text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, RESTANDO CASSADA A DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR. 1. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º do mesmo diploma legal. Destarte, não obstante a pena fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC HC 111561 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12. 2. In casu, o magistrado condenou o paciente a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena em razão da periculosidade do paciente. A Corte Estadual, em sede de apelação, manteve o regime imposto na sentença sob o mesmo fundamento. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 4. É que, in casu: a) o magistrado condenou o paciente a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena em razão da periculosidade do paciente. Transcrevo o seguinte trecho da sentença condenatória: “(...) O regime inicial será o fechado, tendo em vista a violência e ousadia com que exercida a subtração, o que demonstra maior periculosidade do réu. Há de se ressalta que, em diversos precedentes, entendeu o Pretório Excelso, sobretudo levando em conta a crescente onda de assaltos e de crimes violentos que assola o País: A fixação de regime prisional inicial semi-aberto não tem razão de ser nos crimes de roubo, ve que, na sua prática, os acusados demonstram ousadia e periculosidade, o que vem provocando crescente repúdio por parte da população, de modo que o regime adequado para o início do cumprimento da pena é o fechado (Apelação nº 865 617/4 – Rel. Rulli Júnior – RJDTACRIM 22/363). (…)” - Sem grifos no original. b) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de apelação, manteve o regime inicial fechado, também sob o fundamento da periculosidade do paciente, consoante verifica-se no seguinte trecho do voto condutor do julgado: “O regime fechado era mesmo necessário, pela clara demonstração de periculosidade do agente. Destaque-se que o réu demonstrou absoluto desprezo em face da lei e de seu semelhante. Associou-se a HC 111561 outros comparsas e, mediante dissimulação, contratou o ofendido para realizar uma mudança. No meio do caminho, anunciou o assalto, levou o ofendido para o meio do mato, o amarrou e amordaçou, subtraindo seu veículo, agindo também com grave ameaça, tendo inclusive cogitado de matá-lo. Evidente a incompatibilidade de sua conduta com regime inicial menos austero. A prática do roubo denota, como regra, uma personalidade inteiramente contrária aos preceitos ético-jurídicos mais comezinhos que orientam a convivência social. Quem sai de casa, acompanhado de cúmplices e armado, emprega ameaça e violência contra cidadão e subtrai bem de qualquer valor, não pode merecer tratamento benéfico do Estado, até que comprove merecê-lo. E isso só se dá após evidências de sua sujeição à pena imposta, em regime de retiro social, pouco importando sua primariedade, elemento a ser considerado apenas na dosimetria e que não o faz menos perigoso.” 5. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita, restando a cassada a decisão que deferiu a liminar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, cassando a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JONATAS MAGALHÃES contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 3⁄8 COM BASE NO NÚMERO DE CAUSAS DE AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. 'O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes' (Súmula nº 443 desta Corte). 2. Não há falar em ofensa ao enunciado de Súmula nº 440 deste Superior Tribunal de Justiça quando a imposição do regime fechado está justificada na gravidade concreta do delito, notadamente, no modus operandi do roubo perpetrado pelo paciente, o qual, 'mediante dissimulação, contratou o ofendido para realizar uma mudança. No meio do caminho, anunciou o assalto, levou o ofendido para o meio do mato, o amarrou e amordaçou, subtraindo seu veículo, agindo também com grave ameaça, tendo inclusive cogitado de matá-lo'. HC 111561 3. Habeas corpus parcialmente concedido tão somente a fim de, reduzido para 1⁄3 o patamar de exasperação por conta das causas de aumento, diminuir as reprimendas para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, mantido o regime prisional fechado.” Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo qualificado). A defesa interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, insurgindo-se contra a quantidade de pena imposta ao paciente, bem como contra a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda. O STJ concedeu parcialmente a ordem “tão somente a fim de, reduzindo para 1/3 o patamar de exasperação por conta das causas de aumento, diminuir as reprimendas para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, mantido o regime prisional fechado”. Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, a impossibilidade da fixação do regime inicial fechado com respaldo na gravidade abstrata do crime e na periculosidade do agente. Destaca que o paciente faz jus a iniciar a execução da pena no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, tendo em vista que foi condenado a pena inferior a 8 (oito) e que as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. HC 111561 A medida liminar foi deferida “para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto nos autos do Processo nº 403/2008, da 3ª Vara da Comarca de Leme/SP, até o julgamento definitivo do writ”. O Ministério Público Federal manifesta-se “pelo não conhecimento da ordem, com a cassação da liminar deferida; caso dela se conheça, pela denegação”. Transcrevo a ementa do parecer ministerial: “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO – ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. IMPROCEDÊNCIA. OUSADIA DO AGENTE E INTENSA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS ESPOSADOS NOS ÉDITOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS. OBEDIÊNCIA AOS PARÂMETROS LEGAIS – ARTIGOS 33 E 59 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. - Parecer pelo não conhecimento da ordem; caso dela se conheça, pela denegação.” Em 07.09.12, o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de São Paulo/SP prestou informações no sentido de que deu cumprimento à medida liminar deferida, progredindo o paciente para o regime semiaberto. Destacou, ainda, que, em 20.06.12, o paciente foi transferido para o regime ABERTO. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 111561 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 111561 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 111561 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, não existe, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tãosomente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º do mesmo Código, verbis: HC 111561 “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. Revela-se possível, destarte, a imposição de regime inicial fechado em condenações por HC 111561 tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico internacional de entorpecentes, por ter sido preso em flagrante, em 15.08.07, com 4.004 (quatro mil gramas e quatro decigramas) de cocaína, circunstância que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, consoante o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, teria direito ao regime inicial semiaberto. 5. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por isso que na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, emergindo daí o acerto da sentença condenatória ao considerar a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime inicial fechado como o adequado à reprovação e prevenção do crime. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual” - Sem grifos no original. (HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13) “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 1 02, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. HC 111561 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão parcial da ordem, ex officio, 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 3. O regime inicial semiaberto revela-se possível, destarte, em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 4 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, consoante concessão anterior do E. STJ. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (três anos e quatro meses de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial aberto, consoante o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias HC 111561 judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (sem grifos no original). É que a instância a quo, decidindo com ampla cognição, constatou que, “na hipótese presente, embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpecentes – repito: aproximadamente 400 frascos de ‘lança-perfume’ - autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto”. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida parcialmente a ordem, ex officio, para confirmar a medida liminar que removeu o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006” - Sem grifos no original. (HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13). “Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Crime de desacato. Artigo 331 do CP. 4. Fixação do regime prisional semiaberto. 5. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 6. Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu justificaram a reprimenda mais severa. Ausência de violação ao princípio da individualização da pena. Inaplicabilidade do Enunciado 719. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” - Sem grifos no original. HC 111561 (ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13). “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NÃO ATENDIDO O REQUISITO SUBJETIVO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 1. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à eventual possibilidade de substituição da pena. Impossibilidade de conhecimento desta impetração nessa parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. 2. Reconhecida a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado, a autoridade apontada como coatora o manteve e assentou não estar atendido o requisito subjetivo previsto no art. 33 do Código Penal, consideradas a natureza do entorpecente, a habitualidade criminosa do Paciente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inexistência de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se HC 111561 comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário HC 111561 do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a ‘observância dos critérios previstos no art. 59’, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção ‘para reprovação e prevenção do crime’. 6. Recurso não provido” Sem grifos no original. (RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12) “EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da HC 111561 Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para negar a substituição e para impor o regime fechado, conforme remissões do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12) In casu, o magistrado condenou o paciente a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena em razão da periculosidade do paciente. Transcrevo o seguinte trecho da sentença condenatória: “(...) O regime inicial será o fechado, tendo em vista a violência e ousadia com que exercida a subtração, o que demonstra maior periculosidade do réu. Há de se ressalta que, em diversos precedentes, entendeu o Pretório Excelso, sobretudo levando em conta a crescente onda de assaltos e de crimes violentos que assola o País: A fixação de regime prisional inicial semi-aberto não tem razão de ser nos crimes de roubo, ve que, na sua prática, os acusados demonstram ousadia e periculosidade, o que vem provocando crescente repúdio por parte da população, de modo que o regime adequado para o HC 111561 início do cumprimento da pena é o fechado (Apelação nº 865 617/4 – Rel. Rulli Júnior – RJDTACRIM 22/363). (…)” - Sem grifos no original. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de apelação, manteve o regime inicial fechado, também sob o fundamento da periculosidade do paciente, consoante verifica-se no seguinte trecho do voto condutor do julgado: “O regime fechado era mesmo necessário, pela clara demonstração de periculosidade do agente. Destaque-se que o réu demonstrou absoluto desprezo em face da lei e de seu semelhante. Associou-se a outros comparsas e, mediante dissimulação, contratou o ofendido para realizar uma mudança. No meio do caminho, anunciou o assalto, levou o ofendido para o meio do mato, o amarrou e amordaçou, subtraindo seu veículo, agindo também com grave ameaça, tendo inclusive cogitado de matá-lo. Evidente a incompatibilidade de sua conduta com regime inicial menos austero. A prática do roubo denota, como regra, uma personalidade inteiramente contrária aos preceitos ético-jurídicos mais comezinhos que orientam a convivência social. Quem sai de casa, acompanhado de cúmplices e armado, emprega ameaça e violência contra cidadão e subtrai bem de qualquer valor, não pode merecer tratamento benéfico do Estado, até que comprove merecê-lo. E isso só se dá após evidências de sua sujeição à pena imposta, em regime de retiro social, pouco importando sua primariedade, elemento a ser considerado apenas na dosimetria e que não o faz menos perigoso.” O Ministério Público Federal perfilha do entendimento supra delineado, consoante observa-se no seguinte trecho do seu parecer: (…) Preliminarmente, mostra-se inadequada a eleição do habeas corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional, HC 111561 circunstância apta a obstar o conhecimento da pretensão ora formulada, conforme entendimento assentado na Primeira Turma dessa Corte (veja-se: HC 107.386, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe-193 de 01-10-2012; HC 113.810, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-193 de 01-10-2012; etc.). Por sua vez, a hipótese dos autos não retrata situação de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Vejamos. A despeito de a pena-base haver sido fixada no patamar mínimo, o Juízo Sentenciante, embora de forma bastante sucinta, apontou para a intensa violência e ousadia (modus operandi) empregada na trama delituosa, fundamento idôneo a justificar a eleição do regime inicial mais gravoso. A propósito, segue abaixo trecho extraído da sentença penal condenatória: (…) No mesmo sentido, foram as razões esposadas pelo Sodalício estadual: (…) Vale reiterarmos: em ambos os títulos ordinários (sentença e acórdão condenatórios), destacou-se que o caso em testilha trata de roubo circunstanciado, cujo modus operandi e perigosidade do agente impõem a fixação do regime inicial mais gravoso como forma de atender aos objetivos da pena – reprovação e prevenção do crime (arts. 33 e 59 do Código Penal). (...)” Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via eleita, cassando a liminar anteriormente deferida. 13/08/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.561 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a falência do Estado leva a não se ter, a rigor, o regime semiaberto, nem o regime aberto. Por quê? Quanto ao semiaberto, não existem colônias industriais e agrícolas suficientes para implementá-lo. No tocante ao aberto, não se tem casa ou casas do albergado em número suficiente. Então, passa-se para a prisão domiciliar. Por isso é que se insiste muito na adoção do regime semiaberto. Acompanho Vossa Excelência. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.561 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JONATAS MAGALHÃES IMPTE.(S) : FABÍOLA SCHWENGER COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, cassando a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 13.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.876/1999. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.111-MC/DF. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DA TABUA DE MORTALIDADE. CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.01.2011. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI nº 2.111/DF-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, decidiu pela constitucionalidade do fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja embargos de declaração Paulo Airton Wermann. O embargante se insurge contra a decisão embargada, ao argumento de que houve violação frontal e direta à Constituição da República. Sustenta que a base de cálculo do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição, em razão da idade, trata de forma diferenciada homens e mulheres. Requer a não incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial do benefício. Acordão recorrido disponibilizado em 25.01.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo, como agravo regimental, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de Declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação” (AI 841.137-ED/RS, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 7.4.2011; AI 547.827-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe 9.3.2011; RE 546.525ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe 5.4.2011” (ARE 656.354-ED/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012). Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao princípios da isonomia e da proporcionalidade. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: ‘EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR. 1. Na inicial, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, por inobservância do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, segundo o qual "sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora", não chegou a autora a explicitar em que consistiram as alterações efetuadas pelo Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados. Deixou de cumprir, pois, o inciso I do art. 3o da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo o qual a petição inicial da A.D.I. deve indicar "os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações". Enfim, não satisfeito esse requisito, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade formal de toda a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, nesse ponto, ficando, a esse respeito, prejudicada a medida cautelar. 2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7o do novo art. 201. 3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31. 4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91. 5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5o da C.F., pelo art. 3o da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. 6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2o (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3o daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar’ (ADI 2.111, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 05.12.2003). Além disso, em relação ao período posterior à EC 20/1998, esta Corte firmou o seguinte entendimento: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.876/1999. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.111-MC/DF. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.111-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, entendeu constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei 8.213/1991, com redação dada pelo art. 2º da Lei 9.876/1999. II Naquela oportunidade, o Tribunal afirmou, ainda, que a matéria atinente ao cálculo do montante do benefício previdenciário já não possui disciplina constitucional. Por essa razão, a utilização do fator previdenciário, previsto na Lei 9.876/1999, no cálculo do valor devido à recorrente a título de aposentadoria não implica qualquer ofensa à Carta Magna. De fato, por ser matéria remetida à disciplina exclusivamente infraconstitucional, a suposta violação do Texto Maior se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. III Agravo regimental improvido’. (ARE 707.176-ED, 2ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02.10.2012) ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Fator previdenciário. Constitucionalidade. EC nº 20/98. Aposentadoria proporcional. Forma de cálculo. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI nº 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, afastou a alegação de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.876/99 relativamente à parte em que se deu nova redação ao art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a introdução do fator previdenciário no cálculo do benefício. 2. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que, após as alterações introduzidas na Constituição pela EC nº 20/98, a forma de calcular a aposentadoria proporcional passou à disciplina do legislador ordinário. 3. Para aferir se o agravante preencheu ou não os requisitos legais para a percepção do benefício, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido’. (ARE 680.018, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.10.2012) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Nada colhe. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, da sentença confirmada pelos seus próprios fundamentos pela Turma Suplementar às Turmas Recursais dos Juizados Especiais da Seção do Rio Grande do Sul: “(...) Com base no permissivo constitucional, a Lei n° 9.876/99 alterou a forma de cálculo dos benefícios previdenciários, instituindo, dentre outras regras, a aplicação do chamado fator previdenciário, que leva em consideração a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, como restou estabelecido no art. 29, § 7º, da Lei nº 8.213/91. Neste ponto, importa referir que não há direito adquirido a determinado critério de cálculo dos benefícios previdenciários, que pode ser alterado pelo legislador ordinário, como expressamente autorizado na Constituição. Ressalte-se que, se é certo que o direito não se esgota na forma legislada, é igualmente correto afirmar que o Juiz não pode afastar-se dos parâmetros legais em seus julgamentos se os mesmos estiverem em consonância com a Constituição. No caso em tela, o novo texto constitucional determinou de modo expresso que o cálculo dos benefícios previdenciários fosse feito conforme critérios definidos em lei, tratando-se de tarefa que foi delegada ao legislador infraconstitucional e que foi exercida com base em dados específicos, objetivando sanear o histórico déficit da Previdência Social no País. Cumpre salientar que a instituição do fator previdenciário foi um mecanismo encontrado para a manutenção do equilíbrio atuarial e financeiro da Previdência, como determina o caput do art. 201 da CF. Trata-se de regra que visa a estimular que os segurados retardem sua aposentadoria e permaneçam em atividade formal durante mais tempo, porque quanto mais tarde se aposentarem, maior será o valor de seu benefício. (...)” (doc. 11, fl. 02). Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. A suposta ofensa aos postulados constitucionais indicados nas razões recursais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo – Lei 8.213/91 e 9.876/99 –, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Cito o ARE 688.504-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 1º.02.2013 e o AI 716.102-AgR-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 31.5.2012, cuja ementa segue transcrita: “Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Previdenciário. Fator previdenciário. Constitucionalidade. Tábua de mortalidade. Cálculo de renda mensal inicial. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI nº 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, entendeu constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99. 2. A questão relativa à correta aplicação da “tábua de mortalidade” para o cálculo da renda mensal inicial demandaria o reexame da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido”. Nesse contexto, tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação infraconstitucional, mantenho a decisão agravada. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. REINTEGRAÇÃO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. SUPOSTA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.7.2010. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária, em face do óbice da Súmula 279/STF. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula 636/STF). Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Francisco das Chagas Ramalhaes de Souza. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “o decisum não pode prevalecer, bastando para tanto análise detalhada do constante nos autos”. Afirma que “além do vício de consentimento, que macula o pedido de exoneração, existe também um vício de legalidade, que macula o deferimento do pedido pela agravada, pois como esta tem o dever de pautar-se na legalidade, jamais poderia ter aceito o pedido de exoneração feito por alguém que ela própria declarou incapaz”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 37, caput, 41, caput e § 1º, da Constituição Federal. Sustenta serem inaplicáveis os óbices das Súmulas 279, 280, 282, 356 e 636/STF. Acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 16.7.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 37, caput, 41, caput e § 1º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF (“para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Nesse sentido: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Reintegração. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional local e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 730.526AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.9.2012) Na esteira da Súmula 636/STF, “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “(...) Assiste razão à Fazenda do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o autor, no período compreendido entre agosto de 1999 a janeiro de 2000, permaneceu afastado de suas funções para tratamento de saúde, após ter sido submetido à Junta Médica no Setor de Psiquiatria do Hospital da Polícia Militar (fls. 58/62 e 224). Entretanto, os documentos juntados não comprovam a sua incapacidade para os atos da vida civil. (…)Concluiu a perícia que o autor estava ‘incapaz temporariamente para o SMP por 45 (quarenta e cinco) dias’. Muito embora estivesse o demandante sob licença-médica que o incapacitava para o exercício da função policial militar, não restou demonstrado que, ao tempo do fato, era incapaz para os atos da vida civil”. Emerge, portanto, do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu, à luz do conjunto fáticoprobatório dos autos, no sentido de que o pedido de exoneração do servidor não poderia ser invalidado, uma vez não restou demonstrada sua incapacidade para os atos da vida civil à época da prática do ato. Ao analisar o recurso extraordinário esta Corte considera os fatos conforme apresentados pelo Tribunal de origem. Assim, o reenquadramento jurídico pretendido pelo agravante demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. REINTEGRAÇÃO. 1) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2) IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”(AI 658.283-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 8.5.2009). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Exoneração. Regular procedimento administrativo prévio. Ausência. Natureza do cargo ocupado. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (RE 633.276 -AgR/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.4.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. EXONERAÇÃO A PEDIDO. LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas nesta instância recursal extraordinária. 2. Incidência da Súmula 282/STF. 3. Agravo regimental desprovido” (RE 589.560- AgR/ MG, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 23.9.2011). De outra parte, no tocante à alegada afronta ao princípio da legalidade, incide a diretriz da Súmula 636/STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Nessa linha, os seguintes precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípio da legalidade. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta ao princípio da legalidade, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Súmula nº 636 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido” (AI 610.648AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 10.11.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ARREMATAÇÃO DE BEM. 1. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. Análise de normas infraconstitucionais. Alegada afronta ao princípio da legalidade. Súmula n. 636 do Supremo Tribunal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 711.508-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 04.12.2012). Por fim, ao contrário do que alega o agravante, as Súmulas 282 e 356/STF não foram usadas como fundamento pela decisão agravada para negar provimento ao agravo. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.