text: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELOS CRIMES AMBIENTAIS DOS ARTS. 38, 39, 40 E 48 DA LEI 9.605/1998. PREJUÍZO PARCIAL DA IMPETRAÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O PROCESSAMENTO CRIMINAL DO ACUSADO QUANTO AO DELITO DESCRITO NO ART. 40 DA LEI EM FOCO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. 1. Prejuízo parcial da impetração, devido a que o paciente está a responder, neste momento, tão-só pelo crime descrito no art. 40 da Lei 9.605/1998. Pedido não conhecido, no ponto. 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade do trancamento de ação penal pela via processualmente contida do habeas corpus. Jurisprudência assentada na idéia-força de que o trancamento da ação penal é medida restrita a situações excepcionalíssimas. Precedentes: HCs 87.310, 91.005 e RHC 88.139, da minha relatoria; HC 87.293, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 85.740, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e HC 85.134, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. As peculiaridades do processo legitimam seu encerramento prematuro. Falta de justa causa para a ação penal quanto ao delito descrito no art. 40 da Lei 9.605/1998. Necessidade de trancamento do processo, no ponto. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas HC 95.154 corpus, o que fazem nos termos do voto do Relator e por maioria de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Vencida a Ministra Ellen Gracie. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim ementado (fls. 246/247): “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO. CRIMES AMBIENTAIS PREVISTOS NOS ARTIGOS 38, 39, 40 E 48. 1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OCORRÊNCIA DE UMA ÚNICA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS. 2. VEGETAÇÃO DO TIPO CAPOEIRA. DEVASTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE ORIGINAR FLORESTA EM PROCESSO NATURAL. EXCLUSÃO DO ARTIGO 38. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. LIMITES ESTREITOS. 3. CONFLITO APARENTE ENTRE O ART. 38 E O ART. 39 DA LEI 9.605⁄98. CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 38 QUE JÁ ENGLOBA DANO DECORRENTE DE CORTE DE ÁRVORES. DIFERENÇA DE EXTENSÃO DO DANO. 4. ART. 40 DA LEI 9.605⁄90. TIPO PENAL. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO. DANO. PARQUE ESTADUAL. PREVISÃO. 5. DENÚNCIA. INÉPCIA. DESCRIÇÃO ADEQUADA DA CONDUTA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP. OCORRÊNCIA. 6. LEI 9.099⁄90. DIREITO ADQUIRIDO AO PROCEDIMENTO. PROCEDIMENTO NÃO INICIADO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. HC 95.154 INEXISTÊNCIA. 7. ORDEM CONCEDIDA. 1. O fato de haver sentença em ação civil pública reconhecendo a ocorrência de apenas uma das condutas imputadas não interfere no âmbito criminal, já que existe uma ência entre as duas esferas que viabiliza a valoração de um ilícito de formas diferentes. 2. A conduta de devastação de vegetação do tipo capoeira pode estar subsumida ao tipo penal previsto no artigo 38 da Lei 9.605⁄98, já que determinados tipos de capoeira permitem um processo de regeneração natural da floresta, caracterizando, portanto, "floresta em formação", daí porque não é viável o trancamento da ação penal via habeas corpus, se não é inequívoca a atipicidade. 3. É de ser reconhecido o excesso acusatório relativamente ao concurso material entre os artigo 38 e 39 da Lei 9.605⁄98, já que o artigo 38 engloba também a hipótese em que o dano à floresta de preservação permanente decorre do corte de árvores. 4. O dano a Parque Estadual está tutelado no âmbito do artigo 40 da Lei 9.605⁄98, que prevê como crime o dano às Unidades de Conservação, sejam de Proteção Integral, sejam de Uso Sustentável. 5. Inépcia da denúncia inocorrente, pois presentes os requisitos do artigo 41 do CPP, podendo-se identificar todas as circunstâncias necessárias à adequada individualização do fato. 6. Não há um direito adquirido ao procedimento previsto na Lei 9.099⁄90 se nenhum ato referente a ele chegou a ser realizado, tendo o paciente sido denunciado por crimes que extrapolam o limite conceitual dos crimes de menor potencial ofensivo. 7. Ordem concedida em parte, apenas para trancar a ação penal, excluindo-se da denúncia tão-somente a imputação relativa ao crime previsto no artigo 39 da Lei 9.605⁄98.” 2. Pois bem, os impetrantes sustentam que o paciente é proprietário de certa gleba de terra, localizada no interior do Parque Estadual da Serra do Mar – Ubatuba/SP. Propriedade em que se procedeu a uma HC 95.154 fiscalização ambiental, com a lavratura de ocorrências policiais por diversos crimes do gênero. Ocorrências que justificaram o oferecimento de denúncia contra o paciente pelos crimes dos arts. 38, 39, 40 e 48, todos da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998). Denúncia que foi recebida pelo Juízo da 1ª Vara Judicial de Ubatuba/SP, com o deferimento das perícias requeridas pelo Parquet. 3. Prosseguem os impetrantes para argumentar que os mesmos fatos que apoiaram a instauração da referida ação penal serviram de base para a propositura de ação civil pública contra o paciente, afinal julgada procedente. Sucede que, no âmbito cível, a ilicitude então reconhecida se resumiu ao fato de que o paciente “impediu” ou “dificultou” a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação; sendo certo que, no âmbito criminal, a pretensão ministerial pública foi bem mais ampla. Isto é, considerou que o paciente “destruiu e danificou floresta considerada de preservação permanente, bem como a utilizou com infringência às normas estabelecidas e previstas em Lei e das normas de proteção (art. 38 da Lei n. 9.605/98), cortou árvores em floresta de preservação permanente sem permissão da autoridade competente (art. 39 da Lei n. 9.605/98), causou danos diretos e indiretos ao Parque Estadual da Serra do Mar (art. 40 da Lei n. 9.605/98) e impediu e dificultou a regeneração natural de floresta e demais formas de vegetação (art. 48 da Lei n. 9.605/98)” (fls. 06/07). O que significa dizer que o Ministério Público estadual incorreu em um “exagero acusatório na denúncia” e violou o rito da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), dado que os fatos narrados se amoldam ao conceito dos crimes de menor potencial ofensivo. 4. Nesse ritmo argumentativo, os acionantes entendem equivocada a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido de que, “embora versando sobre os mesmos fatos, impossível o estabelecimento de qualquer vinculação entre o que foi decidido na Ação Civil Pública promovida contra o paciente e os termos da denúncia” (fls. 24). Pelo que o paciente não pode responder criminalmente por condutas que não foram punidas no bojo da ação civil pública ambiental. Aduzem que o “mandiocal mencionado na denúncia, que se localiza no terreno do paciente, é HC 95.154 preexistente à aquisição do imóvel, consoante constou, inclusive, de escritura pública […]. É importante notar que, segundo demonstra o croqui de fls. 44 (doc. 1), o mandiocal toma parte significativa do terreno em questão, sendo certo que a parte gramada, que, nas palavras da denúncia, serviria como área de lazer e/ou como heliponto [...] fica completamente ‘abraçada’ pela plantação, o que significa que foram as mandiocas que se viram extirpadas para a aposição das gramíneas, jamais a vegetação nativa” (fls. 28). Além disso, os defendentes acentuam que a decisão de modificação do rito descrito na Lei dos Juizados Especiais para o rito comum causou grave prejuízo ao paciente, com violação ao inciso IX do art. 93 da CF/88. 5. Presente essa moldura, os impetrantes postulam a concessão de medida liminar para a imediata suspensão do curso da ação penal instaurada contra o paciente. No mérito, pugnam pela anulação do processo-crime, desde o oferecimento da denúncia, até mesmo pela precária descrição das imputações nela contidas. O que fazem para que se determine o retorno dos autos ao Ministério Público de Ubatuba/SP para a coleta de manifestação sobre a proposta de composição dos danos ambientais (art. 74 da Lei 9.099/1995). 6. Indeferi a medida liminar requestada, à falta dos seus pressupostos. Oportunidade em que requisitei informações ao Juízo da 1ª Vara Judicial Criminal da Comarca de Ubatuba/SP. 7. Na seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que opinou pelo parcial conhecimento do habeas corpus e, nessa parte, pelo seu indeferimento. 8. À derradeira, anoto o indeferimento de dois pedidos de reconsideração da liminar indeferida. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Consoante relatado, o caso é saber se o paciente faz jus, ou não, ao imediato trancamento da ação penal em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Ubatuba/SP. Ação penal ajuizada para apurar a possível prática dos delitos ambientais descritos nos arts. 38, 39, 40 e 48 da Lei 9.605/19981. 11. Pois bem, de saída, não há como deixar de reconhecer o prejuízo parcial da impetração. Em primeiro lugar, porque a simples leitura do acórdão proferido pelo STJ revela a concessão parcial da ordem ali ajuizada. Acórdão que, ao reconhecer o “excesso acusatório relativamente ao concurso material entre os artigos 38 e 39 da Lei 9.605/98”, deferiu o pedido apenas para “trancar a ação penal, excluindo-se da denúncia tão-somente a imputação relativa ao crime previsto no artigo 39” (fls. 246-247). 1 “Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.[...] Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente:Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização:Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 1 o Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre. § 2 o A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Proteção Integral será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.[...]Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.” HC 95.154 12. Acresce que as últimas informações prestadas pelos próprios impetrantes também evidenciam que, a esta altura, o paciente está a responder exclusivamente pelo crime do art. 40 da Lei 9.605/1998. Para cimentar esse ponto de vista, leio a seguinte passagem da cota ministerial pública (fls. 391/392), acostada a estes autos pela própria defesa do acusado, in verbis: “[...] A presente ação penal é de ser julgada parcialmente procedente. A área em discussão, segundo informado a fls. 76, encontra-se inserida no Parque Estadual da Serra do Mar – núcleo Picinguaba -. A imputação consistente na violação do artigo 39 da Lei Ambiental, por força do decidido em sede de Habeas Corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça.(sic) A despeito de tal decisão, entendo, com o devido respeito, que o denunciado deve responder tão-somente pela violação do artigo 40 da Lei Ambiental, haja vista se tratar de área inserida no contexto do Parque Estadual e, por força de tanto, aplicável o princípio da especialidade. [...]” 13. Dito isso, averbo que também está prejudicado o argumento de violação ao devido processo penal, sob o fundamento de inobservância ao rito especial da Lei 9.099/1995 e respectivos instrumentos (transação penal e suspensão condicional do processo). É que o magistrado processante da causa converteu o julgamento em diligência para a coleta de manifestação do Ministério Público paulista sobre a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo ao acusado. Suspensão, afinal, proposta pelo órgão ministerial público, condicionando-a à “celebração de termo de recuperação com o Instituto Florestal” (fls. 398). E o fato é que essa proposta de suspensão condicional do processo foi determinada pelo Juízo da causa, conforme evidencia a informação de fls. 399. HC 95.154 14. Nessa contextura, o que resta da impetração, agora, é tão-somente saber se a imputação do crime descrito no art. 40 da Lei 9.605/1998 pode, ou não, prosseguir. Sendo assim, tenho por necessário lembrar a pacífica jurisprudência deste nosso Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade do trancamento de ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus. Jurisprudência, essa, assentada na idéia-força de que o trancamento da ação penal é medida restrita a situações excepcionalíssimas (HCs 87.310, 91.005 e RHC 88.139, da minha relatoria; HC 87.293, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 85.740, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e HC 85.134, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 15. Externando por outra forma a idéia: a via contida do HC, à luz da Magna Carta, não se presta para o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório da ação penal em curso. Quero dizer: a Constituição Federal de 1988, ao cuidar dele, habeas corpus, pelo inciso LXVIII do artigo 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Mas a Constituição não pára por aí e arremata o discurso, “por ilegalidade ou abuso de poder”. 16. Ora, ilegalidade e abuso de poder não se presumem. Ao contrário, a presunção é exatamente inversa. Pelo que ou os autos dão conta de uma violência indevida por parte do impetrado ou de habeas corpus não se pode socorrer o paciente. Logo, o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal por ilegalidade ou abuso de poder demonstráveis de plano. 17. Mas, afinal, o que diz a denúncia, na concreta situação dos autos? Fala que, “[...] entre os meses de setembro e dezembro de 1999, na Estrada Ponta da Espinha, no Bairro Almada, no interior do Parque Estadual da Serra do Mar, em Ubatuba/SP, ROBERTO DE OLIVEIRA, qualificado às fls. 03 e 22, destruiu e danificou floresta considerada de preservação permanente, bem como utilizou-a com infringência às normas estabelecidas e previstas HC 95.154 em Lei e das normas de proteção (art. 38 da Lei n. 9605/98), cortou árvores em floresta de preservação permanente sem permissão da autoridade competente (art. 39 da Lei n. 9605/98), causou danos diretos e indiretos ao Parque Estadual da Serra do Mar (art. 40 da Lei n. 9605/98) e impediu e dificultou a regeneração natural de floresta e demais formas de vegetação (art. 48 da Lei n. 9.605/98). 2. Pelo que foi apurado [...] o denunciado procedeu ao desmatamento irregular de uma área de 0,284 ha, cortando-a, aterrando-a e nela estabelecendo um cultivo de mandioca e, entre outras coisa, plantando gramas, tufos e outras gramíneas exóticas e arbustos com finalidades paisagísticas, bem como nela instalando uma área que aparenta ser utilizada como ‘camping’ e/ou para pouso de aeronave (heliponto). 3. Apurou-se ainda que, para tanto, o denunciado adentrou no local dos fatos, desmatou-o e, no curso das obras destinadas à instalação da área de camping/heliponto e ao cultivo da mandioca, das gramas, das gramíneas, dos tufos e dos arbustos referidos no item anterior, cortou, destruiu e danificou as árvores, a floresta e a vegetação nativa (ali existentes), consideradas de preservação permanente, sem qualquer permissão da autoridade competente. 4. Além disso, o denunciado utilizou aquela floresta considerada de preservação permanente ali existente com infringência às normas estabelecidas e previstas em Lei e às normas de proteção, uma vez que, além de desmatar o local, nele estabeleceu a aludida área de camping/heliponto e os cultivos referidos nos itens anteriores, sem permissão da autoridade competente, causando danos diretos (cortando e árvores e vegetação e degradando o meio ambiente) e indiretos (danos estéticos ao parque, interferência no ecossistema, produção de poluição visual, lixo, etc) ao Parque Estadual da Serra do Mar. 5. Por derradeiro, apurou-se também que, assim agindo, o agente impediu e dificultou a regeneração natural de floresta e demais formas de vegetação ali existentes, especialmente da HC 95.154 capoeira que estava em estado inicial de regeneração naquele local. [...]” 18. Percebe-se, pois, que a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, sem incidir nas hipóteses de rejeição do art. 395 do mesmo diploma adjetivo. Vale dizer, a peça ministerial pública descreveu os fatos tidos por delituosos com todas as circunstâncias até então conhecidas. O que permitiu ao acusado o amplo exercício do direito de defesa. Logo, não é de ser considerada fruto da vontade fantasiosa ou arbitrária do órgão de acusação. Bem ao contrário, colhe-se dos autos que o órgão acusatório recuou das imputações inicialmente agitadas na petição inicial, pugnando pelo prosseguimento da ação penal exclusivamente quanto ao delito do art. 40 da Lei 9.605/1998. O que fez nos termos seguintes (fls. 392-396): “[...] O artigo 40 tutela a conservação do ambiente em face de ações lesivas perpetuadas em desfavor das Unidades de Conservação. [...] O Parque Estadual da Serra do Mar, como se sabe, foi criado com o propósito de preservar o que resta de mata atlântica em território paulista, mesmo procedimento adotado pela União quando da criação do Parque Nacional da Serra da Bocaina. Desse modo, entendo que o denunciado deve responder tão-somente pela violação do artigo 40 da Lei Ambiental. O denunciado negou as práticas das condutas anunciadas pela exordial acusatória. Disse-nos, entre outras coisas, que ‘comprou uma propriedade no pé do morro no Bairro Almada. Igualmente, comprou alguns lotes de trás da propriedade para evitar desmatamento, erosão e falta de água. Em 1981, comprou um terreno de 27 mil metros quadrados, no alto do morro, sendo HC 95.154 que ele é constituído de 90% de mata e 10% de mandioca, cultivado há cinqüenta anos pelo menos, segundo o caseiro. Por causa disso, permitiu que, mesmo adquirindo a área, fosse colhida a mandioca. Nunca quis ou construiu no terreno adquirido, apenas plantou grama, em lugar que estava erodindo, que corresponde a 1% da área dos 10% em que se realizava o cultivo de mandioca, no qual existe um mirante natural, com 300 graus de vista. Nesse lugar não há mais crescimento da plantação. Na região há espécies exóticas, porém, não contribui para o cultivo de nenhuma. No lugar, há um desmatamento, porém não sabe datar quando ele foi feito’[...] Segundo o anotado no documento técnico de fls. 76, a ação degradadora do denunciado consistiu na supressão de vegetação, introdução de espécies exóticas a flora local e realização de corte/aterro e exposição do solo. As fotografias juntadas a fls. 78 a 80, falaram por si só. Do mesmo modo, tais fotografias revelam a ratio do denunciado ter plantado grama: melhor a visão cênica do Atlântico naquilo que ele disse ser um mirante natural (natural, mas nem tanto, haja vista a necessidade de supressão da vegetação ali existente). É o que basta, ao meu ver, para a configuração da autoria e da materialidade. A prova oral, de outro canto, evidencia que o denunciado plantou grama no local. ‘(...) a grama foi introduzida no local pelo réu’. [...]” 19. Daqui se segue a impossibilidade de acatar a tese de falta de justa causa para a ação penal. A começar pela norma que se extrai do tipo incriminador em causa (art. 40 da Lei 9.605/1998), in verbis: “Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua HC 95.154 localização: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 1o Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre. § 2o A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Proteção Integral será considerada circunstância agravante para a fixação da pena. § 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.” 20. E a realidade é que a ação penal se acha embasada, entre outros elementos, em Laudo do Instituto de Criminalística, segundo o qual “a área em apreço foi desmatada, tendo parte dela o cultivo de mandioca e outra de gramíneas, sendo considerada como integrante do Parque Estadual da Serra do Mar” (fls. 318). Mais: em resposta à solicitação do juízo processante da causa, a Secretaria do Meio Ambiente elaborou parecer revelador de que, na área em discussão, “foram constatados os seguintes danos ambientais: supressão de vegetação; introdução de espécies exóticas a flora local; realização de corte/aterro; e exposição do solo [...] Para recuperar a área em questão sugere-se a adoção das seguintes medidas: retirada do muro e cerca ao redor da propriedade; descompactação do solo nas áreas de estrada e do ‘heliponto’; retirada da vegetação exótica ao local; e abandono da área.” (fls. 329). Quadro empírico, esse, suficientemente documentado, que sinaliza, ao menos em tese, a prática do delito do artigo 40 da Lei 9.605/98. Valendo lembrar que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações”; sendo certo, ainda, que “A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar [bem jurídico tutelado na concreta situação dos autos], o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a HC 95.154 preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais” (caput e § 4º do artigo 225 da CF/88, sem destaques no original). Tudo a impossibilitar o encerramento prematuro da persecução criminal. 21. Já me encaminhando para o fecho deste voto, anoto a impropriedade da alegação defensiva no sentido de que o paciente não pode responder criminalmente por fatos que não foram objeto de discussão no bojo da ação civil pública ambiental. Isso porque é pacífica a jusrisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à independência entre as esferas cível e penal2 (A título de amostragem, cito o HC 98.770, da minha relatoria). Correto, no ponto, o parecer ministerial público, do qual extraio a seguinte passagem: “[...] 8. Quanto à pretendida delimitação do âmbito da acusação penal por meio da sentença proferida em ação civil pública em desfavor do paciente, não merece reparo a decisão recorrida, cujo teor transcreve-se (fl. 253-255): O argumento, todavia, não procede. Num primeiro momento, verifica-se, da leitura da sentença que julgou a ação civil pública, que não houve uma exclusão de outras condutas lesivas ao meio ambiente. A ação foi julgada totalmente procedente, considerando-se que 'o requerido devastou e impediu a regeneração natural de uma ´área de 0,28ha, inserida em unidade de conservação' (fl. 279) e que 'o laudo pericial dá conta de que o requerido efetivamente impediu e dificultou a regeneração de área considerada de preservação permanente' (fl. 282), sendo o paciente condenado a 'cessar a atividade degradadora do meio ambiente, com a paralisação imediata e integral de toda a. “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” (Sem destaques no original.) HC 95.154 atividade de desmatamento, plantio ou qualquer outra geradora de poluição, inclusive visual, proibindo-se qualquer ocupação da área em questão, sob pena de cobrança de multa diária no valor de um salário mínimo, vigente à época da cobrança; obrigação de fazer, consistente em providenciar a retirada das espécies exóticas e culturas introduzidas na área objeto desta lide, restaurando integralmente as condições primitivas da vegetação, no prazo de seis meses, sob pena de multa diária de um salário mínimo, na impossibilidade de restauração da área' (fl. 282). E, ainda que assim não fosse, mesmo que os fatos apurados tivessem sido rechaçados pela esfera cível, existe uma independência entre as duas esferas, o que viabiliza a valoração de um mesmo ilícito de diferentes formas por cada um dos ramos do Direito. A exceção que se faz é a declaração por parte do juízo penal sobre a inexistência do fato ou sobre a ocorrência do fato em situação de estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, que interfere no juízo cível, vinculando-o. Nunca o inverso. Como bem salientado pelo acórdão ora impugnado: 'De outra parte, embora versando sobre os mesmos fatos, impossível o estabelecimento de qualquer vinculação entre o que foi decidido na ação civil pública [cujo trânsito em julgado não se tem notícia] promovida contra o paciente e os termos da denúncia de fls. 32/34. A responsabilidade civil é independente da criminal, nos termos do disposto pelo artigo 935 do Código Civil [...] In casu, como visto, a questão foi decidida [ainda em Primeiro Grau] apenas no juízo cível, não tendo, assim, qualquer interferência no juízo criminal, já que 'diversos os campos de incidência da lei penal e da lei civil' (Rui Stoco, Responsabilidade Civil e sua interpretação HC 95.154 jurisprudencial, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, página 102)'. [...]” 22. À derradeira, não posso deixar de lembrar que a via processualmente contida do habeas corpus não se presta para um amplo revolvimento de todo o conjunto probatório da ação penal ajuizada contra o ora paciente. Via de verdadeiro atalho que impede chegar à conclusão sugerida pela defesa de que o paciente não foi o responsável pelos danos ambientais listados tanto na denúncia quanto nos laudos técnicos acostados a esta ação constitucional. 23. Por tudo quanto posto, acolho o parecer ministerial público e denego a ordem. 24. É como voto. ************* SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 95.154 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : ROBERTO DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : EDUARDO PIZARRO CARNELÓS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos do Ministro-Relator e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que indeferiam a ordem, pediu vista o Presidente. Decisão unânime. Falou, pelo paciente, o Dr. Eduardo Pizarro Carnelós e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.12.2010. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador HABEAS CORPUS 95.154 SÃO PAULO V O T O - VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de Habeas Corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado no acórdão proferido pela 6ª Turma, in verbis: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO. CRIMES AMBIENTAIS PREVISTOS NOS ARTIGO 38, 39, 40 E 48. 1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OCORRÊNCIA DE UMA ÚNICA CONDUTA. IRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS. 2. VEGETAÇÃO DO TIPO CAPOEIRA. DEVASTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE ORIGINAR FLORESTA EM PROCESSO NATURAL. EXCLUSÃO DO ARTIGO 38. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. LIMITES ESTREITOS. 3. CONFLITO APARENTE ENTRE O ART. 38 E O ART. 39 DA LEI 9.605/98. CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 38 QUE JÁ ENGLOBA DANO DECORRENTE DE CORTE DE ÁRVORES. DIFERENÇA DE EXTENSÃO DO DANO. 4. ART. 40 DA LEI N9.605/98. TIPO PENAL. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO. DANO. PARQUE ESTADUAL. PREVISÃO. 5. DENÚNCIA. INÉPCIA. DESCRIÇÃO ADEQUADA DA CONDUTA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. OCORRÊNCIA. 6. LEI 9.099/95. DIREITO ADQUIRIDO AO PROCEDIMENTO. PROCEDIMENTO NÃO INICIADO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. INEXISTÊNCIA. 7. ORDEM CONCEDIDA. 1. O fato de haver sentença em ação civil pública reconhecendo a ocorrência de apenas uma das condutas imputadas não interfere no âmbito criminal, já que existe uma independência entre as duas esferas que viabiliza a valoração de um ilícito de formas diferentes. 2. A conduta de devastação de vegetação do tipo capoeira pode estar subsumida ao tipo penal previsto no artigo 38 da Lei 9.605/98, já que determinados tipos de capoeira permitem um processo de regeneração natural da floresta, caracterizando, HC 95.154 portanto, “floresta em formação”, daí porque não é viável o trancamento da ação penal via habeas corpus, se não é inequívoca a atipicidade. 3. É de ser reconhecido o excesso acusatório relativamente ao concurso material entre o artigo 38 e 39 da Lei 9.605/98, já que o artigo 38 engloba também a hipótese em que o dano à floresta de preservação permanente decorre do corte de árvores. 4. O dano a Parque Estadual está tutelado no âmbito do artigo 40 da Lei 9.605/98, que prevê como crime o dano às Unidades de Conservação, sejam de Proteção Integral, sejam de Uso Sustentável. 5. Inépcia da denúncia inocorrente, pois presentes os requisitos do artigo 41 do CPP, podendo-se identificar todas as circunstância necessárias à adequada individualização do fato. 6. Não há um direito adquirido ao procedimento previsto na Lei 9.099/90 se nenhum ato referente a ele chegou a ser realizado, tendo o paciente sido denunciado por crimes que extrapolam o limite conceitual dos crimes de menor potencial ofensivo. 7. Ordem concedida em parte, apenas para trancar a ação penal, excluindo-se da denúncia tão somente a imputação relativa ao crime previsto no artigo 39 da Lei 9.605/98”. Segundo o impetrante, ROBERTO DE OLIVEIRA foi denunciado perante o Juízo da 1ª Vara de Ubatuba por suposta prática de crimes contra o meio ambiente. Desde o início da ação penal, porém, sustenta a defesa que a denúncia está “contaminada por excesso acusatório, imputando ao paciente a prática de crimes definidos nos artigos 38, 39, 40 e 48, todos da lei nº 9.605/98”. Em resumo, nas sucessivas impetrações do writ, busca o impetrante seja “reconhecida a impossibilidade de manter a ação penal carente de justa causa, em que o excesso acusatório se mostra patente, em procedimento que maltratou o disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º, no inciso IX do art. 93 e no inciso I do art. 98, todos da Constituição Federal, além de inúmeros dispositivos da Lei nº 9.099/95”. HC 95.154 Ao iniciar seu voto, o eminente relator destacou que a presente impetração está prejudicada em parte, “em primeiro lugar, porque a simples leitura do acórdão proferido pelo STJ revela a concessão parcial da ordem ali ajuizada. Acórdão que, ao reconhecer o “excesso acusatório relativamente ao concurso material entre os artigos 38 e 39 da Lei nº 9.605/98”, deferiu o pedido apenas para “trancar a ação penal, excluindo-se da denúncia tão somente a imputação relativa ao crime previsto no artigo 39”. Acresce que as últimas informações prestadas pelos próprios impetrantes também evidenciam que, a esta altura, o paciente está a responder exclusivamente pelo crime do artigo 40 da Lei 9.605/98”. Concluiu sua Excelência que “também está prejudicado o argumento de violação ao devido processo penal, sob o fundamento de inobservância ao rito especial da Lei 9.099/95 e respectivos instrumentos (transação penal e suspensão condicional do processo). É que o magistrado processante da causa converteu o julgamento em diligência para a coleta de manifestação do Ministério Público paulista sobre a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo ao acusado...Nesta contextura, o que resta da impetração, agora, é tão somente saber se a imputação do crime descrito no artigo 40 da Lei 9.605/98 pode, ou não, prosseguir”. Principio reafirmando minha convicção na imprescindível e necessária proteção que se deve dispensar ao meio ambiente, erigido a valor constitucional de inestimável importância à própria vida e permanência do homem na terra. Sua inserção no texto constitucional, positivando a máxima de que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”, talvez fosse dispensável se tivéssemos logrado conscientizar às pessoas de que as riquezas naturais são finitas e de que o equilíbrio é fundamental para a preservação da própria espécie. Contudo, preocupam-me as ações simbólicas. Convivemos com um sistema fiscalizatório meio esquizofrênico, ora com superposição de entes, ora com a transferência de responsabilidades ou mesmo omissão. Reproduzimos normas de todos os tipos (administrativas, civis, penais) e HC 95.154 de todas as formas (portarias, resoluções, leis, medidas provisórias). E o que é pior, “as leis penais ambientais, mormente no Brasil, são, em sua maioria, excessivamente prolixas, casuísticas, tecnicamente imperfeitas, quase sempre inspiradas por especialistas do setor afetado, leigos em Direito, ou quando muito de formação jurídica não específica, o que as torna de difícil aplicação, tortuosas e complexas, em total descompasso com os vetores - técnico-científicos - que regem o Direito Penal moderno”. (Luiz Regis Prado, Direito Penal do Ambiente, RT, p. 91). É inegável que, apesar desse quadro, avançamos na esfera de proteção ambiental, mas tenho para mim que não é a atuação da força estatal, mediante a intervenção do Direito Penal, ultima ratio, que efetivamente concretizaremos o mandamento constitucional. Deve-se pensar num verdadeiro sistema de proteção graduando-se os riscos e adequando-se as medidas. Nessa linha, destaco as palavras de Inês Horta Pinto: “Assim, a consciencialização dos ‘mega-riscos’ que ameaçam a vida no planeta não pode levar a atribuir ao Direito Penal o papel “maximalista” de combater, em primeira linha, toda e qualquer agressão ambiental. Num mundo em que praticamente toda a actividade humana comporta perigos para o ambiente, tal perspectiva conduziria a que todos os comportamentos fossem criminalizáveis (vg. utilização de sprays, condução de veículos automotores) – o que seria incompatível com a natureza subsidiária deste ramo do Direito. É a própria tomada de consciência de que toda a actividade humana traz riscos potenciais para o ambiente que obriga a relativizar a necessidade de intervenção penal: a esta caberá apenas a função de assegurar que as ofensas ao ambiente se mantêm em níveis minimamente suportáveis. O respeito por este princípio da necessidade passará pela definição de margens de tolerabilidade: assim, haverá um círculo de condutas que terão de ser toleradas pelo Direito, sob pena de se paralisar a actividade humana e de se inviabilizar o progresso e o bem-estar – essas condutas situar-se-ão no âmbito HC 95.154 do ‘risco permitido’. Depois, um círculo de situações a justificar a intervenção de soluções jurídicas não penais, como a responsabilidade civil por danos ecológicos, o direito fiscal do ambiente ou – e sobretudo – o direito administrativo, ao qual cabe o indisputável papel de protagonista na tutela ambiental: com efeito, a Administração Pública é a entidade que está mais próxima das fontes e poluição; e o legislador administrativo dispõe de maior preparação e de maior flexibilidade para legislar sobre matérias marcadamente técnicas e em constante mutação; pelo que, neste círculo, a actuação caberá sobretudo à Administração, seja de forma preventiva – concessão de licenças ou autorizações - , seja na vertente sancionatória – através do DMOS (Direito de Mera Ordenação Social). Finalmente, um círculo de comportamentos que representam atentados intoleráveis ao ambiente, suscpetíveis de afectar as condições de vida em comunidade (ou mesmo as condições da própria existência da Humanidade): é precisamente aí que se torna necessária a intervenção penal. O Direito Penal não pode fechar os olhos às transformações sociais que se dão na comunidade nem ficar de braços cruzados perante condutas altamente lesivas da possibilidade de vida em comunidade – pelo que negar a legitimidade da intervenção penal contra estas ofensas inadmissíveis seria adoptar um princípio da subsidiariedade “ao contrário””. (Direito Penal do Ambiente: a complexa construção dos tipos, a acessoriedade administrativa e o défice de aplicação. Direito Penal, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira, Quartier Latin, p. 1090-1091) De igual sorte, conquanto não se olvide que a legislação ambiental no país não surgiu com a Constituição de 1988, não é possível tolerar que as intervenções legislativas apanhem realidades constituídas e as transformem em práticas ilícitas. É preciso um processo de conformação entre o tolerado e aquilo que não mais se tolera, não uma mudança abrupta e inconciliável com a segurança jurídica, a boa-fé, a HC 95.154 proporcionalidade. Pois bem, avanço ao quadro descrito no processo. Segundo a inicial do presente habeas corpus, aliás fato incontroverso nos autos, “o paciente é proprietário de uma pequena gleba de terra, localizada no interior do Parque Estadual da Serra do Mar, na cidade de Ubatuba (SP), cuja aquisição deu-se em meados de 1981, quando ainda não havia a reserva ambiental mencionada. Conforme consta da escritura, lavrada em 24 de agosto de 1981, Roberto de Oliveira cedeu aos antigos donos daquela porção de terra, mesmo após a transferência da posse do terreno, “o direito de haver para si o produto (…) da colheita das plantações temporárias existentes no local”, quais sejam, mandiocais que haviam sido plantados pelo próprios vendedores”. Narra a inicial, ainda, bem como dos documentos se extrai, que o sítio de propriedade do paciente, no dia 27 de dezembro de 1999, recebeu a fiscalização de agentes do Núcleo de Picinguaba do Instituto Florestal da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, ocasião em que foram lavrados boletins de ocorrência, auto de infração ambiental e termo de embargo, respectivamente pela Polícia Civil de Ubatuba, Polícia Militar Florestal e de Mananciais e pelo Instituto Florestal (docs. no apenso). Colhem-se dos documentos os laudos do Instituto de Criminalística, cujos excertos destaco: “Trata-se de uma área de aproximadamente 0,284 ha, localizada à margem da Estrada da Ponta da Espinha, que dava acesso à praia do Engenho. A área em apreço foi desmatada, tendo parte dela o cultivo de mandioca e outra de gramíneas, sendo considerada como integrante do Parque Estadual da Serra do Mar” (fl. 10). “Nesta última, percorrendo aproximadamente um quilometro e meio, na margem esquerda, foi encontrada uma cerca com dez fiadas de arame farpado com mourões de concreto, com extensão avaliada em quatrocentos metros. Em determinada altura da cerca, utilizando-se de duas grandes pedras, foi acessado o interior da gleba. Próximo desse ponto, foi encontrado um platô recoberto por grama com área HC 95.154 em torno de quatrocentos metros quadrados. Este, bem como outras porções do terreno, foi destituído de vegetação de cobertura natural, perfazendo aproximadamente três mil metros quadrados de área. Ocorre que tal operação fere dispositivo legal, devido a inserção daquela região no Parque Estadual da Serra do Mar” (fl. 12). Destaco, também, do Relatório de Vistoria Técnica, subscrito pelo Engenheiro Florestal Tarcísio Faria Ozório (fls. 75-77 do apenso): “Cobertura Vegetal A área em questão encontra-se localizada em domínio fitogeográfico de Floresta Ombrófila Densa. O estágio de regeneração da área pode ser divida em Pioneiro e Inicial. A vegetação em estágio pioneiro está localizada na porção mais alta do terreno sendo verificado a presença de gramíneas nativas e exóticas, plantio de mandioca e alguma árvores isoladas de espécies pioneiras com altura média de 3,00 m e DAP de até 5,00 cm. Nesse local também foi constatado um local com plantio de um gramado e arbustos de finalidade paisagística. A cobertura vegetal na parte mais baixa do terreno pode ser verificada um remanescente em estágio inicial de regeneração. Com fisionomia arbustivo – arbóreo; indivíduos arbóreos com até 4,00 me de altura e DAP de até 10 cm, com predomínio de espécies pioneiras como Tibouchina mutabilis e Cecropia, serrapilheira em pouca quantidade, sem presença de epífitas e densa trama de lianas. Unidades de conservação e Área tombada pelo CONDEPHAAT A área em questão está inserida no Parque Estadual da Serra do Mar (Núcleo Picinguaba), e em área tombada pelo CONDEPHAAT. O entorno e outros aspectos A área em questão não é atendida por nenhuma HC 95.154 infraestrutura água, luz, etc. No ponto mais alto da propriedade foi verificado uma área com aproximadamente 150,00 m² que aparenta ser utilizada como “camping” e/ou pouso de aeronave (heliponto). Uma área de aproximadamente 70,00 m², sofreu decapeamento do solo, tendo sido constatado no local o plantio de algumas placas de gramas e o cultivo de por “tufos”. O entorno é formado por outras propriedades com casas de veraneio. Danos ambientais Na área em questão foram constatados os seguintes danos ambientais: supressão de vegetação; introdução de espécies exóticas a flora local; realização de corte/aterro; e exposição do solo. Recuperação da área Para recuperar a área em questão sugere-se a adoção das seguintes medidas: retirada do muro e cerca ao redor da propriedade; descompactação do solo nas áreas de estrada e do “heliponto”; retirada da vegetação exótica ao local; e abandono da área”. Delimitados esses aspectos que me afiguram relevantes para o deslinde da controvérsia, ressalvando que, conforme destacado pelo eminente Relator, sobeja apenas a imputação do crime de dano (artigo 40 da Lei 9.605/98), constato que falece justa causa para a ação penal. É que, não obstante a verificação do dano, consoante alhures descrito, é incontroverso nos autos que a plantação de mandioca data de 1981, o que autoriza inferir que a supressão da vegetação ocorreu em época remota, antes mesmo da aquisição da propriedade pelo paciente. E o paciente, o que fez? Substituiu a plantação de mandiocas por gramíneas. Ora, o crime de dano consuma-se com a ocorrência efetiva do dano. O crime é instantâneo e não permanente. Logo, restringindo-se a imputação ao crime de dano, não consigo verificar o imprescindível nexo de causalidade entre a conduta do HC 95.154 paciente e o dano. A responsabilização penal, não podemos esquecer, ainda obedece àqueles parâmetros legais de garantia que têm caracterizado o direito penal moderno, especialmente a partir do pensamento de Beccaria. E aqui não há espaço para o arbítrio. Entre outras inúmeras garantias do acusado, remanesce a perspectiva de que não há crime sem conduta, e também não há crime sem que exista um vínculo entre a conduta e o resultado. Não estou excluindo, obviamente, a possibilidade de prática de ilícito ambiental pelo paciente, fato, aliás, já reconhecido em ação civil pública. Não é isso! O que quero enfatizar é que não consigo encontrar, pelo que consta nos autos, relação de causalidade entre o dano apontado e a conduta do paciente. O dano é preexistente à aquisição da propriedade e não decorre, pelo que se dessume inclusive da prova técnica, do agir do paciente. O dano não adveio do plantio de gramíneas, mas da supressão de vegetação para o plantio de mandioca. Por fim, reitero a preocupação com a utilização da ação penal para casos desse jaez. Não se logrou demonstrar danos insuportáveis ao meio ambiente – consigne-se que o próprio laudo técnico aponta para a regeneração natural da área, indicando, também, medidas simples para o afastamento do dano, que podem ser obtidas pelas vias administrativas e cíveis. Trata-se de área pouco expressiva e que, segundo o laudo, avizinha-se com áreas de outras “propriedades com casas de veraneio”. O que causa mais dano: a área gramada ou as casas de veraneio vizinhas? E nesse contexto: é razoável valer-se do direito penal? Não descuro, como adiantei no início do voto, da importância e da relevância da proteção do meio ambiente. Apenas não consigo admitir que o Direito Penal seja utilizado para resolver todas nossas mazelas econômicas, políticas e sociais e, como instrumento poderoso de intervenção e restrição da liberdade, seja manipulado simbolicamente. Com a vênia do eminente Relator, principalmente considerando o atual quadro de imputação – limitado ao crime de dano –, voto para HC 95.154 conceder a ordem e, por conseguinte, trancar a ação penal quanto à imputação do crime descrito no artigo 40 da Lei 9.605/98. É o voto. 27/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 95.154 SÃO PAULO ADITAMENTO AO VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Recentemente, saúde-se até, Presidente, houve a aprovação daquela reclamada lei complementar que tenta articular as atividades previstas no texto constitucional quanto às competências administrativas concorrentes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Art. 23. Recentemente, foi promulgada lei complementar nesse sentido, tentando fazer esse ajuste. Eu mesmo, quando Presidente do Tribunal, chamei atenção para esse problema num caso em que havia disputas entre a União, o Estado e o Município, em se tratando de questão de meio ambiente, envolvendo um Estádio do Bahia, Fonte Nova, a reconstrução, o que gerou uma insegurança muito grande. Parece-me que, agora, o legislador decidiu, pelo menos, arrostar esse imenso desafio. Essa é uma questão muito delicada, levando até mesmo a conflito, como já vimos, o AdvogadoGeral da União em enfrentamentos com o Ministério Público e tudo mais: "Reproduzimos normas de todos os tipos (administrativas, civis, penais) e de todas as formas (portarias, resoluções, leis, medidas provisórias). E o que é pior, 'as leis penais ambientais, mormente no Brasil, são, em sua maioria, excessivamente prolixas, casuísticas, tecnicamente imperfeitas, quase sempre inspiradas por especialistas do setor afetado, leigos em Direito, ou quando muito de formação jurídica não específica, o que as torna de difícil aplicação, tortuosas e complexas, em total descompasso com os vetores - técnico-científicos - que regem o Direito Penal moderno'. (Luiz Regis Prado, Direito Penal do Ambiente, RT, p. 91)". HC 95.154 A propósito, Presidente, inclusive me chamou a atenção para um outro dado que o atual Procurador-Geral da Justiça de São Paulo anotava num recente artigo da Folha de São Paulo, dizendo que, nessa movimentação, a partir da preocupação com a proteção dos mais diversos bens, seriam setecentos ou oitocentos novos tipos criminais criados após 1988. É um dado assaz preocupante, porque, daqui a pouco, não vai sobrar, talvez, espaço para aquilo que se considera penalmente irrelevante. E, talvez, explique, inclusive, tudo isso que estamos a ver, o excesso de pessoas nas prisões, as dificuldades com as prisões provisórias e toda essa máquina emperrada. E o meio ambiente é uma sede desse experimentalismo. É inegável que, apesar desse quadro, avançamos na esfera de proteção ambiental, mas tenho para mim que não é a atuação da força estatal, mediante a intervenção do Direito Penal, ultima ratio, que efetivamente concretizaremos o mandamento constitucional. Deve-se pensar num verdadeiro sistema de proteção, graduando-se os riscos e adequando-se as medidas. Nessa linha, destaco as palavras de Inês Horta Pinto: “Assim, a consciencialização dos ‘mega-riscos’ que ameaçam a vida no planeta não pode levar a atribuir ao Direito Penal o papel “maximalista” de combater, em primeira linha, toda e qualquer agressão ambiental. Num mundo em que praticamente toda a actividade humana comporta perigos para o ambiente, tal perspectiva conduziria a que todos os comportamentos fossem criminalizáveis (vg. utilização de sprays, condução de veículos automotores) – o que seria incompatível com a natureza subsidiária deste ramo do Direito. É a própria tomada de consciência de que toda a actividade humana traz riscos potenciais para o ambiente que obriga a relativizar a necessidade de intervenção penal: a esta caberá apenas a função de assegurar que as ofensas ao ambiente se mantêm em níveis minimamente suportáveis. O respeito por este princípio da necessidade passará pela HC 95.154 definição de margens de tolerabilidade: assim, haverá um círculo de condutas que terão de ser toleradas pelo Direito, sob pena de se paralisar a actividade humana e de se inviabilizar o progresso e o bem-estar – essas condutas situar-se-ão no âmbito do ‘risco permitido’. Depois, um círculo de situações a justificar a intervenção de soluções jurídicas não penais, como a responsabilidade civil por danos ecológicos, o direito fiscal do ambiente ou – e sobretudo – o direito administrativo, ao qual cabe o indisputável papel de protagonista na tutela ambiental: com efeito, a Administração Pública é a entidade que está mais próxima das fontes e poluição; e o legislador administrativo dispõe de maior preparação e de maior flexibilidade para legislar sobre matérias marcadamente técnicas e em constante mutação; pelo que, neste círculo, a actuação caberá sobretudo à Administração, seja de forma preventiva – concessão de licenças ou autorizações –, seja na vertente sancionatória – através do DMOS (Direito de Mera Ordenação Social). Finalmente, um círculo de comportamentos que representam atentados intoleráveis ao ambiente, suscpetíveis de afectar as condições de vida em comunidade (ou mesmo as condições da própria existência da Humanidade): é precisamente aí que se torna necessária a intervenção penal. O Direito Penal não pode fechar os olhos às transformações sociais que se dão na comunidade nem ficar de braços cruzados perante condutas altamente lesivas da possibilidade de vida em comunidade – pelo que negar a legitimidade da intervenção penal contra estas ofensas inadmissíveis seria adoptar um princípio da subsidiariedade “ao contrário””. (Direito Penal do Ambiente: a complexa construção dos tipos, a acessoriedade administrativa e o défice de aplicação. Direito Penal, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira, Quartier Latin, p. 1090-1091) De igual sorte, conquanto não se olvide que a legislação ambiental no país não surgiu com a Constituição de 1988, não é HC 95.154 possível tolerar que as intervenções legislativas apanhem realidades constituídas e as transformem em práticas ilícitas. É preciso um processo de conformação entre o tolerado e aquilo que não mais se tolera, não uma mudança abrupta e inconciliável com a segurança jurídica, a boa-fé, a proporcionalidade. Pois bem, avanço ao quadro descrito no processo. Segundo a inicial do presente habeas corpus, aliás fato incontroverso nos autos, “o paciente é proprietário de uma pequena gleba de terra, localizada no interior do Parque Estadual da Serra do Mar, na cidade de Ubatuba (SP), cuja aquisição deu-se em meados de 1981, quando ainda não havia a reserva ambiental mencionada. Conforme consta da escritura, lavrada em 24 de agosto de 1981, Roberto de Oliveira cedeu aos antigos donos daquela porção de terra, mesmo pós a transferência da posse do terreno, “o direito de haver para si o produto (…) da colheita das plantações temporárias existentes no local”, quais sejam, mandiocais que haviam sido plantados pelo próprios vendedores”. Narra a inicial, ainda, bem como dos documentos se extrai, que o sítio de propriedade do paciente, no dia 27 de dezembro de 1999, recebeu a fiscalização de agentes do Núcleo de Picinguaba do Instituto Florestal da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, ocasião em que foram lavrados boletins de ocorrência, auto de infração ambiental e termo de embargo, respectivamente pela Polícia Civil de Ubatuba, Polícia Militar Florestal e de Mananciais e pelo Instituto Florestal (docs. no apenso). Colhem-se dos documentos os laudos do Instituto de Criminalística, cujos excertos destaco: “Trata-se de uma área de aproximadamente 0,284 ha, localizada à margem da Estrada da Ponta da Espinha, que dava acesso à praia do Engenho. A área em apreço foi desmatada, tendo parte dela o cultivo de mandioca e outra de gramíneas, sendo considerada como integrante do Parque Estadual da Serra do Mar” “Trata-se de uma área de aproximadamente 0,284 ha, localizada à margem da Estrada da Ponta da Espinha, que dava HC 95.154 acesso à praia do Engenho. A área em apreço foi desmatada, tendo parte dela o cultivo de mandioca e outra de gramíneas, sendo considerada como integrante do Parque Estadual da Serra do Mar” (fl. 10). (...) Danos ambientais Na área em questão foram constatados os seguintes danos ambientais: supressão de vegetação; introdução de espécies exóticas a flora local; realização de corte/aterro; e exposição do solo. Recuperação da área Para recuperar a área em questão sugere-se a adoção das seguintes medidas: retirada do muro e cerca ao redor da propriedade; descompactação do solo nas áreas de estrada e do “heliponto”; retirada da vegetação exótica ao local; e abandono da área”. Delimitados esses aspectos que me afiguram relevantes para o deslinde da controvérsia, ressalvando que, conforme destacado pelo eminente Relator, sobeja apenas a imputação do crime de dano (artigo 40 da Lei 9.605/98), constato que falece justa causa para a ação penal. É que, não obstante a verificação do dano, consoante alhures descrito, é incontroverso nos autos que a plantação de mandioca data de 1981, o que autoriza inferir que a supressão da vegetação ocorreu em época remota, antes mesmo da aquisição da propriedade pelo paciente. E o paciente, o que fez? Substituiu a plantação de mandiocas por gramíneas. Ora, o crime de dano consuma-se com a ocorrência efetiva do dano. O crime é instantâneo e não permanente. Logo, restringindo-se a imputação ao crime de dano, não consigo verificar o imprescindível nexo de causalidade entre a conduta do paciente e o dano." Parece-me que essa questão é relevante, Presidente. "A responsabilização penal, não podemos esquecer, ainda HC 95.154 obedece àqueles parâmetros legais de garantia que têm caracterizado o direito penal moderno, especialmente a partir do pensamento de Beccaria. E aqui não há espaço para o arbítrio. Entre outras inúmeras garantias do acusado, remanesce a perspectiva de que não há crime sem conduta, e também não há crime sem que exista um vínculo entre a conduta e o resultado. Não estou excluindo, obviamente, a possibilidade de prática de ilícito ambiental pelo paciente, fato, aliás, já reconhecido em ação civil pública. Não é isso! O que quero enfatizar é que não consigo encontrar, pelo que consta nos autos, relação de causalidade entre o dano apontado e a conduta do paciente. O dano é preexistente à aquisição da propriedade e não decorre, pelo que se dessume inclusive da prova técnica, do agir do paciente. O dano não adveio do plantio de gramíneas, mas da supressão de vegetação para o plantio de mandioca". Isso consta da escritura pública, que é de 1981, quando se vendia exatamente essa área com o plantio de mandioca. Por fim, reitero a preocupação com a utilização da ação penal para casos desse jaez. Não se logrou demonstrar danos insuportáveis ao meio ambiente – consigne-se que o próprio laudo técnico aponta para a regeneração natural da área, indicando, também, medidas simples para o afastamento do dano, que podem ser obtidas pelas vias administrativas e cíveis. Trata-se de área pouco expressiva e que, segundo o laudo, avizinha-se com áreas de outras 'propriedades com casas de veraneio'. O que causa mais dano: a área gramada ou as casas de veraneio vizinhas? E nesse contexto: é razoável valer-se do direito penal? Não descuro, como adiantei no início do voto, da importância e da relevância da proteção do meio ambiente. Apenas não consigo admitir que o Direito Penal seja utilizado para resolver todas nossas mazelas econômicas, políticas e sociais e, como instrumento poderoso de intervenção e restrição da liberdade, seja manipulado simbolicamente. Com a vênia do eminente Relator, principalmente considerando o HC 95.154 atual quadro de imputação – limitado ao crime de dano –, voto para conceder a ordem e, por conseguinte, trancar a ação penal quanto à imputação do crime descrito no artigo 40 da Lei 9.605/98. É que, de fato – e parece-me que é raro conseguir-se isso –, neste caso, está documentalmente comprovado nos autos que essa abertura da área se deu em 1981, quando, nessa mesma área, já havia plantação de mandioca. 27/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 95.154 SÃO PAULO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Senhores Ministros, o Ministro Gilmar Mendes sempre nos presenteia com votos aprofundados, minuciosos e tecnicamente consistentes. Sua Excelência nos dá conta de um fato que realmente é preocupante: a expansão do Direito Penal, com novas figuras delituosas, como efeito das chamadas "sociedades pós-industriais". E claro que o meio ambiente, como quer a Constituição ecologicamente equilibrado, torna-se blocos de expansão, mesmo, dessa chamada "criminalidade pósindustrial", por se expor a vulnerações de ordem efetivamente multitudinária. Isso é um fato. Aqui, eu também, conforme fez o Ministro Gilmar Mendes, me ative ao único tema remanescente quanto ao pedido de trancamento da ação penal. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O artigo 40. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Foi o artigo 40, que seria o crime de dano. E neguei o habeas corpus, para trancar a ação penal quanto a esse artigo 40, baseando-me no quadro empírico da causa e não apenas nas alegações do Ministério Público. Há duas manifestações, aqui, que me pareceram dignas de consideração. Uma foi um laudo do Instituto de Criminalística, "segundo o qual a área em apreço foi desmatada, tendo parte dela o cultivo de mandioca e outra de gramíneas, sendo considerada como integrante do Parque Estadual da Serra do Mar”. E o segundo documento foi que, em resposta à solicitação do juízo processante da causa, a Secretaria do Meio Ambiente fez um parecer revelador de que, "na área em discussão, foram constatados os seguintes danos ambientais: supressão de vegetação; introdução de espécies HC 95.154 exóticas a flora local; realização de corte/aterro; e exposição do solo". Há notícia, também de que foi construído um heliporto na área. "Para recuperar a área em questão sugere-se a adoção das seguintes medidas: retirada do muro e cerca ao redor da propriedade; descompactação do solo nas áreas de estrada e do ‘heliponto’; retirada da vegetação exótica ao local; e abandono da área. (fls. 329)." Agora o Ministro Gilmar Mendes, aprofundando o exame da causa, nos dá notícia de que está faltando um elo causal entre o dano constatado, comprovado e a autoria desse dano, em face da data de aquisição da propriedade. Claro que isso é um elemento de prova e implica, de nossa parte, uma valoração das provas então produzidas. Eu gostaria de ouvir os Senhores Ministros quanto a essa nossa possibilidade de valorar então a prova, na perspectiva da concessão do habeas copus. Eu não fiz essa valoração. 27/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 95.154 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Aqui é Serra do Mar. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Já na inicial – e isso parece inegável –, o que se diz é exatamente isto: que a propriedade foi comprada em 1981, quando ainda não havia a reserva: "Conforme consta da escritura, lavrada em 24 de agosto de 1981, Roberto de Oliveira cedeu aos antigos donos daquela porção de terra, mesmo após a transferência da posse do terreno, 'o direito de haver para si o produto (...) da colheita de plantações temporárias existentes no local', quais sejam, mandiocais que haviam sido plantados pelos próprios vendedores". O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A situação é preexistente, portanto não se trata de apreciar matéria fática controvertida, mas matéria comprovada. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro Gilmar Mendes, quanto ao heliponto, não sei se consta da escritura. HC 95.154 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É da mesma área. Aqui diz o seguinte: "Trata-se de uma área de aproximadamente 0,284 ha, localizada à margem da Estrada da Ponta da Espinha, que dava acesso à Praia do Engenho. A área em apreço foi desmatada, tendo parte dela o cultivo de mandioca e outra de gramíneas, sendo considerada como integrante do Parque Estadual da Serra do Mar". Quer dizer, é o mesmo conjunto: "Na área em questão, foram constatados os seguintes danos ambientais: supressão de vegetação; introdução de espécies exóticas à flora local; realização de corte/aterro; e exposição do solo". Quer dizer, é uma área que já estava aberta. É isso que estou falando. Então, não estou a discutir aqui eventual responsabilidade administrativa, ou até responsabilidade civil, estou falando da questão penal. Daí que se fala na recuperação da área. De fato, o desmatamento, a abertura e até o plantio dessas chamadas plantas exóticas para a região ocorreu antes da... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Presidente, eu não tenho voto, mas Vossa Excelência pediu que os Pares se manifestassem. Também não tenho maiores detalhes sobre o processo, até porque não acompanhei o relatório e o voto dos demais integrantes deste Plenário desta Segunda Turma. Mas acontece, com muita frequência, em matéria de crime ambiental, a seguinte situação: há o desmatamento, há o plantio, inicialmente autorizado ou tolerado pela legislação então vigente, sobrevém uma norma de caráter criminal que torna aquele comportamento ilícito. Então, o que ocorre? Ocorre que a manutenção dessa ação ambientalmente predatória passa a se tornar criminosa, porque, na verdade, com a superveniência da lei criminal, a manutenção, a HC 95.154 persistência do plantio, nestas áreas que passaram a ser preservadas, realmente caracterizam uma espécie de continuidade delitiva. O que acontece quando sobrevém a lei penal? Os comportamentos anteriores realmente não podem ser apenados, em face da impossibilidade de retroação da lei penal, mas, no momento em que a lei passa a considerar criminoso esse comportamento, esse comportamento tem de ser abandonado imediatamente. Não sei se esse é o caso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, esse é um outro tipo penal, que é impedir a regeneração. Isso não está em discussão aqui. Estamos falando só do artigo 40, porque há outro tipo, que é impedir a regeneração de... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, instantâneo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE e RELATOR) - Houve uma ação civil pública. Eu apenas assentei a autonomia das duas instâncias. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE e RELATOR) - Na situação atual dos autos, há até uma proposta do Ministério Público para suspender condicionalmente o processo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE RELATOR) - (CANCELADO). e HC 95.154 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE e RELATOR) - Bem, em suma, eu não fiz essas análises quanto à questão de fato, quanto ao material probatório já colhido porque se tratava de habeas corpus. Mas sou sempre sensível. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE e RELATOR) – Estou atento para a realidade, embora eu ache que teoricamente o Ministro Lewandowski também aportou para a causa importantes subsídios que merecem, de nossa parte, toda a reflexão. A área supostamente causadora de dano ambiental é pequena, adquirida antes da constituição da reserva ambiental; são em torno de dois mil oitocentos e poucos metros quadrados. E o fato é que há gramíneas também no local. Ao que parece, ele implantou uma espécie de camping e ali fez um heliporto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Há uma discussão se era heliponto ou camping. Mas, em suma, é na área aberta. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE e RELATOR) - Heliponto, parece ser a expressão correta. Disse Goethe, de certa feita, com toda propriedade, algo que sempre calou no meu subjetivismo, na minha subjetividade. Ele disse: A lei é poderosa; mais poderosa, porém, é a realidade. Eu gosto muito de atentar para a realidade. Claro que, em matéria de habeas corpus - não, é Ministro Lewandowski - fica muito difícil fazer esse tipo de valoração. Mas até me homenagem ao excelente voto do Ministro Gilmar Mendes, que aprofundou sua análise, foi além do meu exame, sem nenhuma dúvida, revelando, com isso, um senso de justiça material apurado, que é digno de todo louvor, eu tendo a adotar os fundamentos do voto de Sua Excelência e conceder a ordem também. HC 95.154 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE RELATOR) - (CANCELADO). e O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. 27/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 95.154 SÃO PAULO RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Pois é, então, eu confirmo que, naquele primeiro momento, no momento do voto, não enxerguei nada de extraordinário que pudesse justificar o trancamento da ação penal, mas eu me rendo às evidências agora trazidas, e também porque as questões de fato então discutidas eu reservei para a instância ordinária, que se discutisse lá na ação adequada, e não por meio de habeas corpus. Mas, devido a essas peculiaridades do caso, agora evidenciadas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes – a quem cumprimento pela excelência do voto –, eu adiro às conclusões de Sua Excelência e também concedo a ordem. ******* SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 95.154 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : ROBERTO DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : EDUARDO PIZARRO CARNELÓS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos do Ministro-Relator e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que indeferiam a ordem, pediu vista o Presidente. Decisão unânime. Falou, pelo paciente, o Dr. Eduardo Pizarro Carnelós e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.12.2010. Decisão: habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido para trancar a ação penal quanto à imputação do crime descrito no artigo 40 da Lei 9.605/98, vencida a Ministra Ellen Gracie. Votação majoritária. Retificou o voto o Senhor MinistroRelator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 27.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. P/ Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS A SERVIDORES. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRECEDENTE ANTES DO SEU TRÂNSITO EM JULGADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Os Estados-Membros não têm competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes. 2. Nos termos da jurisprudência desta Casa de Justiça, “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos Juízes que integram a Corte, viabilizando, em conseqüência, o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão plenário - que firmou o precedente no leading case - não tenha sido publicado, ou, caso já publicado, não haja transitado em julgado” (RE 408.167-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello). 3. A controvérsia atinente ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza AI 834.076 AGR infraconstitucional. 4. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo em recurso extraordinário em decisão assim fundamentada (fls. 96/97): “Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão obstativa de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim ementado (fls. 17): ‘TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE - REPETIÇÃO DO INDÉBITO IRRELEVÂNCIA DO USUFRUTO DOS SERVIÇOS AUSÊNCIA DE TRIBUTO DEVIDO. 1. O usufruto de serviços de saúde pelos servidores do Estado, sujeitos passivos de contribuição social declarada inconstitucional, é irrelevante para a existência do direito à repetição de indébito tributário. 2. A preocupação com o enriquecimento indevido do particular em detrimento do Estado é questão de natureza privada que refoge ao âmbito do dever de devolução da AI 834.076 AGR quantia indevidamente recolhida a título de tributo. 3. Recurso especial provido. 2. Pois bem, a parte recorrente alega violação ao caput do art. 6º; inciso XII do art. 24; ao § 1º do art. 194; e ao § 4º do art. 195, todos da Magna Carta de 1988.’ 3. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque, o Plenário desta nossa Casa de Justiça, ao apreciar a ADI 3.106 e o RE 573.540, concluiu que os Estados-Membros não têm legitimidade para cobrar, de forma compulsória, contribuição destinada à saúde de seus servidores. Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao agravo.” 2. Pois bem, a parte agravante alega “que, estando pendente a apreciação do pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 3106, e sendo a apreciação de tal pedido prejudicial ao pedido de repetição de indébito formulado na presente ação, não se pode, simplesmente, afastar o conhecimento do pleito restituição, sob o fundamento de que ao apreciar o RE 633.329/RS, o STF entendera que não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto o direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária declarada inconstitucional”. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. É que, após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso. 6. Anoto que esta nossa Casa de Justiça, no julgamento do RE 573.540, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, fixou orientação no sentido de que os Estados-Membros não têm competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Confira-se: “CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002 (sic) , DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput , da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estadosmembros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. AI 834.076 AGR III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão 'regime previdenciário' não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.” 7. Nesse mesmo sentido, cito trecho da ementa da ADI 3.106, da relatoria do ministro Luiz Fux: “2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. [...]” 8. Desse modo, tendo em vista a expressa manifestação do Plenário do STF sobre a matéria e nos termos da jurisprudência deste nosso Tribunal, “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos Juízes que integram a Corte, viabilizando, em conseqüência, o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão plenário - que firmou o precedente no leading case - não tenha sido publicado , ou, caso já publicado, não haja transitado em julgado” (RE 408.167-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello). 9. À derradeira, no que se refere à restituição do indébito, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança, o STF, no RE AI 834.076 AGR 633.329-RG, da relatoria do ministro Presidente, assentou que a controvérsia em questão possui natureza infraconstitucional. Dessa forma, inviável a análise da questão no presente recurso, o que afasta, de igual modo, a necessidade do sobrestamento deste feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais nos autos da ADI 3.106, da relatoria do ministro Luiz Fux. 10. Nessa contextura, confirmando a adequação da decisão agravada à jurisprudência firmada por esta nossa Casa de Justiça, nego provimento ao agravo regimental. 11. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 834.076 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS AGTE.(S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : ROSÂNGELA GOMES DOMINGUES ADV.(A/S) : LEONARDO MILITÃO ABRANTES E OUTRO(A/S) Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 27.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MILITAR. SOLDO. VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA - VBR. LEI ESTADUAL Nº 11.216/95. ADMISSIBILIDADE DO APELO INSTRUMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. “Negase provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”. (Súmula 287/STF). 2. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe25/06/2010. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REMUNERAÇÃO. REVISÃO. "VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA - VBR". LEI ESTADUAL N. 11.216/95. DERROGAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 32/01. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/32. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As ARE 660.463 AGR-SEGUNDO provas conduzidas aos autos induzem o convencimento de que os recorrentes perceberam, por certo tempo, soldos com valores nominais inferiores ao piso denominado "Vencimento Básico de Referência - VBR", nos termos da Lei Estadual n. 11.216/95. 2. A Lei Complementar Estadual n. 32/01, ao fixar novos valores nominais para o soldo e para as gratificações, manteve o decesso remuneratório, mas derrogou as formas de cálculo instituídas em leis anteriores, inclusive na Lei Estadual n. 11.216/95. 3. A lesão, que se renovava mês a mês, consolidou-se, por assim dizer, em um ato singular, a vigência da Lei Complementar Estadual n. 32/01, contando-se, a partir deste momento, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 4. Se a vigência foi iniciada na data de publicação da lei, 27.04.2001, é certo que a pretensão já se encontra extinta pela prescrição, ao tempo da propositura da ação, 29.05.2007. 5. Recurso de agravo conhecido e improvido”. (fl. 57). 4. Segundo agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao segundo agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto EDUARDO PEREIRA DA SILVA E OUTROS, contra decisão de minha lavra, assim ementada: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MILITAR. SOLDO. VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA - VBR. LEI ESTADUAL Nº 11.216/95. ADMISSIBILIDADE DO APELO INSTRUMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REPRODUÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”. (súmula 287/STF). 2. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, ARE 660.463 AGR-SEGUNDO Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 25/06/2010. 3. In casu o acórdão recorrido assentou: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REMUNERAÇÃO. REVISÃO. "VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA - VBR". LEI ESTADUAL N. 11.216/95. DERROGAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 32/01. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/32. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As provas conduzidas aos autos induzem o convencimento de que os recorrentes perceberam, por certo tempo, soldos com valores nominais inferiores ao piso denominado "Vencimento Básico de Referência - VBR", nos termos da Lei Estadual n. 11.216/95. 2. A Lei Complementar Estadual n. 32/01, ao fixar novos valores nominais para o soldo e para as gratificações, manteve o decesso remuneratório, mas derrogou as formas de cálculo instituídas em leis anteriores, inclusive na Lei Estadual n. 11.216/95. 3. A lesão, que se renovava mês a mês, consolidou-se, por assim dizer, em um ato singular, a vigência da Lei Complementar Estadual n. 32/01, contando-se, a partir deste momento, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 4. Se a vigência foi iniciada na data de publicação da lei, 27.04.2001, é certo que a pretensão já se encontra extinta pela prescrição, ao tempo da propositura da ação, 29.05.2007. 5. Recurso de agravo conhecido e improvido. (fl. 57). 4. Agravo de instrumento não-conhecido. O agravante sustenta em suas razões recursais que, quanto ao despacho denegatório, devem ser analisados apenas e tão somente os pressupostos de admissibilidade formais do recurso, sem haver, evidentemente, análise do mérito, análise esta cabível, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal. No mais, repisa os mesmos fundamentos expendidos em seu apelo instrumental. Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, ou, em caso ARE 660.463 AGR-SEGUNDO negativo, que seja submetido o presente agravo à apreciação da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, para que seja conhecido e provido o seu recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A decisão agravada restou consubstanciada nos seguintes termos, in verbis: Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por EDUARDO PEREIRA DA SILVA E OUTROS, com fulcro no art. 544 do Código de Processo Civil, no intuito de ver reformada a r. decisão de fls. 187/191, que inadmitiu seu recurso extraordinário, sob os seguintes fundamentos: (i) “No caso, em que pese constar da peça recursal a preliminar de repercussão geral, os recorrentes não demonstraram, com a devida fundamentação, a razão de a matéria discutida nos autos extrapolar os interesses subjetivos da causa, no sentido de possuir relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, uma vez que o STF considera que a matéria é infraconstitucional local e de reexame de prova.”; (ii) aplicação da súmula 280/STF; (iii) aplicação da súmula 279/STF. Na petição de agravo, os recorrentes reiteram os fundamentos expendidos no recurso extraordinário. Noticiam os autos que que os ora recorrentes interpuseram agravo de instrumento em face de decisão monocrática que negou seguimento à apelação por eles interposta ao fundamento de que, proposta a ação em 29.05.2009, estaria consumada a prescrição quinquenal instituída no Decreto nº 20.910/32. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, à unanimidade, conheceu do agravo e a ele negou provimento, em julgado que produziu a seguinte ementa, in verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REMUNERAÇÃO. REVISÃO. "VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA - VBR". LEI ESTADUAL N. ARE 660.463 AGR-SEGUNDO 11.216/95. DERROGAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 32/01. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/32. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As provas conduzidas aos autos induzem o convencimento de que os recorrentes perceberam, por certo tempo, soldos com valores nominais inferiores ao piso denominado "Vencimento Básico de Referência - VBR", nos termos da Lei Estadual n. 11.216/95. 2. A Lei Complementar Estadual n. 32/01, ao fixar novos valores nominais para o soldo e para as gratificações, manteve o decesso remuneratório, mas derrogou as formas de cálculo instituídas em leis anteriores, inclusive na Lei Estadual n. 11.216/95. 3. A lesão, que se renovava mês a mês, consolidou-se, por assim dizer, em um ato singular, a vigência da Lei Complementar Estadual n. 32/01, contando-se, a partir deste momento, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 4. Se a vigência foi iniciada na data de publicação da lei, 27.04.2001, é certo que a pretensão já se encontra extinta pela prescrição, ao tempo da propositura da ação, 29.05.2007. 5. Recurso de agravo conhecido e improvido. (fl. 57). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Irresignado com o teor do acórdão prolatado, o recorrente interpôs recurso extraordinário com fulcro no art. 102, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, sustentando preliminarmente, estar caracteriza a necessária repercussão geral, e no mérito, apontando como violado os arts. 5º, XXXVI; 7º, IV, 37, caput, XV, da Carta Magna, bem como às súmulas vinculantes nº 04, 15 e 16 do STF, além de apontar violação à dispositivos infraconstitucionais e à súmula 106/STJ. Aduzem, em síntese, que “os Recorrentes propuseram, inicialmente, uma ação distribuída em 09/09/2002, a qual foi tombada sob o número 2002.027276-7, data essa em que se considera interrompida a prescrição, já que pela citação válida a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ARE 660.463 AGR-SEGUNDO ação, segundo o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil c/c o art. 172, I, do Código Civil de 1916, vigentes à época da propositura da ação.” (fl. 84). Ademais, asseveram que “Os Recorrentes têm direito de perceber seu soldo na forma fixada no art. 12 da Lei 11.216/95 que estabeleceu, a partir de 1º de maio de 1995, o valor do Vencimento Básico de Referência em R$ 130,00, correspondente ao menor vencimento, soldo ou salário atribuído a cargos ou empregos de pessoal da administração direta, autárquica e fundações públicas.” (fl. 90). Brevemente relatados, DECIDO. Prima facie, o presente recurso não merece ser conhecido. Isso porque verifica-se da análise das razões do presente agravo, que a parte ora agravante não impugnou especificamente, um a um, os fundamentos da decisão agravada que pretendia ver reformada, notadamente no que pertine ao fundamento de que “No caso, em que pese constar da peça recursal a preliminar de repercussão geral, os recorrentes não demonstraram, com a devida fundamentação, a razão de a matéria discutida nos autos extrapolar os interesses subjetivos da causa, no sentido de possuir relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, uma vez que o STF considera que a matéria é infraconstitucional local e de reexame de prova.” Ao assim proceder, deixou de afastar especificamente os fundamentos da decisão agravada, atraindo a inarredável incidência da Súmula 287/STF, que ostenta o seguinte teor, verbis: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia". Com efeito, em sua petição, a agravante não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Em sua peça, apenas fez referência ao preenchimento dos requisitos para a interposição do recurso extraordinário na tentativa de demonstrar violação ao texto da Carta Magna, com a indicação ARE 660.463 AGR-SEGUNDO dos dispositivos tidos por violados, repisando, no mais os argumentos expendidos em seu apelo excepcional contudo, nada aludindo à deficiência na fundamentação de seu recurso, como consignado no juízo de admissibilidade. Como de sabença, o agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória do processamento de recurso extraordinário, que não impugna especificamente seus fundamentos, não merece conhecimento por tratar-se de petição recursal inepta, já que ausente um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade dos recursos que é sua regularidade formal, tese esta já pacificada no âmbito deste Pretório Excelso. Confiram-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes, in verbis: “Ementa: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO. NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 699 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – A agravante não observou o dever de atacar todos os fundamentos da decisão agravada, o que torna o recurso inviável. Incidência da Súmula 287 do STF. Precedentes. II – Omissis. (AI 841690 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-10 PP-01927) "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso que não ataca o fundamento da decisão agravada. Aplicação da Súmula 287. 3. Prescrição. Matéria infraconstitucional. Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 550505 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-037 DIVULG 23-02-2011 PUBLIC 24-02-2011 EMENT VOL-02470-02 PP-00304) ARE 660.463 AGR-SEGUNDO "AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo regimental a que se nega provimento por deficiência em sua fundamentação (Súmula 287). 2. Não se admite o recurso extraordinário se ausente a preliminar de repercussão geral, incluído o que trata de matéria criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AI 786044 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-09 PP-01910) Nesse sentido é expressa a redação atual do art. 544, § 4º, I, parte final, do Código de Processo Civil, segundo o qual “no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada” (grifo acrescentado). Ex positis, NÃO CONHEÇO do agravo de instrumento. Desta feita, resta evidenciado que o agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao segundo agravo regimental. É como voto.