text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Direito adquirido. Complementação salarial. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Adálio Barbosa de Araújo e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão mediante a qual neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Adálio Barbosa de Araújo interpõe agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5°, inciso XXXVI e 37, inciso XV da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DNOCS. COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL. NÃO CABIMENTO. 1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não é devida a complementação salarial instituída pelo Decreto-Lei nº 2.438/1988, visto que, por força do artigo 2º, § 4º, da Lei nº 7.923/1989, foi incorporada aos vencimentos dos servidores e concedida como vantagem individual nominalmente identificada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (fl. 316). AI 732.244 AGR Interpostos embargos de declaração (fls. 320 a 322), foram rejeitados (fl.329 a 333). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, uma vez que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo AI 732.244 AGR legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP–AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello , DJ de 20/9/02). Ademais, o acórdão impugnado limitou-se a aplicar a legislação infraconstitucional pertinente ao caso (Decreto-Lei nº 2.438/88), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, pois dependeria de reexame de norma de legislação ordinária, que rege a matéria. Nesse sentido, anotese: ‘AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS - DNOCS. GRATIFICAÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL. DECRETO-LEI Nº 2.438/88 E LEI Nº 7.923/89. SÚMULA 283 DO STF. Patente, no caso concreto, a intenção do AI 732.244 AGR agravante em rediscutir a matéria de fundo versada no acórdão a ser rescindido, qual seja, a sistemática de cálculo da denominada Gratificação de Complementação Salarial, disciplinada pelo Decreto-Lei nº 2.438/88 e pela Lei nº 7.923/89. Por isso, o conhecimento do presente recurso extraordinário se mostra inviável. De outra parte, observase que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar improcedente a ação rescisória, também utilizou, como razão de decidir, a Súmula 343/STF. Assim, inatacado esse fundamento, deve incidir também o óbice da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 354.261–AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 10/3/06). Ante o exposto, instrumento.” nego provimento ao agravo de Alegam os agravantes que, ao contrário do que asseverado pela decisão atacada, foram efetivamente diretamente violados os princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. No tocante à alegada violação do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, essa, caso ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja o reexame da matéria em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Nos termos da Súmula n. 636 do STF, não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. 3. A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 670.173/SPAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 22/8/08). “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Matéria infraconstitucional. Agravo regimental não provido. Não se admite recurso extraordinário que tenha por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República” (RE nº 544.383/RJ-AgR, AI 732.244 AGR Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 5/10/07). Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “A decisão recorrida deve ser mantida pelo que nela se contém, tendo em conta que os recorrentes não lograram desconstituir quaisquer dos fundamentos então adotados, que ora submeto ao Colegiado para serem confirmados: ‘A questão já foi reiteradamente apreciada e decidida nesta Corte, que assentou a compreensão de que não é devida a complementação salarial instituída pelo DecretoLei nº 2.438/1988, visto que, por força do artigo 2º, § 4º, da Lei nº 7.923/1989, foi incorporada aos vencimentos dos servidores e concedida como vantagem individual nominalmente identificada. (...)’ Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 313/314) Desse modo, é certo que, para ultrapassar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser cabível a complementação salarial pleiteada pelos ora agravantes, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente (Decreto-Lei nº 2.438/1988 e Lei nº 7.923/1989), o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Nesse mesmo sentido, anote-se: RE nº 595.222/CE, Relator o Ministro Joaquim Barbosa (DJe de 6/6/12) e RE nº 396.540/CE, Relator o Ministro Cezar Peluso (DJe de 17/8/09). Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. 30/10/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 732.244 CEARÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, tive pequena dúvida, mas a elucidei. Esses casos em que se discute o valerefeição, versa-se quanto a ex-empregados da Caixa Econômica Estadual, e, no tocante a eles preservaram-se os direitos existentes à época. Não é aquela questão que está no Pleno com empate de quatro a quatro da atualização relativa a servidores do Estado? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou acompanhando, tendo em conta essa distinção. Vossa Excelência inclusive, no enunciado, a aponta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Inclusive, nestes casos, eu cito aqui a decisão tomada no Plenário virtual. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque o outro caso é de servidores propriamente ditos, e se tem o congelamento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Então, nestes casos todos, Vossa Excelência me acompanha. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 732.244 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ADALIO BARBOSA DE ARAUJO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RENAN MARTINS VIANA AGDO.(A/S) : DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS DNOCS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra o acórdão das fls. 218-28, pelo qual esta 1ª Turma negou provimento ao agravo regimental, opõe embargos de declaração (fls. 244-7) o Município de Passa Quatro. Com amparo no art. 535 do CPC, reputa omisso o julgado. Assevera ausente, na decisão embargada, enfrentamento da questão pertinente à suposta ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Lei Maior, bem como ao vício de nulidade por negativa de prestação jurisdicional É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise do mérito dos embargos de declaração. Não há vícios a sanar. Da leitura dos fundamentos da decisão embargada, constato não se ressentir o julgado do vício da omissão que lhe foi imputado, devidamente explicitadas as razões de decidir e enfrentadas as questões necessárias e suficientes ao deslinde da controvérsia, consabido não se encontrar o magistrado, na esteira do entendimento jurisprudencial pacificado por esta Excelsa Corte, obrigado a responder todos os argumentos veiculados pelos litigantes. Colho o seguinte precedente: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR DE VENCIMENTO. § 6º DO ARTIGO 1º DA LEI ESTADUAL Nº 9.503/94. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Não padece de omissão o acórdão proferido de forma clara, precisa e suficientemente fundamentada, pois é cediço que o Juiz não está obrigado a responder, um a um, aos argumentos expendidos pelas partes. Matéria de fundo dirimida em conformidade com a jurisprudência do Plenário e de ambas as Turmas do STF. Precedentes: RE 426.059, 422.154-AgR, 426.058AgR, 426.060-AgR e 433.236-AgR. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 465739 AgR-ED, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 03/10/2006, DJ 24-11-2006 PP-00074 EMENT VOL-02257-07 PP-01351) De qualquer sorte, e com o escopo de encerrar a controvérsia, AI 829.312 ED-A GR-ED reproduzo os fundamentos da decisão embargada, no qual explicitamente enfrentada a suposta violação do art. 5º, XXXV, LIV e LV, bem como a alegação do vício de nulidade por negativa de prestação jurisdicional (fl. 222-5): “Ao contrário do que alega o agravante, não se se divisa a apontada negativa de prestação jurisdicional no acórdão recorrido. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia de forma fundamentada. O fato de a decisão ter sido contrária ao interesse da parte não configura ofensa aos arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal entende que o comando constitucional que determina a fundamentação das decisões exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: ‘Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.’ (AI 791.292-QO-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010) Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional AI 829.312 ED-A GR-ED aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito o AI 745.285-AgR/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012, cujo acórdão está assim ementado: ‘A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República.’ Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.” Não configuradas, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 535 do CPC, evidenciando-se tão-somente o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável. Rejeito, pois, os embargos declaratórios. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IPTU. LEI MUNICIPAL 1.206/1991 E LEI MUNICIPAL 2.257/2006. LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. O acórdão recorrido resolveu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local (Leis Municipais de Ipatinga nºs 1.206/1991 e 2.257/2006. Súmula 280 do STF, verbis: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Precedentes: RE 385.946-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, segunda turma, DJ 14/10/2005, e AI 778.608-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, segunda turma, DJe 22/10/2010. 3. A configuração de ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, no caso, impõe o exame do conjunto fático-probatório constante dos autos, hipótese inviável em recurso extraordinário. Súmula 279/STF, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. No mesmo sentido: AI nº 746058-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, Dje 028 de 11.02.2011; RE nº 633101-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 93 de 14.05.2012. 5 . In casu, o acórdão recorrido assentou: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. IPTU. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. EC N. 29/2000. LEGISLAÇÕES MUCICIPAIS. AI 789.678 AGR PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA ESPERA NONAGESIMAL. O fenômeno constitucional da recepção consiste em validação da legislação criada em determinada ordem constitucional pela nova constituição originária. In casu, a legislação municipal institui progressividade fiscal não amaprada pela Constituição da República. O fato de a EC 29/2000 ter passado a admitir a instituição de tal instituto tributário não acarreta a constitucionalidade superveniente da Lei Municipal n. 1.206/1991, mesmo porque tal fenômeno não é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Instituindo a Lei Municipal n. 2.257/2006 novas alíquotas progressivas, a nova lei deve observância aos princípios constitucionais, mormente o princípio da anterioridade e o da espera nonagesimal. Considerando que a entrada em vigor da referida lei ocorreu em 28 de dezembro de 2006, o IPTU do exercício fiscal de 2007 não pode ser cobrado com respaldo na nova lei”. 6 . Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O presente agravo regimental foi interposto contra decisão monocrática de fls. 163, com esta ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IPTU. LEI MUNICIPAL 2.257/2006. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 2. O agravante afirma que deve ser afastada a aplicação da Súmula 279/STF, eis que “não há necessidade de reexame de provas para se averiguar que o IPTU de 2007 de Ipatinga só foi exigido do contribuinte após o prazo superior a 90 dias contados da data em que a lei 2.257/06 entrou em vigor”. 3. Acrescenta que “consta dos autos também como ponto incontroverso, que exigência do IPTU de 2007 ocorreu a partir de 30/03/07, conforme determinado pela própria lei 2257/06. Desta forma, não é necessário apreciar novamente as provas e fatos, mas sim de lhes dar o adequado valor, principalmente tomando em consideração que a lei 2257/06 não trouxe nenhuma inovação no que diz respeito às alíquotas de AI 789.678 AGR IPTU, sendo incapaz de causar surpresa ao contribuinte”. 4. Requer o provimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IPTU. LEI MUNICIPAL 2.257/2006. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Decisão: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 97): “DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. IPTU. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. EC N. 29/2000. LEGISLAÇÕES MUNICIPAIS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA ESPERA NONAGESIMAL. O fenômeno constitucional da recepção consiste em validação da legislação criada em determinada ordem constitucional pela nova constituição originária. In casu, a legislação municipal institui progressividade fiscal não amparada pela Constituição da República. O fato de a EC 29/2000 ter passado a admitir a instituição de tal instituto tributário não acarreta a constitucionalidade superveniente da Lei Municipal n. 1.206/1991, mesmo porque tal fenômeno não é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Instituindo a Lei Municipal n. 2.257/2006 novas alíquotas progressivas, a nova lei deve observância aos princípios constitucionais, mormente o princípio da anterioridade e o da espera nonagesimal. AI 789.678 AGR Considerando que a entrada em vigor da referida lei ocorreu em 28 de dezembro de 2006, o IPTU do exercício fiscal de 2007 não pode se cobrado com respaldo na nova lei.” Contra essa decisão foi interposto recurso extraordinário onde se alegou violação ao art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Sustentou-se que a Lei municipal 2.257/06 não instituiu nem majorou o IPTU cobrado pelo município agravante, já que o IPTU foi cobrado com fundamento na Lei 1.105/89 e as alíquotas permaneceram inalteradas em relação às alíquotas fixadas pela Lei 1.206/91. Além disso, não há se falar em violação ao princípio da anterioridade mitigada, uma vez que a cobrança do IPTU com fundamento na Lei 2.257/06 só se deu a partir de 30/03/07, ou seja, após o intervalo de noventa dias de sua publicação. O recurso extraordinário foi inadmitido na origem sob fundamento nos óbices das Súmulas 279 e 280 do STF. É o relatório. DECIDO. Sem razão o agravante. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Consta no acórdão recorrido que “(...) No entanto, a referida lei entrou em vigor em 28 de dezembro de 2006 visando cobrar o IPTU do exercício fiscal de 2007, o que é vedado pela Constituição da República – art. 150, inc. III, 'c'. Destarte, imperioso afastar-se a incidência das alíquotas progressivas do exercício fiscal de 2007, devendo incidir apenas o IPTU cuja alíquota é de 0,1%, devendo a diferença paga a maior ser restituída ao contribuinte” (fl. 117) (grifo nosso). Ou seja, para dissentir desse entendimento seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância face o óbice da Súmula 279 do STF, verbis: “Para simples reexame de AI 789.678 AGR prova não cabe recurso extraordinário.” Sobre o referido verbete sumular, assim discorre Roberto Rosas: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383).V. Súmula 7 do STJ.” (ROSAS, Roberto, in, Direito Sumular, Malheiros). Nesse sentido, cito o seguinte precedente: AI 789.678 AGR “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA – IPTU. PRAZO NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea ‘a’, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: ‘DIREITO TRIBUTÁRIO – IPTU – PROGRESSIVIDADE VEDADA ANTES DA EC N. 29/2000 – PRAZO NONAGESIMAL – VIOLAÇÃO – SELETIVIDADE – FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENTES DE ACORDO COM A CATEGORIA DE IMÓVEL. Este Tribunal já pacificou o entendimento de que inconstitucional a cobrança de alíquotas de IPTU mediante indevida progressividade fiscal anterior à Emenda Constitucional n. 29/2000. Progressividade e seletividade de imposto não se confundem: o imposto é progressivo quando sua alíquota cresce em função da base de cálculo; seletivo, quando sua alíquota é diferente em razão da diversidade do objeto tributado’ (fl. 148). 2. O Recorrente alega que o Tribunal ‘a quo’ teria contrariado os arts. 145, § 1º, 150, inc. III, e 156, inc. I e § 1º, da Constituição da República com a redação anterior a alteração da Emenda Constitucional n. 29/00. Argumenta que ‘a Lei Municipal n. 2.257 de 29/12/2006 não instituiu, tampouco majorou a alíquota do IPTU cobrado pelo Recorrente. Isso porque, naquela ocasião, já havia lei municipal que previa a cobrança de IPTU (Lei Municipal n. 1.105/89), sendo certo que as alíquotas de IPTU permaneceram inalteradas em relação àquelas previstas na Lei n. 1.206/91. Não houve, portanto, instituição, muito menos a majoração de IPTU, inexistindo qualquer afronta ao princípio da anterioridade’ (fl. 176). Afirma que ‘somente cobrou IPTU com base na Lei Municipal n. 2.257/2006, a partir de 30/03/2007, ou seja, após o transcurso de período superior a 90 (noventa) dias contados da data da publicação da mencionada legislação, ocorrida, repitase, em 29/12/2006’ (fl. 176). Analisados os elementos havidos nos AI 789.678 AGR autos, DECIDO. 3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 4. O Tribunal de origem asseverou que ‘A Lei Municipal n. 2.257 foi publicada em 28/12/2006. O fato gerador do IPTU dá-se no primeiro dia do exercício financeiro respectivo que, no caso, foi o dia 01/01/2007, ou seja, quatro dias após a publicação da Lei Municipal. Assim, ao se cobrar do IPTU referente ao exercício de 2007, nos moldes da nova Lei Municipal, viola-se o princípio da noventena, instituído pela Emenda Constitucional nº 42/2003’ (fl. 152). Para o deslinde da matéria posta à apreciação judicial, as instâncias originárias examinaram os elementos probatórios dos autos. Concluir de forma diversa demandaria, necessariamente, o reexame das provas contidas nos autos e devidamente apreciadas nas instâncias originárias, hipótese incabível em recurso extraordinário. Incide, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, os seguintes julgados: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA NOSSA CORTE. (...). Nada há, pois, a prover quanto às alegações da parte agravante. 5. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, ‘caput’, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (RE 630.881, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 06/12/10, com trânsito em julgado em 16.12.2010) (grifo nosso). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. A distinção entre alíquotas progressivas e seletivas impõe o exame da legislação local, Lei Municipal nº 1206/91, o que não se permite em sede de recurso extraordinário, considerando o óbice da Súmula 280/STF. No mesmo sentido: AI 789.678 AGR “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé”. (AI 746058-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Dje 028 de 11.02.2011). Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPTU. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INDISPENSÁVEL A ANÁLISE DAS LEIS MUNICIPAIS 1.105/1989 E 2.257/2006. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DO EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – A existência, ou não, de ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, no caso, demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF, bem como requer a interpretação da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie (Leis Municipais 1.105/1989 e 2.257/2006), o que inviabiliza o extraordinário, nos termos da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II – Agravo regimental improvido”. (RE 633101-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 93 de 14.05.2012). Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. AI 789.678 AGR Ex positis, agravo regimental a que se nega provimento . É como voto.


text: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. FUSÃO DOS BANCOS REAL E SANTANDER. DESCONTO EFETUADO PELO BANCO SANTANDER EM CONTA CORRENTE ORIGINÁRIA DO BANCO REAL SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. As razões do recurso extraordinário do Banco Santander buscam suporte no contrato de depósito bancário, bem como na suposta adesão do autor a seus termos. À luz da moldura fática delineada no acórdão regional, resulta evidenciada a necessidade de revolvimento do conjunto probatório para eventual alcance de decisão em sentido diverso do adotado pela Corte de origem, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário, considerado o óbice da Súmula 279/STF. A alegada afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo conhecido e não provido. ARE 691.274 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Contra decisão por mim proferida (fls. 157-61), mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Banco Santander S/A (fls. 163-8). O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o reexame das provas. Aponta violação do art. 5º, V, X e XXXVI, da Carta Maior. Sustentando a necessidade de demonstração do nexo entre o ato danoso e os alegados danos, defende a culpa exclusiva do agravado nos supostos danos morais. Assevera a necessidade de que as indenizações sejam arbitradas com critérios de proporcionalidade. Acórdão regional registrado em 16.12.2011 (fl. 91) É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo Banco Santander Brasil S/A. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação dos arts. 5º, II, V, X, XXXV, XXXVI e LIV, da Lei Maior. Sem contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Inocorrente a nulidade suscitada na minuta do agravo, consabido que o juízo de admissibilidade a quo não vincula nem torna precluso o reexame da matéria pelo juízo ad quem. No preciso dizer de Barbosa Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, da Forense, o juízo positivo de admissibilidade proferido pelo órgão perante o qual interposto o recurso não basta para assegurar a obtenção do novo julgamento perseguido, seja pela possibilidade de advir algum fato que ARE 691.274 AGR torne inadmissível o recurso, seja por não ficar preclusa a reapreciação da matéria pelo órgão ad quem, que procederá livremente ao controle da admissibilidade, inclusive para declarar insatisfeito algum ou mais de um dos pressupostos tidos, no juízo a quo, como cumpridos (vol. 5, 10ª ed., pp. 265-6). O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, ARE 691.274 AGR IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou ARE 691.274 AGR na prova produzida para firmar seu convencimento. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo (art. 5º, V e X, da Lei Maior). Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Nesse sentido: AI 677.505-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 1º.02.2011; e AI 764.366AgR/SP, por mim relatado, 1ª Turma, DJe 23.4.2012, assim ementados: "EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DO TRABALHO. DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM REPARATÓRIO. 1. Controvérsia solucionada à luz da casuística do Tribunal Superior do Trabalho. 2. O art. 5º, V e X, da Constituição não estabelece parâmetros para a fixação do valor da reparação por dano moral. 3. Agravo regimental a que se nega provimento". "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ART. 5º, V E X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA STF 279. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Necessidade do reexame de fatos e provas para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental a que se nega provimento". ARE 691.274 AGR Não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. O Colégio Recursal da Comarca de Caraguatatuba do Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu pela manutenção da sentença, registrando: “Trata-se de recurso inominado interposto em face de sentença que julgando parcialmente procedente o pedido autoral, condenou o recorrente a pagar ao recorrido a importância de R$ 955,01 (novecentos e cinquenta e cinco reais e um centavo), a título de danos materiais e R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, bem como ao cumprimento da obrigação de não fazer consistente em abster-se de efetuar quaisquer descontos em sua conta corrente para fins de abatimento da dívida em aberto com o mesmo. Sustentou o autor na peça introdutória ser titular da conta corrente nº 01.002559-9, agência 4771, Banco Real, conta esta na qual recebe seus vencimentos, bem como de outra, junto ao réu (Banco Santander), com saldo negativo, proveniente de utilização do chamado cheque especial. Alegou, entretanto, que após a fusão havida entre as duas instituições financeiras supracitadas , sem qualquer autorização, o réu efetuou um desconto no valor de R$ 955,01 de sua conta corrente originária do Banco Real. A instituição financeira ré, por sua vez, após tecer considerações acerca de sua fusão com o Banco Real, alegou ter agido em regular exercício do seu direito de crédito. (...) Salta aos olhos a ilicitude do agir da recorrente ao efetuar ARE 691.274 AGR desconto na conta corrente do autor , sem a sua autorização, ainda que para o abatimento de sua dívida, posto que para tal fim, existem meios legais colocados à sua disposição. Desta forma, correta a condenação da recorrente a reparação dos danos materiais e morais sofridos pelo recorrido em decorrência de sua conduta. Os danos morais foram arbitrados em parâmetros razoáveis” (fls. 89-90). Constato que as razões do recurso extraordinário do Banco Santander (fls. 92-120) encontram suporte no contrato de depósito bancário, bem como na adesão do autor a seus termos. À luz da moldura fática delineada no acórdão regional, resulta evidenciada a necessidade de revolvimento do conjunto probatório para eventual alcance de decisão em sentido diverso do adotado pela Corte de origem, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário, considerado o óbice da Súmula 279/STF. Outrossim, a suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. PROCEDÊNCIA. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE VALORES ART. 1º, § 1º, INCISO II, DA LEI N. 9.613/98. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LV, LIII E LVII, DA CARTA FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: PENAL. RECEBIMENTO DE DINHEIRO DECORRENTE DE CRIME DE PECULATO. "LAVAGEM" OU ARE 686.707 AGR OCULTAÇÃO DE VALORES (LEI 9.613/98, ART. 1º, § 1º). ESPECIAL ELEMENTO SUBJETIVO: PROPÓSITO DE OCULTAR OU DISSIMULAR A UTILIZAÇÃO. AUSÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (CP, ART. 180, § 6º). EMENDATIO LIBELLI. VIABILIDADE. DENÚNCIA PROCEDENTE. 1. No crime de "lavagem" ou ocultação de valores de que trata o inciso II do § 1° do art. 1º da Lei 9.613/98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter em depósito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compõe, ainda, pelo elemento subjetivo consistente na peculiar finalidade do agente de, praticando tais ações, atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora. Embora seja dispensável que o agente venha a atingir tais resultados, relacionados à facilitação do aproveitamento ("utilização" ) de produtos de crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade) descaracteriza-se o crime de ocultação, assumindo a figura típica de receptação, prevista no art. 180 do CP. 2. No caso, não está presente e nem foi indicado na peça acusatória esse especial elemento subjetivo (= propósito de ocultar ou dissimular a utilização de valores), razão pela qual não se configura o crime de ocultação indicado na denúncia (inciso II do § 1º do art. 1º da Lei 9.613/98). Todavia, foram descritos e devidamente comprovados os elementos configuradores do crime de receptação (art. 180 do CP): (a)a existência do crime anterior, (b) o elemento objetivo (o acusado recebeu dinheiro oriundo de crime), (c) o elemento subjetivo (o acusado agiu com dolo, ou seja, tinha pleno conhecimento da origem criminosa do dinheiro) e (d) o elemento subjetivo do injusto, representado no fim de obter proveito ilícito para outrem. Presente, também, a qualificadora do § 6º do art. 180 do CP, já que o dinheiro recebido pelo acusado é produto do crime de peculato, praticado mediante a apropriação de verba de natureza pública. 3. Impõe-se, assim, mediante emendatio libelli (art. 383 do CPP), a modificação da qualificação jurídica dos fatos objeto da denúncia, para condenar o réu pelo crime do art. 180, § 6º do Código Penal. 4. Nesses termos, é procedente a denúncia. 6. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. ARE 686.707 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por UMBERTO MESSIAS DE SOUZA, em face da decisão assim ementada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. PROCEDÊNCIA. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE VALORES ART. 1º, § 1º, INCISO II, DA LEI N. 9.613/98. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LV, LIII E LVII, DA CARTA FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07) . 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. ARE 686.707 AGR 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis : Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: PENAL. RECEBIMENTO DE DINHEIRO DECORRENTE DE CRIME DE PECULATO. "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE VALORES (LEI 9.613/98, ART. 1º, § 1º). ESPECIAL ELEMENTO SUBJETIVO: PROPÓSITO DE OCULTAR OU DISSIMULAR A UTILIZAÇÃO. AUSÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (CP, ART. 180, § 6º). EMENDATIO LIBELLI . VIABILIDADE. DENÚNCIA PROCEDENTE. 1. No crime de "lavagem" ou ocultação de valores de que trata o inciso II do § 1° do art. 1º da Lei 9.613/98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter em depósito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compõe, ainda, pelo elemento subjetivo consistente na peculiar finalidade do agente de, praticando tais ações, atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora. Embora seja dispensável que o agente venha a atingir tais resultados, relacionados à facilitação do aproveitamento ("utilização" ) de produtos de crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade) descaracteriza-se o crime de ocultação, assumindo a figura típica de receptação, prevista no art. 180 do CP. 2. No caso, não está presente e nem foi indicado na peça acusatória esse especial elemento subjetivo (= propósito de ocultar ou dissimular a utilização de valores), razão pela qual não se configura o crime de ocultação indicado na denúncia (inciso II do § 1º do art. 1º da Lei 9.613/98). Todavia, foram descritos e devidamente comprovados os elementos configuradores do crime de receptação (art. 180 do CP): (a)a existência do crime anterior, (b) o elemento objetivo (o acusado ARE 686.707 AGR recebeu dinheiro oriundo de crime), (c) o elemento subjetivo (o acusado agiu com dolo, ou seja, tinha pleno conhecimento da origem criminosa do dinheiro) e (d) o elemento subjetivo do injusto, representado no fim de obter proveito ilícito para outrem. Presente, também, a qualificadora do § 6º do art. 180 do CP, já que o dinheiro recebido pelo acusado é produto do crime de peculato, praticado mediante a apropriação de verba de natureza pública. 3. Impõe-se, assim, mediante emendatio libelli (art. 383 do CPP), a modificação da qualificação jurídica dos fatos objeto da denúncia, para condenar o réu pelo crime do art. 180, § 6º do Código Penal. 4. Nesses termos, é procedente a denúncia. 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo. Em suas razões, aduz o agravante que a questão objeto dos autos não demanda análise de matéria infraconstitucional, nem tampouco o reexame de provas. Sustenta, ainda, que se trata de relevantíssimas questões decorrentes de direta violação das normas constitucionais consubstanciadoras das garantias do juiz natural (art. 5º, LIII) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de recurso extraordinário com agravo interposto por UMBERTO MESSIAS DE SOUZA, contra decisão que não admitiu seu recurso extraordinário. O Superior Tribunal de Justiça julgou procedente a denúncia, consignando: PENAL. RECEBIMENTO DE DINHEIRO DECORRENTE DE CRIME DE PECULATO. "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE VALORES (LEI 9.613/98, ART. 1º, § 1º). ESPECIAL ELEMENTO SUBJETIVO: PROPÓSITO DE OCULTAR OU DISSIMULAR A UTILIZAÇÃO. AUSÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (CP, ART. 180, § 6º). EMENDATIO LIBELLI . VIABILIDADE. DENÚNCIA PROCEDENTE. 1. No crime de "lavagem" ou ocultação de valores de que trata o inciso II do § 1° do art. 1º da Lei 9.613/98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter em depósito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compõe, ainda, pelo elemento subjetivo consistente na peculiar finalidade do agente de, praticando tais ações, atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora. Embora seja dispensável que o agente venha a ARE 686.707 AGR atingir tais resultados, relacionados à facilitação do aproveitamento ("utilização" ) de produtos de crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade) descaracteriza-se o crime de ocultação, assumindo a figura típica de receptação, prevista no art. 180 do CP. 2. No caso, não está presente e nem foi indicado na peça acusatória esse especial elemento subjetivo (= propósito de ocultar ou dissimular a utilização de valores), razão pela qual não se configura o crime de ocultação indicado na denúncia (inciso II do § 1º do art. 1º da Lei 9.613/98). Todavia, foram descritos e devidamente comprovados os elementos configuradores do crime de receptação (art. 180 do CP): (a)a existência do crime anterior, (b) o elemento objetivo (o acusado recebeu dinheiro oriundo de crime), (c) o elemento subjetivo (o acusado agiu com dolo, ou seja, tinha pleno conhecimento da origem criminosa do dinheiro) e (d) o elemento subjetivo do injusto, representado no fim de obter proveito ilícito para outrem. Presente, também, a qualificadora do § 6º do art. 180 do CP, já que o dinheiro recebido pelo acusado é produto do crime de peculato, praticado mediante a apropriação de verba de natureza pública. 3. Impõe-se, assim, mediante emendatio libelli (art. 383 do CPP), a modificação da qualificação jurídica dos fatos objeto da denúncia, para condenar o réu pelo crime do art. 180, § 6º do Código Penal. 4. Nesses termos, é procedente a denúncia. Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. Irresignado com o teor do acórdão prolatado, o recorrente interpôs recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, a , da Constituição Federal, sustentando a preliminar de repercussão geral e apontando como violado o art. 5º, LV, LIII e LVII, da Carta Federal. Brevemente relatados, DECIDO . O agravo de instrumento não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível ARE 686.707 AGR sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Confira-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. (AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011) Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Nomeação retroativa. Vencimentos atrasados. Indenização. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando tema nele suscitado não está devidamente prequestionado. Incidência da Súmula nº 282/STF. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. (AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011) Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via ARE 686.707 AGR do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário . Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso ARE 686.707 AGR extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. ( in , Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Resta evidenciado que o agravante não expendeu qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual tenho que a mesma há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: NOVAES EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FALSA ALEGAÇÃO DE CONDUTA CRIMINOSA. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimentos de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e o do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a aferição da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 3. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” ARE 693.253 AGR 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência – Prova documental robusta e suficiente – Indeferimento de novas provas que não implica em cerceamento de defesa – Pode o Juiz, como destinatário da prova, determinar a realização daquelas que refutar dispensável à formação de seu conhecimento – Nulidade afastada. RESPONSABILIDADE CIVIL – Ressarcimento moral buscado em razão de alegada falsa imputação de conduta criminosa – Improcedência – Pedido de instauração de inquérito policial para apuração de fatos que não se traduzem em falsa acusação – Vítima de estelionato que agiu no exercício regular de direito que possui todo cidadão – Envolvimento do autor com pessoa dada à prática de estelionato que redundou na apuração da prática de receptação – Resultado que não pode ser atribuído a quem formulou a notícia crime e a quem prestou depoimento no IP para elucidação dos fatos – Inexistência de conduta culposa de forma a estabelecer o nexo causal com o dano sofrido que frustra a pretensão indenizatória – Litigância de má-fé – Pretensão deduzida contra fato incontroverso e fundada em conluio da parte adversa com pessoa ligada ao crime sem o mínimo indício de sua existência – Aplicação da sanção mantida – Reconvenção – Reparação buscada pelo abuso de estar em juízo e atribuição de conduta desonrosa – Conduta de má-fé processual repudiada e reprimida pela legislação, com imposição de sanção de caráter ressarcitório e punitivo – Finalidade alcançada com a litigância de má-fé que desautoriza o acolhimento do pleito reconvencional – Sentença mantida – Recursos a que se nega provimento.” 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das ARE 693.253 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por MICHEL MAKLOUF BITTOM, contra decisão de minha relatoria assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FALSA ALEGAÇÃO DE CONDUTA CRIMINOSA. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, ARE 693.253 AGR Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 3. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência – Prova documental robusta e suficiente – Indeferimento de novas provas que não implica em cerceamento de defesa – Pode o Juiz, como destinatário da prova, determinar a realização daquelas que refutar dispensável à formação de seu conhecimento – Nulidade afastada. RESPONSABILIDADE CIVIL – Ressarcimento moral buscado em razão de alegada falsa imputação de conduta criminosa – Improcedência – Pedido de instauração de inquérito policial para apuração de fatos que não se traduzem em falsa acusação – Vítima de estelionato que agiu no exercício regular de direito que possui todo cidadão – Envolvimento do autor com pessoa dada à prática de estelionato que redundou na apuração da prática de receptação – Resultado que não pode ser atribuído a quem formulou a notícia crime e a quem prestou depoimento no IP para elucidação dos fatos – Inexistência de conduta culposa de forma a estabelecer o nexo causal com o dano sofrido que frustra a pretensão indenizatória – Litigância de má-fé – Pretensão deduzida contra fato incontroverso e fundada em ARE 693.253 AGR conluio da parte adversa com pessoa ligada ao crime sem o mínimo indício de sua existência – Aplicação da sanção mantida – Reconvenção – Reparação buscada pelo abuso de estar em juízo e atribuição de conduta desonrosa – Conduta de má-fé processual repudiada e reprimida pela legislação, com imposição de sanção de caráter ressarcitório e punitivo – Finalidade alcançada com a litigância de má-fé que desautoriza o acolhimento do pleito reconvencional – Sentença mantida – Recursos a que se nega provimento.’ 7. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” Inconformado com a decisão supra, interpõe agravo regimental, alegando em síntese que: (...)“ Verificado o contexto processual, resta evidente que a questão referente à análise probatória e a alegação de cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, não são dois fatos isolados a obstar o conhecimento do Recurso Extraordinário, como dá a entender a fundamentação desenvolvida na r. decisão agravada. Mas sim, são fatos diretamente conectados, sendo que a violação constitucional surge no exato momento em que se tolheu o sagrado direito constitucional do Recorrente de produzir as provas devidamente requeridas, sob a falsa premissa de que o Recorrido agira no exercício regular de seu direito de prestar queixa sobre suposto crime de que o Recorrente teria cometido. O fato é que a conclusão precipitada do magistrado sentenciante jamais se sustentou diante da Constituição Federal. Ora, se o exercício regular de determinado direito é presumido, a única maneira de alcançar a verdade processual é permitir que se produzam todas as provas previstas no ordenamento jurídico, a fim de que esteja comprovado o abuso daquele direito invocado. Dada até a natureza do direito perseguido na presente ação, danos morais que são, sabidamente, instituto ARE 693.253 AGR personalíssimo, é que a violação ao direito de ampla defesa não se deu de forma reflexa, mas de forma incontestavelmente direta, já que nunca houve sequer margem para que o juiz se desse por satisfeito com o conjunto probatório pré-constituído. É certo que o fato de ter sido a lide decidida com base em legislação infraconstitucional, por si só, não afasta a incidência da norma constitucional sobre a prestação jurisdicional, não sendo argumento que justifique o fechamento das portas desta Suprema Corte, instância derradeira e última oportunidade do Recorrente de ver uniformizado o entendimento constitucional acerca da violação ao direito de defesa, em toda sua ampla extensão, decorrente de julgamento antecipado da lide. A violação suscitada em sede de Recurso Extraordinário foge ao conceito de mera violação reflexa, vez que a prova recusada fora delineada desde a petição inicial, sendo nominadas as não poucas pessoas que tinham conhecimento e poderiam atestar que os Recorridos agiram dolosamente com o intuito de prejudicar o ora Recorrente. Ora, as provas que seriam produzidas, como o depoimento pessoal dos Recorridos e de testemunhas, certamente, comprovaria a inocência do Recorrente, bem como demonstraria a má-fé dos Recorridos, principalmente do Sr. Paulo Galvão, pois restaria comprovado que este nunca informou ao Recorrente sobre a desonestidade do Sr. José Samir, sendo certo que essa prova testemunhal poderia ter sido produzida nos presentes autos para confirmar que o Recorrente desconhecia qualquer informação acerca de atos ilícitos praticados pelo Sr. José Samir, não podendo, portanto, ter sido acusado de receptador. (...) Assim, resta demonstrada a necessidade de reforma da r. decisão que negou provimento ao Agravo para que este seja provido, a fim de que o Recurso Extraordinário seja analisado por este Excelso Pretório e, com seu relevante mérito analisado, seja provido para decretar a nulidade do julgado em face do incontestável cerceamento ao direito de defesa do Recorrente ARE 693.253 AGR ou, alternativamente, que seja afastada a multa por litigância de má-fé que lhe fora imposta. (…) Sendo assim, requer a agravante seja analisado o presente Agravo Regimental, para reconsiderar a r. decisão ora agravada, a fim de que seja provido o Agravo e determinado o regular processamento do Recurso Extraordinário. 29. Caso assim não se entenda, requer a agravante seja o feito levado em mesa para que a Primeira Turma, em sua primeira sessão, analise o presente Agravo Regimental e reforme integralmente a r. decisão agravada, para que seja dado provimento ao Agravo, bem como determinar o regular processamento do Recurso Extraordinário, que há de ser conhecido e provido para decretar a nulidade do julgado em face do cerceamento ao direito de defesa do Recorrente e, de qualquer forma, seja afastada a descabida multa por litigância de má-fé que lhe fora imposta.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas infraconstitucionais. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Demais disso, a solução da controvérsia passa inevitavelmente pelo incursionamento no contexto fático-probatório constante dos autos. Destarte, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do ARE 693.253 AGR apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova” (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de ARE 693.253 AGR Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Registre-se, por derradeiro, que esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido são os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta.” (AI 804.854AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010) (grifo nosso). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA REFLEXA AO ARTIGO 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, DA CF. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. SÚMULA STF 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório ARE 693.253 AGR dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010) (grifo nosso). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Writ extinto por inadequação da via eleita. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Writ não conhecido. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação foi afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, igualmente removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo da execução que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP, bem como que fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. 6. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Lilian Faviana Marinho Benites Nonato. Aponta a defesa como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 194.206/MS impetrado àquela corte, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues. Busca nesta impetração a concessão da ordem para garantir à paciente a “redução da pena-base, o início do cumprimento da pena em regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 12 da inicial). Por não haver pedido de liminar a ser apreciado e estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei as informações da autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem (anexo de instrução nº 6). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 194.206/MS impetrado àquela corte, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues. Narra a impetrante, na inicial, que “(...) [a] paciente foi condenada como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Interpôs recurso de apelação pretendendo a reforma da sentença. Pleiteou a redução da pena-base aplicada para o mínimo legal, bem como fosse abrandado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, entretanto, não obteve êxito na reforma da decisão pelo órgão julgador de segunda instância – a Colenda 1ª Turma Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, interpôs novo habeas corpus, agora na Colenda 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, pretendendo discutir no presente ― writ, somente o regime inicial de cumprimento de pena, fixado no mais gravoso que o necessário e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sendo denegada a ordem” (fls. 1/2 da inicial). Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 DE DROGAS. ARTIGO 33, §§ 2º e 3º, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ARTIGO 44 DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Apesar de ser possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o cumprimento da sanção corporal em relação aos crimes cometidos sob a égide da Lei nº 11.343/2006, dependendo do quantum de pena aplicado, consoante orientação da Sexta Turma desta Corte, o certo é que o regime fechado, no caso, se mostra adequado, ainda que se trate de pena inferior a 4 anos (diga-se, 3 anos e 4 meses de reclusão), nos termos do que dispõem os §§ 2º e 3º do artigo 33, do Código Penal, e 42 da Lei nº 11.343/2006, levando em conta a grande quantidade de droga apreendida – mais de 25 kg de maconha -, circunstância essa inclusive utilizada para impedir a redução máxima quando da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, inexistindo, assim, o alegado constrangimento ilegal. Pelos mesmos motivos ora expostos, não se me afigura viável a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos. 2. Habeas corpus denegado” (www.stj.jus.br). De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento do presente habeas corpus, tendo a impetração sido manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Segundo aquele dispositivo constitucional, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, “o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Conforme expressamente consignado pelo eminente relator naquela Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 assentada, “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça” (HC nº 108.715/RJ). Ressalvo meu entendimento pessoal, já consignado em sentido contrário naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à espécie. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. No tange à fixação do percentual de redução da pena, verifico que essa temática não foi ventilada nem apreciada na instância anterior, não cabendo a esta Suprema Corte apreciá-la de forma originária, sob pena de supressão de instância e de grave violação das regras de competência. Nesse sentido, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. Vislumbro, contudo, a despeito da manifestação do Parquet pela denegação da ordem, a possibilidade, nesse caso, de concessão de ordem Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 ex officio tendente ao reconhecimento do cabimento da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conforme se colhe da decisão emanada do Juízo da 2ª Vara Judicial de Caarapó/MS, esse juízo fez as seguintes considerações sobre o tema: “A pena deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado, a teor do art. 2.°, § 1.° da Lei n.° 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.° 11.464 de 29/03/2007, não havendo qualquer possibilidade de se estabelecer regime menos gravoso, seja por imposição legal, seja porque, em razão da gravidade do crime e do desvalor da conduta, regime prisional mais brando não alcançaria o propósito repressivo e desestimulador do crime. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, deixando, também de aplicar o sursis, por expressa vedação legal e por serem medidas insuficientes para a repressão do crime de trafico” (fl. 31 do anexo 2). O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, no julgamento da apelação interposta pela defesa, por seu turno, referendou essa decisão, em acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PENA-BASE - APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA - CRITÉRIO PREPONDERANTE - ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006 - DELITO NA FORMA PRIVILEGIADA - AINDA ASSIM, CONSIDERADO HEDIONDO - REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO E IMPEDIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - LEI 8.072/90 E ARTIGOS 33, § 4º, E 44 DA LEI DE DROGAS VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO IMPROVIDO. Mantém-se a pena acima do mínimo legal, se o juiz bem pondera e fundamenta a sua aplicação, de maneira a adequar as circunstâncias judiciais ao quantitativo das penas suficiente a repressão e prevenção ao crime. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 A essência do crime cometido pelo condenado nas sanções cominadas aos §§ 2º e 4º é a mesma do crime de tráfico previsto no capta e no § 1º, todos do artigo 33 da Lei 11.343/2006. A Lei 8.072/90, que trata sobre crimes hediondos e equiparados, impõe o início do cumprimento de pena nos delitos de tráfico de entorpecentes em regime inicialmente fechado. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando o crime foi praticado após a edição da Lei 11.343/2006, que em seu artigo 33, § 4º, c/c artigo 44, proíbe expressamente a aplicação da pena alternativa” (fl. 65 do anexo 2). Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trate do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi igualmente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como mostra a ementa a seguir: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” No caso em análise, pondero que a fundamentação para a negativa de substituição está calcada exclusivamente na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, sem qualquer menção desabonadora às condições pessoais da paciente, o que, a meu ver, não se afigura possível. O legislador faculta a substituição com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada, quando dolosa a infração, e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se houvesse, na Constituição Federal, comando para que a lei proibisse a substituição da pena consoante o tipo criminal, tal comando, certamente, comporia o rol das vedações feitas no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 109.137 liberdade pela restritiva de direitos deverá ser analisada independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena deverão estar harmonizados com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Por último, no que toca ao regime prisional estabelecido, mais uma vez esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando de forma incidental a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, declaro extinta a impetração, em face da inadequação da via eleita; porém, concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da 1ª Vara Judicial e das Execuções Criminais que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 25/6/10), bem como fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. Comunique-se. É como voto.