text: PROCESSO LEGISLATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA OBRIGAÇÕES PARA EMPRESAS PRESTADORAS DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei nº 12.239/2006, do Estado de São Paulo, obriga as companhias operadoras de telefonia fixa e móvel a constituírem cadastro especial de assinantes do serviço interessados no sistema de venda por meio de telemarketing. 2. Compete à União Federal legislar privativamente sobre o serviço de telecomunicações (CF, art. 22, IV), bem como a sua exploração (CF, art. 21, XI, CF). Exercício abusivo da competência legislativa estadual. 3. Procedência da ação direta. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 12.239, de 23 de janeiro de 2006, do Estado de São Paulo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Governador do Estado de São Paulo, em face da Lei Estadual nº 12.239, de 23 de janeiro de 2006, que dispõe sobre a instituição de cadastro com os números das linhas telefônicas dos assinantes do serviço de telefonia interessados no sistema de venda por via telefônica. Confira-se o teor da norma impugnada: “Lei nº 12.239 Artigo 1º - Fica instituído, no âmbito do Estado de São Paulo, cadastro com os números das linhas telefônicas dos assinantes do serviço de telefonia interessados no sistema de vendas, por via telefônica. Artigo 2º - As companhias operadoras de serviço de telefonia fixa e telefonia móvel deverão constituir e manter um cadastro especial de assinantes que se manifestarem interessados em receber ofertas de produtos e serviços, a ser disponibilizado às empresas prestadoras do serviço de “telemarketing”. Artigo 3º - As companhias operadoras de serviço de telefonia fixa e telefonia móvel terão o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação desta lei, para constituir e divulgar a existência do cadastro especial, bem como as formas de inclusão. Artigo 4º - O descumprimento das disposições desta lei sujeitará o infrator às seguintes penalidades: I - multa correspondente a 1000 (mil) Unidades Fiscais do ADI 3959 Estado de São Paulo - UFESPs; II - na hipótese de falta de pagamento ou no caso de reincidência, a empresa prestadora de serviços de “telemarketing” ficará proibida de exercer suas atividades. Parágrafo único - Os valores arrecadados em decorrência da multa aplicada deverão ser utilizados em programas de defesa do consumidor, a serem administrados pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania. Artigo 5º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. 2. O requerente sustenta que a lei impugnada invade a competência privativa da União para explorar os serviços de telecomunicações e para legislar nessa matéria (art. 21, XI, e art. 22, IV, CF). 3. O Ministro Joaquim Barbosa, em face da relevância da matéria, adotou o rito previsto no artigo 12 da lei 9.868/99. 4. A Assembleia Legislativa de São Paulo prestou informações alegando não haver usurpação de competência, uma vez que a lei impugnada trataria de defesa do consumidor, matéria de competência concorrente entre a União e os Estados, conforme o art. 24, V, da Constituição Federal. 5. A Advocacia-Geral da União opinou pela inconstitucionalidade da lei, por razões idênticas àquelas invocadas na inicial. Por outro lado, alegou a ausência de dispositivos que tratem de defesa do consumidor, afastando a competência concorrente entre a União e o Estado de São Paulo. Por fim, argumentou que, ao impor a referida obrigação às empresas prestadoras de serviço de telecomunicação, a Assembleia Legislativa interferiu sobre relação contratual existente entre o poder concedente e as empresas prestadoras do serviço de telecomunicações, de modo que legislou sobre direito civil, matéria de competência da União. 6. A Procuradoria-Geral da República também se manifestou pela inconstitucionalidade da norma impugnada, observando que não se encontra na esfera de competência estadual a possibilidade de dispor sobre exploração de serviço cujo poder concedente é a União, sob pena de ferir os dispositivos constitucionais já citados e o art. 175 da Carta Maior. ADI 3959 7. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. A Constituição Federal determina competir à União Federal a exploração do serviço de telecomunicações (CF, art. 21, XI, CF)[1], bem como legislar privativamente sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV)[2]. Cabe, portanto, à União, a tarefa de regular a prestação do serviço de telecomunicações, disciplinando o regime das empresas prestadoras, os direitos dos usuários e as demais condições em que será explorado (CF, art. 175, caput e par. único)[3]. 2. Por conseguinte, o Estado não possui competência para editar normas como a lei objeto desta ação direta, que sequer trata de direito do consumidor, tal como alegado, até porque a figura do consumidor não se confunde com a figura do usuário de serviço público. De fato, os direitos dos usuários do serviço público de telecomunicações encontram-se sujeitos ao poder regulamentar federal. Trata-se de entendimento já consolidado no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Confira-se: “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.449/04 DO DISTRITO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE ÁGUA, LUZ, GÁS, TV A CABO E TELEFONIA. (...). 1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988 torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica (CF, arts. 21, XI e XII, ‘b’, e 22, IV). (...) 3. Inexiste, in casu, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor ADI 3959 sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula ‘direitos dos usuários’. (...). prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição. (ADI 3343, Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.9.11, p. 22.11.11, grifou-se) “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 14.150, de 20/12/2012, do Estado do Rio Grande do Sul. Vedação da cobrança de assinatura básica pelas concessionárias de telefonias fixa e móvel. Serviço público de telecomunicações. Invasão da competência legislativa privativa da União. Violação dos artigos 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, da Constituição Federal. Precedentes. Medida cautelar deferida. I – A competência para legislar sobre a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações é privativa da União, nos termos dos artigos 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, todos da Constituição Federal. II – Medida cautelar deferida”. (ADI 4907 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.2.13, p. 08.3.13, grifou-se) “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIÇÃO, ÀS EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAÇÃO DE CONTADORES DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei distrital n. 3.596 é inconstitucional, visto que dispõe sobre matéria de competência da União, criando obrigação não prevista nos respectivos contratos de concessão do serviço público, a serem cumpridas pelas concessionárias ADI 3959 de telefonia fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituição do Brasil. 2. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05”. (ADI 3533, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.8.06, p. 06.10.0, grifou-se) 5. Diante do exposto, julgo procedente o pedido da presente ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 12.239, de 23 de janeiro de 2006, do Estado de São Paulo. 6. É como voto. Notas: [1] “Art. 21. Compete à União: (...); XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.” [2] “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...); IV águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.” [3] “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.959 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : PGE- SP - MARCOS FÁBIO DE OLIVEIRA NUSDEO INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 12.239, de 23 de janeiro de 2006, do Estado de São Paulo. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 20.04.2016. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Maria Silvia Marques dos Santos Assessora-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo para negar-lhe seguimento, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E FÉRIAS. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. 1. Em se tratando de tributos indevidamente recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a tese dos cinco mais cinco prevalece, ainda que ajuizada ação de repetição do indébito na vigência da LC 118/2005, limitado o prazo prescricional a 5 (cinco anos) após 09/06/2005. 3. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a esta data, a regra contida no art. 3º da LC 118/2005. 4. Contudo, in casu, deve ser mantida a prescrição quinquenal, sob pena de violação aos princípios tantum devolutum quantum apelatum e non reformatio in pejus. 5. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílioacidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 6. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AIAgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 7. Firmou-se no Colendo STJ e nesta Corte o entendimento no sentido da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras (AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009; AMS 2007.37.00.002199-0/MA, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista (conv.), Sétima Turma,e-DJF1 p.542 de 07/11/2008; AC 2002.34.00.040690-7/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,DJ p.61 de 29/09/2006) 8. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 9. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 10. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 11. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que “...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes”. (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 003214352.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), a limitação de 30% aplica-se nos casos em que a ação foi ajuizada antes da publicação da Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009 que revogou o §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91. 12. Na hipótese dos autos, o pleito de compensação ofertado ocorreu em abril/2008. A revogação do § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. Aplica-se, portanto, as limitações das Leis 9.032/95 e 9.129/95. 13. Apelação parcialmente provida.’ O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XXXV, LIV, LV; 93, IX; 97; e 195, I, a, todos da Carta. Sustenta, em síntese, que (i) não existe a necessária correlação entre o benefício de aposentadoria e a base de cálculo da contribuição social sobre folhas de salários; e (ii) não há que se excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária o adicional de férias, sob fundamento de que tal verba não integra o conceito de remuneração. A decisão agravada negou seguimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos: (i) “Enfrentado o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) já asseverou que não há agressão ao princípio da reserva de plenário com a interpretação no caso, a ver que o Tribunal de origem tão somente não entende serem os dispositivos referidos aplicáveis ao caso concreto, definindo ainda a inexistência de repercussão geral da matéria nos autos do RE 611.505.” e (ii) “Ademais, a matéria envolve pretensa violação que, se existir, afetará apenas indiretamente a Constituição Federal”. Em sede de agravo, a parte reitera os fundamentos presentes no recurso extraordinário. A pretensão não merece acolhida. A jurisprudência da Corte orienta-se no sentido de que as controvérsias relacionadas à incidência contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador demanda o reexame da legislação infraconstitucional, na medida em que a questão de direito está estritamente relacionada com a definição da natureza jurídica das parcelas pagas. Nesse sentido, confiram-se os precedentes a seguir: ‘DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ASSIDUIDADE. DISCUSSÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DO ABONO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.9.2011. O Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as contribuições previdenciárias não incidem sobre parcelas indenizatórias. Precedentes. Divergir do entendimento do acórdão recorrido no tocante à natureza indenizatória do abono assiduidade, convertido em pecúnia, exigiria a prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 808632 AgR, Relª. Minª. Rosa Weber) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei 8.212/91 e do Decreto 6.727/09, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (ARE 745.901RG, Rel. Min. Teori Zavaski) “TRIBUTÁRIO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE (GEL), TRANSFORMADA EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA (VPNI). INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre a Gratificação Especial de Localidade, fundada na interpretação das Leis 9.527/97 e 9.783/99, é de natureza infraconstitucional. 2. O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente rejeitando a repercussão geral de temas análogos, em que a incidência de tributo sobre determinada verba supõe prévia definição de sua natureza, se remuneratória ou indenizatória (AI 705.941-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 23/4/2010; RE 611.512-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 23/11/2010; RE 688.001-RG, de minha relatoria, DJe de 18/11/2013; ARE 802.082-RG, de minha relatoria, DJe de 29/4/2014; ARE 745.901- RG, de minha relatoria, DJe de 18/9/2014). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (RE 814.204RG, Rel. Min. Teori Zavaski) “REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. I A discussão sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo questão constitucional a ser apreciada. II Repercussão geral inexistente.” (RE 611.505-RG, Rel. Min. Ayres Britto)’ Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante se impugna apenas a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado sobre terço constitucional de férias, aduzindo ter a matéria sido reconhecida na sistemática da repercussão geral no RE 593.068. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece provimento. Tal como constatou a decisão agravada, a matéria relativa à natureza jurídica das verbas recolhidas pela parte demanda o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Não deve ser aplicada ao presente caso a repercussão geral reconhecida nos autos do RE nº 593.068-RG. Isso porque, naquele feito, se discute a possibilidade de fazer incidir contribuição previdenciária sobre valores percebidos pelo servidor que não encontram ressonância no cálculo do benefício a ser concedido durante a inatividade. Em suma, será dirimido se o princípio da solidariedade é fundamento suficiente para legitimar a incidência sobre parcela da base que não compõe os proventos a receber. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão assentado pelo Plenário Virtual: “CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida. “ 3. Na hipótese dos autos, a contribuição previdenciária recolhida pelo empregador não tem nenhuma relação de retributividade e equivalência com o benefício previdenciário que será usufruído pelo empregado. Esta sim é exclusivamente solidária. Ainda que incida sobre parcelas não incorporáveis, a contribuição patronal não guarda qualquer sinalagma com os proventos. Assim, há que se concluir que a controvérsia do presente recurso extraordinário não tem relação com aquela constante do RE nº 593.068-RG. 4. Ademais, independentemente da verba a ser discutida, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Veja-se julgado no mesmo sentido: “REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. I A discussão sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo questão constitucional a ser apreciada. II Repercussão geral inexistente. (RE 611.505/SC-RG, Relator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski) “ 5. Confiram-se, ainda, algumas decisões que cuidam especificamente da natureza infraconstitucional da discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas: RE 857.582/RS, de minha relatoria; RE 851.171/RS, de minha relatoria; RE 933.501/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; e RE 936.879 RS, de minha relatoria. 6. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 927.918 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE WENCESLAU GUIMARÃES ADV.(A/S) : GUSTAVO PINHEIRO DE MOURA (16518/BA) ADV.(A/S) : MOACIR ALFREDO GUIMARÃES NETO (20609/BA) ADV.(A/S) : MARCELO TRAJANO ALVES BARROS (00023449/BA) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 19.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRAZO PRESCRICIONAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS FUNCEF contra decisão de minha relatoria, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECÁLCULO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. AGRAVO DESPROVIDO.” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o presente recurso, alegando, em síntese: "Conforme entendimento generalizado, o ordenamento brasileiro é uno, sendo necessário observar o sistema para entender um caso concreto e particular como o destes autos, principalmente quando se trata de matéria disciplinada pela Constituição Federal, a Lei Maior. Dito isso, é necessário observar que houve prequestionamento implícito da matéria suscitada em sede de Recurso Extraordinário, uma vez que para determinar se houve ou não prescrição do pretenso direito, o julgado teve que adotar as premissas do artigo 202 da Constituição Federal de 1988. Portanto, trata-se de ofensa direta a princípios que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, em especial o regime previdenciário. Ofensa que não pode ser desconsiderada a pretexto de reduzir o volume de processos sob o crivo da Suprema Corte. Pelo contrário, esse Pretório só poderá diminuir o número de processos previdenciários, de natureza semelhante, quando julgar o caso e pacificar sua jurisprudência, o que criará precedentes a serem aplicados pelos tribunais pátrios em ações análogas. Inadmissível, portanto, o julgamento de objeto prejudicado quanto à violação do art. 5°, inc. XXXV, e 93, ambos da Constituição Federal, e de indeferimento liminar quanto à afronta do art. 5°, inc. LV, da Constituição Federal. […] Contudo, data maxima venia, tal entendimento não pode prevalecer, vez que as discussões relacionadas ao equilíbrio atuarial das entidades de previdência complementar perpassam a prescrição, a qual é igualmente garantidora do balanceamento entre o valor pago a título de complementação e a contribuição de cada beneficiário. O art. 5° da Constituição Federal, em seus incisos, XXXV e LV, diz que a lesão ou ameaça a direito não pode ser afastada do judiciário e que a ampla defesa e o contraditório devem ser garantidos às partes. No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça se recusou a analisar a lesão ao Direito da Agravante e não lhe garantiu a ampla defesa, pois que ignorou as razões do Agravo Regimental e demais instrumentos interpostos." É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos. De início, pontuo que, ao contrário do alegado pela recorrente, os artigos 5º, LIV e LV, e 202 da Constituição Federal, tidos por violados, não foram objeto de debate no Tribunal de origem, tampouco foram abordados nos embargos de declaração opostos pela agravante. Com efeito, consoante afirmado na decisão agravada, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido debatido no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Nesse sentido: “A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinário com remédio legal para compeli-lo a tanto – os embargos declaratórios.” (RE 128.518, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 8/3/1991). Impende asseverar que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu artigo 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no STF está exaustivamente arrolada no antecitado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. Por oportuno, trago à colação trecho do voto condutor do AI 140.623-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18/9/1992: “Ora, o fato de não estar explícito na Constituição, não afeta a exigibilidade do prequestionamento como pressuposto do recurso extraordinário. Antiga e firme jurisprudência desta Corte o reputa da própria natureza do recurso extraordinário. Ao julgá-lo, o Tribunal não se converte em terceiro grau de jurisdição, mas se detém no exame do acórdão recorrido e verifica se nele a regra de direito recebeu boa ou má aplicação. Daí a necessidade de que no julgamento impugnado se tenha discutido a questão constitucional posta no extraordinário.” In casu, dessume-se dos autos que a recorrente se furtou em prequestionar, em momento oportuno, o dispositivo constitucional apontado como violado nas razões do apelo extremo, atraindo, inarredavelmente, o óbice da ausência de prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo. E tampouco suscitou a questão em sede de embargos declaratórios no Tribunal de origem. Incidência do óbice erigido pelo enunciado da Súmula nº 282 do STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Nesse sentido: “De acordo com a jurisprudência desta Corte, para se ter como prequestionada, a matéria deve ter sido trazida nas razões do recurso e abordada no acórdão recorrido, ou, caso omisso o tribunal recorrido, suscitada em embargos de declaração. Da mesma forma, para que a ofensa surgida no acórdão recorrido seja considerada prequestionada, deve-se dar ao tribunal recorrido, via embargos de declaração, oportunidade para manifestar-se acerca da violação apontada.” (AI 742.256-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 17/5/2011). Ademais, o Tribunal de origem ao apreciar a incidência da prescrição no caso concreto, assim se pronunciou, verbis: “Portanto, é perfeitamente aplicável ao caso em tela as disposições do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a relação mantida entre as partes é de consumo. Ainda, a toda evidência a parcela discutida no presente feito tem caráter de remuneração e não indenizatório, pois pela sua natureza e destinação integram o conjunto de verbas remuneratórias e, por conseguinte, devem servir de base de cálculo para o benefício pretendido, tendo em vista que o beneficiário nada paga antecipadamente para só então fazer jus a percepção da referida vantagem remuneratória, o que caracteriza o caráter ressarcitório desta. […] Por conseguinte, não há que se falar em prescrição de fundo de direito em relação a ato omissivo, ou seja, se a parte não tinha o conhecimento de que foi solapada de sua complementação da aposentadoria, mediante omissão de receita, sequer houve o nascimento do direito material para o exercício da ação. Assim, outra conclusão não se impõe, sem a existência de pedido administrativo para o pagamento da diferença apontada, inclusive reconhecida judicialmente, ou que se trate de prestação instantânea ou isolada, no qual exista indeferimento expresso por parte da entidade de previdência complementar, não há que se cogitar em prescrição do fundo de direito. […] O caso em exame versa sobre relação jurídica adstrita ao campo de direito obrigacional, decorrente de contrato de benefício previdenciário atinente à complementação de aposentadoria, cuja prescrição, relativas às parcelas líquidas que devem integrar os proventos complementares a serem satisfeitos pela previdência privada fechada, é quinquenal, a teor do que estabelece o art. 75 d Lei Complementar nº 109/2001.” (doc. 5) Assim, para se chegar a conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal, decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional, torna inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados: "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.3.2013. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido." (ARE 865.754-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 26/3/2015). "Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Previdência privada complementar. Contribuições. Restituição. Prescrição. Termo inicial. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 761.345-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI Nº 13.105/2015). DIREITO CONSTITUCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 102, I, ‘F’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O MERO CONFLITO PATRIMONIAL ENTRE ENTES FEDERATIVOS É INCAPAZ DE VULNERAR O PRINCÍPIO FEDERATIVO, NÃO SENDO CAUSA BASTANTE A JUSTIFICAR A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. TENTATIVA DE MERA REDISCUSSÃO DO QUE AFIRMADO NO EMBARGADO. PRECEDENTES. INALTERABILIDADE DA DECISÃO EMBARGADA. DISPENSA DA INTIMAÇÃO DA PARTE EMBARGADA. ART. 1.023, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. O inconformismo que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum não pode prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015. 2. In casu, os embargos de declaração demonstram mera tentativa de rediscussão do que foi decidido unanimemente pelo acórdão embargado, inobservando a embargante que os restritos limites desse recurso não ACO 570 AGR-TERCEIRO-ED permitem o rejulgamento da causa. 3. O efeito modificativo pretendido pela embargante somente é possível em casos excepcionais e uma vez comprovada a obscuridade, contradição ou omissão do julgado, o que não ocorre no caso sub examine. 4. Embargos de declaração desprovidos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração no terceiro agravo regimental na Ação Cível Originária opostos pela União, contra acórdão unânime desta Primeira Turma, assim ementado (fls. 1.979/1.989), verbis: “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE NATUREZA MERAMENTE PATRIMONIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 102, I, f , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 DISCUSSÃO QUE DIZ RESPEITO APENAS AO QUANTUM DE REPASSE. INCAPACIDADE DE VULNERAÇÃO AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. CAUSA QUE NÃO SE REVESTE DE DENSIDADE SUFICIENTE A JUSTIFICAR A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A competência constitucional originária do Supremo Tribunal Federal para a ação prevista no art. 102, I, f , da Constituição Federal demanda a existência de situação de conflito capaz de abalar o pacto federativo. Precedentes: ACO 1.364, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 6/8/2010; ACO 1.140, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 26/5/2010; ACO 1.295AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe de 2/12/2010; ACO 1.480 QO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 20/08/2010; Rcl 3.152, Rel. ACO 570 AGR-TERCEIRO-ED Min. Cármen Lúcia, DJe de 13/03/2009; RE 512.468 AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 06/06/2008. 2. In casu, verifica-se que o objeto do pedido revela interesse eminentemente patrimonial, dissociado de qualquer questão capaz de por em risco o princípio federativo, não se justificando a competência originária do STF. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” Nas suas razões, a embargante alega a existência de omissão nos julgamentos realizados, aduzindo, em síntese, que “a forma de divisão do FPE diz respeito a todos os entes” (fls. 2.001). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Ab initio, anoto que os presentes embargos de declaração foram opostos em 18/03/2016, já sob a égide do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), cuja vigência iniciou-se nessa mesma data. Destarte, ao recurso ora analisado, aplicam-se as disposições do novo diploma processual. Quanto ao mérito do recurso, não merece ser acolhida a pretensão da parte embargante. O acórdão recorrido, ao contrário do alegado, enfrentou os argumentos veiculados nas razões de agravo regimental e não apresenta qualquer vício. Com efeito, os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, no acórdão ou na sentença, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015. No caso concreto, não se constata nenhuma das hipóteses ensejadoras dos embargos de declaração, eis que o acórdão embargado apreciou as questões suscitadas em perfeita consonância com a jurisprudência, não se cogitando do cabimento destes embargos declaratórios. Da leitura da petição de embargos, conclui-se que a ora embargante pretende rediscutir matéria já expressamente enfrentada e decidida por esta Turma no acórdão embargado. Ora, ainda sob a vigência do análogo art. 535 do CPC/1973, esta Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que não se revelam cabíveis embargos de declaração quando, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vêm a ser opostos com o inadmissível objetivo de infringir o julgado, em ordem a viabilizar um indevido reexame da causa (AI 177.313 AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13/9/1996). ACO 570 AGR-TERCEIRO-ED Nessa esteira, vale salientar que os restritos limites dos embargos de declaração não permitem rejulgamento da causa. Ademais, o efeito modificativo pretendido somente é possível em casos excepcionais e uma vez comprovada a obscuridade, contradição ou omissão do julgado, o que não ocorre no caso sub examine. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes.” (ACO 1.048-MC-QO-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 18/06/2014) “RECURSO. Embargos de declaração. Pretensão de atribuição de efeito ex nunc a pronúncia de inconstitucionalidade do art. 29-C da Lei nº 8.036, de 1990. Inadmissibilidade. Clareza quanto à eficácia ex tunc do acórdão que julgou procedente a ADI nº 2.736. Omissão, contradição ou obscuridade. Inexistência. Recurso com caráter ostensivamente infringente. Embargos rejeitados. São de rejeitar embargos de declaração opostos a acórdão em que não há omissão, contradição, nem obscuridade.” (ADI 2.736-ED, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe de 13/08/2012) “Embargos de declaração em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (ADI 94-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 15/10/2012) ACO 570 AGR-TERCEIRO-ED “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. EFEITOS REFERENTES À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGRA. EX TUNC. EXCEÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS. 1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. In casu, conforme se extrai da leitura do voto condutor, o constituinte estadual ‘estabelece uma nova forma de anistia, mais ampla e abrangente que aquela prevista na Constituição Federal’, e ainda, ‘Por isso mesmo, em se tratando de indenização por atos de exceção, vale somente as regras estritas dos arts. 8º e 9º do ADCT, sem possibilidade de ampliação do benefício.’ 3. A regra referente à decisão proferida em sede de controle concentrado é de que possua efeitos ex tunc, retirando o ato normativo do ordenamento jurídico desde o seu nascimento. 4. A Lei nº 9.868/99, pelo seu art. 27, permite ao Supremo Tribunal Federal, modular efeitos das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, in verbis: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (ADI 2.639-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe de 9/4/2012) Por fim, destaco que deixei de intimar a parte embargada em razão da inalterabilidade da decisão embargada, nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC/2015, verbis (grifos nossos): ACO 570 AGR-TERCEIRO-ED “§ 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.” Ex positis, desprovejo os embargos de declaração. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Furto, na modalidade tentada (art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal), de um cartucho de tinta avaliado em R$ 25,70 (vinte e cinco reais e setenta centavos). Mínimo grau de lesividade. Ausência de periculosidade social da ação. Inexpressividade da lesão jurídica causada. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Recurso provido. 1. Consoante se infere dos autos, o valor da res furtiva é diminuto (R$ 25,70), tendo o delito permanecido na esfera da mera tentativa. Embora ostente o recorrente em seu prontuário uma condenação transitada em julgado em 28/9/99 por latrocínio (art. 157, § 3º, do Código Penal), pelo que se pode abstrair das circunstâncias referidas no édito condenatório, de lá para cá não teria existido nenhuma outra conduta desabonadora de sua personalidade, o que não dá azo a considerá-lo um infrator contumaz. 2. O Ministro Celso de Mello, em análise extremamente oportuna, destacou que o princípio da insignificância tem como vetores “a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC nº 84.412/SP, Segunda RHC 106731 Turma, DJ de 19/11/04). Partindo desse conceito, a realidade dos autos demonstra que tais vetores se fazem simultaneamente presentes, pois, não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, foi mínima a ofensividade da conduta do recorrente, não sendo reprovável o seu comportamento ao ponto de se movimentar a máquina judiciária. 3. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública do Distrito Federal em favor de FRANCISCO LAILTON MATOS, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 163.435/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. A recorrente narra, de início, que o paciente foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, porque tentou subtrair um bem avaliado em R$ 25,70 (vinte e cinco reais e setenta centavos) pertencente ao Centro de Progressão Penitenciária do Distrito Federal, local em que trabalhava e cumpria pena por delito anterior. Aduz, que, contra o édito condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação para o TJDFT, o qual foi parcialmente provido para alterar o regime inicial do cumprimento da pena para o semiaberto. Afirma que, ainda inconformada, manejou habeas corpus no STJ, sendo a ordem denegada. É contra esse decisum que ora se insurge. Sustenta, em síntese, que, no caso, é de se aplicar o princípio da insignificância, em razão da pequena expressão econômica do bem objeto RHC 106.731 da tentativa de furto. Diz, também, que, embora o acórdão recorrido tenha considerado o valor ínfimo do bem, entendeu que a conduta praticada se revestiu de intensa reprovabilidade e por tal razão afastou a aplicação do princípio da insignificância. Entende que mais acertada foi a posição do voto vencido, proferido pelo Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, que consignou: “Excelência, ao invés de se abrir um processo por furto insignificante, famélico praticado por quem já se encontra preso fruto de desespero, certamente - creio que se a direção do presídio aplicasse uma pena de isolamento, ou alguma outra penalidade educativa, teria muito mais sentido ressocializante do que que agravar a condenação, através de um novo processo sem tipicidade de conduta, porque crime famélico. Senhor Presidente. A miséria humana é imensa. A omissão estatal no presídio é de conhecimento público, e quem pratica um crime desta pequenez deva estar em estado de necessidade. Com essas considerações e adotando, também, as declarações do em. Ministro Gilson Dipp acerca do sistema prisional como fundamentos dos meus votos, embora a conclusão de S. Excia. seja em sentido contrário, fico vencido”. Assevera, ainda, que a presença de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis não seriam impeditivas do reconhecimento da atipicidade material da conduta, uma vez que o bem jurídico tutelado estaria excluído do campo de abrangência do direito penal, em decorrência do seu valor irrisório. Requer, ao final, seja conhecido e provido o recurso ordinário para reformar o acórdão impugnado e absolver o recorrente da imputação do crime de furto tentado. RHC 106.731 Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de desprovimento do recurso. A ementa do acórdão ora questionado foi assim redigida: “HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES TENTADO DE UM CARTUCHO DE TINTA PARA IMPRESSORA AVALIADO EM R$ 25,70, PERTENCENTE À PENITENCIÁRIA ONDE O PACIENTE CUMPRIA PENA. RES FURTIVA QUE PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA. ALTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA E DESVALOR SOCIAL DA AÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1.O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supralegal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2.Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412⁄SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04). 3.Na hipótese em apreço, embora o valor do objeto furtado (cartucho de tinta para impressora) possa ser considerado ínfimo, eis que avaliado em R$ 25,70, o fato de pertencer ao Centro de Progressão RHC 106.731 Penitenciária onde o paciente cumpre pena por delito anterior denota o alto grau de reprovabilidade da conduta, afastando a possibilidade de incidência do referido princípio ao caso concreto. Precedentes do STJ. 4.Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial”. Conforme relatado, a impetrante sustenta, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância ao caso, sob o argumento da inexpressividade do bem objeto da tentativa de furto. Inviável o argumento, todavia. Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme tem entendido esta Turma, exige a satisfação de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade do agente, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Ainda que se possa, em tese, entender que o bem é de valor irrelevante ou, por outra, de pequena expressão econômica, cumpre destacar que a conduta da paciente encontra-se qualificada por um altíssimo grau de reprovabilidade. Com efeito, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ofereceu denúncia contra o paciente pela prática dos seguintes fatos: “(...) No dia 3 de junho de 2008, por volta das 10h30, no almoxarifado da SEJUS, no Centro de Progressão Penitenciária, situado no SIA Trecho 4, lotes 1600/1680, nesta Capital, o denunciado, interno do local e onde prestava serviços, tentou subtrair, para si próprio, um cartucho de tinta para impressora, marca POLICROMO, modelo C6615, preto 42 ml, no valor aproximado de R$ 66,67 (sessenta e seis reais e sessenta e sete centavos), de propriedade do mencionado estabelecimento. O crime só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, uma vez que ao ser procedida a revista pessoal do denunciado, para ser liberado em razão do término do serviço, foi RHC 106.731 encontrado, em uma sacola plástica de sua propriedade e que continha seus pertences, o referido cartucho. Indagado sobre a propriedade do cartucho, o denunciado de início alegou ser seu e que havia trazido de casa, porém acabou por confessar tê-lo subtraído do almoxarifado, quando lhe foi exigido o recibo”. Não vejo como considerar reduzido o grau de reprovabilidade dessa conduta, de modo a absolver o réu. Entendo relevante e reprovável a conduta de um condenado que, durante o cumprimento de pena por crime anterior, tenta furtar bem da própria unidade prisional à qual prestava serviços, demonstrando, assim, total desrespeito e desprezo às leis e às instituições do Estado. Foi o que entendeu o TJDFT ao manter a condenação. Extrai-se do voto do Desembargador Relator: “(...) no presente caso, é necessário atentar para o desvalor social da ação e para o alto grau de reprovabilidade da conduta do réu Francisco Lailton Matos. Isso porque, Francisco tentou furtar um bem pertencente à Instituição (Centro de Progressão Penitenciária), na qual ele cumpre pena por ter sido condenado pela prática de crime anterior, o que demonstra seu descaso e desrespeito para com o patrimônio e com a atuação do Estado. De modo que é irrelevante considerar o valor do bem que ele tentou subtrair, para fins de desqualificar sua conduta, pois, neste caso, há que se considerar que o resultado de sua ação viola a própria moral Pública”. A corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado: “HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: RHC 106.731 INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. No caso dos autos, em que o delito foi praticado com a invasão do domicílio da vítima, não é de se desconhecer o alto grau de reprovabilidade do comportamento do Paciente. 5. A reincidência, apesar de tratar-se de critério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica. 6. Ordem denegada” (HC 97.772/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia). Destaco, por fim, que o comportamento do réu denota que a pena que lhe foi aplicada não logrou atingir a finalidade de prevenção de novos delitos. Não foi, do mesmo modo, suficiente para preparar o detento para a reinserção no meio social, uma vez que persiste na delinquência. Tal fato demonstra ser adequada e necessária a imposição de nova sanção ao paciente. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 01/03/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, é um tema bastante interessante. Estava aqui até dialogando com o Ministro Marco Aurélio. A princípio a minha tendência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É que foi tentado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Foi tentado. Mas vou pedir vista para uma reflexão, embora inicialmente concorde que, realmente, a reprovabilidade está presente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Também balancei muito. Essa é uma questão muito delicada e fronteiriça. Mas o que me impressionou, também, Ministro Toffoli, e que tem levado sempre a nossa Turma a julgar com muito rigor essas transgressões disciplinares nas penitenciárias brasileiras, é que temos que procurar evitar abrir qualquer brecha no comportamento carcerário sob pena de instalarmos o caos ou a Babel, como diria o Ministro Marco Aurélio, nesse tipo de estabelecimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O Ministro Marco Aurélio sempre enfatiza que a decisão do Supremo haverá de ser sempre uma decisão de um juiz do Brasil para o Brasil, se eu traduzi bem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Pedagógica. Para o Brasil. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Porque, quando ele diz qualquer atitude nossa, aqui, repercute na própria atuação da Magistratura. Costumo dizer que, quando o Supremo espirra, o Brasil inteiro gripa, o que é grave. Por isso, penso que, realmente, quando Vossa Excelência enfatiza tratar-se de um bem, neste caso, que tem uma qualificação diferenciada, é RHC 106.731 do Estado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - É do Estado e serve, inclusive, para... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu entendo, mas aguardarei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vamos aguardar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Claro. Vamos aguardar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Vejo com muito bons olhos o pedido de vista do Ministro Toffoli. Penso que sempre um segundo olhar sobre esses casos é muito útil. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : FRANCISCO LAILTON MATOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 1º.3.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Coordenadora 03/05/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Francisco Lailton Matos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por maioria, denegou o HC nº 163.435/DF, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, impetrado àquela Corte com o mesmo objetivo ora pretendido. O recorrente sustenta, em síntese, a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto, uma vez que seria irrisório o valor da res que o paciente tentou subtrair do Centro de Progressão Penitenciária onde cumpre pena por delito anterior, a saber um cartucho de tinta avaliado em R$ 25,70 (vinte e cinco reais e setenta centavos). Ressalta, ainda, a existência de corrente jurisprudencial na Corte no sentido de que “a presença de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis não seriam impeditivas do reconhecimento da atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que, na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo da incidência do direito penal”. Requereu o conhecimento e o provimento do presente recurso, para reformar o acórdão impugnado e absolver o recorrente da imputação do crime de furto tentado a ele imputado. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo provimento do recurso. Em sessão, de 1º/3/11, desta Primeira Turma, o ilustre Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, entendendo ser relevante e reprovável a conduta do paciente, votou pelo não provimento do recurso. Considerando as peculiaridades do caso concreto, pedi vista dos autos para sobre ele melhor refletir. RHC 106.731 É o breve relatório. Conforme ressaltou o eminente Relator em sua explanação, “o paciente foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, porque tentou subtrair um bem avaliado em R$ 25,70 (vinte e cinco reais e setenta centavos) pertencente ao Centro de Progressão Penitenciária do Distrito Federal, local em que trabalhava e cumpria pena por delito anterior”. Interposto recurso de apelação pela defesa, esse foi parcialmente provido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, apenas para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. O writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça em seu favor foi denegado, nos termos da ementa seguinte: “HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES TENTADO DE UM CARTUCHO DE TINTA PARA IMPRESSORA AVALIADO EM R$ 25,70, PERTENCENTE À PENITENCIÁRIA ONDE O PACIENTE CUMPRIA PENA. RES QUE PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA. ALTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA E DESVALOR SOCIAL DA AÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a RHC 106.731 mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04). 3. Na hipótese em apreço, embora o valor do objeto furtado (cartucho de tinta para impressora) possa ser considerado ínfimo, eis que avaliado em R$ 25,70, o fato de pertencer ao Centro de Progressão Penitenciária onde o paciente cumpre pena por delito anterior denota o alto grau de reprovabilidade da conduta, afastando a possibilidade de incidência do referido princípio ao caso concreto. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.” Anoto que, em um primeiro momento, estaria inclinado a acompanhar o voto do eminente Relator, contudo, convenci-me de que o caso comporta a aplicação do postulado da insignificância. Consoante se extrai da sentença de primeiro grau e do acórdão do Tribunal de Justiça local, o valor da res furtiva é diminuto (R$ 25,70), tendo o delito permanecido na esfera da mera tentativa. Embora ostente o paciente em seu prontuário uma condenação transitada em julgado em 28/9/99 por latrocínio (art. 157, § 3º, do Código Penal), pelo que se pode abstrair das circunstâncias referidas no édito condenatório, de lá para cá não teria existido nenhuma outra conduta desabonadora de sua personalidade, o que, a meu ver, não dá azo a considerá-lo um infrator contumaz. Por isso é que reconheço, no caso, a plausibilidade da tese sustentada pela recorrente, como, aliás, foi igualmente invocada pelo ilustre Subprocurador-Geral da República em seu parecer. A jurisprudência da Corte exige, para a configuração do delito de bagatela, a satisfação de determinados requisitos, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social RHC 106.731 da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC nº 84.412/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/11/04). Entendo que esses requisitos de ordem objetiva encontram-se simultaneamente presentes, pois, não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, foi mínima a ofensividade da conduta do paciente, não sendo reprovável o seu comportamento ao ponto de se movimentar a máquina judiciária. Para o caso, faço minhas as palavras do eminente Ministro Ayres Britto, ao consignar no julgamento do HC nº 105.794/RS que “a inexpressividade financeira do objeto que se tentou furtar salta aos olhos. Risco de um desfalque praticamente nulo no patrimônio da suposta vítima, que, por isso mesmo, nenhum sentimento de impunidade experimentará com o reconhecimento da atipicidade da conduta do agente” (Segunda Turma, DJe de 1º/2/11). Nesses termos, tenho que — a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) — não incide, no caso, a tipicidade material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta a ele imputada. Com essas considerações, pedido venia ao Relator, pelo meu voto, provejo o recurso, de modo que se reconheça a aplicação do princípio da insignificância ao caso. 03/05/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO (RELATOR) - Eu só queria fazer uma afirmação. LEWANDOWSKI Eu tenho entendido, tal como ocorre nos estabelecimentos de caráter militar, castrense, que se pautam pela hierarquia, pela estrita disciplina, então os nossos critérios de aferição do princípio da insignificância, data venia, devem ser mais rígidos. Então, embora o valor da res furtiva seja realmente bastante baixo, o fato deste furto, ou dessa tentativa de furto ter sido levada a efeito dentro do estabelecimento prisional, quer dizer, no momento em que o Estado propicia ao reeducando a possibilidade de se ressocializar, parece-me que se o Supremo Tribunal Federal, com todo respeito, sinalizar no sentido de reconhecer o princípio da insignificância nesse caso, nós estaríamos contribuindo para o afrouxamento da disciplina nos estabelecimentos prisionais. Então eu apliquei aí o mesmo critério que nós aplicamos nos estabelecimentos castrenses quando nós, enfim, encontramos uma pequena quantidade de drogas ou um furto pequeno de uma camiseta, de um coturno ou uma coisa nesse sentido. Enfim, eu peço vênia para manter o meu voto no sentido de denegar a ordem. 03/05/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui, Senhora Presidente, o próprio Ministério Público entende desproporcional essa punição. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Foram nove meses e dez dias. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Comportaria, no máximo, o reconhecimento de furto privilegiado. Eu também fiquei sensível a essa questão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Uma pena disciplinar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E o próprio Ministério Público opinou pelo provimento do recurso. Eu também vou acompanhar, com as vênias devidas, o Ministro Dias Toffoli. 03/05/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL VISTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Senhores Ministros, vou pedir vista dos autos porque a aplicação do princípio da insignificância, acho, constitui talvez um dos pontos chaves para uma mudança do Direito Penal, o que é o Direito Penal mínimo, o garantismo, mesmo, e o Ministro-Relator tem acentuado que, em determinadas condições, este princípio pode sinalizar quando é julgamento do Supremo Tribunal, e não do juiz que vai resolver só aquele caso, com todo o cuidado. Eu venho estudando com certo cuidado esse princípio. Então, a despeito de já ter havido o voto vista, e prometendo trazer o mais rápido possível, se Vossas Excelências me permitem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É um tema que merece reflexão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Realmente o Ministro Dias Toffoli tem razão: tentativa de furto de um cartucho de R$ 25,70 (vinte e cinco e setenta centavos). Nove meses? Nas condições, é grave. Agora, tem razão o Ministro Ricardo Lewandowski quando diz: estamos no Supremo Tribunal; aqui é como um maestro que, ao erguer a batuta, terá com certeza uma resposta, um eco num instrumento social qualquer. Daí o cuidado que temos de ter. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu me lembro, Senhora Presidente, de que quando eu estava no Exército usava-se um eufemismo para o furto, não se usa-se, ainda, ao invés de falar furtar ou roubar algo de um companheiro de farda, falava-se desapertar. Ia-se no armário, pegava-se algum e despertou-se um coturno, um cinto, etc. Manifesto minha preocupação exatamente nesse sentido. Se nós, o Supremo Tribunal Federal, sinalizarmos que é possível desapertar-se dos companheiros de cela os RHC 106.731 seus bens, sem maiores consequências, nós, insisto, estaríamos contribuindo para a indisciplina nos estabelecimentos prisionais. Aliás, Foucault tem estudos maravilhosos onde ele equipara certos estabelecimentos a instituições totais, quartéis, manicômios, presídios, que estão submetidos a certas regras, enfim, a certo tipo de relacionamento extremo e que merece todo um estudo apartado das demais instituições. Mas, apenas uma observação a latere. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só para atualizar o Ministro Lewandowski, ainda se usa essa expressão "desaperto". É porque servi Exército há pouco tempo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Peço vista dos autos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : FRANCISCO LAILTON MATOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 1º.3.2011. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, e dos votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, que lhe davam provimento, pediu vista do processo a Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 3.5.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Coordenadora 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: 1. Pedi vista deste Recurso Ordinário em habeas corpus por entender necessário aprofundar o estudo da questão submetida ao exame do Supremo Tribunal Federal, especialmente em razão dos profícuos votos proferidos. 2. No presente recurso, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, em favor de FRANCISCO LAILTON MATOS, pretende-se a absolvição do Paciente, com a alegação de que deve ser aplicado o princípio da insignificância à espécie. Eis o relatório apresentado pelo Ministro Ricardo Lewandowski: “Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública do Distrito Federal em favor de FRANCISCO LAILTON MATOS, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 163.435/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. A recorrente narra, de início, que o paciente foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, porque tentou subtrair um bem avaliado em R$ 25,70 (vinte e cinco reais e setenta centavos) pertencente ao Centro de Progressão Penitenciária do Distrito Federal, local em que trabalhava e cumpria pena por delito anterior. Aduz, que, contra o édito condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação para o TJDFT, o qual foi parcialmente provido para alterar o regime inicial do cumprimento da pena para o semiaberto. Afirma que, ainda inconformada, manejou habeas corpus no STJ, sendo a ordem denegada. RHC 106.731 É contra esse decisum que ora se insurge. Sustenta, em síntese, que, no caso, é de se aplicar o princípio da insignificância, em razão da pequena expressão econômica do bem objeto da tentativa de furto. Diz, também, que, embora o acórdão recorrido tenha considerado o valor ínfimo do bem, entendeu que a conduta praticada se revestiu de intensa reprovabilidade e por tal razão afastou a aplicação do princípio da insignificância. Entende que mais acertada foi a posição do voto vencido, proferido pelo Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, que consignou: ‘Excelência, ao invés de se abrir um processo por furto insignificante, famélico praticado por quem já se encontra preso - fruto de desespero, certamente - creio que se a direção do presídio aplicasse uma pena de isolamento, ou alguma outra penalidade educativa, teria muito mais sentido ressocializante do que que agravar a condenação, através de um novo processo sem tipicidade de conduta, porque crime famélico. Senhor Presidente. A miséria humana é imensa. A omissão estatal no presídio é de conhecimento público, e quem pratica um crime desta pequenez deva estar em estado de necessidade. Com essas considerações e adotando, também, as declarações do em. Ministro Gilson Dipp acerca do sistema prisional como fundamentos dos meus votos, embora a conclusão de S. Excia. seja em sentido contrário, fico vencido’. Assevera, ainda, que a presença de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis não seriam impeditivas do reconhecimento da atipicidade material da conduta, uma vez que o bem jurídico tutelado estaria excluído do campo de abrangência do direito penal, em decorrência do seu valor irrisório. Requer, ao final, seja conhecido e provido o recurso ordinário para reformar o acórdão impugnado e absolver o recorrente da imputação do crime de furto tentado. Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento do recurso. RHC 106.731 A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo provimento do recurso”. 3. Na assentada de 1º.3.2011, o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, votou no sentido de negar provimento ao presente Recurso Ordinário em habeas corpus: “Conforme relatado, a impetrante sustenta, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância ao caso, sob o argumento da inexpressividade do bem objeto da tentativa de furto. Inviável o argumento, todavia. Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme tem entendido esta Turma, exige a satisfação de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade do agente, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Ainda que se possa, em tese, entender que o bem é de valor irrelevante ou, por outra, de pequena expressão econômica, cumpre destacar que a conduta da paciente encontra-se qualificada por um altíssimo grau de reprovabilidade. Com efeito, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ofereceu denúncia contra o paciente pela prática dos seguintes fatos: ‘(...) No dia 3 de junho de 2008, por volta das 10h30, no almoxarifado da SEJUS, no Centro de Progressão Penitenciária, situado no SIA Trecho 4, lotes 1600/1680, nesta Capital, o denunciado, interno do local e onde prestava serviços, tentou subtrair, para si próprio, um cartucho de tinta para impressora, marca POLICROMO, modelo C6615, preto 42 ml, no valor aproximado de R$ 66,67 (sessenta e seis reais e sessenta e sete centavos), de propriedade do mencionado estabelecimento. O crime só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, uma vez que ao ser procedida a revista pessoal do denunciado, para ser liberado em razão do término do serviço, foi encontrado, em uma sacola plástica de sua RHC 106.731 propriedade e que continha seus pertences, o referido cartucho. Indagado sobre a propriedade do cartucho, o denunciado de início alegou ser seu e que havia trazido de casa, porém acabou por confessar tê-lo subtraído do almoxarifado, quando lhe foi exigido o recibo’. Não vejo como considerar reduzido o grau de reprovabilidade dessa conduta, de modo a absolver o réu. Entendo relevante e reprovável a conduta de um condenado que, durante o cumprimento de pena por crime anterior, tenta furtar bem da própria unidade prisional à qual prestava serviços, demonstrando, assim, total desrespeito e desprezo às leis e às instituições do Estado. Foi o que entendeu o TJDFT ao manter a condenação. Extrai-se do voto do Desembargador Relator: ‘(...) no presente caso, é necessário atentar para o desvalor social da ação e para o alto grau de reprovabilidade da conduta do réu Francisco Lailton Matos. Isso porque, Francisco tentou furtar um bem pertencente à Instituição (Centro de Progressão Penitenciária), na qual ele cumpre pena por ter sido condenado pela prática de crime anterior, o que demonstra seu descaso e desrespeito para com o patrimônio e com a atuação do Estado. De modo que é irrelevante considerar o valor do bem que ele tentou subtrair, para fins de desqualificar sua conduta, pois, neste caso, há que se considerar que o resultado de sua ação viola a própria moral Pública’. A corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a RHC 106.731 ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. No caso dos autos, em que o delito foi praticado com a invasão do domicílio da vítima, não é de se desconhecer o alto grau de reprovabilidade do comportamento do Paciente. 5. A reincidência, apesar de tratarse de critério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica. 6. Ordem denegada’ (HC 97.772/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia). Destaco, por fim, que o comportamento do réu denota que a pena que lhe foi aplicada não logrou atingir a finalidade de prevenção de novos delitos. Não foi, do mesmo modo, suficiente para preparar o detento para a reinserção no meio social, uma vez que persiste na delinquência. Tal fato demonstra ser adequada e necessária a imposição de nova sanção ao paciente. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus”. 4. Após o voto do Relator, pediu vista o Ministro Dias Toffoli, que, em 3.5.2011, apresentou voto para dar provimento ao recurso: “Anoto que, em um primeiro momento, estaria inclinado a acompanhar o voto do eminente Relator, contudo, convenci-me de que o caso comporta a aplicação do postulado da insignificância. RHC 106.731 Consoante se extrai da sentença de primeiro grau e do acórdão do Tribunal de Justiça local, o valor da res furtiva é diminuto (R$ 25,70), tendo o delito permanecido na esfera da mera tentativa. Embora ostente o paciente em seu prontuário uma condenação transitada em julgado em 28/9/99 por latrocínio (art. 157, § 3º, do Código Penal), pelo que se pode abstrair das circunstâncias referidas no édito condenatório, de lá para cá não teria existido nenhuma outra conduta desabonadora de sua personalidade, o que, a meu ver, não dá azo a considerá-lo um infrator contumaz. Por isso é que reconheço, no caso, a plausibilidade da tese sustentada pela recorrente, como, aliás, foi igualmente invocada pelo ilustre Subprocurador-Geral da República em seu parecer. A jurisprudência da Corte exige, para a configuração do delito de bagatela, a satisfação de determinados requisitos, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC nº 84.412/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/11/04). Entendo que esses requisitos de ordem objetiva encontram-se simultaneamente presentes, pois, não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, foi mínima a ofensividade da conduta do paciente, não sendo reprovável o seu comportamento ao ponto de se movimentar a máquina judiciária. Para o caso, faço minhas as palavras do eminente Ministro Ayres Britto, ao consignar no julgamento do HC nº 105.794/RS que ‘a inexpressividade financeira do objeto que se tentou furtar salta aos olhos. Risco de um desfalque praticamente nulo no patrimônio da suposta vítima, que, por isso mesmo, nenhum sentimento de impunidade experimentará com o reconhecimento da atipicidade da conduta do agente’ (Segunda Turma, DJe de 1º/2/11). Nesses termos, tenho que — a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) — não incide, no caso, a tipicidade material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta a ele RHC 106.731 imputada. Com essas considerações, pedido venia ao Relator, pelo meu voto, provejo o recurso, de modo que se reconheça a aplicação do princípio da insignificância ao caso”. 5. O Ministro Luiz Fux acompanhou a divergência e, em seguida, pedi vista dos autos. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio, embora presente à sessão. 6. É consabido que a tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária a análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante ao bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara criminal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 7. Em alguns casos, tem concluído o Supremo Tribunal Federal pela aplicação do princípio da insignificância, quando o bem lesado não interesse ao direito penal, havendo de ser resolvido noutros campos do direito ou, mesmo, por intermédio das respostas sociais não jurídicopenais, o que não se repete em outros casos, quando se comprova que o bem jurídico a ser resguardado impõe a aplicação da lei penal. Exige-se, para a configuração do delito de bagatela, a satisfação de determinados requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 19.11.2004). RHC 106.731 Pela jurisprudência prevalecente, portanto, o que se há de considerar, em cada caso, de forma cautelar e rigorosa, é o conjunto de valores que se põe em causa em determinada ação penal, para se concluir pela tipicidade penal ou pela atipicidade. Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser considerados os valores ético-jurídicos aproveitados pelo sistema penal para determinar se uma conduta é, ou não, típica para a configuração do delito. É o que descreve, entre outros, José Henrique Guaracy: “o princípio da insignificância se ajusta à equidade e à correta interpretação do direito. Por aquela acolhe-se um sentimento de justiça, inspirado nos valores vigentes em sociedade, liberando-se o agente cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal”(Princípio da insignificância. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 37). Em sentido semelhante são as lições de Rogério Greco: “O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela ” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 71). 8. No caso dos autos, tem-se que o Paciente “no dia 3 de junho de 2008, por volta das 10h30, no almoxarifado da SEJUS, no Centro de Progressão Penitenciária, situado no SIA Trecho 4, lotes 1600/1680, nesta capital, o denunciado, interno do local e onde prestava serviços, tentou subtrair, para si próprio, um cartucho de tinta para impressora, marca POLICROMO, modelo C6615, preto 42 ml” (fls. 79-80), avaliado em “R$ 25,70” (fl. 26). Em pesquisa no acervo jurisprudencial deste Supremo Tribunal, verifica-se o reconhecimento da incidência do princípio da insignificância em casos de furto de “cadeiras de palha avaliadas em R$ 91,00” (Habeas Corpus nº 96.688, Relatora a Ministra Ellen Gracie, p. 29.5.2009); de RHC 106.731 “aparelho celular” avaliado em “R$ 150,00” (Habeas Corpus nº 96.496, Relator o Ministro Eros Grau, p. 22.5.2009); de “mochila” avaliada em “R$ 154,57” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 89.624, de minha relatoria, p. 7.12.2006); de “roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R$ 160,00” (Habeas Corpus nº 93.393, Relator o Ministro Cezar Peluso, p. 15.5.2009); e de “roupas” avaliadas em “R$ 270,00” (Habeas Corpus nº 95.957, Relator o Ministro Celso de Mello, p. 31.10.2008). Nesse contexto, é impróprio considerar penalmente relevante a conduta do Paciente, quer sob o prisma da lesão ao patrimônio, que inexistiu, pois o valor do bem é extremamente baixo, quer sob o enfoque da administração carcerária, que não foi lesada em razão da pronta atuação dos agentes penitenciários, que revistaram o Paciente, impedindo que o furto se consumasse, bem como pela possibilidade de instauração de procedimento administrativo disciplinar em desfavor do reeducando. O fenômeno da tipicidade exige a conjugação dos elementos formal e material, pelo que ausente um ou outro, o comportamento do agente é tido atípico, ensejando o trancamento da ação penal. O Estado não pode se valer do Direito Penal, instrumento de controle rigoroso, para se ocupar de condutas sem expressão material. Ele é a ultima ratio para a prevenção de comportamentos delituosos e, “considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados” (Habeas Corpus nº 96.496, relator o Ministro Eros Grau, p. 25.5.2009). 9. Pelo exposto, com as vênias dos Ministros Ricardo Lewandowski, Relator, acompanho a divergência iniciada pelo Ministro Dias Toffoli, e acompanhada pelo Ministro Luiz Fux, para dar provimento ao presente recurso. RHC 106.731 É o meu voto. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o processo apresenta peculiaridades. No tocante, por exemplo, à circulação da moeda, mesmo ínfimo o valor apreendido, sob o ângulo do falso, temos afastado o princípio da insignificância. No caso, o furto ocorreu em uma casa voltada à ressocialização do custodiado. Mas há mais, Presidente. Não temos como fechar os olhos ao furto privilegiado. Para a situação jurídica em que o bem furtado é de pequeno valor, há a regra do § 2º do artigo 155 do Código Penal: "Art.155 (...) § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada" – é o caso –, "o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa" (...). Não tenho como dizer, nesse caso – volto a repetir –, em que o bem protegido é da maior importância, inclusive considerada a reinserção do custodiado na vida social, configurada a insignificância. Peço vênia para desprover o recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 106.731 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PACTE.(S) : FRANCISCO LAILTON MATOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 1º.3.2011. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, e dos votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, que lhe davam provimento, pediu vista do processo a Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 3.5.2011. Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão e Presidente, vencidos os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Relator, e Marco Aurélio. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 4.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para completar quorum (Art. 41 do RISTF) e para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma