text: Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Condenação. Crime de receptação e uso de documento falso (arts. 180 e 304 do Código Penal). 3. Confissão espontânea. Alegação do direito ao reconhecimento e redução da pena. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ e nem pelo Tribunal de Justiça estadual. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de minha lavra que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus, dado que a apreciação do pedido implicaria supressão de instância. Segundo os autos, o recorrente foi denunciado pela prática dos delitos descritos nos arts. 180 e 304, ambos do Código Penal, porquanto teria adquirido veículo automotor sabendo ser produto de crime e feito uso de documento ideologicamente falso. Após regular instrução processual, o Juízo de origem absolveu o acusado com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo para condenar o recorrente pela prática do delito do art. 304 do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e para reconhecer a prescrição quanto ao crime de receptação. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça que, em sede de decisão monocrática, concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente ante a configuração de bis in idem, ficando definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais, a condenação. Ainda inconformada, a defesa interpôs agravo regimental objetivando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. O recurso restou improvido, consoante ementa a seguir transcrita: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CONDENAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO E REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A questão levantada no presente recurso, consistente no reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não foi objeto de insurgência na impetração, sendo evidente inovação de matéria, o que é vedado em sede de agravo regimental. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.” Daí a interposição do presente recurso ordinário. Neste apelo, a defesa reitera a alegação suscitada na Corte Superior, reforçando a tese de que o recorrente sofre constrangimento ilegal, porquanto o Tribunal de origem deixou de considerar a atenuante da confissão na segunda fase da individualização da pena. Requereu, liminarmente e no mérito, seja redimensionada a reprimenda “computando-se a atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena para que reste definitivamente estabelecida em 2 ( dois ) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, assim como a fixação do regime aberto para o início de seu cumprimento” Em 4.9.2015, indeferi o pedido liminar (eDOC 2). A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 3). Em 16.11.2015, neguei provimento ao pedido formulado no presente recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do art. 192, caput, do RISTF (e-DOC 4). Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, no qual afirma que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea é matéria de ordem pública e por tal característica pode ser analisada em qualquer momento e grau de jurisdição, eis que não sujeita à preclusão, supressão de instância, demonstração de prejuízo ou coisa julgada. Portanto, equivocado o entendimento adotado por esta Corte (e-DOC 6). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de minha lavra que negou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, pois a apreciação do pedido implicaria supressão de instância. Na espécie, não há constrangimento ilegal a ser reparado, pois a matéria questionada (reconhecimento da atenuante da confissão espontânea) sequer foi apreciada na Corte de Justiça. Assim, inexistindo prévia manifestação do STJ, o pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido consoante a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: HC 103.282/PA, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013. In casu, em verdade haveria dupla supressão de instância, uma vez que estaríamos a decidir antes do Superior Tribunal de Justiça e antes, inclusive, do próprio TJDFT – onde a matéria sequer foi discutida. Ademais, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial somente pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal evidente a justificar excepcional conhecimento deste writ, sobretudo quando se observa o teor do acórdão proferido pelo Tribunal estadual que não revela a existência de manifestação do réu no sentido de confessar a conduta delitiva. Deixo de transcrever o voto condutor para evitar tautologia. Em consequência, fica prejudicada a pretensão de compensação entre a confissão espontânea e a circunstância judicial remanescente – mantida pelo Superior Tribunal de Justiça concernente ao fato de o recorrente ser funcionário público. Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental pelos próprios fundamentos da decisão recorrida. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – POSSE DE ARMA DE FOGO – OBJETO DESMUNICIADO – AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE USO PRONTO E IMEDIATO DA ARMA – POTENCIALIDADE LESIVA INDEPENDENTE DA DISPONIBILIDADE DA IMEDIATA UTILIZAÇÃO DE REFERIDO INSTRUMENTO – CONDUTA CARACTERIZADORA DO TIPO PENAL EM QUESTÃO (LEI Nº 10.826/2003, ART. 12), RESSALVADA A POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE INOCORRER SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE TIPICIDADE PENAL – CONDENAÇÃO CRIMINAL PELA CONDUTA DE POSSUIR ARMA DE FOGO, DE USO PERMITIDO, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NO ENTANTO, EM RAZÃO DA PERMISSÃO DE ENTREGA ESPONTÂNEA NO PERÍODO DE “VACATIO LEGIS” – “ABOLITIO CRIMINIS” TEMPORÁRIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – ATIPICIDADE PENAL QUANTO A ESSE ASPECTO – INVALIDAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PEDIDO DEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de “habeas HC 93820 corpus”, por haver reconhecido a “abolitio criminis”, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 29/33): “Senhor Ministro-Relator: 1. Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido liminar, impetrado em favor de Gilmar Agostinho da Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (fl. 140 do apenso): ‘HABEAS CORPUS’. POSSE DE ARMA DE FOGO. ART. 12 DA LEI 10.826/2003. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. ORDEM DENEGADA. 1. A objetividade jurídica dos crimes de porte e posse de arma de fogo tipificados na Lei 10.826/2003 não se restringe à incolumidade pessoal, alcançando, por certo, também, a liberdade pessoal, protegidas mediatamente pela tutela primária dos níveis da segurança coletiva, do que se conclui ser irrelevante a eficácia da arma para a configuração do tipo penal. Precedentes. 2. Ordem denegada. HC 93820 2. Sustenta a impetrante que ‘Não se verifica qualquer ofensa ao bem jurídico protegido pela Lei 10.826/03, que seja, a paz social, pela simples posse da referida espingarda, guardada sem munições (nenhuma munição foi encontrada na casa do paciente) embaixo de um colchão’. Com isso, requer-se o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente. 3. Pedido de liminar deferido às fls. 9-11. 4. Este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 81.057-8, DJ de 29.4.2005 , assentou, em resumo, o seguinte: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. HC 93820 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica. 5. Em que pese o posicionamento retro exposto, entendo que a configuração do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, a saber, ‘posse irregular de arma de fogo de uso permitido’, consolida-se com a mera ocorrência de qualquer das condutas previstas em seu caput, uma vez que se trata de crime de mera conduta, além de constituir crime de perigo abstrato, o qual prescinde da efetiva exposição de outrem a risco, sendo irrelevante a avaliação subseqüente sobre a ocorrência de perigo à coletividade. Sobre as nuanças do crime de perigo abstrato, esclarece Miguel Reale Júnior: Já nos crimes de perigo abstrato, para aperfeiçoamento do modelo típico, há uma presunção absoluta, ‘juris et de jure’, da situação de perigo. Essa presunção não é, todavia, arbitrária, desvinculada da realidade, mas a constrói o legislador a partir da constatação da existência de condutas particulares, que, pela experiência e lógica, revelam ínsita uma situação de perigo (Crime de gestão temerária, Problemas penais concretos, p. 18). HC 93820 6. Com efeito, o perigo abstrato de possuir ou portar arma de fogo é uma presunção absoluta estabelecida ‘ex-ante’ pelo legislador em vista de experiências concretas, não podendo o julgador, ‘ex-post’, afastar a tipicidade do crime sob o argumento de não concretização do perigo por ausência de potencialidade lesiva da arma, salvo nas hipóteses em que a inocorrência de lesividade mostrar-se absoluta. 7. Nesse passo, imperioso distinguir a ausência de potencialidade lesiva absoluta da relativa. A arma de fogo somente terá descaracterizada a sua potencialidade lesiva de maneira absoluta quando, submetida à perícia, constatar-se que não está apta a atingir a sua finalidade. Nesse caso, a conduta será atípica por faltar à incriminação da conduta o objeto material do tipo. Por outro lado, haverá ausência relativa de potencialidade lesiva da arma de fogo na hipótese de desmuniciamento, porquanto o municiamento pode ser efetivado a qualquer momento, sendo inviável afastar a possibilidade de acesso à munição, em vista de não se poder esgotar as suposições fáticas. Nessa conjuntura, a tipicidade da conduta não pode ser afastada, devendo-se apenas comprovar o porte ou posse da arma de fogo, independentemente de estar municiada. 8. Outrossim, impende salientar que, conforme acertadamente consignado no acórdão recorrido, ‘a objetividade jurídica dos crimes de porte e posse de arma de fogo tipificados na Lei 10.826/2003 não se restringe à incolumidade pessoal, alcançando, por certo, também, a liberdade pessoal, protegidas mediatamente pela tutela primária dos níveis da segurança coletiva, do que se conclui ser irrelevante a eficácia da arma para a configuração do tipo penal.’ 9. Por derradeiro, trago à colação o teor do Informativo nº 486, no qual se verifica o posicionamento da Ministra Cármen Lúcia – relatora do RHC 89.889/DF, segundo a qual é típica a conduta de posse/porte de arma de fogo desmuniciada: ‘Quanto ao argumento de atipicidade da conduta em face da ausência de lesividade da arma de fogo apreendida por estar ela desmuniciada e não haver, nos autos, comprovação de munição portada pelo recorrente, esclareceu que ter-se-ia, na espécie, hipótese diversa da analisada HC 93820 quando do julgamento do RHC 81.057/SP (DJU de 29.4.2005), já que se tratara, naquela ocasião, do art. 10 da Lei 9.437/97, substituído, no sistema jurídico pela norma do art. 14 da Lei 10.826/2003. Afirmou que o tipo do inciso IV do parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826/2003 é um tipo novo, já que, na Lei 9.437/97, punia-se aquele que suprimisse ou alterasse marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Assim, a nova figura teria introduzido cuidado penal inédito do tema, tipificando o portar, possuir ou transportar a arma com a supressão ou alteração do número de série ou de outro sinal de sua identificação, independentemente de a arma de fogo ser de uso restrito, proibido ou permitido, tendo por objeto jurídico, além da incolumidade, a segurança pública, ênfase especial dada ao controle pelo Estado das armas de fogo existentes no país, pelo que o relevo ao municiamento ou não da munição da arma que se põe nos tipos previstos no caput dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 não encontraria paralelo no inciso IV do parágrafo único deste último dispositivo. Após, o julgamento foi suspenso para que se colha informação junto ao Juízo das Execuções Penais do Distrito Federal quanto ao cumprimento da pena imposta ao recorrente. 10. Desse modo, o fato de a arma de fogo estar desmuniciada ou não é irrelevante para a caracterização da tipicidade do delito previsto no art. 12 da aludida lei, sendo necessário tão-somente a ‘posse’ da arma, o que, ‘in casu’, foi comprovado no decorrer da instrução criminal. 11. Embora não mereçam acolhimento as razões da defesa, pelos motivos consignados, penso que a ordem deve ser concedida pelos fundamentos a seguir aduzidos. 12. A Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, atribuiu nova redação ao art. 30 da Lei 10.826/2003 nos seguintes termos: ‘Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, HC 93820 deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação de origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário. Parágrafo único. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de procedência estrangeira, de uso permitido, fabricadas anteriormente ao ano de 1997, poderão solicitar o seu registro no prazo e condições estabelecidos no ‘caput’. 13. Percebe-se, dessa forma, que a Medida Provisória supramencionada estendeu a ‘abolitio criminis’ temporária, originariamente concedida pelo referido diploma legal, até o dia 31 de janeiro de 2008, em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, isto é, ‘posse irregular de arma de fogo de uso permitido’. 14. ‘In casu’, o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, devendo ser alçando, portanto, pela ‘abolitio criminis’ estabelecida pela MP nº 417/2008. 15. Isto posto, opino pelo deferimento do ‘writ’.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Embora minoritário quanto ao primeiro fundamento desta impetração, peço vênia para, reafirmando essa minha posição pessoal, entender que tem razão a parte ora impetrante, quando sustenta, relativamente à posse ilegal de arma de fogo (Lei nº 10.826/2003, art. 12), inocorrer situação configuradora de tipicidade penal na conduta do paciente, tal como narrada na denúncia. Com efeito, tenho para mim, na linha de decisões monocráticas que proferi (HC 93.820-MC/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 102.826-MC/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 103.826-MC/GO , Rel. Min. CELSO DE MELLO), que não havia justa causa para a instauração, na espécie, de “persecutio criminis”, considerada a ausência de tipicidade penal do comportamento que a peça acusatória imputou ao ora paciente. Registro, desde logo, que entendo revelar-se destituída de potencialidade lesiva a conduta daquele que, embora possuindo arma de fogo totalmente desmuniciada , não dispõe de acesso imediato à munição, não resultando, por isso mesmo, de tal comportamento, qualquer evento penalmente relevante, eis que, presente esse contexto, deixa de configurar-se situação imputável ao autor do fato que caracterize a criação ou a provocação causal, por ele próprio, de um estado de risco relevante e proibido. Assinalo que ambas as Turmas desta Corte, em composições anteriores, decidiam no sentido que ora exponho neste voto, reconhecendo HC 93820 a ausência de tipicidade penal na conduta daquele que possui ou porta arma desmuniciada e que, simultaneamente, não dispõe de acesso imediato à munição (HC 97.811/SP, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU, v.g.): “Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9.437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna – que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso – o cuidar-se de crime de mera conduta – no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação – não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça – pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos – da faca à pedra e ao caco de vidro –, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. HC 93820 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.” (RTJ 193/984, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA E ENFERRUJADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo exame pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir arma de fogo desmuniciada e enferrujada. Recurso provido.” (RHC 97.477/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – grifei) “AÇÃO PENAL. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Arma desmuniciada, sem disponibilidade imediata de munição. Fato atípico. Falta de ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 10 da Lei n° 9.437/97. Voto vencido. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenha disponibilidade imediata de munição, não configura o tipo previsto no art. 10 da Lei n° 9.437/97.” (HC 99.449/MG, Rel. p/ o acórdão Min. CEZAR PELUSO – grifei) HC 93820 Reconheço, no entanto, que não mais prevalece, na Primeira Turma desta Corte, essa orientação (HC 88.757/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 96.859/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 100.710/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.206/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 109.136/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI) e que se registra, na atual composição desta Segunda Turma, sensível mudança no entendimento do tema, em razão da posição mais restritiva adotada pelos eminentes Ministros AYRES BRITTO, JOAQUIM BARBOSA e, também, RICARDO LEWANDOWSKI, à época em que este compunha a Primeira Turma desta Corte (HC 93.188/RS – HC 96.072/RJ – HC 104.229/RJ – RHC 90.197/DF). Não obstante essa nova orientação que se vem consolidando em ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, peço vênia para adotar o entendimento que sustenta inexistir configuração típica no comportamento daquele que, não dispondo de acesso imediato à munição, também conduz ou possui arma de fogo inteiramente desmuniciada. É que o agente, em referido contexto, não cria nem provoca situação caracterizadora de risco proibido e relevante, o que permite reconhecer que tal comportamento se apresenta desvestido de periculosidade e de ofensividade típica. Daí o acerto de julgados, como os a seguir referidos, que põem em destaque os aspectos que venho de ressaltar, refletindo, no ponto, a jurisprudência que já prevaleceu em ambas as Turmas desta Corte Suprema (RTJ 193/984, v.g.): “ARMA DE FOGO – Porte ilegal – Descaracterização – Artefato desmuniciado – Inexistência de munição ao alcance do agente – Objeto que carece de potencialidade lesiva – Atipicidade da conduta por inexistência de perigo potencial ou real. HC 93820 Ementa da Redação: Não há se falar em delito de porte ilegal de arma de fogo caso o revólver encontrado em posse do agente esteja desmuniciado, sem que o portador tenha ao seu alcance a munição adequada, quer consigo, quer em sua residência, uma vez que tal artefato carece de potencialidade lesiva, restando atípica a conduta por inexistência de perigo potencial ou real.” (RT 837/592, Rel. Des. IVAN MARQUES – grifei) “ARMA DE FOGO – Crime previsto no art. 10, da Lei 9.437/97 – Descaracterização – Detenção do artefato descarregado, inexistindo munição dentro da esfera de disponibilidade do agente – Ausência de ofensa ao bem jurídico incolumidade pública. Ementa Oficial: A mera detenção de arma de fogo descarregada (sem potencialidade lesiva), inexistindo munição dentro da esfera de disponibilidade do agente, não configura o crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97, diante da ausência de ofensa ao bem jurídico incolumidade pública.” (RT 787/709, Rel. Juiz convocado RENATO NAVES BARCELLOS – grifei) Vale referir, nesse sentido, o magistério expendido pelo eminente Professor DAMÁSIO E. DE JESUS (“Direito Penal do Desarmamento”, p. 53, 6ª ed., 2007, Saraiva): “Potencialidade lesiva da arma de uso permitido. É exigida, uma vez que se trata de crime contra a incolumidade pública. Sem ela, o fato é atípico. Nesse sentido: STF, RO em HC 81.057, 1ª Turma, j. 25-5-2004, m.v., rel. Ministra Ellen Gracie; TACrimSP HC 345.300, 8ª Câm., rel. Juiz René Nunes, RT, 772:590; TAPR, Acrim 150.433,3ª Câm., rel. Juiz Renato Naves Barcellos, RT, 787:709 e 712. E quanto à munição? Deve ser indispensável à potencialidade lesiva da arma de fogo.” (grifei) HC 93820 Expressiva, no tema, ainda, a lição de LUIZ FLÁVIO GOMES (“Arma Desmuniciada versus Munição Desarmada” “in” http://www.lfg.com.br): “A conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento, deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva da arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta), e (b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá a idéia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc.). O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados ‘crimes de posse’ é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.” (grifei) Desejo assinalar, ainda, que o entendimento – por mim não compartilhado – que sustenta a existência de tipicidade penal do porte ou da posse ilegal de arma de fogo desmuniciada confere relevo jurídico-penal a uma situação de perigo abstrato, de que não advém, nem mesmo remotamente, mínima possibilidade de dano ao bem jurídico que se busca proteger. Isso significa que tal percepção do tema ora em exame (que reconhece a delituosidade do porte e da posse de arma de fogo sem HC 93820 munição) desconsidera o princípio da ofensividade (“nullum crimen sine injuria”), cuja invocação afasta a própria incidência do Direito Penal, por inexistir, em casos como o destes autos, qualquer situação de dano efetivo ou potencial ao bem jurídico que se deseja tutelar. O agente que porta ou possui arma de fogo desmuniciada e que, simultaneamente, também não dispõe de acesso imediato à munição necessária à sua utilização não cria nem faz instaurar, com esse comportamento, situação efetiva de perigo real, o que descaracteriza, por completo, qualquer possibilidade, por remota que seja, de risco concreto ao bem jurídico penalmente tutelado. Daí a advertência de autores, como LUIZ FLÁVIO GOMES (“Princípio da ofensividade no Direito Penal”, 2002, RT) e ALICE BIANCHINI (“Pressupostos materiais mínimos da tutela penal”, 2002, RT), que questionam a própria legitimidade constitucional dos crimes de perigo abstrato, por entenderem que não se configura, juridicamente, a existência de ilícito penal, sem que, pelo menos, ocorra perigo real e concreto (situação de risco potencial efetivo, portanto) a um dado bem jurídico, valendo destacar, nesse mesmo sentido, por expressiva, a lição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT (“Tratado de Direito Penal”, vol. 1/52, item n. 9, 15ª ed., 2010, Saraiva): “Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja , pelo menos, um ‘perigo concreto’, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de ‘repressão penal’ se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são ‘inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato’, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros HC 93820 termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal.” (grifei) Lapidar, sob esse aspecto, e de inteira pertinência ao caso ora em exame a ponderação feita, em precisa abordagem do tema, pelo saudoso Ministro VICENTE CERNICCHIARO, quando do julgamento, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, do REsp 34.322/RS, de que foi Relator: “A infração penal não é só conduta. Impõe-se, ainda, o resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado. A doutrina vem, reiterada, insistentemente renegando os crimes de perigo abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto jurídico. (...). A relevância criminal nasce quando a conduta gerar perigo de dano. Até então, a conduta será atípica.” (grifei) Não obstante minoritária, nesta colenda Turma, a posição que venho de expor, devo ressaltar que, examinada a impetração sob a perspectiva do segundo fundamento, inexiste divergência quanto ao reconhecimento de que se registra, na espécie, hipótese de “abolitio criminis” temporária, tal como destacado pela douta Procuradoria-Geral da República em parecer que, no ponto, adoto como razão de decidir. Eis, na parte que guarda pertinência com esse outro fundamento, as razões que dão suporte ao douto pronunciamento do Ministério Público Federal (fls. 33): 11. Embora não mereçam acolhimento as razões da defesa, pelos motivos consignados, penso que a ordem deve ser concedida pelos fundamentos a seguir aduzidos. 12. A Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, HC 93820 atribuiu nova redação ao art. 30 da Lei 10.826/2003 nos seguintes termos: ‘Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação de origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário. Parágrafo único. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de procedência estrangeira, de uso permitido, fabricadas anteriormente ao ano de 1997, poderão solicitar o seu registro no prazo e condições estabelecidos no ‘caput’. 13. Percebe-se, dessa forma, que a Medida Provisória supramencionada estendeu a ‘abolitio criminis’ temporária, originariamente concedida pelo referido diploma legal, até o dia 31 de janeiro de 2008, em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, isto é, ‘posse irregular de arma de fogo de uso permitido’. 14. ‘In casu’, o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, devendo ser alcançado, portanto, pela ‘abolitio criminis’ estabelecida pela MP nº 417/2008. 15. Isto posto, opino pelo deferimento do ‘writ’.” (grifei) Cumpre rememorar, no ponto, por relevante, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que teve a oportunidade de advertir – em precedentes de ambas as Turmas –, em situações virtualmente semelhantes à ora examinada, que a posse de arma de fogo de uso permitido, durante o período da “vacatio legis”, não configura hipótese configuradora de crime (HC 88.594/SP, Rel. Min. EROS GRAU – HC 88.757/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 90.995/SP, Rel. Min. MENEZES DIREITO – HC 98.180/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI): “(...) O prazo de cento e oitenta dias previsto nos artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 é para que os possuidores e proprietários HC 93820 de armas de fogo as regularizem ou as entreguem às autoridades. Somente as condutas típicas ‘possuir ou ser proprietário’ foram abolidas temporariamente. (...).” (HC 96.168/RJ, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) Essa orientação, por sua vez, reflete-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como resulta de decisões proferidas em casos rigorosamente idênticos ao ora em análise: “‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. (...) ‘ABOLITIO CRIMINIS’. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N.º 11.706/2008. (...). 1. Esta Corte vem entendendo que, diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularização do registro da arma, prorrogado pelas Leis n.ºs 10.884/04, 11.118/05 e 11.191/05, houve a descriminalização temporária no tocante às condutas delituosas relacionadas à posse de arma de fogo, tanto de uso permitido quanto de uso restrito, entre o dia 23 de dezembro de 2003 e o dia 25 de outubro de 2005. 2. A nova redação dada aos dispositivos legais pela Medida Provisória n.º 417, convertida na Lei n.º 11.706/2008, prorrogou até o dia 31 de dezembro de 2008 apenas o prazo para a regularização de armas de fogo de uso permitido, como no caso dos autos. 3. Evidenciada a atipicidade da conduta do Paciente, uma vez que foi condenado por crime previsto no art. 12 da Lei n.º 10.826/03, cometido no dia 26 de setembro de 2006. Precedentes. (...).” (HC 153.212/BA, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COMETIDA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 10.826/03. CONDUTA PERPETRADA NO PERÍODO DE ‘VACATIO LEGIS’. ‘ABOLITIO CRIMINIS’ TEMPORÁRIA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS HC 93820 BENÉFICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MANTIDA. SÚMULA N.º 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. À luz do entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência deste Tribunal, a ‘vacatio legis’, decorrente do teor do art. 30 da Lei do Desarmamento, aplica-se àqueles que tinham a posse e/ou propriedade de arma de fogo de uso permitido até o dia 31-12-2008, razão pela qual tendo sido a conduta do agravado perpetrada em 20/12/2006 é de rigor a retroatividade do referido Diploma Normativo ante a descriminalização temporária da conduta criminosa. ....................................................................................................... 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (REsp 1.227.750-AgR/GO, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. ‘ABOLITIO CRIMINIS’ TEMPORÁRIA. ABRANGÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) ocorrida no período de 23/12/2003 a 31/12/2009 está abrangida pela ‘abolitio criminis’ temporária, prevista nos arts. 5º, § 3º, e 30 da mesma Lei e nos diplomas legais que prorrogaram os prazos previstos nesses dispositivos. 2. Hipótese em que a apreensão das armas e munições de uso permitido, na residência do paciente, ocorreu em 9/7/2006, impondo-se o reconhecimento da ‘abolitio criminis’ temporária. 3. Ordem concedida para tornar sem efeito a condenação proferida contra o paciente e absolvê-lo, pela atipicidade da conduta, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.” (HC 158.843/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei) HC 93820 Sendo assim, considerando as razões expostas, e acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, em ordem a determinar a definitiva extinção do Processo-crime nº 029.06.002038-3, que tramitou perante a Vara Criminal da comarca de Noviraí/MS, e a invalidar a condenação penal nele imposta, eis que desvestida de tipicidade penal, por efeito de “abolitio criminis” temporária, a conduta que o Ministério Público atribuiu ao ora paciente. É o meu voto. 28/02/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 93.820 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu acompanho o eminente Relator no segundo fundamento. Eu entendo que a posse de arma, mesmo desmuniciada, constitui o crime pelo qual está sendo processado o paciente. Mas já tenho votado no mesmo sentido que o eminente Relator, registrando que houve, num determinado momento do tempo, uma espécie de a vacatio legis em que este comportamento não constituía crime. Portanto, concedo a ordem, assim como fez o Ministro Celso de Mello. 28/02/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 93.820 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu trago um voto-vista nesse sentido, mas já vou antecipar, pedindo vênia ao Ministro Celso de Mello; Sua Excelência desenvolveu uma doutrina em relação a isso, para adotar em relação ao primeiro fundamento. Quando Vossa Excelência chamar o pedido de vista, eu detalho um pouco mais a manifestação. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência concede pelos dois fundamentos? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não. Só pelo segundo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Só pelo segundo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Só pelo segundo fundamento, vale dizer, pelo reconhecimento da “abolitio criminis” temporária, tal como preconizado pela douta Procuradoria-Geral da República. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só pela abolitio criminis. Estou dizendo que eu tinha um pedido de vista. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Vossa Excelência realmente havia pedido vista em outro caso. HC 93820 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E estou trazendo exatamente por esses dias. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) – Perfeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não pude fazê-lo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O importante é a parte dispositiva, em que explicito que concedo a ordem de “habeas corpus” pelos dois fundamentos, embora reconhecendo ser minoritário quanto ao primeiro. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Fica assentado quanto ao primeiro fundamento. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Esta decisão, na realidade, será unânime quanto à concessão do “writ” em relação ao segundo fundamento (“abolitio criminis” temporária). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ao deferimento do habeas corpus. Perfeito. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 93.820 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : GILMAR AGOSTINHO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: a Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, por haver reconhecido a “abolitio criminis”, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora