text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO NOS TERMOS DO ART. 544, § 4º, DO CPC. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 11.12.2012. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a análise da legislação local aplicável à espécie e o reexame do conjunto probatório, inviabilizado em sede de recurso extraordinário, em face dos óbices das Súmulas 280 e 279/STF. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 224-6), mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Município de Taquari (fls. 228-32 e 235-9). O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “é perfeitamente cabível o Recurso Extraordinário, pois incontestável que a decisão recorrida contrariou a Constituição Federal em seus artigos 37 e 39, pois o que motivou os atos administrativos foram a obrigação do cumprimento das Leis Municipais” (fl. 238). Afirma que “o recurso apresentado pelo ora agravante não se enquadra em qualquer das situações que autoriza o julgamento monocrático, mormente pela negativa de provimento”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 37, caput, 39 e 40, I, da Constituição Federal. Acordão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul disponibilizado em 11.12.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 37, caput, 39 e 40, I da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012; e AI 768.487AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 1º.4.2013, cuja ementa transcrevo: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Negativa de prestação jurisdicional. Não configuração. Precedente: AI-QO-RG 791.292. 3. Promoção de policialmilitar após reforma em razão da extinção da patente na atividade. Necessidade de rever a interpretação conferida na origem à legislação infraconstitucional (Lei 7.138/1978 e Lei Complementar 10.990/1997 do Estado do Rio Grande do Sul). 4. Prescrição. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. Por seu turno, reconhecida a prescrição administrativa com base na Lei Municipal 2.115/2002, resta intacto fundamento infraconstitucional suficiente à manutenção do acórdão recorrido, o qual não pode ser modificado em sede extraordinária. Aplicação, na hipótese, da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Nesse sentido: RE 549.935AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 11.4.2011; e AI 689.266-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 28.02.2012, e ARE 687.601-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.11.2012, cuja ementa transcrevo: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público militar. 3. Existência de fundamento infraconstitucional autônomo suficiente para manter acórdão recorrido. Prescrição. Enunciado 283 da Súmula desta Corte. 4. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Enunciado 279 da Súmula desta Corte. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Nada colhe. Inicialmente, anoto que ao contrário do que alega o agravante, o caso ora em discussão é de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 554, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Colho precedente: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INADMISSIBILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA CORTE. OFENSA MERAMENTE REFLEXA. HIPÓTESE TÍPICA DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO NOS TERMOS DO ART. 544, § 4º, II, B, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO. I – Constatada a impossibilidade de conhecimento do extraordinário ante a incidência da Súmula 279 do STF e a ocorrência de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o caso é de manifesta inadmissibilidade do apelo extremo, hipótese em que autorizado o julgamento monocrático do agravo, nos termos do art. 544, §4º, II, b, do CPC. II – Agravo regimental improvido” (ARE 751.246- AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 01.7.2013) Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: “(...) Sendo a prescrição administrativa regulada em cinco anos a partir do 31º dia do requerimento até a decisão definitiva pelo Tribunal de Contas do Estado e prevendo a lei a impossibilidade de revisão do ato de aposentadoria ou complementação após o mesmo prazo, tenho por configurada a prescrição regulada pela norma referida, uma vez que o Município somente poderia rever o ato de aposentadoria ou complementação, conforme o § 1º do art. 201, após a negativa de registro pelo Tribunal de Contas do Estado. De fato, é incontroverso porque narrado na inicial deste feito, no voto da AC nº 70016434219 e em nenhum momento negado pela parte ré, que a parte autora teve concedida sua aposentadoria pela segunda vez por meio da Portaria nº 1.035/99, sendo desconstituída pelo Município pela Portaria nº 872/01, que foi suspensa por razões não esclarecidas nos autos. A final, a aposentadoria foi desconstituída pela Portaria nº 543/05. (…) Considerando que a Portaria nº 1.035/99, que concedeu a aposentadoria, foi desconstituída pelo Município pela Portaria nº 872/01 após decisão do Tribunal de Contas do Estado, publicada em 28-08-2001 (fls. 16/17), tenho que a partir desse momento passou a fluir o prazo para o Município rever o ato de aposentadoria, conforme o § 1º do artigo 201, acima transcrito. Ao não fazê-lo dentro do prazo quinquenal, mediante prévio procedimento administrativo com observância do disposto no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, diante da ausência de fato suspensivo ou interruptivo, quedou-se inerte o ente público por mais de cinco anos, impondo-se o reconhecimento da prescrição administrativa, verificado que o Município não procedeu à revisão do ato administrativo conforme prelecionado no acórdão do mandado de segurança, nos termos da lei local. (…) Deste modo, não há mais espaço para a revisão do ato administrativo pelo Município de Taquari, por aplicação do § 1º do art. 201 da Lei Municipal nº 1.502/94, modificado pela Lei Municipal nº 2.852/08. No que concerne à condenação a indenização por dano moral, muito embora o administrador esteja vinculado ao cumprimento dos mandamentos da lei, também se encontra submetido à aplicação determinada no comando judicial. Neste diapasão, torna-se evidente que ao Município de Taquari cabia efetivar a determinação exarada pelo Poder Judiciário diante da pretensão de desconstituição do ato de aposentadoria da parte autora, o que é de sua estrita competência, independentemente de nova orientação do Tribunal de Contas do Estado. Ao não proceder à instauração de procedimento administrativo prévio à desconstituição do ato de aposentadoria, incorreu em descumprimento de clara orientação emanada do acórdão transitado em julgado, não estando mais amparado em lei formal nem no exercício regular do direito-dever de rever atos eivados de irregularidade. O ato perpetrado pelo Município submeteu a parte autora a angústias e dissabores que, efetivamente, ultrapassaram os limites do suportável pelo senso comum. (…) Correta a sentença, portanto, ao condenar o Município de Taquari ao pagamento de indenização pelo dano extrapatrimonial ínsito à ilegalidade cometida. (…) Neste passo, lastreado exatamente nas peculiaridades extraídas do feito já expostas no voto, entendo que deve ser mantida a condenação, assim como o valor da indenização alcançada à parte autora a título de dano moral. (...) Do exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, reconhecendo a prescrição administrativa, e negar provimento à apelação da parte ré, nos termos da fundamentação” (fls. 189-90) Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu, à luz da legislação municipal e das provas dos autos, no sentido de reconhecer ser incabível a revisão do ato de aposentadoria praticado pelo recorrente, haja vista a ocorrência de prescrição administrativa, bem como concluiu pela manutenção da condenação em danos morais. Obter decisão em sentido diverso das instâncias de origem demandaria a análise da legislação local e o reexame do conjunto probatório, inviabilizado em sede de recurso extraordinário, em face dos óbices das Súmulas 280 e 279/STF. Colho precedente: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPOSTA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”(AI 732.208-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 07.6.2011). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. EXAME DA ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 598.365-RG/MG (REL. MIN. AYRES BRITTO, TEMA 181). ANÁLISE DE NORMAS LOCAIS. LEI ESTADUAL 952/76, DECRETO ESTADUAL 20.833/83, RESOLUÇÕES/UNESP 30 e 33/87, 34/94, 129/98, 63/92 e PORTARIA/UNESP 240/94. INVIABILIDADE. SÚMULA 280/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, sob os fundamentos de que (a) a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nos moldes exigidos pela jurisprudência do STF; (b) diversos temas suscitados não tiveram apreciação de mérito pelo TST, pois o recurso de revista não foi conhecido quanto a tais pontos; (c) assim, sua análise exigiria a reversão do juízo de inadmissão do recurso anterior, temática que teve a repercussão geral rejeitada por esta Corte na análise do RE 598.365-RG/MG (Rel. Min. AYRES BRITTO, Tema 181); e (d) a questão se resolve unicamente pelo exame de Lei local, incidindo o obstáculo disposto na Súmula 280/STF. Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) foi devidamente demonstrada a repercussão geral do caso; e (b) o recurso extraordinário pretende apenas a análise de matéria constitucional. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência de qualquer subsídio trazido pela agravante, capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada, faz subsistir incólume o entendimento nela firmado. Portanto, não há falar em reparos na decisão, pelo que se reafirma seu teor: 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica. Não bastam, portanto, para que seja atendido o requisito previsto nos artigos 102, § 3º, da CF e 543-A, § 2º, do CPC, alegações genéricas a respeito do instituto, como a mera afirmação de que: (a) a matéria controvertida tem repercussão geral; (b) o tema goza de importância econômica, política, social ou jurídica; (c) a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade; (d) a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação de dispositivo constitucional; ou, ainda, (e) a existência de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido. Nesse sentido: ARE 691.595 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/02/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14.2.2013; ARE 696.263-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19.02.2013; AI 717.821 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/08/2012. 3. Ora, no caso, a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nesses moldes exigidos pela jurisprudência do STF. 4. Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho limitou-se a manter a denegação do recurso de revista efetuada pela Corte Trabalhista regional. O presente recurso, a seu turno, discute questões de mérito, as quais somente poderiam ser analisadas caso houvesse a reversão do juízo de inadmissibilidade do recurso de revista. Nessa perspectiva, o objeto deste recurso diz respeito a tema cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do RE 598.365-RG/MG (Rel. Min. AYRES BRITTO, Tema 181), por se tratar de questão infraconstitucional. 5. Por fim, o acolhimento do recurso, para se verificar a existência de igualdade de tratamento entre servidores no que tange a reajustes e aumentos salariais, demanda a interpretação e a aplicação das normas locais pertinentes (Lei estadual 952/76, Decreto estadual 20.833/83, Resoluções/UNESP 30 e 33/87, 34/94, 129/98, 63/92 e Portaria/UNESP 240/94), o que atrai o óbice da Súmula 280/STF. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de alegada violação a dispositivo da Constituição Federal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Nesse sentido, em casos análogos: Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Reajuste salarial. 3. Impossibilidade de análise da legislação local. Incidência do Enunciado 280 da Súmula desta Corte. 4. Cabimento de recursos da competência de outros tribunais. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. RE-RG 598.365, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 26.3.2010. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 693740 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 5.6.13) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. REAJUSTE SALARIAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 952/76. DECRETO ESTADUAL Nº. 20.833/83 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 180/78. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: ARE nº. 696.934-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.12.2012, monocraticamente, RE n°. 723.333, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 2.12.2012, ARE nº. 693740, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.6.2012 e RE nº. 677.497, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 7.5.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REAJUSTE SALARIAL. RESOLUÇÃO DO CRUESP. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DO CEETEPS. O deferimento de diferenças salariais amparado em interpretação de normas estaduais não configura violação aos arts. 37, incs. X e XIII, 61, § 1º, inc. II, alínea "a", e 297 da Constituição da República.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 657312 AgR / SP, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 22.5.13) Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário. Reajuste salarial. Justiça do Trabalho. Pressupostos recursais. Ausência de repercussão geral. Reexame de legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, entendeu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional do tema. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido. (RE 731281 AgR / DF, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 1.8.13) Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Diferenças salariais. Extensão. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Tribunal Superior do Trabalho consignou que o direito dos agravados às diferenças salarias pleiteadas foi reconhecido nas instâncias de origem com fundamento na Lei estadual nº 952/76 e no Decreto nº 17027/81. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 694623 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14.9.12). 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 735.704 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA CEETEPS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : ROSANA CASTELLI SIMÕES ADV.(A/S) : ELIS CRISTINA TIVELLI E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 05.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – Quando da impetração deste writ, o quadro fático existente já era outro e o regime prisional imposto à sentenciada decorreu de faltas disciplinares de natureza grave, razão pela qual o pedido de fixação do regime inicial aberto encontra-se prejudicado. II – O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não deve ser conhecido, pois o tema não foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição de pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, julgado prejudicado. V – Ordem concedida de ofício, para determinar ao magistrado da HC 113650 execução que analise, à luz dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a possibilidade de substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, conhecer parcialmente da impetração e, na parte conhecida, julgar o writ prejudicado. Contudo, conceder a ordem de ofício, para determinar ao magistrado da execução que analise, à luz dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, a possibilidade de substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de GISELE EGÍDIO NUNES SIQUEIRA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa no REsp 1.223.494/MS. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por ter sido flagrada com 500g de cocaína e 65g da substância conhecida como “haxixe” em uma barreira próxima ao Posto Fiscal Pacury, no Município de Ponta Porã/MS. A droga era transportada em uma mala de viagem que se encontrava no bagageiro externo de um ônibus com destino a São Paulo/SP. Inconformado com o não reconhecimento da presença das majorantes previstas nos incisos III e V do art. 40 da Lei de Drogas, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul apelou para o Tribunal de Justiça local, que negou provimento ao recurso mas concedeu habeas corpus de ofício, para permitir que a paciente iniciasse o cumprimento da reprimenda em regime aberto. Desse acórdão, o MP opôs embargos declaratórios, rejeitados, no entanto. Ainda irresignado, o Parquet estadual manejou os recursos especial e HC 113650 extraordinário, sendo apenas o primeiro admitido na origem. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator deu provimento ao apelo extremo, para “cassar o acórdão recorrido, no ponto em que concedeu ordem de ofício (...)”. Contra essa decisão a Defensoria Pública da União interpôs agravo regimental, mas a Sexta Turma do STJ negou provimento ao recurso. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. Alega, de início, que o acórdão ora questionado incorreu em bis in idem, “porque a natureza e a quantidade da substância não podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria penal – de modo a impedir a fixação de regime menos gravoso – pois já foram valoradas quando da fixação da pena-base” (grifos no original). Sustenta, também, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na linha de diversos julgados desta Corte, pois a paciente preenche todos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Requer, ao final, “seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para afastar o bis in idem, determinando o restabelecimento do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito”. Em 13/6/2012, não havendo pedido de liminar para ser apreciado, solicitei informações ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã/MS e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações do juízo sentenciante, prestadas por meio do Ofício 70/2012 – GAB, noticiam a progressão da paciente para o regime semiaberto e sua posterior evasão do estabelecimento prisional. HC 113650 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela concessão parcial da ordem, para “determinar que o Juízo da Execução proceda ao exame dos requisitos para a concessão, ou não, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerado o art. 44 do Código Penal”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de conhecer parcialmente da impetração e, na parte conhecida, de julgar prejudicado o pedido. Contudo, entendo que o caso é para a concessão da ordem de ofício. O acórdão impugnado está assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. 1. Conforme o entendimento desta Corte, em se tratando do crime de tráfico de drogas, embora a reprimenda imposta não tenha alcançado 4 (quatro) anos de reclusão, as peculiaridades do caso, mormente a quantidade e a natureza da droga apreendida (no caso 500g de cocaína e 65g de haxixe), não recomendam o estabelecimento diverso do fechado para a expiação. Precedentes. 2. Verificando-se que a agravante não trouxe tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter na íntegra, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. Conforme relatado, a impetrante postula a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. A pretensão, contudo, não merece acolhida. No que tange ao regime inicial de cumprimento, verifica-se das HC 113650 informações prestadas pelo juízo de primeira instância que a paciente cumpria pena em regime semiaberto, após progressão de regime concedida em 22/1/2010, quando, em 16/2/2010, depois de ser flagrada utilizando um telefone celular, evadiu-se do estabelecimento prisional. Em razão desses fatos, foi decretada a regressão cautelar da paciente para o regime fechado e expedido mandado de prisão, que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do TJMS, em 15/10/2013, ainda não foi cumprido. Assim, quando da impetração deste writ, em 21/5/2012, o quadro fático existente já era outro e o regime prisional imposto à sentenciada decorreu de faltas disciplinares de natureza grave, razão pela qual o pedido de fixação do regime inicial aberto encontra-se prejudicado. Quanto ao pedido de substituição da pena, penso que a impetração não deve ser conhecida. Isso porque, conforme se verifica do acórdão impugnado, o tema não foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Contudo, entendo que a ordem deve ser concedida de ofício. No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos), considerando totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase da dosimetria, ante a inexistência de agravantes, de deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea em razão de a pena-base já estar fixada no mínimo legal. Aplicou, em seguida, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, ou seja, 2/3, por considerá-lo ”compatível com as circunstâncias judiciais analisadas”. HC 113650 Negou, entretanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos seguintes termos: “Incabível a concessão de sursis e o instituto da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 da lei 11.343/2006)”. Nada mais. Ora, o fundamento da sentença condenatória é contrário à jurisprudência assentada nesta Corte no sentido de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, viola o princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal). Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Essa decisão foi proferida no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da HC 113650 pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal HC 113650 que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, não vislumbro nenhum óbice a que o juízo da execução, mediante avaliação do caso concreto, examine a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Com essas considerações, conheço parcialmente da impetração e, na parte conhecida, julgo o writ prejudicado. Contudo, concedo a ordem de ofício, para determinar ao magistrado da execução que analise, à luz dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a possibilidade de substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXTENSÃO AOS INATIVOS. NATUREZA DA VANTAGEM. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 29.7.2008. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que é vedado a esta instância extraordinária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu recurso extraordinário, manejam agravo regimental Roberto Lucats e Outro(a/s). Os agravantes insurgem-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “a questão nuclear agitada no presente recurso extraordinário resume-se acerca de questões relativas ao direito adquirido, portanto, a discussão trazida no presente recurso ultrapassa os limites da norma local (...)”. Afirma que “no caso em tela torna-se de rigor a inclusão do Adicional de Periculosidade na complementação de aposentadoria dos ora agravantes, (...)”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, caput, § 2º, e XXXVI, 37, XV, e 40, § 4º, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 29.7.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, manejam recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Roberto Lucats e Outro(a/s). Aparelhado o recurso na violação dos arts. 5º, caput, § 2º, e XXXVI, 37, XV, e 40, § 4º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: ARE 684.655-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.9.2012; e AI 494.714-ED-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 1º.782012, cuja ementa transcrevo: “Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Complementação de aposentadoria de servidores do Estado de São Paulo. Lei estadual nº 4.819/58 e Lei Complementar estadual nº 200/74. Ofensa a direito local. Ausência de repercussão geral do tema. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 3. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 585.392/SP, entendeu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à complementação de aposentadoria, com fundamento na Lei estadual nº 4.819/58 e na Lei Complementar estadual nº 200/74, ambas do Estado de São Paulo, por se tratar de matéria infraconstitucional e restrita ao âmbito do direito local. 4. Agravo regimental não provido”. Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput)”. Nada colhe. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Cuida-se de recurso de apelação interposto em face da r. Sentença de fls. 109/110 que concedeu a segurança impetrada pelos ora apelados objetivando a complementação de aposentadoria para inclusão do valor correspondente ao adicional de periculosidade. (…) No mérito, assiste razão à apelante . Não se cuida de adicional de efeitos genéricos de aumento do funcionalismo, mas sim de verba que possui o caráter pro labore faciendo que dá direito ao percebimento da vantagem enquanto no exercício da atividade que ensejou a concessão do adicional de periculosidade”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu que o adicional de periculosidade tem natureza pro labore faciendo, razão pela qual não seria possível sua inclusão nos proventos de aposentadoria. Para obter decisão em sentido diverso seria necessário avaliar a natureza da vantagem, exame que demandaria a prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Colho precedentes: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: ESTADO DE SÃO PAULO. GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER PRO LABORE FACIENDO: NÃO-INCLUSÃO NOS PROVENTOS. C.F., art. 40, § 8º. I. - O Tribunal do Estadomembro, interpretando normas locais, entendeu que a gratificação objeto da causa não tem caráter genérico. Sendo assim, não integra os proventos do aposentado. A interpretação de normas locais, pelo Tribunal local, é feita de forma soberana. II. - Agravo não provido”(AI 507.710/AgR-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma,DJ de 16.9.2005). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS APOSENTADOS. EXTENSÃO DE VANTAGENS CONCEDIDAS AOS ATIVOS. NATUREZA DAS VANTAGENS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. As vantagens de caráter genérico, concedidas aos servidores da ativa, são extensíveis aos inativos, por força do § 4o do art. 40 da Magna Carta (redação originária). Discussões acerca da natureza das parcelas que integram a remuneração ou os proventos do servidor não têm lugar em sede de recurso extraordinário, dada a necessidade de se interpretar a legislação infraconstitucional pertinente. Precedentes: RE 410.288-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; RE 141.189-AgR, Relator Ministro Marco Aurélio; e RE 281.260-AgR, Relator Ministro Maurício Corrêa. Agravo regimental desprovido” (RE 408.186AgR/SE, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 10.3.2006). “Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Extensão de gratificação estadual aos inativos. 3. Natureza da gratificação. Matéria infraconstitucional. 4. Inocorrência de omissão, contradição ou obscuridade. Efeitos infringentes. Inviabilidade. 5. Embargos de declaração rejeitados”(RE nº 574.166/ED-MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 01.12.2010). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. PROPORCIONALIDADE DA MULTA. DISSIMULAÇÃO DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.9.2008. A jurisprudência desta Corte entende que a aferição da natureza confiscatória da multa depende do exame do acervo probatório constante dos autos, insuscetível de revolvimento em sede de recurso extraordinário, tendo em vista os termos da Súmula nº 279/STF. Ademais, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento acerca da ocorrência de operação dissimulada que foi realizada efetivamente dentro do próprio Estado na venda de combustíveis, a afastar a hipótese de não incidência do ICMS, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental Petrobras Distribuidora S/A. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de não haver necessidade de revolver matéria fático-probatória para análise de seu pleito. Sustenta, in verbis: “ (…) a Agravante pretende somente ver solução sobre a incidência de ICMS nas operações interestaduais com petróleo, como é o caso dos autos, bem como sobre o caráter confiscatório das multas exigidas. Ora, isso independe de análise das provas carreadas aos autos, que, aliás, tinham o objetivo exclusivo de desconstituir débito já lançado e constituído em CDA”. Acórdão recorrido publicado em 12.9.2008 É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Petrobrás Distribuidora S/A. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 150, IV, e 155, § 2º, X, b, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Inviável apreciar o alegado caráter confiscatório da multa fiscal, notadamente porque, segundo a jurisprudência desta Corte, a aferição da natureza confiscatória depende do exame do acervo probatório constante dos autos, insuscetível de revolvimento em sede de recurso extraordinário, tendo em vista os termos da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. MULTA DE 50% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA STF 279. A aplicação do princípio do não confisco tributário (art. 150, IV, da CF/1988) às sanções pecuniárias envolve um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade. Pressupõe, portanto, a clara delimitação de cada um desses elementos. Diante da controvérsia acerca do ilícito praticado, a aferição, por esta Corte, de eventual violação do princípio do não confisco, em decorrência da aplicação de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto devido, encontra óbice na natureza extraordinária do apelo extremo e, em especial, no entendimento cristalizado na Súmula STF 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 769.089 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 14.3.2013) . Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Prequestionamento. Ausência. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Débitos tributários. Juros. Taxa SELIC. Legitimidade. Multa. Caráter confiscatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 3. O Plenário desta Corte, enfrentando o assunto à luz do princípio da isonomia, firmou entendimento no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC na atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 4. O caráter confiscatório da multa, no caso em exame, somente seria aferível mediante reexame do quadro fático-probatório. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 722.727 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 18.3.2013). Quanto à alegada afronta ao art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal, verifico que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento acerca da ocorrência de operação dissimulada que foi realizada efetivamente dentro do próprio Estado na venda de combustíveis, a afastar a hipótese de não-incidência do ICMS, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF ( para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário ). Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput ).” Nada colhe o agravo. Primeiramente, vale ressaltar que, conforme consignado na decisão agravada, as balizas probatórias fixadas pelo tribunal de origem conduzem à incidência do ICMS sobre as operações de combustíveis realizadas pela agravada, verificou-se haver simulação de operação interestadual imune, quando efetivamente havia operações dentro do próprio Estado. Imprescindível, para destoar dessas premissas, revolver o acervo probatório constante dos autos, o que é vedado em sede extraordinária, tendo em vista os termos da Súmula nº 279 desta Suprema Corte. Outra sorte não há nos questionamentos sobre as multas aplicadas. A remansosa jurisprudência desta Corte se posicionou no sentido de que a aplicação do princípio do não confisco tributário, inscrito no art. 150, IV, da Constituição da República, às sanções pecuniárias, envolve um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade. Pressupõe, portanto, a clara delimitação de cada um desses elementos. Dentro dessa moldura, para alcançar entendimento distinto do agasalhado pela Corte de origem quanto ao efeito confiscatório da multa, necessário se faz revolver fatos e provas, o que esbarra no óbice do enunciado da Súmula 279 deste STF. Corroborando esse entendimento, cito os seguintes precedentes: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Multa. Descumprimento de obrigação acessória. Caracterização de efeito confiscatório. Análise dos fatos e das provas dos autos. Súmula nº 279 desta Corte. 1. Mostram-se insuficientes as razões alegadas para descaracterizar, de plano, a redução da multa fiscal aplicada em relação à hipótese dos autos, sendo certo que eventual efeito confiscatório dessa multa apenas seria aferível mediante averiguação do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279 desta Corte). 2. Agravo regimental não provido. (RE 612213 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-245 DIVULG 13-122012 PUBLIC 14-12-2012 grifos nossos) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – RECURSO IMPROVIDO. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório.” (ARE 730128 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 25-03-2013 PUBLIC 26-03-2013) “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Prequestionamento. Ausência. Multa. Caráter confiscatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O caráter confiscatório da multa, no caso em exame, somente seria aferível mediante reexame do quadro fáticoprobatório. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 668364 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO PUBLIC 22-05-2013) DJe-096 DIVULG 21-05-2013 As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo conhecido e não provido. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.567 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A ADV.(A/S) : DÉCIO FLÁVIO GONÇALVES TORRES FREIRE AGDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: “HABEAS CORPUS” – PRETENDIDA NULIDADE PROCESSUAL SUPOSTAMENTE MOTIVADA PELA EFETIVAÇÃO DE INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA JUNTADA DE CARTAS PRECATÓRIAS E PELA RECUSA DE NOVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL, QUE TRADUZ MEDIDA DE CARÁTER MERAMENTE FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO PARA O ACUSADO – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – INOCORRÊNCIA – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO DE “HABEAS CORPUS” – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PEDIDO INDEFERIDO. - A disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563 – grifei). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes. Precedentes. - O processo de “habeas corpus”, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com HC 119540 o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se assim ementada: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO ANTES DE JUNTADA DA CARTA PRECATÓRIA PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO COMPROVADA. 1. O art. 222 do Código de Processo Penal assenta que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, podendo realizar-se o julgamento após o transcurso do prazo marcado para seu cumprimento, juntando-se a precatória aos autos quando devolvida. Dessarte, se o próprio julgamento de mérito não depende do retorno das cartas precatórias, não se pode entender que o interrogatório do réu depende. 2. O moderno sistema processual penal exige, para o reconhecimento de nulidade, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, vigorando a máxima ‘pas de nullité sans grief’, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verificou na espécie. HC 119540 3. Recurso especial a que se nega seguimento.” (REsp 1.383.791/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE – grifei) A parte ora impetrante alega, em síntese, para justificar sua pretensão, o que se segue: “Conforme se infere do texto do artigo, às fls. 236, a defesa do mesmo pugnou perante o Juiz da 2ª Vara criminal da Comarca de Alfenas – MG, requerendo a tempo e hora que, ‘com a devolução da citada Carta Precatória relativa à oitiva da última testemunha do processo, requer seja realizado o seu interrogatório’. Porém, tal fato foi indeferido, em razão da alegação do MM. Juiz, de que já houvera realizado o interrogatório do réu, fls. 218, do processo anexo. ….................................................................................................. Ora, o ‘devido processo legal’ não foi observado na medida em que não se respeitou o artigo 400, do Código de Processo Penal, o que estabelece que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da instrução criminal.” (grifei) O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, ao opinar pela denegação da ordem, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “PENAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ‘HABEAS CORPUS’ IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE ‘HABEAS CORPUS’ IMPETRADO EM HC 119540 SUBSTITUIÇÃO A RECURSOS ORDINÁRIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA JUNTADA DE CARTA PRECATÓRIA PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA. ÚLTIMO ATO. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO. FACULDADE DO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO E, NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O paciente LUCIMAR INCERTI foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 70 (setenta) dias-multa, por ter cometido o crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do Código Penal). O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir a reprimenda para 3 (três) anos e 8 (oito) meses, em regime semiaberto. 2. Sobreveio recurso especial que teve o seu seguimento negado, nos termos da seguinte ementa: ‘RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO ANTES DE JUNTADA DA CARTA PRECATÓRIA PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO COMPROVADA. 1. O art. 222 do Código de Processo Penal assenta que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, podendo realizar-se o julgamento após o transcurso do prazo HC 119540 marcado para seu cumprimento, juntando-se a precatória aos autos quando devolvida. Dessarte, se o próprio julgamento de mérito não depende do retorno das cartas precatórias, não se pode entender que o interrogatório do réu depende. 2. O moderno sistema processual penal exige, para o reconhecimento de nulidade, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, vigorando a máxima ‘pas de nullité sans grief’, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verificou na espécie. 3. Recurso especial a que se nega seguimento.’ 3. No presente ‘mandamus’, o impetrante sustenta novamente a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, em razão do interrogatório do réu ter sido realizado antes da juntada de carta precatória para oitiva de testemunha, o que teria infringido a ordem de realização dos atos processuais, prevista no art. 400 do CPP. 4. Assevera que ‘se o interrogatório judicial do réu é qualificado como ato de sua defesa, com toda lógica, ele não poderia mesmo ser realizado antes de ouvidas todas as testemunhas porque, só depois de conhecer todos os depoimentos é que ele terá condições de saber o que há nos autos contra si e em seu prol’. 5. Preliminarmente, a manifestação do Ministério Público Federal é pelo não conhecimento do pedido. 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao negar seguimento ao recurso especial, proferiu a seguinte decisão: ‘(...) A irresignação não merece prosperar. Cinge-se a controvérsia dos autos a saber se há nulidade processual quando não há a observância das regras insculpidas nos arts. 400 e 402 do Código de Processo Penal. A defesa sustenta a tese de que o réu não pode ser interrogado antes do retorno das cartas precatórias. Sobre o tema, impende asseverar que o art. 222 do Código de Processo Penal assenta que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, podendo realizar-se o julgamento após o transcurso do prazo marcado para seu HC 119540 cumprimento, juntando-se a precatória aos autos quando devolvida. Dessarte, se o próprio julgamento de mérito não depende do retorno das cartas precatórias, não se pode entender que o interrogatório do réu depende. (...) Por fim, não se pode olvidar que o moderno sistema processual penal exige, para o reconhecimento de nulidade, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, vigorando a máxima ‘pas de nullité sans grief’, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verificou na espécie. Portanto, não há falar em nulidade. (…) Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.’ 6. A decisão transitou em julgado em 3/9/2013, tendo o processo baixado ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme consulta em sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça. 7. Com o presente ‘writ’, pretende o impetrante, na verdade, desvirtuar a finalidade do ‘habeas corpus’, utilizando-o para impugnar decisão transitada em julgado, proferida em recurso especial, o que não é admitido pelo ordenamento jurídico. 8. Com efeito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o ‘habeas corpus’ para substituir recursos de natureza extraordinária ou a revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. 9. Além disso, deve prevalecer o entendimento de que a matéria relativa à nulidade processual torna-se definitiva com o trânsito em julgado da condenação (HC 86.128/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 25.04.2008). 10. No mérito, não é possível afirmar que houve cerceamento de defesa, com ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, eis que as cartas precatórias foram devolvidas antes da ‘fase pré-final’ do processo penal de conhecimento a que se referem os arts. 403 e 404 do CPP, sendo o interrogatório judicial do paciente realizado como último ato da instrução probatória. HC 119540 11. Por outro lado, nos termos do artigo 196 do CPP, o juiz poderá proceder a novo interrogatório do réu. Segundo a lição de Eugênio Pacelli: ‘(...) ainda que requerida pela defesa a repetição do ato, não estará o juiz vinculado ao pedido. Pode ocorrer, por exemplo, de ter o acusado permanecido em silêncio no seu interrogatório judicial e, posteriormente, ter se arrependido, manifestando seu desejo de exercer a autodefesa. Como quer que seja, a solução é a mesma: a reinquirição dele dependerá da conveniência do juiz (…).’ 12. A realização de novo interrogatório, portanto, é uma faculdade do Juízo e não uma obrigação, não havendo nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pedido nesse sentido. 13. No caso, a negativa do pedido de que se procedesse a novo interrogatório do paciente está devidamente fundamentada, sendo totalmente desnecessária a realização de outro depoimento como bem ressaltou o Tribunal de Justiça ao rejeitar a referida nulidade: ‘Outrossim, constata-se que a defesa técnica do réu se fez presente na referida audiência para oitiva de testemunha deprecada (fls. 229/230), bem como que o conteúdo da prova em questão foi trazido aos autos antes mesmo das alegações finais defensivas, que somente foram apresentadas às fls. 246/263, o que demonstra ausência de prejuízo, pois o combativo defensor teve amplo espaço para debater referido aspecto de convencimento (depoimento da testemunha de defesa Mauro Pedro Braga). Por fim, por mais que, de acordo com o art. 196 do CPP, o magistrado possa realizar novo interrogatório do réu a qualquer tempo com base no princípio da verdade material, tal providência é facultativa, ficando a critério do juiz. E, ‘in casu’, o MM. Juiz ‘a quo’ entendeu não haver necessidade de tal ato, até porque, quando do indeferimento do pedido de adiamento HC 119540 do interrogatório do réu, fundamentadamente: (…).’ já havia se manifestado 14. Destarte, não foi demonstrado qual o prejuízo sofrido por sua defesa em razão desse fato, devendo prevalecer o entendimento de que não se anula ato processual praticado sem a demonstração do efetivo prejuízo para a defesa ou acusação, bem como aquele que não tenha influenciado para a apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, consoante o disposto nos arts. 563 e 566 do CPP. 15. Ademais, de acordo com o art. 222, § 2º, do CPP, o Juiz não é obrigado a aguardar o retorno da carta precatória para dar curso à instrução criminal e ao julgamento do feito. Com efeito, transcorrido o prazo fixado para o cumprimento da carta, o Juiz poderá realizar o julgamento do feito, sem com isso ofender a direitos do acusado. 16. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do pedido e, no mérito, pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo assistir inteira razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando opina, no caso ora em exame, pela denegação da ordem de “habeas corpus”. Tenho salientado, nesta Corte (HC 85.796-MC/PR), que, não obstante a norma inscrita nos §§ 1º e 2º do art. 222 do CPP, de um lado, e a jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 582/390 – RT 600/366), inclusive a desta Suprema Corte (RT 552/445), de outro, cumpre resguardar-se, em sua plenitude, a integridade da garantia constitucional inerente ao “due process”, em cujo alcance concreto compreende-se o direito do réu de ver efetivamente assegurada a possibilidade de produzir, entre outros elementos de convicção, prova testemunhal em favor de sua defesa penal. Ao fazer tal observação, tive em consideração lapidar advertência constante de v. acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em passagem que vale transcrever, ante o seu indiscutível acerto: “(...) CONFLITO ENTRE NORMA PROCESSUAL PENAL E NORMA CONSTITUCIONAL. É evidente o cerceamento de defesa do apelante, pois nem norma processual penal expressa, como a dos §§ 1º e 2º do art. 222 do CPP, pode sobrepor-se ao princípio constitucional da amplitude da defesa, ainda que em nome da celeridade da instrução do processo de réu preso. Provimento de recurso. Decretação de nulidade do processo. Unânime.” (RJTJERGS 151/155, Rel. Des. NILO WOLFF – grifei) HC 119540 O direito à prova – tal como assinala o magistério da doutrina (ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à prova no processo penal”, 1997, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 196/209, itens 7.4 e 7.5, 2ª ed., 2004, RT; ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Garantias Processuais nos Recurso Criminais”, p. 128/129, item 2, 2002, Atlas) – traduz momento de expressiva concreção da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório. O exame dos autos, no entanto, evidencia que não se revela presente a existência do alegado prejuízo ao direito de defesa do ora paciente, eis que as cartas precatórias foram devolvidas, em tempo oportuno, ao juízo sentenciante, antes, portanto, da realização de diligências suplementares, das “alegações finais (memoriais)” e da própria sentença. Cabe referir, neste ponto, que a disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563 – grifei). Vale transcrever, no ponto, por oportuno, trecho do voto proferido pelo eminente Desembargador EDUARDO BRUM, do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Recurso de Apelação nº 1.0016.05.044028-4/001, interposto pelo ora paciente: “Outrossim, constata-se que a defesa técnica do réu se fez presente na referida audiência para oitiva de testemunha deprecada (fls. 229/230), bem como que o conteúdo da prova em questão foi trazido aos autos antes mesmo das alegações finais defensivas, que somente foram apresentadas às fls. 246/263, o que demonstra ausência de prejuízo, pois o combativo defensor teve amplo espaço para debater referido aspecto de convencimento (depoimento da testemunha de defesa Mauro Pedro Braga). HC 119540 Por fim, por mais que, de acordo com o art. 196 do CPP, o magistrado possa realizar novo interrogatório do réu a qualquer tempo com base no princípio da verdade material, tal providência é facultativa, ficando a critério do juiz. E, ‘in casu’, o MM. Juiz ‘a quo’ entendeu não haver necessidade de tal ato, até porque, quando do indeferimento do pedido de adiamento do interrogatório do réu, já havia se manifestado fundamentadamente: (…).” (grifei) Tem razão esse eminente magistrado, quando acentua que a realização de novo interrogatório do réu, sobre constituir medida excepcional, traduz mera faculdade processual outorgada pelo ordenamento positivo ao juiz responsável pela direção do processo penal de conhecimento. Esse entendimento, além de encontrar suporte no magistério da doutrina (EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 409/410, item n. 196.2, 5ª ed., 2013, Editora Atlas, v.g.), tem o beneplácito da jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 796/593 – RT 811/562), notadamente a deste Supremo Tribunal Federal (HC 35.270/RJ – HC 90.830/BA – HC 91.292/PR). Impende destacar, ainda, que o interrogatório judicial do ora paciente foi realizado como último ato da instrução probatória, não obstante ocorrido em momento que precedeu a devolução, devidamente cumprida, de apenas uma das cartas precatórias que haviam sido expedidas. De qualquer maneira, no entanto, as cartas precatórias foram devolvidas, todas elas, antes da fase pré-final do processo penal de conhecimento a que se referem os arts. 403 e 404 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008. HC 119540 Em suma: a análise destes autos não evidencia a ocorrência de qualquer prejuízo para o ora paciente, que, tal como já enfatizado, exerceu, em plenitude, as prerrogativas inerentes ao direito de defesa. Tal circunstância, que se mostra juridicamente relevante, torna invocável a regra inscrita no art. 563 do CPP (“pas de nullité sans grief”), que consagra princípio básico cuja finalidade consiste em rejeitar o excesso de formalismo, sempre que eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311). Também não assiste razão ao ora impetrante no que concerne à alegada prescrição da pretensão punitiva do Estado. Consta dos autos que o magistrado estadual de primeiro grau condenou o ora paciente a uma pena de 04 (quatro) anos de reclusão pela prática do delito de receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º). Contra essa decisão, a defesa interpôs o pertinente recurso de apelação, que foi parcialmente provido para reduzir a sanção penal imposta, que restou fixada em 03 (três) anos e 08 oito meses de reclusão, havendo referida condenação penal transitado em julgado em 03/09/2013. Isso significa, portanto, considerada a quantidade da pena aplicada ao delito em questão, que a prescrição da pretensão punitiva do Estado rege-se, na espécie, pelo que dispõe o art. 109, IV, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal (oito anos). Cabe destacar, no entanto, que o cotejo das datas juridicamente relevantes demonstra que, entre a ocorrência do fato delituoso (em 29/07/2004) e a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (em 03/09/2013), não se consumou a prescrição da pretensão punitiva em razão de fatores que importaram, “ope legis”, em interrupção do lapso prescricional. HC 119540 Com efeito, o exame do contexto processual delineado na presente causa revela a ocorrência, na espécie, da incidência das causas interruptivas da fluência do prazo prescricional (CP, art. 117, I e IV), consubstanciadas no ato de recebimento da denúncia, em 29/08/2008, pela MMª. Juíza de Direito da comarca de Alfenas/MG e na publicação da sentença penal condenatória recorrível, em 31/08/2010, o que evidencia não se haver registrado o transcurso do lapso temporal necessário à ocorrência da pretendida prescrição penal. De outro lado, e no que concerne à alegação de que o ora paciente não teria conhecimento de que o objeto material do delito (“um motor pertencente ao veículo IMP/GM Silverado, placa CNA 1591, de propriedade da vítima”) seria produto de crime anterior, observo que tais razões revelam-se destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da ação de “habeas corpus”. Impõe-se observar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova existentes no processo penal de conhecimento (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte ora impetrante implicará necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional. HC 119540 Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite dilação probatória, tendo em vista o seu caráter eminentemente documental (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.): “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.” (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte impetrante, torna necessária, como enfatizado, a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198). Sendo assim, em face das razões expostas e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.540 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : LUCIMAR INCERTI IMPTE.(S) : RUI CALDAS PIMENTA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 05.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO REALIZADO EM DATA ANTERIOR À LEI 10.792/2003. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DO DEFENSOR DO RÉU. PRECEDENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em consonância com a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de que “a presença do defensor do réu no interrogatório faz-se necessária apenas após a entrada em vigor da Lei n. 10.792/2003” (v.g., HC 104462, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 28-06-2011). 2. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Vanderlei Luciano Machado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao REsp 505.840/RS interposto pelo Ministério Público estadual. Eis a ementa do julgado: “PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO DO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO DEFENSOR OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. O interrogatório judicial é ato personalíssimo do magistrado, não estando sujeito ao contraditório, o que obsta a intervenção da acusação ou da defesa. 2. A ausência de defensor no interrogatório judicial não caracteriza a existência de qualquer nulidade. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido”. Na inicial, alega-se o seguinte: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo duplamente qualificado (art. 157, § 2º, I e II, do CP); (b) o TJ/RS, em apelação, anulou a sentença condenatória, porque o acusado estava desacompanhado de defensor no seu interrogatório; (c) o julgado do STJ violou o princípio constitucional do devido processo legal; (d) a ausência de defesa técnica no HC 118423 interrogatório constitui nulidade absoluta. Requer a concessão da ordem, para restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O pedido de liminar foi indeferido. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Os impetrantes buscam o restabelecimento do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que, em apelação, anulou a sentença condenatória, ante a falta de defensor no interrogatório do paciente. 2. Sem razão, contudo. Antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o art. 185 do Código de Processo Penal possuía a seguinte redação: “O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado”. Não se exigia, portanto, a obrigatoriedade da presença do defensor, como agora impõe a nova regra processual (“o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”), daí porque a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “a presença do defensor do réu no interrogatório faz-se necessária apenas após a entrada em vigor da Lei n. 10.792/2003” (v.g., HC 104462, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 28-06-2011). Na mesma linha: RHC 106721, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1605-2011; HC 100867, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 10-02-2011; HC 86056, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 17-02-2006; HC 83836, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, DJ 23-09-2005; RHC 84178, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 04-02-2005, entre outros. 3. No caso, a audiência de interrogatório do paciente foi realizada em 28 de fevereiro de 2001, quando não era obrigatória a presença de um HC 118423 defensor para a prática do mencionado ato processual, não havendo falar, portanto, em nulidade. 4. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É o voto. 05/11/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 118.423 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Estado, em tema de persecução penal, não importando se em juízo ou fora dele, está sujeito, por força do que prescreve a própria Constituição da República, a uma série de limitações cuja estrita observância atua como fator de legitimação da atividade persecutória (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É importante ressaltar que tanto a autoridade policial quanto o magistrado sofrem expressivas restrições em seu poder, considerados os direitos e garantias fundamentais de que goza, perante o Estado, qualquer pessoa submetida a atos de persecução penal (HC 99.289/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Mais do que nunca, mostra-se relevante enfatizar que o indiciado, mesmo na fase policial, qualifica-se como sujeito de direitos e titular de garantias indisponíveis, não se justificando, por isso mesmo, o entendimento, totalmente equivocado, de que ele constituiria mero objeto de investigação. Daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se firmou em torno desse tema: “- A pessoa que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.” (HC 93.767/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) HC 118423 “INQUÉRITO POLICIAL – UNILATERALIDADE – A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO. - O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é – enquanto ‘dominus litis’ – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.” (HC 73.271/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe referir, nesse sentido, o magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, “in” “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, “in” “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal – Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial – Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), entre outros. HC 118423 As prerrogativas de ordem jurídica reconhecidas ao indiciado (ou a qualquer outra pessoa exposta à persecução penal do Estado) mais se acentuam quando se trata do ato de interrogatório, cuja natureza jurídica permite defini-lo, notadamente em razão do tratamento normativo que lhe dispensou a Lei nº 10.792/2003, como verdadeiro ato de defesa (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), cabendo destacar, no que concerne ao interrogatório (policial ou judicial), que assiste ao indiciado/réu, quaisquer que sejam as circunstâncias, o direito fundamental contra a autoincriminação (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Celso de Mello, Vossa Excelência toca num ponto extremamente importante. Outro dia, encontrando-me com o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, ele se mostrava extremamente preocupado porque no Brasil, hoje, segundo ele, ocorrem esses interrogatórios, como regra, sem a presença do Advogado. E a Ordem pretende até, segundo me consta, apresentar, pelas vias adequadas, um projeto de lei tornando tal obrigatório. Eu, aqui, até estou surpreso, e não fazia essa exegese, do código, que Vossa Excelência faz, mas isso talvez pudesse ficar expresso, e nós, através da jurisprudência, afirmarmos isso, até dispensando o projeto de lei, mas vejo aqui o artigo 6º, inciso V, que, de fato, diz o seguinte: "Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro (...)" E aí, o artigo 185, que trata do interrogatório judicial, diz: "Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado." Não parece, a Vossa Excelência, Ministro Celso de Mello, que, na medida em que o legislador, aqui, disse - com observância, no que for aplicável -, se pode eventualmente dispensar, ou a autoridade policial pode, eventualmente, tergiversar e não aceitar a presença do Advogado? HC 118423 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Entendo que não se pode impedir a presença do Advogado (ou a do Defensor Público, quando for o caso) ao ato de interrogatório, quer perante a autoridade policial ou o representante do Ministério Público, quer, ainda, perante o magistrado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, sei. Isso sim. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não é por outra razão que o próprio Código de Processo Penal (art. 6º, inciso V) dispõe que o interrogatório policial do indiciado deverá observar, “no que for aplicável”, a disciplina normativa que rege o interrogatório judicial, valendo acentuar que o indiciado – a quem assiste o direito de exigir o comparecimento, a esse ato, de seu Advogado ou Defensor Público – sempre poderá, legitimamente, recusar-se a responder às perguntas que lhe forem dirigidas pela autoridade policial, sem que dessa conduta derive qualquer consequência negativa de ordem jurídica. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se, a meu ver, de prerrogativa indisponível do indiciado, considerada a cláusula constitucional que consagra, entre nós, a indispensabilidade do Advogado (CF, art. 133). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Miranda Rights. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: No caso a que Vossa Excelência se refere (“Miranda v. Arizona”, 1966), que constituiu importante precedente (“landmark ruling”) da Suprema Corte americana, HC 118423 que ampliou o alcance de sua anterior decisão no caso “Escobedo v. Illinois” (1964), asseguraram-se expressivos direitos em favor de qualquer pessoa presa ou sob investigação policial, consubstanciados nos conhecidos “Miranda warnings”, ainda que recentíssimo julgamento proferido por aquele Alto Tribunal, ocorrido em junho de 2013 (“Salinas v. Texas”), tenha representado uma preocupante restrição ao alcance dos “Miranda rights”. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O problema que surge aqui, e que notoriamente afeta essa assistência, que é de caráter, como sabemos, prestacional – o Estado tem, em última instância, o dever de oferecer assistência aos desassistidos –, é o da própria funcionalidade ou desfuncionalidade do sistema. Sabemos que as Defensorias Públicas, a despeito do progresso já verificado – e temos destacado aqui o trabalho das Defensorias, inclusive da Defensoria Pública da União –, não dispõem de condições para dar voz a esse número imenso de pessoas carentes de suporte, de apoio, já na esfera exclusivamente penal. E nós sabemos que a Defensoria Pública não atua exclusivamente nessa área. Basta dizer que temos só de réus presos um número que supera os quinhentos mil, dos quais talvez a metade, ou um pouco menos, é de presos provisórios, quer dizer, ainda não submetidos a uma primeira decisão judicial talvez. Então temos um quadro realmente preocupante. No Conselho Nacional de Justiça, incentivei muito – e acredito até que isso deva ser, talvez, até objeto de uma ação mais ampla – a ideia da Advocacia voluntária, em alto e amplo estilo, que nem sempre é suportada pelas gestões da OAB que veem, às vezes, aqui uma oportunidade de ampliar o mercado mercantilístico dos Advogados. Em São Paulo, há disputa sobre a advocacia pro bono, grandes escritórios que tentam exercer também a advocacia pro bono – ou institutos – e que têm dificuldade. Hoje, talvez, no plano nacional, essa concepção já não mais vige, mas esse é um problema. Então é uma questão realmente que precisa ser tratada com seriedade por conta desse HC 118423 déficit todo no serviço de assistência jurídica e judiciária. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Agora, interessantemente, no meio da discussão, ocorreu-me que temos aqui a Súmula 5, que diz o seguinte: "A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO." O SENHOR vinculante n. 5... MINISTRO CELSO DE MELLO: Súmula O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Também é um processo de natureza administrativa, é um inquérito ou uma sindicância contra um funcionário; a falta, nesse caso, não anula o processo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Parece-me que o Supremo Tribunal Federal deve refletir um pouco mais a propósito da subsistência desse enunciado sumular vinculante, cujo teor estaria a contrariar a jurisprudência constitucional que o próprio Supremo Tribunal Federal firmou em torno do tema pertinente ao contraditório e ao direito de defesa em sede administrativa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tendo em vista até a nossa jurisprudência sobre o contraditório e a ampla defesa no procedimento administrativo como tal. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Haveria, em referido enunciado sumular vinculante, uma situação de aparente incompatibilidade com o texto constitucional. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - De HC 118423 qualquer maneira, Ministro Celso de Mello, Vossa Excelência traz à discussão um tema fascinante. Parece-me que o nobre Presidente do Conselho Federal da Ordem reclamava era que praticamente cem por cento dos interrogandos neste Brasil afora são interrogados sem a presença do Advogado e sofrendo os maiores constrangimentos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A presença do Advogado impede situações de abuso e obsta práticas arbitrárias que eventualmente possam ser cometidas por agentes estatais, notadamente em sede de persecução penal. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.423 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : VANDERLEI LUCIANO MACHADO IMPTE.(S) : FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 05.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta