text: Habeas corpus. 2. Furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, do CP). Condenação. 3. Alegação de nulidade do processo, em razão da inversão da ordem de inquirição das testemunhas (art. 212 do CPP). Dupla supressão de instância. Matéria não conhecida. Precedentes do STF no sentido de reconhecer a nulidade como relativa. 4. Ausência do acusado no depoimento da vítima. Alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa, em virtude da não observância do art. 217 do CPP. Manifestação temerária da vítima em prestar declarações na presença do acusado no momento de seu depoimento. Presença do defensor na sala de audiência, que não se opôs no momento oportuno. Preclusão. Prejuízo não demonstrado. 5. Reconhecimento do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP: primariedade do agente e pequeno valor da res furtiva. 6. Ordem parcialmente conhecida e deferida apenas para reconhecer o furto privilegiado-qualificado, determinando ao Juízo das Execuções Criminais que promova nova dosimetria da pena, nos termos do art. 155, § 2º, do CP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer, parcialmente, do HC 115266 pedido e deferir a ordem, em parte, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em favor de Eder Bandeira, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que conheceu do pedido em parte e, nessa extensão, denegou a ordem no HC 166.736/ES. Segundo a denúncia, no dia 3 de outubro de 2008, por volta das 6h, em uma parada de ônibus na Avenida Dante Micheline, em Vitória/ES, o paciente, com o auxílio de um terceiro não identificado, subtraiu para si um cordão de prata da vítima Marcelo Fonseca Celin. Consta, ainda, que o paciente se aproximou do carro da vítima e, enquanto pedia que esta lhe entregasse o referido cordão, o outro agente não detido arrancou a “res” do pescoço da vítima e se evadiu do local rapidamente junto com o paciente. Por fim, a Polícia Militar foi acionada e deteve Eder Bandeira nas proximidades da Ponte de Camburi, em Vitória/ES. Sobreveio a condenação pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de pessoas), à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa. A defesa, então, interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ/ES). Preliminarmente, pleiteou a declaração de HC 115266 nulidade do processo a partir da oitiva da vítima, em razão da inobservância do art. 217 do CPP. No mérito, requereu a absolvição, por ausência de provas para condenação. Subsidiariamente, pugnou, em caso de manutenção da condenação, pelo reconhecimento do furto privilegiado-qualificado. A Corte estadual negou provimento ao recurso, nos termos da ementa transcrita: “APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR. NULIDADE PELA OITIVA DA VÍTIMA SEM A PRESENÇA DO RÉU. VIOLAÇÃO AO ART. 217 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. INADMISSIBILIDADE DA FORMA PRIVILEGIADA NO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A ausência do acusado, admitida excepcionalmente no processo penal, se afigura como um direito da vítima ou da testemunha, que não pode ser compelida a se manifestar sob medo ou pressão, de modo a se alcançar a verdade real. O que se faz imprescindível é a presença da defesa técnica que, frisese, se fez presente ao longo de toda a instrução processual. 2. O manejo do conjunto fático-probatório demonstra a existência dos elementos da autoria e da materialidade do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (artigo 155, §4°, inciso IV, do Código Penal). 3. A tese de insuficiência de provas arguida pela defesa do réu não encontra amparo na instrução criminal produzida neste caderno processual. 4. Para a incidência do privilégio inscrito no § 2º do art. 155 do Código Penal, é imperativo não incidir, no fato criminoso, nenhuma das hipóteses qualificadoras do crime de furto (REsp 908273⁄PB Data do Julgamento 23⁄04⁄2009). Precedentes do STJ. 5. Recurso conhecido e improvido”. HC 115266 Daí a impetração de habeas corpus no STJ, no qual se sustenta, em síntese, constrangimento ilegal, em virtude da inversão na ordem de inquirição das testemunhas (art. 212 do CPP). Afirmou-se, ainda, ter ocorrido violação à ampla defesa e ao contraditório, ante a inobservância do procedimento previsto no art. 217 do CPP. Por fim, pugnou-se pela aplicação do furto privilegiado, “em razão do pequeno valor da coisa furtada e por se tratar de réu primário”. A ordem foi denegada nos seguintes termos: “HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES. NULIDADE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS INICIADA PELO JUIZ. INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OU DEBATIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 217 DO CPP. OITIVA DA VÍTIMA SEM A PRESENÇA DO RÉU. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. INVIABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 1. ‘O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio’. (AgRg no HC 120.475/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4.10.2010). 2. Constatando-se que o tema aduzido na impetração não foi apreciado pelo Tribunal de origem, fica inviabilizado o exame da matéria nesta Casa de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O art. 217 do CPP faculta ao juiz a inquirição da vítima, sem a presença do acusado, desde que devidamente representado por seu defensor, quando aquela manifesta constrangimento para depor em tal circunstância. 4. Ainda que a ausência do acusado no depoimento da vítima viesse a configurar nulidade, esta seria relativa e, como tal, exigiria a efetiva demonstração de prejuízo. Precedentes do STJ. HC 115266 5. A Terceira Sessão desta Corte decidiu não haver incompatibilidade entre o furto privilegiado e o qualificado, desde que o réu seja primário, a res furtiva de pequeno valor, as qualificadoras de ordem objetiva e o fato delituoso não possua maior gravidade (EREsp 842.425/RS). 6. Na hipótese, as circunstâncias do crime extrapolaram a reprovabilidade comum de delitos desse jaez – o paciente se aproximou do veículo da vítima, distraindo-a, para que o cordão de prata que possuía pudesse ser arrancado de seu pescoço pelo comparsa. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada”. No presente writ, a defesa requer: a) a declaração de nulidade do processo, em razão da inversão da ordem de inquirição das testemunhas; b) a declaração de nulidade do feito, ante a ausência do acusado no depoimento da vítima; e c) o reconhecimento da forma privilegiada do furto praticado pelo paciente. Inicialmente, a impetrante afirma que, apesar de uma das matérias não ter sido apreciada pelo TJ/ES e pelo STJ (inversão da ordem de inquirição das testemunhas), trata-se de nulidade absoluta, sendo o prejuízo presumido. Prossegue: “o fato de as testemunhas terem sido arguidas inicialmente pelo magistrado violou o preceito constitucional do devido processo legal”. Com relação ao item b (suposta nulidade pela oitiva da vítima sem a presença do réu), a Defensoria assevera o seguinte: “é de ser reconhecido o direito de todo cidadão estar presente à audiência em que é colhida a prova que poderá influenciar na ação penal a que está respondendo. (…) Ademais, a retirada e até mesmo a ausência do acusado na sala de audiência deve ser fundamentada concretamente, pautando-se no seu comportamento, o que não ocorreu. (…) Ora, a ausência de fundamentação e da exposição dos HC 115266 motivos para a retirada do paciente do ato de oitiva da vítima fere não apenas o texto legal (parágrafo único do art. 217 do CPP) como também a norma constitucional descrita no art. 93, IX, da Carta Magna”. Por fim, pede o reconhecimento da forma privilegiada do furto: “Segundo consta dos autos, o valor da res furtiva (do cordão da vítima) era de R$ 200,00 (duzentos reais) e o paciente é primário. Portanto, é de ser aplicado ao presente caso o furto privilegiado. Via de consequência, deve ser aplicada a Súmula 337 do STJ, para determinar o retorno dos autos ao juízo sentenciante para que se abra vista ao Ministério Público para se manifestar expressamente acerca do art. 89 da Lei 9.099/95”. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se conhecimento parcial da ordem e, nessa extensão, pela denegação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Conforme relatado, a defesa pleiteia: a) a declaração de nulidade absoluta do processo, considerada a inobservância pelo Juízo de origem da nova ordem de inquirição de testemunhas prevista no art. 212, parágrafo único, do CPP; b) o reconhecimento de nulidade, em razão da ausência do réu no depoimento da vítima (afronta ao disposto no art. 217 do CPP); e c) o reconhecimento do furto privilegiado. No que se refere à suposta inobservância da ordem de inquirição das testemunhas, razão não assiste à defesa. Da análise dos autos, verifica-se que tal alegação não foi enfrentada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nem pelo STJ. Assim, o pedido não pode ser apreciado pelo STF, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: HC 110.968/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, unânime, DJe 3.5.2012; e, HC 106.159/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, maioria, DJe 24.5.2012. Na petição inicial, a impetrante sustentou que se trata de nulidade absoluta, sendo o prejuízo presumido. Diversamente do alegado, ainda que se entendesse a imposição de uma ordem legal, a jurisprudência do STF é no sentido de reconhecer a nulidade como relativa. Nesse sentido: “PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, I E III, DO CP). PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE ASSENTADA HC 115266 EM DOIS GRAUS DE JURISDIÇÃO, MEDIANTE AMPLA COGNIÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PROCESSO TRANSITADO EM JULGADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DEMAIS MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS PELO STJ. NÃO CONHECIMENTO, NESTE WRIT, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ESTUPRO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃODEMONSTRADO. WRIT DENEGADO. 1. A inquirição de testemunhas consubstanciada fora de ordem estabelecida, quando muito, gera nulidade relativa, impondo a incidência do princípio pás de nullité sans grief. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que a inobservância da ordem de inquirição de testemunhas não constitui vício capaz de inquinar de nulidade o ato processual ou a ação penal, razão por que a demonstração do efetivo prejuízo se faz necessária para a invalidação do ato. Precedente: HC nº 112.446/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, unânime, DJe 1º.06.2012. 3. In casu, a) Verifica-se que as testemunhas foram inquiridas, de acordo com a ata da audiência de instrução realizada em 02.07.2009, na seguinte ordem: primeiramente responderam as perguntas do magistrado e, em seguida, as do Ministério Público e da Defesa. Entrementes, a Impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o efeito prejuízo advindo da alteração da ordem na inquirição das testemunhas. Muito pelo contrário, as instâncias inferiores expressamente examinaram a matéria, assentando a inexistência de quaisquer prejuízos à efetiva defesa, na medida em que foi oportunizado exercício do contraditório e da ampla defesa (CRFB/88, art. 5º, XXXV). b) A defesa do paciente não logrou demonstrar o efetivo prejuízo advindo da alteração da ordem de inquirição das HC 115266 testemunhas, ex vi do art. 212 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.690/2008. Ao revés, as instâncias inferiores bem examinaram a matéria, asseverando que foi oportunizado o exercício dos postulados da ampla defesa e do contraditório (CRFB/88, art. 5º, XXXV). (...) 6. Writ denegado”. (HC 114.787/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância do procedimento de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. II – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que ‘o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. III – O acórdão ora questionado está em perfeita consonância com decisões de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. IV – Ordem denegada”. (HC 117.102/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.8.2013). Ainda, no mesmo sentido, colho da manifestação da ProcuradoriaGeral da República o seguinte trecho: HC 115266 “a inobservância da regra do art. 212 do CPP, que estabelece como e em que ordem devem ser inquiridas as testemunhas, acarretaria, quando muito, nulidade relativa, cuja declaração, segundo o princípio adotado pelo CPP, demanda oportuna demonstração do prejuízo, o que não ocorreu no caso”. Registrem-se, ainda, as considerações de Guilherme Souza Nucci (Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2012, p. 478-479): “A mera inversão da ordem de inquirição, sem trazer dano à parte, é pura formalidade. O processo não é um fim em si mesmo, mas um meio para se aplicar o direito material ao caso concreto. Logo, anular, como se a falha fosse gravíssima, o processo, por conta da discussão havida em torno do art. 212 (quem começa a inquirição) não nos parece razoável, nem está em sintonia com a moderna visão do processo penal brasileiro, que busca a celeridade, com segurança”. Também, não assiste razão à defesa ao suscitar nulidade, em virtude da ausência do acusado no depoimento da vítima. Sobre esse tema, o Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso de apelação, assim se manifestou: “Consoante relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por EDER BANDEIRA contra a sentença condenatória de fls. 131/143, proferida pela MM. Juíza de Direito da Terceira Vara Criminal de Vitória. Em sede preliminar, argui o Recorrente a nulidade absoluta do feito, a partir da oitiva da vítima, por inobservância ao disposto no art. 217 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal. Do compulsar dos autos verifica-se que a vítima foi ouvida sem a presença do apelante. Deve-se salientar que realmente a ausência do acusado não pode ser a regra, mas sim uma exceção. Exceção essa, não obstante, possível e que se afigura como um direito da vítima HC 115266 ou da testemunha, que não pode ser compelida a se manifestar sob medo ou pressão, de modo a se alcançar a verdade real. Imprescindível, contudo, é a presença da defesa técnica que, frise-se, se fez presente e no momento da oitiva da vítima, não se manifestou acerca da ausência do réu ao ato, quando poderia fazê-lo. Deve-se ressaltar que a defesa fez os questionamentos que entendeu pertinentes e ainda obteve a liberdade provisória para o apelante. Ademais, conforme vem decidindo o Pretório Excelso, não há nulidade sem prejuízo e a defesa não demonstra no presente caso qualquer prejuízo com a ausência do réu ao ato. Vejamos: (...) Ante o exposto, descabida a alegação defensiva de ocorrência de nulidade absoluta por ausência do apelante à oitiva da vítima, eis que a regra da presença do réu a todos os atos processuais comporta exceções, como o caso do art. 217 do Código de Processo Penal. Nos termos acima expendidos, REJEITO A PRELIMINAR suscitada”. O Ministro Og Fernandes, relator do HC 166.736/ES, no STJ, também entendeu não haver violação ao art. 217 do CPP: “Como se vê, o réu foi conduzido à audiência, não participando, contudo, da oitiva da vítima, em virtude da manifestação desta alegando constrangimento com a presença do acusado durante seu depoimento. Importante ressaltar que, conforme consta da sentença, o defensor do ora paciente esteve presente na audiência durante a inquirição da vítima. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a ausência do acusado durante inquirição da vítima ou das testemunhas, estando ele representado em audiência por seu defensor, somente pode ser causa de nulidade relativa, fazendo-se necessária a demonstração do prejuízo decorrente de seu não comparecimento ao ato – não comprovado in casu. HC 115266 Ademais, o art. 217 do CPP faculta ao juiz, realizar a inquirição da vítima e das testemunhas, retirando-se o acusado da sala de audiência – mas fazendo presente seu defensor -, quando aquelas demonstrarem constrangimento ou medo em depor na sua presença, devendo-se constar da ata os motivos que determinaram esta decisão. (...) Na hipótese, a vítima manifestou constrangimento em depor na presença do ora paciente e, por essa razão, foi determinado o prosseguimento da audiência tão somente na presença de seu defensor (e-fl. 68). Depreende-se ainda da sentença constante dos autos, que os motivos de tal decisão foram consignados no termo de depoimento da vítima, inexistindo, portanto, qualquer constrangimento ilegal”. Com efeito, por diversas vezes, esta Corte já se manifestou pela imprescindibilidade da presença do réu na oitiva de testemunhas e demais atos instrutórios, com fundamento no princípio constitucional da ampla defesa – ou, mais precisamente, da autodefesa. Nesse sentido, asseverou o Min. Celso de Mello, em recente julgado desta Turma (HC 111.728/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.8.2013): “A reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em favor de qualquer réu, independentemente do caráter hediondo do delito a ele imputado, o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, especialmente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, confere efetiva proteção a uma prerrogativa fundamental que a Constituição da República assegura às pessoas em geral”. In casu, dos trechos acima transcritos dos acórdãos do TJ/ES e do STJ e, ainda, da sentença condenatória, entendo que o artigo 217 do CPP foi regularmente observado, pois o magistrado de origem ressaltou a manifestação temerária da vítima em prestar declarações na presença do acusado no momento de seu depoimento (frise-se que ficou consignado HC 115266 em seu depoimento constante de fls. 86/87 o respectivo motivo). Ademais, o defensor do paciente se fez presente na sala de audiência e não se opôs no momento oportuno, ocorrendo a preclusão da suposta nulidade. Ausente, portanto, qualquer ilegalidade a ser reparada. Por fim, a defesa entende ser possível a aplicação do privilégio ao furto qualificado, considerados o pequeno valor da res furtiva e a primariedade do paciente. Sobre o tema, transcrevo as razões invocadas pelo Juízo de origem, para afastar a incidência do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP: “Entretanto, em que pesem os argumentos da defesa, não há como reconhecer o furto privilegiado no caso em análise, pois a existência da qualificadora impede a aplicação do preceito suavizador contido no artigo 155, § 2º do Código Penal, mesmo sendo o réu primário e de bons antecedentes, de pequeno valor a coisa furtada ou, ainda, levando-se em conta a ausência de prejuízo à vítima”. A jurisprudência desta Corte autoriza a aplicação do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP ao crime de furto qualificado, desde que haja compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4º) e o privilégio (CP, art. 155, § 2º), bem como a pena não fique restrita à multa. Confiram-se os seguintes julgados: “PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – ART. 155, § 4º, II, DO CP. APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO § 2º DO ART. 155 – PRIMARIEDADE E PEQUENO VALOR DA COISA. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O furto qualificado privilegiado encerra figura harmônica com o sistema penal no qual vige a interpretação mais favorável das normas penais incriminadoras, por isso que há compatibilidade entre os §§ 2º e 4º do art. 155 do Código HC 115266 Penal quando o réu for primário e a res furtiva de pequeno valor, reconhecendo-se o furto privilegiado independentemente da existência de circunstâncias qualificadoras. Precedentes: HC 96.843, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/04/2009; HC 97.034, Relator Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 07/05/2010; HC 99.222, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 08/06/2011; e HC 101.256, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 14/09/2011). 2. In casu, os requisitos legais reclamados pelo § 2º do art. 155 do Código Penal para o reconhecimento do furto privilegiado restaram reconhecidos: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída (aproximadamente 100 reais), não devendo prevalecer, no ponto, por contrariar a jurisprudência desta Corte, os acórdãos da apelação e o ora impugnado, porquanto afastaram a aplicação da figura privilegiada sob o singelo fundamento de sua incompatibilidade com a qualificadora do § 4º, II, do art. 155 do Código penal. 3. Recurso ordinário provido para restabelecer a sentença condenatória no ponto em que, reconhecendo a figura privilegiada no crime de furto qualificado, substituiu a pena de dois anos de reclusão por detenção pelo mesmo tempo”. (RHC 115.225/DF, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.4.2013). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO PRIVILEGIADO. QUALIFICADORAS. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. ART. 155, § 2º, DO CP. A incidência de qualificadoras não impede o reconhecimento do furto privilegiado, desde que a pena não fique restrita à multa. Precedente. Ordem deferida para anular o acórdão do STJ, restabelecendo-se, em conseqüência, o acórdão do TJ/RS”. (HC 96.752/RS, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14.8.2009) “DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA HC 115266 INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO PRIVILÉGIO. ART. 155, §§ 2° E 4°, CP. CONCESSÃO DE OFÍCIO DO HC. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pelo impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base na teoria da insignificância, o que deverá conduzir à absolvição por falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico tutelado na norma penal. 2. O fato insignificante (ou irrelevante penal) é excluído de tipicidade penal, podendo, por óbvio, ser objeto de tratamento mais adequado em outras áreas do Direito, como ilícito civil ou falta administrativa. 3. Não considero apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desaparecia do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2°). 4. A lesão se revelou significante não apenas em razão do valor do bem subtraído, mas principalmente em virtude do concurso de três pessoas para a prática do crime (o paciente e dois adolescentes). De acordo com a conclusão objetiva do caso concreto, não foi mínima a ofensividade da conduta do agente, sendo reprovável o comportamento do paciente. 5. Compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4°) e o privilégio (CP, art. 155, § 2°), desde que não haja imposição apenas da pena de multa ao paciente. 6. Habeas corpus denegado. Concessão da ordem de ofício por outro fundamento”. (HC 94.765/RS, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 26.9.2008). Nesse sentido, também, salientem-se as observações de Cezar Roberto Bitencourt (Código Penal comentado, 2010, p. 637), ao afirmar que “não há nenhuma razão lógica, metodológica e científica para que um tipo HC 115266 fundamental de crime possa receber a incidência ora de privilegiadora ora de qualificadora, mas nunca de ambas”. No caso em apreço, entendo possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP, pois, apesar de o crime ter sido cometido em concurso de agentes, o paciente é primário e a coisa furtada de pequeno valor (R$ 200,00 – duzentos reais). Por todo o exposto, não conheço do pedido quanto à alegação de inobservância da regra prevista no art. 212 do CPP (inversão na ordem de inquirição de testemunhas). No que se refere à suposta nulidade por ausência do réu na oitiva da vítima, denego a ordem. Ao final, conheço parcialmente do pedido e defiro a ordem apenas para reconhecer o furto privilegiado-qualificado, determinando ao Juízo das Execuções Criminais que promova nova dosimetria da pena, nos termos do art. 155, § 2º, do CP. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. 2. Crimes de lavagem ou ocultação de bens e valores e de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. Condenação. Negado o direito de recorrer em liberdade. 3. Concessão parcial da ordem pelo Superior Tribunal de Justiça para possibilitar a alguns corréus o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento de todos os recursos, ao fundamento de que a justificativa da prisão para assegurar a aplicação da lei penal não mais subsistiria, na medida em que os acusados encontravam-se cumprindo pena no regime semiaberto. 4. Requisitos da custódia cautelar. Matéria não conhecida. Reiteração de alegação já apreciada no HC 95.418/GO. 5. Pedido de extensão da ordem concedida aos corréus pelo STJ. Periculosidade consistentemente evidenciada, dados os diversos delitos perpetrados e o modus operandi da conduta. Posição de liderança. Situações distintas. Impossibilidade de extensão da ordem. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, denegada a ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer, parcialmente, do pedido e, nesta parte, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Walkiria de Azevedo Tertulino, em favor de Vicente de Paulo Lima, contra decisão proferida pelo Ministro Sebastião Reis Junior, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou pedido de extensão dos efeitos da decisão proferida no HC 34.835/GO. Segundo a inicial, após a deflagração da denominada Operação Diamante em Goiânia/GO, o paciente foi processado e, ao final, condenado, nos autos da Ação Penal 2003.35.00.001211-5, à pena de 51 anos de reclusão e ao pagamento de 1.146 dias-multa, pela prática dos delitos previstos no art. 1º, I, e § 1º, II, c/c o § 4º, todos da Lei n. 9.613/98 (crimes de lavagem ou ocultação de bens e valores), e nos arts. 12 (três incidências) e 14 (incidência única), ambos combinados com o art. 18, I, todos da Lei n. 6.368/76 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes). As penas impostas foram as seguintes: a) 11 anos e 3 meses de reclusão e 414 dias-multa, pelo crime previsto no art. 1º, I e § 1º, II, da Lei n. 9.613/98; b) 12 anos e 5 meses de reclusão e 455 dias-multa, pelo delito previsto no art. 14 da Lei 6.368/76; c) 12 anos e 9 meses de reclusão e 292 dias-multa, 13 anos e 5 meses de reclusão e 317 dias-multa, e d) 14 anos e 7 meses de reclusão e 386 dias-multa, para os crimes tipificados nos artigos 12 da Lei n. 6.368/76, relativos a Caldas Novas/GO, Rio Verde/MS e Cocalzinho/MT, respectivamente. Naquela oportunidade, o Juízo de origem negou ao acusado o HC 115393 direito de recorrer em liberdade. Segundo a impetrante, a decisão que negou ao paciente o direito de apelar em liberdade padece de nulidade, dado que carece de fundamentação idônea. Afirma que, em sessão realizada em 9.12.2005, o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem no HC 34.835/GO, para possibilitar ao corréu, Denis Gonçalves, o direito de aguardar em liberdade o julgamento de todos os recursos, ao fundamento de que a justificativa da prisão para assegurar a aplicação da lei penal não mais subsistiria, na medida em que o paciente encontrava-se cumprindo pena no regime semiaberto. Aduz que a extensão do benefício foi concedida a diversos corréus. Diante desse contexto, o paciente requereu a extensão dos efeitos da decisão proferida. O pedido foi denegado, ao fundamento de ser impossível a extensão dos efeitos do julgado que deferiu ao corréu o benefício de aguardar em liberdade o julgamento de todos os recursos, notadamente quando diversa a condição objetiva do cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto. Adverte a defesa que, transcorrido considerável lapso temporal, conjugado com o fato de o paciente ter logrado progredir ao regime semiaberto, protocolou a Petição n. 227.678/2012 no STJ, a fim de postular, uma vez mais, a extensão da ordem concedida no HC 34.835/GO, pois agora estaria em condições idênticas a dos beneficiados pela ordem de extensão. Contudo, o Ministro Sebastião Reis Junior negou seguimento ao pedido. Daí, o presente habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. Alega que não há motivo para negar o direito assegurado aos demais corréus, qual seja, de aguardar o julgamento de todos os recursos em liberdade. Ressalta que, consoante Termo de Audiência de Advertência, datado de 6 de junho de 2012, o paciente progrediu para o regime semiaberto, sendo portador de bom comportamento carcerário. Assevera que está desenvolvendo atividade externa na empresa Casa de Carne 3 Irmãos, na cidade de Goiânia, Estado de Goiás. HC 115393 Nesse sentido, postula a extensão dos efeitos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no HC 34.835/GO, que concedeu ao corréu Denis Gonçalves o direito de aguardar em liberdade o julgamento de todos os recursos. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa medida, pela denegação. Liminar indeferida. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme já relatado, a defesa requer a extensão dos efeitos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC 34.835/MG, que concedeu ao corréu Denis Gonçalves o direito de aguardar em liberdade o julgamento de todos os recursos. Consoante enfatizado pelo Ministro Sebastião Reis Junior, do STJ, na decisão que negou seguimento ao pedido lá formulado, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, ao denegar a ordem requerida no HC 95.418/GO, da minha relatoria, reputou que a segregação cautelar do paciente estava devidamente fundamentada, tanto para garantir a aplicação da lei penal, como para resguardar a ordem pública. Na oportunidade, enfatizei que, bem compulsados os autos, havia indicação de fatos concretos que justificavam o alegado risco do paciente para a ordem pública, a tranquilidade e a paz no seio social. Apenas para fins exemplificativos, arrolei os seguintes: a) o paciente faz parte de estruturada e perigosa associação voltada para prática dos delitos de tráfico internacional de entorpecentes, armas, munições, além de lavagem de dinheiro; b) em diversas passagens do processo resta evidente a ligação do paciente com indivíduos de alta periculosidade — entre eles Luiz Fernando da Costa, vulgo Beira-Mar, e Leonardo Dias Mendonça —, bem como com as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC); c) vultoso aporte financeiro da organização, compreendendo, inclusive, a propriedade de aeronaves (havendo nos autos registro de que são de propriedade do paciente), utilizadas nas práticas delitivas, mormente no carregamento elevado de substâncias entorpecentes; d) prisão do paciente no Suriname, quando transportava “bazucas” e “fuzis” e seu comparsa conduzia 450 (quatrocentos e cinquenta) kg de cocaína. Nesse sentido, diferentemente do que aventado pela defesa, a periculosidade do agente resta consistentemente evidenciada, dados os diversos delitos HC 115393 perpetrados e o modus operandi da conduta. Com relação aos requisitos da prisão cautelar, entendo que a ordem sequer comporta conhecimento, por tratar-se de reiteração de pedido já apreciado por essa Segunda Turma no HC 95.418/GO. Passo, assim, a apreciar o pedido de extensão da ordem concedida ao corréu Denis Gonçalves. Inicialmente, destaco que a defesa equivocadamente assevera que o paciente encontra-se em situação de similitude fático-processual com os demais corréus beneficiados pelo STJ com a extensão, em razão de todos já estarem no regime semiaberto. Conforme já mencionado no voto proferido no HC 95.418/GO, Vicente de Paulo Lima exerce papel de liderança na organização criminosa voltada ao tráfico internacional de entorpecentes e à lavagem de dinheiro, além da ligação direta com indivíduos de alta periculosidade – entre eles Luiz Fernando da Costa, vulgo Beira-Mar, e Leonardo Dias Mendonça, bem como com as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC). Para melhor compreensão do tema, transcrevo os seguintes trechos do acórdão do STJ, que concedeu a ordem tão só para que o corréu Denis Gonçalves pudesse aguardar em liberdade o julgamento de todos os recursos: Do exposto, registro que inexistem motivos, concretamente fundamentados, suficientes para firmar o periculum libertatis, descabendo manter a prisão em face de sentença condenatória recorrível. Assim, se o encarceramento provisório não é revestido de cautelaridade, não é a decisão condenatória recorrível suficiente a alicerçar a manutenção da medida, pois, qualquer segregação anterior ao trânsito em julgado da condenação deve ser absolutamente necessária, característica emprestada pela efetiva existência do periculum libertatis. Portanto, estou a concluir: HC 115393 (...) - quanto ao pedido recorrer em liberdade, dele conheço e concedo a ordem pelas seguintes razões: 1. a decisão que negou o direito de recorrer em liberdade ao paciente, não está fundamentada com razões de cautela do art. 312 do CPP, como determina o art. 3º, da Lei 9613/96; 2. a justificativa de manutenção da prisão cautelar, com fulcro na garantia de aplicação da lei penal não subsiste desde setembro de 2004, quando o paciente progrediu para o regime semi-aberto. Se quisesse frustrar a aplicação da lei penal, já teria feito há muito tempo, empreendendo fuga, por ocasião das saídas para serviço externo. O paciente encontra-se na mesma situação processual de outros dois co-réus, sancionados com o mesmo quantum de pena e portadores de antecedentes maculosos. Mesmo assim, o juiz sentenciante e o TRF da 1ª Região, conferiram o direito de recorrer em liberdade aos sobreditos réus, sem mencionar qualquer razão de cautela do art. 312 do CPP, bem como a ausência do periculum libertatis”. Outro aspecto destacado pelo STJ foi o quantum de pena fixado: o paciente restou condenado a 51 anos de reclusão enquanto o beneficiado com a ordem foi sentenciado ao cumprimento de 6 anos e 9 meses de reclusão. Assim, considerando os seguintes dados constantes dos autos: [posição de liderança; periculosidade consistentemente evidenciada (envolvimento com Luiz Fernando da Costa, vulgo Beira-Mar, bem como com as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC); e quantum total da condenação], entendo que as situações são distintas, não havendo que se falar em extensão da ordem nos termos do art. 580 do CPP. Desse modo, com relação aos requisitos da custódia cautelar, não conheço do pedido por tratar-se de reiteração de alegação já apreciada no HC 95.418/GO. E, no que se refere ao pedido de extensão da ordem HC 115393 concedida ao corréu Denis Gonçalves pelo STJ, por não vislumbrar constrangimento ilegal a ser sanado, voto no sentido de denegar a ordem. Ante o exposto, conheço parcialmente do writ e, na parte conhecida, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.393 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : VICENTE DE PAULO LIMA IMPTE.(S) : WALKIRIA DE AZEVEDO TERTULINO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 34.835 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e nessa parte denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. APONTADA CONTRARIEDADE AO ART. 93, IX, DA LEI MAIOR. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. II - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. III - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a agravo. Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa: ‘APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE PROVENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O Instituto de Seguridade Social dos servidores municipais de Anápolis - ISSA, autarquia pública dotada de personalidade própria, autonomia administrativa, orçamentária e financeira, responsável por gerir os regimes de seguridade social dos servidores daquele município, bem como de administrar o Fundo Municipal de Previdência Social de Anápolis - PREVIAN (LC n° 27/2002 e n° 77/2003), tem legitimidade para atuar no polo passivo de demanda que trata de diferença de proventos em favor de aposentado daquela municipalidade. (...)’. No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 5º, LV, e 93, IX e X, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em regra, a alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. É certo, ainda, que não há contrariedade ao art. 93, IX, da Carta Magna, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 663.125-AgR/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 806.313-AgR/RN, Rel. Min. Ayres Britto; AI 756.336-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 634.217AgR/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 764.042-AgR/MA, Rel. Min. Eros Grau; AI 508.047-AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; AI 643.180-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 787.991-AgR/DF, de minha relatoria. Ademais, o acórdão recorrido decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação local aplicável à espécie (Leis Complementares Municipais 27/2002, 77/2003 e 176/2008). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo juízo a quo, o que inviabiliza o extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)”. O agravante sustenta, em suma, que “V – Um dos pontos ensejadores da denegação do RE está lastreado na incidência de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que, segundo jurisprudência da Suprema Corte e análise do ilustre Ministro Relator, inviabiliza o conhecimento do Recurso interposto. Entretanto, convém observar que esta Suprema Corte é detentora de inúmeras jurisprudências nas quais foi reconhecida a necessidade de análise dos casos concretos para promover o resguardo aos princípios constitucionais, admitindo-se a análise dos Recursos Extraordinários interpostos. (...) Imperioso esclarecer que as razões recursais são cristalinas ao indicar que o escopo primordial do ora Agravante é a preservação das diretrizes constitucionais refletidas nos Princípios da Ampla Defesa, Contraditório e Fundamentação das Decisões Jurisdicionais, não objetivando a análise direta da legislação municipal e dos fatos locais. Dessa forma, todas as alusões à legislação infraconstitucional trazidas no recurso outrora interposto foram utilizadas com o fito de ilustrar o desrespeito à Lei Maior, para que, com base nesta, os Tribunais Superiores pudessem determinar a correção do feito, o que não foi reconhecido” (grifos no original). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Conforme salientei na decisão agravada, esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais da prestação jurisdicional, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de contrariedade aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configuram ofensa constitucional indireta” (AI 777.240-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). “1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Certidão de não apresentação de contra-razões de recurso extraordinário. Comprovação de Inexistência. Recurso conhecido. Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento, deve ser apreciado o recurso. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (AI 610.626AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma). É certo, ainda, que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Assim, não há que falar em contrariedade ao referido dispositivo constitucional se o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Ademais, consoante asseverado na decisão agravada, o Tribunal de origem dirimiu a questão discutida nestes autos com fundamento na análise da legislação infraconstitucional local pertinente (Leis Complementares Municipais 27/2002, 77/2003 e 176/2008), circunstância que torna inviável o recurso, nos termos da Súmula 280 do STF. Nesse sentido, cito as seguintes decisões: ARE 682.742/GO, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 717.670/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 739.829 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ANÁPOLIS - ISSA ADV.(A/S) : MARILANE CRISTINA JACINTO E BRAGA AGDO.(A/S) : WILMAR AFONSO RODRIGUES ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO PEREIRA COSTA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE NÃO TEREM SIDO ARROLADAS TESTEMUNHAS INDICADAS PELO RÉU. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECLUSÃO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. MANUTENÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I – Conquanto a controvérsia acerca do alegado cerceamento do direito de defesa não tenha sido ventilada na apelação, está expresso no acórdão impugnado que a advogada nomeada para atuar na defesa do acusado ofereceu defesa preliminar e arrolou as mesmas testemunhas indicadas na denúncia. II – Além disso, é certo que as testemunhas indicadas previamente pelo acusado não presenciaram a prática delituosa e, como anotado nas razões do recurso, a oitiva tinha como finalidade apenas atestar a conduta social do acusado. III – O advogado dativo apresentou defesa formal e efetiva, tendo formulado pleitos no sentido da liberdade provisória, comparecido às audiências de instrução designadas, ofertando memoriais e, ao final, interpondo recurso de apelação contra a sentença. Portanto, não houve demostração de prejuízo para a defesa. Incidência da Súmula 523/STF. IV – Inaplicabilidade de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 RHC 117208 da Lei 11.343/06 por cuidar-se de réu portador de maus antecedentes e reincidente. V – Regime prisional inicialmente fechado estabelecido com base na nova redação dada ao art. 2º da Lei 8.072/90, tendo sido observado, em decorrência, o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. VI – Sentença penal condenatória transitada em julgado. Pretensão de reexame de provas para, assim, chegar-se à absolvição. Habeas corpus com aparência de revisão criminal. Inadequação da via processual eleita. VII – Recurso ordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 222.893/SP - Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) -, que denegou a ordem requerida pelo paciente/impetrante ENRIQUE MARIO JUANCHE GONZALEZ. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Osasco/SP – Ação Penal 405.01.2009.028640-9 (Controle 1681/09) – à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas). No curso da ação penal, o paciente, por mão própria, apresentou defesa prévia, indicando, na oportunidade, as testemunhas a serem ouvidas em juízo, e requerendo, ao final dessa peça, que lhe fosse nomeado defensor. O advogado nomeado para exercer a defesa do acusado requereu o não recebimento da denúncia, arrolou as mesmas testemunhas da acusação, referiu-se aos depoimentos prestados na fase inquisitorial pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, mas não se manifestou quanto à oitiva das testemunhas indicadas anteriormente pelo próprio RHC 117208 acusado, nem quanto à quebra dos sigilos telefônicos. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, refutando os pleitos de absolvição e, sucessivamente, de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como a imposição de regime prisional semiaberto. Contra o acórdão proferido pelo Tribunal bandeirante, o paciente, em nome próprio, manejou writ no Superior Tribunal de Justiça requerendo, entre outras coisas, a nulidade do feito por cerceamento de defesa, uma vez que não teriam sido ouvidas as testemunhas por ele indicadas na fase de apresentação de defesa preliminar. A Corte Superior, todavia, não conheceu da impetração, nesse ponto, em virtude do tema não ter sido analisado pelo Tribunal estadual. É contra esse acórdão que se insurge a recorrente. Nas razões deste recurso ordinário, afirma que a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não examinou a questão do cerceamento de defesa, embora a matéria tenha sido submetida ao TJSP, uma vez que “a apelação tem efeito devolutivo amplo, não ficando o julgador vinculado aos fundamentos contidos no recurso”. Assim, alega que ao Tribunal estadual cumpria apreciar o tema e afirma que, se o Tribunal de Justiça não o fez, há nulidade a ser sanada pela via do habeas corpus, razão pela qual ao Superior Tribunal de Justiça impunha-se o conhecimento da matéria. Argumenta que, no processo penal, a garantia de defesa técnica ao acusado constitui desdobramento dos princípios da ampla defesa e da paridade de armas, não sendo suficiente a apresentação de uma defesa técnica meramente formal, que gerou prejuízos para o acusado. RHC 117208 A recorrente ressalta, por fim, que o disposto no art. 42 da Lei 11.243/06 foi desprezado pelo juízo sentenciante, que não considerou a quantidade mínima de droga supostamente apreendida (2,5g de crack) na primeira fase da dosimetria penal. E mais ainda. Destaca que houve equívoco na determinação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao fundamento da hediondez do delito supostamente praticado pelo paciente, o que lhe vedou o direito de apelar em liberdade, em decorrência da prisão em flagrante e da reincidência. Pede, então, o conhecimento do recurso ordinário, com a concessão da ordem de habeas corpus, para anular o feito a partir da defesa prévia, momento processual no qual teria ocorrido o cerceamento do direito de defesa, uma vez que não foi acolhida a indicação das testemunhas anteriormente indicadas em petição subscrita pelo próprio acusado, o recorrente. O recurso ordinário foi admitido e, devidamente processado, foi remetido a esta Corte. A Procuradoria Geral da República manifesta-se no sentido do não provimento do recurso ordinário. A ementa do parecer está assim redigida: “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Impossibilidade de conhecimento de habeas corpus impetrado em substituição a recursos ordinários. Cerceamento de defesa. Testemunhas de defesa não arroladas. Ausência de nulidade. Violação ao art. 42 da Lei 11.343/06. Regime de cumprimento da pena imposto em razão da hediondez do delito. Matérias não suscitadas ou debatidas nas instâncias ordinárias anteriores. Supressão de instância. Parecer pelo desprovimento do recurso”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, encaminho voto no sentido do não provimento do recurso. Eis a ementa do acórdão impugnado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÁLISE DE MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PERDA DE OBJETO. 1. O objeto deste mandamus, com relação ao cerceamento por não terem sido arroladas testemunhas da defesa, não é capaz de superar o óbice da ausência de debates na origem, sob pena de indevida supressão de um dos graus de jurisdição. 2. A análise da matéria referente à desclassificação da conduta, para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.363/06, demandaria exame aprofundado do arcabouço fático-probatório constante dos autos, inviável na via eleita. 3. O pleito para que o paciente recorra em liberdade resta prejudicado, porquanto ocorreu o trânsito em julgado da condenação. 4. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível”. Conforme relatado, a recorrente pretende neste recurso ordinário a anulação da ação penal movida contra o paciente, a partir da defesa RHC 117208 prévia, em razão de suposto cerceamento do direito de defesa. Sem razão, contudo. Consoante informações prestadas pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, três foram os pleitos formulados pela defesa no recurso de apelação: (i) absolvição do acusado por insuficiência probatória; (ii) redução da pena, aplicando-se a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06; e (iii) fixação de regime prisional mais brando. Não houve pedido formal de declaração de nulidade do processocrime a partir da apresentação da defesa prévia, que seria decorrente do fato de as testemunhas inicialmente nomeadas pelo próprio acusado, ora paciente, não terem sido indicadas pelo advogado dativo. Esse fato, contudo, não constituiria óbice à apreciação, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da alegação de nulidade formalizada no HC 222.893/SP, haja vista a jurisprudência assente nesta Corte, in verbis: “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA: APELAÇÃO: JULGAMENTO. POLICIAL. TESTEMUNHA. VALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA. PROVA: REEXAME: IMPOSSIBILIDADE. I – Julgando o Tribunal a apelação, dando-lhe ou negando-lhe provimento, nos casos em que o efeito devolutivo é pleno, torna-se ele coator, para futuros pedidos de habeas corpus, mesmo se as questões postas neste não foram ventiladas na apelação. Somente nas hipóteses RHC 117208 em que a apelação não tem efeito devolutivo pleno, como por exemplo, no caso de apelação interposta de decisão do Tribunal do Júri, é que essa regra não teria aplicação.” (HC 76.381-5/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 14/8/1998). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, conquanto tenha feito referência à impossibilidade de ser apreciada matéria não ventilada na apelação, culminou por examinar a controvérsia atinente à alegação de cerceamento do direito defesa, ainda que sucintamente, quando assentou: “Aliás, como bem ressaltou o parecer ministerial, segundo as informações prestadas pelo Tribunal de origem, 'nomeada advogada para atuar na defesa do réu, a causídica ofereceu defesa preliminar, oportunidade em que arrolou as mesmas testemunhas arroladas na denúncia'”. Logo, não é possível falar em cerceamento do direito de defesa tão somente em razão de não terem sido arroladas as testemunhas indicadas em defesa preliminar pelo próprio acusado, visto que a oitiva tinha como finalidade apenas referir-se a eventuais virtudes pessoais do acusado. É o que se colhe das próprias razões do recurso ordinário, a partir da assertiva sobre os seguintes depoentes: Júlio da Silva, proprietário do carro que estava sendo vigiado pelo paciente quando houve a abordagem policial [e, portanto, não presenciou a apreensão da droga]; Nino, Ricardo e Ângela seriam “comerciantes da localidade que poderiam atestar a conduta social do acusado” (grifos meus). Ademais, consta das informações subscritas pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, além do oferecimento de defesa preliminar, a defesa do acusado apresentou pedido de liberdade provisória, participou da audiência de interrogatório e oitiva das testemunhas arroladas pelas partes e, na fase de alegações finais, ofertou RHC 117208 memoriais. Além disso, sobrevindo a prolação de sentença penal condenatória, interpôs recurso de apelação. Portanto, houve apresentação de defesa técnica formal e efetiva. Assim, o pleito de nulidade do processo-crime sob a alegação de cerceamento do direito de defesa somente encontraria respaldo se comprovado concretamente o prejuízo ao direito do acusado, ora paciente. Na espécie, incide a Súmula 523/STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Embora não seja objeto do pedido formulado no recurso ordinário, a defensoria alega também a inobservância do art. 42 da Lei 11.243/06, argumentando que a referida norma foi desprezada pelo juízo sentenciante, que não considerou a quantidade mínima de droga apreendida (2,5g de crack) na primeira fase da dosimetria penal. Contudo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao confirmar a sentença no julgamento do recurso de apelação, sobre o tema anotou: “A reprimenda foi corretamente fixada, seguindo as diretrizes dos artigos 59 e 60 do Código Penal, inicialmente 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, considerando os maus antecedentes e a reincidência de Henrique, demonstrando a conduta voltada ao delito, ou seja, 06 anos e 08 meses de reclusão e 660 dias-multa, tornada definitiva à míngua de circunstâncias modificadoras” (grifos nossos). De igual modo não se vislumbra o preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 para ter-se o benefício da redução da pena, de um sexto a dois terços, como mencionado pela recorrente, haja vista que o paciente não é primário e não possui bons RHC 117208 antecedentes. No que concerne ao regime prisional inicialmente fechado estabelecido na sentença, conquanto esteja expresso no acórdão da apelação a referência aos termos da Lei 11.464/2007 (que deu nova redação ao art. 2º da Lei 8.072/90), verifica-se que a fixação do regime prisional se fez consoante o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, uma vez que a sanção penal é superior a 4 (quatro) anos e o réu é reincidente. Registro, por fim, que as informações prestadas pelo Tribunal de Justiça noticiam o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a remessa do processo ao Juízo da Execução após a ciência do defensor dativo. Apresenta-se, por isso, inadequada a via do habeas corpus para, sob a aparência de revisão criminal, pretender-se reexaminar a matéria fáticoprobatória e, a partir daí, concluir pela absolvição do paciente. Recorde-se o entendimento reiterado desta Corte no sentido de que a matéria relativa à nulidade processual torna-se definitiva com o trânsito em julgado da condenação. Transitada em julgado a sentença penal condenatória e estando o feito já em execução penal, está preclusa a alegação de nulidade eventualmente ocorrida (HC 88.193, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 25.4.2006; HC 89.709/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 7.8.2007; e HC 86.128, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 25.4.2008) Isso posto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.208 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA PACTE.(S) : ENRIQUE MARIO JUANCHE GONZÁLEZ Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Processo Civil e Direito Civil. Ausência de sucumbência. Falta de interesse recursal. 4. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, receber os embargos de declaração como agravo regimental e, a este, negar provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais, ora embargada, com base nos enunciados 284 e 454 da Súmula desta Corte. O embargante sustenta, em síntese, que há omissão na decisão embargada, na medida em que não houve condenação da parte recorrente em honorários advocatícios. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Tendo em vista o princípio da economia processual, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e, desde logo, passo a apreciá-lo. No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Com efeito, a decisão negou seguimento ao apelo extremo e manteve o acórdão recorrido que condenou a seguradora a indenizar o embargante, ante à incidência dos enunciados 279 e 454 da Súmula desta Corte. Constata-se, dessa forma, que, com a negativa de seguimento ao recurso da seguradora, ora embargada, foi mantido o dever de indenizar concedido pelo Tribunal a quo, ou seja, o embargante foi vencedor na demanda. Assim, ante a não ocorrência de sucumbência do ora embargante, evidencia-se a ausência de interesse recursal. Nesse sentido, transcrevo a ementa do AI-AgR 731.641, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 4.3.2009: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Agravo regimental interposto pela parte que não sofreu prejuízo com a decisão. Falta de interesse recursal. 3. Agravo regimental não conhecido”. Ante o exposto, não conheço do agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.248 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES EMBTE.(S) : ESPÓLIO DE NILTON ALVES MEDEIROS ADV.(A/S) : RODRIGO GOETTEN DE ALMEIDA EMBDO.(A/S) : PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS ADV.(A/S) : SÉRGIO ALEXANDRE SODRÉ Decisão: A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e dele não conheceu, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta