text: Habeas corpus. Tentativas de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I e IV, c/c os arts. 14, II; e 29, e art. 121, § 2º, IV, c/c os arts. 14, II; e 29, por duas vezes). Processual Penal. Prisão preventiva. Excesso de prazo na formação da culpa. Paciente já condenado pelo Tribunal do Júri. Prejudicialidade. Precedentes. Ausência de intimação da defesa para a sessão de julgamento de recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia. Questão suscitada em preliminar de recurso especial. Arguição que, embora tenha desbordado da melhor técnica, registrou, no primeiro momento, o inconformismo do paciente. Inexistência de preclusão. Ordem parcialmente concedida. 1. A notícia constante dos autos de que o paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri em 27/1/15 torna prejudicado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, na linha da pacífica jurisprudência da Corte. 2. A defesa do paciente, que não teria sido intimada da sessão de julgamento em que se negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia, arguiu a nulidade absoluta desse julgamento em recurso especial, pugnando, inclusive, por seu reconhecimento de ofício. 3. Irrelevante que, no recurso especial, o paciente tenha aduzido que suscitava a nulidade em questão “antes de adentrar nas razões”, o que deve ser entendido que o fazia antes de entrar no mérito propriamente dito do inconformismo. 4. Como o paciente, de forma expressa, requereu fosse decretada de ofício a nulidade, não há como se argumentar, para dele não se conhecer, HC 126405 que esse requerimento não teria sido incluído “em pedido final do recurso”. 5. O recurso especial tem rígidos pressupostos de admissibilidade e somente será admitido nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal, constituindo ônus do recorrente, na petição de interposição, além da correta exposição do fato e do direito, demonstrar o cabimento do recurso interposto. 6. O paciente, de fato, se limitou a suscitar a questão da nulidade, sem expor os fatos e o direito, e sem demonstrar em qual hipótese constitucional de cabimento do recurso especial a tese se enquadrava. 7. De toda sorte, essa arguição de nulidade, ainda que não tenha observado a melhor técnica processual, teve o efeito de registrar, no primeiro momento, o inconformismo do paciente, de modo a afastar a ocorrência de preclusão. 8. Ordem parcialmente concedida para se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que examine a alegação de nulidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder em parte a ordem de habeas corpus, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que examine a alegação de nulidade absoluta da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito realizada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por alegada ausência de intimação da defesa, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada Ana Maria Castaman Walter em favor de Juraci Oliveira da Silva, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 287.988/RS, Relator o Ministro Nefi Cordeiro. Narra a impetrante que o paciente interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão em que ele foi pronunciado e que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso, sem que a defesa fosse intimada da respectiva sessão de julgamento, o que gera sua nulidade, por cerceamento de defesa, já que frustrada a oportunidade de se realizar sustentação oral. Defende, ainda, que a faculdade de suscitar a nulidade em questão não estaria preclusa, como concluiu o Superior Tribunal de Justiça no julgado ora hostilizado, uma vez que o vício foi suscitado em preliminar de recurso especial interposto contra a decisão do Tribunal local. Sustenta, por fim, que há excesso de prazo na formação da culpa, “eis que o Paciente aguarda preso por praticamente 5 (cinco) anos o término deste processo” (fl. 14 da inicial). Requer o deferimento da liminar para que se determine “a expedição de alvará de soltura ao Paciente (...), oportunizando que responda em liberdade a acusação que querem lhe imputar” (fl. 16 da inicial). No mérito, pede a concessão da ordem para que se declare a nulidade do julgado proferido no recurso em sentido estrito por falta de intimação da HC 126405 defesa para a sessão de seu julgamento. Ausentes os pressupostos, indeferi o pedido de liminar e solicitei informações ao Juízo de Direito da 1ª Vara do Júri da Comarca de Porto Alegre/SP, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não conhecimento do writ. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se a impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 287.988/RS, Relator o Ministro Nefi Cordeiro. Narra a impetrante, na inicial, que “[o] paciente foi denunciado pela prática do crime do art. 121, § 2°, I e IV, c/c art. 14, II, por três vezes, na forma do artigo 29, todos do Código Penal, juntamente com outros réus. A denúncia foi recebida em 10/8/2001, e restou aditada pelo Ministério Público em 19/2/2002, alterando as imputações feitas ao paciente. Instruído o feito, sobreveio sentença de impronúncia, em face da qual o Ministério Público manejou recurso em sentido estrito, que restou provido para pronunciar os réus, afastando as qualificadoras. Impetrado habeas corpus, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou a anulação do feito a partir do aditamento à acusação. Prosseguindo o feito, o Juízo de 1º Grau, em 24/8/2010, prolatou sentença de pronúncia, com a decretação da prisão preventiva do paciente, da qual foi interposto recurso em sentido estrito, que foi encaminhado ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo sido julgado pelo Tribunal de 2º Grau, sem a intimação da defesa constituída acerca da pauta de julgamentos a fim de viabilizar o exercício da defesa oral perante os julgadores, tampouco a apresentação de memoriais, tendo havido apenas a intimação acerca do resultado do julgamento que foi desfavorável ao Paciente, do que foi interposto Recurso Especial, que foi negado seguimento e apresentado Agravo de Instrumento da negativa de seguimento HC 126405 perante o STJ que levou o AResp nº 410.867/RS. A par disso, foi impetrado HC perante o STJ para que se reconhecesse a nulidade do julgamento do Recurso que foi feito às margens de qualquer forma de defesa e foi denegada a ordem por entender que teria havido preclusão da nulidade arguida (...)” (fls. 3/4 da inicial – grifos da autora). Transcrevo a ementa do julgado ora questionado: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE PROCURADOR DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos dos precedentes desta Corte a falta de intimação do advogado constituído para a sessão de julgamento resulta em nulidade. Entretanto, a nulidade é passível de preclusão, quando não arguida na primeira oportunidade que a defesa teve para se manifestar nos autos. 3. A defesa do paciente, ao ser intimada do acórdão proferido no julgamento do recurso em sentido estrito, interpôs recurso especial sem alegar a nulidade do julgamento. Nesse contexto, não há como ser reconhecida a nulidade arguida, diante da preclusão. 4. Habeas corpus não conhecido.” Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados pela Sexta Turma, conforme a ementa que se segue: HC 126405 “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ausente a omissão apontada, os embargos de declaração devem ser rejeitados, pois não servem à rediscussão do julgado. 2. A pretensão de rediscutir a matéria decidida no acórdão embargado, materializada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados”. Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. O inconformismo procede em parte. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os embargos de declaração opostos pelo paciente contra a decisão em que não se conheceu do HC nº 287.988/RS, assim rechaçou o exame da arguição de nulidade da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito: “A embargante requer seja sanada a omissão no acórdão, para o fim de que haja pronunciamento expresso acerca da preclusão que foi o fundamento da negativa da concessão do habeas corpus. O voto condutor assim referiu: Alegam os impetrantes, que o paciente sofre constrangimento ilegal, em razão da ausência de publicação de nota de expediente ou intimação pessoal da defesa, acerca da data de julgamento do Recurso em Sentido Estrito, pois objetivavam a apresentação de sustentação oral perante o Colegiado. Junta os impetrantes, certidão assinada pelo Escrivão da 1ª Vara do Júri do Foro Central da Comarca de Porto Alegre (eSTJ fl. 10) onde consta: que entre as páginas 1737 e 1753, não localizei impressas, a expedição de nota ou intimação pessoal da defesa, relativamente ao julgamento do R.S.E nº 70041265976. Em consulta, ao sítio eletrônico do TJRS, igualmente, não HC 126405 consta referência a publicação de nota de expedição em data próxima ao julgamento do Recurso em Sentido estrito. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a ausência de intimação, por nota de expediente ou pessoal, do advogado constituído para a sessão de julgamento do recurso resulta em nulidade. Entretanto, tal nulidade é passível de preclusão, nas hipóteses em que não é arguida na primeira oportunidade em que a defesa teve para se manifestar nos autos, com a necessária demonstração de prejuízo. Na espécie, constata-se que, do acórdão que julgou parcialmente procedente o recurso em sentido estrito, a parte ingressou com recurso especial, na data de 29/5/2013, o qual foi inadmitido, dando ensejo a interposição do ARESP nº 410.867/RS. No referido recurso especial, repita-se, interposto em maio de 2013, a parte não suscitou a alegada nulidade, deixando para fazê-lo apenas por ocasião da presente impetração, em 5/2/2014. Assim, não tendo a defesa do paciente alegado o vício na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, com a necessária demonstração do prejuízo, não há como afastar a preclusão. Acerca da questão, bem referiu o douto órgão ministerial em seu parecer (e-STJ 133): De mais a mais, convém ressaltar que a defesa do paciente tomou conhecimento inequívoco do julgamento do recurso em sentido estrito, tanto que interpôs recurso especial e, posteriormente, agravo. Desta forma, se naquela ocasião a defesa do paciente quedou-se inerte em arguir a nulidade por ausência de intimação da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, conquanto, repito, tenha tido ciência inequívoca do seu resultado, entendo que o vício foi sanado, sob pena de conferir-se à defesa a possibilidade de arguir, somente no momento que lhe aprouver, a suposta nulidade, o que viola diretamente o postulado da segurança jurídica. (…)” HC 126405 Como se observa, não verifico a omissão apontada, porquanto a questão foi devidamente discutida e fundamentada, tendo o voto condutor entendido que precluiu o direito do paciente, porquanto não arguida a nulidade no momento oportuno. Frise-se que, nestes embargantes a defesa afirma que alegou a nulidade no momento oportuno, tendo feito referência à questão no Recurso Especial. Ocorre que da leitura das razões do recurso especial, constata-se que a embargante limitou-se a referir na inicial que: Antes de adentrarmos nas razões importa observar que nenhum dos defensores constituídos pelo Réu, ora Recorrente, foi intimado da pauta de julgamento do Recurso ora hostilizado, o que, acarreta nulidade, absoluta do julgamento que deverá ser decretada de ofício, por questão de ordem pública. Assim, não se inclui o tema entre as razões do recurso (Antes de adentrarmos nas razões), não se o desenvolve, indicando os fatos ocorridos, com prejuízo à defesa, e o direito aplicável e, menos ainda, se o inclui em pedido final do recurso. Há menção a nulidade a ser reconhecida de ofício, mas não há recurso especial sobre a falta de intimação da defesa para o julgamento do RESP.” Como se observa, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que estava precluso o direito do paciente arguir a nulidade, por não tê-lo feito no momento oportuno. Esse entendimento, todavia, não pode subsistir. Ao que consta dos autos, a defesa não foi intimada da sessão de julgamento que negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto contra decisão de pronúncia e, no recurso especial interposto contra esse acórdão, arguiu, em verdadeira preliminar, a nulidade absoluta do julgamento, pugnando pelo seu reconhecimento de ofício. Irrelevante que, no recurso especial, o paciente tenha aduzido que suscitava a nulidade em questão “antes de adentrar nas razões”, o que deve ser entendido que o fazia antes de entrar no mérito propriamente HC 126405 dito do inconformismo. Como o paciente, de forma expressa, requereu inclusive, fosse decretada, de ofício, a nulidade, não há como se argumentar, para dele não se conhecer, que esse requerimento não teria sido incluído “em pedido final do recurso”. É certo que os recursos especial e extraordinário têm rígidos pressupostos de admissibilidade e somente serão admitidos nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal. Certo, ainda, que constitui ônus do recorrente, na petição de interposição, além da correta exposição do fato e do direito, demonstrar o cabimento do recurso interposto. E, de fato, o paciente se limitou a suscitar a questão da nulidade, sem expor os fatos e o direito, e sem demonstrar em qual hipótese constitucional de cabimento do recurso especial a tese se enquadrava. Ocorre que essa arguição de nulidade, ainda que não tenha observado a melhor técnica processual, teve o efeito de registrar, no primeiro momento, o inconformismo do paciente, de modo a afastar a ocorrência de preclusão. Nem se argumente que o paciente deveria ter oposto embargos de declaração contra o julgado do tribunal local, uma vez que não se tratava propriamente de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão. Impõe-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça examine a questão de fundo e decida se a arguição de nulidade deve ou não ser acolhida, mostrando-se inviável o seu exame neste writ, sob pena de supressão de instância. Por sua vez, a pretendida revogação da custódia provisória do paciente - por alegado excesso de prazo no encerramento da instrução criminal e em razão da suposta nulidade do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul - não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua análise, de forma originária, neste ensejo, também configuraria indevida supressão de instância, o que não se admite. Nesse sentido, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ 14/12/07; HC nº 90.654/SP, HC 126405 Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. Ademais, a notícia de que o paciente foi sentenciado em 27/1/15 torna prejudicado o alegado excesso, na linha da pacífica jurisprudência da Corte, in verbis: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. SUBSTITUIÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. A superveniência de decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria. 3. Não mais se cogita de excesso de prazo da prisão ante o julgamento de mérito da ação penal. 4. Ordem de habeas corpus prejudicada, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC nº 113.748/SP, Primeira Turma, Relatora para Acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe 30/10/14). Perfilhando esse entendimento: HC nº 121.991/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19/11/14; HC nº 113.201/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 7/8/13. Ante o exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que examine a alegação de nulidade absoluta da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito realizada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por alegada HC 126405 ausência de intimação da defesa. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. DIREITO À MORADIA DEFINITIVA EM DECORRÊNCIA DE DESTRUIÇÃO DE CASA PROVOCADA POR FORTE TEMPORAL NA REGIÃO SERRANA DO RIO DE JANEIRO. DECRETO Nº 3.992/2011. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por MARCIA NICOLY DIAS contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO A MORADIA DEFINITIVA EM DECORRÊNCIA DE DESTRUIÇÃO DE CASA PROVOCADA POR FORTE TEMPORAL NA REGIÃO SERRANA DO RIO DE JANEIRO. DECRETO Nº 3.992/2011. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO.” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o presente recurso alegando, em síntese: "A conclusão jurídica, essa sim é impugnada pela recorrente em seu apelo raro, na medida em que nele se postula o reconhecimento do direito à moradia definitiva como consequência da aplicação concreta das normas Constitucionais apontadas como violadas, especialmente aquelas que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, aos direitos sociais, ao compromisso do Estado com o desenvolvimento social, com a construção de uma sociedade justa e solidária e com a erradicação da pobreza. […] No entanto, mais uma vez, não se apreende do Acórdão vergastado o amparo na legislação local para solver a controvérsia. Ao contrário, os fundamentos utilizados são aqueles próprios da compreensão constitucional, como, por exemplo, a análise da teoria da reserva do possível. […] Nesta questão o agravante faz a opção técnica de não estender a sustentação recursal, na medida em que pela afirmação de violação do art. 93, IX da Constituição Federal buscava-se a anulação do julgado, tese que, ainda que desacolhida ou não conhecida, não prejudica a pretensão recursal de reforma do Acórdão a par dos outros fundamentos aqui defendidos." (doc. 31). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, para se chegar a conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto ao pedido de disponibilização de moradia definitiva em razão da destruição das casas pela enchente ocorrida na Região Serrana do Rio de Janeiro, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Decreto nº 3.992/2011), bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, em casos análogos: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Aluguel social. 3. Discussão de índole infraconstitucional. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Ausência de violação à reserva de plenário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 909.644-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 15/10/2015). “DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À MORADIA DEFINITIVA. AUXÍLIO “NOVO LAR”. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão impugnado decidiu a presente questão com base na análise da legislação local pertinente, não havendo qualquer repercussão no âmbito constitucional. Precedentes. 2. A solução da controvérsia demanda a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável nesta fase recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 869.694-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 19/6/2015). “DIREITO ADMINISTRATIVO. ALUGUEL SOCIAL. CHUVAS NA REGIÃO SERRANA DO RIO DE JANEIRO EM 2011. INTERDIÇÃO DO IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE DIREITO À MORADIA DEFINITIVA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEI MUNICIPAL Nº 3.894/2011 E DECRETOS ESTADUAIS NºS 42.406/2010 E 43.091/2011. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.10.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 889.971-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 13/8/2015). Por fim, o Plenário deste Tribunal, instado a se manifestar sobre o tema, reconheceu a repercussão geral da matéria para reafirmar a jurisprudência da Corte no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que se funde na tese suscitada pela parte. O julgado restou assim ementado: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QORG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia da relação jurídica em ambiente militar é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso HC 107.688 no moral da corporação, na eficiência dos seus misteres e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da nossa ordem constitucional, nela embutida a ordem democrática. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional, inclusive a democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna. 3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados funcionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo peculiar a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim, segundo pautas legais e constitucionais antecipadamente lançadas. Como não pode deixar de ser, no âmbito de instituições que se definem pelo permanente uso de armamentos. 4. Esse maior apego a fórmulas ortodoxas de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque – diz a Constituição – “às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de HC 107.688 atividades de caráter essencialmente militar” (§ 1º do art. 143). 5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de “relações de intrínseca subordinação”. 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. Precedentes: HCs 94.685, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Plenário); e 103.684, da minha relatoria (Plenário). 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 107.688 Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em indeferir a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar. Acórdão assim ementado: EMBARGOS INFRIGENTES. ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. O embargante mantinha em armário substância comprovada pela perícia como sendo maconha, com presença de THC. Dano concreto aos princípios da hierarquia e disciplina devido à repercussão danosa à incolumidade pública dentro da caserna. Em reiteradas e pacíficas decisões o STM tem repelido a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade com o fim de preservar os valores vetores das Forças Armadas para efetiva defesa da Pátria. Embargos rejeitados. Decisão Unânime. 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União renova, aqui, a tese de atipicidade material da conduta alegadamente protagonizada pelo paciente (introdução, e posse, de uma reduzida quantidade – apenas 1,78g – de maconha em uma unidade militar). Argumenta que o advento da Lei 11.343/2006 incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro a necessidade de um tratamento penal diferenciado aos usuários de drogas. HC 107.688 Além disso, lembra que o “[...] principio da insignificância tem o sentido de excluir, afastar a tipicidade penal, assim é examinada na perspectiva de seu caráter material. Sua aplicação dever-se-á ser levada em consideração a presença de alguns vetores como os que existem no caso em questão, deve conter: (1) ausência de periculosidade social da ação; (2) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (3) inexpressiva lesão jurídica provocada; (4) mínima ofensividade da conduta do agente.” 3. Presente essa moldura, a defesa pugna pela concessão da ordem em favor do paciente, “anulando-se todos os atos processuais pela ausência da tipicidade material da conduta a qual foi imposta, sendo considerada para esse efeito, a aplicação do Princípio da Insignificância”. 4. À falta de pedido de medida liminar, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, o caso é saber se a conduta alegadamente protagonizada pelo paciente – posse de reduzida quantidade de substância entorpecente, 1,78g de maconha, no interior de uma unidade militar – autoriza, ou não, a adoção do princípio da insignificância penal. 7. Sem maiores delongas, tenho que a ordem é de ser denegada. É que a tese desenvolvida nesta impetração já foi rechaçada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 103.684 (da minha relatoria). Tribunal que, ao fazê-lo, consignou o entendimento de que o militar flagrado na posse de uma quantidade – ainda que reduzida – de substância entorpecente, no interior de uma organização castrense, não faz jus ao reconhecimento do princípio da insignificância penal. Dessa forma, passo ao imediato exame do quadro empírico retratado na impetração: “[...] No dia 07 de agosto de 2007, por volta das 18:00 horas, o Aspirante-a-Oficial Danilo Fernandes Mendonça, quando realizava uma revista no armário do Soldado José Eduardo Ferreira da Silva, encontrou dentro da carteira do Denunciado uma substância enrolada em um plástico, que supostamente seria maconha (fls. 08). Ao ser questionado a esse respeito, o Soldado José Eduardo Ferreira da Silva asseverou que a substância encontrada lhe pertencia e que se tratava de maconha. Disse também que era usuário daquela droga há bastante tempo, mas que não tinha o costume de trazer ou de utilizar maconha no Quartel (fls. 11). O material recolhido foi encaminhado para o Pelotão de Investigações Criminais, para ser submetido a um exame preliminar pericial. Em seu laudo (fls. 31), o perito concluiu que HC 107.688 ‘o vegetal em questão possui características da planta conhecida popularmente por maconha e cientificamente denominada cannabis sativa lineu’ (sic). Posteriormente, foi solicitado o laudo de exame de corpo de delito ao Instituto de Medicina Legal (fls. 29), não tendo sido respondido até o presente momento. A conduta descrita subsume-se, exatamente, à previsão legal contida no artigo 290 (tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar), do Código Penal Militar, considerando que o Denunciado trazia consigo substância entorpecente (maconha), em lugar sujeito à Administração Militar. Por todo o exposto, este Representante do Parquet Militar propugna pelo recebimento da presente Denúncia, com a citação do Soldado José Eduardo Ferreira da Silva, para se ver processar e julgar até final condenação, perante esse Juízo, como incurso nas sanções do artigo 290, do Código Substantivo Castrense. Requer, ainda, a notificação das testemunhas abaixo listadas, todas servindo no Batalhão da Guarda Presidencial: [...]” 8. Daqui se segue que o problema, aqui, não é de quantidade, nem mesmo do tipo de entorpecente que se conseguiu apreender com o militar. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele faz (ou fazia) parte, no instante mesmo em que flagrado com a posse, e o uso, da droga em pleno recinto sob administração militar. Isso porque essa tipologia de relação jurídica é que me parece incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou da espécie de entorpecente sob a posse do paciente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. E se, diante de tal relação jurídica, não cabe fazer essa distinção hermenêutica, é porque o instituto da irrelevância ou da insignificância penal não tem como operar. Simplesmente não tem como incidir. HC 107.688 9. Como sabido, o princípio da insignificância penal tem a força de excluir da abrangência do Direito Penal condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico tutelado por esse tipo de Direito. Isto é, tal princípio da irrelevância material visa, para além de uma desnecessária carcerização, ao arejamento de uma Justiça Penal que se deve ocupar apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa individual quanto aos interesses societários em geral. As duas coisas ao mesmo tempo. Mas que não é o caso dos autos, versante sobre bens e valores jurídicos insuscetíveis de relativização em sua carga de proteção individual e concomitantemente societária. 10. Conforme assentado pela ministra Ellen Gracie, nos autos do HC 94.685 (Plenário): “[...] O tema foi objeto de debates e discussões no Encontro de Magistrados da Justiça Militar da União, realizado no mês de julho de 2007, tendo sido expressamente consignado o seguinte a título de conclusão por grupo de trabalho (texto cedido pelo Juiz-Auditor José Barroso Filho): Imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo', dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecentes (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergado apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares. [...] Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior potencialidade lesiva, independente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido HC 107.688 encontrada em seu poder. [...] Será que dormiríamos tranqüilos sabendo que os nossos soldados das Forças armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente? [...] Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio em advertir verbalmente o sargento – de – dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9 mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e pratica de exercício? [...]” 11. Deveras, na concreta situação dos autos, reveladora de clara relação jurídico-militar entre o paciente e a instituição em que os fatos ocorreram, o habeas corpus é de ser indeferido. Como consignei ao votar no HC 103.684 (Plenário), “a presença de militares sob efeito de drogas afeta a eficiência das Forças Armadas e os valores e princípios da vida na caserna. É inaceitável um militar de serviço portar substância no interior do HC 107.688 aquartelamento. Tal conduta fere de morte os princípios de hierarquia e disciplina, essenciais à própria existência das Forças Armadas. Muitos são os casos em que militares têm a percepção e os sentidos alterados quando em serviço, ou sentem um imenso mal estar pelo uso da droga, situação que, no mínimo, prejudica e compromete a segurança do pessoal, e a continuidade do trabalho, ainda quando em pequena quantidade”. 12. Em palavras diferentes, mas com o mesmo significado técnico, é de se pré-excluir a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito no moral da corporação, na eficiência dos seus misteres e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da nossa ordem constitucional, nela embutida a ordem democrática. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional, inclusive democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela mais rigorosa ordem hierárquico-disciplinar interna. Donde a seguinte passagem normativa da nossa Lei Fundamental, que faz repousar tal ordem interna, justamente, nos emblemáticos princípios da hierarquia e da disciplina: “Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.” (Sem destaque no original.) HC 107.688 13. Vê-se, portanto, que a hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados funcionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regramentos que presidem por modo peculiar a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim, nos termos destas especialíssimas disposições normativo-constitucionais: “Art. 142. [...] [...] X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.” 14. Tal regime jurídico de especialíssima compleição também se revela no fato em si da abertura de todo um capítulo constitucional para a realidade das Forças Armadas, que é, precisamente, o capítulo de nº II; encartado no Título de nº V, alusivo à defesa do Estado e das instituições democráticas. Capítulo de que fazem parte as sintomáticas regras do serviço militar obrigatório (caput do art. 143) e da proibição aos militares dos institutos da sindicalização e de greve, além da filiação a partido HC 107.688 político (incisos IV e V do art. 142). Sem que esse maior apego a fórmulas ortodoxas de conduta venha a significar perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque – diz a Constituição – “às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar” (§ 1º do art. 143). 15. Em síntese, esse é o modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras, ainda que, no mundo do ser (que é o mundo dos fatos), não concordemos com ele. Modelo que parece abonar a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. 16. Daqui se segue, ainda mais focadamente, a seguinte pergunta: se a Constituição Federal erigiu a hierarquia e a disciplina como inerentes às instituições militares, não é do próprio regime da lei ordinária fazer desses dois elementos conceituais um centrado tema de proteção penal? Penso que sim. Por isso que partilho do entendimento de que o tipo penal em causa, “além de estar capitulado como crime contra a incolumidade pública e a saúde [...] tutela ainda a disciplina militar, sempre ofendida nesses casos” (ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 633). 17. Com esse modo de ver as coisas, não estou a desconhecer que parte da doutrina defende que ofensas ao “dever” militar hão de ser tratadas apenas no âmbito disciplinar-administrativo ou administrativo-disciplinar. Tal modo de equacionar o tema, todavia, desborda da própria teoria dos bens jurídicos penalmente relevantes. Teoria que, HC 107.688 aplicada à ambiência castrense, importa o reconhecimento de que “se trata de obter as características especiais do crime militar em confronto com o crime comum, tendo-se em conta que, ainda que derivando o ilícito penal militar das idênticas premissas previstas pelo sistema de direito penal comum, tem a particular característica de não aderir, exclusivamente, ao princípio da moral – ainda que harmonizados às exigências sociais – mas de basear-se na exclusiva necessidade de garantir vínculos da disciplina e dos princípios da ordem a um instituto autônomo que, pela sua estrutura e seus fins, se afasta, e consideravelmente, de cada outra organização social e política do Estado” (Manlio Lo Cascio, apud Campos Junior, José Luiz Dias. Direito Penal e Justiça Militares. Inabaláveis princípios e fins. Curitiba: Juruá, 2001, p. 73). 18. É ainda falar: o maior rigor penal da lei castrense, no caso, é compatível com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. 19. Por isso mesmo é que entendo inaplicável a Lei 11.343/2006 aos casos afetos à Justiça castrense. Digo isso porque existe um regramento específico do tema para os militares, que não é outro senão o art. 290 do Código Penal Militar, in verbis: “Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos.” 20. É o caso, portanto, de se aplicar o princípio da especialidade normativo-penal, impeditivo da incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas HC 107.688 restritivas de direitos). Noutros termos: somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Premissa que, no entanto, não se faz presente no caso concreto, pois o Código Penal Militar cuidou de incriminar com maior severidade, ele mesmo, a posse de substância entorpecente. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pois tal postura hermenêutica caracterizaria um hibridismo regratório incompatível com o princípio da especialidade das leis (tal como assentei, ao votar no HC 86.854 – Primeira Turma, Sessão de 14/03/2006). Pelo que “não há como prosperar o argumento de atipicidade da conduta do paciente, apoiado na alegada pequena quantidade da droga apreendida, tampouco a tese de inconstitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar” (HC 104.748, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa). 21. Por tudo quanto posto, meu voto é pela denegação do habeas corpus. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.688 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : JOSE EDUARDO FERREIRA DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Indeferida a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 07.06.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 855.178-RG. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO FORA DA LISTA DO SUS. POSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE RORAIMA contra decisão que prolatei, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO MÉDICO. DEVER DO PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o presente recurso, alegando, em síntese: "Argui-se, no extraordinário, data venia, ofensa aos preceitos constitucionais referentes ao art. 2º, caput, que prevê a separação de poderes, cláusula pétrea do sistema jurídico Brasileiro. Ao poder executivo cabe elaborar e executar as políticas públicas a serem desenvolvidas nos vários setores em que o Estado atua. A formulação/implementação de políticas públicas é competência exclusiva do Poder Executivo. A constituição estabelece em seu art.196 o direito à saúde como dever do Estado, garante a efetivação de políticas públicas que alcancem toda a coletividade, de forma universal e igualitária, e não em situações individualizadas, como no caso em comento, em que a autora busca o fornecimento de medicamento excepcional que está fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS). Revela-se assim, ilegal e inconstitucional, a decisão que obriga a aquisição de medicamento, cujo fornecimento não é obrigatório, ante a ausência de previsão legal e que não foi adotado pelo SUS, por representar uma ingerência indevida do Poder Judiciário em matérias que teriam sido exclusivamente conferidas ao Legislativo e ao Executivo. [...] Por ser objeto da ação a possibilidade de o judiciário criar obrigação não prevista em lei, invadindo espaço reservado à administração, foi debatida a incidência do Art. 2º, da CF. A questão tida como prejudicial ao julgamento do próprio mérito da demanda, pois, em considerando o Pretório Excelso válida dita ‘criação de obrigação fora da lei’ pode comprometer toda a ordem institucional, uma vez que, com o precedente, abre-se a possibilidade de o judiciário obrigar a compra de medicamento fora da lista do SUS (RENAME), mesmo sem prévio requerimento administrativo e sem comprovação de que outro medicamento previsto pelo SUS pudesse substituir." É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no regimental, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos. De início, pontuo que, consoante já afirmado na decisão recorrida, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto ou isoladamente. Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/3/2015, Tema nº 793. O acórdão possui a seguinte ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” Essa decisão vale para todos os recursos sobre matéria idêntica, consoante determinam os arts. 326 e 327, § 1º, do RISTF, e o art. 543-A, § 5º, do CPC, introduzido pela Lei nº 11.418/2006. Seguindo essa orientação, transcrevo a ementa dos seguintes julgados: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. ARTS. 5º, 6º, 199 E 200 DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DIREITO À SAÚDE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE 855.178-RG (REL. MIN. LUIZ FUX, TEMA 793). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 859.350-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/5/2015). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 831.385-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/4/2015). Ademais, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes (CF, artigo 2º), porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo. Nesse sentido, menciono os seguintes julgados: "DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. PROGRESSÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 144/2005. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 20.02.2014. A decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência desta Casa acerca do caráter infraconstitucional do debate atinente à interpretação dada pelo Tribunal a quo à progressão funcional prevista em norma local aplicada à espécie - Lei Complementar Estadual nº 144/2005 -, concluindo pelo caráter infraconstitucional do debate. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo. Eventual violação oblíqua ou reflexa não viabiliza trânsito a recurso extraordinário. O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos Poderes. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido." (ARE 831.211-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 15/10/2014). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS. CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 282 DO STF. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausência de prequestionamento do art. 37, caput, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - Inviável o recurso extraordinário quando sua apreciação demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. III Este Tribunal possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido." (ARE 661.845-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 18/3/2013). Por fim, cumpre ressaltar que também não assiste razão ao agravante ao sustentar que o Estado não está obrigado a fornecer medicamento não constante na lista da SUS, conforme muito bem assinalado pelo Ministro Joaquim Barbosa na decisão proferida no AI 821.769, DJe de 9/11/2010, verbis: “Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Estado não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à vida, de medicamento que não esteja na lista daqueles oferecidos gratuitamente pelas farmácias públicas, é dever solidário da União, do estado e do município fornecê-lo. Nesse sentido, AI 396.973 (rel. min. Celso de Mello, DJ 30.04.2003), RE 297.276 (rel. min. Cezar Peluso, DJ 17.11.2004) e AI 468.961 (rel. min. Celso de Mello, DJ 05.05.2004).” Outro não foi o entendimento da Primeira Turma desta Corte ao apreciar o RE 831.385-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/4/2015, do qual destaco a seguinte passagem do voto, verbis: “Em quarto lugar, esta Corte tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. De fato, assim concluiu o Tribunal de origem: […] Nesse sentido, veja-se trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes na STA 175- AgR: ‘[…] em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso.’.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.