text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL Nº 11.516/07. CRIAÇÃO DO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO IBAMA. ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 62, CAPUT E § 9º, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO EMISSÃO DE PARECER PELA COMISSÃO MISTA PARLAMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º, CAPUT, E 6º, CAPUT E PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO Nº 1 DE 2002 DO CONGRESSO NACIONAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA NULIDADE (ART. 27 DA LEI 9.868/99). AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A democracia participativa delineada pela Carta de 1988 se baseia na generalização e profusão das vias de participação dos cidadãos nos provimentos estatais, por isso que é de se conjurar uma exegese demasiadamente restritiva do conceito de “entidade de classe de âmbito nacional“ previsto no art. 103, IX, da CRFB. 2. A participação da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada, como consectário de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, na percepção doutrinária de Peter Häberle, mercê de o incremento do rol dos legitimados à fiscalização abstrata das leis indicar esse novel sentimento constitucional. 3. In casu, a entidade proponente da ação sub judice possuir ampla ADI 4.029 gama de associados, distribuídos por todo o território nacional, e que representam a integralidade da categoria interessada, qual seja, a dos servidores públicos federais dos órgãos de proteção ao meio ambiente. 4. As Comissões Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. 5. O art. 6º da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de Relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional. A Doutrina do tema é assente no sentido de que “'O parecer prévio da Comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o processo legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias'. Por essa importância, defende-se que qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituí-los pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira, são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002-CN, na medida em que permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão Mista. (...) A possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação no Parlamento e ineficácia da Comissão Mista; tornou-se praxe a manifestação singular: 'No modelo atual, em que há várias Comissões Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre, na prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há mais: com o esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro 'império' do relator, que detém amplo domínio sobre o texto a ser votado em Plenário'. Cumpre lembrar que a apreciação pela Comissão é exigência constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela Comissão Mista, sendo que o pronunciamento do relator não tem o condão de suprir o ADI 4.029 parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Carta. Ao agir desse modo, não se entende haver intervenção no Poder Legislativo, pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes.” (In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178-180. V. tb. CASSEB, Paulo Adib. Processo Legislativo – atuação das comissões permanentes e temporárias. São Paulo: RT, 2008. p. 285) 6. A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Precedentes (ADI 1910 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004; ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998; ADI 2736/DF, rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998). 7. A segurança jurídica, cláusula pétrea constitucional, impõe ao Pretório Excelso valer-se do comando do art. 27 da Lei 9.868/99 para modular os efeitos de sua decisão, evitando que a sanatória de uma situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional. 8. Deveras, a proteção do meio ambiente, direito fundamental de terceira geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde 2007. Na mesma esteira, em homenagem ao art. 5º, caput, da Constituição, seria temerário admitir que todas as Leis que derivaram de conversão de Medida Provisória e não ADI 4.029 observaram o disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, desde a edição da Emenda nº 32 de 2001, devem ser expurgadas com efeitos ex tunc. 9. A modulação de efeitos possui variadas modalidades, sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, técnica de superação da jurisprudência em que “o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela decisão que originou a superação da antiga tese” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011). 10. Não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto. Inconstitucionalidade material inexistente. 11. Ação Direta julgada improcedente, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, postergados os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como daquelas atualmente em trâmite no Legislativo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em acolher questão de ordem suscitada pelo Advogado-Geral da União, para, alterando o dispositivo do acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.029, ficar constando que o Tribunal julgou improcedente a ação, com ADI 4.029 declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, caput, artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Resolução nº 01/2002, do Congresso Nacional, com eficácia ex nunc em relação à pronúncia dessa inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator, contra o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente), que julgava procedente a ação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de cautelar, proposta pela associação nacional dos servidores do IBAMA (ASIBAMA nacional) em face da Lei Federal nº 11.516/07, que dispõe sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio); altera as Leis nos 7.735, de 22 de fevereiro de 1989, 11.284, de 2 de março de 2006, 9.985, de 18 de julho de 2000, 10.410, de 11 de janeiro de 2002, 11.156, de 29 de julho de 2005, 11.357, de 19 de outubro de 2006, e 7.957, de 20 de dezembro de 1989; revoga dispositivos da Lei no 8.028, de 12 de abril de 1990, e da Medida Provisória no 2.216-37, de 31 de agosto de 2001; e dá outras providências. A referida Lei, fruto de conversão de Medida Provisória (nº 366), teve por objetivo criar novo órgão (ICMBio), encarregado de conferir maior celeridade aos procedimentos de licenciamento ambiental. Alega o proponente, no campo da inconstitucionalidade formal, que: (i) a Medida Provisória que deu origem à Lei objurgada não foi examinada pela comissão mista de Deputados e Senadores de que trata o art. 62, § 9º, da Constituição, o que comprova por meio do ofício nº 182 da Câmara dos Deputados, do Termo de Reunião do Senado Federal e de documento da Secretaria Geral da Mesa do Senado Federal; (ii) a referida ADI 4.029 Medida Provisória não atendeu aos requisitos de relevância e urgência previstos no art. 62, caput, da Carta Magna – colaciona precedentes do Supremo Tribunal Federal, onde se reconheceu a possibilidade de o Judiciário analisar tais requisitos (ADI-MC 1.717/DF e ADI-MC 2.213/DF). Segundo a inicial, a ausência de urgência na edição da MP resta evidenciada pelo fato de que o ICMBio firmou acordo de cooperação com o IBAMA, por meio de Portaria Conjunta (nº 06 de 30/11/2007), no qual o primeiro delega praticamente todas as suas atribuições para o último. Já na seara da inconstitucionalidade material, sustenta o proponente que o diploma vergastado viola: (i) o art. 225, caput e § 1º, da Constituição, porquanto a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade enfraquece a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, fragmentando a gestão ambiental integrada e fracionando e reduzindo o órgão executor do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA); (ii) o princípio da proporcionalidade, na medida em que desnecessária a criação de uma nova autarquia enquanto já existente outro ente, o IBAMA, que realizava idênticas atribuições, podendo ser alcançada a maior celeridade na concessão de licenciamentos ambientais por meio da alteração no procedimento legal, na contratação de mais técnicos ou com o deslocamento de efetivo para a área; (iii) o princípio da eficiência, pois a criação do ICMBio resultou em aumento de gasto público, sem a contrapartida de melhoria na proteção ambiental. O então Relator, Min. Eros Grau, determinou a aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/99. O Advogado-Geral da União manifestou-se no sentido de que: (i) o proponente da Ação Direta é parte ilegítima, pois, além de não ter comprovado ser associação de âmbito nacional, se trata de entidade ADI 4.029 que agrega apenas pequena parcela dos servidores públicos federais, de carreiras que sequer têm identidade originada da Carta Magna, faltandolhe, assim, representatividade; (ii) os requisitos de relevância e urgência, na hipótese, são de avaliação subjetiva estritamente política, cuja apreciação é vedada ao Judiciário, e, ademais, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido de que a conversão da Medida Provisória em Lei prejudica a análise destes requisitos (ADI 1.417, rel. Min. Octavio Galloti, ADI 1.726/DF, rel. Maurício Corrêa; ADI 1.976, rel. Min. Joaquim Barbosa); (iii) apesar da ausência de apreciação pela Comissão Mista, a Medida Provisória nº 366/2007 foi analisada por Deputado Relator nomeado pelo plenário do Congresso Nacional, o qual concluiu pela existência de relevância e urgência no caso; (iv) na espécie, houve a constituição da Comissão, malgrado não tenha emitido o parecer, que tem caráter meramente opinativo, por falta de quorum. Por este motivo, o descumprimento do art. 62, § 9º, da Carta Magna, tida como simples peculiaridade do processo legislativo, não deve inquinar a Lei com a pecha de inconstitucionalidade; (v) A Resolução nº 01/2002 do Congresso Nacional determina que, uma vez esgotado o prazo para a emissão de parecer pela Comissão Mista, o processo deve ser encaminhado à Câmara dos Deputados, que passará a examinar a Medida Provisória, sendo esse também o ensinamento de José Afonso da Silva; (vi) não procede o argumento de violação ao art. 225, caput e § 1º, da Constituição, uma vez que a criação do ICMBio serviu para fortalecer e assegurar a efetividade do direito fundamental ambiental em conjunto com as atividades do IBAMA, fazendo parte de uma reestruturação da organização administrativa voltada à preservação do meio ambiente, que perpassou pela criação do Serviço Florestal Brasileiro, pela Secretaria de Mudança Climática e Qualidade Ambiental e pela Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável; (vii) não houve preterição do princípio da proporcionalidade – o IBAMA era incumbido de mais de uma centena de atribuições, sofrendo ADI 4.029 com o acúmulo de tarefas, a falta de estrutura e a carência de pessoal, sendo que o ICMBio foi criado para dar foco às ações de conservação da biodiversidade, contando hoje com 1.634 servidores, 293 unidades de conservação federais e 15 centros especializados para pesquisa. Em seguida, o Procurador-Geral da República opinou pela improcedência do pedido, reproduzindo, no mérito, basicamente todos os argumentos do Advogado-Geral da União. Afastou, contudo, a preliminar de ilegitimidade ativa, pois a entidade proponente representa todos os servidores públicos federais que efetivamente têm relação com a questão ambiental, além de possuir previsão em seu estatuto voltada à conservação do meio ambiente. O Senado Federal prestou informações por meio de sua Advocacia. Suscitou a ilegitimidade ativa ad causam da entidade postulante, por reunir apenas parte da categoria dos servidores públicos civis. Ainda preliminarmente, requereu o não conhecimento da Ação Direta, pois o proponente pretende a análise de uma Portaria Conjunta, o que é vedado na via eleita. Quanto à alegada inobservância do art. 62, § 9º, da Lei Maior, citou decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.289, na qual o relator, Min. Gilmar Mendes, teria assentado que a não constituição da Comissão Mista não determina a inconstitucionalidade do diploma. No que atine aos requisitos de relevância e urgência, defendeu a prejudicialidade dessa questão, em virtude da conversão da Medida Provisória em Lei, a pressupor que o Congresso Nacional exerceu a sua atribuição constante do art. 62, § 5º, da Constituição (“A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”). Por fim, na seara material, argumentou que a alegação de enfraquecimento da proteção ao meio ambiente só seria aferível mediante dilação probatória, para que se comprove mediante estudos, gráficos e planilhas, além de negar a afronta à proporcionalidade. ADI 4.029 Em seguida, o então Relator, Min. Eros Grau, negou seguimento à Ação Direta, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, por considerar que a Associação Nacional dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA) não constitui entidade de classe, mas associação ordinária de pessoas. A entidade proponente opôs embargos de declaração, aduzindo que está presente nos vinte e sete Estados da Federação e possui mais de quatro mil associados em todo o país, não podendo ser considerada como associação de pouca representatividade, de uma pequena parcela de servidores, mas congrega toda a classe dos servidores públicos federais ambientais. Os embargos de declaração foram admitidos pelo Min. Relator como Agravo Regimental, abrindo vista ao Ministério Público Federal, que emitiu novo parecer, concluindo pela necessidade de reforma da decisão, porquanto a relação de associados comprova o caráter nacional da agravante, e a legitimidade das entidades de classe na jurisdição constitucional deve ser interpretado extensivamente, de modo a democratizar o controle concentrado e conferir papel destacado às organizações da sociedade civil na área da hermenêutica constitucional. A ASIBAMA acostou aos autos seu novo estatuto e a lista atual de todos os quatro mil e quinhentos associados por todo o país, integrantes de todos os órgãos ambientais federais do Brasil. A decisão recorrida foi reconsiderada, na forma do art. 317, § 2º, do RISTF. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade questiona a juridicidade da Lei Federal nº 11.516/07, a qual criou nova entidade autárquica, cognominada Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio). Preliminarmente, cumpre analisar a legitimidade ativa ad causam da associação nacional dos servidores do IBAMA (ASIBAMA nacional), composta por quatro mil e quinhentos associados por todo o território nacional, integrantes de todos os órgãos ambientais federais do Brasil. A Carta de Outubro de 1988, ao estatuir amplo rol de legitimados para a propositura da Ação Direta, inaugurou nova fase no controle de constitucionalidade brasileiro, superando o amplo domínio do controle difuso e incidental sobre o abstrato e concentrado, decorrente do monopólio conferido pela Constituição de 1967 ao Procurador-Geral da República para a utilização da Representação de Inconstitucionalidade. O novo regime preza, indubitavelmente, pela abertura dos canais de participação democrática nas discussões travadas pelo Judiciário, colimando instituir aquilo que Häberle definiu como sociedade aberta de intérpretes constitucionais. Em passagem de sua obra, o autor alemão ressalta a importância de que o debate constitucional seja realizado em meio a interlocutores plurais: A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma "sociedade fechada". Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados. ADI 4.029 (...) A estrita correspondência entre vinculação (à Constituição) e legitimação para a interpretação perde, todavia, o seu poder de expressão quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretação: interpretação é um processo aberto. Não é, pois, um processo de passiva submissão, nem se confunde com a recepção de uma ordem. A interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculação se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientação hermenêutica consegue contrariar a ideologia da subsunção. A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a conseqüência da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação. É que os intérpretes em sentido amplo compõem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, há de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as forças ativas da law in public action (...). (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1997) O diploma constitucional hoje vigente é dotado de um amplo catálogo de expressões de compreensão equívoca, identificados pela doutrina como cláusulas abertas ou conceitos jurídicos indeterminados, que adquirem densidade normativa a partir da atividade do intérprete, o qual, inevitavelmente, se vale de suas convicções políticas e sociais para delinear a configuração dos princípios jurídicos. Segundo Robert Alexy, o sistema jurídico é um sistema aberto em face da moral (Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. passim), precisamente pela necessidade de conferir significação a princípios abstratos como dignidade, liberdade ADI 4.029 e igualdade. Sendo assim, seria iniquamente antidemocrático afastar a participação popular desse processo de transformação do axiológico em deontológico. Nesse contexto, a manifestação da sociedade civil organizada ganha papel de destaque na jurisdição constitucional brasileira. Como o Judiciário não é composto de membros eleitos pelo sufrágio popular, sua legitimidade tem supedâneo na possibilidade de influência de que são dotados todos aqueles diretamente interessados nas suas decisões. Essa a faceta da nova democracia no Estado brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na generalização e profusão das vias de participação dos cidadãos nos provimentos estatais. Sobre o tema, Häberle preleciona: “‘El dominio del pueblo’ se debe apoyar en la participación y determinación de la sociedad en los derechos fundamentales, no sólo mediante elecciones públicas cada vez más transparentes y abiertas, sino a través de competencias basadas en procesos también cada vez más progresistas” (em tradução livre: “O domínio do povo deve se apoiar na participação e determinação da sociedade nos direitos fundamentais, não somente mediante eleições públicas cada vez mais transparentes e abertas, senão também através de competências baseadas em processos também cada vez mais progressistas”. HABËRLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Madrid: Tecnos, 2002, p. 137). A interferência do povo na interpretação constitucional, traduzindo os anseios de suas camadas sociais, prolonga no tempo a vigência da Carta Magna, evitando que a insatisfação da sociedade desperte o poder constituinte de seu estado de latência e promova o rompimento da ordem estabelecida. À luz dessas considerações deve ser interpretado o inciso IX do art. 103, não se recomendando uma exegese demasiadamente restritiva do conceito de “entidade de classe de âmbito nacional“. A participação da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de ADI 4.029 constitucionalidade deve ser estimulada em vez de limitada, quanto mais quando a restrição decorre de construção jurisprudencial, à míngua de regramento legal. Não se deve olvidar que os direitos fundamentais, dentre eles o da participação democrática, merecem sempre a interpretação que lhes dê o maior alcance e efetividade. Recorrendo à lição de Luís Roberto Barroso, merece ser ressaltado que o fundamento para que o Judiciário possa sobrepor a sua vontade à dos agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluência de ideias que produzem o constitucionalismo democrático (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a configuração de democracia deliberativa engendrada por Carlos Santiago Nino (La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997), estimulando o pluralismo do debate político, da qual não pode esta Corte descurar. O Ministro Gilmar Mendes, em obra elaborada em coautoria com Ives Gandra, noticia que até 28 de fevereiro de 2008 foram extintas por ilegitimidade ativa da entidade de classe 154 (cento e cinquenta e quatro) Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Op. cit. p. 175-185). Descrevendo a conjuntura por outro ângulo, Luís Roberto Barroso relata que até o final do ano de 2005 somente 34 (trinta e quatro) confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional tiveram seu direito de propositura reconhecido (O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 148-149). O quadro relatado revela um descompasso entre as aspirações democráticas da Constituição e o rigor interpretativo do Pretório Excelso. Na espécie, a entidade proponente comprovou possuir ampla gama de associados, distribuídos por todo o território nacional, e que representam a integralidade da categoria interessada, qual seja, a dos servidores públicos federais dos órgãos de proteção ao meio ambiente. ADI 4.029 Consectariamente, não merece prosperar o argumento suscitado pela Advocacia-Geral da União, no sentido de que a ASIBAMA Nacional reúne apenas pequena parcela dos servidores públicos federais, de carreiras que sequer têm identidade originada da Carta Magna, pelo que lhe faltaria representatividade. Em verdade, caso assim se entendesse, haveria clara contradição com a orientação deste Supremo Tribunal, firmada, v. g., na ADI 57 (rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13/12/1991), na ADI 334 (rel. Min. Moreira Alves, DJ 31/03/1995), e na ADI 108 (rel. Min. Celso de Mello, DJ 05/06/1992), de que deve haver homogeneidade de interesse entre os integrantes da associação, pois “não se configuram como entidades de classe aquelas instituições que são integradas por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-se contrastantes”. Ora, resta evidente que a criação de nova autarquia destinada à defesa do meio ambiente só interessa àquela parcela de servidores públicos que atuam na seara ambiental, estes representados pela Associação proponente. Configurada, portanto, a legitimidade ativa, nos termos do art. 103, XI, da Constituição. Superada a preliminar, passa-se à análise das alegações de mérito colocadas pela entidade proponente. A primeira dessas alegações é a de que durante o processo de conversão da Medida Provisória nº 366 de 2007 na Lei ora objurgada, não foi observado o quanto disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, verbis: Art. 62, § 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Segundo colhe-se dos elementos trazidos aos autos, a Comissão Mista de que trata o dispositivo foi constituída. Entretanto, não houve ADI 4.029 quórum para votação (um terço dos membros da Comissão), motivo pelo qual foram observados os termos da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, que assim dispõe: Art. 5º A Comissão terá o prazo improrrogável de 14 (quatorze) dias, contado da publicação da Medida Provisória no Diário Oficial da União para emitir parecer único, manifestando-se sobre a matéria, em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos de relevância e urgência, de mérito, de adequação financeira e orçamentária e sobre o cumprimento da exigência prevista no § 1º do art. 2º. (...) Art. 6º A Câmara dos Deputados fará publicar em avulsos e no Diário da Câmara dos Deputados o parecer da Comissão Mista e, a seguir, dispensado o interstício de publicação, a Medida Provisória será examinada por aquela Casa, que, para concluir os seus trabalhos, terá até o 28º (vigésimo oitavo) dia de vigência da Medida Provisória, contado da sua publicação no Diário Oficial da União. § 1º Esgotado o prazo previsto no caput do art. 5º, o processo será encaminhado à Câmara dos Deputados, que passará a examinar a Medida Provisória. § 2º Na hipótese do § 1º, a Comissão Mista, se for o caso, proferirá, pelo Relator ou Relator Revisor designados, o parecer no Plenário da Câmara dos Deputados, podendo estes, se necessário, solicitar para isso prazo até a sessão ordinária seguinte. Em breves linhas, dispõe a mencionada Resolução que a Comissão Mista terá o prazo de quatorze dias para emitir parecer sobre a Medida Provisória. Findo esse prazo, mesmo sem a prolação do parecer, o processo legislativo deve seguir seu curso, passando a Câmara dos Deputados a examinar a matéria. Nesta hipótese, a Comissão Mista pode, conforme determina a Resolução, emitir o parecer, por meio de seu ADI 4.029 Relator, no Plenário da Câmara dos Deputados. E assim ocorreu no caso sub examine: o parlamentar nomeado como Relator se encarregou de emitir parecer sobre a Medida Provisória diretamente perante o Plenário, posteriormente convertida na Lei Federal nº 11.516/07. Sob o enfoque do Direito comparado, temos que, na Argentina, o art. 99, 3, da Constituição estabelece que os decretos de necesidad y urgencia devem ser apreciados por comissão parlamentar mista permanente: Art. 99, 3.Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. Apesar da relevância institucional da Comissão Bicameral, que se encarrega de lançar luzes sobre as razões de fato e de direito que devem ser apreciadas pelas Câmaras no processo de aprovação do decreto, tanto o preceito constitucional supracitado, quanto a Lei Nacional nº 26.122/06, que dispõe sobre o “régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes”, permitem que o ADI 4.029 decreto seja analisado diretamente pelas Câmaras, caso o parecer não seja proferido pela Comissão Mista no prazo de dez dias: Ley nº 26.122/06 Despacho de la Comisión Bicameral Permanente ARTÍCULO 19.- La Comisión Bicameral Permanente tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras. El dictamen de la Comisión debe cumplir con los contenidos mínimos establecidos, según el decreto de que se trate, en los Capítulos I, II y III del presente Título. Tratamiento de oficio por las Cámaras ARTÍCULO 20.- Vencido el plazo a que hace referencia el artículo anterior sin que la Comisión Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional. Há, todavia, importante distinção entre o panorama argentino e a determinação dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional: naquele país, a dispensabilidade do parecer da Comissão Bicameral decorre da própria Constituição; aqui, não há correspondente permissivo. Põe-se em cheque, desta feita, a própria constitucionalidade do processo legislativo estabelecido nos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos, da Resolução do Congresso, por meio da qual foi aprovada a Lei impugnada na presente Ação Direta. A magnitude das funções das Comissões Mistas no processo de conversão de Medidas Provisórias não pode ser amesquinhada. Procurou ADI 4.029 a Carta Magna assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada. Percebe-se, assim, que o parecer da Comissão Mista, em vez de formalidade desimportante, representa uma garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fiscal do exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. Em razão disso, há que se reconhecer a inconstitucionalidade dos já citados artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, pois dispensam a prolação de parecer por parte da Comissão Mista, não sendo suficiente sua elaboração por parlamentar Relator. Não se desconhece que este Supremo Tribunal já teve oportunidade de apreciar a matéria, na ADI 3289, julgada pelo Pleno em 05/05/2005, no bojo da qual o Min. Gilmar Mendes, relator, matizou a aplicação do art. 62, § 9º, da Constituição, nos seguintes termos, extraídos de seu voto: Outra impugnação de caráter formal refere-se à suposta violação ao art. 62, § 9º, da Constituição. (...) considerando que ainda estamos em uma fase de consolidação do novo modelo trazido pela Emenda 32 para as medidas provisórias, não vejo como adotar interpretação com os rigores pretendidos pelo requerente na ADI 3.289. No caso, resta evidenciado que por duas vezes foi convocada a reunião para instalação da Comissão, não se chegando, todavia, ao quorum necessário. Essa falha procedimental, considerado o atual estágio de implementação da Emenda 32, assim como as circunstâncias do caso, em que resta demonstrada a tentativa, por duas vezes, de instalação da comissão mista, no meu entendimento, ainda não permite a formulação de um juízo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido § 9º. Afigura-se claro, da leitura deste excerto, que a aludida decisão ADI 4.029 baseou-se em motivos circunstanciais, consubstanciados na recentidade da Emenda Constitucional nº 32/2001, que inseriu no corpo da Lei Maior a exigência do § 9º do art. 62. No presente caso, decorrida uma década sem que o Congresso tenha se estruturado de forma eficiente para cumprir o comando constitucional, a aplicação de idêntico argumento soaria frívolo. Argumenta-se em favor da dispensabilidade do parecer da Comissão Mista que a Medida Provisória deve ser apreciada em prazo exíguo, não somente para preservar a situação de urgência que, ao menos supostamente, justificou a sua edição, mas também para não tumultuar os trabalhos do Legislativo, pelo trancamento de pauta. A escusa não procede. Além de a Constituição apenas prever o regime de urgência caso a Medida Provisória não seja apreciada em 45 dias, contados de sua publicação, não se deve olvidar, outrossim, que o referido regime de urgência, constitucionalmente previsto para as Medidas Provisórias, não consiste em exceção ao art. 62, § 9º, da Carta Magna, o qual impõe a efetiva participação da Comissão Mista no processo de conversão. Essa também a orientação de Paulo Adib Casseb, para quem “a realidade anula a esperança constitucional quanto à efetivação do juízo de admissibilidade e do exame do mérito das medidas provisórias que, em tese, competiriam à Comissão Mista” (Processo Legislativo – atuação das comissões permanentes e temporárias. São Paulo: RT, 2008. p. 285). Também não procede a alegação de que a oposição parlamentar poderia turbar os trabalhos da Comissão, impedindo a votação da matéria e, consequentemente, da aprovação das Medidas Provisórias. As comissões devem guardar representação proporcional à dos partidos ou dos blocos parlamentares, nos termos do art. 58, § 1º, da Constituição. Se o cenário político no Congresso é desfavorável à aprovação da medida, presume-se que não é da vontade democrática a sua adoção. Entender o contrário implica transferir ao Executivo a política legislativa ordinária, eliminando os mais turvos traços da Separação dos Poderes na ADI 4.029 configuração do Estado brasileiro, característica essa erigida pelo constituinte ao status de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III). A visão crítica, em reproche à praxe parlamentar de substituir, na quase totalidade dos casos, a atuação da Comissão Mista pela de um Relator, inspirou a obra de Clèmerson Merlin Clève, que se ocupou precisamente da matéria ora debatida, sendo relevante a transcrição do seguinte trecho: Conforme Juliana Freitas do Valle, os trabalhos da Comissão Mista propiciam o uso legítimo das medidas provisórias: “O parecer prévio da Comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o processo legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias”. Por essa importância, defende-se que qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituí-los pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira, são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002CN, na medida em que permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão Mista. (...) A possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação no Parlamento e ineficácia da Comissão Mista; tornou-se praxe a manifestação singular: “No modelo atual, em que há várias Comissões Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre, na prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há mais: com o esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro 'império' do relator, que detém amplo domínio sobre o texto a ser votado em Plenário”. Cumpre lembrar que a apreciação pela Comissão é exigência constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela Comissão Mista, sendo que o ADI 4.029 pronunciamento do relator não tem o condão de suprir o parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Carta. Ao agir desse modo, não se entende haver intervenção no Poder Legislativo, pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes. (Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178180) É válido mencionar que já foi impetrado, por parlamentar, Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de impedir novas apreciações, pelo Plenário, de Medidas Provisórias sobre as quais não haja parecer da Comissão Mista. Trata-se do MS 27.971, da relatoria do Min. Celso de Mello, o qual extinguiu monocraticamente o feito em virtude da perda da condição de parlamentar pelo impetrante, bem como por entender Sua Ex.ª impossível a apreciação em abstrato, na sede escolhida, de uma conduta inconstitucional do Congresso, sem que se aponte um ato concreto. A efetividade do art. 62, § 9º, da Carta Magna não pode mais ser negada. O Pretório Excelso não pode ser conivente com o desrespeito à Constituição, quanto mais quando a práxis vetusta se revela tão nociva à democracia e ao correto funcionamento do sistema de equilíbrio entre os Poderes da República. Porém, esse não é o único vício de inconstitucionalidade formal que inquina a Lei vergastada. Em verdade, não havia urgência para a edição da Medida Provisória nº 366 de 2007, porquanto criou autarquia (o Instituto Chico Mendes) responsável por funções exercidas por entidade ADI 4.029 federal preexistente (o IBAMA), utilizando, ademais, recursos materiais disponibilizados por esta. Fica vencida, diante disso, a alegação de que a urgência, na hipótese, decorreu da necessidade de reestruturar a organização administrativa de defesa do meio ambiente, considerando que os danos ambientais, na maior parte dos casos, são irreversíveis. A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. John Hart Ely explicita de forma precisa o papel do Judiciário no jogo democrático: “Courts thus should ensure not only that administrators follow those legislative policy directions that do exist (...) but also that such directions are given” (em tradução livre: “As Cortes, então, deveriam assegurar não somente que os administradores sigam essas orientações políticas dadas pelo Legislativo já existentes, mas também que tais orientações sejam dadas”. Democracy and Distrust – A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 2002. p. 133). O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, deve assegurar que o Legislativo não se torne um simples anexo do Executivo, subserviente e pouco ativo, que se limite a apreciar, na maior parte do tempo, as medidas materialmente legislativas adotadas pelo Chefe da Administração. A má utilização dos provimentos de urgência pelo Executivo pode gerar efeitos indesejados, não somente para a ordem social, mas igualmente para a dinâmica decisória das Casas parlamentares, com constantes trancamentos de pauta e apressando a deliberação sobre temas que demandariam maior reflexão. Mario Midón, ao dissertar sobre os efeitos indesejados da adoção desse instrumento tipicamente parlamentarista em sistemas presidencialistas, como sói acontecer em quase toda a América Latina, ADI 4.029 conclui: En efecto, un espacio institucional en que el Ejecutivo es emanación de las Cámaras, donde su mantenimiento responde a la voluntad de la asamblea y al equilibrio político entre gabinete y Parlamento, presta un marco de interdependencia por integración a partir del cual es más factible que el controlante juzgue a su controlado. Por oposición, la modalidad presidencial con un Ejecutivo fuerte – sobre todo si es fuertísimo – como ocurre en la mayoría de los países Latinoamericanos – ofrece a aquél la nada desdeñable perspectiva de extender sus prerrogativas para convertirse en un presidente que no sólo gobierna y administra, sino que de modo regular también legisla. Si alguna duda cupiese están a la vista los desarreglos de Perú y Brasil, naciones donde al amparo de permisivas interpretaciones estos actos se ven multiplicados como peces y panes en el milagro bíblico. (em tradução livre: “Com efeito, um espaço institucional em que o Executivo é emanação das Câmaras, onde sua manutenção reflete a vontade da Assembleia e do equilíbrio político entre Governo e Parlamento, proporciona um quadro de interdependência por integração a partir do qual é mais factível que o controlante julgue seu controlado. Em contraste, a modalidade presidencial com um Executivo forte – sobretudo se for fortíssimo – como ocorre na maioria dos países Latinoamericanos – oferece àquele a nada desdenhável perspectiva de alargar suas prerrogativas para se tronar um Presidente que não só governa e administra, mas também legisla regularmente. Se existe alguma dúvida, estão à vista as desordens de Perú e Brasil, nações aonde, ao amparo de interpretações permissivas, esses atos se vêem multiplicados como peixes e pães no milagre bíblico”. MIDÓN, Mario A. R. Sobre la dimensión adquirida por los decretos de necesidad y urgencia en el derecho argentino. Disponível em <www.juridicas.unam.mx>. Acesso em 12 de maio de 2011.) ADI 4.029 O controle da existência do requisito de urgência não é novidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que se nota a partir da análise das decisões a seguir arroladas: EMENTA: Ação rescisória: argüição de inconstitucionalidade de medidas provisórias (MPr 1.703/98 a MPr 1798-3/99) editadas e reeditadas para a) alterar o art. 188, I, CPC, a fim de duplicar o prazo para ajuizar ação rescisória, quando proposta pela União, os Estados, o DF, os Municípios ou o Ministério Público; b) acrescentar o inciso X no art. 485 CPC, de modo a tornar rescindível a sentença, quando "a indenização fixada em ação de desapropriação direta ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preço de mercado objeto da ação judicial": preceitos que adoçam a pílula do edito anterior sem lhe extrair, contudo, o veneno da essência: medida cautelar deferida. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa: razões da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. (...) (ADI 1910 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004, DJ 27-02-2004 PP-00019 EMENT VOL-02141-02 PP-00408) EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES AO PSSSP. I. - Reedição de medida provisória ADI 4.029 não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do STF: ADIns 295-DF, 1.397-DF, 1.516-RO, 1.610-DF, 1.135-DF. II. - Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos -- relevância ou urgência -- evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14.12.89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294. (ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998, DJ 26-03-1999 PP-00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093) Outros precedentes podem ser citados: ADI 2736/DF, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998. In casu, o abuso do poder de editar Medidas Provisórias afigura-se evidenciado de forma patente, sendo impossível defender com seriedade que a criação de um ente para desincumbir-se das mesmas atribuições de autarquia já em operação revista-se da urgência necessária para afastar a adoção do rito legislativo ordinário. Por outro lado, não pode a Corte fechar os olhos para os efeitos nocivos que a pronúncia de nulidade com efeitos retroativos pode acarretar para a sociedade. A proteção do meio ambiente, direito fundamental de terceira geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde 2007. No que atine à não emissão de parecer pela Comissão Mista parlamentar, seria temerário admitir que todas as Leis que derivaram de ADI 4.029 conversão de Medida Provisória e não observaram o disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, desde a edição da Emenda nº 32 de 2001, devem ser expurgadas ex tunc do ordenamento jurídico. É inimaginável a quantidade de relações jurídicas que foram e ainda são reguladas por esses diplomas, e que seriam abaladas caso o Judiciário aplique, friamente, a regra da nulidade retroativa. A modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, primeiramente idealizada no direito norteamericano, com a admissão do prospective overruling nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293), não significa uma afronta à Carta Magna, mas uma defesa da segurança jurídica, também norma constitucional (art. 5º, caput), sob o prisma do princípio da proporcionalidade. Atento a isso, o legislador permitiu expressamente a declaração de inconstitucionalidade com pronúncia prospectiva de nulidade no art. 27 da Lei 9.868/99, que reza: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Considerando o volume quantitativo de leis aprovadas com base na prática inconstitucional de dispensar a manifestação da Comissão Mista no trâmite parlamentar das Medidas Provisórias, a atitude mais prudente, a bem do interesse público, é adotar a técnica denominada pure prospectivity, modalidade de superação da jurisprudência (prospective overruling) na qual, conforme preleciona Bruno Bodart, “o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela ADI 4.029 decisão que originou a superação da antiga tese” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011). Sendo assim, fica declarada incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, ficando preservada a higidez de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, inclusive da Lei Federal nº 11.516/07, impugnada na presente ação. Assegura-se, ainda, a validade da adoção do procedimento ora declarado inconstitucional para a aprovação das Medidas Provisórias que atualmente tramitam no Parlamento. Quanto às demais, deverá o Congresso dar cumprimento ao disposto no art. 62, § 9º, da Constituição, sendo vedada a apreciação pelo Plenário sem o prévio parecer da comissão mista de Deputados e Senadores. No que concerne à inconstitucionalidade material suscitada pela entidade proponente, maior razão não lhe assiste. Sustenta-se na inicial que a criação da nova autarquia vulnerou e fracionou o órgão executor do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), afrontando, assim, o art. 225, § 1º, da Constituição, no qual está previsto o dever do Estado de proteger o meio ambiente; além disso, haveria violação aos princípios da proporcionalidade e da eficiência pela criação de nova entidade, aumentando o gasto público, sem que se observe a melhoria na execução da atividade administrativa em relação aos serviços que já eram prestados pelo IBAMA. Não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto. Aqui, sim, se ADI 4.029 aplica o alerta de Alexander Bickel, de que o Judiciário enfrenta “dificuldades contramajoritárias” (countermajoritarian difficulty) ao adotar uma postura ativista no controle das decisões dos agentes eleitos democraticamente (The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. Yale University Press, 1986), quanto mais quando não se observa qualquer afronta às determinações constitucionais. Ex positis, voto no sentido de julgar a presente Ação Direta improcedente, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, modulando temporalmente os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como daquelas atualmente em trâmite no Legislativo. 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre Representante do Ministério Público, ilustre Advogado-Geral da União, Ministro Adams, advogados presentes, estagiários, essa questão vai gravitar não só em torno dos requisitos da medida provisória, mas, especificamente, no cumprimento de formalidades constitucionais para a edição da medida provisória, sendo certo que a abordagem do tema tem que, necessariamente, levar em conta o resultado do que decidido em razão das nossas questões ambientais, da eficiência da atuação ambiental do Brasil e do que o Brasil representa, hoje, nesse cenário ambiental. Daí esse antecedente rápido sobre o voto que eu peço vênia para iniciar a leitura. 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, apenas para discussão, a mim parece bastante relevante a proposta trazida pelo eminente Relator, especialmente tendo em vista essa prática estabelecida a partir da Emenda 32 e que, de alguma forma, vem sendo sistematicamente contornada na atividade legislativa ordinária. Nós sabemos que, a despeito de todo o esforço que se fez em torno da disciplina da medida provisória, até aqui, não se logrou realmente disciplinar esse instituto para que não se reflitam ou não se pratiquem os abusos conhecidos. Ainda há pouco, os jornais apontavam que, diante da dificuldade do funcionamento do Congresso Nacional para as atividades normais, o ponto de negociação, agora no âmbito do Congresso Nacional, é a inserção de pretensões ou projetos autônomos, como as caudas, as famosas caudas orçamentárias, que agora se tornaram as caudas das medidas provisórias. Em suma, concorda-se com a aprovação da medida provisória, tal como proposta pelo governo ou pelo Relator, mas inserem-se medidas que estavam eventualmente sendo discutidas no Congresso Nacional. E a medida provisória torna-se esse tipo de locomotiva, que carrega vagões os mais diversos, que não passaram também pela comissão, são negociações no Plenário. Essa é uma das realidades do atual momento. O outro, e isso já tinha sido apontado, é o ponto tocado pelo eminente Relator, no que concerne ao disposto no § 9º do artigo 62. É bem claro – o Ministro Celso inclusive observava isso – que o texto pretendeu realmente que haveria uma comissão mista de deputados e senadores, foi a tentativa de superar o modelo anterior à Emenda nº 32, para examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer antes de serem apreciadas. Esse é um ponto importantíssimo. Inserção, portanto, separada daquela em que vai realizar a aprovação, a votação da própria ADI 4.029 medida provisória. Como destacou o eminente Relator, eu já havia tido a oportunidade de, em outro momento, dizer da delicadeza dessa questão. E, em um momento determinado, disse que essa falha procedimental, considerado o atual estágio da implementação da Emenda nº 32, assim como as circunstâncias do caso, em que resta demonstrar a tentativa, por duas vezes, de instalação da comissão mista, no meu entendimento ainda não permite a formulação de um juízo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido § 9º. Mas já deixava, portanto, antever que essa questão deveria ter relevância no debate constitucional. Lembro-me também de que, quando participei de uma banca de uma obra sobre o assunto, do Professor José Levi Mello do Amaral Júnior – Medida Provisória e Sua Conversão em Lei –, também chamávamos a atenção para esse problema. De modo que, parece-me, é chegada a hora de fazermos uma reflexão sobre esse tema. O Tribunal tem essa missão, como já foi aqui destacado, e a cumpriu muito bem quando se discutiu o velho modelo da medida provisória, apontando os problemas. Por exemplo, a não possibilidade de se editar medida provisória sobre lei complementar, de não se editar medida provisória sobre Direito Penal, em suma, estabelecendo determinados limites, que, depois, acabaram sendo incorporados como limites materiais. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A proibição de reedição de medidas provisórias quando expressamente rejeitadas pelo Congresso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quando expressamente rejeitadas. Em suma, toda essa construção, que depois veio a ser incorporada no próprio texto da Emenda nº 32. Em parte, essa limitação material decorre da construção feita aqui no âmbito do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Mas realmente essa questão é muito sensível, tal como já aqui apontado pelo Relator. Nós ainda estamos a dever – e acho que devíamos realmente julgar – ADI 4.029 aquele caso da relatoria do Ministro Celso de Mello, aquela belíssima construção elaborada pelo Presidente Michel Temer, que, de certa forma, resolveu esse impasse sobre a questão do trancamento de pauta no Congresso Nacional. Nós sabemos que o modelo trazido pela Emenda nº 32 importou também na construção – foi um problema trazido – do trancamento de pauta. Eu me lembro de que, quando desenvolveu-se esse modelo, que foi objeto de uma discussão elaborada entre a Câmara e o Senado, eu chamava atenção, Presidente, para a delicadeza da questão, dizendo: “o trancamento da pauta seria, talvez, um remédio adequado se nós estivéssemos diante de um número diminuto de medidas provisórias, porque ele seria indutor do processo de decisão”. Mas, quando estamos a lidar com a sistemática edição de medidas provisórias – e aqui não vem ao caso fazer jogo de culpas ou responsabilidades, se o Executivo edita porque o Legislativo não funciona, ou o Legislativo não funciona porque o Executivo edita medidas provisórias –, o fato é que, nesse jogo de funcionalidades e desfuncionalidades, temos então esse sério problema, que foi mitigado a partir dessa interpretação do Presidente Michel Temer. O Ministro Celso chamava atenção, na sua decisão, para um tipo de expropriação da pauta ou da agenda do Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR orçamentárias. MINISTRO GILMAR MENDES - Questões O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente, mas não por medida provisória. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E Vossa Excelência veja que nós tínhamos chegado até o absurdo – e nós chegamos até a referendar – que uma medida provisória que revogava a outra medida provisória para destrancar a pauta do Congresso, que estava impedido de ADI 4.029 deliberar sobre uma emenda constitucional importante, salvo engano. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim, porque a utilização desse instrumento normativo excepcional mostrava claramente a interferência, indevida, no poder de agenda do Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa é uma questão importante, parece-me, inclusive digna de ser decidida definitivamente, porque diz com a autonomia do próprio Congresso Nacional. Um outro ponto para o qual quero chamar a atenção é em relação ao objeto também do voto do eminente Relator que diz respeito à questão da urgência. Aqui, diferentemente até do que já foi placitado por muitos dos Colegas, a partir de votos memoráveis, por exemplo, do Ministro Celso de Mello, eu não sou um defensor estrito dessa possibilidade de escrutínio quanto ao juízo da urgência, por quê? Porque há um elemento de política, no sentido exato do termo, que, às vezes, é determinante da urgência. Isso foi dito da tribuna pelo eminente Advogado-Geral da União. Se nós imaginarmos um quadro atemporal, certamente o Congresso pode também deliberar por tempo indefinido e simplesmente discutir sem chegar a um processo decisório. O próprio Supremo depois fez algumas construções nesse sentido – acho que, a partir também de elaboração, Vossa Excelência e também o Ministro Sepúlveda Pertence, não é? –, sugerindo que, proposto um projeto de lei, até com pedido de urgência, se não houver essa deliberação, então, sim, poderia se lançar mão dessa ideia da medida provisória. Quer dizer, uma tentativa de objetivar um pouco esse critério, que parece muito amplo, que parece discricionário. Mas, em princípio, em tais casos, em que o governo faz uma avaliação, tendo em vista a repercussão da medida, a urgência do ponto de vista político, eu tenho imensa dificuldade de trazer para o Tribunal esse inventário, ou esse escrutínio do critério de urgência utilizada. A não ser que seja evidente, como nós tivemos casos, seja ADI 4.029 manifesta a utilização ou o abuso. Se amanhã se resolve mudar a denominação, por exemplo, de uma escola por medida provisória. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A própria Emenda nº 32 tentou responder um pouco a isso quando restabeleceu aquele chamado espaço de autonomia da administração, o decreto com perfil autônomo para resolver questões internas à administração. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E tentando responder com isso, ou caracterizar a desnecessidade de modelos legais para isso. Então, eu gostaria de, com todas as vênias, já pontuar um pouco a minha dúvida em relação ao bem lançado voto do eminente Relator quanto a esse fundamento da urgência, porque vão se colocar sempre situações que demandam uma deliberação a partir de uma avaliação do próprio Executivo. Como pontuou da tribuna o eminente Advogado-Geral da União, a própria necessidade, às vezes, de responder, até com legislação simbólica, a situações de abusos, de avanço, sinalizar uma mudança de política, diante do anúncio de uma catástrofe, um desmatamento na Amazônia. Não é esse o primeiro caso, já tivemos outras medidas provisórias também em contextos muito específicos. Então me parece que essa ressalva deve ser feita, Presidente. E eu peço vênia, então, ao eminente Relator para não subscrever esse fundamento do seu voto. Mas realmente me impressiona que, passados já mais de dez anos da edição da Emenda nº 32, nós continuemos mais ou menos no mesmo lugar, quer dizer, que a práxis política, que a evolução não se tenha dado, ou seja, um mínimo, um quantum civilizatório adiante, no sentido da maior participação do Legislativo na construção desse modelo, que é o que quer o § 9º do artigo 62, que dilargou o prazo, evitou o fenômeno da ADI 4.029 reedição, mas quer um mínimo de participação, de legitimação democrática nesse contexto. Parece-me, então, como eu já sinalizava, que é chegada a hora de nós firmarmos uma leitura que dê efetividade ao § 9º do artigo 62, sob pena de constituirmos um modelo de direito costumeiro, só que um direito costumeiro constitucional que revoga uma norma constitucional ou que a debilita, que é a norma constante do § 2º. De modo que, com essa ressalva, eu vou me manifestar em apoio, Presidente, ao voto aqui trazido pelo Ministro Fux, e talvez, dependendo da evolução do Plenário, subscreva inclusive a sua conclusão quanto à modulação de efeitos, a chamada declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. Vou ficar por aqui. Creio que Sua Excelência avança para falar sobre a resolução. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, só abordei incidenter tantum, só uma prejudicial para compor o raciocínio. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não tem relevância para o caso. Então me limito a fazer essas ressalvas e, com essas ressalvas, aplaudo a conclusão do voto de Sua Excelência. 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, pela relevância do assunto, eu também quero acionar o artigo 135 do Regimento Interno e, antes da coleta dos votos por Vossa Excelência, eu quero participar de um debate, embora eu mesmo tenda a antecipar o voto ao final dessa minha intervenção. Eu fico um pouco à vontade para falar sobre esse tema, porque em livro que escrevi, em 1997, "O Perfil Constitucional da Licitação", Editora Zênite, eu pude teorizar sobre o regime jurídico das medidas provisórias. E ali, eu já dizia que a interpretação das medidas provisórias deve-se fazer restritivamente, porque elas investem o Presidente da República vamos ficar no plano federal para facilitar o debate - num poder excepcional, numa competência excepcional de ser a fonte produtora de uma norma primária, inovadora, portanto, do ordenamento jurídico, logo abaixo da Constituição - a Constituição não inova ordenamento, funda ordenamento, a lição é de Kelsen -, definitiva, mas o Presidente inova, primariamente, a ordem jurídica, porque edita um ato que não é lei, mas tem a força de lei, diz a Constituição "com a força de lei", e se coloca como instância de execução daquilo que foi primariamente deliberado por ele, Presidente da República. Então, ele se torna, ao mesmo tempo, órgão de deliberação e de execução, tudo no plano da primariedade, logo abaixo da Constituição se dá a inovação legislativa e, em seguida, o Presidente parte para a execução do que ele mesmo deliberou de modo inovador, sem precisar de lei. E claro que isso confrange um pouco o Princípio da Separação dos Poderes, porque aquela função dominante da lei, sobretudo perante o Poder Executivo, que leva o nome de Poder Executivo, porque é, sobretudo, executor das leis, a função dominante das leis, para lembrar Paul Benoit, fica como que sobrestada. Claro que a última palavra é sempre do Congresso Nacional, em termos de medida ADI 4.029 provisória, de edição de medida provisória, mas enquanto o Congresso Nacional não se pronuncia, o Presidente da República dá as cartas normativamente, agindo como se legislador fosse. Volto a dizer: ele não é um legislador, mas a sua medida provisória tem força de lei. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A medida provisória qualifica-se como um equivalente constitucional da lei. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É equivalente constitucional. Eu cheguei até a comparar, nesse livro, a medida provisória a uma decisão cautelar nossa diante do periculum in mora e da plausibilidade jurídica do pedido submetido à nossa apreciação. E, segundo deduzo do voto do Ministro Luiz Fux, Sua Excelência fundamenta a sua conclusão em duas ordens de consideração. O primeiro fundamento está, segundo Sua Excelência, num vício de motivação da medida provisória em causa. Ou seja, Sua Excelência acha que os pressupostos... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Primeiramente, o mais expressivo, foi o que destaquei, é o de forma, artigo 62, § 9º, esse é o primeiro. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito, mas Vossa Excelência incursionou no campo da falta de relevância e urgência, que são os pressupostos de edição da medida provisória em causa. Então, um vício motivacional, portanto. E o segundo vício na tramitação da medida provisória já no âmbito do Congresso Nacional: a falta desse parecer prévio que deveria ser elaborado por uma comissão mista, segundo o § 9º do artigo 62 da Constituição. Muito bem, o Ministro Gilmar Mendes me parece absolutamente correto quando diz que esses pressupostos de relevância e urgência decolam, arrancam de uma situação, de um fato, de um acontecimento do mundo do ser; algo acontece no mundo do ser que leva o Presidente da República a avaliá-lo como instante, urgente, relevante a ponto de não ADI 4.029 poder aguardar sequer a edição de um projeto de lei sob a tarja da urgência. Então, o fato do mundo do ser, que legitima a edição da medida provisória, consubstancia uma urgência e relevância tal que o autor da medida provisória, avaliando esse fato, sequer pode aguardar a tramitação de um projeto de lei, mesmo que qualificado como urgente, que já tem também uma tramitação qualificada diferenciada no Congresso Nacional. Em linha de princípio, eu também diria que não estariam presentes esses pressupostos, até porque, em matéria de meio ambiente, há uma autarquia chamada IBAMA, constituída antes da medida provisória. Mas aí, também em uma linha que me parece rimar com o ponto de vista do Ministro Gilmar Mendes, essa avaliação, embora não seja absolutamente discricionária, ela é subjetiva. Claro que precisa ser demonstrada objetivamente, mas quem faz a avaliação do quadro objetivo é o Presidente da República. E, em matéria de meio ambiente, eu tendo a achar que tudo é urgente e tudo é relevante, pela qualificação que do meio ambiente faz a Constituição Federal, às expressas, no artigo 225, dizendo que o meio é um direito - ecologicamente equilibrado, claro - de todos, é “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida". Ou seja, o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal. E o fato de já haver o IBAMA não impede que o Presidente da República, valendo-se de competência igualmente constitucional, crie uma outra autarquia, uma fundação, uma entidade especializada também na gerência, na concepção, no gerenciamento, na administração do meio ambiente. Ou seja, isso é política pública situada no âmbito do Poder ADI 4.029 Executivo. A previsão constitucional expressa, nós sabemos que toda a Administração Pública, constitucionalmente, é estruturada por forma escalonada, afunilando, portanto, para a autoridade máxima do Presidente da República. Compete a ele, pelo artigo 84 da Constituição: no rol "Das Atribuições do Presidente da República". "Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: (...) II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;" E se as autarquias e fundações, estruturadas e funcionalizadas sob a tutela de um ministério, são entidades externas a cada ministério, são, entretanto, internas a toda a Administração Pública. Isso é como o CNJ; o CNJ é externo a cada tribunal, mas é interno ao Poder Judiciário como um todo. A mesma coisa acontece com as autarquias e fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista, elas são entidades externas aos respectivos ministérios, ministérios que exercem sobre todas elas uma tutela, não um controle, uma supervisão, mas são todas internas à Administração Pública como um todo. Em matéria de iniciativa de leis, a Constituição, no artigo 61, submeteu à privatividade do Presidente da República a "criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública." Aqui, a Constituição foi atécnica, onde se lê "órgãos" leia-se "entidades". Ora, criar ou não o IBAMA, criar ou não o Instituto Chico Mendes, isso faz parte das competências explícitas do Presidente da República ao menos iniciando o processo legislativo. De maneira que, quanto aos pressupostos de urgência e relevância, eu também, Ministro Gilmar Mendes, tendo a dissentir do eminente Relator, com todas as vênias, e entendo que, em linha de princípio, o Presidente da República agiu no âmbito de competências - constitucionalmente a ele deferidas, com privatividade -, e a matéria, portanto, se situa na esfera, no círculo, da separação dos Poderes. ADI 4.029 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vossa Excelência admite, como eu próprio admito, a possibilidade de controle jurisdicional dos pressupostos constitucionais de urgência e de relevância? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, com toda certeza. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também admito. Eu só temo que, talvez, o nosso escrutínio seja tendencialmente muito mais rigoroso do que aquele que determina a avaliação política. Quer dizer: "mas não pode esperar seis meses?" Não. Muitas vezes não pode esperar seis meses, poderia num mundo fático, simplesmente. Mas o que se quer é dar uma resposta, por exemplo, para uma forte queimada na Amazônia, não é? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E se quer sinalizar ao Brasil e ao mundo que se instalou uma nova política. Então, essa apreensão temporal não é medida por prazos processuais. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A medida provisória se destina a acudir uma situação de emergência, de relevância, de urgência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O que não pode é a Corte abdicar do poder de fazer a revisão judicial desses pressupostos constitucionais. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Claro, claro. O que eu estou dizendo, então, aqui, se quisermos ver: o exame tem que ser feito numa menor intensidade. Por quê? Porque há elementos, realmente, que aparecem, inclusive, na fundamentação, não é nada que é sonegado. Vamos imaginar que o governo tivesse, por exemplo, encaminhado ao Congresso Nacional um projeto ambicioso de construção de moradias e, por razões políticas – isso não ocorre hoje, até porque o governo dispõe de bancada suficiente, mas veja, por exemplo, que nos Estados Unidos nós vimos esse debate, ainda recentemente, sobre o projeto de saúde do Presidente Obama, as grandes dificuldades em torno de sua aprovação –, houvesse dificuldades na sua aprovação. E que isso fosse dilargado, com os vários debates, audiências públicas, isso passasse de um ano para o ADI 4.029 outro, pergunta-se: não seria legítimo, diante da possibilidade, inclusive, de se impedir que o governo implementasse uma política, de lançar mão da medida provisória, porque levaria a uma deliberação dentro de um prazo determinado? São situações assim que se colocam, o elemento temporal pode levar à impossibilidade de implementação de dadas políticas públicas, às vezes urgentes, inegavelmente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Acho que nós não podemos nem dizer que essa matéria é insindicável pelo Judiciário e nem dizer que o Poder Executivo não pode ter a sua apreciação própria da urgência e relevância. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Claro, por isso que eu jamais subscrevi a tese da insindicabilidade, até porque notórios os abusos. Agora, só que o exame há de ser feito com grano salis, porque há fatores aqui que não estão envoltos no critério de constitucionalidade. Quando se tratava, por exemplo – isso já foi objeto até de consideração –, de medidas liminares – no Governo Fernando Henrique houve várias propostas de medidas liminares, o regime de contracautela em medida provisória. E se dizia: "Por que não esperar a lei processual?" Vossa Excelência é Relator desse projeto do Código de Processo Civil, pode levar anos e anos para discutir. Agora, o que havia aqui nesse quadro? Um quadro de hemorragia, muitas vezes. Havia informações que sinalizavam a existência de um quadro de estelionato pela via judicial. Então, quando você cria um mecanismo de contracautela, você está ... Agora, nem tudo isso é tão público assim, embora seja até “publicizável”, mas são informações existentes, quer dizer, mecanismos que dão dinâmica ao processo. Em termos formais, num ambiente de laboratório, a gente poderia dizer: "Ah, por que não se espera dois anos para aprovar, ou quatro, cinco anos?" Mas não. Não se pode esperar porque não se pode esperar, porque se está fazendo o conserto do avião em pleno voo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É isso mesmo. É como a vida: a vida muda, em movimento, os seus próprios pneus. A vida é um carro que, em movimento, troca os seus próprios pneus. ADI 4.029 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, e é essa dimensão política que precisa ser apreendida, porque, do contrário, se adotarmos critérios muito rígidos, muito provavelmente diremos: "Puxa, o governo tem bancadas enormes, numa Casa e na outra, e poderia aprovar todas essas medidas". Mas não me parece ser esse o quadro aqui. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Então, em suma, eu peço vênia para discordar do voto do eminente Ministro Relator no que toca à presença dos pressupostos de edição da medida provisória. Como se trata de meio ambiente, eu acrescentaria: meio ambiente hoje é tão importante que, ao lado da moralidade na vida pública e ao lado da democracia, ele se tornou, o meio ambiente, uma questão planetária. Se há três questões hoje planetariamente relevantes, prestigiadas, uniformemente prestigiadas são: ética na política, democracia e meio ambiente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas, Ministro Ayres, eu levo sempre muito em consideração as posições de Vossa Excelência. Só para entender: então, na verdade, o que Vossa Excelência está preconizando é que, quando se trata de medida provisória relativa ao meio ambiente, qualquer que seja ela, pressupõe-se a urgência e a relevância? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não, eu não estou chegando a essa radicalidade, mas eu tendo a ver, em medidas concretas de proteção e preservação do meio ambiente, a presença concomitante dos requisitos da relevância e da urgência. E, no caso concreto, eu estou enxergando a presença desses dois requisitos. Portanto, o vício motivacional, eu não estou enxergando. Quanto ao vício na tramitação, eu tenderia a acompanhar o Relator, a partir daquela premissa metodológica de que medida provisória tem que ser interpretada restritivamente; eu comecei a minha fala dizendo isso. Mas aqui eu observo o seguinte e partilho com Vossas Excelências essa observação: "§9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem ADI 4.029 apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional". Ou seja, esse requisito de tramitação, Senhor Presidente, é de interesse, é da competência exclusiva do Congresso Nacional. É uma comissão mista do Congresso Nacional que emitirá parecer prévio, antes da discussão em separado da medida provisória em cada Casa do Congresso. Mas a Constituição não torna esse parecer vinculante; fala de parecer, mas não de vinculabilidade. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não vinculante, mas aqui nós já temos pronunciamento, e essa foi até uma evolução interessante do Supremo Tribunal Federal, em relação ao processo ou ao procedimento legislativo constitucional. Nós tínhamos até uma súmula, salvo engano, a Súmula nº 5, que dizia por exemplo que, no caso dos vícios de iniciativa, que a sanção teria o efeito convalidatório, porque havia .... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Porque havia essa possibilidade no vício de iniciativa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. Depois, mudamos o entendimento para entender que o procedimento legislativo é vinculante. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É, o procedimento como um todo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Pois é. E essa é a importância política dessa decisão, porque o que hoje está a ocorrer? O Ministro Fux mostrou bem: está havendo o descumprimento do § 9º de maneira cabal, porque sequer se tenta fazer a sessão separada. Vossa Excelência inclusive – estou me louvando nas lições de Vossa Excelência – nesses dias, chamava a atenção para a relevância de aspectos deliberativos, no sentido da discussão, do debate, que é o que o texto constitucional quer aqui. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E isso não se dá. Então, é para esse ponto que me parece importante se dar destaque. Para ADI 4.029 esse aspecto relevante. Veja, o que acontece na prática? Ou se faz uma simulação para dizer que se tentou instalar, quer dizer, como que se explica a não instalação? Ou seja, como o governo, que tem uma bancada enorme de apoio, como que se explica a não instalação? Na verdade – eu chamei a atenção – isso se tornou um tipo de Direito Costumeiro, só que Direito Costumeiro inconstitucional. Viola, claramente, o § 9º. E o Relator estava mostrando que isso se tornou algo comum. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu não vou discordar do ponto de vista. Eu estou apenas ponderando o seguinte: vou recolocar o meu ponto de vista. O regime jurídico das medidas provisórias é constitucional. A Constituição chamou para ela mesma, chamou para si, todo o regime normativo das emendas constitucionais, no plano, nesses dois planos centrais: motivacional, que é o plano dos pressupostos, e da tramitação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É um regime constitucional de direito estrito, até mesmo em face do postulado da divisão funcional do poder. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu diria, Ministro, tal a importância da edição das medidas provisórias, porque ela altera toda a concepção que nós temos de separação dos Poderes. Claro que sabemos que a origem é de um estado democrático, a origem das medidas provisórias é a Itália, mas, lá, o regime é parlamentar. São outras considerações. Mas, na verdade, as medidas provisórias investem o Presidente da República nessa dupla competência de produzir um ato normativo primário e de - ele mesmo, Presidente da República - executar, também com imediatidade, o conteúdo desse ato normativo. O fato é que, diante da gravidade desse abalo na estrutura da separação dos Poderes, a Constituição resolveu disciplinar - em matéria de medida provisória praticamente tudo é disciplinado - até o conteúdo, o que pode ADI 4.029 e o que não pode, ou, pelo menos, o que não pode ser conteúdo de medida provisória está aqui. Então, a Constituição, diante da experiência que nós tivemos, edição em excesso de medida provisória... Eu me lembro uma vez, Senhor Presidente, que cheguei a dizer que se editava no Brasil, com uma fertilidade tal, medida provisória, que lembrava a fecundidade do hamster. O hamster é um marsupial, cuja fêmea - se não me falha a memória - ovula a cada trinta dias. E, aqui no Brasil, a edição de medidas provisórias, houve uma época, em que se fazia diariamente. Então, diante desse quadro, o que fez o legislador de reforma? Editou a Emenda nº 32. Agora, o que me causa uma certa dúvida, e eu espero remover, é o seguinte: aqui, no § 9º, se trata de conferir uma competência exclusiva ao Congresso Nacional para que o Congresso Nacional, antes da deliberação em cada uma das suas Casas Legislativas, aprecie a medida provisória por um parecer de uma comissão mista. É verdade que o parecer não é vinculante, é isto que eu estava dizendo. Não se fala em vinculabilidade do parecer. Então, a pergunta que me cabe é a seguinte: o Congresso Nacional pode, por resolução - foi o caso da Resolução nº 6 -, flexibilizar o rigor da Constituição na tramitação de uma matéria que é, por definição, excepcional? Aí, eu adiantaria a resposta: não! E aí, eu tenderia mesmo a acompanhar o eminente Relator pelo segundo fundamento: vício na tramitação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu - apenas para acompanhar o debate de Vossa Excelência - suprimi, evidentemente, algumas passagens, mas, por exemplo, nessa tese do Professor Clémerson, há uma afirmação muito interessante, porque acrescenta ao debate, se houver fixação eventualmente de um precedente sobre essa questão. Então, ele assenta que “O parecer prévio da comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o processo legislativo, porque proporciona discussão da matéria, uniformidade de ADI 4.029 votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias. Por essa importância, defende-se que qualquer ato, para afastar ou frustrar os trabalhos da comissão ou mesmo para substituí-los pelo pronunciamento de apenas um parlamentar, padece de inconstitucionalidade.” Nessa esteira, são questionáveis os dispositivos dessa resolução... - já na época da defesa de tese, parece que há mais de uma década a defesa do Clémerson, não é? - ... a possibilidade de atuação apenas do relator gerou acomodação do parlamento, ineficácia da comissão(...) O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Essa Resolução nº 6 teria caráter procedimental não processual? A processualidade estaria aqui nos dispositivos do artigo 62? Então, acho que, como medida provisória é por definição uma investidura excepcional do Presidente da República na função normativa primária, a interpretação do § 9º, como fez também o Ministro Gilmar Mendes e o Relator, deve ser restritiva. Então, eu não admitiria a flexibilização nem pelo órgão detentor da competência, que é o Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Que se assemelha muito à nossa antiga Súmula nº 5. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelência está assentando a inconstitucionalidade da Resolução 01/2002 do Congresso Nacional? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pois é. Redundaria nisso, embora cite um ato da ordem legislativa prevista no artigo 59, a resolução é um ato da ordem legislativa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Congresso Nacional, como poder meramente constituído, não tem competência para suprimir ou alterar uma regra de caráter constitucional. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Basta que fixemos a interpretação do § 9º. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É. Relativizar uma regra ADI 4.029 que nasceu rigorosa, intencionalmente pela Constituição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A Constituição quis que houvesse um pronunciamento colegiado do Plenário da Casa Legislativa, não uma manifestação unipessoal de um relator designado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No plenário. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mais do que isso: é preciso acentuar que as correntes partidárias devem ter, necessariamente, representação, que é proporcional, na composição das comissões do Congresso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É o que diz a própria Constituição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Celso de Mello, estou muito sensibilizado por este argumento do eminente Ministro Ayres Britto, mas, por outro lado, verifico o seguinte: temos, nesta comissão, nesta Resolução 01/2002 do Congresso Nacional, dentre outras disposições, a fixação de um prazo para a manifestação desta comissão, que é de quatorze dias. Ou seja, isto me parece perfeitamente constitucional porque o estabelecimento de prazos para o pronunciamento das comissões é algo consentâneo com a sistemática constitucional. A preocupação de Vossa Excelência é que uma determinada maioria não facilite a tramitação das medidas provisórias. A minha preocupação, de outra parte, é que uma minoria não frustre aquele poder, aquela competência que a Constituição atribui ao Presidente da República de editar medidas provisórias. Temos aqui a possibilidade da famosa guerrilha parlamentar. Se um ou outro membro dessa comissão mista não quiser se pronunciar ou ADI 4.029 inviabilizar o pronunciamento desta comissão mista, teremos frustrada esta competência do Presidente da República. Parece-me que esta resolução quis impedir exatamente esta possibilidade, porque senão teremos um impasse institucional. O que se verificou aqui, com muita clareza, com todo o respeito - estou, aliás, sensibilizado por essa argumentação, tanto do Relator quanto do Ministro Ayres Britto -, é exatamente isto: tendo em conta a urgência e a relevância já reconhecidas, parece-me, pelo menos por uma grande parte dos integrantes deste Plenário, nós temos aqui exatamente um impasse pelo não pronunciamento desta comissão mista. E como é que fica? Fica sem deliberação? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não foi sequer instalada. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Celso de Mello, vamos a uma análise prática: se o Congresso não quiser ratificar a medida provisória, não ratifica. Se não cria comissão, não ratifica. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Excelência, se me permite, mais do que isso, a filosofia da Constituição, em matéria de medida provisória, não é de boa vontade; é como se as medidas provisórias fossem toleráveis, mas não desejáveis. Tanto que o comando central da Constituição é: as medidas provisórias perderão a eficácia desde a edição - essa é a regra - se não forem aprovadas em sessenta dias. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E disciplinou a transição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Agora, sem ainda adiantar uma posição sobre essa questão, eu anoto a imperatividade com que está redigido esse § 9º da Constituição, artigo 62: "Art. 62... ADI 4.029 § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer..." Então é obrigatório. Ela está obrigada, compelida, a emitir parecer, até porque existe o prazo de sessenta dias, também fixado na Constituição, o prazo de validade das medidas provisórias. Ou seja, poder-se-ia admitir um silêncio indefinido ou uma não deliberação indefinida por parte da comissão? Essa é a questão. Nós temos aqui aquela Resolução 01 que, de forma, a meu ver, consentânea com esse prazo de sessenta dias e com os demais ritos e prazos de apreciação das medidas provisórias que estão fixadas na Constituição, estabeleceu o prazo de quatorze dias. É um prazo peremptório. Se a comissão não se manifestar, o que acontece? Esgotado o prazo, o processo será encaminhado à Câmara dos Deputados que passará a examinar a medida provisória. Ou seja, o sistema não admite impasses, não admite aporias. É preciso que o sistema funcione. Eu também sou crítico desse nosso sistema de medidas provisórias, sobretudo porque, atualmente, o Poder Executivo tem o poder de comandar a pauta. Mas, de outro lado, também, não se pode ter uma visão ortodoxa do sistema de separação de poderes, que foi concebida no Século XIX, por Montesquieu e, depois, incorporada na Constituição de 1787, pelos pais da pátria norte-americana e se formou o sistema de checks and balances, freios e contrapesos. Na verdade, nós vivemos num mundo globalizado, em que o Executivo precisa reagir rapidamente. Nós vivemos num chamado presidencialismo de coalisão em que o Executivo age com base em uma maioria formada no Parlamento, e, portanto, parece que nós estamos enfrentando uma realidade sociológica e política inelutável. E, se nós dermos uma interpretação, data venia, restritiva, nós vamos inviabilizar o mecanismo das medidas provisórias, que é um mecanismo necessário no mundo atual. O SENHOR MINISTRO CELSO Constituição formula uma solução... DE MELLO: A própria ADI 4.029 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A opção da Constituição não é que o silêncio tem o efeito positivo. É que o silêncio tem efeito negativo, tanto que ela diz que as medidas provisórias que não forem convertidas em lei, no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos da lei, uma vez por igual período, o Congresso vai disciplinar por decreto legislativo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Portanto, se não houver superação de obstáculos políticos, a solução já é dada pela própria Constituição. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Esse é que o comando central. Perderão eficácia. É a perda da eficácia. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E o que o texto constitucional quer é que haja, primeiro, uma certa moderação na edição de medidas provisórias. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dentro da linha restritiva. Aqui, veja, há um elemento importante, que parece despiciendo, mera formalidade, mas o que se quer é um mínimo de democracia participativa ou deliberativa por parte do Parlamento, quer dizer, que essa comissão representativa discuta, documente. E talvez, com isso, se esteja procedendo, aviando um remédio contra esses abusos hoje notórios, que é a negociação a partir de um relator, a possibilidade de pendurar essas caudas todas, que é a forma hoje de aprovar outras propostas que tramitam no Congresso. Então me parece que, ao afirmarse a vinculatividade do § 9º, a interpretação do eminente Ministro Fux realmente dá força normativa ao texto constitucional no sentido da sistemática da divisão de poderes. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência permite? Quando eu falei em vinculação, foi no seguinte sentido: cada Casa do Congresso Nacional não está obrigada a acatar o parecer da comissão, mas o parecer da comissão deve ser emitido. ADI 4.029 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E se não houver parecer? Essa é a questão. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Aí a resposta decai, a medida provisória perde a eficácia, porque não venceu os seus requisitos de tramitação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim, porque o tempo continua a fluir... O SENHOR MINISTRO CANCELADO PELO MINISTRO. RICARDO LEWANDOWSKI – O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Há um pressuposto de engenharia política: obrigar o governo a colocar a sua base para votar. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, mas nós sabemos que a obstrução da minoria, não dando quórum, por exemplo, pode impedir, em termos indefinidos, a postergação dessa decisão para que se ultrapasse os sessenta dias, isso é evidente. Isso é da guerrilha parlamentar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, na prática, isso hoje não... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Lewandowski, nós estamos aqui pedagogicamente fazendo valer a Constituição para daqui a vinte e quatro meses; pedagogicamente, para evitar um problema. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu entendo assim: ou os requisitos de tramitação estabelecidos pela Constituição são atendidos em sessenta dias, prorrogáveis - a Constituição admite a prorrogação -, ou a medida provisória perde a eficácia desde a edição. ADI 4.029 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: E mais, embora o pronunciamento seja opinativo, a observância da forma ritual é vinculante. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É vinculante. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O processo legislativo não pode ser regulado por uma resolução. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vai ser um elemento inclusive de controle depois. Veja, Vossa Excelência estava muito preocupado com a questão da urgência, e vai ser depois um elemento, um subsídio para controle desse debate, inclusive a controlabilidade jurídica no âmbito, eventualmente, desta Casa. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, só perguntando à Ministra Rosa: – Vossa Excelência está acompanhando, também, na modulação, por vinte e quatro meses? E não só daqui para frente? A Senhora Ministra Rosa Weber: Vinte e quatro meses. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Vinte e quatro meses. Então, modulando, também. Presidente, eu faço também. Meu voto também é no sentido da procedência, mas com modulação de efeitos. E faço brevíssimas observações, até porque já houve muitos debates. Primeiro, com relação à urgência, eu acho que está pacificado. Tenho aqui na pesquisa que fiz um enorme número de decisões exatamente no sentido da possibilidade de atuarmos. Eu acho que a preocupação também que fica clara é que a análise não é uma análise de urgência, segundo o que cada um dos Poderes, segundo os critérios que têm, pode utilizar. Eu acho que não pode haver a substituição do que é urgente, tal como designado pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal ou, até mesmo, pelo Congresso. Quer dizer, eu acho que a análise da urgência pode ser feita, como a análise da relevância, porque são critérios constitucionais estabelecidos, e não são, neste caso, conceitos indetermináveis. São até conceitos indeterminados, no texto constitucional, mas são conceitos determináveis em cada caso concreto. Também partilho da ilação do Ministro Ayres Britto no sentido de que, no que se refere a meio ambiente, em tais condições – e, aliás, neste caso, especificamente, tem-se a busca da maior eficiência e eficácia na execução de ações de política nacional de unidades de conservação, de ADI 4.029 natureza, proposição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento de unidades de conservação instituídas pela União -, fica claro que não foi algo que veio sem que houvesse uma motivação. E essa motivação me parece perfeitamente enquadrada no que estabelece a Constituição. Também no que se refere ao § 9º do artigo 62, Presidente, estou acompanhando, porque esse é um dado de um procedimento constitucionalmente fixado com a finalidade que está – parece-me – muito clara e muito bem-posta. Realmente, o que o Ministro Gilmar Mendes afirma é fato: as medidas provisórias se tornaram hoje quase que substitutivas. Por um levantamento que fiz – no voto-vista que liberei, naquele mandado de segurança relatado pelo Ministro Celso de Mello, na verdade, há um número enorme de matérias que seriam objeto de projeto de lei e não são, porque se aproveitam das medidas provisórias para incluir como matérias estranhas exatamente a medida provisória. Mas, aí, os congressistas atuam para que, passando a medida provisória, a lei de conversão, passe a matéria que é de interesse deles. Então, na verdade, aí temos uma confusão de interesses que nada têm a ver nem com o objetivo da medida provisória nem com o objetivo da função legislativa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É. Está acontecendo um pouco o que, nas assembleias legislativas, mesmo em Minas, a gente chama de Frankstein, é a lei que tem de tudo ali dentro. Trata-se de todos os assuntos. E daí a preocupação pertinente do Ministro Gilmar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. Isso é um ponto interessante. Temos precedentes aqui – salvo engano, pelo menos um da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence – no sentido de que, nesses projetos de iniciativa, teria que haver emenda associada à ideia de pertinência temática. ADI 4.029 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas, nesse caso, Ministro, Vossa Excelência me permite, há um outro dado – acho que não foi cuidado pelo eminente Relator – que foi objeto de uma preocupação minha: esta lei de conversão trata especificamente da criação de uma autarquia. Ocorre que a Constituição, no artigo 37, IX, estabelece que só por lei específica pode ser criada autarquia. E eu não encontrei, na jurisprudência do Supremo, o cuidado entre o que é lei específica porque o que for de lei complementar não pode vir por medida provisória. O que for de lei específica seria uma lei que teria como objetivo uma matéria única, mas também, às vezes, como processo único. Mas, de toda sorte, aqui, como a Constituição diz "lei específica", quer dizer, a lei monotemática, aquela que só pode cuidar desse assunto, pareceu-me que realmente não haveria. O que ficaria para a gente discutir – se fosse o caso, se fosse necessário, que não é, pela inconstitucionalidade formal – se poderia ter vindo por medida provisória esta matéria, já que a Constituição fala "lei específica", entendendo-se aqui lei formal, lei no sentido formal. Mas isso não foi cuidado pelo Relator, e, como a inconstitucionalidade formal por descumprimento do § 9º do artigo 62 é suficiente para a declaração de inconstitucionalidade, estou acompanhando. E, apenas à guisa de lembrança aos senhores Ministros, faço ver, Senhor Presidente, que está em tramitação, já votada – parece-me que por unanimidade de votos – no Senado, uma nova proposta de emenda constitucional exatamente para reafirmar o que veio na Emenda n. 32 e acabou não sendo cumprido. Um dos pontos é exatamente o § 9º, porque, nos consideranda, se tem que – diante do que o Ministro Lewandowski pôs –, não havendo parecer, parece que ficou, se não comum, pelo menos, muito frequente esse tipo de atuação, e o que quer o Congresso é exatamente reforçar que o procedimento estabelecido tem de ser rigorosamente cumprido, ou seja, cumprido com rigor. Por isso já está na Câmara para ser votada uma nova emenda exatamente reforçando os pontos que não se conseguiram só com a Emenda n. 32. Só para ver que há uma preocupação do próprio Congresso em retomar a sua autonomia ADI 4.029 plena no que era um dos objetivos da Constituição de 1988. Enfim, por tudo, Senhor Presidente, estou acompanhando o Ministro Relator, com fundamento específico do artigo 62, § 9º, que teria sido descumprido, neste caso, e ainda de pronto já votando no sentido da modulação dos efeitos da nossa decisão para dar o tempo devido para a convalidação dos atos ou, pelo menos, dos fatos. 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu praticamente adiantei o meu ponto de vista, mas inicio louvando o brilhante voto do eminente Relator que, como sempre, traz preciosas lições e ponderações para análise de seus eminentes Pares. Eu reafirmo aquilo que disse um pouco antes, no sentido de entender que as medidas provisórias são instrumentos que vieram para ficar no mundo moderno, no mundo globalizado, a que, no passado recente, chamavam decretos-leis, agora são medidas provisórias e outros nomes adotados nos distintos países, ou seja, são instrumentos que o Executivo tem no mundo globalizado, em que precisa reagir rapidamente para fazer face a esses desafios que se colocam cotidianamente. Com relação aos requisitos de relevância e urgência, creio que a matéria foi praticamente esgotada pelos eminentes Colegas que me antecederam, mas também compartilho desta ideia de que a análise desses requisitos, por parte do Supremo Tribunal Federal, deve ser feita cum grano salis. Existe um primeiro momento em que as medidas provisórias são editadas. Nós precisamos examinar com muito cuidado esses requisitos, porque não podemos nos substituir a essa vontade política de caráter discricionário, essa ampla discricionariedade que tem os atos de governo, como é o caso. Há uma gradação no sentido de uma dificuldade maior por parte da análise dessas medidas, pelo Plenário do Congresso Nacional, quando tais medidas provisórias são convoladas em lei pelo Congresso Nacional. ADI 4.029 Aí junta-se a vontade política do Poder Executivo à vontade política do Legislativo, que ratifica, que referenda, esses requisitos entendendo que, de fato, há urgência e relevância. Portanto, para que possamos ingressar neste âmago, nesta matéria, nós precisamos ter extremo cuidado porque não podemos - salvo realmente um erro gritante ou um abuso de poder substituir a vontade política soberanamente manifestada pelos representantes do povo no Executivo e no Legislativo. Neste caso, e aderindo também ao entendimento do Ministro Ayres Britto, eu verifico que, em se tratando de meio ambiente, a matéria é sempre urgente, pois o planeta não pode mais esperar as medidas protetivas por parte dos distintos governos. Especificamente com relação ao § 9º do artigo 62, eu quero reiterar a preocupação que manifestei anteriormente no sentido de que este dispositivo constitucional está redigido de maneira imperativa, ou seja, a comissão mista de deputados e senadores que examinará as medidas provisórias não pode omitir-se. Ela deve dizer sim ou não, dar ou não o seu placet à medida provisória que vem do Poder Executivo. O que aconteceu na espécie? Apesar de ter sido designado um relator que emitiu parecer, a comissão não deu quorum simplesmente. Houve manobra de claríssima obstrução que impede exatamente o Congresso Nacional, que representa soberanamente o povo, de exercer o seu papel de examinar as medidas provisórias pelo Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Ora, editou-se a Resolução 01/2002 que estabelece exatamente isso e, a meu ver, data venia - e vou ficar isolado certamente nesse ponto de vista, já verifiquei isso de antemão -, aqui, o que se pretende impedir é que seja violada essa metodologia constitucional, ou seja, de que se examine essas medidas provisórias em tempo hábil para que elas não percam a sua eficácia no prazo de sessenta dias. E essa Resolução 01/2002, na verdade, é ADI 4.029 uma resolução que trata de matéria interna corporis. E o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma decisão, diz que nós não podemos nos debruçar sobre matéria desta natureza. Nos pareceres que nos foram entregues, isso consta com todas as letras com muita clareza. Portanto, alterando uma disposição regimental, ou seja, estabelecendo prazo de tramitação dessas medidas provisórias no âmago, no seio do Congresso Nacional, é que se editou essa Resolução 01/2012 estabelecendo exatamente isto, um prazo improrrogável de quatorze dias, contado da publicação da medida provisória no Diário Oficial da União, para que essa comissão se manifeste, nos termos expressos da Constituição, diga sim ou não, está ou não de acordo. Não é um parecer vinculante. E nesse caso há mais uma particularidade que me impressiona, que é a seguinte: ante uma manobra obstrutiva dessa comissão mista, o que fez o Congresso Nacional? Avocou a discussão para o plenário das duas Casas. E aí ficou obedecido, a meu ver, exatamente o princípio da proporcionalidade, ou seja, o Congresso Nacional sabidamente é representado pelas várias correntes de opinião pública nos seus plenários, no da Câmara dos Deputados e no do Senado Federal. Então, eu penso, Senhor Presidente, que aqui nós estamos incidentalmente, se o ponto de vista substancioso do Ministro Fux prevalecer, declarando a inconstitucionalidade incidental dessa Resolução 01/2012. Porque estamos entendendo - isso foi veiculado com todas as letras pelo eminente Ministro Ayres Britto - que o Congresso Nacional não pode regulamentar, por meio de resolução, uma determinação taxativa que consta no texto da nossa Carta Magna, que é exatamente o § 9º do artigo 62. Eu me preocupo muito com o momento que enfrentamos, tanto no plano internacional quanto no plano nacional, ou seja, o momento em que o mundo enfrenta uma crise econômica seríssima e que o Poder Executivo precisa estar dotado de instrumentos hábeis para enfrentar esta crise ADI 4.029 econômica. Como é que o governo vai enfrentar esta enxurrada de moeda estrangeira que valoriza artificialmente a moeda nacional? Só intervindo no mercado. Agora, isso se faz como, fundamentalmente? Com outros instrumentos, evidentemente, com vários instrumentos, mas isso se faz por meio de medidas provisórias. Desse modo, se nós dermos essa interpretação, com todo o respeito, que me parece será a prevalente, no sentido de possibilitar a uma comissão mista de deputados e senadores a obstrução destas medidas provisórias, nós estaremos, mais uma vez, com o devido respeito, subtraindo ao Poder Executivo um instrumento importantíssimo para interferir na realidade social e econômica, cujo quadro não se apresenta, na atual conjuntura, muito róseo. Então, com a devida vênia, eu vou discordar do eminente Relator para julgar improcedente esta ação direta de inconstitucionalidade, rejeitando ambos os fundamentos. 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, só para deixar claro que eu já votei acompanhando o Relator, salvo quanto ao primeiro fundamento. ***** 07/03/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.029 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, chegou minha vez de votar, de pronunciar-me sobre a matéria, já muito esmiuçada. Os conceitos de urgência e relevância, reconheço, possuem textura aberta, mas os institutos consubstanciam requisitos constitucionais para a atuação anômala do Executivo normatizando, muito embora com balizas no tempo, visando a submissão do ato ao Congresso Nacional. Ninguém coloca em dúvida que, ante a degradação do meio ambiente, a disciplina de qualquer instrumento mostra-se, visando minimizá-lo, mitigá-lo, freá-lo, relevante e urgente. Não coloco em dúvida o atendimento, portanto, das formalidades próprias à atuação do Poder Executivo. Mas, quanto à tramitação da medida provisória, há de ser observado o devido processo normativo. As regras constantes da Constituição que balizam esse processo são imperativas, cuja observância é essencial à valia do processo. As comissões estão previstas na Carta da República, e mais especificamente no § 9º do artigo 62, a versar justamente a tramitação das medidas provisórias – e parece que, até aqui, a Emenda Constitucional nº 32/2001 ainda não surtiu efeitos. Prevê o preceito que a medida provisória deve passar por uma comissão mista, integrada por Deputados e Senadores, que diria mais robusta do que as comissões em geral. O que houve na espécie? A medida provisória não passou por essa comissão – e, então, não sei qual foi o critério utilizado, designou-se um Deputado Federal, poderia ter sido um Senador, para emitir o parecer, que deve ser emitido pela Comissão –, e a medida provisória veio a ser convertida em lei. Lembro-me, Presidente, de lição do Celso Antônio Bandeira de Mello, apontando que defeito na tramitação da medida provisória contamina a lei de conversão, porque se quer todo o processo harmônico com a Constituição. Quanto ao tema, de uma forma mais abrangente, sou relator de ação ADI 4.029 direta de inconstitucionalidade em que se ataca modificação implementada no Código Florestal, que é de 1965, introduzida por uma medida provisória daquelas apanhadas pela Emenda Constitucional nº 32, e que passaram a viger por prazo indeterminado, porque há uma inapetência do Congresso Nacional em apreciá-las. Veja Vossa Excelência, veio um sistema que impôs prazo exíguo para a apreciação das medidas provisórias, e, mesmo assim, aquelas existentes em 2001 estão ainda a vigorar. Não houve, pelo visto, vontade política para enfrentá-las. E a Medida Provisória nº 2.166, que introduziu modificações seríssimas no Código Florestal, está vigorando até hoje, atacada, como disse, nessa ação direta de inconstitucionalidade da qual sou relator. Presidente, é preciso conferir-se eficácia à Constituição Federal; é preciso que as normas nela contidas vigorem e sejam observadas, principalmente por aqueles encarregados de normatizar. E essa observância, a toda evidência, no que deixou de atuar uma comissão mista para ter-se, simplesmente, ato individual de certo Deputado Federal, talvez integrante da comissão mista, não ocorreu, no que se converteu em lei a medida provisória, que não passou pela comissão mista, não mereceu o parecer da comissão mista. Colocou-se, em segundo plano, ferindo de morte, o processo legislativo. Dar um jeito na situação considerado o objeto? Não posso, Presidente, porque devo sopesar valores, e o compromisso maior do Supremo é com a guarda da Constituição Federal. Não desconheço a importância do instituto criado, que merece loas, mas não posso, potencializando o objetivo, simplesmente rasgar a Carta Federal e afastar do processo legislativo a forma essencial, como disse, prevista no § 9º do artigo 62 da Constituição Federal, que é claríssimo, é de uma clareza solar, e, mesmo assim, se mostrou desconhecido dos nossos representantes, deputados federais e senadores, a revelar: "Art. 62 (…) (…) ADI 4.029 § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores" – órgão colegiado, inconfundível com integrante em termos de individualidade de uma das Casas – "examinar" – esse exame não houve – "as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional." Dir-se-á: mas a comissão autorizou o procedimento por parte do Deputado Federal. Que poder tem a comissão mista para colocar em segundo plano a Constituição Federal? A norma não é dispositiva, não é norma que somente atue quando não haja manifestação de vontade. Ela impõe às Casas do Congresso Nacional a arte de proceder. Por isso, Presidente, peço vênia para ficar do lado diametralmente oposto ao que adotou o Ministro Ricardo Lewandowski para acolher, de forma integral, o pedido formulado na inicial. A criação verificada não se mostra, a todos os títulos, válida, presente a Constituição, a não ser que, no tocante a essa medida provisória, tendo em conta o objetivo a ser alcançado, digamos que não incide o Texto Maior. É como voto.