinar o processo penal. Com efeito, a Corte Superior Eleitoral agiu dentro dos limites do poder regulamentar que lhe é outorgado pelo art. 23, inciso IV, do Código Eleitoral, segundo o qual compete privativamente ao TSE “expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código”. O art. 105 da Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleições), por seu turno, permite ainda que o Tribunal, a cada eleição, expeça instruções normativas necessárias à fiel execução da lei em referência. Com base em tais permissivos, está o Tribunal Superior Eleitoral autorizado, em cada novo pleito, a ajustar as regras relativas ao processo eleitoral às respectivas demandas. Conforme destaca Edson de Resende, “as resoluções do TSE, portanto, traduzem a legislação em vigor e o pensamento da mais alta Corte da Justiça Eleitoral, constituindo-se em importante instrumento de orientação a todos quantos lidam com a matéria” (CASTRO, Edson de Resende. Teoria e Prática do Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 35). No que tange a esse poder regulamentar, que é conferido, de maneira geral, aos tribunais da Justiça Eleitoral, este Supremo Tribunal Federal já afirmou, em mais de uma ocasião, a constitucionalidade, por exemplo, de resoluções de tribunais regionais eleitorais vedando a utilização de simuladores de urnas eletrônicas como veículo de propaganda eleitoral. Naqueles casos, entendeu-se que não havia usurpação da competência legislativa privativa da União para legislar sobre Direito Eleitoral (art. 22, inciso I, da Constituição Federal), pois tais normas apenas estariam a atribuir efetividade à disciplina contida nos arts. 37, § 2º, e 38, da Lei das Eleições, relativamente à propaganda eleitoral. Considerando que tais dispositivos estabelecem as situações, numerus clausus, em que a propaganda eleitoral pode ser realizada independentemente de autorização, entendeu-se que, a contrario sensu, as demais formas de publicidade utilizadas pelos partidos políticos, entre elas os simuladores de urnas eletrônicas, somente poderiam ocorrer com a chancela da Justiça Especializada (cf. ADI nº 2.267, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 13/9/02; ADI nº 2.283, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 2/6/06). Outrossim, este Supremo Tribunal Federal também já reconheceu a constitucionalidade de resoluções do Tribunal Superior Eleitoral que encontravam fundamento de validade diretamente na Constituição Federal. Foi o que ocorreu no julgamento das ADI nº 3.999 e nº 4.086, em que se impugnavam as Resoluções nº 22.610/2007 e nº 22.733/2008 do TSE, as quais regulamentavam o procedimento de perda de mandado eletivo por infidelidade partidária. Naquela ocasião, o Tribunal entendeu que “não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo”. Vale citar, ainda, a ADI nº 3.345, em que esta Corte julgou válida a Resolução TSE nº 21.702/2004, por explicitar ela o que fora decidido no RE nº 197.917/SP relativamente ao número de vereadores por municípios. Entendeu-se que, por meio da resolução, o TSE teria atuado no sentido de atribuir força normativa à Constituição. Dessa forma, com fundamento no poder normativo da Justiça Eleitoral e em conformidade com o já citado art. 105 da Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleições), o TSE, a cada eleição, vem expedindo instruções normativas necessárias à regulação do processo eleitoral, como no caso da resolução impugnada nesta ação direta. No caso ora em análise, o TSE editou diploma que contém dispositivos que, conforme afirma o próprio Procurador-Geral da República, “são, essencialmente, reprodução de normas das leis processuais penais gerais, mormente do CPP” (fls. 34/35). De fato, verifica-se que, dentre os dispositivos impugnados, encontram-se reproduções literais de normas do Código de Processo Penal e do Código Eleitoral. Por outro lado, também é importante salientar que a grande maioria dos artigos da Resolução nº 23.396 mantiveram a mesma regulamentação contida nas resoluções editadas pelo Tribunal para as eleições passadas. Basta compará-la com as duas últimas resoluções editadas pelo TSE, as Resoluções nº 23.363 e a nº 23.222, as quais, regularam, respectivamente, a apuração de crimes eleitorais nos pleitos eleitorais de 2012 e 2010. Verifica-se, em verdade, que a resolução questionada pouco inova na matéria que se propõe a regular e, nos pontos em que promove inovações, apenas adéqua a matéria às peculiaridades do processo penal eleitoral, adequação essa que se conjuga, ainda, com a interpretação conferida à legislação eleitoral pela Corte Superior Eleitoral. A partir da leitura da inicial, percebe-se que busca o requerente alterar, por meio desta ação direta, procedimentos e regras amplamente adotados no processo penal ou no processo eleitoral, mediante impugnação que ultrapassa a normatização conferida pela resolução questionada. Vide, a título de exemplo, a extinção da atividade de supervisão judicial do inquérito policial, o afastamento total do juiz da fase pré-processual das investigações e, ainda, a controvertida ação, pendente de julgamento por esta Corte, acerca dos poderes investigatórios do Ministério Público. No meu sentir, tais questões não são cabíveis nesta ação direta, uma vez que, sob esses aspectos, não houve nenhuma inovação por parte da resolução questionada, não tendo, ademais, o autor impugnado os dispositivos legais que regulam primariamente tais questões. Note-se que, conquanto a ação direta questione praticamente todos os dispositivos da resolução, o cerne da celeuma apontada nesta ação é a disposição contida no seu art. 8º, segundo a qual “[o] inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”. Antes, porém, de explicitar o sentido do dispositivo, é imprescindível contextualizar o sistema de controle das eleições adotado no Brasil e a importância histórica da Justiça Eleitoral no processo democrático brasileiro, com foco na sistematização peculiar do processo penal eleitoral. Tanto a Constituição do Império, de 1824, como a Constituição da República de 1891 adotaram, de início, no Brasil, o sistema de controle do processo eleitoral exclusivamente político. Contudo, conforme expõe Fávila Ribeiro, “[t]amanhas eram as deformações do processo eleitoral, que não seria exagerado concluir-se que (...) este autenticamente não existiu, porquanto as representações eram obtidas por coações aos grupos votantes, por falsificações dos votos, por depuração facciosa dos eleitores, revelando a falta de legitimidade das correntes majoritárias investidas nos mandatos governamentais, que dariam existência fática à democracia constitucionalmente esboçada” (Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 153). Ainda durante o Império, surgiram as primeiras legislações inserindo, ainda que de forma tímida, a participação de magistrados no pleito eleitoral, como foi o caso da Lei de Círculos (Decreto nº 842/1855), a Lei do Terço (Decreto nº 1.082/1860) e, principalmente, a Lei Saraiva (Lei 3.029/1881), considerada o embrião da criação da Justiça Eleitoral, que somente foi criada cinco décadas depois. Com a Revolução de 1930, ganhou força a voz de Assis Brasil, que em 1893, em seu livro, Democracia representativa – do voto e do modo de votar, já defendia a busca pela “verdade do voto” e pela “verdadeira representação”, visando a conferir maior legitimidade aos resultados das eleições e a expurgar do processo eleitoral as práticas deletérias da velha política oligárquica brasileira. No Manifesto da Aliança Libertadora do Rio Grande do Sul ao País, Assis Brasil bem resumiu o caos do processo eleitoral brasileiro na época: “Ninguém tem certeza de ser alistado eleitor; Ninguém tem certeza de votar, se porventura foi alistado; Ninguém tem certeza de que lhe contem o voto, se porventura votou; Ninguém tem certeza de que esse voto, mesmo depois de contado, seja respeitado na apuração da apuração, no chamado terceiro escrutínio (...).” (ASSIS BRASIL, Joaquim Francisco de. A democracia representativa na República; antologia. Brasília: Câmara dos Deputados, 1983. p. 312). Conforme asseverado na Exposição de Motivos da Subcomissão Legislativa que preparou o projeto do Código Eleitoral, formada por Assis Brasil, João C. da Rocha Cabral e Mário Pinto Silva, havia uma aspiração geral no Brasil de se arrancar “o processo eleitoral, ao mesmo tempo, do arbítrio dos governos e da influencia conspurcadora do caciquismo local” (PORTO, Walter Costa. O Voto no Brasil: da Colônia à 5ª República. v. 1. Brasília: Gráfica do Senado Federal, 1989. p. 234). A solução adotada foi a transferência do controle das eleições para os magistrados. Como resultado da Revolução de 1930, foi criada a Justiça Eleitoral e editado o Código Eleitoral brasileiro (Decreto-lei nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932), o qual trouxe uma série de inovações à legislação eleitoral, como o voto secreto e o voto feminino. No entanto, sua “principal inovação consistiu em confiar o alistamento, a apuração dos votos e o reconhecimento e proclamação dos eleitos à justiça eleitoral” (LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. p. 216). Nas palavras de Assis Brasil, a referida legislação “tem muito de original; não é cópia de lei alguma, começa por isto: somos o primeiro país do mundo que fez um Código Eleitoral” (op. cit., v. 2, p. 184). O desenho organizacional da Justiça Eleitoral foi moldado a partir da necessidade de instauração de um sistema imparcial de controle das eleições, capaz de garantir a neutralidade de todas as ações de controle eleitoral por meio de um tribunal especializado formado por magistrados livres de envolvimento nas atividades político-partidárias e sujeitos a regras processuais de causas impeditivas e de suspeição, ao que se devia conjugar, ainda, a temporariedade do exercício da função eleitoral e a impossibilidade de o magistrado eleitoral atuar em duas eleições sucessivas do mesmo tipo. Fávila Ribeiro ressalta o modelo institucional da Justiça Eleitoral como eficiente “medida de sabedoria política”. Como bem explicita: “Por esses marcantes reflexos parlamentares no perfil institucional da Justiça Eleitoral, esta é permanente, mas sem, quadro permanente, tendo ainda sido consagrado o paralelismo com os revezamentos periódicos, nela se integrando os magistrados por período bienal, admitida apenas uma recondução, ficando, assim, no limite de quatro anos, que é o período exato de duração da representatividade parlamentar.” (op. cit. p. 157) Em resumo, a evocação desses fatos históricos da Justiça Eleitoral bem demonstra a importância de se atribuir ao Poder Judiciário – especificamente à Justiça Eleitoral – o papel essencial de controle de todo o processo eleitoral, sem perder de vista que os poderes historicamente conferidos ao juiz eleitoral destinam-se a assegurar o princípio constitucional democrático. Como dito anteriormente, no caso ora em análise, o debate está relacionado à específica competência da Justiça Eleitoral na determinação da instauração do inquérito policial eleitoral. Contudo, ao contrário do que se defende nesta ação, não se trata de inovação normativa introduzida pela resolução questionada, mas de atribuição já constante da legislação eleitoral e, conforme se verá a seguir, também já versada pela Corte Superior Eleitoral. Com o objetivo de resguardar a lisura do pleito e manter a imparcialidade em todo o processo eleitoral, outorgou-se à Justiça Eleitoral não somente o controle jurisdicional do processo eleitoral, mas também – e principalmente – a direção e a organização do pleito. Nesses termos, ao juiz investido na função eleitoral compete, além de gerir, controlar e julgar processos atinentes ao pleito, exercer o poder de polícia, no tocante à fiscalização do cumprimento da legislação eleitoral. Dessa forma, os órgãos eleitorais – tribunais e juízes eleitorais – acumulam poderes jurisdicionais e administrativos, sendo inerente à Justiça Eleitoral, desde 1932, em razão das suas atribuições constitucionais, o exercício do poder de polícia eleitoral. Nesse ponto, é importante salientar que o poder de polícia eleitoral é exclusivo dos juízes eleitorais, de forma que os demais órgãos são auxiliares da Justiça Eleitoral na apuração dos delitos eleitorais, conforme explicita o art. 94, § 3º, da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Vide: “ Art. 94. (...) § 3º Além das polícias judiciárias, os órgãos da receita federal, estadual e municipal, os tribunais e órgãos de contas auxiliarão a Justiça Eleitoral na apuração dos delitos eleitorais, com prioridade sobre suas atribuições regulares.” Nesse mesmo sentido, são várias as referências no Código Eleitoral a esse poder de polícia: “Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, (...) XIV - requisitar a fôrça federal necessária ao cumprimento da lei e das suas próprias decisões, ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem; (…) XVIII - tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral. (...) Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: (...) XII - requisitar a força necessária ao cumprimento de suas decisões solicitar ao Tribunal Superior a requisição de força federal; (…) XVII - determinar, em caso de urgência, providências para a execução da lei na respectiva circunscrição;” (...) Art. 35. Compete aos juízes: I - cumprir e fazer cumprir as decisões e determinações do Tribunal Superior e do Regional; (...) IV - fazer as diligências que julgar necessárias [à] ordem e presteza do serviço eleitoral; V - tomar conhecimento das reclamações que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito, reduzindo-as a termo, e determinando as providências que cada caso exigir; (...) XVI - providenciar para a solução das ocorrências que se verificarem nas mesas receptoras; XVII - tomar todas as providências ao seu alcance para evitar os atos viciosos das eleições; (...) Art. 139. Ao presidente da mesa receptora e ao juiz eleitoral cabe a polícia dos trabalhos eleitorais. Art. 140. Somente podem permanecer no recinto da mesa receptora os seus membros, os candidatos, um fiscal, um delegado de cada partido e, durante o tempo necessário à votação, o eleitor. § 1º O presidente da mesa, que é, durante os trabalhos, a autoridade superior, fará retirar do recinto ou do edifício quem não guardar a ordem e compostura devidas e estiver praticando qualquer ato atentatório da liberdade eleitoral. § 2º Nenhuma autoridade estranha [à] mesa poderá intervir, sob pretexto algum, em seu funcionamento, salvo o juiz eleitoral. Art. 141. A força armada conservar-se-á a cem metros da seção eleitoral e não poderá aproximar-se do lugar da votação, ou dêle penetrar, sem ordem do presidente da mesa. (...) Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos. § 1º O eleitor é parte legítima para denunciar os culpados e promover-lhes a responsabilidade, e a nenhum servidor público, inclusive de autarquia, de entidade paraestatal e de sociedade de economia mista, será lícito negar ou retardar ato de ofício tendente a esse fim. § 2º Qualquer eleitor ou partido político poderá se dirigir ao Corregedor Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, e pedir abertura de investigação para apurar uso indevido do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, em benefício de candidato ou de partido político. § 3º O Corregedor, verificada a seriedade da denúncia procederá ou mandará proceder a investigações, regendo-se estas, no que lhes fôr aplicável, pela Lei nº 1579 de 18/03/1952. (...) Art. 356. Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal dêste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou.” Com efeito, de forma diferenciada da atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário, à Justiça Eleitoral é deferido o indispensável controle da apuração das infrações eleitorais, incumbindo, por exemplo, ao Corregedor-Geral ou Regional, conforme o caso, realizar diretamente as investigações ou determinar que outros órgãos as façam, apurando-se, assim, as distorções no processo eleitoral por atividades ilícitas. Trata-se de prerrogativa da Justiça Eleitoral cujo objetivo é sobretudo a defesa da lisura das eleições e a manutenção da imparcialidade e da neutralidade em todo o pleito eleitoral. Como se vê, é função da Justiça Eleitoral o exercício do poder de polícia eleitoral, na concepção genérica do termo, podendo os juízes eleitorais solicitar a cooperação de outros órgãos públicos para a apuração das infrações administrativas e crimes eleitorais, assim como determinar a instauração de inquérito policial eleitoral. Nesse sentido já decidiu a Corte Superior Eleitoral. Vide: “CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - PROVA ILÍCITA GRAVAÇÃO AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONTAMINAÇÃO DA PROVA DERIVADA. EFEITOS DA NULIDADE. INICIAL. INDEFERIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. No âmbito da Justiça Eleitoral, o poder de polícia pertence exclusivamente ao Juiz Eleitoral. Razões históricas que remontam a própria edição do Código Eleitoral de 1932 bem demonstram a razão de assim ser. 2. São nulas as atividades exercidas pelos agentes da Polícia Federal que deveriam ter comunicado à autoridade judiciária, ou ao menos ao Ministério Público Eleitoral, desde a primeira notícia, ainda que sob a forma de suspeita, do cometimento de ilícitos eleitorais, para que as providências investigatórias - sob o comando do juiz eleitoral - pudessem ser adotadas, se necessárias. 3. O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante, quando o inquérito será instaurado independentemente de requisição (Res.-TSE nº 23.222, de 2010, art. 8º). 4. A licitude da interceptação ou gravação ambiental depende de prévia autorização judicial. Ilicitude das provas obtidas reconhecida. 5. Inicial e peça de ingresso de litisconsorte ativo que fazem referência apenas às provas obtidas de forma ilícita. Não sendo aproveitáveis quaisquer referências aos eventos apurados de forma irregular, as peças inaugurais se tornam inábeis ao início da ação, sendo o caso de indeferimento (LC 64, art. 22, I, c). 6. Considerar como nula a prova obtida por gravação não autorizada e permitir que os agentes que a realizaram deponham sobre o seu conteúdo seria, nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, permitir que ‘a prova ilícita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela’. 7. Preliminar de ilicitude da prova acolhida, por maioria. Prejudicadas as demais questões. Recurso provido para julgar a representação improcedente.” (RO nº 190461/RR, acórdão de 28/6/12, Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, Relator designado Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 21/8/12). Na ocasião, em primoroso e esclarecedor voto, destacou o Ministro Henrique Neves: “No âmbito da Justiça Eleitoral, o poder de polícia pertence exclusivamente ao Juiz Eleitoral. Razões históricas, que remontam a própria edição do Código Eleitoral de 1932, bem demonstram a razão de assim ser. Sobre o tema ‘Poder de Polícia Eleitoral’, vale lembrar a lição do Desembargador Álvaro Lazzarini (Temas de Direito Administrativo, 2ª ed., Ed. RT, 2003, pág. 238): ‘Quando, porém, se afirma que à Justiça Eleitoral, também, se cometeu o poder de polícia eleitoral, a assertiva causa espanto aos não ligados ao tema do Poder de Polícia, que é um dos mais importantes poderes instrumentais da Administração Pública. Afinal, órgão do poder Judiciário exercendo atividade de polícia, que, por excelência, é atividade tipicamente administrativa, na sua dúplice classificação de polícia administrativa e de polícia judiciária, motiva esse espanto, em especial em setores de comunicação social encarregados de bem informar, que não conseguem entender como um juiz possa ser transformado em polícia eleitoral. O espanto não tem razão de ser, porque o Código Eleitoral (...) dedica o capítulo II do Título IV da sua parte Quarta à Polícia dos trabalhos eleitorais (...).’ E conclui (pág. 250): ‘À Justiça Eleitoral, bem por isso, embora órgão do Poder Judiciário federal e que tem o típico monopólio da jurisdição eleitoral, compete, atipicamente, vasta competência administrativa, em especial a relacionada ao regular exercício do poder de Polícia, ou seja, da atividade policial eleitoral, nos campos da denominada polícia administrativa, como também no da polícia judiciária, no que conta com o auxílio não só dos órgãos policiais que exercem atividade de polícia judiciária comum, como também de outros órgãos administrativos, como são os da receita, federal e municipal, e dos Tribunais e órgãos de contas, na apuração de delitos eleitorais, que deverão dar prioridade sobre suas atribuições regulares.’ Realmente, o Código Eleitoral estabelece no seu art. 139 que, em relação aos trabalhos eleitorais, o poder de polícia cabe aos presidentes das mesas receptoras de votos e ao Juiz Eleitoral. A Lei nº 9.504197, da mesma forma, ao tratar da propaganda eleitoral, estabeleceu no parágrafo primeiro do art. 41 que: ‘Art. 41 [...] § 1° O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.’ Inúmeros outros dispositivos da legislação eleitoral poderiam ser lembrados para ressaltar as funções administrativas do Juiz Eleitoral na condução do pleito. A matéria não é nova neste Tribunal que, em 1966, editou a Resolução nº 7.966, cujo art. 1º estabelece: ‘Art. 1º O poder de polícia a que se refere o art. 242, parágrafo único, do Código Eleitoral deve ser exercido exclusivamente por magistrados designados pelo Tribunal Regional Eleitoral da respectiva circunscrição, sem prejuízo do direito de representação do Ministério Público e dos interessados no pleito.’ No processo penal eleitoral não é diferente. Para regular a apuração dos crimes eleitorais nas eleições de 2010, este Tribunal editou a Resolução nº 23.222 (Instrução 452-55), na qual está claramente estabelecido que: ‘Art. 2º A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais ou dos Juízes Eleitorais‘ (ResoluçãoTSE nº 8.906/70 e Lei 9.504/97) (grifei). E, sobre a apuração de ilícitos penais eleitorais, a citada Resolução prevê: ‘Art. 6º Quando tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá informar imediatamente o Juiz Eleitoral competente’ (ResoluçãoTSE nº 11.218/82). E isso se dá porque, nos termos do artigo 8º da Res.-TSE nº 23.222, de 2010, ‘o inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante, quando o inquérito será instaurado independentemente de requisição’.” Com efeito, o Código Eleitoral, no seu art. 356, traz o procedimento a ser observado na apuração de infração eleitoral, que difere da previsão aplicável ao processo comum, constante do art. 5º do Código de Processo Penal. Dessa forma, como, no âmbito da Justiça Eleitoral, o poder de polícia pertence ao juiz eleitoral, as providências investigatórias devem ser adotadas sob o seu comando. Tanto é assim que, diversamente do regramento geral do processo penal, a autoridade policial, no âmbito da Justiça Eleitoral, não está autorizada a abrir, de ofício - salvo no caso de prisão em flagrante -, inquérito policial, o que, inclusive, sempre esteve expresso nas resoluções do TSE, de forma que a atuação da polícia ordinária, na instauração de inquérito eleitoral, sempre esteve condicionada à requisição e à determinação da Justiça Eleitoral. Até mesmo porque, diferentemente do Código de Processo Penal, nos termos do art. 356 do Código Eleitoral, a comunicação das infrações penais pelo cidadão é direcionada ao juiz eleitoral, e não à autoridade policial. Nesse sentido, a resolução ora questionada, reproduzindo literalmente resoluções anteriores, em seu art. 2º (não impugnado nesta ação), determina que “a Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições dos Tribunais e Juízes Eleitorais”. No mesmo sentido, é o teor dos arts. 2º das Resoluções-TSE nº 22.376, de 2006, e nº 23.222, de 2010: “Art. 2º A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais ou dos Juízes Eleitorais (Res.-TSE nº 8.906, de 5 de novembro de 1970 e art. 94, § 3º, da Lei nº 9.504/97).” De igual teor é a Resolução nº 21.843, de 22 de junho de 2004, que disciplina a requisição de força federal prevista no art. 23, XIV, do Código Eleitoral: “Art. 3º A Polícia Federal, à disposição da Justiça Eleitoral, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.064/69, exercerá as funções que lhe são próprias, especialmente as de polícia judiciária em matéria eleitoral, e observará as instruções da autoridade judiciária eleitoral competente.” Desta feita, assim como é incabível, no âmbito eleitoral, a instauração de inquérito de ofício pela autoridade policial, de igual modo, não cabe ao Ministério Público determinar, sem passar previamente pela Justiça Eleitoral, a instauração de inquérito, uma vez que cabe ao Juiz Eleitoral o comando das providências investigatórias. Por outro lado, não há razão constitucional plausível para que atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial de abertura de procedimento investigatório sejam retiradas do controle da Justiça Eleitoral. Não vislumbro a existência de dificuldade que torne inviável o encaminhamento prévio, por parte do Ministério Público, das requisições de abertura de inquérito à Justiça Eleitoral. Ressalte-se que não se está a impedir o exercício das atribuições constitucionais do parquet, o qual permanece com os poderes de requisitar informações e documentos, bem como de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, nos termos do art. 129 da Constituição. Contudo, para a instauração do respectivo inquérito, é imprescindível a sua formalização perante a Justiça Eleitoral, conferindo-se transparência, oficialidade e segurança jurídica aos procedimentos investigatórios eleitorais. Como já ressaltou o eminente Ministro Gilmar Mendes em julgados da Corte Eleitoral, a “necessidade de supervisão desses inquéritos pelo órgão competente não cria embaraços de investigação e sim controle judicial com o objetivo de manter a imprescindível estabilidade das instituições públicas”. Ainda segundo o eminente Ministro, “a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis” (lnq nº 2.411/MT-QO, DJe de 24/4/08). Ressalte-se, inclusive, que uma das razões para a edição de resoluções pelo TSE para regular o pleito eleitoral é permitir o ajuste das regras relativas ao processo eleitoral às interpretações conferidas à legislação eleitoral pelo Tribunal Superior Eleitoral, servindo de orientação a todos os atores do processo eleitoral, evitando-se, com isso, futuras nulidades. Sob esse aspecto, é importante considerar que o TSE, em seus julgados, reconhece o poder de polícia da Justiça Eleitoral e seu papel preponderante na supervisão judicial dos procedimentos investigatórios. Relativamente às hipóteses de competência penal originária, vide os seguintes julgados: “ELEIÇÕES 2008. HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DESMEMBRAMENTO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA LASTREADA EM DOIS INQUÉRITOS POLICIAIS. O PRIMEIRO TRAMITOU NO CURSO DO MANDATO DE PREFEITO E O SEGUNDO FOI INSTAURADO DURANTE O MANDATO. AUSÊNCIA DE SUPERVISÃO PELO TRE/MT. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A tramitação de um inquérito no curso do mandato (IPL nº 99/2008 - instaurado antes da diplomação) e a instauração de outro durante o mandato (IPL nº 413/2009), para apurar o crime descrito no art. 299 do Código Eleitoral supostamente praticado por prefeito, exigem a prévia supervisão do Tribunal Regional Eleitoral, órgão competente para processar e julgar o titular do Poder Executivo municipal nos crimes eleitorais. Precedentes do TSE e do STF. 2. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para a defesa de interesses de titulares de cargos relevantes, mas para a própria regularidade das instituições. Se a interpretação das normas constitucionais leva à conclusão de que o chefe do Executivo municipal responde por crime eleitoral perante o respectivo TRE, não há razão plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial desse órgão. 3. O entendimento do Conselho Nacional de Justiça firmado em procedimento de controle administrativo - fundamento jurídico que embasou a resolução do TRE/MT não exclui a regra específica dos inquéritos instaurados contra detentores de foro por prerrogativa de função. A necessidade de supervisão desses inquéritos pelo órgão competente não cria embaraços às atividades de investigação, e sim controle judicial com o objetivo de manter a imprescindível estabilidade das instituições públicas. 4. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente, sem prejuízo do disposto no art. 358, parágrafo único, do Código Eleitoral” (Habeas Corpus nº 4.085/MT, acórdão de 9/4/14, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJe de 13/5/14). “HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA. SUPERVISÃO JUDICIAL. PRERROGATIVA DE FORO. CHEFE DO EXECUTIVO. NULIDADE ABSOLUTA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Nosso ordenamento jurídico consagra regra da impossibilidade do trancamento da ação penal por meio de habeas corpus. Permite-se, excepcionalmente, o exame de plano, quando evidenciados atipicidade da conduta, extinção da punibilidade, ilegitimidade da parte ou ausência de condição para o exercício da ação penal tal como prescrevia o art. 43 do Código de Processo Penal, revogado pela Lei 11.719/2008, passando a matéria a ser tratada no art. 395 do mesmo Código. 2. No caso, o paciente, prefeito à época dos fatos, goza de foro privilegiado por prerrogativa de função, o inquérito policial foi instaurado sem a orientação e supervisão do Tribunal Regional - órgão competente consoante o art. 29, X, da Constituição Federal. 3. No exercício de competência penal originária, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada desde a abertura dos procedimentos investigatórios até eventual oferecimento da denúncia. Precedentes. 4. Ordem concedida” (HC nº 645/RN, acórdão de 1º/8/12, Rel. Min. Gilson Langaro Dipp, DJe de 21/8/12). “RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. DENÚNCIA. REJEIÇÃO PELO TRE/RN. PRERROGATIVA DE FORO. CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE AFASTADA. 1. No exercício de competência penal originária, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento da denúncia. 2. Na hipótese dos autos, nem sequer houve a abertura de um inquérito policial, porquanto foi elaborado um Termo Circunstanciado de Ocorrência/TCO, no dia 1º.10.2006, em virtude de flagrante delito, conforme disposto no art. 7º, parágrafo único, da Res.-TSE nº 22.376/2006. 3. O termo circunstanciado, tal como o inquérito policial, tem caráter meramente informativo. Eventuais vícios ocorridos nesta fase não contaminam a ação penal. Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial provido para, afastada a nulidade do TCO, determinar o envio dos autos ao TRE/RN, a fim de que prossiga na apreciação da denúncia como entender de direito” (REspe nº 28981/RN, acórdão de 6/10/09, Rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, DJe de 6/11/09). Ressalte-se que, a supervisão da abertura de inquérito policial pelo Poder Judiciário já ocorre nas hipóteses de competência originária do STF, incumbindo a esta Corte “determinar” a instauração de inquérito para a apuração de crime de ação penal pública. Vide precedentes: “(...) iii) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os interesses do titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições em razão das atividades funcionais por eles desempenhadas. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. 10. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, ‘b’ c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. (...)” (Pet 3.825/MT-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4/4/08). “STF: competência penal originária por prerrogativa de função: crime eleitoral; atração da supervisão judicial do inquérito policial. 1. Para o efeito de demarcação da competência penal originária do STF por prerrogativa de função, consideram-se comuns os crimes eleitorais. 2. A competência penal originária por prerrogativa de função atrai para o Tribunal respectivo a supervisão judicial do inquérito policial” (Rcl 555/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 7/6/02). Vale salientar, ainda, que os fundamentos apresentados nesta ação levam à extinção, in totum, e não exclusivamente no caso de inquéritos policiais eleitorais, da atividade judicial de supervisão dos procedimentos investigatórios, ressalvados unicamente às hipóteses de reserva de jurisdição. O que defende a douta Procuradoria-Geral da República é que, no sistema penal acusatório, o magistrado que eventualmente julgar a ação penal não poderá interferir na fase inquisitorial do processo penal, sob pena de pôr em risco os princípios da imparcialidade do juiz e da inércia da jurisdição. Ora, o fato de o juiz eleitoral, no exercício do poder de polícia que lhe é inerente, entrar em contato com elementos probatórios antes mesmo de iniciado o processo não é suficiente para comprometer sua imparcialidade. Sob essa óptica, também não seria possível que esta Suprema Corte exercesse a supervisão das investigações criminais no caso das ações penais originárias, uma vez que, ao comandar as investigações, inevitavelmente manterá contato com as provas, antes mesmo de recebida a denúncia. Por essas razões, voto pelo indeferimento da medida cautelar. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mais adiante eu digo: “Ressalte-se que a supervisão da abertura de inquérito policial pelo Poder Judiciário já ocorre nas competências originárias do Supremo.” O procurador-Geral da República não abre, por si só, inquérito no STF contra nenhuma autoridade com prerrogativa de foro. É necessário o requerimento. E o que se faz? O material vai ao protocolo e é autuado, inicialmente, com a denominação de petição. Depois, quando chega a um de nós, invariavelmente nós deferimos a abertura. O material é, então, reautuado como inquérito e retorna ao Ministério Público, para que requeira as diligências. Vamos permitir que a polícia, durante as eleições, faça buscas e apreensões, que o Ministério Público atue de ofício, sem a supervisão da Justiça Eleitoral? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Agora, quando não há isso, como saber onde está a investigação? Como saber se existe uma investigação? Que tipo de documento ficará no Ministério Público? Na polícia? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aí é que está o detalhe. E quem é que vai supervisionar? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, por isso que quem abre o inquérito é o Poder Judiciário. Exatamente como aqui se faz nos casos de prerrogativa de foro, para que o Ministério Público peça a abertura do inquérito ao Juiz da Corte. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelência me permite? No Recurso Extraordinário nº 593.727 - quero crer que seja esse que tenha o pedido ainda pendente de vista -, depois de nós termos concluído que o Ministério Público tinha legitimatio ad causam para iniciar essa investigação, nós modulamos, fizemos uma proposta de modulação - não sei se Vossa Excelência se recorda, Ministro Celso? Fizemos aquela proposta de modulação, que basicamente era a seguinte: a atuação do Ministério Público se daria com as seguintes diretrizes fixadas. E ali, naquela oportunidade, nós estabelecemos, dentre outras providências: primeiro, o procedimento investigativo conduzido pelo Ministério Público deve seguir, no que couber, os preceitos que disciplinam o inquérito policial. Dois, o procedimento deve ser identificado, autuado, numerado, registrado, distribuído livremente e, salvo nas hipóteses do artigo 5º - que são aquelas hipóteses de sigilo da Constituição Federal -, a decisão deve ser pública. O procedimento deve ser controlado pelo Poder Judiciário, o ato de instauração do procedimento deve formalizar o ato investigativo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Essa parte já denota que a resolução está de acordo com a jurisprudência. O procedimento é controlado pelo Poder Judiciário. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas não tem autorização prévia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É exatamente para evitar esses tipos de invalidações futuras, como reiteradamente têm ocorrido no Tribunal Superior Eleitoral e em tribunais regionais eleitorais, que se instaurou essa forma de Justiça Eleitoral com poder de polícia, porque, aí, não há essas nulidades, porque tudo é supervisionado pela Justiça Eleitoral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Esse acórdão da Segunda Turma não é em matéria eleitoral, que eu saiba, não é. Não é matéria eleitoral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, todos pedem pelo organismo policial com a participação do Ministério Público, mas mediante a supervisão do juiz. Não é o juiz que vai lá colher a prova. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, em primeiro lugar, chamo a atenção para a importância do tema, especialmente por se ter pleito em andamento, o que realça a sua importância, porque há uma parte do processo ainda informal, no sentido de que já começaram, tanto os cidadãos, quanto os candidatos a se movimentarem, quanto a Justiça Eleitoral, que permanentemente trabalha no sentido das eleições. Em segundo lugar, chamo a atenção, Senhor Presidente, para a importância desta votação também, porque a Justiça Eleitoral Brasileira tem andado bem, é bem avaliada, quer dizer, o juiz eleitoral brasileiro, desde o juiz num rincão do país quanto o Tribunal Superior Eleitoral, precisa realmente ter as suas atribuições devidamente resguardadas e fortalecidas pela circunstância de que administrar as eleições é dificílimo. São 5.568 municípios, são 3.300 juizes eleitorais que acumulam suas funções com as funções de juiz, são mais de 15.000 promotores ou procuradores no Brasil atuando. É uma tarefa dificílima. Por isso este equilíbrio que tanto o Ministro Barroso quanto, agora, o Ministro Dias Toffoli chamam a atenção, realmente, fazem com que uma resolução como essa tenha que ser temperada com uma interpretação que garanta a Constituição, de um lado, e a eficiência do processo, de outro. Penso que, ao lado do fortalecimento do juiz eleitoral, que precisa ter todas as condições para a administração das eleições, e - repito - esta é uma tarefa que quem já passou por esta condição de juiz eleitoral, em qualquer um dos espaços, sabe a enorme dificuldade que é, e, quando digo isso, faço-o porque o juiz realmente se vê a braços com situações que nem de longe sonha quando assume um cargo de magistrado, por ser uma função administrativa e que diz respeito a toda a sociedade. Já o Ministério Público é o advogado da sociedade que, no momento que atua na Justiça Eleitoral, atua permanentemente, de maneira ativa, e faz com que o trabalho do juiz eleitoral possa ser devidamente exercido e a jurisdição possa ser prestada. Portanto, não me parece razoável retirar qualquer tipo de função que ele possa desempenhar, com a rapidez que se exige da Justiça Eleitoral - deveria ser exigida de toda a Justiça, mas de uma forma muito especial da Justiça Eleitoral -, para que cidadão não fique desguarnecido em seus direitos. E, aí, não se há de levar em consideração apenas a eficiência da prestação jurisdicional eleitoral nem a institucionalização e a força do Ministério Público, mas, principalmente, posto como ponto nuclear do debate, o direito do cidadão a ter e acreditar que conta com eleições corretas, honestas, com lisura, e que eventuais falhas possam ser devidamente averiguadas e com a jurisdição prestada com a conclusão de qualquer natureza. Também extraio - tal como já foi aqui afirmado e realçado pelo Ministro Celso de Mello - da Constituição a competência do Ministério Público para que possa exercer a atribuição que, a meu ver, tem, exatamente no artigo 8º, um acanhamento incompatível - pelo menos nessa sede cautelar - com o que lhe é garantido constitucionalmente, ou que lhe é atribuído constitucionalmente. Por isso, Senhor Presidente, tinha tendência de até ir um pouco além - não tanto quanto o Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, porque não me adiantaria aqui, por exemplo, em declaração incidental de inconstitucionalidade, em que pese ver o vigor com que é apresentado o tema -, mas a minha tendência era ir um pouco mais além; entretanto, as razões apresentadas a partir do voto do Ministro Teori me fazem, neste momento, e para o efeito da cautelar, ficar adstrita ao artigo 8º no sentido de acompanhar a divergência - com as vênias da divergência do Ministro Barroso, em parte, e do Ministro Dias Toffoli, agora em seu voto -, para suspender a eficácia, os efeitos do artigo 8º da Resolução, com as consequências que isso acarretará, por saber que não se restringirão ao artigo 8º, uma vez que outros dispositivos terão que ser interpretados, evidentemente, de acordo com a mudança desta resolução, como muito bem posto no voto do Ministro Luís Roberto Barroso. Voto no sentido de deferir parcialmente a cautelar para o fim de determinar a suspensão dos efeitos do artigo 8º da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral aqui impugnada. ............................... 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só uma observação. Está havendo uma opção por uma postura minimalista, e outros têm uma postura de enfrentar o pedido tal como ele foi formulado. Quer dizer, são vários dispositivos. Então, eles são constitucionais? Esses dispositivos não estão... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estamos julgando só liminar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu sei, mas eles não estão umbilicalmente ligados a esse primeiro dispositivo? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A intervenção que eu pretendia fazer era a seguinte. A Justiça Eleitoral, como sabemos, é uma Justiça sui generis, tem três funções: uma função judicante ou jurisdicional; uma função administrativa, porque organiza as eleições; e uma função regulamentar. Nesse ponto, é uma Justiça ímpar, não se compara com qualquer outra Justiça do mundo - penso eu, pelo menos tanto quanto conheço. Uma das preocupações - e me parece que foi essa a preocupação da Resolução 23.396 - é permitir que o juiz eleitoral, na função administrativa que ele exerce, e exerce com muita eficiência e eficácia, porque todos nós que já participamos de vários eleições e sabemos que o juiz eleitoral, ele circula, durante todo o tempo, a sua zona eleitoral, inspecionando, verificando se há algum problema, alguma dificuldade técnica, inclusive solucionando questões de segurança. Então, vários pontos que estão sendo contestados nesta resolução dizem respeito à informação imediata ao juiz de algum crime que possa eventualmente ter ocorrido, inclusive para que ele possa tomar as providências mais drásticas possíveis, até a última ratio, que está à disposição da Justiça Eleitoral, que é a requisição de tropas federais. Então, por isso que penso, até pedindo vênia ao eminente Ministro Barroso, que trouxe um magnífico voto, eu também estou inclinado a adotar uma opção mais minimalista, porque eu penso que, por exemplo, o artigo 3º da Resolução impugnada diz o seguinte: "Qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal eleitoral deverá, verbalmente ou por escrito, comunicála ao Juiz Eleitoral". Em princípio, não vejo inconstitucionalidade nisso, porque, se o juiz tiver conhecimento de uma infração eleitoral, e sem prejuízo da atuação de outros órgãos competentes, como o Ministério Público, a polícia, ele pode tomar uma medida administrativa imediata: requisição de força policial ou até força federal. O artigo 5º, por exemplo, não vejo, data venia, de plano, ictu oculi, uma inconstitucionalidade: "Quando tiver conhecimento da prática da infração penal eleitoral, a autoridade policial deverá informá-la imediatamente ao Juízo Eleitoral competente, a quem poderá requerer as medidas que entender cabíveis, observadas as regras relativas a foro por prerrogativa de função". Não vejo também, data venia, uma inconstitucionalidade flagrante nesse ponto. O juiz está sendo comunicado de um crime, para que ele tome alguma medida, alguma providência, até de ordem administrativa. O artigo 6º, por exemplo, impugnado: "Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral... com requisição para instauração de inquérito policial." Aí, pode-se, perfeitamente, entender que a requisição é aquela constitucionalmente atribuída ao Ministério Público, no artigo 129, VIII, da Carta Magna, ou, quando necessário, à polícia. Também, neste artigo 6º, Ministro Barroso, eu refletirei depois, no julgamento de mérito, acerca das doutas razões que Vossa Excelência tão bem explicitou nesse seu magnifico voto, mas aqui, também, de plano, não vejo. Porém, reservo-me, então, para oportunamente analisar o artigo 8º. Então, é importante esta resolução, neste aspecto, parece-me, no sentido de permitir que o juiz exerça, com toda a competência, eficiência e eficácia, esta função, que não é apenas jurisdicional, mas é função administrativa, de saber imediatamente, talvez até em primeiro lugar, se ocorreu algum crime durante as eleições, para que possa tomar alguma providência. Eu apenas, para aproveitar a douta intervenção de Vossa Excelência, quero também adiantar que tenho uma perspectiva minimalista, sobretudo nesta fase, que é a fase cautelar. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ministro Lewandowski, concede-me um comentário? O meu voto tem uma tese central, a de que contraria à Constituição a submissão da instauração de inquérito a uma decisão judicial, que é o que está materializado no artigo 8º, em relação ao qual há uma maioria talvez já formada. As outras deduções do meu voto partem da interpretação de que, uma vez reconhecido que o sistema é acusatório, e que o artigo 8º é inválido, eu deduzi outras consequências que considero decorram naturalmente da premissa que estabeleci. Mas, verdadeiramente, a minha tese central, o coração do meu argumento e a divergência do Ministro Toffoli é focada no artigo 8º, que essencialmente submete a instauração de inquérito policial eleitoral a uma determinação da Justiça Eleitoral. De modo que, se a maioria do Tribunal se inclinar por uma opção minimalista, ela não compromete o meu argumento central. De sorte que eu me ajustaria, sobretudo pelo argumento do Ministro Teori de que, como alguma dessas normas já vêm de longe, não haveria periculum in mora. Eu considerei que havia, porque este vai ser o regramento das próximas eleições. Portanto, gostaria de deixar a coisa sistemicamente resolvida. Mas se a opção do Tribunal for por se cifrar a declarar a invalidade do que a maioria está considerando como o coração da incompatibilidade com o sistema constitucional, eu não teria dificuldade de me ajustar à vontade da maioria, até porque, quando formos fazer o julgamento definitivo, mais à frente, nós rediscutiríamos essas questões. Eu apenas observo que, se nós estabelecermos a inconstitucionalidade do artigo 8º, ou seja, não é legítimo exigir-se prévia determinação judicial para instauração do inquérito, eu acho que isso produz um efeito sistêmico natural. Mas eu me contentaria em declarar a inconstitucionalidade do artigo 8º, se esse for o sentimento majoritário no Tribunal, embora o meu sentimento pessoal é que desta declaração decorrem outras consequências naturais. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu só fiz a intervenção, em primeiro lugar, porque eu sabia que essa seria a resposta do Ministro Barroso. Ele enfrentou as outras questões como dever de casa, mas a questão central é o artigo 8º. E, depois, até para facilitar, para fixar a nossa decisão, porque alguns declararam a inconstitucionalidade dos artigos 3 ao 13, outros só enfrentaram o 8º. Isso vai desnortear ao invés de nortear. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É isso mesmo, boa observação, para não criar uma insegurança neste momento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Se estamos todos de acordo em limitarmos a cognição ao artigo 8º. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, Ministro, se o Tribunal mantiver determinadas regras, e se, de início, as tiver como abstratas, não se aplicarão, pelo princípio da anterioridade, às eleições próximas. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, em relação aos efeitos da suspensão do artigo 8º, até respondendo aqui e esclarecendo o Ministro Dias Toffoli, no meu entender, suspendendo o artigo 8º, aplica-se o § 2º do artigo 11 da Lei nº 9.868: "§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: As resoluções são específicas. Mas... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas não são só as resoluções. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ou se especifica o que significa essa suspensão - ao invés de suspender apenas, daríamos uma interpretação conforme - ou vai se ficar numa penumbra. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui não há como dar interpretação conforme, porque um dispositivo teria que ser acrescido. A lacuna terá que ser preenchida com a legislação anterior. Não necessariamente pela resolução anterior, mas, como o Ministro Celso já apontou, pela Constituição ou por outras normas de direito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O Código de Processo Penal. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É preciso ficar claro. Se se aplicar o CPP, o que vai ocorrer? A polícia poderá abrir de ofício. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Considerada a Resolução das eleições de 2010. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Resolução apenas previa a instauração do inquérito dito policial a requerimento de órgão do Judiciário ou do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excluída a instauração de ofício, contrariando-se, a meu ver, o artigo 144 da Constituição Federal e o próprio Código de Processo Penal. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ministro Celso, eu concordo com o Ministro Toffoli que essa é uma questão que não deva ficar em aberto, porque é muito importante nós definirmos. Pelo que eu entendi, até esse momento, a Polícia Federal não podia instaurar, de ofício, inquérito policial eleitoral, dependeria do Ministério Público ou de determinação da Justiça Eleitoral. De modo que, se essa é uma questão que está em aberto, eu acho que nós deveríamos discuti-la especificamente. Eu ouvi de Vossa Excelência e do Ministro Marco Aurélio que ambos entendem que, pelo artigo 144, ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Inclusive, a Resolução das eleições de 2010 tem o advérbio de modo "somente", o que exclui a instauração de ofício. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Portanto, nós temos que decidir se nós queremos mudar isso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O que vai acontecer com a suspensão desse artigo 8º. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu acho que é mais um pouco, Ministro Fux. Há uma dúvida que não decorre necessariamente da queda do artigo 8º, que é a de saber se nós consideramos, ou não, legítimo e desejável que a Polícia Federal possa instaurar inquérito de ofício. Eu bem percebo que o Ministro Celso e o Ministro Marco Aurélio entendem nessa linha. Eu, pessoalmente, nunca havia feito uma reflexão sobre essa questão específica. Gostaria de ouvir os demais. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Barroso, eu estaria inclinado a dar uma interpretação conforme ao artigo 8º para dizer que essa competência da Justiça Eleitoral se daria sem prejuízo do previsto no artigo 129, VIII acho que é consenso -, e do artigo 144, § 1º, inciso I, que diz o seguinte: "Art. 144. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política..." Quer dizer, a ordem política inclui a ordem eleitoral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu só vejo dificuldade na interpretação conforme porque o dispositivo fala: "O inquérito policial eleitoral somente será instaurado." Então, eu acho que tem de derrubar o artigo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O preceito não permite dupla interpretação. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Não. Mediante determinação. LEWANDOWSKI A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, de qualquer maneira, se me permite, quero lembrar o artigo 2º dessa Resolução, que não foi aqui combatido. Veja o que diz: "Art. 2º A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições dos Tribunais e Juízes Eleitorais." O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A única fórmula de atender à preocupação, sobretudo agora manifestada pelo Ministro Barroso, seria dar uma interpretação conforme a esse ou outro artigo para estabelecer bem claramente quais são as competências da Polícia Federal em matéria eleitoral, porque não há como introduzi-la aqui, já que não está sendo mencionada expressamente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu gostaria de saber, para ilustração minha, se alguém diverge da posição do Ministro Celso e do Ministro Marco Aurélio quanto à possibilidade da Polícia Federal agir ex officio? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não divergimos da posição de Vossa Excelência, estamos acompanhando Vossa Excelência. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, tal como resulta das considerações feitas, inicialmente, pelo Ministro Teori, em parte, e depois pelo Ministro Toffoli, há um modelo institucional que vem sendo observado ao longo dessa história. Tanto é que, se pudéssemos afirmar aquilo que o Ministro Barroso afirmou, nós teríamos que deitar por terra, inclusive, as resoluções anteriores. É claro que já não tem mais efeito, mas a própria resolução anterior já previa que essa requisição ter-se-ia que dar a pedido do Ministério Público ou da Justiça. Logo, essa resolução já estaria em contrariedade com a própria Constituição, no modelo de 88, resolução de 2010, claro, é pós-88. Então não há nenhuma dúvida quanto a isso, e até então isso não tinha sido questionado. E certamente isso tem razões. É claro que não se quer, e aí já se destacou, a partir de vários votos, inclusive as considerações feitas por Vossa Excelência, que o modelo da Justiça Eleitoral é um modelo peculiar. Não se trata agora de simplesmente, como legislador negativo, cassar normas e, a partir daí, dizer: "Não, o Ministério Público tem todo o poder de investigação e, também, a Polícia Federal", quando o modelo anterior, certo ou errado, optava por uma disciplina institucional, e tem uma história que compõe, portanto, a interpretação desse dispositivo; já sob a Constituição de 88, não estamos falando de história recente. Então é disso que se cuida. Vamos mudar? Podemos fazê-lo, fazendo, portanto, essa avaliação. Por isso que eu entendo, e já agora que passei a integrar o TSE, passei a entender que a jurisprudência que lá se assentava parecia adequada, até porque não há registro, o Ministro Toffoli registrou isto, de impedimento às investigações. Na verdade, este é um modelo institucional com essa complexidade de papeis desempenhados pela Justiça Eleitoral. É uma agência reguladora do processo eleitoral. É um órgão de Justiça e é um órgão com poder normativo e com poder de polícia. Portanto, ele é multidisciplinar, ele é multifuncional, e isso precisa ser entendido. Agora, cuida-se de mudar, e é possível mudar. Nós mesmos estamos discutindo e já temos jurisprudência em relação à possibilidade de reconhecer o poder de investigação do Ministério Público. E é preciso, inclusive, que isso seja claramente e definitivamente definido. Mas tratase de aplicar isto aqui? À Justiça Eleitoral? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ministro Gilmar, gostaria de fazer um breve aparte para esclarecer um ponto. Anteriormente a esta resolução, o Ministério Público podia requisitar diretamente a instauração de inquérito. Está correta essa afirmação? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Correta. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Se essa afirmação está correta, a resolução está inovando na ordem jurídica. Portanto, na verdade, nós não estamos mudando o sistema, nós estamos restabelecendo o sistema. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu li, aqui, a jurisprudência dizendo que investigações iniciadas sem a supervisão da Justiça, de Tribunais Regionais Eleitorais, são nulas, inclusive, citando precedente do Ministro Gilmar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É, mas o Ministro referiu-se à Resolução das eleições de 2010. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Estou falando da jurisprudência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou falando do entendimento que já existia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A jurisprudência já existente hoje na Justiça Eleitoral. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E esse é o fundamento do voto do Ministro Teori. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Mas eu já estou esclarecido. Quer dizer, portanto, que o Ministério Público já podia requisitar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em relação à resolução anterior, tinha. Mas o que o Ministro Toffoli está dizendo é que, a despeito disto, a jurisprudência caminhava em outro sentido. E também existe esta disfunção, que nós sabemos, na Justiça Eleitoral. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A resolução não inovou. Ela fez aquilo que todas as resoluções fazem: trazer para dentro das orientações a jurisprudência consolidada no Tribunal Superior Eleitoral. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, o mais interessante é que, numa quadra em que se discute a possibilidade de o Ministério Público investigar, se quer obstaculizar a que requisite, à autoridade policial, a investigação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, mas em função da peculiaridade do modelo. De novo eu volto a um modelo institucional... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A Justiça é menos qualificada do que o delegado? Isso eu não consigo entender. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, é o problema da exclusão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A questão, a meu ver, é a questão de um modelo que tem funcionalidade e que vem tendo aplicação sem que se apontem falhas. Claro, se amanhã uma investigação for pedida e o juiz sonegar, denegar ou não permitir, obviamente que caberá recurso e não haverá nenhuma dificuldade em relação a isso. A peculiaridade está num modelo da Justiça Eleitoral que a acumula, cumula uma série de funções diversas, diferentes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ministro Gilmar Mendes, sem fazer prejulgados, mas para deixar o tema mais candente: a prevalecer a posição que está sendo adotada pelo Supremo, pelos votos já proferidos, a Polícia Federal poderá abrir, de ofício, inquéritos nas eleições presidenciais, em qualquer lugar do Brasil, ou o Ministério Público... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Aí há o artigo 2º, que a Ministra Rosa leu. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por que não, Excelência? Por que não? Se houver necessidade de investigar, por que não? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ministro Marco Aurélio, aqui vejo o problema do artigo 2º, que aparentemente - e ele não foi questionado; e eu até pediria à Ministra Rosa Weber que o lesse novamente - exclui essa possibilidade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER "Art. 2º A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições dos Tribunais e Juízes Eleitorais." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O Ministério Público está fora. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER "Parágrafo único. Quando no local da infração não existirem órgãos da Polícia Federal, a Polícia do respectivo Estado terá atuação supletiva." O que me chamou a atenção foi que esse artigo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu tenderia a achar que esse dispositivo dificultaria a atuação ex officio da Polícia Federal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O que levaria ao não conhecimento da ação porque não foram impugnados de maneira correta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A esta altura, o que pode ocorrer de pior é encontrar-se óbice para não admitir esta ADIN. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não. Acho que o Ministério Público não ter que pedir autorização ao juiz para instaurar o inquérito já se formou maioria. O que suscitou dúvida foi quanto à questão da Polícia Federal. E aí eu me preocupei com uma observação do Ministro Gilmar, porque manter o Ministério Público podendo requisitar o inquérito é manter o modelo, mas introduzir a Polícia Federal podendo instaurar inquérito ex officio é uma inovação e, sobre essa inovação, pessoalmente, não tive tempo de refletir e não sei como a experiência provaria. De modo que eu, talvez, me contentasse em restabelecer o papel do Ministério Público sem ampliar, neste momento, o da Polícia Federal, com o respeito a quem pense diferentemente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, a Constituição Federal está em vigor há vinte e tantos anos! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É interessante que a gente esteja descobrindo isso nesta sessão. Eu gostaria, então, de prosseguir no meu voto, para encerrar, dizendo que esse é um modelo institucional. Quando a Constituição estabelece competências, quando o texto constitucional estabelece atribuições, isso é passível, sim, de conformação legislativa. Há toda uma cultura constitucional que se desenvolve, e é disso se que se cuida no âmbito da Justiça Eleitoral, que tem múltiplas funções como amplamente apontado aqui. E esse modelo é que tem tido funcionalidade e tem, de certa forma, tido resposta na medida em que nós, em sede de liminar... Porque é disso que se cuida; pode até ser que, no mérito, para as próximas eleições... Não foi por acaso que o Constituinte de 88 colocou ali o artigo 16, que é regra para o legislador e é regra também para o juiz, claro. É um saber de experiência feito por conta dos maus feitos nessa área, das leis casuísticas e também da jurisprudência casuística. Nós já tivemos a oportunidade inclusive de assentar isso aqui quanto à mudança de jurisprudência. Então, a mim me parece que isso é um todo que se desenvolve. Por isso que eu não sou capaz de rever esse modelo que vem funcionando assim, sem óbice para a atividade do Ministério Público, mas com controle, numa área que é muito sensível, sujeita à partidarização, à politização, à atomização dos diversos interesses, à cooptação de segmentos de polícia, de Ministério Público, ou não sabemos disso? Por isso que o modelo está a dizer. Pode ser que esteja equivocado, que precise de novas luzes; mas vamos fazer isso em sede de liminar? Por isso, Presidente, pedindo todas as vênias, eu acompanho o voto no sentido de indeferir a liminar proferida pelo Ministro Toffoli. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tenho sustentado a dualidade em termos de atribuições do Ministério Público, presente o inquérito civil, que, pela letra da Carta de 1988, pode promover, e o inquérito dito policial no que não cabe, a ele próprio, implementar, já que será parte acusadora na ação penal, e proceder às investigações. Torno a ressaltar a perplexidade de, em uma quadra em que se discute a possibilidade de o Ministério Público investigar, pretender-se criar óbice a requisição dessa mesma investigação à polícia. Presidente, disse ao Relator que Sua Excelência – e li o voto que me foi entregue, nesta assentada, com régua e esferográfica vermelha – prolatou voto primoroso. Concordo com Sua Excelência que as questões trazidas, ante a impugnação verificada no pedido inicial desta ação direta de inconstitucionalidade, estão interligadas. A partir do momento em que entendemos – e não vejo outra conclusão do Supremo, não imaginei sequer tanta discussão a respeito da matéria, tomando-se uma sessão por inteiro no julgamento deste caso – que contraria o Código de Processo Penal e a Constituição Federal afastar-se a possibilidade de requisição da instauração do inquérito pelo Ministério Público, teremos que atinar, também, para outras situações contempladas na Resolução, que são situações excludentes. Vou dar um exemplo: a notícia do crime. A notícia do crime, pela Resolução, somente pode ser encaminhada ao Juiz Eleitoral, quando normalmente o é à autoridade policial, tal como está no Código de Processo Penal. Não vejo como se deixar, a não ser que imaginemos a Justiça Eleitoral com o poder que hoje apenas um ramo do Judiciário tem, que é o poder normativo, de afastar a eficácia do artigo 8º e também de dar interpretação conforme, como preconizado pelo Relator, aos demais dispositivos impugnados. Somente ponderaria a necessidade de não adentrarmos, porque estamos no controle concentrado e não difuso, a questão do artigo 10 do Código de Processo Penal. Esse artigo – e os parágrafos são comandados pela cabeça – versa situação toda peculiar e mostra-se consentâneo com a Carta de 1988, no que encerra garantia do cidadão à comunicação da prisão efetuada ao Juiz. Versa sobre a prisão, situação concreta, e não há pedido, na inicial, direcionado contra esse artigo do Código de Processo Penal. O que se ataca, nesta ação direta de inconstitucionalidade, é a Resolução do Tribunal Superior Eleitoral. Não vejo a Justiça Eleitoral como um super órgão – e imaginei que apenas tivéssemos como tal o Conselho Nacional de Justiça. Ela se submete à legislação, e o poder que detém é de expedir instruções, para a execução do Código Eleitoral, não para atuar como legislador positivo. Mesmo que admitíssemos essa atuação, ter-se-ia o obstáculo da anterioridade quanto à aplicação da Resolução às eleições próximas. Subscrevo, Presidente, com essas observações, o voto proferido pelo relator. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, o mais interessante é que ele pode fiscalizar, mas não pode requisitar. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Inclusive o controle da atividade policial. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E a história revela a que leva a hegemonia, a concentração de poderes, que não é constitucional. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O principal é o artigo 8º. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Se Vossa Excelência tivesse acompanhado o meu voto, ele se tornaria majoritário. Como Vossa Excelência acompanhou a opção do artigo 8º, eu reajusto o meu voto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Fiz só uma ponderação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - A posição ficaria a seguinte: o Ministro Joaquim declarou a inconstitucionalidade de tudo. Eu declarei nos termos do meu voto. O Ministro Fux me acompanhou, eu me dispondo, como me dispus, a fazer um reajuste em relação ao artigo 5º. O Ministro Marco Aurélio me acompanhava, se eu me dispusesse, como me disponho, a não pronunciar a inconstitucionalidade incidental do artigo 10 do Código de Processo Penal. Então, seriam quatro votos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não. Na verdade, ficaríamos: cinco votos, com o voto de Vossa Excelência, acompanhando o meu; com quatro votos só pelo artigo 8º; e dois votos, Ministro Toffoli e Ministro Gilmar, pela improcedência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não daria cinco votos. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Bom, eu ainda não votei. LEWANDOWSKI A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Como Vossa Excelência antecipou, por isso é que nós falamos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quanto ao artigo 8º, há seis votos. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Há certamente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Quanto ao artigo 8º, sim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Dependerá do voto de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, é proclamar. Podemos manter as posições. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois, é. Eu já disse que adotaria uma posição minimalista, até para efeito de compreensão, mais ampla. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Em princípio, sim. Vossa Excelência já votou? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Está bem, porque se o Ministro Lewandowski mantiver a posição que antecipou, na verdade, ficaria maioria absoluta apenas quanto ao artigo 8º, embora haja maioria simples. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas que no fundo compreende as outras teses de Vossa Excelência. As outras teses de Vossa Excelência estão compreendidas no artigo 8º, digamos assim, ou defluem da solução dada ao artigo 8º. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - São subprodutos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência quer, por enquanto, manifestar-se num sentido, sem prejuízo de depois reformular, eventualmente. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. 21/05/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.104 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu já me manifestei, assim, com certa profusão. Eu vou fazer um voto muito breve também e vou me permitir fazer, aqui, uma alusão a um livro que será lançado hoje, daqui a poucos minutos, editado pelo doutor Manoel Carlos de Almeida Neto, que foi Secretário-Geral do TSE e é o meu assessor da Vice-Presidência. É um livro que resulta de uma tese de doutoramento defendida na Universidade de São Paulo, recentemente, aprovada com louvor, uma tese inédita, porque trata exatamente do poder regulamentar da Justiça Eleitoral - chama-se Direito Eleitoral Regulador. Este recém-doutor termina o seu livro com uma frase que me parece muito interessante, que vai na direção das considerações de nosso eminente decano, e que está vazada nos seguintes termos: O poder regulamentar e normativo da Justiça Eleitoral é fundamental para o bom andamento das eleições e execução da legislação eleitoral, mas deve ser exercido dentro de certas balizas formais e materiais. Assim, as resoluções eleitorais só podem ser expedidas segundo a lei, secundum legem, ou para suprir alguma lacuna normativa, praeter legem, sem contudo inovar em matéria legislativa ou contrariar dispositivo legal, contra legem. Eu, com a devida vênia, entendo que o artigo 8º afronta disposição expressa da Constituição, que é exatamente aquela contida no artigo 129, inciso VIII, já tantas vezes mencionado, que autoriza o Ministério Público a requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. Essa expressão "requisitar" é uma expressão plena de significados, porque não se confunde com requerer; requerer, como já foi dito aqui, depende da autorização de alguma autoridade. Aqui não, aqui trata-se de uma prerrogativa do Ministério Público, de caráter incondicionado, de requerer não apenas as investigações, mas, também, a abertura do inquérito policial. A única condição que esse dispositivo constitucional estabelece é que essa requisição seja fundamentada, ou seja, que ela apresente as bases jurídicas em que foi formulada. Não se trata aqui, a meu ver, do poder de investigação do Ministério Público. Aqui apenas nós estamos tratando do poder de requisitar investigações, ou de requisitar abertura de inquérito policial, que depois, como todos nós sabemos, segundo a sistemática do próprio Código de Processo Penal - refiro-me ao artigo 10, § 1º -, será remetido o inquérito, quando concluído, à autoridade judicial competente que exercerá amplo controle. Portanto, numa atitude que já antecipei como sendo minimalista, eu me aterei apenas na declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º, mas não farei nenhuma menção à possibilidade da Polícia Federal investigar, com fundamento no artigo 144, § 1º, inciso I, da nossa Carta Magna. Em primeiro lugar, porque, como muito bem disse a Ministra Rosa Weber, a atuação da Polícia Federal está disciplinada no § 2º, da Resolução, e não foi impugnada. O Ministro Toffoli acrescentou, de maneira muito correta, a meu ver, que nós não podemos extrapolar os lindes da inicial e, eventualmente, trazer para a lide aqui a atuação da Polícia Federal. Então, com a devida vênia, pelo meu voto, simplesmente nesta fase cautelar, sem prejuízo de depois refletir sobre o magnífico voto do Ministro Luís Roberto Barroso, e também sobre as ponderações feitas pelo Ministro Dias Toffoli, muitas das quais compartilho, eu simplesmente agora, neste momento, suspendo a eficácia do artigo 8º desta Resolução 23.396/2013. É como voto.