text: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS DE SUA UTILIZAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDOU, POSTERIORMENTE, EM SENTIDO OPOSTO AO DO ACÓRDÃO EMBARGADO – DIVERGÊNCIA DE TESES CONFIGURADA – SERVIDOR PÚBLICO – VANTAGEM PECUNIÁRIA DE ORDEM FUNCIONAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 4/STF – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, INDEXADOR DIVERSO – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DE JUÍZES E TRIBUNAIS FIXAREM, COMO BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA DE NATUREZA FUNCIONAL, OUTRO FATOR DE INDEXAÇÃO – ADOÇÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO “LEADING CASE” (RE 565.714/SP), DE SOLUÇÃO TRANSITÓRIA DESTINADA A OBSTAR A OCORRÊNCIA DE INDESEJÁVEL ESTADO DE “VACUUM LEGIS”, ATÉ QUE SOBREVENHA LEGISLAÇÃO PERTINENTE OU, SE VIÁVEL, CELEBRAÇÃO DE ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, os Ministros Luiz Fux e Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que recebeu os embargos de divergência, para negar provimento ao recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrente. Inconformada com essa decisão, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando a reconsideração de referido ato decisório (fls. 826/827) Sendo esse o contexto, submeto, à apreciação do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora recorrida, os embargos de divergência, que constituem instrumento processual de uniformização de jurisprudência (RTJ 162/1082, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), revelam-se oponíveis quando – manifestados no âmbito do Supremo Tribunal Federal – insurgem-se contra decisão de uma de suas Turmas que, em recurso extraordinário, em agravo de instrumento ou, ainda, em agravo em recurso extraordinário (Lei nº 12.322/2010), diverge de julgado de outra Turma ou do Plenário desta Suprema Corte (RISTF, art. 330). Vê-se, portanto, que a existência de dissenso qualifica-se como pressuposto necessário da adequada utilização dos embargos de divergência, considerada a finalidade que motivou o legislador a positivá-los em nosso sistema de direito positivo. Como se sabe, os embargos de divergência – instituídos pela Lei nº 623, de 19/2/49, preservados pelo RISTF (arts. 330/332) e hoje disciplinados pelo Código de Processo Civil (art. 546, na redação dada pela Lei nº 8.950/94) – destinam-se, em sua específica função jurídico-processual, a promover a uniformização de jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, suprimindo, desse modo, em obséquio ao princípio da certeza e da segurança jurídicas, os dissídios interpretativos que se registrem entre as Turmas ou que antagonizem uma das Turmas ao próprio Plenário desta Corte. RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO Essa modalidade recursal – que desempenha a mesma função reservada ao antigo recurso de revista previsto no art. 853 do CPC de 1939 (VICENTE GRECO FILHO, “Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/308, 1989, 4ª ed., Saraiva) – acha-se condicionada, quanto à sua utilização, a vários requisitos, que, atendidos, impõem a regular tramitação processual dos embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal, como sucede naqueles casos, como o de que ora se cuida, em que se registra, efetivamente, a ocorrência de dissenso jurisprudencial no âmbito desta Corte Suprema. É importante assinalar, bem por isso, considerada a própria finalidade a que se destinam os embargos de divergência, que a colenda Segunda Turma desta Corte, ao examinar a mesma controvérsia ora suscitada nestes autos, proferiu julgamento no qual prevaleceu entendimento diametralmente oposto àquele resultante do acórdão embargado. Cabe registrar que a parte embargante, ao deduzir o recurso em causa, demonstrou, com a transcrição dos textos pertinentes, a existência de dissídio jurisprudencial, mencionando as circunstâncias que identificam os casos confrontados, mostrando-se consistentes, sob tal perspectiva, os seguintes fragmentos (fls. 672/673): “DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA 3. Vossa Excelência, ao elaborar o R. Voto condutor do V. Acórdão ora embargado, adotou a tese segundo a qual a vedação em tela tem ‘caráter absoluto’, ou seja, inadmite exceção. 4. Essa tese, entretanto, não se mantém incontroversa, sequer na mesma E. 1ª Turma, como, também na E. 2ª Turma. Como o dispositivo regimental (art. 330) reporta, como condição de cabimento dos embargos de divergência, que o julgado divergente seja de outra Turma, traz-se à colação, para demonstração da divergência e confronto analítico, o V. Acórdão lavrado no Recurso Extraordinário nº 166.586-6/Goiás (cópia anexa), oriundo da RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO E. 2ª Turma, Relator o E. Ministro MARCO AURÉLIO, julgamento de 22.4.1997, votação unânime, publicado no Diário da Justiça de 29.8.97. 5. Tratam-se, como se verá, de decisões que, analisando, discutindo e decidindo a mesma questão constitucional, posicionaram-se de forma antagônica, pois enquanto a decisão ora embargada não admite que a norma constitucional comporte exceção, conforme retro transcrito, a decisão trazida como espeque à divergência admite, de modo expresso e unânime, determinada exceção, justamente quando se trate de ‘conteúdo salarial ou alimentar’: ‘EMENTA: INDEXAÇÃO – SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO – PENSÃO ALIMENTÍCIA. O que previsto na parte final do inciso IV, do artigo 7º da Carta Política da República não alcança pensão. Precedentes: recurso extraordinário nº 140.356-0/GO e 170.203-6/GO, ambos da Primeira Turma e relatados pelo Ministro Ilmar Galvão, com arestos publicados no Diário da Justiça de 19 de dezembro de 1994 e na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 151/652, respectivamente.’ ….......................................................................................... ‘A interpretação de todo e qualquer dispositivo, seja legal ou constitucional, há de fazer-se de forma teleológica, resistindo-se à tentação de ceder-se ao método gramatical. A parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Política da República realmente veda a vinculação ao salário mínimo, contendo a expressão ‘para qualquer fim’, cujo seguro alcance há de ser perquirido sopesando-se a natureza da parcela fixada a partir de um certo número de salários-mínimos. Há de levar-se em conta que este último visa a atender necessidades vitais básicas. Assim, em se tratando de parcela com o mesmo objetivo, descabe cogitar da incidência da vedação.’ ….......................................................................................... ‘Há de entender-se estar vedada a vinculação como fator de indexação monetária relativamente a obrigações outras, RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO estranhas quer ao pagamento em decorrência de prestação de serviços ao trabalhador, quer de pensão especial da responsabilidade desta ou daquela pessoa jurídica de direito público interno.’ (…) 6. De forma cabal, pois, define-se, na hipótese, inegável divergência, que pode assim ser sintetizada: a) o V. Acórdão embargado entendeu que a vedação constante da parte final do inc. IV, do art. 7º da Constituição Federal vigente é absoluta, isto é, não admite exceção, b) enquanto o V. Acórdão da lavra do E. Ministro MARCO AURÉLIO, no RE nº 166.586-6/Goiás, detalhado no item 5, supra, aponta exceções quando relativas a verbas que guardem caráter alimentar, de subsistência, de complementação salarial ou de pensão.” Vale referir, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao proclamar, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA (RTJ 210/884-885), a não recepção, pela Constituição da República, do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar paulista nº 432/85, entendeu que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo revela-se inconstitucional, concluindo, então, pela impossibilidade de modificação, por decisão judicial, da base de cálculo do benefício em questão: “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois, mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO Impõe-se reconhecer que a impossibilidade de definição de uma base de cálculo específica, pelo Poder Judiciário, em tema de remuneração laboral (empregado) ou funcional (agente público), deriva da necessidade de respeito aos postulados constitucionais da reserva absoluta de lei e da divisão funcional do poder. Isso significa, portanto, que juízes e Tribunais não podem substituir, nessa matéria, por seus próprios critérios, aqueles que só podem emanar, legitimamente, por expressa determinação constitucional, do legislador. Não cabe, pois, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 – RTJ 143/57 – RTJ 146/461-462 – RTJ 153/765 – RTJ 161/739-740 – RTJ 175/1137, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser validamente definidos pelo Parlamento (J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 636, item n. 4, 1998, Almedina). É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário – que não dispõe de função legislativa – passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. Não constitui demasia observar, por oportuno, que a reserva de lei – consoante adverte JORGE MIRANDA (“Manual de Direito Constitucional”, tomo V/217-220, item n. 62, 2ª ed., 2000, Coimbra Editora) – traduz postulado revestido de função excludente, de caráter negativo (que veda, nas matérias a ela sujeitas, como sucede no caso ora em RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO exame, quaisquer intervenções, a título primário, de órgãos estatais não legislativos), e cuja incidência também reforça, positivamente, o princípio que impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos fundados em norma legal, de tal modo que, conforme acentua o ilustre Professor da Universidade de Lisboa, “quaisquer intervenções – tenham conteúdo normativo ou não normativo – de órgãos administrativos ou jurisdicionais só podem dar-se a título secundário, derivado ou executivo, nunca com critérios próprios ou autônomos de decisão” (grifei). Cumpre acentuar, por relevante, que a orientação determinada pela Súmula Vinculante nº 4/STF tem sido reafirmada em casos nos quais se instaurou controvérsia idêntica à que ora se examina (AI 619.334/SP, Rel. Min. MENEZES DIREITO – AI 659.826-ED/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Rcl 6.368/SC, Rel. Min. EROS GRAU – Rcl 6.513-MC/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 6.831-MC/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE – Rcl 6.832-MC/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 6.833-MC/PR, Rel. Min. EROS GRAU – Rcl 7.670-MC/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – Rcl 7.794-MC/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Rcl 7.800-MC/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Rcl 7.805-MC/PR, Rel. Min. EROS GRAU – Rcl 7.991-MC/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – Rcl 8.042-MC/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 8.326-MC/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 459.576-AgR/ES, Rel. Min. EROS GRAU – RE 494.607-ED/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 542.479/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 554.133-ED/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 569.639-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.): “1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante nº 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional de insalubridade, a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo. RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO 2. Agravo regimental improvido.” (AI 448.255-AgR/ES, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) É importante assinalar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, não obstante a diretriz que viria a ser consolidada na Súmula Vinculante nº 4/STF, reconheceu, ainda que de modo excepcional e sempre em caráter meramente supletivo, a possibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem pecuniária de servidor público ou de benefício laboral de empregado, até a superveniência de legislação pertinente ou, quando viável, de celebração de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho. Na realidade, esta Suprema Corte, ao assim decidir, construiu solução transitória destinada a obstar a ocorrência de indesejável estado de “vacuum legis”. Impende rememorar, por oportuno, em face de sua extrema pertinência, os seguintes fragmentos dos debates travados por ocasião de mencionado julgamento: “O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – O Estado continua atualizando. Enquanto o Estado não modificar a norma, continuará adotando a prática de pagar atualizadamente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministra Cármen Lúcia, vamos fazer a atualização, então. Declara a não-recepção, mantém a atualização até que o Estado, eventualmente, venha a adotar um outro critério. …................................................................................................... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Eu ainda acho que a melhor solução é esta de negarmos provimento, reconhecendo que não foi recebido o § 1º, e deixar que o governo do Estado adote as providências necessárias para substituir os critérios de atualização. Enquanto isso, que pague o que vem pagando. RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como disse, com a palavra estará a Assembléia Legislativa de São Paulo. ….................................................................................................. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: (…) Como disseram o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Cezar Peluso, na realidade estamos fixando uma interpretação, sob o ângulo da repercussão geral, de que é inviável adotar-se como base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade o salário mínimo. Agora, na técnica de julgamento da causa, nós não podemos, pura e simplesmente, fazer um congelamento desse pagamento ou abolir esse pagamento; temos de encontrar uma solução alternativa no julgamento da causa para evitar que isso ocorra. …................................................................................................... A meu sentir, concordando com a base de interpretação da Ministra Cármen Lúcia, parece mais prudente que nós adotemos a técnica habitual de desprover o recurso extraordinário, mas assegurar, porque estamos julgando a causa, a manutenção do pagamento dos adicionais, como tem sido feito, até que uma legislação especial venha a fixar os critérios de atualização. Porque, se nós não fizermos assim, juntando as duas questões, a proposta da Ministra Cármen Lúcia e a técnica de julgamento do recurso ordinário, vamos, por um lado, criar um sistema de reforma para pior, como disse o Ministro Marco Aurélio, porque vamos dar a possibilidade de interpretação pelo congelamento, ou, ao contrário, vamos admitir que é possível manter a aplicação do adicional de insalubridade sobre a base do salário mínimo. Parece-me, portanto, que podem ser reunidas as duas propostas, adotada a técnica usual desta Corte no sentido de negar provimento ao extraordinário sob outro fundamento, porque nós estamos julgando a causa, estamos dizendo que é improcedente o pedido de transferir a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo para a remuneração e, ao mesmo tempo, estamos dando um lastro de interpretação para que seja continuado o pagamento, como de resto se compromete a Procuradoria do Estado de São Paulo, e providenciados, RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO por meio de legislação especial, os critérios de atualização compatíveis. …................................................................................................... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministro Cezar Peluso, se Vossa Excelência me ajudasse, eu tentaria formular da seguinte forma: a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição, garantida a sua utilização até a edição de lei que discipline a base de cálculo e o critério de atualização – e, aí, conforme Vossa Excelência –, ficando vedada a substituição nos termos propostos.” Cabe ressaltar que esse entendimento – que encontra apoio no magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 211/521, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 716.588/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 681.906/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Rcl 6.266-MC/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, decisão proferida pelo Ministro GILMAR MENDES, no exercício da Presidência – RE 557.076-ED/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 696.333/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.) – mereceu especial destaque da eminente Ministra ELLEN GRACIE, em decisão que proferiu, como Relatora, sobre a matéria ora em exame (Rcl 8.060-MC/SP): “É que, quando do julgamento do RE 565.714/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJE 07.11.2008, que originou a referida súmula, estabeleceu-se que o adicional de insalubridade deve ter como base de cálculo o salário mínimo, até que sobrevenha nova base de cálculo fixada por lei ou convenção coletiva.” (grifei) Verifico que o acórdão embargado diverge, frontalmente, de referida diretriz jurisprudencial. RE 208684 EDV-AGR-SEGUNDO Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso, eis que plenamente acolhíveis, no caso, os embargos de divergência opostos pela parte ora recorrida. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NOS EMB.DIV. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 208.684 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : ORESTES MARTINS DE OLIVEIRA CAMPOS NETO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ABRAHÃO JOSÉ KFOURI FILHO E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, os Ministros Luiz Fux e Teori Zavascki. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 08.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público, mas a aposentadoria especial dos servidores: I) portadores de deficiência; II) que exerçam atividades de risco; e III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Precedentes. 2. A inexistência do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no mandado de injunção, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Agravo regimental no mandado de injunção interposto por Sandra Regina Gregório contra decisão pela qual neguei seguimento a esta ação, por não ter a Agravante demonstrado dispor dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não poder usufruí-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República. A decisão agravada tem o teor seguinte: “6. Na espécie dos autos, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço exercido em condições insalubres, em razão das atividades a que estaria submetida no seu cargo. 7. Este Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009. Contudo, a questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se daquela posta nos precedentes mencionados e naqueles citados pela Impetrante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada. O que a Impetrante pretende com o presente mandado de injunção é “ter o tempo de serviço exercido em condições insalubres contado e averbado em ficha funcional, a fim de possibilitar, administrativamente, no tempo devido, requerer sua aposentadoria ” (fl. 7). 8. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, mas a aposentadoria especial daqueles que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Assim, para ser cabível o mandado de injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. Daí porque há de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional. (...) No mesmo sentido: MI 3.076-AgR, MI 3.074-AgR, MI 3.015AgR, MI 2.969-AgR, MI 2.968-AgR, MI 2.936-AgR, MI 2.913-AgR, MI 2.862-AgR, MI 2.842-AgR, MI 2.839-AgR, MI 2.800-AgR, MI 2.741-AgR, MI 2.683-AgR, MI 2.643-AgR, MI 2.546-AgR, MI 2.384-AgR, MI 2.380-AgR e MI 2.372-AgR, todos de minha relatoria, julgados em 23.2.2011. 9. Portanto, o mandado de injunção somente seria viável se a Impetrante tivesse demonstrado que dispõe dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não pudesse usufruí-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República. Essa ação constitucional exige, para efeito de cognoscibilidade, a demonstração fática de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria especial pela Impetrante. A não apresentação de atos concretos e específicos que comprovem que o direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado revela ser a Impetrante carecedora da ação proposta. 10. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (doc. 17). Publicada essa decisão no DJe de 30.5.2011, interpõe Sandra Regina Gregório, tempestivamente, agravo regimental (doc. 18). 2. Alega a Agravante que “o pedido da exordial, às fls. 7 item “f”, [é] requerer que a aposentadoria seja analisada pela administração pública como indicam todas as decisões do excelso pretório, à luz do art. 57 da Lei 8.213/91” (fl. 1, doc. 18). Sustenta que “o que requer (...) é a remoção do óbice para a administração analisar a aposentadoria especial” (fl. 6, doc. 18). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento deste agravo regimental. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Diferentemente do que alegado no agravo regimental, a Agravante pede, na petição inicial do mandado de injunção, seja “suprida a omissão legislativa, por normatização através da decisão desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, como já vem fazendo através de inúmeros precedentes apontados, de forma que seja aplicado, conforme exigido pela Constituição Federal, o direito subjetivo constitucional da Impetrante de ter o tempo de serviço exercido em condições insalubres contado e averbado em ficha funcional, a fim de possibilitar, administrativamente, no tempo devido, requerer sua aposentadoria” (fl. 7, doc. 1, grifos nossos). Portanto, a pretensão da Agravante é assegurar a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 de contagem e averbação de tempo de serviço exercido em condições insalubres para que tanto venha a prevalecer quando preencher os requisitos para sua aposentação. 3. Como assentado na decisão agravada, o mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. 4. Na espécie dos autos, a Agravante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço exercido em condições insalubres, em razão das condições especiais a que estaria submetida em suas atividades, pois os termos para sua pretensão deveriam ser definidos por lei complementar. Contudo, o art. 40, § 4º, da Constituição da República não dispõe sobre a contagem de prazo diferenciado para o servidor público, mas sobre a aposentadoria especial daqueles que desempenhem suas atividades em condições insalubres, exerçam atividade de risco ou sejam portadores de deficiências. Confira-se: “Segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (‘A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício’)” (MI 2.637, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.2.2013, grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 2.195-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 18.3.2011). “O impetrante afirma ser servidor público e ter desempenhado suas funções em contato com agentes nocivos à saúde e à integridade física. Nesse sentido, pleiteia a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, nos termos do disposto na legislação que regulamenta a aposentadoria especial dos trabalhadores do setor privado. (...) A Constituição não dispõe sobre o suposto direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, tampouco exige a sua regulamentação. O inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição assegura tão somente o direito à aposentadoria especial para os servidores que tenham exercido suas atividades em tais condições. O mandado de injunção há de ter por objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados (falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania e à cidadania). No caso em exame, é inexistente o dever constitucional de regulamentação alegado pelo impetrante, motivo pelo qual é manifestamente incabível o writ” (Decisão mantida no julgamento dos Embargos de Declaração no Mandado de Injunção n. 1.280, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.3.2010). O mandado de injunção seria viável se a Agravante tivesse demonstrado dispor dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não a pudesse usufruir pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 3.489 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : SANDRA REGINA GREGÓRIO ADV.(A/S) : VERA CALDAS AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 08.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES DO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA DE FUNDO. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO POR INOVAÇÃO DE TESE FUNDADA NA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DESPROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência firmada no Plenário deste Supremo Tribunal, é dever processual da parte recorrente apresentar preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais versadas no apelo extremo, dever, esse, constante do § 3º do art. 102 da Constituição Federal, incluído pela EC 45/2004 e regulamentado pelo § 2º do art. 543-A do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.418/2006.(AGR-ARE 641296, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, Dje 29/11/2012) 2. Os embargos à execução fiscal têm natureza jurídica de ação de conhecimento. Por sua vez, o recurso de apelação interposto contra a sentença prolatada nesses embargos devolve toda a matéria objeto de cognição para o Tribunal a quo, sendo desarrazoada a alegação do Fisco, por expressa previsão do artigo 515 do Código de Processo Civil. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental no agravo de instrumento interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão monocrática mediante a qual neguei provimento ao agravo de instrumento interposto contra a decisão negatória de seguimento do recurso extraordinário, assim ementada: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. A repercussão geral como novel requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário demanda que o reclamante demonstre, fundamentadamente, que a indignação extrema encarta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06, verbis: O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral). 2. A jurisprudência do Supremo tem-se alinhado no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento do AI n. 797.515 – AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje de 28.02.11:“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância – do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico – das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto”. 3. Deveras, o recorrente limitou-se a afirmar que “a solução dada pelo Tribunal a quo, não se restringe a um mero interesse subjetivo da parte, mas acarreta relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, na medida em que a perpetuação de tal entendimento afrontará os princípios mais caros da Constituição Federal. Afinal, a violação aos princípios do devido processo legal – vez que não observados dispositivos legais consubstanciados nos artigos 264, 515 e 515 do CPC -, contraditório e ampla defesa extravasa os limites subjetivos da demanda”. Por essa razão, o requisito constitucional de admissibilidade recursal não restou atendido. 4. O mero inconformismo com o acórdão recorrido não satisfaz, por si só, a exigência constitucional de demonstração de repercussão geral. (Precedentes: RE n. 575.983-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 13.05.11; RE n. 601.381-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 29.10.09; RE n. 650.739-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 15.02.12, entre outros). 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Tributário. ISS. Cooperativa de serviços médicos. Atos não cooperados. O ISS não incide sobre os atos praticados pela cooperativas médicas quando no exercício de atividades realizadas em proveito dos associados que prestam serviços médicos a terceiros (atos cooperados). Consideram-se não cooperados os atos decorrente de relação negocial oriunda da venda de planos de saúde a terceiros, observado, entretanto, que a incidência do tributo deve ter por base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração. Isto porque a receita tributável não abrange os valores pagos ou reembolsados aos cooperados, haja vista não constituírem parte do patrimônio da Cooperativa. Exegese do artigo 79, da Lei 5.764/71 c/c os artigos 86 e 87, do mesmo diploma legal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Sentença reformada. 2º recurso parcialmente provido. 1º recurso prejudicado.” 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Nas razões do regimental rebate o argumento de deficiência da preliminar formal da repercussão geral. Reitera, em síntese, os fundamentos do extraordinário, no sentido na nulidade do acórdão impugnado por inovação da tese jurídica firmada na sentença que desproveu os embargos à execução fiscal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O presente agravo regimental preenche os requisitos de admissibilidade, tendo sido interpostos dentro do prazo legalmente concedido à Fazenda Pública, e regularmente assinado por Procurador do Município recorrente. Conheço. A pretensão do recorrente não prospera. De saída, verifico a vocação de insucesso do presente recurso. É que a deficiência das razões do extraordinário, ao não expor fundamentadamente a questão preliminar relativa à repercussão geral, não pode ser corrigida em sede de agravo regimental. Segundo a jurisprudência firmada no Plenário deste Supremo Tribunal, é dever processual da parte recorrente apresentar preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais versadas no apelo extremo, dever, esse, constante do § 3º do art. 102 da Constituição Federal, incluído pela EC 45/2004 e regulamentado pelo § 2º do art. 543-A do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.418/2006. (AGR-ARE 641296, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, Dje 29/11/2012). No mesmo sentido são os seguintes acórdãos do Pleno: AGR-ARE 649431, Dje 04-12-2012, AGR-ARE 670829, Dje 04-12-2012, AGR-ARE 657611, Dje 03-12-2012 e AGR-ARE 646428, Dje 03-12-2012. De outro lado, a alegada nulidade do acórdão recorrido na origem não procede. Tem-se, na espécie, recurso extraordinário contra acórdão de apelação em embargos ao processo executivo fiscal. Destarte, conforme cediço, os embargos à execução fiscal têm natureza jurídica de ação de conhecimento. Por sua vez, o recurso de apelação interposto contra a sentença prolatada nesses embargos devolve toda a matéria objeto de cognição para o Tribunal a quo, sendo desarrazoada a alegação do Fisco, por expressa previsão do artigo 515 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006) Grifou-se. Nesse sentido, forçoso concluir que, em se tratando de processo de embargos à execução fiscal, com natureza jurídica de ação, a apelação interposta contra a sentença então prolatada, implica a devolução do meritum causae ao Tribunal de Justiça para a cognição recursal. E o Tribunal a quo, ao adotar posicionamento contrário ao juízo de primeira instância, o fez amparado nos elementos de fatos e provas carreados aos autos, sobretudo em laudo pericial. Destaco trecho do voto condutor do acórdão de apelação (fls. 146): “(....) Por determinação do r. Juízo de 1º grau foi realizado exame pericial por força do qual ficou esclarecido que a 2ª apelante administra planos de saúde em nome de seus cooperados e que as importâncias arrecadadas por ela pertencem exclusivamente aos próprios médicos cooperados mediante sistema de rateio” Destarte, para concluir-se de modo contrário ao exposto no decisum a quo far-se-ia necessário o incursionamento no conjunto fático-probatório engendrado nos autos, medida esta inviável na seara extraordinária. Incide, pois, na espécie, o óbice da Súmula 279/STF, STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, DESPROVEJO o agravo regimental. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ESTELIONATO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSOS EM CURSO POR OUTROS DELITOS PRATICADOS PELO RECORRENTE. PROPENSÃO À PRÁTICA DELITIVA. 1. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. Nas circunstâncias do caso, não se pode aplicar ao Recorrente o princípio em razão de outras práticas de crimes por ele, de roubo inclusive. 3. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, que lhe davam provimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto por ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, em 17.4.2012, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 231.556, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. O caso 2. Tem-se nos autos que o Paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 171, caput, do Código Penal. Expõe a denúncia: “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 28 de dezembro de 2007, por volta das 20:00 horas, na Rua Guido Mendes, n. 607, Bairro Aristides Vieira, nesta cidade, o denunciado, mediante ardil, induziu em erro o ofendido Thiago Meinberg de Brito, obtendo, destarte, em seu prejuízo, vantagem ilícita. Segundo restou apurado, na data e local supramencionados, o acusado abordou a vítima e lhe ofereceu, pela importância de R$ 80,00, um aparelho celular e uma corneta de som automotivo. Após a negociação, a vítima efetuou o pagamento da mencionada quantia ao denunciado, todavia, este não lhe entregou a mercadoria conforme avençado, sendo inadimplemento preconcebido” (grifos nossos). RHC 115226 3. A defesa do Paciente impetrou o Habeas Corpus n. 1.0000.11.0631348/000 e a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais denegou a ordem em 1º.11.2011: “HABEAS CORPUS – (...) TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO – TIPICIDADE, EM TESE, DA CONDUTA – ORDEM DENEGADA. Para que o princípio da insignificância afaste a tipicidade material da conduta formalmente típica é necessária a concomitância dos requisitos (1) da mínima ofensividade da conduta, (2) do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, (3) da ausência de periculosidade social da ação e (4) da inexistência de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. - Não preenchidos os quatro requisitos, a conduta formalmente típica deve ser também tida, pelo menos em princípio, por materialmente típica”. 4. Foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 231.556, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. Em 17.4.2012, a Quinta Turma denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância, como causa de atipicidade da conduta, desde que presentes, na hipótese, os RHC 115226 requisitos supramencionados, condicionando o aludido reconhecimento, no entanto, à análise do comportamento do agente, mormente se já responde a outras ações penais ou tenha praticado o delito em concurso de agentes. 3. No caso concreto, não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado. 4. Ordem denegada”. 5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, pelo qual o Recorrente pede a aplicação do princípio da insignificância e argumenta que a conduta imputada seria materialmente atípica. Alega que: “a) a ofensividade da ação é mínima, pois a conduta delituosa supostamente praticada pelo paciente, resultou prejuízo à vítima no valor de R$ 80,00 (oitenta reais), valor muito inferior ao salário mínimo; b) não há periculosidade social na ação, já que o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça; c) o grau de reprovabilidade do comportamento é reduzido; d) a lesão jurídica é inexpressiva, pois foi mínimo o prejuízo para o titular do bem jurídico tutelado, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal”. Sustenta que a “conduta social do agente ou qualquer outra circunstância subjetiva não pode impedir o reconhecimento do princípio da insignificância, pois, este está tão só ligado ao bem jurídico tutelado e ao tipo de injusto”. Afirma que, para a “aplicação do princípio da insignificância, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados, porque o princípio da insignificância é causa de exclusão da própria tipicidade, pouco importa se há ou não reiteração ou habitualidade no cometimento de crimes”. RHC 115226 Este o teor do pedido: “Ante o exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso para trancar a ação penal, tendo em vista a insignificância da conduta descrita na denúncia”. 6. Não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, foi determinada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. Sustenta o Recorrente, basicamente, que haveria de se aplicar o princípio da insignificância à espécie. Pelo que se tem nos autos, é-lhe imputada a prática de estelionato, pois teria, mediante ardil, recebido a importância de R$ 80,00 pela venda à vítima Thiago Meinberg de Brito de “um aparelho celular e uma corneta de som automotivo”, mas não teria entregado os bens. 2. A verificação da tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se concluir sobre a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico penalmente determinado fato, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Assentou a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, embora não seja reincidente, o Recorrente dedica-se à prática reiterada de delitos, roubo inclusive: “Para a incidência do princípio da insignificância seria necessária a constatação da ausência de periculosidade social na ação RHC 115226 intentada pelo acusado. Impossível, no caso do paciente. A despeito de a CAC’s não apontar nenhum antecedente criminal (decisão condenatória com trânsito em julgado), há apontamentos de vários outros processos por delitos contra o patrimônio, inclusive roubo (art. 157). É verdade que esse apontamento, por si só, não obstará a incidência do princípio da bagatela, posto a coexistência do princípio constitucional da presunção de ‘não culpa’. Mas isso não em sede de habeas corpus, via estreita e delgada, posto não estar provada a fumaça do bom direito. Pelo contrário, os indícios são no sentido da inaplicabilidade do princípio em razão da reiteração delituosa do paciente. E o princípio da insignificância não pode ser utilizado como ‘salvo conduto’ para a prática reiterada de delitos, sob pena de se admitir o caos social” (grifos nossos). 4. Esse acórdão foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o julgamento objeto desta impetração: “In casu, as instâncias inferiores lastrearam que o ora paciente é contumaz praticante da conduta delitiva em exame, o que obstaculizou a incidência do princípio da insignificância (…). Com efeito, na presente hipótese, além de a conduta do acusado amoldar-se à tipicidade formal, que é a sua perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma está presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do seu resultado, em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado. Conforme destacou a decisão (...), trata-se de criminoso habitual, o que impede a aplicação do referido princípio ao caso em análise” (grifos nossos). 5. Essa julgado está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em casos nos quais, como se tem na espécie vertente, o agente, embora não seja tecnicamente reincidente, responde a processos RHC 115226 em curso, o que demonstra a propensão à prática delitiva: “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. II – Embora o valor do bem adquirido, à primeira vista, possa parecer pouco expressivo (R$ 50,00), à época dos fatos correspondia a quase 25% do salário mínimo vigente, o que não pode ser considerado ínfimo. Deve-se destacar, também, que, para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. III – Impossível o reconhecimento do delito de bagatela, porquanto a conduta narrada reveste-se de significativa reprovabilidade, o que demonstra a necessidade da tutela penal. IV – O delito de receptação (art. 180 do CP) traz consigo um enorme número de outros crimes, inclusive mais graves, pois é nele que se encontra incentivo para a prática de diversos crimes contra o patrimônio, a exemplo do furto e do roubo. É nesse contexto que se deve avaliar a reprovabilidade da conduta, e não apenas na importância econômica do bem subtraído ou, como no caso sob exame, no valor pago pelo paciente para, ilicitamente, adquirir um produto de crime. V – Os autos dão conta da reiteração criminosa. Conforme ressaltado pelas instâncias anteriores e pelo Ministério Público Federal, na certidão de antecedentes criminais que instrui os autos da ação penal, verifica-se que o paciente responde a outras cinco ações penais em curso, sendo: uma pelo crime de homicídio qualificado, duas pela prática de furto, uma pelo delito de violência doméstica e outra pelo suposto cometimento de roubo/extorsão. VI – Ordem denegada” (HC 111.608, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 20.9.2012, grifos nossos). RHC 115226 “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE PROCESSADO PELO CRIME DE FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE DO AGENTE. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige, além da pequena expressão econômica dos bens que foram objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. (...) Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. IV – Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. V – Ordem denegada” (HC 107.138, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.5.2011, grifos nossos). 6. Ademais, como afirmado no parecer da Procuradoria-Geral da República: “Verifica-se que o recorrente tem habitualidade delitiva, sendo assim, já não merece benefícios da justiça, pois entendimento contrário, é verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma e com apoio de quem deveria combatê-lo. De fato é apropriada a aplicação de tal princípio quando observado que não há ofensa aos bens jurídicos protegidos. Não é o caso dos autos, pois não se pode valorar o comportamento do recorrente isoladamente. (…) A contumácia delitiva do recorrente demonstra a relevância material de sua conduta para o Direito Penal, não havendo assim em se falar em atipicidade pelo princípio da insignificância. RHC 115226 Ressalta-se, por fim, que no delito de estelionato a legislação penal tem flexibilidade suficiente para dar resposta adequada às dimensões do fato imputado, sem o risco de tornar-se excessivamente severa” (grifos nossos). 7. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes, quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ANDRE HENRIQUE CAMPOS PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto da Relatora, que negava provimento ao recurso ordinário, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet p/ Fabiane Duarte Secretária 14/05/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 MINAS GERAIS VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1.Trata-se de recurso ordinário contra acórdão denegatório de Habeas-Corpus (HC 231.556-MG, DJe 23.09.2011), proferido pela 5ª Turma do STJ, relator o Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), assim ementado: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO.ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância, como causa de atipicidade da conduta, desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados, condicionando o aludido reconhecimento, no entanto, à análise do comportamento do agente, mormente se já responde a outras ações penais ou tenha praticado o delito em concurso de agentes. 3. No caso concreto, não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado. RHC 115226 4. Ordem denegada. No entender do recorrente, a conduta é materialmente atípica já que foi insignificante a lesão ao bem jurídico protegido. Em seu voto, a Ministra Carmem Lúcia, Relatora, negou provimento ao recurso, ao fundamento central de que não cabe a aplicação do princípio da insignificância em casos em que o agente é contumaz na prática da conduta que lhe é imputada. Pedi vista para exame. 2. O paciente foi denunciado pela prática do crime de estelionato, previsto no art. 171, caput, do Código Penal, pois em 28 de dezembro de 2007, mediante ardil, induziu em erro a terceiro, obtendo, em prejuízo deste, vantagem ilícita de R$ 80,00. O acórdão recorrido, entre outras razões de decidir, invocou o fato da contumácia dessa espécie de conduta ilícita pelo paciente. Lê-se, a propósito, no acórdão recorrido: “In casu, as instâncias inferiores lastrearam que o ora paciente é contumaz praticante da conduta delitiva em exame, o que obstaculizou a incidência do princípio da insignificância, conforme depreende-se do trecho a seguir (fls. 69/74): "O paciente foi denunciado por estelionato porque, segundo o Parquet, ele, mediante ardil, induziu em erro o ofendido e em prejuízo deste obteve para si vantagem ilícita. Teria ele negociado com a vítima um aparelho celular e uma corneta de som automotivo, por R$80,00, mas depois de receber o valor ele "não entregou a mercadoria conforme avençado, sendo o inadimplemento pré-concebido".[...] Para a incidência do princípio da insignificância seria necessária a constatação da ausência de periculosidade social na ação intentada pelo acusado. A despeito de a CAC's não apontar nenhum antecedente criminal (decisão condenatória com transito em julgado), há apontamentos de vários outros processos por delitos contra o patrimônio, inclusive roubo (art. 157). E o princípio da RHC 115226 insignificância não poder ser utilizado como salvoconduto para a prática reiterada de delitos, sob pena de se admitir o caos social." 3. Há convergência de entendimento, na jurisprudência do STF, de que, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e assim afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. É ilustrativo e sempre referido, a propósito, o acórdão de lavra do Ministro Celso de Mello, no HC 84.412SP, 2 ª Turma, DJ de 19.11.2004, em cuja ementa se lê: (...) O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente RHC 115226 tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Com a mesma orientação, entre muitos outros: HC 110.841-PR, 2ª Turma, Min. Cármen Lúcia, DJe de 14.12.2012; HC 113.327-MG, 2ª Turma, Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 08.12.2012; HC 109.871-MS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJe de 03.10.2012), todos indicando, como requisitos negativos de tipicidade, por insignificância, a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social, a reduzida reprovabilidade e de inexpressividade da lesão jurídica, requisitos que, assevera-se, devem ser necessariamente concomitantes. 4. A despeito dessa orientação uniforme sobre os pressupostos básicos do princípio da insignificância, registra-se no Tribunal certa divergência quanto a levar em consideração ou não, para esse efeito, a contumácia do agente na prática da conduta. É justamente essa a hipótese dos autos. Afastando, em casos tais, a aplicação do princípio, há diversos acórdãos da 1ª Turma, onde, ao que se constata, a jurisprudência é firme nesse sentido: HC 114.548-PR, Min. Rosa Weber, DJe 27.11.2012; HC 115.422-MG, Min. Dias Toffoli, DJe de 14.12.2012; HC 109.739-SP, Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951-RS, Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696-MS, Dias Toffoli, DJ 20.10.2011; HC 107.674-MG, Min. Cármen Lúcia, DJe 14.09.2011. Mas, nesta 2ª Turma, há posições divergentes, registrando-se acórdãos que consideram irrelevante, para aferição da insignificância, a contumácia ou a reincidência do agente: HC 112.400-RS, Min. Gilmar Mendes, DJe de 08.08.2012; HC 106.510-MG, Min. Celso de Mello, DJe 13.06.2011; HC 110.244-RS, Min. Gilmar Mendes, DJe 09.04.2012; HC 93.393-RS, Min. Cezar Peluso, DJe 15.05.2009. RHC 115226 5. O enfrentamento dessa específica questão impõe a consideração de algumas premissas de ordem conceitual. É que, como bem assevera a jurisprudência do Tribunal, nesse ponto sem divergência, o princípio da insignificância não pode ser aquilatado à luz, apenas, do conceito de tipicidade formal, mas, sim, da tipicidade em seu sentido material, conforme, aliás, ficou claro no voto do Ministro Celso de Mello, no já referido HC 84.412-SP. A questão que se põe é a de saber se o juízo de tipicidade material comporta exame dessa conduta social do agente, representada pela contumácia da prática delituosa. 6. A rigor, na base dessa discussão está o próprio conceito de delito, que, sem divergência alguma, a doutrina costuma definir da seguinte maneira: “Delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que, por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação), é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável)” (ZAFFARARONI, Eugênio Raul; e PIERANGELI, José Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral v. 1, 9ª ed., RT:SP, 2011, p. 344/345). Há, pois, relevante diferença entre tipo e tipicidade: “O tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta. A tipicidade é a característica que tem uma conduta em razão de estar adequada a um tipo penal. (...) O juiz comprova a tipicidade comparando a conduta particular e concreta com a individualização típica, para ver se se adequa ou não a ela. Este processo mental é o juízo de tipicidade que o juiz deve realizar” (op. cit., p. 388). O juízo de tipicidade envolve, também e necessariamente, consideração sobre a chamada antinormatividade, a saber: RHC 115226 “O tipo é gerado pelo interesse do legislador no ente que valora, elevando-o a bem jurídico, enunciando uma norma para tutelá-lo, a qual se manifesta em um tipo legal que a ela agrega uma tutela penal. Conforme esse processo de gestação, resultará que a conduta que se adequa a um tipo penal será, necessariamente, contrária à norma que está anteposta ao tipo legal, e afetará o bem jurídico tutelado. (...) Isso significa que a conduta, pelo fato de ser penalmente típica, necessariamente deve ser também antinormativa. Não obstante, não se deve pensar que, quando uma conduta se adequa formalmente a uma descrição típica, só por esta circunstância é penalmente típica. (...) O tipo é criado pelo legislador para tutelar o bem contra as condutas proibidas pela norma, de modo que o juiz jamais pode considerar incluídas no tipo aquelas condutas que, embora formalmente se adequem à descrição típica, realmente não podem ser consideradas contrárias à norma e nem lesivas do bem jurídico tutelado. A antinormatividade não é comprovada somente com a adequação da conduta ao tipo legal, posto que requer uma investigação do alcance da norma que está anteposta, e que deu origem ao tipo legal, e uma investigação sobre a afetação do bem jurídico. Esta investigação é uma etapa posterior do juízo de tipicidade que, uma vez comprovada a tipicidade legal, obriga a indagar sobre a tipicidade penal da conduta. (...) A tipicidade penal pressupõe a legal, mas não a esgota; a tipicidade penal requer, além da tipicidade legal, a antinormatividade.” (op. cit., p. 398/9). Ora, é desse juízo amplo que se extrai o conceito de tipicidade apto a integrar, como elemento indispensável, o conceito de delito: “Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem RHC 115226 normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas (...). (grifei) A função deste segundo passo do juízo de tipicidade penal será, pois, reduzi-la à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente são alcançadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou fomenta” (op. cit., p. 400). (...) Os principais casos em que, apesar da tipicidade legal, configura-se uma atipicidade conglobante, ocorrem quando uma norma ordena o que outra parece proibir (cumprimento do dever legal), quando uma norma parece proibir o que outra fomenta, quando uma norma parece proibir o que outra exclui do âmbito de proibição, por estar fora da ingerência do Estado, e quando uma norma parece proibir condutas cuja realização garantem outras normas, proibindo as condutas que a perturbam” (op. cit., p. 479) Essa tipicidade conglobante produz outros resultados importantes, que interessam mais de perto à questão aqui em exame: “Se a norma tem sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não podem incluir no seu âmbito de proibição as condutas que não afetam o bem jurídico. Consequentemente, para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico. Embora se trate de um conceito que nos proporciona um claro instrumento de interpretação legal, pode acontecer que o tipo legal tenha se configurado, e, no entanto, o bem jurídico não tenha sido atingido. Isto só pode ser estabelecido na tipicidade conglobante, ainda que, é justo reconhecer, se trate de casos excepcionais” (op. cit., p.488/9). Bem se vê, portanto, que a aplicação do princípio da insignificância RHC 115226 resulta justamente desse juízo de atipicidade conglobante: “Há relativamente pouco tempo, observou-se que as afetações de bens jurídicos exigidas pela tipicidade penal requeriam sempre alguma entidade, isto é, alguma gravidade, posto que nem toda a afetação mínima do bem jurídico era capaz de configurar a afetação requerida pela tipicidade penal. (...) A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada” (op. cit., p. 488/9). 7. O que resulta dessas premissas conceituais é que a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolve juízo muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa, nesse juízo de tipicidade conglobante, de modo significativo, investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, que se traduz pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela falta de reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Repetindo Zaffaroni, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (op. cit, p. 489). Essa constatação – de que a insignificância do resultado da ação não pode, por si só, afastar a tipicidade - se mostra evidente quando se considera que não passaram despercebidas ao legislador as hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas como fundamento, não para excluir a tipicidade, RHC 115226 mas para mitigar a pena ou a persecução penal. Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, cumpre, portanto, que se vá além da irrelevância penal a que se referiu o legislador. É indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de que se apure se o resultado dessa investigação ampliada é compatível ou não com a finalidade perseguida pelo ordenamento penal, ou, em outras palavras, se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não, quando examinado no seu contexto social, tem relevância penal. Parece certo concluir, à luz dessas premissas, que a relevância penal, em casos dessa natureza, comporta, sim, juízo sobre a contumácia da conduta do agente. 8. É importante, todavia, que seja precisado o conceito de contumácia, a ser levado em consideração nesse juízo de insignificância penal do fato. Muita apropriada, no ponto, a observação do Professor Luiz Flavio Gomes (op. cit. p. 112/115), de que se deve “destacar a existência de três situações distintas: 1) a multirreincidência ou reiteração cumulativa; 2) multirreincidência ou reiteração não cumulativa; e 3) fato único cometido por agente reincidente: 1. Multirreincidência ou reiteração cumulativa: parece-nos muito acertado afirmar que a multirreincidência (de algo em princípio irrelevante) pode elevar o fato para patamar relevante, deixando de ter validade o princípio da insignificância. Em outras palavras, quando o agente pratica reiteradas condutas que, somadas, não geram um resultado insignificante (sim, bastante expressivo), deixa de ter pertinência o princípio que estamos estudando. Gerente de banco (ou um “hacker”) que desvia R$ 1,00 de cada conta corrente, no final, aufere soma significativa. Empregado que trabalha como caixa de estabelecimento comercial e que furta, diariamente, pequena quantidade de dinheiro. Para efeito da pena e da aplicação do principio da insignificância temos que com siderar o todo como fato único. Com isso fica refutada a aplicação a doutrina da RHC 115226 insiginificancia quando o agente, mediante reiteradas condutas, acaba lesando seriamente o bem jurídico. (...) 2. Multirreincidência ou reiteração não cumulativa: essa é a situação de quem pratica vários fatos insignificantes, porém, não contra a mesma vitima nem de forma cumulativa. São fatos desconectados no tempo. Furta uma caneta esferográfica hoje, um DVD no mês seguinte etc. Para nós, considerando-se que os fatos são insignificantes se isolados (ou seja, não cumulativos), não há impedimento para a incidência do principio da insignificância, que conta com critérios objetivos. (...) 3. Fato único insignificante cometido por réu reincidente: cuidando-se de fato único, não há como negar a incidência do principio da insignificância, que deve ser regido por critérios objetivos. Isso significa que só o fato de o réu ser reincidente não pode ser critério impeditivo para a incidência do princípio da insignificância, que é objetivo. Para sua aplicação não contam os dados pessoais do agente (maus antecedentes, reincidência, etc.)” É pertinente essa distinção e é procedente o tratamento recomendado a cada uma das situações. A hipótese de contumácia que, num juízo de tipicidade conglobante, afasta a aplicação do princípio da insignificância é a da multirreincidência ou reiteração cumulativa de condutas do mesmo gênero (embora não, necessariamente, pertencente a idêntico tipo legal), já que a sua prática não pode ser considerada como abonadora de conduta social aceitável, nem pode ser tida como irrelevante para os fins a que se destina a tipificação do delito, “à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa”. Nas demais hipóteses, todavia, não está afastada, em regra, a aplicação do princípio da insignificância. 9. Cumpre ressalvar, finalmente, que a necessária relação entre princípio da insignificância e a tipicidade conglobante explica porque a aplicação desse princípio se mostra incompatível com certos delitos, mesmo em se tratando de delitos contra o patrimônio. Realmente, por RHC 115226 menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial imposta à vítima, a definição da insignificância não descarta a análise dos demais elementos da conduta do agente, como a violência e a grave ameaça, inegavelmente consideradas pelo legislador como atentatórias a outros bens jurídicos não patrimoniais a serem protegidos. É sabido, por exemplo, conforme atesta a doutrina penal (v.g.: BITTENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 3, Saraiva, 7ª edição, 2011), que no roubo e na extorsão, além do patrimônio publico ou privado, tutela-se também a liberdade individual e a integridade física e saúde simultaneamente atingidos pela ação criminosa. No crime de dano, tutelase o patrimônio alheio, mas também a utilidade de dispor, usar e gozar da coisa (id. ibid. p.201/202). O estelionato, delito aqui imputado ao paciente, é figura típica cuja objetividade jurídico-penal abrange não só a proteção do patrimônio material, mas em igual medida “tutela-se tanto o interesse social, representado pela confiança recíproca que deve presidir os relacionamentos patrimoniais individuais e comerciais, quanto o interesse público de reprimir a fraude causadora do dano alheio”, a significar, segundo a oportuna invocação da doutrina de Manzini, que “o estelionatário é sempre um criminoso, mesmo que tenha fraudado em relações que, por si mesmas, não mereçam proteção jurídica, porque a ação é, em qualquer caso, moral e juridicamente ilícita” (id. ibid. p. 267). Daí a constatação de que, num juízo de tipicidade conglobante, que envolve não apenas o resultado material da conduta, mas o seu significado social mais amplo, certamente não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância, inobstante o inexpressivo dano patrimonial que deles tenha decorrido, em delitos em cuja prática se empregou violência ou ameaça de qualquer espécie, ou, como no estelionato, ardil ou fraude. No caso, o habeas-corpus se volta contra a decisão de recebimento de denúncia por crime de estelionato. Há notícia, aliás, de que, a essa altura, a ação penal já foi instruída e julgada, tendo resultado em sentença condenatória datada de 09.07.2012. Não foi possível apurar se houve interposição de recurso. RHC 115226 10. Ante o exposto, considerando a afirmada contumácia na prática de condutas do mesmo gênero (contra o patrimônio) e a natureza da infração penal (estelionato), não há como, no caso, considerar aplicável o princípio da insignificância. O voto, portanto, é pela denegação da ordem, acompanhando a Ministra relatora. 14/05/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu acompanho também Vossa Excelência, e, agora, mais convencido depois dos brilhantes argumentos despendidos pelo eminente Ministro Teori Zavascki, uma verdadeira aula de Direito Penal. Eu o cumprimento pela densidade do voto. 14/05/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dessas discussões que temos tido aqui, ao longo desses tempos, sobre a definição desses casos de insignificância, uma delas é essa questão ligada à reincidência. Temos feito algumas distinções quando, por exemplo, já destacamos os crimes que envolvem, de alguma forma, violência: questão de arrombamento, acesso a domicílio ou ruptura de obstáculos, acesso a automóveis. Em suma, a despeito do pequeno valor do objeto eventualmente subtraído, temos feito essa distinção. Mas temos continuado a repetir, talvez, decisões num ou noutro sentido, tendo em vista a aplicação do caso concreto a essa questão da reincidência, e obviamente que não vamos a tanto de impressionar com esse argumento, desse furto sistemático praticado - até casos célebres, por exemplo, nos bancos, em que, hoje, com uma manipulação eletrônica, pode-se, na verdade, fazer uma fraude de milhões a partir de centavos; o tratamento aqui teria que ser outro, até porque ela teria que ser vista no conjunto, e não de forma isolada. Mas o nosso problema concreto na Turma tem sido os casos de repetição de condutas, a partir da caracterização da reincidência. A mim me parece que o Ministro Teori traz uma proposta que complementa adequadamente o voto de Vossa Excelência, e acho que, pelo menos, dá uma diretriz para essa discussão, permitindo distinguir as situações que, às vezes, tratadas isoladamente, provocam, talvez, o enfraquecimento desse modelo repressivo. Eu continuo a pensar que, em alguns casos, se faz necessário, talvez, até mesmo uma adaptação do sistema, porque, no nosso caso específico, diante das situações que temos enfrentado, não raras vezes temos a persecução criminal, mas, por conta do bom funcionamento do próprio aparato de defesa, não raras vezes são estas as pessoas que continuam RHC 115226 presas: pessoas que furtaram lata de goiabada, que furtaram fita de vídeo. Não raras vezes nós estamos concedendo o habeas corpus. Nesses dias - na semana passada ou retrasada - concedemos habeas corpus para um caso desse tipo que, realmente, provoca uma repulsa maior. Mas, pelo menos neste caso, estamos a ter uma diretriz adequada para essa questão da reincidência. Acompanho o voto da Relatora. 14/05/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não se desconhece, na linha de diversos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. Ou, em outras palavras, o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. “De minimis non curat praetor”. Vê-se, daí, que o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do RHC 115226 comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. Se é certo, portanto, que o princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal, não é menos exato que a existência, contra o paciente, ora recorrente, de alguns procedimentos penais de que ainda não resultou condenação criminal transitada em julgado não basta, só por si, para afastar o reconhecimento, na espécie, do denominado “delito de bagatela”. Com efeito, essa circunstância – ausência de condenação penal transitada em julgado – impede que se reconheça, em desfavor do ora paciente, a ocorrência de maus antecedentes, não se justificando, portanto, o entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância em função da alegada habitualidade delitiva atribuída a esse mesmo paciente, ora recorrente. Tenho para mim, na linha de diversas decisões que já proferi nesta Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), que a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si – ante a inexistência de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda não definidas revela-se insuficiente para legitimar a formulação de juízo de desvalor, quanto à “vita anteacta”, referente ao acusado que não sofreu condenação penal irrecorrível. O ato judicial que analise a possibilidade de aplicação do postulado da insignificância, por isso mesmo, não poderá emprestar relevo RHC 115226 jurídico-legal a circunstâncias que meramente evidenciem haver sido (ou estar sendo) o réu submetido a procedimento penal-persecutório, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de índole penal. A submissão de uma pessoa a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer título penal condenatório não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a recusa de incidência do princípio da insignificância. Tolerar-se o contrário implicaria admitir grave e inaceitável lesão à cláusula constitucional que consagra a presunção “juris tantum” de inocência dos réus ou dos indiciados em geral (CF, art. 5º, LVII). A doutrina penal, pronunciando-se a respeito do tema ora em exame, rejeita a possibilidade de formulação de um juízo negativo de maus antecedentes com fundamento em situações de absoluta neutralidade condenatória, que só evidenciem a existência de simples “persecutio criminis”, sem qualquer e definitivo pronunciamento jurisdicional contra o acusado. Por isso mesmo, assinala DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código Penal Anotado”, p. 140/141, 1989, Saraiva), “não devem ser considerados como antecedentes, prejudicando o réu, processos em curso (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14); inquéritos em andamento (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrim, 78:14); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (TACrimSP, RvCrim 121.212, JTACrimSP, 78:14); simples indiciamento em inquérito policial (TACrimSP, ACrim 331.713, RT, 586:338); fatos posteriores não relacionados com o crime (TFR, ACrim 6.448, DJU, 14 nov. 1985, p. 20.614); fatos anteriores à maioridade penal (TACrimSP, Acrim 245.015, JTACrimSP, 67:310); sentenças absolutórias (RT, 572:391); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si (JACRimSP, 65/67); simples denúncia (JTACrimSP, 49:243); periculosidade (JTACrimSP, 54:425); e RHC 115226 revelia, de natureza estritamente processual (TACrimSP, HC 155.748, JTACrimSP, 90:88)”. Esse entendimento – que presta obséquio à presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII) – adverte, corretamente, com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 – RT 422/307 – RT 572/391 – RT 586/338), como já enfatizado, que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Desse modo, torna-se inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode legitimar a recusa de aplicação, ao réu, do princípio da insignificância, pois, com o trânsito em julgado (e somente com este), descaracteriza-se a presunção “juris tantum” de inocência do acusado, que passa, então, a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se –, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades. Importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que só deixa de prevalecer – repita-se – com o RHC 115226 trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República. Sendo assim, e em face das razões expostas (HC 111.016/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), peço vênia para dar provimento ao presente recurso ordinário, em ordem a deferir o pedido de “habeas corpus”, para determinar a extinção definitiva do procedimento penal ora impugnado, invalidando todos os atos processuais desde a denúncia, inclusive, por ausência de tipicidade material da conduta que foi imputada ao paciente, ora recorrente, considerado, para esse efeito, o princípio da insignificância. É o meu voto. 14/05/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, apreendi que tinha havido reincidência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Reincidência e não contumácia. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. Que tinha havido reincidência. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, realmente não. Se houve, não é esse o fundamento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não houve comprovação de... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui é a questão da contumácia. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Sim. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O meu voto foi justamente considerando a contumácia, e não a reincidência. E considerando que se trata de estelionato. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Então, Vossa Excelência reajusta? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Reajusto o voto para acompanhar a posição do Ministro Celso. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.226 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ANDRE HENRIQUE CAMPOS PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto da Relatora, que negava provimento ao recurso ordinário, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.12.2012. Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, que lhe davam provimento. 2ª Turma, 14.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta