type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CANCELAMENTO DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÕES DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇAO E OMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. REEXAME DA PROVA E DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO E PENAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. EMBARGOS REJEITADOS O cancelamento de notas taquigráficas está previsto no art. 133 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ausente qualquer vício embargável em decorrência da sua aplicação. Precedentes. Ausente obscuridade, omissão, contradição ou bis in idem na condenação da embargante pelos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro, haja vista que as alegações de que se trata de mero exaurimento do delito de gestão fraudulenta e de que se deu a absorção de um crime pelo outro foram expressa e claramente apreciadas e superadas no voto condutor do Acórdão embargado. Inocorrente omissão quanto à responsabilidade penal e acerca da individualização da conduta da embargante no crime de evasão de divisas, conforme extensamente descrito no voto condutor do Acórdão. Não existe contradição no que se refere à condenação da recorrente pelo crime de quadrilha, como bem explicitado no voto-condutor do Acórdão. O tema relativo à metodologia utilizada para o julgamento é matéria alheia à finalidade dos embargos de declaração. A pena aplicada à embargante foi seguida, no mínimo, pela maioria dos Ministros desta Corte, sendo irrelevante a forma como os membros do Supremo Tribunal Federal deliberaram para chegar a um consenso STF-fl. 64801 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS quanto à pena a ser aplicada, se por “adesão” ou “aproximação” ao voto do relator. O juízo de proporcionalidade das penas aplicadas foi realizado pela Corte durante o julgamento. Somente existe bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime, não havendo que se falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se tratar de aplicação de pena para crimes diversos, praticados em concurso material. Em todos os casos em que foi reconhecida a existência de crime continuado, foi utilizado como critério de elevação da pena a quantidade de crimes cometidos , segundo a tabela sugerida pelo Ministro Celso de Mello, não sendo esse fato, ao contrário do que diz a embargante, levado em conta em nenhuma outra fase da dosimetria. Os embargos de declaração – opostos a pretexto de esclarecer pontos alegadamente ambíguos, obscuros, contraditórios ou omissos – foram manejados com o inegável objetivo de rediscutir o mérito do acórdão embargado. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em rejeitar as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, e, por unanimidade de votos, em rejeitar a alegação de contradição decorrente da metodologia do julgamento, nos termos do voto do relator. O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, rejeitou os embargos de declaração quanto à fixação da pena base pelo delito de formação de quadrilha, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, e Dias Toffoli. E, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração quanto às STF-fl. 64802 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS demais alegações, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por Kátia Rabello, por meio dos quais ataca acórdão proferido na ação penal 470, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. No acórdão embargado, a embargante foi condenada pelos crimes de formação de quadrilha (pena 2 anos e 3 meses de reclusão), lavagem de dinheiro (pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, no valor de 15 salários mínimos cada), gestão fraudulenta de instituição financeira (pena de 4 anos de reclusão, mais 120 dias-multa, no valor 15 salários mínimos cada) e evasão de divisas (pena de 4 anos e 7 meses de reclusão, mais 100 dias-multa, no valor de 15 salários mínimos cada). Alega a embargante, em síntese, que, (1) as intervenções orais do ministro Celso de Mello foram canceladas e, por conseguinte, “não foram incorporados ao volumoso acórdão”; (2) houve obscuridade e contradição na condenação da embargante pelos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro, uma vez que (2.1) tal condenação está baseada nos mesmos fatos (empréstimos simulados), o que caracteriza bis in idem; e (2.2) o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira é diverso do de lavagem de dinheiro, devendo este delito, no caso, ser tido como STF-fl. 64847 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS mero exaurimento do primeiro – que exige a prática de “ato posterior, separado, de ocultação dos capitais” – ou, então, ser reconhecida “a absorção do crime de gestão pelo de lavagem”, caso se entenda que “as supostas simulações de empréstimos foram etapas do crime de lavagem”; (3) houve omissão quanto à condenação da recorrente por evasão de divisas, tendo em vista que (3.1) não foi especificado como o crime ocorreu, isto é, o “modelo das supostas remessas que teriam sido feitas diretamente pelo ‘conglomerado Rural”; e (3.2) não foi individualizada a conduta da embargante, cuja culpa foi presumida pela maioria dos Ministros desta Corte, configurando, assim, responsabilidade penal objetiva; (4) houve contradição em relação à condenação da embargante pelo crime de quadrilha, tendo em vista que “os mesmos fatos e elementos utilizados como fundamento para as condenações pelos crimes de gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro e evasão de divisas serviram também para condenar Kátia Rabello por formação de quadrilha”; (5) houve contradição, omissão e obscuridade no que se refere à dosimetria da pena, visto que (5.1) a metodologia de votação, que acabou sendo realizada por “adesão” ou “aproximação” ao voto do relator ou revisor, revelou-se “obscura e de difícil compreensão”; (5.2) o acórdão embargado não apresenta fundamentação que justifique a exasperação da pena, assim como incorre em bis in idem, além de ser desproporcional e violar o disposto no art. 59 do Código Penal; (5.3) os antecedentes da embargante “são favoráveis”; (5.4) o número de operações de lavagem de dinheiro e de evasão de divisas foi considerado mais de uma vez – na condenação e na fixação da pena –, não podendo funcionar como critério de aumento de pena pela continuidade delitiva; e (5.5) o acórdão é omisso quanto à aplicação do aumento máximo previsto no artigo 71 do Código Penal, uma vez que não foi exposto o motivo pelo qual se considerou o número de operações de lavagem de STF-fl. 64848 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS dinheiro (46) e de evasão de divisas (24) como critério para elevar em 2/3 a pena nesses dois crimes. Ao final, pede a embargante o provimento dos “embargos de declaração, em seus efeitos modificativos”, para “decretar a inviabilidade da condenação cumulativa de Kátia Rabello pelos crimes de lavagem de dinheiro e gestão fraudulenta, bem como absolvê-la dos crimes de evasão de divisas e formação de quadrilha. Pede, ainda, que sejam reconhecidas e sanadas “as omissões resultantes da inexistência dos votos dos Ministros acerca da dosimetria das penas”, assim como que sejam as penas “fixadas no patamar mínimo”. A Procuradoria-Geral da República, às fls. 62.740-62.749, “manifestase pela rejeição dos embargos de declaração”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): A pretexto de esclarecer o acórdão embargado, a embargante tenta, indisfarçavelmente, pela inadequada via dos embargos de declaração, reverter a sua condenação, rediscutindo inteiramente o mérito do acórdão embargado, inclusive a dosimetria da pena que lhe foi aplicada. Embora o acórdão embargado, no que diz respeito ao embargante, não apresente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão apta a conferir os pretendidos efeitos modificativos, passo, a seguir, a um rápido exame das alegações veiculadas, apenas para que não se alegue, mesmo sem fundamento, novas omissões em sucessivos embargos de declaração. Cancelamento de notas taquigráficas Afirma a recorrente que as intervenções orais do ministro Celso de Mello foram canceladas e, por conseguinte, “não foram incorporados ao volumoso acórdão”. Ocorre que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê, no art. 133, parágrafo único, a possibilidade de cancelamento dos apartes: “Os apartes constarão do acórdão, salvo se cancelados pelo Ministro aparteante, caso em que será anotado o cancelamento” (sem destaques no original). Ademais, o dispositivo sempre foi aplicado por esta corte, sendo pacífica a jurisprudência quanto à possibilidade de revisão ou de cancelamento de notas taquigráficas, bem como de não se juntar os votos- STF-fl. 64850 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS vogais. Nesse sentido, cito, apenas para ilustrar, os embargos de declaração no inquérito 2.424 (Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 20/10/2011): “A revisão e o eventual cancelamento das notas taquigráficas, assim como a ausência de juntada e voto-vogal, não acarretam nulidade do acórdão. Precedentes do STF. Ausência de cerceamento da defesa. 3. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. Pretensão de rediscussão de matéria decidida.” Na mesma linha, cito, ainda, os embargos de declaração no recurso extraordinário 592.905 (Pleno, rel. min. Eros Grau, DJe de 6/8/2010) e o agravo regimental nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário 406.432 (Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 27/4/2007). Ademais, o cancelamento se limitou aos apartes e notas taquigráficas, e não ao inteiro teor do acórdão condenatório, cujos fundamentos são claros e expressos. Logo, perfeitamente satisfeita a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Assim sendo, não há que se falar em omissão causada pelo cancelamento de notas taquigráficas relativas a intervenções orais de Ministros desta Corte, quando do julgamento da ação penal. Gestão fraudulenta de instituição financeira e lavagem de dinheiro A embargante, na parte em que se insurge contra a sua condenação pelos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro, tenta simplesmente rediscutir o mérito do acórdão embargado, e não o esclarecer. É o que se verifica na alegação de que haveria obscuridade e contradição na condenação da embargante pelos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e de lavagem de dinheiro, uma vez que tal condenação estaria baseada nos mesmos fatos (empréstimos STF-fl. 64851 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS simulados), o que caracterizaria bis in idem. Na mesma linha, prossegue a recorrente afirmando que o crime de lavagem de dinheiro, no caso, deveria ser tido como mero exaurimento do delito de gestão fraudulenta, já que a lavagem exige a prática de “ato posterior, separado, de ocultação dos capitais”. Alternativamente, também sustenta a embargante que poderia ser reconhecida “a absorção do crime de gestão pelo de lavagem”, caso se entenda que “as supostas simulações de empréstimos foram etapas do crime de lavagem”. Tais alegações, no entanto, foram expressa e claramente apreciadas e superadas no voto condutor, conforme se verifica, por exemplo, no trecho a seguir transcrito: “Sustentam os réus, ainda, que o delito de lavagem de dinheiro seria incompatível com o de gestão fraudulenta de instituição financeira (descrito no item V), já que ambos estariam baseados em empréstimos simulados. Tal tese é igualmente descabida. Em primeiro lugar, nem o crime de lavagem de dinheiro, nem o de gestão fraudulenta de instituição financeira caracterizaram-se apenas pela realização de empréstimos simulados. Conforme já amplamente exposto neste item IV, a materialização da lavagem de dinheiro teve, também, como importantes etapas, a prática de fraudes contábeis e, especialmente, a ocultação dos verdadeiros proprietários e sacadores dos vultosos valores repassados pelos integrantes do ‘núcleo publicitário’ através do banco Rural, sob o comando dos membros do ‘núcleo financeiro’. Já a gestão fraudulenta, consoante demonstrado nos itens II, III, IV e V, caracterizou-se, também, pelo manejo de diversos mecanismos fraudulentos, utilizados sobretudo para encobrir o caráter simulado desses empréstimos (item V), os quais se prestaram tanto para lavar parte do dinheiro ilicitamente obtido pelo grupo (itens III e IV), como para o banco Rural injetar dinheiro na quadrilha, em troca de vantagens indevidas por parte do governo federal à época (item II). De qualquer forma, mesmo que se considere apenas a etapa da lavagem de dinheiro consistente na simulação de empréstimos, ainda STF-fl. 64852 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS assim, não há que se falar em incompatibilidade com o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, uma vez que incidiria no caso a regra do concurso formal. Com efeito, os denunciados, ao dolosamente simularem empréstimos com o banco Rural, com manifesta infringência das normas que regem a matéria, incorreram tanto no crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, quanto no de lavagem de dinheiro, ainda mais se se considerar o fato de que – conforme demonstrado neste item, bem como nos itens II e V – esses crimes resultam de desígnios autônomos (CP, art. 70, segunda parte).” Como se vê, não há qualquer obscuridade e contradição a ser corrigida. Evasão de divisas No que diz respeito ao crime de evasão de divisas, a embargante, novamente subvertendo completamente o objetivo dos embargos de declaração, tenta rediscutir a condenação que lhe foi imposta, em relação à qual inexiste qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Com efeito, a alegada omissão quanto a esse crime, resultante, segundo a recorrente, da não especificação do “modelo das supostas remessas que teriam sido feitas diretamente pelo ‘conglomerado Rural’”, bem como da não individualização da conduta da embargante, cuja culpa teria sido presumida pela maioria dos Ministros desta Corte, foi expressa e claramente apreciada no acórdão embargado, no seguinte trecho: “O já citado laudo nº 096/2006-INC identifica que, no período de 21.2.2003 a 2.1.2004, foram realizados 53 depósitos na conta nº 001.001.2977, mantida pela Dusseldorf Company Ltd no Bank Boston International, sendo 16 depósitos pelo Trade Link Bank, no total de US$ 1.137.551,25; 6 depósitos pelo Deal Financial Corp., no total de US$ STF-fl. 64853 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 384.725,00; 4 depósitos pelo Big Time Group Ltd., no total de US$ 365.414,00; 2 depósitos pela Skyla, no total de US$ 289.240,00; 6 depósitos pelo Rural International Bank, no total de US$ 240.617,74; 1 depósito pelo IFE Banco Rural (Uruguay), no valor de US$ 32.916,00; 1 depósito pelo Banco Rural Europa, no valor de US$ 25.359,28; 1 depósito pelo Bank of Boston Trus, no valor de US$ 67.835,00; 2 depósitos pela Empreendimento Bonifa, no total de US$ 129.412,00 (US$ 98.700,00 + US$ 30.712,00); 1 depósito pela G and C Exclusive Ser, no valor de US$ 45.591,00; 7 depósitos pela Gedex (G.D.) International Corporation, no total de US$ 427.374,25; 1 depósito pela Kanton Business, no valor de US$ 131.838,00; 1 depósito por Luiz de Oliveira PMB, no valor de US$ 13.000,00; 1 depósito pela Radial Enterprise, no valor de US$ 98.980,00; e 3 depósitos por Leonildo José Ramadas Nogueira (Banco Rural Europa S/A), no total de US$ 252.183,00 (um de US$ 83.873,00 + dois no total de US$ 168.310,00) (fls. 323-324 do vol. 3 do apenso 51). Esses 53 depósitos foram feitos a mando de MARCOS VALÉRIO, por orientação de DELÚBIO SOARES, como pagamento do restante da dívida do PT para com os réus DUDA MENDONÇA e ZILMAR FERNANDES, pelos serviços de publicidade prestados pela CEP, sociedade de DUDA e ZILMAR. Para realizar essas 53 remessas de valores para a conta da Dusseldorf no exterior, o núcleo de MARCOS VALÉRIO se valeu tanto do banco Rural, seu tradicional parceiro, como de doleiros. Assim, dos 53 depósitos acima listados, 24 foram realizados STF-fl. 64854 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS pelo conglomerado Rural, sendo seis operações pelo Rural International Bank, uma pelo IFE Banco Rural Uruguay e uma pelo Banco Rural Europa, que são pessoas jurídicas formalmente integrantes do grupo Rural. Além dessas operações, outras dezesseis foram realizadas pela Trade Link Bank, que é uma offshore sediada nas Ilhas Cayman, a qual também integra, clandestinamente, o grupo Rural. Os demais depósitos, como dito, foram efetuados por doleiros. Todos esses fatos vieram à tona a partir da análise conjunta dos depoimentos de DUDA MENDONÇA, ZILMAR FERNANDES, Jader Kalid Antônio, MARCOS VALÉRIO e SIMONE VASCONCELOS, bem como dos documentos de fls. 1.044, 1.047, 1.055 e 1.058; dos laudos nº 096/2006-INC e nº 2293/2005-INC; das fls. 49.238; do relatório de análise nº 004/2006; e do processo administrativo nº 0701394603, oriundo do Banco Central do Brasil. (...) Não obstante todos os elementos de convicção aqui destacados, a demonstrar, cabalmente, a conduta típica de todos os acusados cuja condenação aqui se indica, os réus integrantes dos chamados núcleo publicitário e financeiro, de uma forma geral, ainda assim, insistem na alegação de que a acusação não teria especificado a conduta de cada um. A despeito da notória insubsistência desse argumento, tendo em vista tudo o que já foi exposto, é importante atentar, tal como já feito nos itens anteriores, para o fato de que esses crimes foram praticados por quadrilha organizada, em que se sobressai a divisão de tarefas, de modo que cada um dos denunciados ficava encarregado de uma parte dos atos que, no conjunto, eram essenciais para o sucesso da empreitada criminosa. (...) Feito esse registro, anoto que outra tese geral da defesa é a de que não teria havido a efetiva saída de capital para o exterior, uma vez que os valores depositados na conta da offshore Dusseldorf junto ao BankBoston International foram realizados mediante operações conhecidas como ‘dólar-cabo’. Nessas operações, pessoas estrangeiras STF-fl. 64855 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS que necessitavam de reais recebiam o crédito pretendido no Brasil e, em troca, transferiam no exterior, para a conta da Dusseldorf, o montante correspondente em dólares, havendo, assim, mera troca de titularidade de depósitos no Brasil e no exterior. Sustenta, então, a defesa dos réus que não teria havido evasão de divisas, já que os valores depositados na conta da Dusseldorf seriam provenientes de contas de pessoas jurídicas estrangeiras, que já se encontravam no exterior. Tal alegação é, com a devida venia, no mínimo, absurda. Para que o crime de evasão de divisas se configure, evidentemente, não é necessária a saída física de moeda do território nacional. Noutras palavras, ainda que se considere, tal como afirma MARCOS VALÉRIO, que todos os depósitos efetuados na conta da Dusseldorf junto ao Bank Boston International foram realizados mediante as chamadas operações ‘dólar-cabo’, obviamente que aquele que efetua pagamento em reais no Brasil com o objetivo de disponibilizar, através do outro que recebeu tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior, incorre no delito previsto na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986. Isso porque, com essa conduta, promove-se, dolosamente, a saída de moeda ou divisa para o exterior, sem autorização legal. (...) No caso, conforme esclarecido por ZILMAR FERNANDES em seu interrogatório judicial, ‘no período de 2002 e 2003 a CEP [pessoa jurídica de DUDA e ZILMAR] recebeu (...) R$ 10.400.000,00 (...) depositados na conta DUSSELDORF’, sendo que ‘tudo o que foi depositado naquela conta fora providenciado por MARCOS VALÉRIO’ (fls. 15.251-15.252). Para tanto, o ‘núcleo MARCOS VALÉRIO’, como já dito, contou com a ajuda de doleiros (especialmente Jader Kalid Antônio, que foi acionado por RAMON HOLLERBACH – fls. 3.582-3.585), bem como com o tradicional apoio dos membros do ‘núcleo financeirobanco Rural’, os quais se valeram do Rural International Bank, do IFE Banco Rural (Uruguay) e do Banco Rural Europa, além, é claro, do Trade Link Bank, unidade clandestina do conglomerado Rural, conforme apontado pelo Banco Central no processo administrativo nº STF-fl. 64856 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 0701394603.” Inexistente, portanto, a mencionada omissão. Quadrilha Tal como nos tópicos anteriores, a embargante, na parte reservada ao crime de quadrilha, mais uma vez, procura rediscutir o mérito da sua condenação, a pretexto de esclarecer pontos supostamente contraditórios. É o que ocorre quando sustenta que “os mesmos fatos e elementos utilizados como fundamento para as condenações pelos crimes de gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro e evasão de divisas serviram também para condenar Kátia Rabello por formação de quadrilha”. Ora, da simples leitura do acórdão embargado, verifica-se que não há qualquer contradição no que se refere à condenação da recorrente por quadrilha, como facilmente pode ser constatado nas seguintes passagens: “Ao contrário do que sustenta a defesa, (...) não há bis in idem entre a acusação de quadrilha e as imputações de gestão fraudulenta (item V) e lavagem de dinheiro (item IV). Com efeito, o fato de os membros do chamado ‘núcleo financeiro’ terem efetivamente praticado crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional (itens IV, V e VIII) significa que eles não se limitaram apenas a formar uma associação estável com os integrantes dos outros dois núcleos que compunham a quadrilha, com o objetivo de cometer crimes, o que já seria suficiente para a configuração do ilícito descrito no art. 288 do Código Penal. Eles foram além e, efetivamente, praticaram crimes contra o sistema financeiro nacional (itens V e VIII) e lavagem de dinheiro (item IV). Logo, devem responder, em concurso material, tanto pela quadrilha, quanto pelos demais delitos que cometeram. Nessa linha, esclarece a doutrina que, ‘Caso a quadrilha ou bando venha cometer algum crime, haverá concurso material entre o delito de quadrilha e os demais cometidos pelo bando, respondendo por este, todavia, apenas os STF-fl. 64857 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS membros da quadrilha que tiverem concorrido para a sua prática (CP, art. 29) (nesse sentido, Noronha, Direito Penal, Saraiva, 1962, v. 4, p. 149; Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, São Paulo, 1959, p. 758; Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 4ª ed., Revista dos Tribunais, v. 3, p. 608)’ (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; e DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código penal comentado, 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 717). (...) Por fim, anoto que a já demonstrada estabilidade da associação formada pelos réus (associação essa que, como visto, permaneceu em atividade no período que vai do final de 2002 e início de 2003 até junho de 2005, quando os fatos vieram à tona), bem como o propósito de cometer crimes (que, de fato, foram cometidos, conforme já detalhado) afastam outra tese geral da defesa, consistente na alegação de que os fatos alegados pela acusação caracterizariam, no máximo, coautoria nos crimes descritos nos demais itens deste voto, e não quadrilha. Na realidade, a associação formada pelos réus enquadra-se perfeitamente na descrição do crime de quadrilha, que, segundo Nelson Hungria, constitui-se na ‘reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes’ (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 177, apud PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 810). É justamente essa ‘associação estável e permanente, bem como o objetivo de praticar vários crimes (...) que diferencia o crime de quadrilha ou bando da coautoria’ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado, 6. ed., São Paulo: Saraiva, p. 1.093).” Como se vê, não há qualquer contradição na condenação na embargante pelo crime de quadrilha. Dosimetria das penas Também na parte em que se dedica à dosimetria das penas, a STF-fl. 64858 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS embargante, sob o insustentável argumento de que haveria contradição, omissão e obscuridade no acórdão embargado, tenta rediscutir o mérito do julgamento. Com efeito, alega a recorrente que a metodologia de votação, que acabou sendo realizada por “adesão” ou “aproximação” ao voto do relator ou revisor, revelou-se “obscura e de difícil compreensão”. Em primeiro lugar, convém lembrar, de novo, que o tema relativo à metodologia utilizada para o julgamento é matéria alheia à finalidade dos embargos de declaração. Ademais, anoto que a pena dosada foi seguida, no mínimo, pela maioria dos Ministros desta Corte, sendo irrelevante a forma como os membros do Supremo Tribunal Federal deliberaram para chegar a um consenso quanto à pena a ser aplicada, se por “adesão” ou “aproximação” ao voto do relator. Também argumenta a embargante que o acórdão embargado não apresenta fundamentação que justifique a exasperação da pena, assim como incorre em bis in idem, além de ser desproporcional e violar o disposto no art. 59 do Código Penal. Trata-se, inegavelmente, de rediscussão, pura e simples, das penasbase que lhe foram aplicadas em suas condenações, o que é absolutamente indevido em embargos de declaração, os quais, no caso em exame, não demonstram, concretamente, qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. Note-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, mesmo em habeas corpus, somente admite o reexame de dosimetria de pena em hipóteses excepcionalíssimas, em que a pena aplicada se mostra manifestamente ilegal, o que, absolutamente, não é o caso, especialmente se se considerar a quantidade de crimes praticados pela recorrente. Dito isso, anoto que, apesar de elementar, é importante ressaltar que só há bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime, não havendo que se falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se tratar de aplicação de pena para crimes diversos, praticados em concurso material. Não fosse assim, STF-fl. 64859 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS mesmo que a embargante praticasse (como, de fato, praticou) diversos crimes em sua vida, uma determinada circunstância negativa somente incidiria em um dos delitos, embora aplicável a todos, como ocorre no caso. Feita essa elementar, mas necessária observação, acrescento que basta a simples leitura do acórdão embargado para constar-se que cada uma das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, assim como todas as agravantes e causas de aumento de pena consideradas na dosimetria foram avaliadas separadamente, sem nenhuma repetição de fato já considerado como circunstância elementar ou em outras etapas da fixação das penas. Também não deve ser acolhido o argumento de que algumas circunstâncias judiciais (sobretudo as relativas aos antecedentes, à conduta social e à personalidade da condenada) deveriam ser utilizadas para reduzir a pena-base. Em primeiro lugar, essas circunstâncias não foram usadas para aumentar a pena-base, mas sim consideradas neutras. Em segundo lugar, outras circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram avaliadas negativamente, o que ocasionou uma pequena elevação das penas-base aplicadas à embargante, conforme pormenorizadamente analisado e fundamentado no acórdão embargado. Ademais, no que se refere especificamente aos antecedentes da embargante, destaco que essa circunstância judicial, como dito, foi considerada neutra, embora houvesse contra Kátia Rabello, à época da condenação, ao menos sete ações penais tramitando na Justiça Federal de Belo Horizonte, conforme se verifica nas certidões de fls. 43.454-43.455 e 43.759-43.761, e no site da Justiça Federal em Minas Gerais. Da mesma forma que as alegações anteriores, também se revelam inverídicas as assertivas de que o número de operações de lavagem de dinheiro e de evasão de divisas foi considerado mais de uma vez, não podendo funcionar como critério de aumento de pena pela continuidade delitiva, assim como a de que o acórdão seria omisso quanto à aplicação do aumento máximo previsto no artigo 71 do Código Penal. Em todos os casos em que foi reconhecida a existência de crime STF-fl. 64860 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS continuado, foi utilizado como critério de elevação da pena a quantidade de crimes cometidos, não sendo esse fato, ao contrário do que diz a embargante, levado em conta em nenhuma outra fase da dosimetria. Por todas essas razões, voto pela rejeição dos embargos de declaração. STF-fl. 64861 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : KÁTIA RABELLO ADV.(A/S) : THEODOMIRO DIAS NETO EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal rejeitou, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, e, por unanimidade, a alegação de contradição decorrente da metodologia do julgamento, tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Em seguida, o julgamento foi suspenso. Ausente, licenciado, o Ministro Teori Zavascki. Plenário, 14.08.2013. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração quanto às demais alegações, nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 21.08.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procuradora-Geral da República, interina, Dra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 04/09/2013 STF-fl. 64862 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - 1. Com o acolhimento dos embargos de declaração opostos por Breno Fischberg, o Tribunal consagra o entendimento de que constitui “contradição”, sanável por embargos de declaração (CPP, art. 619), a incoerência objetiva do acórdão, consistente em atribuir, a partir das mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes, ainda que para réus diferentes. 2. Esse conceito de contradição, cumpre-me registrar, não corresponde ao que pessoalmente adotei nos votos até aqui proferidos, desde o julgamento dos embargos opostos pelo réu Bispo Rodrigues, na sessão de 21 de agosto passado. Naquela oportunidade, deixei consignado, como premissa orientadora do voto, um conceito mais restrito do vício formal de contradição, o que determinou, como contrapartida natural, o estreitamento dos limites da embargabilidade. Mantive essa orientação restritiva nos demais votos que proferi desde então. 3. Todavia, devo reconhecer que o conceito restritivo pode fechar as portas para a correção de incoerências internas flagrantes, como essa que se manifestou em relação ao réu Breno Fichberg, agora sanada. Assim, por considerar que a orientação afirmada pelo Plenário cumpre, nessas peculiares circunstâncias, também essa finalidade de corrigir injustas incoerências de conteúdo do acórdão embargado, especialmente quando esses possíveis vícios se verificam em juízo condenatório proferido pelo órgão judiciário de última instância, reconsidero a orientação anteriormente por mim adotada e, obediente ao princípio da colegialidade, passo a adotar a orientação do Plenário. STF-fl. 64863 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 4. Essa nova posição, todavia, me impõe o dever de coerência lógica e de consciência jurídica de, desde logo, rever votos anteriores. Com efeito, se o Tribunal considera vício de contradição atribuir, a partir das mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes, mesmo para réus diferentes, com igual ou até maior razão deverá considerar contraditório o acórdão que, a partir das mesmas ou assemelhadas premissas fáticas, atribui consequências jurídicas extremamente diferentes para o mesmo réu. Foi exatamente isso o que ocorreu, em relação a vários réus, quando da fixação da pena-base do crime de formação de quadrilha: a partir de premissas fáticas homogêneas e praticamente semelhantes, que foram consideradas para definir as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o acórdão embargado, embora tenha adotado uma certa homogeneidade de tratamento em relação aos vários outros delitos imputados, atribuiu consequências inteiramente discrepantes em relação a esse específico delito de formação de quadrilha, cuja pena-base foi estabelecida com notória exacerbação. Essa manifesta discriminação de tratamento ficou evidenciada, com detalhes, nos votos a respeito proferidos pelo Ministro Ricardo Lewandowski. 5. Certamente não se poderá justificar o fenômeno a partir apenas da diversa natureza dos delitos considerados. Isso importaria afirmar que a pena-base pode ser aumentada ou reduzida na pura e simples consideração da natureza abstrata da imputação penal, o que, evidentemente, contraria a maciça jurisprudência do tribunal, que tem por ilegítima essa espécie de argumento, seja para fins de individualização da pena, seja para outros fins penais, como o decreto de prisão provisória ou a fixação do regime inicial de cumprimento das penas. De qualquer modo, ainda que se levasse em conta apenas a natureza abstrata do crime de formação de quadrilha, mesmo assim não haveria razão plausível para a multiplicada exacerbação da pena-base desse delito em relação a outros de muito maior gravidade, como o do peculato e o da corrupção ativa. Também não se pode atribuir apenas a STF-fl. 64864 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS diferenças de natureza subjetiva levadas em consideração para apurar as circunstâncias judiciais em cada um dos delitos. É que o exame do acórdão demonstra que, na sua fundamentação, essas diferenças são meramente circunstancias, notadamente quando avaliadas e comparadas em relação aos já referidos crimes de corrupção ativa e ao peculato. 6. O que se verifica no acórdão, na verdade, é uma discrepância de natureza objetiva na fixação da pena-base de um determinado delito em relação a outros delitos imputados ao mesmo réu: embora semelhantes as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, o avanço entre a pena mínima cominada em lei e a pena-base fixada chegou a percentuais de até setenta e cinco por cento do máximo possível para o crime de formação de quadrilha, aproximando-se do máximo da pena em abstrato, em completo descompasso com o critério adotado para os demais delitos, fixados em patamares mais ou menos semelhantes entre si, mas significativamente inferiores, que em geral não chegaram sequer a um terço daquele percentual. 7. Pois bem, ao votar os embargos de declaração apresentados pelo réu Marcos Valério Fernandes de Souza, e coerente com o critério que até então vinha adotando, considerei que essa discrepância na fixação da pena-base do crime de formação de quadrilha não representava uma contradição sanável por embargos, mas poderia ser atribuída a um erro de julgamento, sanável por revisão criminal. Segui a mesma orientação, ainda que sem explicitá-la, ao rejeitar os demais embargos de declaração em que a matéria foi suscitada, apresentados por Ramon Hollerbah Cardoso, Cristiano de Mello Paz e por José Dirceu de Oliveira e Silva. Entretanto, à luz do conceito mais alargado de contradição agora adotado pelo Plenário, não vejo como, sem ferir gravemente um dever de coerência jurídica, manter aqueles votos, razão pela qual venho apresentar a sua indispensável retificação, para, no particular, acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Ricardo Lewandowski. STF-fl. 64865 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 8. Faço, no entanto, um acréscimo. Constatada a contradição no acórdão embargado, cumpre que se apresente a adequada solução harmonizadora, como se fez, aliás, em relação ao réu Breno Fischberg, em situação assemelhada. Isso não significa que se deva promover um novo juízo a respeito dos critérios gerais ou especiais que nortearam a fixação da pena e muito menos a sua imposição. Não se põe em causa, portanto, a justiça ou injustiça do juízo de condenação pelo crime de formação de quadrilha, que permanece íntegro. O que se impõe, tão somente, é que se desfaça a contradição verificada, adotando para tanto os parâmetros já estabelecidos no próprio acórdão embargado. Ora, relativamente ao réu Breno Fischberg, a solução adotada pelo Tribunal para desfazer a contradição lá verificada foi a de fixar a pena levando em consideração, à luz das premissas de fato consideradas (que eram as mesmas), o mesmo critério objetivo que norteou a fixação da pena do outro réu, em relação ao qual se verificou a injusta discrepância de tratamento. Mutatis mutandis, é o que se propõe para a situação aqui examinada, para desfazer a discrepância na fixação da pena-base para os crimes de formação de quadrilha: considerando que são semelhantes e homogêneas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o avanço em relação à penamínima cominada para esse crime deve ser estabelecido segundo os parâmetros adotados para a fixação da pena-base dos demais delitos praticados pelo mesmo réu. Ademais, considerando que, embora semelhantes, esses avanços não foram iguais em todos os casos, o critério que, no meu entender, guarda maior fidelidade à orientação geral que se extrai do acórdão (que foi a de exacerbar a pena para o delito de quadrilha) é o de fixar a pena-base desse delito mediante um avanço, em relação à pena mínima cominada, equivalente ao do maior percentual de avanço adotado para os outros delitos imputados ao mesmo réu. 9. Nesses termos e para esses fins, retifico os votos apresentados para, no ponto, acolher os embargos de declaração antes referidos. Ademais, para evitar que, com essa solução, fique criada uma nova STF-fl. 64866 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS incoerência interna do acórdão, acolho também, para os mesmos efeitos, os embargos de declaração propostos pelos demais réus condenados pelo crime de formação de quadrilha, em que a mesma discrepância se verificou e que também apontaram, ainda que de forma genérica, a desproporcionalidade na fixação da pena-base (Delúbio Soares de Castro, José Roberto Salgado, José Genoíno Neto e Kátia Rabelo). 10. É a retificação que apresento, Senhor Presidente. 04/09/2013 STF-fl. 64867 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro Teori, noto que Vossa Excelência, tendo por parâmetro a modificação ocorrida nesta tarde, faz uma revisão geral de penas do crime de quadrilha, não é isso? Mas noto que, no caso aqui presente, em que houve a modificação do acórdão, nós tínhamos dois réus, era a situação de dois réus supostamente em idênticas condições. Já a modificação que Vossa Excelência faz, Vossa Excelência compara a pena aplicada para o crime de quadrilha, os parâmetros utilizados para a quadrilha, e compara com penas fixadas para outros crimes que não quadrilha. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente, Senhor Presidente. E a justificação é essa. A contradição que aqui se colocou consiste... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - É contradição entre crimes distintos, entre situações jurídicas absolutamente distintas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não, mas com as mesmas circunstâncias judiciais. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas nós não estaríamos aí violando exatamente o princípio STF-fl. 64868 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS da individualização da pena? O que se faz é uma equalização linear. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhor Presidente, quero deixar claro, no que concerne à minha posição, que somente acolhi os embargos de declaração de Breno Fischberg em razão da singularidade da situação em que ele se encontra em relação a Enivaldo Quadrado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Provavelmente o voto do Ministro Teori alterará situações de outros réus. Eu não sei. Pode ser que sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, não seria conveniente deixarmos para amanhã? E, então, o secretário ou Vossa Excelência mesmo determinaria o levantamento da repercussão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Vamos nos conceder um período de reflexão amanhã. Eu vou encerrar, então, sobre essa proposta do Ministro Teori, que me parece bem mais ampla do que o decidido, nesta tarde, em relação ao acusado Breno Fischberg. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sem dúvida alguma. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, mas essa indagação do Ministro Marco Aurélio também é muito importante. É o reflexo dessa... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ...dessa retificação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deixaríamos essa matéria para decidir amanhã com os dados concretos quanto à repercussão. E ponderei a Vossa Excelência o encerramento, mas um advogado, como outros que aqui estiveram, nesta sessão, com denodo, STF-fl. 64869 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS está acompanhando e aguarda, vindo de fora, o julgamento de embargos declaratórios, que talvez não sejam complexos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - De quem é? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: De João Cláudio Genu. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Genu? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Do Genu. É continuidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas aí é o mesmo caso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Nós vamos... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já está praticamente decidido. 04/09/2013 STF-fl. 64870 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: KÁTIA RABELLO I – PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE REPUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO A embargante alega, preliminarmente, a necessidade de republicação do acórdão embargado, pois não constou o voto do Ministro Celso de Mello no tocante aos delitos de gestão fraudulenta e lavagem de dinheiro praticados por KÁTIA RABELLO. Sem razão, contudo. Entendo que não há necessidade de republicação do acórdão embargado. Isso porque o Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do Ministro Relator, o meu voto e os votos dos demais ministros da Casa que concluíram pela condenação da embargante, ou seja, adotou como seus os fundamentos constantes desses votos. Assim, a juntada daqueles votos escritos é suficiente para embasar o juízo condenatório. Não há, consequentemente, omissão a ser sanada, tampouco a alegada necessidade de republicação do acórdão. Rejeito, pois, os embargos, no ponto. STF-fl. 64871 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS II – OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO NA APRECIAÇÃO DOS DELITOS DE GESTÃO FRAULENTA E DE LAVAGEM DE DINHEIRO A embargante argumenta, nesse tópico, em síntese, que o acórdão embargado valorou duplamente as supostas simulações de empréstimos realizadas pelo Banco Rural, a fim de condená-la por ato único em dois delitos: gestão fraudulenta e lavagem de capitais. Afirma, nessa linha, ser preciso diferenciar os atos de lavagem de capitais dos atos de exaurimento do crime antecedente, o que não teria ocorrido na espécie. Percebe-se, desde logo, que o caso é de não acolhimento do recurso, no ponto. A pretensão da embargante é nitidamente infringente, ou seja, pretende desconstituir as condenações que lhe foram impostas, rediscutindo o mérito do julgado. A isso, todavia, não se prestam os embargos declaratórios. Destaco, além disso, que esse aspecto foi enfrentado no acórdão embargado, como se observa, por exemplo, do seguinte trecho de meu voto, referente à imputação da prática de lavagem de dinheiro pela embargante: “Ressalto, ademais, que a alegação de bis in idem ou de consunção no tocante aos crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira e lavagem de dinheiro é, data venia, improcedente. De igual forma, penso não ser aceitável o argumento de que o segundo delito constituiria mero exaurimento do primeiro. A uma, porque os momentos de consumação de ambos os delitos são absolutamente distintos. Com efeito, é possível, em tese, que o agente do delito de gestão fraudulenta, não obstante tenha auferido benefício econômico com a administração ilegal da instituição STF-fl. 64872 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS financeira, venha, ou não, posteriormente, a ocultar ou dissimular a origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade do produto do crime. Assim, mostra-se perfeitamente possível, segundo penso, a convivência simultânea e consequente punição dos dois ilícitos, se originados de fatos típicos distintos. A duas, porque os bens jurídicos tutelados, em uma e outra conduta, são diferentes. Enquanto na Lei 7.492/1986 o legislador buscou proteger a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional e, por via reflexa, os interesses da comunidade de investidores, na Lei 9.613/1998 objetivou ele a preservação da paz pública, de forma a inibir a prática do delito antecedente em benefício da Ordem Econômica, da Administração da Justiça e, ainda, do próprio Sistema Financeiro. Com efeito, se bis in idem ou consunção existisse, não faria sentido em arrolar-se, como delitos antecedentes ao de lavagem de dinheiro, os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Conforme se verifica, não houve, aqui, qualquer incoerência do legislador, mas, sim, a intenção deliberada de impedir a utilização do proveito econômico ou do produto de crimes praticados em detrimento do Sistema Financeiro Nacional para o cometimento de outros delitos, na sequência”. Isso posto, entendo que o caso é de rejeição dos embargos, nesse aspecto. III – OMISSÃO NO EXAME DO DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS A embargante sustenta a ocorrência de omissão no acórdão embargado por não ter ficado expresso quando e de que forma os valores teriam deixado o País, sem autorização da autoridade monetária. Além disso, o voto condutor não teria esmiuçado a origem dos valores alegadamente depositados na conta da DUSSELDORF. Pondera, ademais, que o voto condutor presumiu que os valores STF-fl. 64873 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS depositados no exterior eram fruto de operações de câmbio ou de saída de moeda não autorizada. Aduz, ainda, que houve omissão no acórdão embargado quanto à individualização de sua conduta. Aqui, valho-me dos mesmos fundamentos utilizados no item anterior para concluir pela rejeição dos declaratórios, pois a pretensão da embargante é claramente infringente. Destaco, por oportuno, que a matéria foi enfrentada no acórdão embargado, conforme se observa, por exemplo, do seguinte trecho transcrito do voto do Ministro Relator, no ponto em que analisa a imputação da prática de evasão de divisas pela embargante: “Além das remessas de valores feitas por doleiros, o núcleo de MARCOS VALÉRIO, como já antecipado, também se valeu do grupo Rural para enviar dinheiro para a conta da Dusseldorf no exterior. O laudo nº 096/2006-INC destaca 24 remessas, das quais seis foram operacionalizadas pelo Rural International Bank, uma pelo IFE Banco Rural (Uruguay) e uma pelo Banco Rural Europa, que são sociedades formalmente integrantes do grupo Rural (fls. 323-324 do vol. 3 do apenso 51). (...) O mesmo laudo nº 2293/2005-INC também ressalta que, à época de sua confecção (2005), KÁTIA RABELLO era a responsável pelo Rural International Bank (fls. 33 do vol. 1 do apenso 51). Além das oito remessas realizadas pelas mencionadas sociedades formalmente integrantes do grupo Rural (seis pelo Rural International Bank, uma pelo IFE Banco Rural Uruguay e uma pelo Banco Rural Europa), outras dezesseis foram efetuadas pela Trade Link Bank (fls. 324 do vol. 3 do apenso 51). A pessoa jurídica Trade Link Bank é uma offshore sediada nas Ilhas Cayman, constituindo uma unidade externa clandestina do grupo Rural, conforme demonstram tanto o relatório de análise nº STF-fl. 64874 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 004/2006, quanto o processo administrativo nº 0701394603, oriundo do Banco Central do Brasil. Com efeito, o relatório de análise nº 004/2006 (fls. 3-38 do vol. 1 do apenso 85) – baseado em registros bancários e transferências eletrônicas de contas mantidas em bancos norte-americanos, dentre elas da Rural Securities International Inc. e da Trade Link Bank – revela que ‘a atividade principal da offshore Trade Link Bank’ era ‘gerenciar a fortuna da família Rabello’ (fls. 4 do vol. 1 do apenso 85). Mais do que isso, o Banco Central – na decisão proferida às fls. 1.323-1.329 do processo administrativo nº 0701394603, datada de 9.10.2009 (fls. 43.656 – CD 2) – ressalta que KÁTIA RABELLO e JOSÉ ROBERTO SALGADO chegaram ao ponto de prestar informação falsa ao Banco Central em correspondência na qual negavam a existência de participação direta ou indireta do banco Rural no Trade Link Bank. Como é evidente, os dois prestaram essa informação falsa na tentativa de ocultar a saída ilegal de divisas que promoveram para a conta da Dusseldorf no exterior, além de outras ilicitudes adiante apontadas. Todavia, tal informação falsa prestada por KÁTIA RABELLO e JOSÉ ROBERTO SALGADO foi detectada pelo Banco Central, o qual, na citada decisão proferida no processo administrativo nº 0701394603 (fls. 43.656 – CD 2), enfatiza que o banco Rural ‘possuía vínculos societário e de administração/gerência com a instituição Trade Link Bank, com sede nas Ilhas Cayman’, sendo ainda constatada a ocorrência de ‘operações entre as duas instituições citadas’, o que é vedado em virtude da ‘existência de participação ou gerência comum’. Após realçar que o banco Rural ‘negou a existência de participação direta ou indireta da instituição no Trade Link Bank’, o Banco Central, no multicitado processo administrativo nº 0701394603 (fls. 43.656 – CD 2), também esclarece que o expediente em que o banco Rural formalizou tal mentira foi firmado por KÁTIA RABELLO e JOSÉ ROBERTO SALGADO, ‘com a ciência de toda a diretoria executiva e de seu Conselho de Administração’. Sendo assim, conclui a Autarquia Federal que ‘fica configurada a prestação de informação falsa a este Banco Central do Brasil, STF-fl. 64875 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS consubstanciada na negativa de participação societária direta por parte de administradores do Banco Rural e gerência comum na instituição financeira Trade Link Bank (TLB) e no Banco Rural’. Não bastasse isso, o Banco Central, apoiado em documentos do Union Bank of Switzerland e do Swiss Bank, aponta, no mesmo processo administrativo nº 0701394603 (fls. 43.656 – CD 2), que o Trade Link Bank, na verdade, ‘era controlado pela família Rabello, a mesma que controlava o Banco Rural do Brasil’, o qual, por sua vez, tinha como principais dirigentes José Augusto Dumont (falecido), KÁTIA RABELLO, JOSÉ ROBERTO SALGADO, VINÍCIUS SAMARANE e Ayanna Tenório (em relação a qual a denúncia, nesse ponto, não foi recebida). Tanto que o Banco Central, ainda no processo administrativo nº 0701394603 (fls. 43.656 – CD 2), realça que KÁTIA RABELLO foi presidente da diretoria executiva desde 30.10.2001, ao passo que JOSÉ ROBERTO SALGADO foi diretor executivo de 24.11.2000 a 8.4.2004, quando passou a ser vice-presidente da Diretoria Executiva (a partir de 8.4.2004), sendo também diretor responsável pelas operações de câmbio a partir de 26.11.2002. VINÍCIUS SAMARANE, por sua vez, segundo ele próprio, (...) Não obstante todos os elementos de convicção aqui destacados, a demonstrar, cabalmente, a conduta típica de todos os acusados cuja condenação aqui se indica, os réus integrantes dos chamados núcleo publicitário e financeiro, de uma forma geral, ainda assim, insistem na alegação de que a acusação não teria especificado a conduta de cada um. A despeito da notória insubsistência desse argumento, tendo em vista tudo o que já foi exposto, é importante atentar, tal como já feito nos itens anteriores, para o fato de que esses crimes foram praticados por quadrilha organizada, em que se sobressai a divisão de tarefas, de modo que cada um dos denunciados ficava encarregado de uma parte dos atos que, no conjunto, eram essenciais para o sucesso da empreitada criminosa. (...) Feito esse registro, anoto que outra tese geral da defesa é a STF-fl. 64876 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS de que não teria havido a efetiva saída de capital para o exterior, uma vez que os valores depositados na conta da offshore Dusseldorf junto ao BankBoston International foram realizados mediante operações conhecidas como ‘dólar-cabo’ Nessas operações, pessoas estrangeiras que necessitavam de reais recebiam o crédito pretendido no Brasil e, em troca, transferiam no exterior, para a conta da Dusseldorf, o montante correspondente em dólares, havendo, assim, mera troca de titularidade de depósitos no Brasil e no exterior. Sustenta, então, a defesa dos réus que não teria havido evasão de divisas, já que os valores depositados na conta da Dusseldorf seriam provenientes de contas de pessoas jurídicas estrangeiras, que já se encontravam no exterior. Tal alegação é, com a devida vênia, no mínimo, absurda. Para que o crime de evasão de divisas se configure, evidentemente, não é necessária a saída física de moeda do território nacional. Noutras palavras, ainda que se considere, tal como afirma MARCOS VALÉRIO, que todos os depósitos efetuados na conta da Dusseldorf junto ao Bank Boston International foram realizados mediante as chamadas operações ‘dólar-cabo’, obviamente que aquele que efetua pagamento em reais no Brasil com o objetivo de disponibilizar, através do outro que recebeu tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior, incorre no delito previsto na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986. Isso porque, com essa conduta, promove-se, dolosamente, a saída de moeda ou divisa para o exterior, sem autorização legal. (...) KÁTIA RABELLO alega, ainda, que não teria havido lesão ao sistema financeiro nacional (bem jurídico tutelado pela Lei n. 7.492/86), dado que o banco Rural teria demonstrado responsabilidade na sua gestão, mantendo-se sólido e ativo, honrando os seus compromissos, estando a sua lucratividade e o percentual de inadimplência dos seus empréstimos em harmonia com os de outros bancos brasileiros. No entanto, o art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, ao descrever o crime imputado aos réus, limita-se a tipificar a conduta daquele que, ‘a qualquer título, promove, sem STF-fl. 64877 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior’. Não se exige qualquer resultado naturalístico. Ademais, a afirmação de que a conduta dos réus não teria atingido o sistema financeiro nacional evidencia muito mais uma opinião subjetiva do que um dado concreto, apoiado em bases legais. (...) EMENDATIO LIBELLI O procurador-geral da República, em alegações finais, pede que os integrantes dos núcleos publicitário e financeiro sejam condenados por lavagem de dinheiro (art. 1º, V, VI e VII, da Lei 9.613/1998), e não por evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986), como requerido na denúncia. Ocorre que as condutas de MARCOS VALÉRIO, RAMON HOLLERBACH, SIMONE VASCONCELOS, KÁTIA RABELLO e JOSÉ ROBERTO SALGADO, conforme demonstrado ao longo deste item VIII, enquadram-se, com perfeição, na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986, não havendo espaço, portanto, para a emendatio libelli pretendida pela acusação” (grifos meus). Isso posto, entendo que, também aqui, o caso é de rejeição dos embargos. IV – CONTRADIÇÃO NA APRECIAÇÃO DO DELITO DE QUADRILHA A embargante aponta, em resumo, que os mesmos fatos utilizados como fundamento para as condenações pelos delitos de gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro e evasão de divisas embasaram sua condenação pelo delito de quadrilha. Sem razão. Nesse aspecto, igualmente, a demanda apresenta caráter infringente. Observo, ademais, que essa ponderação foi afastada pela maioria STF-fl. 64878 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS ministros que entenderam configurado o delito, conforme se observa da seguinte passagem do voto condutor ao analisar a imputação do crime de quadrilha: “NÚCLEO FINANCEIRO OU BANCO RURAL O chamado ‘núcleo financeiro-banco Rural’, tradicional parceiro do ‘núcleo publicitário’, era composto por José Augusto Dumont (falecido em 4.4.2004 – fls. 11 do vol. 1 do apenso 81), KÁTIA RABELLO, JOSÉ ROBERTO SALGADO, VINÍCIUS SAMARANE e AYANNA TENÓRIO. Conforme já exposto nos itens IV e V, KÁTIA RABELLO era presidente do banco Rural desde 2001 (fls. 16.323 e decisão proferida pelo Banco Central às fls. 1.323-1.329 do processo administrativo nº 0701394603 – fls. 43.656, CD 2). (...) Senhores Ministros, todas essas revelações, à evidência, conferem credibilidade à afirmação constante da denúncia de que os integrantes do ‘núcleo financeiro’ ingressaram na quadrilha ‘em troca de vantagens indevidas’ (fls. 5.628). (...) No item IV e, sobretudo, no item V, constam provas robustas de que KÁTIA RABELLO, JOSÉ ROBERTO SALGADO, VINÍCIUS SAMARANE e AYANNA TENÓRIO, com unidade de desígnios e em divisão de tarefas própria de uma quadrilha organizada, atuaram direta e intensamente nesses empréstimos simulados, especialmente nos mecanismos fraudulentos utilizados para mascarar o fato de que tais mútuos eram fictícios, a exemplo das sucessivas renovações dessas operações de crédito, desconsiderando tanto a manifesta insuficiência financeira dos supostos mutuários e das garantias por eles ofertadas e aceitas pelo banco Rural, quanto as análises da área técnica e jurídica da própria instituição financeira. (...) Especificamente no item IV, e também no item VII, verifica-se que os tais empréstimos simulados pelos integrantes do ‘núcleo financeiro’, assim como as fraudes contábeis observadas no banco Rural e nas sociedades ligadas a MARCOS VALÉRIO, também STF-fl. 64879 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS constituíram importantes etapas para que os membros dos núcleos publicitário e financeiro lavassem montantes milionários, através de inúmeros repasses de dinheiro por meio do banco Rural. Tudo com o objetivo de dissimular a natureza, origem, localização, disposição e movimentação de tais valores, bem como ocultar, especialmente do Banco Central e do Coaf, os verdadeiros proprietários e beneficiários dessas quantias, que sabidamente eram provenientes, direta ou indiretamente, de crime contra a administração pública e o sistema financeiro nacional, além de praticados por organização criminosa. (...) Ao contrário do que sustenta a defesa, sobretudo a de JOSÉ ROBERTO SALGADO, não há bis in idem entre a acusação de quadrilha e as imputações de gestão fraudulenta (item V) e lavagem de dinheiro (item IV). Com efeito, o fato de os membros do chamado ‘núcleo financeiro’ terem efetivamente praticado crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional (itens IV, V e VIII) significa que eles não se limitaram apenas a formar uma associação estável com os integrantes dos outros dois núcleos que compunham a quadrilha, com o objetivo de cometer crimes, o que já seria suficiente para a configuração do ilícito descrito no art. 288 do Código Penal. Eles foram além e, efetivamente, praticaram crimes contra o sistema financeiro nacional (itens V e VIII) e lavagem de dinheiro (item IV). Logo, devem responder, em concurso material, tanto pela quadrilha, quanto pelos demais delitos que cometeram. (...) Conforme se verifica com a simples leitura deste item II, a conduta de cada um dos réus, ao contrário do enfatizado em suas alegações finais, está claramente individualizada, dentro do papel que cada um desempenhava na quadrilha. Isso porque – tendo em vista a divisão de tarefas existente no grupo, como é comum nas quadrilhas organizadas – cada um dos réus era especialmente incumbido não de todas, mas de determinadas ações e omissões, as quais, no conjunto, eram essenciais para a satisfação dos objetivos ilícitos da associação criminosa” (grifos meus). STF-fl. 64880 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS Isso posto, rejeito os embargos, no tema. V – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NA DOSIMETRIA DA PENA A embargante argumenta, inicialmente, a existência de omissão na dosimetria da pena, pois o critério utilizado – qual seja, votação por aproximação ou por adesão ao voto do Relator ou do Revisor - não preencheria o requisito de fundamentação das decisões judiciais insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal. A alegação, data venia, não procede. Isso porque o julgamento é colegiado. Nessa sistemática o ministro vogal, ao acompanhar o Relator ou o Revisor, adota, como razão de decidir, os fundamentos lançados por um ou outro. Rejeito, portanto, os embargos, no caso. V.1 – DOSIMETRIA DO DELITO DE QUADRILHA Tendo em vista que a pena-base para o crime de quadrilha foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da elevada culpabilidade atribuída à embargante, ela alega omissão quanto à explicitação – obrigatória, a seu ver - de todos os elementos, objetivos e subjetivos, que justificaram a exacerbação da pena em patamar próximo ao máximo. Esclarece, mais, que, das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o voto condutor elencou apenas quatro desfavoráveis. Argumenta, nessa linha, que a elevada culpabilidade que se pretende atribuir à embargante nada mais é do que a própria conduta valorada para condená-la pelo delito de quadrilha. Assim, a utilização desse fundamento representaria dupla valoração STF-fl. 64881 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS negativa de um mesmo fato, o que caracterizaria verdadeiro bis in idem, rechaçado pela jurisprudência. Assevera, na sequência, que o acórdão também é omisso ao declarar que não existem dados concretos para analisar a conduta social e a personalidade da embargante. Nesse sentido, a defesa afirma que se trata de ré primária, com boa conduta social, possuindo trajetória profissional e familiar sem máculas até a prática dos delitos que lhe foram atribuídos. Além disso, sustenta que o argumento relativo ao tempo de duração da quadrilha, utilizado pelo voto vencedor para elevar a pena-base do delito previsto no art. 288, constitui elementar do próprio crime. Aduz, ainda, não haver prova nos autos a vincular a embargante às consequências do delito, que foram empregadas como justificativa para a elevação da pena-base do crime previsto no art. 288 do CP. Pois bem. Colho do voto condutor o seguinte trecho, alusivo à dosimetria do delito de quadrilha: “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é elevada, uma vez que KÁTIA RABELLO, conforme demonstrado, atuou intensamente, por exemplo, fornecendo a estrutura empresarial do grupo Rural para a consecução dos objetivos ilícitos da quadrilha. Embora a simples existência de inquéritos policiais e o registro de uma ou outra ação penal contra o acusado, por si só, não devam ser utilizados como maus antecedentes, não se pode ignorar situações excepcionais em que se verificam não uma, mas inúmeras ações penais contra o réu, algumas até com sentença condenatória. Daí por que a análise sobre a presença ou não de maus antecedentes deve ser realizada caso a caso. Não obstante essa minha conhecida posição, tal STF-fl. 64882 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS matéria ainda se encontra pendente de apreciação pelo Plenário desta Corte (HC 94.680 e RE 591.054), razão pela qual, neste caso, considero que KÁTIA RABELLO não ostenta maus antecedentes. Não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade da condenada. O motivo do crime, em última análise, foi a intenção de KÁTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o banco Rural, do qual era presidente e sócia, graças à proximidade buscada e conquistada por MARCOS VALÉRIO junto ao Governo Federal à época, e aos favores ilícitos prestados, sobretudo, aos integrantes do chamado ‘núcleo político’. As circunstâncias do ilícito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que já foram consideradas) também se mostram desfavoráveis a KÁTIA RABELLO, a qual, como visto, chegou a, por exemplo, atuar na simulação de empréstimos formalmente concedidos pelo banco Rural ao PT. Além disso, a quadrilha permaneceu ativa por mais de dois anos. As consequências do delito mostram-se igualmente desfavoráveis, uma vez que – como a quadrilha alcançou um dos seus objetivos, que era a compra de apoio político de parlamentares federais – KÁTIA RABELLO ajudou a colocar em risco o próprio regime democrático, a independência dos Poderes e o sistema republicano, em flagrante contrariedade à Constituição Federal. Dada a natureza do crime, não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, atento ao disposto nos arts. 59, 68 e 288 do Código Penal, fixo a pena-base de KÁTIA RABELLO em dois anos e três meses de reclusão. À falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento (CP, art. 68), torno definitiva a pena de dois anos e três meses de reclusão para KÁTIA RABELLO”. Percebe-se, desde logo, a partir da simples leitura do trecho acima, que, em relação à ausência de fundamentação, a alegação da embargante não procede. STF-fl. 64883 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS Também não merece acolhida a propalada omissão do acórdão embargado, que concluiu pela inexistência de dados concretos para a análise da conduta social e da personalidade da embargante. Isso porque, embora o voto condutor tenha assentado que “não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade da condenada”, não os considerou como desfavoráveis na fixação da pena-base. Isso posto, rejeito os embargos, no ponto. V.2 – DOSIMETRIA DO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO A embargante alega, igualmente, omissão quanto ao aumento da pena-base para o crime previsto no art. 1º da Lei 9.613/1998, tendo em vista que ela foi fixada acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias desfavoráveis, sem a obrigatória fundamentação de todos os dados, objetivos e subjetivos, a justificar tal exacerbação. Sustenta, aqui também, que a elevada culpabilidade que se pretende atribuir à embargante coincide com a própria conduta valorada desfavoravelmente para condená-la pelos delitos de gestão fraudulenta e de lavagem, a saber, a simulação de empréstimos. A sua utilização, destarte, representaria dupla valoração negativa de um mesmo fato, o que caracteriza vedado bis in idem. Além disso, seria contraditório o argumento de que a elevada culpabilidade estaria evidenciada pelos altos valores dos mútuos, pois a reprovabilidade deveria incidir sobre a conduta, não sobre o objeto do crime. STF-fl. 64884 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS Assevera, outrossim, que o acórdão também é omisso ao afirmar que não existiriam dados concretos para analisar sua conduta social e sua personalidade. Afirma, mais, que o motivo do crime - intenção de obter recursos indevidos – constituiria o próprio elemento subjetivo que motivou a condenação. Acrescenta que o fato de o delito de lavagem ter se estendido por dois anos não seria idôneo para elevar a pena-base. Alega, ainda, omissão quanto à justificativa para aplicar a causa de aumento prevista no art. 71 do CP, bem como a ausência de balizas para fixá-la em dois terços. Pois bem. Colho do voto condutor excerto referente à dosimetria do crime de lavagem de capitais: “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma vez que KÁTIA RABELLO, na qualidade de presidente do Banco Rural S/A à época, atuou intensamente, por exemplo, na simulação de empréstimos junto àquela instituição financeira. Não se pode ignorar, ainda, que os valores lavados eram significativamente elevados. Embora a simples existência de inquéritos policiais e o registro de uma ou outra ação penal contra o acusado, por si só, não devam ser utilizados como maus antecedentes, não se pode ignorar situações excepcionais em que se verificam não uma, mas inúmeras ações penais contra o réu, algumas até com sentença condenatória. Daí por que a análise sobre a presença ou não de maus antecedentes deve ser realizada caso a caso. Não obstante essa minha conhecida posição, tal matéria ainda se encontra pendente de apreciação pelo Plenário desta Corte (HC 94.680 e RE 591.054), razão pela qual, neste caso, considero que KÁTIA RABELLO não ostenta maus antecedentes. Não há dados concretos acerca da conduta social e da STF-fl. 64885 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS personalidade de KÁTIA RABELLO. O motivo do crime, em última análise, foi a intenção de KÁTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o Banco Rural, do qual era presidente e sócia, graças à proximidade buscada e conquistada por MARCOS VALÉRIO junto ao Governo Federal à época, e aos favores ilícitos prestados, sobretudo, aos integrantes do chamado ‘núcleo político’. As circunstâncias do ilícito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que já foram consideradas) também se mostram desfavoráveis a KÁTIA RABELLO, uma vez que as operações de lavagem de dinheiro se estenderam por mais de dois anos. As consequências do ilícito são próprias da espécie delitiva sob enfoque. Dada a natureza do ilícito, não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, atento ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, e no art. 1º, V e VI, da Lei 9.613/1998 (na redação anterior à Lei 12.683/2012, que manteve no mesmo patamar a pena abstratamente cominada), fixo a pena-base de KÁTIA RABELLO em três anos e seis de reclusão, mais cem dias-multa (CP, art. 49, caput). O simples fato de haver diferentes beneficiários nas operações de lavagem de dinheiro, por si só, não impõe o reconhecimento do concurso material entre elas (CP, art. 69), como quer o Ministério Público Federal. Como tais operações foram praticadas nas mesmas circunstâncias, deve incidir a regra do crime continuado (CP, art. 71). Sendo assim, elevo a pena em dois terços, resultando em cinco anos e dez meses de reclusão, mais cento e sessenta e seis dias-multa, visto que foram cometidas quarenta e seis operações de lavagem de dinheiro em continuidade delitiva (CP, art. 71). A acusação, em alegações finais, pede a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no § 4º do art. 1º da Lei 9.613/1998 (na redação anterior à Lei 12.683/2012), dada ‘a circunstância de os delitos de lavagem de dinheiro terem sido praticados de forma habitual, haja vista que a denúncia descreveu mais de sessenta episódios consumados ao longo do tempo’ (fls. STF-fl. 64886 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 45.371). Ocorre que a reiteração de condutas configuradoras de lavagem de dinheiro, quando verificada nas mesmas circunstâncias (como se dá no caso), atrai a regra do crime continuado (CP, art. 71). Daí por que, no caso, sob pena de bis in idem, não vejo como aplicar, suplementarmente, a causa especial de aumento de pena descrita no art. 1º, § 4º, da Lei 9.613/1998, que se refere à hipótese de o crime em questão ser ‘cometido de forma habitual’, visto que o disposto no art. 71 do Código Penal já foi aplicado. À falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento (CP, art. 68), torno definitiva a pena de cinco anos e dez meses de reclusão, mais cento e sessenta e seis dias-multa para KÁTIA RABELLO”. Percebe-se, desde logo, que, em relação à ausência de fundamentação, a alegação da embargante é inconsistente. É possível, até, que não se concorde com ela, mas ela foi bem explicitada. Também não merece acolhida, a meu ver, a alegada omissão do acórdão embargado ao declarar não existirem dados concretos para analisar sua conduta social e sua personalidade. Isso porque, embora o voto condutor tenha assentado que “não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade da condenada”, não os considerou como desfavoráveis na fixação da pena-base. Isso posto, aqui também, rejeito os embargos. V.3 – DOSIMETRIA DO DELITO DE GESTÃO FRAUDULENTA A embargante repete a alegação de omissão em relação ao aumento da pena-base para o crime previsto no art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986, sem a obrigatória fundamentação de todos os dados, objetivos e subjetivos, a justificar tal exacerbação. STF-fl. 64887 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS Defende, igualmente, que a elevada culpabilidade que se pretende atribuir à embargante nada mais é do que a própria conduta valorada para condená-la pelos delitos de gestão fraudulenta e de lavagem, ou seja, a simulação de empréstimos. Reafirma que seria contraditório o argumento de que a elevada culpabilidade se evidencia pelos altos valores dos mútuos, pois a reprovabilidade deveria incidir sobre a conduta, não sobre o objeto do crime. Aponta, também, omissão do acórdão embargado ao não analisar sua conduta social e sua personalidade. Argumenta, de outro modo, que o motivo do crime - intenção de obter recursos indevidos – constituiria o próprio elemento subjetivo que motivou a condenação. Alega, ainda, que o fato de o delito de gestão ter se estendido por mais de um ano não seria idôneo para elevar a pena-base. Pois bem. Colho do voto condutor segmento relativo à dosimetria do crime de gestão fraudulenta: “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma vez que KÁTIA RABELLO, na qualidade de presidente do Banco Rural S/A à época, atuou intensamente, por exemplo, na utilização de mecanismos fraudulentos, como as sucessivas renovações dos empréstimos simulados pelo grupo criminoso, de modo a impedir que essas operações de crédito se revelassem inadimplidas. Não se pode ignorar, ainda, que os valores de tais empréstimos simulados eram significativamente elevados. Embora a simples existência de inquéritos policiais e o registro de uma ou outra ação penal contra o acusado, por si só, não devam ser STF-fl. 64888 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS utilizados como maus antecedentes, não se pode ignorar situações excepcionais em que se verificam não uma, mas inúmeras ações penais contra o réu, algumas até com sentença condenatória. Daí por que a análise sobre a presença ou não de maus antecedentes deve ser realizada caso a caso. Não obstante essa minha conhecida posição, tal matéria ainda se encontra pendente de apreciação pelo Plenário desta Corte (HC 94.680 e RE 591.054), razão pela qual, neste caso, considero que KÁTIA RABELLO não ostenta maus antecedentes. Não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade de KÁTIA RABELLO. O motivo do crime, em última análise, foi a intenção de KÁTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o banco Rural, do qual era presidente e sócia, graças à proximidade buscada e conquistada por MARCOS VALÉRIO junto ao Governo Federal à época, e aos favores ilícitos prestados, sobretudo, aos integrantes do chamado ‘núcleo político’. As circunstâncias do ilícito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que já foram consideradas) também se mostram desfavoráveis a KÁTIA RABELLO, uma vez que a simulação dos empréstimos sob enfoque perdurou por mais de um ano. As consequências do ilícito são próprias da espécie delitiva sob enfoque. Dada a natureza do ilícito, não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, atento ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, e no art. 4º da Lei nº 7.492/1986, fixo a pena-base de KÁTIA RABELLO em quatro anos de reclusão, mais cento e vinte dias-multa (CP, art. 49, caput). À falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento (CP, art. 68), torno definitiva a pena de quatro anos de reclusão, mais cento e vinte diasmulta para KÁTIA RABELLO”. Anoto, assim como fiz em relação aos itens anteriores, que, em relação à ausência de fundamentação, o pedido da embargante não STF-fl. 64889 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS merece prosperar. Também não merece acolhida a alegada omissão do acórdão embargado ao declarar não existirem dados concretos para analisar sua conduta social e sua personalidade. Isso porque, embora o voto condutor tenha assentado que “não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade de KÁTIA RABELLO”, não os considerou como desfavoráveis na fixação da penabase. Isso posto, rejeito os embargos, nesse aspecto. V.4 – DOSIMETRIA DO DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS A embargante aponta omissão relativa à elevação da pena-base para o crime previsto no art. 22, primeira parte, da Lei 7.492/1986, sem a obrigatória fundamentação de todos os dados, objetivos e subjetivos, a justificar tal exacerbação. Argumenta, igualmente, que a elevada culpabilidade atribuída à embargante nada mais é do que a própria conduta valorada para condená-la, a saber, a realização de 24 operações de evasão de divisas. Assim, sua utilização representaria dupla valoração negativa de um mesmo fato, o que caracteriza inaceitável bis in idem. Ademais, seria contraditório o argumento de que a elevada culpabilidade se evidencia pelos altos valores remetidos ao exterior, pois a reprovabilidade deveria incidir sobre a conduta, não sobre o objeto do crime. Defende, ainda, que o acórdão também é omisso ao afirmar que não existiriam dados concretos para analisar sua conduta social e sua STF-fl. 64890 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS personalidade. Sustenta que o fato de o delito de evasão ter se estendido por vários meses anos não seria idôneo para elevar a pena-base. Alega, ainda, omissão quanto à justificativa para aplicar a causa de aumento prevista no art. 71 do CP, bem como a ausência de balizas para fixá-la em dois terços. Colho do voto condutor trecho concernente à dosimetria do crime de evasão de divisas: “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma vez que KÁTIA RABELLO, conforme detalhado, atuou em 24 operações de evasão de divisas realizadas por meio do grupo Rural, sendo que 16 delas ocorreram através da Trade Link Bank (offshore que integrava, clandestinamente, o grupo Rural), tendo KÁTIA, inclusive, prestado informação falsa ao Banco Central, na qual negava qualquer participação do banco Rural naquela offshore. Não se pode ignorar, ainda, que os valores ilegalmente remetidos para o exterior eram significativamente elevados. Embora a simples existência de inquéritos policiais e o registro de uma ou outra ação penal contra o acusado, por si só, não devam ser utilizados como maus antecedentes, não se pode ignorar situações excepcionais em que se verificam não uma, mas inúmeras ações penais contra o réu, algumas até com sentença condenatória. Daí por que a análise sobre a presença ou não de maus antecedentes deve ser realizada caso a caso. Não obstante essa minha conhecida posição, tal matéria ainda se encontra pendente de apreciação pelo Plenário desta Corte (HC 94.680 e RE 591.054), razão pela qual, neste caso, considero que KÁTIA RABELLO não ostenta maus antecedentes. Não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade da condenada. O motivo do crime (viabilizar o pagamento, no exterior, da STF-fl. 64891 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS dívida que o PT tinha com DUDA MENDONÇA e ZILMAR FERNANDES) não é suficiente para aumentar a pena-base. As circunstâncias do ilícito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que já foram consideradas) mostram-se desfavoráveis a KÁTIA RABELLO, uma vez que as operações de evasão de divisas se estenderam por vários meses. As consequências do ilícito são próprias da espécie delitiva sob enfoque. Dada a natureza do crime, não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, atento ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, fixo a pena-base de KÁTIA RABELLO em dois anos e nove meses de reclusão, mais sessenta dias-multa (CP, art. 49, caput). Aumento a pena para quatro anos e sete meses de reclusão, mais cem dias-multa, uma vez que foram cometidas vinte e quatro operações de evasão de divisas (CP, art. 71). À falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento (CP, art. 68), torno definitiva a pena de quatro anos e sete meses de reclusão, mais cem dias-multa para KÁTIA RABELLO”. Percebe-se, a partir da leitura desse trecho da dosimetria, a impertinência da alegação da embargante em relação à ausência de fundamentação. Também não merece acolhida a alegada omissão do acórdão embargado ao declarar não existirem dados concretos para analisar sua conduta social e sua personalidade. Isso porque, embora o voto condutor tenha assentado que “não há dados concretos acerca da conduta social e da personalidade da condenada”, não os considerou como desfavoráveis na fixação da pena-base. Isso posto, rejeito os embargos quanto ao item em questão. STF-fl. 64892 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS VI - CONCLUSÃO Em suma, pelos argumentos supra, rejeito os embargos de declaração em sua totalidade. STF-fl. 64893 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : KÁTIA RABELLO ADV.(A/S) : THEODOMIRO DIAS NETO EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal rejeitou, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto, e, por unanimidade, a alegação de contradição decorrente da metodologia do julgamento, tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Em seguida, o julgamento foi suspenso. Ausente, licenciado, o Ministro Teori Zavascki. Plenário, 14.08.2013. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração quanto às demais alegações, nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 21.08.2013. Decisão: O Ministro Teori Zavascki reajustou o voto quanto à fixação da pena base pelo delito de formação de quadrilha. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 04.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procuradora-Geral da República, interina, Dra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 05/09/2013 STF-fl. 64894 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, eu gostaria de salientar que existe, no meu entender, uma outra situação absolutamente semelhante, que é em relação ao réu Jacinto Lamas. O réu Valdemar Costa Neto foi condenado por quarenta e uma operações a uma reprimenda que aumentaria a continuidade delitiva em 1/3. Já Jacinto Lamas, que é o subordinado, e teve quarenta operações, portanto, uma a menos, foi aumentado em 2/3. De modo que eu, desde logo, estenderia a decisão a este réu, Jacinto Lamas para, no ponto, dar a ele o mesmo tratamento que se deu, aqui, ao réu Fischberg e, agora, ao réu Genu. Esse é o meu voto, Senhor Presidente. 05/09/2013 STF-fl. 64895 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RELATOR EMBTE.(S) ADV.(A/S) EMBDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : KÁTIA RABELLO : THEODOMIRO DIAS NETO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu queria manifestar a minha inteira adesão ao ponto de vista do eminente Ministro Teori Zavascki. Eu trago um voto por escrito e uma tabela onde evidencio esse claríssimo erro que foi feito durante o julgamento e que consta do acórdão. E peço licença aos nobres pares para distribuir o meu voto nesse sentido e a tabela. E desde logo me associo ao voto do Ministro Teori Zavascki, retificando o meu voto anterior, porque incorri em erro também. 05/09/2013 STF-fl. 64896 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, o voto do Ministro Teori, embora conclua pelo acolhimento dos embargos de declaração, não coincide, no fundamento, com a minha posição, porque, no caso de Jacinto Lamas, ele não ficou com pena maior do que Valdemar. O meu critério foi de dizer que o réu a quem o Tribunal imputou menor culpabilidade, ficou com pena maior do que o suposto mandante. No caso Valdemar-Jacinto, não aconteceu isso. Portanto, entendendo e respeitando as razões do Ministro Teori, apenas registro que o fundamento dele é diferente do meu. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas aqui, permita-me, parece-me que a situação de Jacinto Lamas é idêntica a do réu Genu; absolutamente idêntica. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - No tocante a 1/3 e a 2/3, mas não no tocante à pena. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim. Aplicou-se a ele uma atenuante, porque ele estaria cumprindo ordens, apenas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vamos julgar o caso que está sendo apreciado e depois tratar... 05/09/2013 STF-fl. 64897 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: KÁTIA RABELLO A QUESTÃO DA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA DE QUADRILHA Da análise dos parâmetros adotados na aplicação das penas relativas aos crimes pelos quais a ré foi condenada, verifica-se discrepância considerável na fixação da pena-base para o crime de formação de quadrilha. Esta Corte já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que “a mera referência aos padrões abstratos da norma, sem explicitação das bases empíricas de suas afirmações, não é suficiente para elevar substancialmente a pena-base” (HC 82.601/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa). Na mesma linha cito o HC 69.141/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 74.951/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, entre outros. É de se ter em conta, ademais, a necessidade de observar-se parâmetros razoáveis e proporcionais na primeira fase da fixação da dosimetria, como é de praxe. Observo que não estou me afastando da jurisprudência do Tribunal segundo a qual inexiste, em nosso ordenamento, uma imposição legal de STF-fl. 64898 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS que o cálculo da pena seja feito com base em frações específicas, correspondentes a cada circunstância judicial e incidentes sobre a pena mínima. Não é disso que se trata, mas, sim, de uma desproporção existente entre as circunstâncias judiciais elencadas como desfavoráveis e a penabase fixada. Ressalto, por oportuno, lição de José Antonio Paganella Boschi, que, ao discorrer sobre as regras jurisprudenciais para a fixação da pena-base, ensina que o patamar máximo a ser observado pelo julgador na primeira fase da dosimetria da pena - alcançado quando todo o conjunto das circunstâncias judiciais for desfavorável ao réu - deveria se situar próximo ao do termo médio: o resultado da soma do mínimo com o máximo – abstratamente cominados – dividido por dois1. Ou seja, no seu entender, somente se a totalidade das circunstâncias judiciais fosse desfavorável ao réu é que a pena-base poderia se aproximar do termo médio. No entanto, isso não ocorreu na espécie, visto que, com apoio em apenas quatro circunstâncias desfavoráveis, chegou-se a um patamar superior ao termo médio. É dizer, no caso sob exame, de uma pena de 1 (um) a 3 (três) anos, chegou-se a 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, ou seja, quase a pena máxima para o delito em questão. Como se verifica, dos 2 (dois) anos de aumento possível para o crime de quadrilha, a Corte caminhou quase 63% (sessenta e três por cento). Para os demais delitos, a proporção de aumento foi bem menor. Verifico, por exemplo, quanto ao crime de lavagem de dinheiro (item IV da denúncia), cuja pena vai de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, o 1 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. STF-fl. 64899 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS aumento foi de 6 (seis) meses na primeira fase. O Tribunal “caminhou”, então, apenas cerca de 7% (sete por cento). Do mesmo modo, no tocante ao delito previsto no art. 4º da Lei 7.492/1986 (gestão fraudulenta – item V), cuja pena é de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, o aumento inicial foi de 1 (um) ano. Isto é, a Corte usou tão somente 10% (dez por cento) do aumento possível. Já para o crime de evasão de divisas (item VIII), cuja pena vai de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, o aumento foi de 9 (meses) meses na primeira fase. O Tribunal “caminhou”, então, apenas cerca de 18% (dezoito por cento). Entendo, desse modo, estar configurada a desproporção na fixação da pena-base para o crime de formação de quadrilha, em razão do aumento de 63% (sessenta e três por cento), muito distante dos 18 (dezoito), 10 (dez) ou 7 (sete) por cento utilizados para os demais crimes. Isso posto, entendendo presente manifesta desproporcionalidade na fixação da pena-base para o delito do art. 288 do CP, retifico meu voto, para acolher os embargos, com efeitos infringentes, a fim de que o Tribunal proceda ao reajuste na dosimetria da pena de quadrilha. 05/09/2013 STF-fl. 64900 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ainda, Senhor Presidente, aproveitando o ensejo do artigo 133 do Regimento Interno, peço ao meu assistente que distribua um gráfico e uma tabela que fiz para justificar porque quero acompanhar integralmente o voto do eminente Ministro Teori Zavascki enunciado ontem ao final da Sessão. Vossas Excelências poderão ver, então, que, no caso de Cristiano Paz, Ramon Hollerbach, Marcos Valério - um dos grupos apenados -, houve, no caso da quadrilha, um aumento absolutamente inexplicável, a meu ver, pelo menos do ponto de vista jurídico, em comparação com as penas de peculato, corrupção ativa, outros peculatos, lavagem de dinheiro, evasão de divisas, que ficaram numa média de 12% a 13%, quanto ao aumento da pena-base: Cristiano Paz teve um aumento de 63% da penabase, Ramon Hollerbach, 63% e Marcos Valério, 75%, no caso do crime de quadrilha. Quanto a outro grupo, também reformulo o meu voto. Kátia Rabello teve o aumento da pena-base de 7%; na gestão fraudulenta, 10%; na evasão de divisas, 18%; na quadrilha, 63%. Já José Roberto Salgado, 7% na lavagem; 10% na gestão fraudulenta; evasão de divisas, 18%; e quadrilha, 63%. Claro que esses crimes - e por isso são e foram apenados pelo legislador com sanções muito mais graves - causam maior lesão à sociedade, portanto, deveriam, em tese, terem sido exacerbadas de maneira mais severa do que o delito de quadrilha. Mas tal não aconteceu. Verifica-se que, na quadrilha, tanto Kátia Rabello, quanto José Salgado, STF-fl. 64901 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS de forma absolutamente discrepante, foram apenados com 63% cada qual. Examinando agora outro “núcleo”, o terceiro, verifico igualmente que José Dirceu, na corrupção - que é um crime gravíssimo -, teve a sua pena aumentada, na primeira fase, ou seja, na pena-base, em 20%; José Genoíno 15%; Delúbio Soares, em 20%. Por outro lado, na quadrilha, José Dirceu teve a sua pena-base aumentada em 75%. Por quê? Houve não só essa exacerbação inexplicável na primeira fase, como houve também, registrou-se, o bis in idem, que o Ministro Toffoli tão bem explicou. José Genoíno, na corrupção ativa, teve um aumento de 15%; na pena-base de quadrilha, o foi em 63%; e Delúbio, que teve a pena-base por corrupção ativa aumentada em 20%, acabou sendo apenado na quadrilha em 63%. Por que isso? Claro que isso foi para superar a prescrição, impor o regime fechado a determinados réus. Essa é a única explicação que encontro. Eu tenho um gráfico em três dimensões, em que mostro isso com muita clareza e que pode ser evidenciado ictu oculi - como se diz em latim -, ou seja, com os próprios olhos, num primeiro olhar. Vê-se logo que há uma discrepância absolutamente gritante. Fiz esse gráfico com relação aos três “núcleos”, onde esse exagero fica claramente evidenciado. Quer dizer, houve uma desproporção inaceitável na fixação da pena-base de todos esses réus para exatamente se superar a prescrição. E todos sabiam, todos tinham convicção, já no início do julgamento, que, ainda que se dobrasse a pena mínima do crime de quadrilha, o que já seria algo absolutamente excepcional, mesmo assim, a prescrição já teria se consumado. Aproveito para apresentar meu voto, com relação a Jacinto de Souza Lamas, para acolher em parte - tal como fez o eminente Ministro Teori - STF-fl. 64902 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS os embargos declaratórios. E acompanho, também, a solução dada por Sua Excelência com relação a todos esses outros réus que mencionei, porque aqui a evidência matemática ou aritmética, se quiserem, é claríssima. Como o Ministro Gilmar, que é um ilustre germanista, sabe muito bem, os alemães dizem: Tatsachen sprechen, os fatos falam por si só. É esse, Senhor Presidente, o meu voto, com relação a Jacinto Lamas e os demais réus que acabei de nominar. 05/09/2013 STF-fl. 64903 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: 1ª QUESTÃO Na espécie, a questão levantada pelo Ministro Teori Zavascki circunscreve-se à existência de discrepância de natureza objetiva entre os percentuais de aumento utilizados na fixação da pena-base para diferentes delitos imputados ao mesmo réu. Ressaltou Sua Excelência que, no caso de diferentes delitos praticados por um mesmo indivíduo, a semelhança entre as respectivas circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis não justificaria o descompasso existente entre os percentuais de aumento de pena-base aplicados. Destacou Sua Excelência que, em alguns casos, o percentual de majoração da pena-base chegou a 75% do intervalo entre o mínimo e o máximo cominados para o delito. Em especial, fez remissão ao crime de formação quadrilha (CP, art. 288). Sua Excelência entende haver descompasso entre os percentuais utilizados para aumentar a pena-base de certos réus quanto ao crime de quadrilha e os percentuais utilizados para aumentar a pena-base relativa a outros delitos imputados aos mesmos réus, os quais, em geral, foram bem inferiores. Diante dessas ponderações, sugeriu o Ministro Teori Zavascki que se fixasse a pena-base do delito de quadrilha “mediante um avanço, em relação à pena mínima cominada, equivalente ao do maior percentual de avanço adotado para os outros delitos imputados ao mesmo réu”. Ressalto que não estou fazendo juízo de valor a respeito das circunstâncias judicias utilizadas na fixação das pena-base para o caso, pois, tendo absolvido os embargantes do delito de formação de STF-fl. 64904 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS quadrilha, não me seria possível ponderar sobre o quesito da culpabilidade para estabelecer, à luz do art. 59 do CP, parâmetros aritméticos, entre o mínimo e o máximo cominados, a serem utilizados na dosimetria do crime em questão. Partindo da análise do art. 59 do CP feita no voto condutor de cada resultado, lanço mão de um critério matemático para calcular o percentual de aumento adequado que deve incidir na fixação da pena-base (1ª fase), na linha do que foi proposto pelo Ministro Teori Zavascki. Fazendo uma revisão de todos os casos relativos ao delito de formação quadrilha (CP, art. 288), constato que existem aqueles que se inserem dentro dessa perspectiva trazida pelo eminente Ministro Teori Zavascki. Destaco os seguintes casos, por ordem de interposição dos embargos. 1) CRISTIANO DE MELLO PAZ (3º ED) 1.1) Crime de Quadrilha – Cap. II (CP, art. 288) - Mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 1.2) Crime de Corrupção Ativa – Câmara dos Deputados – Capítulo III.1 (CP, art. 333) – mínimo de 1 e máximo de 8; Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses; Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.3) Crime de Peculato – Câmara dos Deputados – Capítulo III.1 (CP, art. 312) – mínimo de 2 e máximo de 12; Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator – 3 anos. Percentual de aumento utilizado: 10% do intervalo entre o mínimo e STF-fl. 64905 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS o máximo. 1.4) Crime de Corrupção Ativa – BB-Visanet – Cap. III.3 (CP, art. 333) – Mínimo de 2 e máximo de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator – 2 anos. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.5) Crime de Corrupção Ativa – Parlamentares – Cap. VI (CP, art. 333) – Mínimo de 2 e máximo de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 15% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.6) Crime de Peculato – B. volume BB. Visanet - Cap. III.2 e III.3 (CP, art. 312) - mínimo de 2 e máximo de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 4 meses. Percentual de aumento utilizado: 13% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 1.7) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - Lei nº 9.613/98, art. 1º - mínimo de 3 e máximo de 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 7% do intervalo entre o mínimo e o máximo. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavascki, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 21% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (5) cinco meses e (1) um dia de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. STF-fl. 64906 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 2) MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA (4º ED) 2.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mínimo de 1 e máximo de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 75% do intervalo entre o mínimo e o máximo. 2.2) Crime de Corrupção Ativa - Câmara Dep. - Cap. III.1 (CP, art. 333) - mín. de 1 e máx. de 8. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 36% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.3) Crime de Peculato - Câmara Dep. Cap. III.1 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 20% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.4) Crime de Corrupção Ativa - BB-Visanet - Cap. III.3 (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Revisor - 2 anos. Percentual de aumento utilizado: 10% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.5) Crime de Corrupção Ativa – Parlamentares - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos e 1 mês. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.6) Crime de Peculato – B. volume BB. Visanet - Cap. III.2 e III.3 (CP, STF-fl. 64907 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 20% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.7) Crime de Lavagem de Dinheiro Cap. IV - Lei nº 9.613/98, art. 1º - mín. de 3 e máx. de 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Revisor - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 14% do intervalo entre o mín. e o máx. 2.8) Crime de Evasão de Divisas - Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e máx. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos. Percentual de aumento utilizado: 25% do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavascki, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 36% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (8) oito meses e (19) dezenove dias de reclusão. Considerando-se a causa de aumento aplicada pelo Relator (CP, art. 62, I), chega-se a uma pena-base majorada de 1/6, totalizando (2) dois anos e (2) dois dias de reclusão. 3) JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA (6º ED) 3.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 75% do intervalo entre o mín. e o máx. STF-fl. 64908 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 3.2) Crime de Corrupção Ativa - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos e 1 mês. Percentual de aumento utilizado aproximado: 21% do intervalo entre o min. e máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 21% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (5) cinco meses e (1) um dia de reclusão. Considerando-se a causa de aumento aplicada pelo Relator (CP, art. 62, I), chega-se a uma pena-base majorada de 1/6, totalizando (1) um ano, (7) sete meses e (26) vinte e seis dias de reclusão. 4) DELÚBIO SOARES DE CASTRO (7º ED) 4.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 4.2) Crime de Corrupção Ativa - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 20% do intervalo entre o mín. e máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 20% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (4) quatro meses e (24) vinte e quatro dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator STF-fl. 64909 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 5) JOSÉ ROBERTO SALGADO (13º ED) 5.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 5.2) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - mín. de 3 e máx. de 10 . Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses Percentual de aumento utilizado aproximado: 7% do intervalo entre o mín. e o máx. 5.3) Crime de Gestão Fraudulenta - Cap. V - Lei nº 7.492/86, art. 4º mín. de 3 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado aproximado: 11% do intervalo entre o mín. e o máx. 5.4) Crime de Evasão de Divisas - Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e máx. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 9 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 18% do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 18% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (4) quatro meses e STF-fl. 64910 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS (9) nove dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 6) JOSÉ GENOÍNO NETO (14º ED) 6.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. 6.2) Crime de Corrupção Ativa - Cap. VI (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 3 - (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado aproximado: 15% do intervalo entre o min. e máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 15% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (3) três meses e (18) dezoito dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 7) KÁTIA RABELO (15º ED) 7.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o máx. STF-fl. 64911 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 7.2) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - mín. de 3 e máx. de 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 7% do intervalo entre o mín. e o máx. 7.3) Crime de Gestão Fraudulenta - Cap. V - Lei nº 7.492/86, art. 4º mín. de 3 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 4 anos. Percentual de aumento utilizado: 11% do intervalo entre o mín. e o máx. 7.4) Crime de Evasão de Divisas Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e max. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 9 meses Percentual de aumento utilizado: 18 % do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja, 18% - para majorar a pena-base (1ª fase) da embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (4) quatro meses e (9) nove dias de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 8) RAMON HOLLERBACH CARDOSO (19º ED) 8.1) Crime de Quadrilha - Cap. II (CP, art. 288) - mín. de 1 e máx. de 3. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 3 meses. Percentual de aumento utilizado: 63% do intervalo entre o mín. e o STF-fl. 64912 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS máx. 8.2) Crime de Corrupção Ativa - Câmara Dep. - Cap. III.1 (CP, art. 333) - mín. de 1 e máx. de 8. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.3) Crime de Peculato - Câmara Dep. - Cap. III.1 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos. Percentual de aumento utilizado: 10% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.4) Crime de Corrupção Ativa - BB-Visanet - Cap. III.3 (CP, art. 333) - mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos. Percentual de aumento utilizado: 21% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.5) Crime de Corrupção Ativa – Parlamentares - Cap. VI (CP, art. 333) - Mín. de 2 e máx. de 12 (Lei nº 10.763/03). Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 15% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.6) Crime de Peculato – B. volume BB. Visanet - Cap. III.2 e III.3 (CP, art. 312) - mín. de 2 e máx. de 12. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 4 meses. Percentual de aumento utilizado: 13% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.7) Crime de Lavagem de Dinheiro - Cap. IV - mín. de 3 e máx. de STF-fl. 64913 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS 10. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 3 anos e 6 meses. Percentual de aumento utilizado: 7% do intervalo entre o mín. e o máx. 8.8) Crime de Evasão de Divisas - Cap. VIII - Lei nº 7.492/86, art. 22 mín. de 2 e máx. de 6. Pena-base fixada (1ª Fase): Pena do Relator - 2 anos e 9 meses. Percentual de aumento utilizado: 18 % do intervalo entre o mín. e o máx. Nesse contexto, acolhendo a proposta do Ministro Teori Zavaski, a utilização no delito de quadrilha (CP, art. 288) do maior dos demais percentuais - ou seja 21% - para majorar a pena-base (1ª fase) do embargante acarretaria a pena inicial de (1) um ano, (5) cinco meses e (1) um dia de reclusão. Não sendo aplicada pelo Relator nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena nas fases seguintes, essa seria a pena final para o delito. 2ª QUESTÃO Tendo em vista que, nos casos de Breno Fishberg e Enivaldo Quadrado (sócios na Bônus Banval), a Corte acolheu os embargos para dirimir a discrepância na fixação das respectivas penas pelo delito de lavagem de dinheiro – estabelecendo para Breno Fishberg a mesma pena estipulada para o corréu Enivaldo Quadrado, ou seja, (3) três anos e (6) seis meses de prisão, mais 11 dias-multa com valor unitário equivalente a (10) dez salários-mínimos -, penso que seja mister revermos o caso de Jacinto Lamas (tesoureiro do PL) em relação a Valdemar Costa Neto (Presidente do PL). Ao parlamentar Valdemar Costa Neto (Presidente do PL), por 41 operações de lavagem de dinheiro, prevaleceu a sanção corporal proposta pelo eminente Revisor, que, na terceira fase, em razão da STF-fl. 64914 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS continuidade delitiva, aumentou a pena na fração de 1/3 (um terço), chegando ao montante final de (5) cinco anos e (4) quatro meses de reclusão, mais 260 dias-multa com o valor unitário de 10 salários mínimos (multa do Relator). A Jacinto Lamas (tesoureiro do PL), por 40 operações de lavagem de dinheiro, prevaleceu a pena corporal imposta pelo Relator, que na terceira fase, em razão da continuidade delitiva, aumentou a pena na fração de 2/3 (dois terços), chegando ao montante final de (5) cinco anos de reclusão e 200 dias-multa com o valor unitário de 5 salários mínimos. Portanto, seria o caso de acolhermos os embargos de Jacinto Lamas para que seja aplicada a ele a mesma fração de 1/3 de aumento de pena imposta a Valdemar Costa Neto. Desse modo, com o aumento de 1/3 pela continuidade delitiva, a pena de Jacinto Lamas passaria a ser de (4) quatro anos de reclusão, a ser cumprida no regime aberto (CP, art. 33, § 2º, c). Ressalto que, aplicada a Jacinto Lamas a pena corporal de 4 anos, haveria a possibilidade de, nos termos do art. 44, § 2º, parte final, do CP, substituirmos a pena corporal por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. É como voto. 05/09/2013 STF-fl. 64915 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, por coerência devo acompanhar também o ministro Ricardo Lewandowski, porque realmente houve a potencialização das mesmas circunstâncias judiciais no tocante aos crimes de quadrilha. Os acusados não têm culpa quanto à morosidade da máquina judiciária, e o fato de incidir, possivelmente, a prescrição não nos leva, na feitura da almejada justiça, a fazer contas de chegar. Talvez o problema esteja na apenação desse crime, para o qual se estabelece a pena mínima de um ano, e o teto de três anos. Mas esse é o arcabouço normativo em vigor. Penso que descabe – se não fosse assim, o sistema não fecharia – no mesmo processo, diante de idênticas circunstâncias judiciais, potencializá-las quanto a um crime e, no tocante aos demais, ter-se, sob a minha óptica, pelo menos, a razoabilidade, considerado o acréscimo implementado no que prevista a pena mínima. Disse em uma das sessões – estou corrigindo a degravação, aproveitando o tempo, porque a sobrecarga de trabalho é muito grande – que a leitura que se faz, principalmente na comunidade acadêmica jurídica, quanto a esse quadro é péssima, em termos de princípios e prevalência de princípios quando se implementa um julgamento. Por isso, acompanho Sua Excelência, o ministro Ricardo Lewandowski. 05/09/2013 STF-fl. 64916 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu só queria fazer uma observação para eventualmente... É claro que os juízes podem errar e o erro autentica a humanidade dos juízes. E nós passamos aqui cinquenta Sessões analisando este processo, todos nós agimos com muito cuidado. Então, no presente momento, é muito importante que tenhamos em mente que algumas discrepâncias, foram causadas pelo voto vencido e pelo voto vencedor, de sorte que nós temos que tomar cuidado para que o voto vencido não fixe a pena, que foi fixada pelo voto vencedor formado pelo Colegiado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - É o que vai acabar acontecendo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Respeitando, assim, a autoridade do Colegiado, que, na forma do artigo 93, fundamentou todas as suas decisões. Só queria fazer essa observação. 05/09/2013 STF-fl. 64917 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, no final do meu voto, no caso João Carlos Genu, propus a retificação de um voto meu, no caso Jacinto de Souza Lamas. Fui, entretanto, alertado pelo Senhor Secretário de que eu não participei do julgamento do caso Lamas. De modo que eu peço a Vossa Excelência que desconsidere a retificação proposta. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu mantenho o meu voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência não participou do início do julgamento dos embargos declaratórios. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas pode votar O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, pode votar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Declarando-se esclarecido... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Os embargos de declaração foram apregoados de maneira individualizada, eu gostaria de lembrar isso. A cada vez que eu apregoei, eu disse: em julgamento, os embargos de declaração de fulano de tal. STF-fl. 64918 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, Presidente, mas se Vossa Excelência me permite... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro, permita-me proclamar o resultado, por favor. 05/09/2013 STF-fl. 64919 PLENÁRIO DÉCIMOS QUINTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Em síntese, os embargos de Kátia Rabelo veiculam o seguinte: a) OBSCURIDADE e CONTRADIÇÃO em relação aos delitos de gestão fraudulenta e de lavagem de dinheiro. Pretende a embargante ver reconhecida a ocorrência de obscuridade e contradição, tendo em vista que as mesmas circunstâncias teriam dado suporte ao reconhecimento dos crime de lavagem de capitais e de gestão fraudulenta de instituição financeira. Sem razão, contudo. Esses delitos tutelam bens jurídicos diversos, de modo que a simulação de contratos de financiamento e a utilização de mecanismos sub-reptícios para encobrir o caráter fictício desses mútuos, para posterior repasse dissimulado de recursos a terceiros, têm colorido penal diverso e autônomo. Nada obstava - como não obsta - a que condutas análogas repetidamente praticadas – como na espécie –´ tivessem violado bens jurídicos distintos. O crime de gestão fraudulenta de instituição financeira tem por bem jurídico tutelado a higidez das instituições financeiras nacionais e das atividades daí decorrentes, tendo em vista a proteção do patrimônio da instituição e dos respectivos investidores. O crime é, portanto, pluriofensivo. O crime de lavagem de capitais, por seu turno, tem bens jurídicos tutelados diversos, entre eles a credibilidade econômico-financeira do país. Como afirma Marco Antonio de Barros (Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas. 3. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 43), “o delito de STF-fl. 64920 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS lavagem corresponde a uma conduta criminosa adicional”, razão pela qual é considerado infração penal autônoma. Assim, ainda que os empréstimos bancários simulados e os mecanismos fraudulentos usados para encobrir o caráter sub-reptício desses mútuos fictícios tenham integrado uma das etapas do crime de lavagem, é certo que esse proceder, de forma autônoma, igualmente pôs em risco a higidez da própria instituição financeira, com os respectivos efeitos nefastos para os investidores. A conduta típica do crime previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/86 consiste tão somente em gerir (administrar, dirigir, comandar, controlar) fraudulentamente uma instituição financeira e se consuma independentemente de qualquer resultado Cuida-se, pois, de crime de perigo abstrato e de mera atividade. O crime é antecedente à própria lavagem, sendo, portanto, autonomamente punível. A esse respeito, inclusive, destaca Barros que, “quando ocorrer hipótese de ser a mesma pessoa o autor dos crimes primário (antecedente) e secundário (lavagem), as penas deverão ser aplicadas cumulativamente. Nesse caso, afasta-se a incidência do crime continuado, pois ainda que as duas infrações se aproximem pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças, não é possível enxergar a lavagem como exaurimento ou continuação do delito precedente, já que não caracterizam crime da mesma espécie. A nosso ver, também se rejeita a adoção do concurso formal, pois o agente não comete as infrações mediante uma só ação ou omissão e, mesmo que isso se verifique como excepcionalidade do caso concreto, a cumulatividade das penas é de ser imposta porque os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos” (ibidem, p. 60-61 – destaques do autor). Pretende a embargante, na realidade, que se proceda a um novo julgamento da causa, com aprofundado reexame dos fatos e nova valoração jurídica, de modo que se chegue a conclusão diversa daquela assentada por ocasião do julgamento pelo colegiado da Corte, finalidade STF-fl. 64921 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS essa a que não se prestam os embargos de declaração. Rejeito a alegação. b) OMISSÃO em relação ao delito de evasão de divisas. Não existe, no caso, qualquer omissão. Pretende a embargante, mais uma vez, rediscutir a tipicidade da infração a ela imputada, a qual foi, por ampla maioria, reconhecida pela Corte. Rejeito a alegação. c) CONTRADIÇÃO em relação ao delito de quadrilha. Nesse particular, embora tenha absolvido a embargante do crime de formação de quadrilha, restei vencido nesse posicionamento. Não obstante, os fundamentos adotados pela maioria para reconhecer a ocorrência, no caso, do crime de formação de quadrilha ou bando constam do voto do eminente Relator, razão pela qual não há qualquer obscuridade a ser sanada, pretendendo a embargante, na realidade, infringir o julgado e provocar o reexame do tema, o que é incabível nesta sede recursal. Rejeito a alegação. d) OMISSÃO e CONTRADIÇÃO em relação à dosimetria da pena: d.1) quanto ao crime de formação de quadrilha. Conforme ressaltado pela embargante, a pena de 2 anos e 3 meses de reclusão, mais 100 dias-multa (voto do Relator), que lhe foi aplicada, seria contraditória e acarretaria violação dos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo a Corte considerado na dosimetria elementos duvidosos e obscuros. Pois bem, verifico que a pena de Kátia Rabello, fixada pelo Relator – voto vencedor -, foi aplicada com estrita observância das circunstâncias STF-fl. 64922 AP 470 EDJ-DÉCIMOS QUINTOS judiciais elencadas no art. 59 do CP, não cabendo à Corte nesta via recursal, como já dito, reavaliar as circunstâncias fáticas enumeradas para esse fim, estando demonstrada a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a sua conclusão. Portanto, não vejo afronta a nenhum dos princípios norteadores da fixação da pena. Rejeito, portanto, a alegação. d.2) quanto ao crime de lavagem de capitais; d.3) quanto ao crime de gestão fraudulenta; e d.4) quanto ao crime de evasão de divisas. A alegação é totalmente inconsistente. O julgamento é colegiado. Pois bem, verifico que a pena de Kátia Rabelo, fixada pelo Relator – voto vencedor -, foi aplicada com estrita observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, não cabendo ao Tribunal, nesta via recursal, como já dito, reavaliar as circunstâncias fáticas enumeradas para esse fim, estando demonstrada a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a sua conclusão. Portanto, não vejo afronta a nenhum dos princípios norteadores da fixação da pena. Rejeito a alegação. CONCLUSÃO: Ante o exposto, rejeito integralmente os embargos. É como voto.