text: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA CONCESSIVA DA TUTELA DE URGÊNCIA. REFERENDO DO TRIBUNAL PLENO. DIREITO CONSTITUCIONAL. UTILIZAÇÃO DA DISPONIBILIDADE FINANCEIRA DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI COMPLEMENTAR 42/15 DO ESTADO DA BAHIA. 1. Há plausibilidade jurídica nas alegações, uma vez que se colhe da jurisprudência desta Corte precedentes que militam, em um primeiro e provisório olhar, em favor da pretensão da parte Requerente, seja por violação ao princípio da separação dos poderes (ADI 3.458, de relatoria do Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 16.05.2008), seja por usurpação da competência legislativa da União para dispor sobre depósitos judiciais (ADI 3.125, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 18.06.2010; e ADI 2.909, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 11.06.2010). 2. Constata-se também conflito de competências legislativas dos entes federativos, pois se notam sensíveis discrepâncias normativas do cotejo entre a Lei Complementar federal 151/15 e a Lei Complementar 42/15 do Estado da Bahia. 3. Em relação ao periculum in mora, há um concreto perigo para os jurisdicionados do Estado da Bahia, tendo em vista a dificuldade de ADI 5409 MC-R EF reingresso do numerário bloqueado na conta destinada aos depósitos judiciais e extrajudiciais do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, após o pagamento das despesas correntes aos credores judiciais da Fazenda Pública e aos beneficiários do regime de previdência social dos servidores públicos estaduais. 4. O Tribunal Pleno entendeu possível a excepcional suspensão do andamento de processos relacionados à lei complementar questionada na presente ação, tendo em vista o cabimento dessa medida em relação às seguintes classes processuais: arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 5º, §§1º e 3º, da Lei 9.882/99); ação declaratória de inconstitucionalidade (art. 21 da Lei 9.868/99); e recurso extraordinário com repercussão geral (art. 325, in fine, do RISTF). Precedentes: ADI 4.627, de relatoria do Ministro Luiz Fux; ADI 5.298, de relatoria do Ministro Luiz Fux; ADI-MC 5.365, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; e ADI-MC 5.353, de relatoria do Ministro Teori Zavascki. 5. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade concedida monocraticamente e referendada pelo Plenário do STF, com eficácia ex tunc. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, em referendar a concessão da medida liminar pleiteada na presente ação direta, com eficácia ex tunc, para fins de suspender os processos que versem sobre a aplicação e/ou a constitucionalidade da Lei Complementar nº 42/2015 e do Decreto nº 9.197/2004, ambos do Estado da Bahia, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas, o que abrange a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no Processo 056775289.2015.8.05.0001, até o julgamento definitivo da presente demanda, ADI 5409 MC-R EF vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que não referendava a concessão da liminar nos termos em que formalizada, implementando liminar no sentido de suspender, a partir deste momento, a eficácia da Lei Complementar nº 42/2015, da Lei nº 9.276/2004 e do Decreto nº 9.197/2004, todos da Bahia. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face da Lei Complementar 42/15, da Lei 9.276/04 e Decreto 9.197/04, todos do Estado da Bahia. Eis o teor dos diplomas normativos impugnados: “Lei Complementar 42, de 9 de julho de 2015 Art. 1 o Os depósitos judiciais e extrajudiciais em dinheiro, existentes no Banco do Brasil, na data da publicação desta Lei Complementar, bem como os respectivos acessórios, e os depósitos que vierem a ser efetuados, poderão ser transferidos, até a proporção total de 50% ([...]) de seu valor atualizado, para os fins abaixo elencados, nas seguintes proporções: I – até o limite de 25% ([...]) para conta vinculada destinada ao pagamento de precatórios e de requisições judiciais de pequeno valor, observada a ordem prevista na Constituição Federal; II – até o limite de 25% ([...]) exclusivamente para capitalização, pelo Estado, do FUNPREV – Fundo Financeiro da ADI 5409 MC-R EF Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia. § 1 o O disposto no caput não se aplica aos depósitos judiciais tributários, que continuam regulamentados pelo Decreto no 14.746, de 23 de setembro de 2013. § 2 o A parcela dos depósitos judiciais e extrajudiciais não repassada, nos termos do caput, será mantida no Banco do Brasil e constituirá Fundo de Reserva, destinado a garantir a restituição ou pagamentos referentes aos depósitos, conforme decisão proferida no processo judicial de referência. § 3 o Os depósitos do Fundo de Reserva deverão ter remuneração fixada em convênio firmado entre a instituição financeira e o Poder Judiciário, que não poderá ser inferior à remuneração oficial da caderneta de poupança, pagável mensalmente. § 4 o Sobre o valor atualizado da parcela transferida à conta vinculada de pagamento de precatório e ao FUNPREV, o Poder Executivo repassará, mensalmente, ao Tribunal de Justiça, a diferença entre a remuneração atribuída originalmente aos depósitos judiciais e a remuneração fixada em convênio, firmado entre o Tribunal de Justiça e a instituição financeira, de forma a não haver perda de rentabilidade para o Tribunal de Justiça. § 5 o Mensalmente, para fins de apuração do Fundo de Reserva, na forma prevista no § 2o , deverá ser calculado o valor total do estoque de depósitos judiciais e extrajudiciais, considerando o valor integral dos depósitos judiciais na data da publicação desta Lei Complementar, devidamente atualizado, e mais os novos depósitos judiciais e extrajudiciais, que ocorrerem após a data da entrada em vigor desta Lei Complementar e, ainda, os valores de restituições ou pagamentos de depósitos. Após a apuração do montante total dos depósitos judiciais e extrajudiciais atualizado, deverá ser verificado: I – se o saldo do Fundo de Reserva é inferior a 50% ([...]) do montante apurado atualizado, caso em que o Tesouro Estadual deverá recompor o Fundo de Reserva, a fim de que ele ADI 5409 MC-R EF volte a perfazer 50% ([...]) do montante equivalente ao estoque de depósitos judiciais e extrajudiciais, até o prazo de 30 ([...]) dias; II – se o saldo do Fundo de Reserva é superior a 50% ([...]) do montante apurado atualizado, caso em que o Banco do Brasil deverá transferir a diferença entre o valor já transferido desde o início da vigência desta Lei Complementar e o montante equivalente à proporção especificada nos incisos I e II do caput. § 6 o Os recursos provenientes da transferência prevista no caput deste artigo deverão constar no Orçamento do Estado como Fonte de Recursos específica, que deverá identificar a sua respectiva origem e aplicação. § 7 o Os Poderes Executivo e Judiciário firmarão Termo de Compromisso para regulamentar a aplicação do disposto no caput deste artigo, cujo teor será imediatamente disponibilizado nos sítios eletrônicos dos Poderes Executivo e Judiciá- rio, bem como publicado no Diário Oficial do Estado e no Diário do Poder Judiciário. § 8 o A transferência prevista no caput deste artigo será automaticamente suspensa sempre que o saldo do Fundo de Reserva for inferior à proporção de 50% ([...]) do valor integral dos depósitos judiciais e extrajudiciais, até que seja restabelecida a referida proporção mínima do Fundo de Reserva. Art. 2 o Na hipótese de o saldo do Fundo de Reserva, definido no § 2o do art. 1o desta Lei, não ser suficiente para honrar a restituição ou o pagamento de depósitos judiciais e extrajudiciais, conforme decisão judicial ou extrajudicial, o Tesouro Estadual deverá, mediante determinação do Tribunal de Justiça, disponibilizar em até 03 ([...]) dias úteis, no Fundo de Reserva, a quantia necessária para honrar a devolução ou o pagamento do depósito judicial ou extrajudicial. Parágrafo único – Superado o prazo de 03 ([...]) dias úteis, poderá ser realizado o sequestro na conta do Tesouro Estadual para dar cumprimento ao quanto estabelecido no § 2 o do art. ADI 5409 MC-R EF 1o desta Lei. Art. 3 o O Banco do Brasil deverá disponibilizar à Secretaria de Estado da Fazenda e ao Tribunal de Justiça, diariamente, extratos com a movimentação dos depósitos judiciais e extrajudiciais, indicando os saques efetuados, novos depósitos e rendimentos, o saldo do Fundo de Reserva, bem como o da conta vinculada de pagamento de precatórios, apontando eventual excesso ou insuficiência. Parágrafo único – Para o fim de apuração de excesso ou insuficiência, o Fundo de Reserva de que trata o § 2o do art. 1 o desta Lei, terá sempre a proporção de 50% ([...]) do montante total dos depósitos referidos no caput do art. 1o desta Lei. Art. 4 o É vedado ao Banco do Brasil realizar saques do Fundo de Reserva, previsto no § 2 o do art. 1o desta Lei, para devolução ao depositante ou para conversão em renda do Estado, de importâncias relativas a depósitos efetuados não abrangidos por esta Lei. Art. 5 o O Poder Executivo fica autorizado a expedir Decreto para implementar as alterações necessárias ao Orçamento do Estado decorrentes das normas desta Lei Complementar, consoante o § 6o do art. 1o desta Lei. Art. 6o Far-se-á anualmente, contado tal prazo a partir da data de publicação desta Lei Complementar, o reexame da economicidade das medidas decorrentes da presente Lei Complementar. Art. 7o O Poder Judiciário administrará o Fundo de Reserva. Art. 8o O Poder Executivo regulamentará esta Lei no âmbito das ações que lhe couber. Art. 9o Revogam-se as disposições em contrário, em especial a Lei no 9.276 , de 23 de setembro de 2004. Art. 10. Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação. Lei 9.276, de 23 de setembro de 2004 O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, faço saber ADI 5409 MC-R EF que a Assembleia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 o . Dos montantes de depósitos decorrentes de processos judiciais, qualquer que seja o procedimento, no âmbito da Justiça Estadual, compreendendo o principal, a correção monetária e os juros correspondentes aos rendimentos de cadernetas de poupança, 70% ([...]) serão transferidos pela instituição financeira recebedora, para conta bancária específica integrante do Sistema de Caixa Único do Estado da Bahia, no mesmo prazo do repasse ao Estado dos tributos recolhidos pela rede bancária credenciada. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos depósitos judiciais relativos a processos que envolvam a participação de Município. Art. 2 o . Compete à instituição financeira gestora da conta manter controle individualizado de cada depósito judicial, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuí- da. Art. 3 o . A parcela de 30% ([...]) dos depósitos judiciais, não transferida nos termos do art. 1o , será mantida na instituição financeira recebedora e constituirá Fundo de Reserva destinado a garantir as liberações dos depósitos, em cumprimento de decisões judiciais. § 1 o . Na hipótese do saldo do Fundo de Reserva a que se refere este artigo ficar abaixo do limite estabelecido no caput, a instituição financeira gestora da conta fica autorizada a reter, do valor dos novos depósitos efetuados, após comunica- ção às autoridades competentes, o montante necessário à recomposição do Fundo, até o limite referido. § 2 o . Caso os depósitos mencionados no parágrafo anterior não sejam suficientes para a recomposição do Fundo de Reserva, o Tesouro Estadual aportará os recursos necessários à recomposição do limite de 30% ([...]) previsto para o Fundo, no prazo de 48 ([...]) horas. § 3 o . Persistindo o déficit de saldo do Fundo após o prazo fixado no parágrafo anterior, a instituição financeira gestora fica autorizada a debitar, das disponibilidades ADI 5409 MC-R EF financeiras do Estado, os recursos necessários à sua recomposição. Art. 4 o . O rendimento líquido das parcelas dos depósitos judiciais constituirá receita do Fundo de Aparelhamento Judiciário (FAJ), criado pela Lei 4.384, de 6 de dezembro de 1984, alterada pela Lei 6.955, de 04 de junho de 1996, e será a este repassado mensalmente pelo Tesouro Estadual, em relação à parcela dos depósitos referidos no art. 1o desta Lei. § 1 o . Os recursos repassados ao FAJ em decorrência desta Lei somente poderão ser aplicados em investimentos para a modernização do Poder Judiciário do Estado da Bahia. § 2 o . Considera-se rendimento líquido, para os efeitos desta Lei, a diferença entre o que seria obtido com a aplicação em caderneta de poupança e a remuneração de juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais. Art. 5 o . Encerrado o processo judicial, a instituição financeira gestora da conta, mediante ordem do juízo competente, colocará à disposição do beneficiário, no prazo máximo de 48 ([...]) horas, o valor do depósito efetuado nos termos desta Lei, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuída. Art. 6 o . Fica o Poder Executivo autorizado a criar dotação específica, com recursos necessários ao cumprimento desta Lei, inclusive para eventual recomposição do Fundo de Reserva de que trata o art. 3o . Art. 7o. O Poder Executivo regulamentará esta Lei, no que couber, no prazo de 90 ([...]) dias de sua publicação. Art. 8 o. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação. Decreto 9.197, de 7 de outubro de 2004 O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 105, inciso V, da Constituição Estadual, e considerando a edição da Lei 9.276, de 23 de setembro de 2004, que dispõe sobre os depósitos judiciais, ADI 5409 MC-R EF sua gestão e dá outras providências, DECRETA Art. 1 o . Dos depósitos decorrentes de processos judiciais, qualquer que seja o procedimento, no âmbito da Justiça Estadual, compreendendo o principal, a correção monetária e os juros correspondentes aos rendimentos de caderneta de poupança, 70% ([...]) deverão ser transferidos, pela institui- ção financeira depositária, para conta bancária específica integrante do Sistema de Caixa Único do Estado da Bahia, no mesmo prazo do repasse dos tributos recolhidos pela rede bancária credenciada. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos depósitos judiciais relativos a processos que envolvam a participação de Municípios. Art. 2 o. Compete à instituição financeira gestora da conta manter controle individualizado de cada depósito judicial, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuí- da. Art. 3 o. A parcela de 30% ([...]) dos depósitos, não transferida para a conta do Tesouro Estadual será mantida na instituição financeira e constituirá Fundo de Reserva destinado a garantir as liberações dos depósitos, em cumprimento de decisões judiciais. § 1 o . Na hipótese do saldo do Fundo de Reserva a que se refere este artigo ficar abaixo do limite estabelecido no caput, a instituição financeira gestora da conta fica autorizada a reter, do valor dos novos depósitos efetuados, após comunicação às autoridades competentes, o montante necessário à recomposição do Fundo, até o limite referido. § 2 o . Caso os depósitos mencionados no parágrafo anterior não sejam suficientes para a recomposição do Fundo de Reserva, o Tesouro Estadual aportará os recursos necessários à recomposição do limite de 30% ([...]) previsto para o Fundo, no prazo de 48 ([...]) horas. § 3 o . Persistindo o déficit de saldo do Fundo após o prazo fixado no parágrafo anterior, a instituição financeira gestora fica autorizada a debitar, das disponibilidades financeiras do Estado, os recursos necessários ADI 5409 MC-R EF à sua recomposição. Art. 4 o. O Tesouro do Estado repassará, mensalmente, ao Fundo de Aparelhamento Judiciário (FAJ), criado pela Lei 4.384, de 06 de dezembro de 1984, alterada pela Lei 6.955, de 04 de junho de 1996, o rendimento líquido sobre as parcelas que lhe foram creditadas conforme artigo 1o deste Decreto. Parágrafo único. Considera-se rendimento líquido, para os efeitos deste Decreto, a diferença entre o que seria obtido com a aplicação em caderneta de poupança e a remuneração de juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais. Art. 5 o. Encerrado o processo judicial, a instituição financeira gestora da conta, mediante ordem do juízo competente, colocará à disposição do beneficiário, no prazo máximo de 48 ([...]) horas, o valor do depósito efetuado nos termos da Lei, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuída. Art. 6 o. As despesas resultantes da aplicação da Lei 9.276, de 23 de setembro de 2004, e deste Decreto correrão por conta das dotações próprias consignadas no orçamento dos Encargos Gerais do Estado. Art. 7 o Fica autorizado à Secretaria da Fazenda expedir instruções e firmar documentos complementares necessários à execução do presente Decreto. Art. 8 o. Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Na ação direta de inconstitucionalidade, aponta-se ofensa aos arts. 5º, caput; 22, I; 100; 148, I e II, e parágrafo único; 168; 170, II; 192, da parte dogmática da Constituição Federal. Indica-se, ainda, violação ao art. 97, §§2º e 3º do ADCT. Sustenta-se, em síntese, os seguintes vícios de inconstitucionalidade: (i) ofensa ao direito de propriedade; (ii) usurpação da competência legislativa da União para dispor sobre Direito Civil e Processo Civil; (iii) instituição de empréstimo compulsório fora das hipóteses constitucionais e possível confisco; (iv) inobservância da sistemática de transferência de ADI 5409 MC-R EF recursos do Poder Executivo ao Judiciário; (v) ofensa ao direito de propriedade dos titulares de depósitos; (vi) usurpação da competência da União para disciplinar o funcionamento do sistema financeiro nacional mediante lei complementar; e (vii) desrespeito à sistemática dos precatórios. Requer-se, ao final, a concessão de medida cautelar inaudita altera parte, uma vez que a plausibilidade jurídica das alegações decorre dos diversos vícios de inconstitucionalidade, conquanto o periculum in mora se traduz na possibilidade de transferência de bilionário montante referente aos depósitos judiciais do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para o Executivo do mesmo Estado, com a perpetração de danos irreparáveis ou de difícil reparação. Em 09.11.2015, o Banco do Brasil S/A protocolou a Petição 57.663/2015 requerendo o deferimento do pedido liminar nesta ADI, assim como a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, a qual determinou o bloqueio e transferência, via BACENJUD, de R$ 1,668 bilhão para as contas do Poder Executivo. Em 11.11.2015, deferi medida liminar, ad referendum do Tribunal Pleno do STF, com o seguinte dispositivo: “Ante o exposto, concedo medida liminar, ad referendum do Tribunal Pleno, na presente ação direta de inconstitucionalidade, com eficácia ex tunc, nos termos dos arts. 21, V, do RISTF, e 11, §1º, da Lei 9.868/99, para fins de suspender os processos que versem sobre a aplicação e/ou a constitucionalidade da Lei Complementar 42/15 e do Decreto 9.197/04, ambos do Estado da Bahia, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas, o que abrange a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no Processo 056775289.2015.8.05.0001, até o julgamento definitivo da presente demanda”. Posteriormente, foram protocoladas petições, por parte da Procuradoria do Estado da Bahia e da Diretoria Jurídica do Banco do Brasil, em que se pede esclarecimentos em relação à decisão concessiva de medida cautelar por mim proferida, em 11.11.2015. A PGE-BA requereu o seguinte: “roga o Estado da Bahia seja aclarado ADI 5409 MC-R EF por Vossa Excelência que concessão da medida liminar, mesmo que com efeitos ex tunc, não autoriza que entidade privada determine manu militari o desfazimento ou reversão de atos regularmente praticados, sob pena de instauração de grave quadro de insegurança jurídica”. Por sua vez, “o Banco do Brasil requer seja esclarecido se deve dar destino diverso daquele que, na qualidade de depositário judicial, compreendeu como decorrente da liminar deferida por Vossa Excelência, ou seja, de que os valores devem retornar ao status quo anterior, mediante a recomposição das contas de depósito judicial respectivas (estorno da transferência determinada pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda de Salvador).” Ademais, o Banco do Brasil esclarece o seguinte: “I) Os valores transferidos não foram gastos pelo Estado da Bahia; II) O bloqueio incidiu somente sobre os valores transferidos anteriormente; III) Não houve bloqueio de valores oriundos de outras receitas do Estado.” Visto isso, verifica-se que compete ao Relator de processo no Supremo Tribunal Federal as seguintes atribuições, conforme disposto nos incisos IV, X e XIV do art. 21 do RISTF: “Art. 21. São atribuições do Relator: IV submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; X pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver habilitado a proferir voto, ou passá-los ao Revisor, com o relatório, se for o caso; XIV apresentar em mesa para julgamento os feitos que independam de pauta;” ADI 5409 MC-R EF Assim sendo, tendo em vista que a medida cautelar deferida, em 11.11.2015, foi apresentada em mesa para referendo no dia seguinte, em 12.11.2015; a partir deste momento, entende-se que a competência para sanar eventuais dúvidas acerca do assentado no presente feito passa a ser, em sua inteireza, do Plenário desta Corte, não obstante a conduta da instituição oficial revele, prima facie, mero cumprimento de decisão judicial exarada por esta Suprema Corte, à luz da eficácia ex tunc concedida e da necessária proteção ao erário público. Em 19.11.2015, o Governador do Estado da Bahia interpôs agravo interno à decisão monocrática. Assim sendo, em 24.11.2015, apresentei o agravo regimental em mesa para julgamento, de modo que esse seja analisado posteriormente a este referendo, bem como para facultar às partes e ao amicus curiae a sustentação oral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Inicialmente, convém reproduzir a previsão legal da concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, veja-se o art. 10 da Lei 9.868/99: “Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. § 1oO relator, julgando indispensável, ouvirá o AdvogadoGeral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. § 2oNo julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. § 3oEm caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.” Aliás, trata-se de regulamentação legal de competência originária do STF prevista no art. 102, I, p, da Constituição Federal: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ADI 5409 MC-R EF I - processar e julgar, originariamente: p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;” Impende assinalar, nesse contexto, a posição institucional que a jurisdição constitucional assumiu com o advento da Carta Constitucional de 1988 e a incorporação das ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade na gramática do poder. Nesse sentido, bem discorre o eminente Ministro Luis Roberto Barroso em obra doutrinária acerca da atual situação das medidas cautelares em ADI: “Trata-se de providência de caráter excepcional, como ensina a melhor doutrina, à vista da presunção de validade dos atos estatais, inclusive os normativos. Na prática, contudo, devido ao congestionamento da pauta do supremo Tribunal Federal, a suspensão liminar da eficácia de norma impugnada adquire maior significação: seu indeferimento remete a apreciação da matéria para um futuro, que pode ser incerto; e seu deferimento, embora provisório por natureza, ganha, muitas vezes, contornos definitivos, pela prolongada vigência da medida liminar”. (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 190) Na hipótese, o que está em questão é uma controvérsia referente à higidez das finanças públicas dos entes federativos e aos meios legítimos de captação de recursos públicos pelo Estado-membro. Nesses termos, torna-se imperativo analisar o pedido do Parquet de concessão urgente de medida cautelar, sem a prévia oitiva das partes, bem como do custus legis e do defensor legis, tendo em vista o gravíssimo quadro que se coloca nos autos. O Regime Interno do Supremo Tribunal Federal assim dispõe sobre as atribuições do Relator de ADI: “Art. 21. São atribuições do Relator: ADI 5409 MC-R EF IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma;” É entendimento iterativo do STF a recepção de seu próprio regimento interno como lei ordinária, com aptidão para dispor validamente e de forma primária sobre regras processuais, à luz do art. 119, §3º, “c”, da Carta Política de 1969. Veja-se, a propósito, o seguinte julgado: “DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE CONHECE E DÁ PROVIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO (CPC, ART. 557, § 1º - A) - UTILIZAÇÃO, CONTRA TAL DECISÃO, DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - INADMISSIBILIDADE - CABIMENTO, UNICAMENTE, CONTRA ACÓRDÃO EMANADO DE TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART. 546, II, C/C RISTF, ART. 330) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não cabem embargos de divergência, quando opostos a decisão monocrática proferida pelo Relator da causa, mesmo que este, ao julgar o litígio, haja conhecido e dado provimento ao recurso extraordinário. Em tal hipótese, a parte sucumbente poderá interpor o recurso de agravo ("agravo interno"), que é a espécie recursal adequada, nos termos da legislação processual (CPC, art. 557, § 1º; Lei nº 8.038/90, art. 39, e RISTF, art. 317), revelando-se inadmissível, por prematura, a utilização - direta e imediata - dos embargos de divergência contra a decisão singular do Relator. Doutrina. Precedentes (STF e STJ). - O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) e as normas de direito processual dele constantes - Preceitos materialmente legislativos - Regras processuais (como a do art. 317 do RISTF) editadas pelo STF, com fundamento em ADI 5409 MC-R EF poder normativo primário atribuído a esta Suprema Corte pela Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, "c") - Recepção Precedentes (RTJ 147/1010 - RTJ 151/278-282 - RTJ 190/10841088) Doutrina.” (RE 382939 EDv-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 24.02.2006, grifos nossos) Visto isso, ressalte-se que os dispositivos regimentais supracitados jamais foram objeto de questionamento no âmbito de fiscalização abstrata de inconstitucionalidade nesta Corte, de modo que a eles são aplicáveis a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, sendo possível, até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal diga o contrário, sua aplicação nos excepcionais casos regimentalmente previstos. Nessa seara, assim asseverou o eminente decano desta Suprema Corte, Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, na ementa da ADI-MCED-Ref 4.843, de sua relatoria, Tribunal Pleno, DJe 19.02.2015: “Concessão, ‘ad referendum’ do Plenário, por decisão monocrática do Relator, de medida cautelar em sede de fiscalização abstrata. Possibilidade excepcional. A questão do início da eficácia desse provimento cautelar. Execução imediata, com todas as consequências jurídicas a ela inerentes, dessa decisão, independentemente de ainda não haver sido referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. – O tríplice conteúdo eficacial das decisões (tanto as declaratórias de inconstitucionalidade quanto as concessivas de medida cautelar) nos processos objetivos de controle abstrato de constitucionalidade: (a) eficácia vinculante, (b) eficácia geral (“erga omnes”) e (c) eficácia repristinatória. Magistério doutrinário. Precedentes.” A despeito de sensíveis críticas doutrinárias e jurisprudenciais ao expediente ora analisado - v.g. o voto de Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes na ADI-MC-Ref 4.638, de relatoria do Ministro Marco ADI 5409 MC-R EF Aurélio, DJe 30.10.2014, no qual advoga por uma reserva de plenário para processamento e julgamento de medida cautelar em ADI -, verifica-se ostensiva utilização por parte dos Ministros desta Corte, quando há a presença dos pressupostos autorizativos da decisão monocrática concessiva de medida cautelar em ADI. Confiram-se, inter alia, os seguintes julgados: ADI-MC-Ref 4.451, de relatoria do Ministro Ayres Britto, DJe 1º.07.2011; ADI-MC-ED-Ref 4.843, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 19.02.2015; ADI-MC-Ref 5.398, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 09.11.2015; ADI-MC5.253, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe 31.03.2015; ADI-MC 5.184, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 19.12.2014; ADI-MC 4.917, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 21.03.2013; ADI-MC-Ref 4.705, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe 19.06.2012; ADI-MC 5.341, de minha relatoria, DJe 26.06.2015; ADIMC-Ref 4.638, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 30.10.2014. Conclui-se, portanto, pela possibilidade do exame da questão atinente ao provimento concessivo de medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 21, V, do RISTF, e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No mérito, constata-se que em caso semelhante ao dos autos, o eminente Ministro Roberto Barroso na ADI-MC 5.365/PB, de sua relatoria, DJe 05.10.2015, concedeu medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender os processos versando sobre a aplicação da lei estadual impugnada, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas, até o julgamento da ação referida. Nesse ponto, vale ressaltar que, em sessão plenária realizada em 12.11.2015, o “Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio, que lhe dava provimento”, com a publicação da ata de julgamento no DJe 19.11.2015. Do mesmo modo, cita-se a concessão monocrática de medida cautelar, a ser referendada pelo Tribunal Pleno do STF, de lavra do Ministro Teori Zavascki na ADI 5.353/MG, de sua relatoria, DJe ADI 5409 MC-R EF 09.11.2015. Assim sendo, deve-se avaliar a presença no caso em tela dos requisitos autorizadores da concessão de tutela de urgência em processo de índole objetiva. Reputo existente, em juízo sumário e provisório, a fumaça do bom direito por duas razões. A uma, colhe-se da jurisprudência desta Corte acerca da destinação financeiro dos depósitos judiciais e extrajudiciais, precedentes que militam, em um primeiro e provisório olhar, em favor das alegações da parte Requerente, seja por violação ao princípio da separação dos poderes (ADI 3.458, de relatoria do Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 16.05.2008), seja por usurpação da competência legislativa da União para dispor sobre depósitos judiciais (ADI 3.125, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 18.06.2010; e ADI 2.909, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 11.06.2010). A duas, haure-se, ictu oculi, do cotejo entre a Lei Complementar federal 151/15, e a Lei Complementar 42/15 do Estado da Bahia, sensíveis discrepâncias normativas. A título exemplificativo, a lei federal apenas autoriza o levantamento de valores que sejam objeto de depósitos vinculados a processos em que os entes federados sejam parte (art. 2º da LC federal 151/15), conquanto a lei ora impugnada permite o levantamento dos “depósitos judiciais e extrajudiciais em dinheiro, existentes no Banco do Brasil, na data da publicação desta Lei Complementar, bem como os respectivos acessórios, e os depósitos que vierem a ser efetuados” (art. 1º, caput, da Lei estadual 42/15). Em relação ao periculum in mora, está além de qualquer dúvida razoável o preenchimento do referido requisito, à luz do argumentado e comprovado na Petição do Banco do Brasil SA. Por conseguinte, há um concreto perigo para os jurisdicionados do Estado da Bahia, tendo em vista a dificuldade de reingresso do numerário bloqueado na conta destinada aos depósitos judiciais e extrajudiciais do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, após o pagamento das despesas correntes aos credores judiciais da Fazenda Pública e aos beneficiários do regime de previdência ADI 5409 MC-R EF social dos servidores públicos estaduais. Por vezes, ao julgar medida cautelar em ADI, esta Corte recorre à categoria da “relevância do pedido”, a qual abarca o fumus boni iuris e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo. A esse respeito, veja-se a ementa da ADI-MC 400, de relatoria para acórdão do Ministro Marco Aurélio, assim ementada: “DEMANDA DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADELIMINAR. A CONCESSÃO DA LIMINAR PRESSUPOE A RELEVÂNCIA DO PEDIDO QUE DECORRE DO CONCURSO DO SINAL DE BOM DIREITO E DO RISCO DE PRESERVARSE, COM PLENA EFICACIA, O QUADRO LEGAL. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - INICIATIVA DE LEI. EM PRIMEIRO EXAME NÃO CONFLITA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRECEITO DE LEI BASICA ESTADUAL QUE REVELA CABER AO MINISTÉRIO PÚBLICO A INICIATIVA DE LEI, SATISFEITOS OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA PROPRIA CARTA.” Em artigo veiculado no Consultor Jurídico, a propósito da audiência pública realizada no dia 21 de setembro do ano corrente acerca da utilização dos depósitos judiciais pelos Executivos dos Estados-membros, a qual tive a honro de participar e me informar ao longo de um dia inteiro sobre intricada temática, o ilustre Ministro Gilmar Mendes assim delineou a questão que se apresenta em juízo, na qualidade de relevante problema de Federalismo Fiscal hodierno, veja-se: “Vivemos um cenário de crescente aumento dos gastos públicos sem que haja a correspondente ampliação das receitas públicas. A crise fiscal está obrigando os estados e municípios a se socorrerem dos recursos dos depósitos judiciais, inclusive de particulares. Considerando-se os riscos envolvidos, será que a solução é viável?” (disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-03/observatorioconstitucional-audiencia-publica-revela-crise-financeira- ADI 5409 MC-R EF estados>. Acesso em 10.11.2015) Por fim, merece consideração a dramática situação relatada pela parte Requerente e pela instituição oficial Peticionante. Nada obstante o efeito automático da concessão da medida cautelar seja a suspensão dos atos normativos impugnados com eficácia prospectiva, tem-se que a situação concreta demanda provimento liminar mais cuidadoso, ante a gravidade da realidade circundante à ADI. Entendo possível a excepcional suspensão do andamento de processos relacionados à lei complementar questionada na presente ação, tendo em vista o cabimento dessa medida em relação às seguintes classes processuais: arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 5º, §§1º e 3º, da Lei 9.882/99); ação declaratória de inconstitucionalidade (art. 21 da Lei 9.868/99); e recurso extraordinário com repercussão geral (art. 325, in fine , do RISTF). A esse respeito, confira-se a adoção da solução precitada nas seguintes ADIs: ADI 4.627, de relatoria do Ministro Luiz Fux; ADI 5.298, de relatoria do Ministro Luiz Fux; ADI-MC 5.365, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; e ADI 5.353, de relatoria do Ministro Teori Zavascki. Do mesmo modo, os efeitos das decisões judiciais nesses processos também devem ser suspendidos, inclusive a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no Processo 0567752-89.2015.8.05.0001, dada a necessidade de evitar grave insegurança jurídica e ferimento a relevante interesse social. Nesse sentido, o §1º do art. 11 da Lei 9.868/99, assim prevê: A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa . Por conseguinte, por considerar que a presente decisão não ofende aprioristicamente a competência do Tribunal Pleno, consistindo apenas em um diferimento da análise colegiada, dada a excepcionalidade institucional e as peculiaridades empíricas do presente caso, concedo eficácia retroativa ao provimento da medida cautelar, também a ser referendado, nesse ponto, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Retirar os efeitos prospectivos da concessão de medida cautelar ADI 5409 MC-R EF tornaria praticamente inócua a jurisdição constitucional na presente demanda e repercutiria seriamente na utilidade processual de uma ação com a envergadura institucional, como é a presente. Verifico, por conseguinte, que não há qualquer tratamento discriminatório em relação ao Estado-membro envolvido, uma vez que a mesma ratio informada pela cautelaridade aqui exposta também fora adotada nas ADI-MC 5.365, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; e ADI 5.353, de relatoria do Ministro Teori Zavascki. O discrímen entre a presente ação e as supracitadas consiste simplesmente no tempo do processo e nas possibilidades fáticonormativas de cada Ministro-Relator no caso em concreto. Veja-se, a propósito, o item 8 do voto do eminente Ministro Roberto Barroso na ADI-MC-AgR 5.365: “8. Por fim, contra a alegada ausência de fumus boni iuris, importa dizer que todas as razões que formaram meu convencimento para proferir a decisão agravada pareceram-me suficientes para a consideração da plausibilidade jurídica das alegações, pelos motivos já expostos na decisão agravada. Preocupações semelhantes motivaram o deferimento de medida liminar em caso análogo (ADI 5.353, Rel. Min. Teori Zavascki). A propósito, importa notar que, naquele caso, a transferência dos depósitos foi levada a efeito antes do deferimento da medida liminar, não sendo, assim, desfeita por tal decisão, cujos efeitos são apenas prospectivos (art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/1999). Não é esse, porém, o caso dos autos, em que a transferência ainda não ocorreu e nem deve ocorrer, ao menos enquanto vigorar a liminar. De modo que todos os processos que discutem a constitucionalidade da Lei Complementar nº 131/2015 do Estado da Paraíba devem permanecer suspensos, bem como os efeitos das decisões neles proferidas, inclusive e notadamente a determinação de sequestro de R$ 273.905.678,76 (duzentos e setenta e três milhões, novecentos e cinco mil, seiscentos e setenta e oito reais e setenta e seis centavos), emanada do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital do ADI 5409 MC-R EF Estado da Paraíba nos autos do processo nº 082328839.2015.8.15.2001. Qualquer tentativa de levar esse sequestro a efeito constituirá uma violação da medida liminar aqui deferida.” No presente caso, a situação fática se deu em ponto intermediário entre os julgados retro, uma vez que a cronologia dos fatos se deu da seguinte forma: em 06.11.2015, os presentes autos foram a mim distribuídos e conclusos, ao passo que no dia 09.11, o Banco do Brasil se manifestou no feito informando sobre a decisão interlocutória do juízo do Tribunal de Justiça da Bahia. Em deferência ao princípio da ampla defesa e do contraditório, nenhuma decisão foi tomada até a realização de audiência, em 10.11.2015, solicitada pelo atual Governador da Bahia, para possibilitar a influência do interessado no juízo decisório. Ocorre que na mesma data, conseguiua se o cumprimento parcial da antecipação de tutela do juiz de 1 instância, isto é, a instituição oficial transferiu para a Conta do Tesouro estadual o numerário de aproximadamente R$ 638 milhões. Após a realização da referida audiência, deferi a medida cautelar ora submetida a referendo, ainda em 10.11.2015, como consta no acompanhamento processual, assim como a apresentei em mesa para julgamento em 12.11.2015, isto é, mesmo dia em que o Banco do Brasil S.A. realizou o estorno da transferência, bloqueando o valor, tal como determinado na decisão de minha lavra. Em 19.11.2015, recebi, a pedido, em nova audiência do Governador do ente federativo a fim de discutir o presente feito, após a qual se interpôs agravo regimental, em 23.11.2015, em face de minha decisão concessiva de medida cautelar, depois de já pautada pela Presidência desta Corte o julgamento do referendo para a presente sessão ordinária. Em síntese, entendo que as decisões nessas ADIs se fundamentaram, na defesa do erário e na efetividade do processo, no entanto as peculiaridades decorrentes do estado do processo demandaram soluções judiciais distintas, de modo que a irresignação do Estado-membro ADI 5409 MC-R EF Intimado, embora compreensível, não apresenta consistência jurídica, tendo em vista o quadro fático-normativo delineado. A propósito, percebe-se o mesmo grau de zelo dos diversos Ministros, ao determinaram a aplicação do rito abreviado do art. 12 da Lei 9.868/99, para o processamento das ações diretas de inconstitucionalidade de respectivas relatorias as quais discutem temática similar referente aos depósitos judiciais. De novo, a diferença está no tempo e no estado do processo. Nesses termos, a meu modo de ver, agiu corretamente o Banco do Brasil S.A. ao realizar o estorno da transferência relativo ao numerário depositado na instituição financeira, a título de depósitos judiciais referentes a demandas ajuizadas no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. A esse respeito, atestou a instituição bancária os seguintes pontos: “(i) Os valores transferidos não foram gastos pelo Estado da Bahia; (ii) O bloqueio incidiu somente sobre os valores transferidos anteriormente; (iii) Não houve bloqueio de valores oriundos de outras receitas do Estado”. Parece-nos, então, tratar-se de situação verossimilhante à referendada, por maioria, na ADI-MC-AgR 5.365. Transcreve-se excerto do lúcido voto do Ministro-Relator Roberto Barroso: “Não procede também a alegação de que a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital do Estado da Paraíba não é alcançada pela decisão agravada. Como é intuitivo, ao conceder a antecipação de tutela, o juiz de primeiro grau o fez considerando válido o contrato firmado entre o Banco do Brasil e o Estado da Paraíba. Mas, tendo em vista que o mesmo contrato só existe em função da Lei Complementar estadual impugnada, sua validade é extraída do juízo de constitucionalidade da própria Lei ADI 5409 MC-R EF complementar.” Ressalte-se que esse raciocínio é inteiramente aplicável à demanda em tela, de maneira que se mostra desarrazoado insistir na tese de perfectibilidade do ato jurídico referente a uma transferência bancária em a cumprimento a uma decisão eminentemente precária e provisória da 5 Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Salvador. Do mesmo modo, não se mostra viável a tese de que haveria distinção não observada entre os efeitos normativos e os executórios de uma decisão com eficácia “ex tunc”, a salvaguardar o montante transferido para as contas públicas estaduais, porque o sequestro das verbas dos depósitos judiciais foi infirmado na medida em que o contrato que respaldava a medida foi suspenso juntamente com a Lei Complementar atacada, à luz dos efeitos retrospectivos concedidos pela decisão a ser aqui referendada. Em complemento, o artigo 11, §2º, da Lei 9.868/99, prevê o seguinte: “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. No entanto, a Lei 9.276/04 do Estado da Bahia também faz parte do complexo normativo impugnado pela presente ação direta de inconstitucionalidade. Ademais, ela se encontra pendente de julgamento por esta Corte na ACO 989, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em razão de um pedido de vista do eminente Ministro Gilmar Mendes. Por conseguinte, manifesta-se expressamente no sentido de que não deve haver a concessão, no litígio constitucional em comento, de quaisquer efeitos repristinatórios. Ante o exposto, concedo medida liminar pleiteada na presente ação direta de inconstitucionalidade, com eficácia “ex tunc”, para fins de suspender os processos que versem sobre a aplicação e/ou a constitucionalidade da Lei Complementar 42/15 e do Decreto 9.197/04, ambos do Estado da Bahia, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas, o que abrange a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de ADI 5409 MC-R EF Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no Processo 0567752-89.2015.8.05.0001, até o julgamento definitivo da presente demanda. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA RELATOR REQTE.(S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) AM. CURIAE. PROC.(A/S)(ES) : MIN. EDSON FACHIN : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS : BANCO CENTRAL DO BRASIL : PROCURADOR-GERAL DO BANCO CENTRAL DO BRASIL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, o que eu censuro é conceder a liminar e não trazer ao Plenário. Mas há casos - e talvez seja este exatamente o caso - em que a urgência recomenda talvez uma leitura mais ampla. Entretanto, nós temos vários casos de liminares concedidas que não vieram a Plenário e, aí, me parece que é caso de fraude à lei, claramente. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu cumprimento, em primeiro lugar, o eminente Procurador do Estado da Bahia por uma sustentação primorosa, em que apresentou a postulação do Estado de maneira extremamente proficiente. E cumprimento também o Ministro Fachin pelo voto cuidadoso e agora explicitado também de maneira insuperável. Eu só gostaria de fazer uma indagação ao Ministro Teori. Quer dizer, nós temos aqui, Presidente, a situação da Paraíba, em que concedi a medida cautelar suspendendo a tramitação de todas as ações, e quando eu concedi a medida cautelar, o dinheiro ainda não havia sido transferido do Banco do Brasil para o Tesouro. Portanto essa questão não se colocou. Posteriormente, houve uma situação decidida pelo Ministro Teori Zavascki, em que ele igualmente concedeu a liminar, com caráter ex nunc, e penso que, em embargos de declaração, explicitou que a medida cautelar só valeria prospectivamente, de modo que o que havia sido transferido para o Tesouro valia. Pediria a Sua Excelência que esclarecesse essa situação. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Na verdade, quando concedi a medida cautelar, o fiz considerando o estado da arte informado. Concedi a medida cautelar com efeitos ex nunc, como é o normal. Posteriormente, por petição, do Estado de Minas ou do Banco do Brasil, tomei conhecimento de um fato que não estava documentado no dia da decisão, ou seja, eu fiquei sabendo de um fato que não estava documentado no dia em que eu concedi, ou seja, que alguns dias antes, ou dois dias antes, o Banco do Brasil já havia transferido o dinheiro para uma conta do Estado, que por sua vez já tinha transferido para uma terceira conta, todas no Banco do Brasil. E o Banco do Brasil, em função da minha decisão, que teve efeitos ex nunc, bloqueou aquelas contas. ADI 5409 MC-R EF Então, foi-me pedido que eu esclarecesse como ficaria esse ato do Banco do Brasil. E o que eu decidi é que minha decisão teve efeitos ex nunc, portanto não autorizava o Banco do Brasil a, manu militari, restaurar depósitos e uma situação jurídica que já estava consolidada. Essa é a situação. Mas quando eu deferi, foi com efeitos ex nunc. Parece que a situação realmente é diferente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É diferente, porque, no caso de Vossa Excelência, pelo que eu estou captando agora, o dinheiro fora transferido para o Tesouro, e do Tesouro já seguira para outras obrigações e para outras partes. No caso do eminente Ministro Luiz Edson Fachin, pelo que me dou conta, no momento em que ele apreciou a liminar, havia condições de impedir validamente essa transferência. De modo que, embora eu considere que a regra geral seja a de efeitos ex nunc, acho, no entanto, que um juiz, diante da possibilidade da sua decisão ser eficaz ou da sua decisão ser ineficaz, deve fazer a opção pela sua decisão ser eficaz. Penso que foi isso que o Ministro Fachin fez neste caso aqui relatado. E embora a eficácia ex tunc seja a exceção em matéria cautelar, mas não a regra, penso que, havendo tempo útil de impedir o uso desse dinheiro antes que ele tivesse sido efetivamente distribuído para outras obrigações, penso que há sentido em, por exceção, se dar efeitos ex tunc. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Barroso, Vossa Excelência me permite, por gentileza? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro, Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Na verdade, eu também estou em dúvida quanto aos efeitos desta decisão. Eu recebi, inclusive, o Governador do Estado em meu gabinete, certamente os Colegas também devem ter recebido o Governador ou representantes dessa unidade da Federação. Na ocasião, foi-me dito que esse dinheiro que havia sido bloqueado teria sido ADI 5409 MC-R EF transferido para os cofres da Receita e já utilizado em benefício, inclusive, do próprio Poder Judiciário, salvo melhor juízo, para o pagamento de 13º, outras verbas. Então, eu gostaria de saber, se o eminente Relator me permitir, gostaria de fazer a indagação ao eminente advogado, Procurador do Estado, se essas verbas foram transferidas para o Tesouro depois da decisão do Ministro Fachin ou antes da decisão do Ministro Fachin, e qual foi a destinação dessas verbas transferidas. O SENHOR LUIZ ROMANO (PROCURADOR DO ESTADO DA BAHIA) - Pois não. Houve a transferência voluntária no dia 10 de novembro. A decisão do Ministro Fachin é de 11 de dezembro. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) Novembro. O SENHOR LUIZ ROMANO (PROCURADOR DO ESTADO DA BAHIA) - Perdão, de novembro. No dia 10 de novembro esse dinheiro estava no caixa do Estado da Bahia. A partir da decisão do eminente Ministro-Relator é que o Banco do Brasil, manu militari, fez um bloqueio. Esse dinheiro, inclusive, já estava sendo encaminhado para a folha de pagamento dos aposentados, porque, na Bahia, a lei diz que metade é para precatório, metade para o fundo de previdência. Então, efetivamente, houve, exatamente igual em Minas Gerais, uma transferência interna do dinheiro e um bloqueio que impediu aquele dinheiro de ser usado. O dinheiro efetivamente não chegou a ser gasto, mas está na conta do Estado da Bahia, como está até hoje, bloqueado. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Foi muito valiosa a sua interferência. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor Presidente, se o Ministro Barroso, que está a votar, me permitir. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Apenas, com a devida vênia do ilustre Procurador, assentar o seguinte. Houve a decisão liminar do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública do Estado da ADI 5409 MC-R EF Bahia, que determinou o bloqueio de um bilhão, seiscentos e sessenta e oito milhões, trezentos e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e quinze centavos, e indicou duas contas para que esse um bilhão e seiscentos milhões fossem transferidos, uma relativa ao pagamento de precatórios, e outra à capitalização do chamado Funprevi. O que é que se fez até vir a ação e ser deferida a liminar? Obteve-se a transferência - e nisso o Procurador está preciso - de seiscentos e trinta e oito milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil e quinhentos reais e cinquenta e dois centavos - tenho o espelho da transferência do banco aqui em minhas mãos -, no dia 10 de novembro, às dezoito horas e quarenta e seis minutos. Em face da liminar concedida, e que se deu ciência no dia 11, esses seiscentos e poucos milhões, que entraram numa dessas contas, o Banco do Brasil estornou. Portanto, essa é a realidade dos fatos. Esse dinheiro foi para uma conta e houve um estorno, não foi nessa conta utilizado. Pela informação que tenho e também confirmado pelo ilustre Procurador, não houve utilização desse recurso em qualquer tipo de aplicação ou despesa. Mas é inequívoco que seiscentos milhões saíram da conta custodiada pelo Banco do Brasil e foram a uma conta específica, um dia depois, face da liminar que concedi no mesmo dia. Eu concedi a liminar no dia 10. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVACKI - Vossa Excelência já concedeu com efeitos ex tunc. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - E já concedi expressamente com efeitos ex tunc. É isso que Vossas Excelências, a rigor, estão a apreciar neste momento. Entendi, à luz das premissas do que o Ministro Barroso acaba de mencionar, que a eficácia da decisão concedida ou se projetava também para um dia anterior, ou, na verdade, esses seiscentos milhões já, obviamente, não seriam alcançados pela decisão. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Muito obrigado Ministro Fachin. Portanto, Presidente, se nós estivéssemos diante de um fato consumado e irreversível, eu me filiaria à corrente tradicional de proferir ADI 5409 MC-R EF uma decisão ex nunc. Porém, como o fato ainda não estava consumado, e portanto, por ordem judicial, era possível impedir a sua consumação, eu acho que está correta a posição do eminente Ministro Luiz Edson Fachin e, consequentemente, eu o estou acompanhando ao reconhecer como legítima, na hipótese, a atribuição de efeito ex tunc à cautelar concedida, com todas as vênias do eminente Procurador. E com uma certa solidariedade, não me é indiferente a situação dos Estados, nem o Governador e o Estado da Bahia querem esse dinheiro para desfastio ou para alguma coisa irrelevante. Pagar precatórios e pagar aposentados são destinações importantes, porém, é com o dinheiro dos outros. Esta é a grande questão que está em discussão neste debate sobre depósitos judiciais: até que ponto é legítima a utilização de dinheiro, que não é do Estado nem do Tesouro, para cumprir obrigações que, na verdade, são do Tesouro. A matéria não é simples, e por essa razão eu mesmo concedi a cautelar para parar o jogo até que nós pudéssemos apreciar, em Plenário, se vamos considerar válida ou não essa utilização de recursos. Pelo que entendi da Ministra Cármen Lúcia, já há um caso de Sua Excelência com pedido de pauta. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro Gilmar também. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O caso do Ministro Gilmar é um pouco diferente, é o caso do Rio que envolvia apenas vinte e cinco por cento com destinação específica para pagamento de precatórios. Essas leis posteriores já têm finalidades um pouco mais variadas e uma utilização de percentuais bem mais elevados do que vinte e cinco por cento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Já houve a elevação também no Rio de Janeiro. ADI 5409 MC-R EF O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, eu sei. Mas esse caso também está com Vossa Excelência? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Sim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ah, bom. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Está. E, de toda sorte, a questão posta - acho que nós dois estamos de acordo, não é, Ministro Gilmar? - é a mesma, ainda que a solução, num ou noutro caso, se forem trazidos em conjunto, possa também ser no sentido de dispor, quer dizer, a parte expositiva ser adequada a cada peculiaridade. Mas a questão central da utilização de depósitos judiciais pelos outros Poderes do Estado, que não apenas a devolução ao jurisdicionado no tempo devido, é que recobre todas essas ações. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E as cautelares se justificam porque, se formos decidir se é legítima ou não a utilização dos depósitos quando eles já tiverem sido todos consumidos, evidentemente não haverá sentido. De modo, Presidente, que estou acompanhando a posição do Ministro Fachin e, consequentemente, ratificando a medida cautelar que Sua Excelência concedeu. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Inclusive quanto aos efeitos. Está anotado aqui. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Quanto aos efeitos. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a medida cautelar tem sempre como objetivo evitar uma situação de dano irreversível. E, obviamente, a situação de dano irreversível sempre tem que ver com a situação de fato. Portanto, a extensão da liminar está umbilicalmente ligada à situação de fato. Faço essa referência para não parecer incoerente com aquilo que decidi em outro caso. A situação aqui enfrentada pelo Ministro Fachin é diferente daquela que enfrentei. Sua Excelência concedeu uma liminar com eficácia ex tunc, visualizando justamente a possibilidade de estancar o perigo numa extensão que Sua Excelência considerou possível. No caso que decidi, deferi com extensão ex nunc e, portanto, não estava autorizada a reversão de uma situação de fato já consumada. Dessa forma, acompanho o Ministro Fachin, referendando a sua decisão. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a tutela de urgência sempre está vinculada à efetividade da jurisdição: defere-se para evitar justamente dano irreparável à eficácia de decisão futura. Só a presença do fumus boni iuris - todos sabemos - não se mostra suficiente para sua concessão. Há necessidade do periculum in mora, e o periculum in mora, como agora bem pontuou o Ministro Teori, diz exatamente com a situação fática do processo. Nas duas ADIs que me foram distribuídas com relação a esse tema não visualizei, e nem me foi trazida qualquer situação fática que me levasse à adoção do rito do artigo 10 da Lei de Regência. Por isso, adotei o rito do artigo 12, na esteira do que outros Ministros já haviam feito. E verifico, pelo relatório minucioso do Ministro Fachin - louvando sempre o belíssimo voto de Sua Excelência, e também a bela sustentação oral produzida - que, em 9 de novembro de 2015, o Banco do Brasil protocolou petição expondo o problema surgido, com vista ao deferimento da liminar. E a análise dessas circunstâncias fáticas trazidas fez necessária, na visão do eminente Relator, que endosso, o deferimento da liminar nos termos em que se deu. Por isso, também pedindo vênia à divergência, embora a regra seja a concessão de efeitos ex nunc, referendo a cautelar nos moldes como foi deferida. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, primeiramente gostaria de louvar aqui o brilhante voto - mais um - do Ministro Edson Fachin. Já estamos habituados com a profundidade dos seus votos na Primeira Turma e agora aqui no Plenário. Senhor Presidente, tanto quanto tenho lido sobre a economia e a influência no Direito, tenho verificado que os economistas assentam que os bancos de há muito compreendem que esses depósitos judiciais raramente são levantados imediatamente. Por outro lado, também colho dessas lições econômicas de Paul Samuelson e William Nordhaus, uma obra traduzida pela Editora AMGH, de Porto Alegre, que, ainda numa situação de estado regular, como o de hoje, em que os depósitos judiciais são feitos nos bancos, se todos os depositantes, hoje - numa situação sem nenhuma transferência -, fossem levantar, os bancos não teriam como pagar. Portanto, essa é uma ideia que, digamos assim, habita um ideário absolutamente irreal, porque, na realidade, o dinheiro depositado passa de mãos em mãos, não fica parado lá no banco. Evidentemente que o banco se utiliza desse dinheiro dos depósitos judiciais, muito embora ele seja o depositário, com todas as suas responsabilidades. Essa é uma realidade do Direito Econômico. Por isso eu não tenho compromisso, no tocante ao fumus boni iuris, com relação à questão de fundo; não tenho compromisso quanto à questão de fundo, mas também não tenho ainda certeza sobre essa repercussão jurídica da lição econômica. Então, de alguma maneira, há uma plausibilidade naquilo que se afirma. Por outro lado, o Ministro Luís Roberto Barroso, efetivamente, destacou um ponto nevrálgico. Quer dizer, não adianta uma medida liminar num determinado período de tempo em que a verba já foi consumida. Desse modo, haveria, na verdade, um periculum in mora ADI 5409 MC-R EF consumado. E, nesse particular, efetivamente as hipóteses são diferentes inclusive da ação que me foi submetida. De sorte que, neste caso, Senhor Presidente, vou acompanhar o eminente Ministro-Relator, tendo em vista que essa verba ainda não foi gasta; e, pelo que se colhe das opiniões aqui do Plenário, há uma tendência de não legitimar esses depósitos. Portanto, realmente, haverá um periculum in mora inverso, se amanhã ou depois nós deliberarmos e a Corte entender que seria inutilizável essa verba. Mas sem comprometimento com a questão de fundo, eu acompanho o voto do eminente Ministro-Relator, e com eficácia ex tunc, muito embora a regra seja a eficácia ex nunc, pela presunção de constitucionalidade das leis. Hoje em dia, em razão da segurança jurídica, a ideia é que a declaração de constitucionalidade tenha eficácia ex nunc mesmo, por força dessa necessidade de segurança jurídica, mas, no caso aqui, ela é coincidente com a situação prática. Quer dizer, a eficácia ex tunc não vai modificar absolutamente nada. Então, até para, digamos assim, compor o quorum necessário para que essa liminar tenha eficácia ex tunc, eu vou acompanhar o Relator. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Também cumprimento o Relator pelo belo voto e pela rapidez com que se houve desde a decisão ad referendum, trazendo de imediato o caso à mesa. Acompanho Sua Excelência. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA ANTECIPAÇÃO DE VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, considero este um tema grave. O Ministro Gilmar tem sido um dos que mais tem enfatizado a contextualização deste tema, neste momento em que estamos vivendo, e no que configura este quadro. Quer dizer, aqui não é um quadro que o Ministro Fux lembra, há uma interferência de fatores econômicos, mas este é o caso que me parece que põe em questão, além dos depósitos e do que neles contém, da sua utilização, dos princípios da separação de Poderes, dentre outros, questões que realmente são graves, porque na audiência pública convocada pelo Ministro Gilmar assenta-se que os bancos detém esse recurso, usam-no, ganham com esse recurso, cobram juros sobre os valores depositados. Entretanto, o dinheiro tem propriedade específica, que não é nem do banco, nem do Estado. Não se pode desconhecer que o banco fica com o que ele obtém com a aplicação desse dinheiro, ganha dinheiro com o valor depositado, e não é pouco, mas paga ao jurisdicionado o mínimo e cobra, com esse mesmo dinheiro, juros que são elevadíssimos. E, por isso, desde 2000 pelo menos, esta matéria vem sendo posta pelos secretários da Fazenda, havendo um permanente questionamento sobre a ética da utilização desse dinheiro, que é ou pelo banco ou pelo Estado. Neste caso, pela gravidade da situação econômico-financeira dos Estados da Federação, acabaram levando a esse uso. Mas o que aqui se põe, no caso específico, é a circunstância de, questionada na constitucionalidade aquela lei, houve por bem o MinistroRelator determinar que se congelasse a situação até o julgamento de mérito, e que poderá vir inclusive no fluxo de todas essas ações. Tenho aqui que já temos pelo menos doze ações sobre essa matéria - algumas com a instrução praticamente acabada, algumas ainda incipientes -, os estudos que foram levados a efeito e demonstrados, principalmente no ADI 5409 MC-R EF caso relatado pelo Ministro Gilmar, e tenho como comprovado pelo Ministro-Relator a sua necessidade e a extensão dos efeitos ex tunc, tal como posto. Então, em que pese reconhecer a bem fundamentada argumentação apresentada pela Procuradoria do Estado da Bahia, pelo seu Procurador, acompanho o Ministro-Relator às inteiras, no sentido de referendar a cautelar com efeitos ex tunc, para a preservação da situação anterior. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO A Senhora Ministra Cármen Lúcia (vogal): 1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a Lei Complementar baiana n. 42/2015, a Lei baiana n. 9.276/2004 e o Decreto baiano n. 9.197/2004. 2. As normas impugnadas estabelecem: Lei Complementar 42/2015 “Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais em dinheiro, existentes no Banco do Brasil, na data da publicação desta Lei Complementar, bem como os respectivos acessórios, e os depósitos que vierem a ser efetuados, poderão ser transferidos, até a proporção total de 50% ([...]) de seu valor atualizado, para os fins abaixo elencados, nas seguintes proporções: I - até o limite de 25% ([...]) para conta vinculada destinada ao pagamento de precatórios e de requisições judiciais de pequeno valor, observada a ordem prevista na Constituição Federal; II - até o limite de 25% ((...]) exclusivamente para capitalização, pelo Estado, do FUNPREV - Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia. § 1º O disposto no caput não se aplica aos depósitos judiciais tributários, que continuam regulamentados pelo Decreto nº 14.746, de 23 de setembro de 2013. § 2º A parcela dos depósitos judiciais e extrajudiciais não repassada, nos termos do caput, será mantida no Banco do Brasil e constituirá Fundo de Reserva, destinado a garantir a restituição ou pagamentos referentes aos depósitos, conforme decisão proferida no ADI 5409 MC-R EF processo judicial de referência. § 3º Os depósitos do Fundo de Reserva deverão ter remuneração fixada em convênio firmado entre a instituição financeira e o Poder judiciário, que não poderá ser inferior à remuneração oficial da caderneta de poupança, pagável mensalmente. § 4º Sobre o valor atualizado da parcela transferida à conta vinculada de pagamento de precatório e ao FUNPREV, o Poder Executivo repassará, mensalmente, ao Tribunal de justiça, a diferença entre a remuneração atribuída originalmente aos depósitos judiciais e a remuneração fixada em convênio, firmado entre o Tribunal de justiça e a instituição financeira, de forma a não haver perda de rentabilidade para o Tribunal de Justiça. § 5º Mensalmente, para fins de apuração do Fundo de Reserva, na forma prevista no § 2º, deverá ser calculado o valor total do estoque de depósitos judiciais e extrajudiciais, considerando o valor integral dos depósitos judiciais na data da publicação desta Lei Complementar, devidamente atualizado, e mais os novos depósitos judiciais e extrajudiciais, que ocorrerem após a data da entrada em vigor desta Lei Complementar e, ainda, os valores de restituições ou pagamentos de depósitos. Após a apuração do montante total dos depósitos judiciais e extrajudiciais atualizado, deverá ser verificado: I - se o saldo do Fundo de Reserva é inferior a 50% ([…]) do montante apurado atualizado, caso em que o Tesouro Estadual deverá recompor o Fundo de Reserva, a fim de que ele volte a perfazer 50% ([...]) do montante equivalente ao estoque de depósitos judiciais e extrajudiciais, até o prazo de 30 ([...]) dias; II- se o saldo do Fundo de Reserva é superior a 50% ([…]) do montante apurado atualizado, caso em que o Banco do Brasil deverá transferir a diferença entre o valor já transferido desde o início da vigência desta Lei Complementar e o montante equivalente à proporção especificada nos incisos I e II do caput. § 6º Os recursos provenientes da transferência prevista no caput deste artigo deverão constar no Orçamento do Estado como Fonte de Recursos específica, que deverá identificar a sua respectiva origem e aplicação. § 7º Os Poderes Executivo e Judiciário firmarão Termo de ADI 5409 MC-R EF Compromisso para regulamentar a aplicação do disposto no caput deste artigo, cujo teor será imediatamente disponibilizado nos sítios eletrônicos dos Poderes Executivo e Judiciário, bem como publicado no Diário Oficial do Estado e no Diário do Poder Judiciário. § 8º A transferência prevista no caput deste artigo será automaticamente suspensa sempre que o saldo do Fundo de Reserva for inferior à proporção de 50% ([...]) do valor integral dos depósitos judiciais e extrajudiciais, até que seja restabelecida a referida proporção mínima do Fundo de Reserva. Art. 2º Na hipótese de o saldo do Fundo de Reserva, definido no § 2º do art. 1º desta Lei, não ser suficiente para honrar a restituição ou o pagamento de depósitos judiciais e extrajudiciais, conforme decisão judicial ou extrajudicial, o Tesouro Estadual deverá, mediante determinação do Tribunal de Justiça, disponibilizar em até 03 ([...]) dias úteis, no Fundo de Reserva, a quantia necessária para honrar a devolução ou o pagamento do depósito judicial ou extrajudicial. Parágrafo único - Superado o prazo de 03 ([...]) dias úteis, poderá ser realizado o sequestro na conta do Tesouro Estadual para dar cumprimento ao quanto estabelecido no § 2º do art. 1º desta Lei. Art. 3º O Banco do Brasil deverá disponibilizar à Secretaria de Estado da Fazenda e ao Tribunal de Justiça, diariamente, extratos com a movimentação dos depósitos judiciais e extrajudiciais, indicando os saques efetuados, novos depósitos e rendimentos, o saldo do Fundo de Reserva, bem como da conta vinculada de pagamento de precatórios, apontando eventual excesso ou insuficiência. Parágrafo único - Para o fim de apuração de excesso ou insuficiência, o Fundo de Reserva de que trata o § 2º do art. 1º desta Lei, terá sempre a proporção de 50% ([...]) do montante total dos depósitos referidos no caput do art. 1º desta Lei. Art. 4º É vedado ao Banco do Brasil realizar saques do Fundo de Reserva, previsto no § 2º do art. 1º desta Lei, para devolução ao depositante ou para conversão em renda do Estado, de importâncias relativas a depósitos efetuados não abrangidos por esta Lei. Art. 5º O Poder Executivo fica autorizado a expedir Decreto para implementar as alterações necessárias ao Orçamento do Estado decorrentes das nonnas desta Lei Complementar, consoante o § 6º do ADI 5409 MC-R EF art.1º desta Lei. Art. 6º Far-se-á anualmente, contado tal prazo a partir da data de publicação desta Lei Complementar, o reexame da economicidade das medidas decorrentes da presente Lei Complementar. Art. 7º O Poder Judiciário administrará o Fundo de Reserva. Art. 8º O Poder Executivo regulamentará esta Lei no âmbito das ações que lhe couber. Art. 9º Revogam-se as disposições em contrário, em especial a Lei n. 9.276 , de 23 de setembro de 2004. Art. 10. Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação”. Decreto 9.197, de 7 de outubro de 2004 “O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 105, inciso V, da Constituição Estadual, e considerando a edição da Lei 9.276, de 23 de setembro de 2004, que dispõe sobre os depósitos judiciais, sua gestão e dá outras providências, DECRETA Art. 1º. Dos depósitos decorrentes de processos judiciais, qualquer que seja o procedimento, no âmbito da Justiça Estadual, compreendendo o principal, a correção monetária e os juros correspondentes aos rendimentos de caderneta de poupança, 70% ([...]) deverão ser transferidos, pela instituição financeira depositária, para conta bancária específica integrante do Sistema de Caixa Único do Estado da Bahia, no mesmo prazo do repasse dos tributos recolhidos pela rede bancária credenciada. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos depósitos judiciais relativos a processos que envolvam a participação de Municípios. Art. 2º. Compete à instituição financeira gestora da conta manter controle individualizado de cada depósito judicial, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuída. Art. 3º. A parcela de 30% ([...]) dos depósitos, não ADI 5409 MC-R EF transferida para a conta do Tesouro Estadual será mantida na instituição financeira e constituirá Fundo de Reserva destinado a garantir as liberações dos depósitos, em cumprimento de decisões judiciais. § 1º. Na hipótese do saldo do Fundo de Reserva a que se refere este artigo ficar abaixo do limite estabelecido no caput, a instituição financeira gestora da conta fica autorizada a reter, do valor dos novos depósitos efetuados, após comunicação às autoridades competentes, o montante necessário à recomposição do Fundo, até o limite referido. § 2º. Caso os depósitos mencionados no parágrafo anterior não sejam suficientes para a recomposição do Fundo de Reserva, o Tesouro Estadual aportará os recursos necessários à recomposição do limite de 30% ([...]) previsto para o Fundo, no prazo de 48 ([...]) horas. § 3º. Persistindo o déficit de saldo do Fundo após o prazo fixado no parágrafo anterior, a instituição financeira gestora fica autorizada a debitar, das disponibilidades financeiras do Estado, os recursos necessários à sua recomposição. Art. 4º. O Tesouro do Estado repassará, mensalmente, ao Fundo de Aparelhamento Judiciário (FAJ), criado pela Lei 4.384, de 06 de dezembro de 1984, alterada pela Lei 6.955, de 04 de junho de 1996, o rendimento líquido sobre as parcelas que lhe foram creditadas conforme artigo 12 deste Decreto. Parágrafo único. Considera-se rendimento líquido, para os efeitos deste Decreto, a diferença entre o que seria obtido com a aplicação em caderneta de poupança e a remuneração de juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais. Art. 5º Encerrado o processo judicial, a instituição financeira gestora da conta, mediante ordem do juízo competente, colocará à disposição do beneficiário, no prazo máximo de 48 ([...]) horas, o valor do depósito efetuado nos termos da Lei, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuída. Art. 6º As despesas resultantes da aplicação da Lei 9.276, ADI 5409 MC-R EF de 23 de setembro de 2004, e deste Decreto correrão por conta das dotações próprias consignadas no orçamento dos Encargos Gerais do Estado. Art. 7º Fica autorizado à Secretaria da Fazenda expedir instruções e firmar documentos complementares necessários à execução do presente Decreto. Art. 8º Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”. 3. O Autor argumenta, em síntese, que as normas impugnadas contrariam os arts. 5º, caput, 22, inc. I, 100, 148, incs. I e II, e parágrafo único, 168, 170, inc. II, e 192 da Constituição da República e o art. 97, §§ 2º e 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República. 4. Em 11.11.2015, o Ministro Relator Edson Fachin deferiu, ad referendum do Plenário, a medida cautelar pleiteada: “De plano, constata-se que em caso semelhante ao dos autos, o eminente Ministro Roberto Barroso na ADI-MC 5.365/PB, de sua relatoria, DJe 05.10.2015, concedeu medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender os processos versando sobre a aplicação da lei estadual impugnada, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas, até o julgamento da ação referida. Do mesmo modo, cita-se a concessão monocrática de medida cautelar, a ser referendada pelo Tribunal Pleno do STF, prolatada pelo Ministro Teori Zavascki na ADI 5.353/MG, de sua relatoria, DJe 09.11.2015. Assim sendo, deve-se avaliar a presença no caso em tela dos requisitos autorizativos da concessão de tutela de urgência em processo de índole objetiva. Reputo existente, em juízo sumário e provisório, a fumaça do bom direito por duas razões. A uma, colhe-se da jurisprudência desta Corte acerca da destinação financeiro dos depósitos judiciais e extrajudiciais, precedentes que militam, em um primeiro e provisório olhar, em favor das alegações da parte Requerente, seja por violação ao ADI 5409 MC-R EF princípio da separação dos poderes (ADI 3.458, de relatoria do Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 16.05.2008), seja por usurpação da competência legislativa da União para dispor sobre depósitos judiciais (ADI 3.125, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 18.06.2010; e ADI 2.909, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 11.06.2010). A duas, haure-se, ictu oculi, do cotejo entre a Lei Complementar federal 151/15, e a Lei Complementar 42/15 do Estado da Bahia, sensíveis discrepâncias normativas. A título exemplificativo, a lei federal apenas autoriza o levantamento de valores que sejam objeto de depósitos vinculados a processos em que os entes federados sejam parte (art. 2º da LC federal 151/15), conquanto a lei ora impugnada permite o levantamento dos “depósitos judiciais e extrajudiciais em dinheiro, existentes no Banco do Brasil, na data da publicação desta Lei Complementar, bem como os respectivos acessórios, e os depósitos que vierem a ser efetuados” (art. 1º, caput, da Lei estadual 42/15). Em relação ao periculum in mora, está além de qualquer dúvida razoável o preenchimento do referido requisito, à luz do argumentado e comprovado na Petição do Banco do Brasil SA. Por conseguinte, há um concreto perigo para os jurisdicionados do estado da Bahia, tendo em vista a dificuldade de reingresso do numerário bloqueado na conta destinada aos depósitos judiciais e extrajudiciais do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, após o pagamento das despesas correntes aos credores judiciais da Fazenda Pública e aos beneficiários do regime de previdência social dos servidores públicos estaduais. Por vezes, ao julgar medida cautelar em ADI, esta Corte recorre à categoria da “relevância do pedido”, a qual abarca o fumus boni iuris e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo. A esse respeito, veja-se a ementa da ADI-MC 400, de relatoria para acórdão do Ministro Marco Aurélio, assim ementada: “DEMANDA DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADELIMINAR. A CONCESSÃO DA LIMINAR PRESSUPOE A RELEVÂNCIA DO PEDIDO QUE DECORRE DO CONCURSO DO SINAL DE BOM DIREITO E DO RISCO DE PRESERVARSE, COM PLENA EFICACIA, O QUADRO LEGAL. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - INICIATIVA DE LEI. EM ADI 5409 MC-R EF PRIMEIRO EXAME NÃO CONFLITA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRECEITO DE LEI BASICA ESTADUAL QUE REVELA CABER AO MINISTÉRIO PÚBLICO A INICIATIVA DE LEI, SATISFEITOS OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA PROPRIA CARTA.” Em artigo veiculado no Consultor Jurídico, a propósito da audiência pública realizada no dia 21 de setembro do ano corrente, o ilustre Ministro Gilmar Mendes assim delineou a questão que se apresenta nos autos e também como um relevante problema de Federalismo Fiscal, veja-se: “Vivemos um cenário de crescente aumento dos gastos públicos sem que haja a correspondente ampliação das receitas públicas. A crise fiscal está obrigando os estados e municípios a se socorrerem dos recursos dos depósitos judiciais, inclusive de particulares. Considerando-se os riscos envolvidos, será que a solução é viável? Em meio a tantos questionamentos, o certo é que esses debates serão valiosos para que a corte decida a matéria constitucional posta e considere a complexa realidade material que permeia o tema.” (disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-03/observatorioconstitucional-audiencia-publica-revela-crise-financeira-estados>. Acesso em 10.11.2015) Por fim, merece considerações a dramática situação relatada pela parte Requerente e pela instituição oficial Peticionante. Nada obstante o efeito automático da concessão da medida cautelar seja a suspensão dos atos normativos impugnados com eficácia prospectiva, tem-se que a situação concreta demanda provimento liminar mais cuidadoso, ante a gravidade da realidade circundante à ADI. Entendo possível a excepcional suspensão do andamento de processos relacionados à lei complementar questionada na presente ação, tendo em vista o cabimento dessa medida em relação às seguintes classes processuais: arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 5º, §§1º e 3º, da Lei 9.882/99); ação declaratória de inconstitucionalidade (art. 21 da Lei 9.868/99); e recurso extraordinário com repercussão geral (art. 325, in fine, do RISTF). A esse respeito, confira-se a adoção da solução supra nas seguintes ADIs: ADI 4.627, de relatoria do Ministro Luiz Fux; ADI ADI 5409 MC-R EF 5.298, de relatoria do Ministro Luiz Fux; ADI-MC 5.365, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; e ADI 5.353, de relatoria do Ministro Teori Zavascki. Do mesmo modo, os efeitos de decisões nesses processos também devem ser suspendidos, inclusive a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no Processo 0567752-89.2015.8.05.0001, dada a necessidade de evitar grave insegurança jurídica e ferimento a relevante interesse social. Nesse sentido, o §1º do art. 11 da Lei 9.868/99, assim prevê: “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”. Por conseguinte, por considerar que a presente decisão não ofende aprioristicamente a competência do Tribunal Pleno, consistindo apenas em um diferimento da análise colegiada, dada a excepcionalidade institucional e as peculiaridades empíricas do presente caso, concedo eficácia retroativa ao provimento da medida cautelar, também a ser referendado, nesse ponto, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em complemento, o artigo 11, §2º, da Lei 9.868/99, prevê o seguinte: “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. No entanto, a Lei 9.276/04 do Estado da Bahia também faz parte do complexo normativo impugnado pela presente ação direta de inconstitucionalidade. Ademais, ela se encontra pendente de julgamento por esta Corte na ACO 989, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Por conseguinte, manifesta-se expressamente no sentido de que não deve haver a concessão, no litígio constitucional em comento, de quaisquer efeitos repristinatórios. Ante o exposto, concedo medida liminar, ad referendum do Tribunal Pleno, na presente ação direta de inconstitucionalidade, com eficácia “ex tunc”, nos termos dos arts. 21, V, do RISTF, e 11, §1º, da Lei 9.868/99, para fins de suspender os processos que versem sobre a aplicação e/ou a constitucionalidade da Lei Complementar 42/15 e do Decreto 9.197/04, ambos do Estado da Bahia, bem como os efeitos das ADI 5409 MC-R EF decisões judiciais já proferidas, o que abrange a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no Processo 0567752-89.2015.8.05.0001, até o julgamento definitivo da presente demanda” (DJ 13.11.2015). 5. Em 23.44.2015, o Estado da Bahia interpôs agravo regimental. 6. A matéria em análise não é estranha a este Supremo Tribunal que já se posicionou pela indisponibilidade de depósitos judiciais não tributários (como se tem na espécie), que além de se sujeitarem às definições da lei processual civil (art. 1.219 do Código de Processos Civil), de competência privativa da União, não se prestam a reforçar o caixa do Poderes Públicos. 7. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.855/MT, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJ 17.3.2010), o Plenário deste Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.604/2001, do Estado de Mato Grosso, de iniciativa do Judiciário, que dispunha sobre “Sistema Financeiro de Conta Única de Depósitos Judiciais com aporte de diferença de acessórios em benefício do Poder Judiciário”: “DEPÓSITOS JUDICIAIS - INICIATIVA DE LEI. Ao Judiciário não cabe a iniciativa de lei visando disciplinar o Sistema Financeiro de Conta Única de Depósitos. DEPÓSITOS JUDICIAIS DIFERENÇA ENTRE A REMUNERAÇÃO DAS CONTAS E RENDIMENTO PREVISTO EM LEI - UTILIZAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. Surge conflitante com a Carta da República lei do Estado, de iniciativa do Judiciário, a dispor sobre Sistema Financeiro de Conta Única de Depósitos Judiciais com aporte de diferença de acessórios em benefício do Poder Judiciário” (ADI 2.855/MT, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 12.5.2010). Naquele precedente, a lei mato-grossense declarada formal e materialmente inconstitucional por este Supremo Tribunal, havia se limitado a autorizar mera “abertura de conta sob a denominação ‘Poder Judiciário/Depósitos judiciais’, em estabelecimento bancário escolhido na forma ADI 5409 MC-R EF da lei e medidante o pagamento de taxa de administração, que será movientada pelo presidente do Tribunal de Justiça, em conjunto com o Direitor-Geral da Secretaria do Tribunal de Justiça” (voto do Ministro Ricardo Lewandowski, na ADI 2.855/MT, DJ 12.5.2010). Aquela lei estadual permitia a “assunção dos valores pelo Poder Público, que se apropria[va] da diferença obtida com o investimento dos depósitos no mercado financeiro, representa[ndo] uma afronta ao direito de propriedade” (voto do Ministro Marco Aurélio, na ADI 2.855/MT, DJ 12.5.2010). Este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade formal da lei estadual por usurpação de competência privativa da União para tratar de processo civil (art. 22, inc. I, da Constituição), exercida nos termos do art. 1.219 do Código de Processos Civil, o qual, nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski “outorga ao juiz a faculdade, o poder de movimentar as contas, quer dizer, sob sua discricionariedade, sob o seu prudente arbítrio”; pelo que concluiu: “é matéria, para mim, claramente processual” (voto do Ministro Ricardo Lewandowski, na ADI 2.855/MT, DJ 12.5.2010). No mérito, o voto condutor do Ministro Marco Aurélio, asseverou as inúmeras afrontas da lei às normas constitucionais definidoras do sistema orçamentário e do direito de propriedade (arts. 5º, inc. LIV, 165, inc. III, 165, § 5º, inc. I e § 9º, 167, inc. II, e 168 da Constituição da República): “19. Conforme lição de ALIOMAR BALEEIRO, mencionada na obra de KIYOSHI HARADA, ‘receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer seu vulto, como elemento novo e positivo’ 2. É essa a feição que a Lei Estadual n.º 7.604/01 dá aos valores auferidos pelo Poder Judiciário. 20. Todavia, essas ditas ‘receitas’ não estão previstas na lei de execução orçamentária, portanto, não integram o orçamento legalmente previsto. Nem o poderiam, visto que não constituem receita pública, pois fogem ao conceito legal desenhado na norma federal – arts. 9º e 11º, da Lei n.º 4.320/64. ADI 5409 MC-R EF O Poder Judiciário não tem competência para definir, em projeto de lei de sua iniciativa, quais sejam suas fontes de receita. Essa competência legislativa foi entregue, pelo art. 165, III, da Carta Federal, apenas ao Poder Executivo, que, uma vez formalizadas as dotações e posto em execução o orçamento, irá repassar aos demais Poderes constituídos os seus recursos. As dotações orçamentárias do Poder Judiciário são repassadas pelo Poder Executivo, consoante previsto no art. 168, da Constituição Federal. 21. Assim, ao arrepio da competente lei orçamentária vigente, em descumprimento do modelo imposto pela Constituição Federal, o Poder Judiciário mato-grossense apresentou projeto de lei à Assembléia Legislativa local tocando em tema que não lhe compete. Obteve, de maneira inconstitucional, o contorno aos limites da ordem das finanças públicas, agregando aos ditames da lei orçamentária nova espécie de receita, que, contudo, não lhe toca. E ainda, em resultado dessa operação, previu a assunção de despesas sem indicar receitas legalmente constituídas. 22. Nenhuma despesa pode ser realizada sem previsão orçamentária (art. 167, II, da Carta Política). Contudo, os arts. 3º, § 2º; 5º e 10, nas suas alíneas, todos da Lei Estadual n.º 7.604/01, prevêem inúmeras despesas a serem cobertas com as “receitas” decorrentes da aplicação do mencionado texto normativo. Assim, trata os valores obtidos com o investimento dos depósitos judiciais como se fossem receitas públicas a fazerem frente a despesas da Justiça Estadual. 23. O Poder Judiciário está adstrito aos comandos da lei orçamentária anual, na forma prevista no § 5º, I, do art. 165, da Constituição da República. Não pode, por si, eleger nova espécie de receita pública, que, além de equivocadamente imaginada por esfera do Poder que não conta com competência legislativa adequada, não se amolda ao conceito legal de receita. A execução do seu orçamento está limitada à lei orçamentária anual, devendo limitar-se aos repasses oriundos do Poder Executivo. ADI 5409 MC-R EF 24. Tenha-se em vista que os fundos especiais, como o indicado no art. 10, da Lei impugnada, deverão ser financiados por dotações constantes da lei orçamentária anual, em consonância ao disposto no art. 165, § 5º, I, da Constituição Federal. Ou seja, não pode lei ordinária pretender financiar o ‘Fundo de Apoio ao Judiciário – FUNAJURIS’, pois seus recursos devem constar, necessariamente, de previsão orçamentária específica contida na lei própria. Aliás, tal comando consta da Lei n.º 4.320/64, que a respeito dispõe em seus arts. 71 e 72: ‘Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Art. 72. A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a turnos especiais far-se-á através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais.’ 25. Sob outro aspecto, inversamente do que ocorre na execução da Lei Federal n.º 9.703/98, a assunção dos valores pelo Poder Público, que se apropria da diferença obtida com o investimento dos depósitos nomercado financeiro, representa uma afronta ao direito de propriedade. O ganho de capital é obtido com bens de terceiros, que constituem o montante principal, dos quais a remuneração paga pela instituição financeira são os frutos. Não pode o Poder Público, na figura da Justiça Estadual, separar esse elemento acessório, dependente do principal, tomando-o para si. Ao fazê-lo, expropria, sem o devido processo legal, a propriedade do depositante, afrontando o art. 5º, LIV, da Constituição Federal. 26. Veja-se, nesse tom, significativa manifestação de Vossa Excelência quando então examinava o pedido de cautela pleiteado na ADI n.º 2.214. Naquela sede analisava-se lei oriunda do Estado do Mato Grosso do Sul, que tinha teor muito próximo ao da Lei Federal n.º 9.703/98, então apreciada na ADI n.º 1.933, já destacada acima. Em julgamento promovido em 6 de fevereiro de 2002, o Tribunal Pleno indeferiu a liminar pedida. Contudo, do voto de Vossa ADI 5409 MC-R EF Excelência extraí-se trecho de suma relevância, que dá a clara idéia de que, no caso dos autos, há afronta ao direito de propriedade, detendo a lei atacada uma índole confiscatória. Destaca-se, in verbis: ‘O repasse do valor aos cofres do Estado nada tem a ver com empréstimo compulsório, porque o depositante é livre para efetuá-lo. Nem assiste razão ao requerente quando atribui índole confiscatória à norma impugnada, pois o mesmo valor corrigido monetariamente lhe será restituído se vencedor na ação.’ (in DJ de 19/4/2002, pág. 45) 27. Contrario sensu, tomando para si essa correção, ainda que tenha exposto o valor do depósito ao risco de uma operação financeira mais instável que a poupança, o Poder Público vilipendia o direito de propriedade. A Administração Pública apropria-se, nos termos das regras impugnadas, do valor excedente, obtido do investimento – de risco evidentemente maior que o da poupança – de numerário que não lhe pertence. 28. Em síntese dessas observações, não está autorizado o Poder Judiciário a provocar processo legislativo tendente a estipular receita pública, devendo respeito à lei orçamentária anual, sede na qual consta sua proposta orçamentária, discutida e votada pelo Poder Legislativo. Não se pode, ainda, eleger aleatoriamente uma receita pública, fugindo ao desenho legal previsto na Lei n.º 4.320/64, prática que redunda na afronta ao art. 165, § 9º, da Carta Política. E ainda, ao apropriar-se de parte dos valores depositados quando se dispõe a devolver o numerário sem a correção que obteve em investimento financeiro, o Poder Público estadual viola o direito de propriedade. Flagrante, portanto, a ofensa aos arts. 5º, LIV; 165, III; 165, § 5º, I e § 9º; 167, II; 168, todos da Constituição Federal. Julgo procedente o pedido formulado na inicial e declaro a inconstitucionalidade da Lei ordinária nº 7.604, de 27 de dezembro de 2001, do Estado de Mato Grosso” (voto condutor na ADI 2.855/MT, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 12.5.2010). Naquela assentada, acompanhei o voto vencedor do Ministro relator, asseverando a gravidade da situação, que com maior relevo se evidencia no presente caso: ADI 5409 MC-R EF “Presidente, começo por dizer que este é um problema gravíssimo mesmo; me parece um tema grave, e digo isso pela experiência que tive antes de aqui chegar, como procuradora de Estado. Muitos dos Estados da Federação instam enormemente para que se tenham leis como essa, e o argumento é este: há uma carência de recursos e os secretários da Fazenda objetam que há determinados recursos pagos por jurisdicionados em litígio, que são depositados e os bancos usam mal, tal como dito pelo Ministro Eros Grau. Concordo até este ponto. É um escândalo mesmo, que valores depositados por pessoas que precisam estar em juízo, fiquem lá, que seja o dinheiro mais barato para eles pagarem. E o que é pior: esta conta nos bancos, não precisam de atração do cliente, porque é depositado por força de uma contingência de um sistema financeiro. Entretanto, dei parecer contrário, na época em que fui chamada para tanto, por alguns motivos hoje aqui postos. Aliás, os três Estados que me procuraram não cogitavam de projeto de lei de iniciativa do Judiciário. Até, no final, os recursos nem seriam para alguma obra ou necessidade do Poder Judiciário, mas, na verdade, seria do Executivo e, num primeiro momento, esses depósitos seriam feitos em bancos estaduais. Hoje, basicamente, é o Banco do Brasil que recebe esses depósitos. De toda sorte, entendi que não era válida a proposta por alguns motivos. Até lamento não ter em mãos aquele estudo no parecer em que longamente examinei essa matéria quando essa medida começou a ser cogitada, no final da década de 90. Eu dizia que se ao juiz - e o Judiciário é composto basicamente pelo juiz e por seus servidores - a Constituição veda de maneira tão taxativa - é proibido e pode constituir crime -, no artigo 95, parágrafo único, que sejam recebidas, a qualquer título, custas ou participação em processo, como vou considerar que o Judiciário, que é composto por juiz, possa - claro, não para si, mas para reverter para escolas de judiciários, seja para o que for e receber um recurso que sequer é do Estado? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A finalidade pode ser a melhor possível, não importa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Estou enfatizando, Senhor Presidente, que este é um problema que precisa ADI 5409 MC-R EF ser enfrentado, porque há um vício no sistema e o jurisdicionado brasileiro está pagando caro por ele. A fórmula, no entanto, não me parece que possa ser essa, porque esse valor a mais que o banco ganha vai para essa conta, e isso não tem embasamento, pelo menos ético, sequer jurídico, não é nenhuma desapropriação, na verdade, é uma expropriação, é um quase confisco, porque estamos tirando aquilo que é obtido e entregando para que o Poder Judiciário, que tem as suas carências, possa usar. Primeiro: Perguntaram ao litigante? Perguntaram ao jurisdicionado? Segundo: O sistema comporta esse tipo de situação? Terceiro: O Estado pode criar este mecanismo de uso de um direito que não é seu? - e aí vamos ter várias condições em vários Estados; vi mesmo Municípios querendo fazer a mesma coisa, ou seja, quando ele fosse parte, poderia fazer isso. Então, em que pese as observações do Ministro Eros Grau, concordo com o ponto de partida, este é um problema gravíssimo, porque há um dinheiro que o banco recebe sem nenhuma dificuldade, a pessoa não pode escolher ser ou não cliente dele, o dinheiro fica por um tempo que não depende deste cliente, porque é o jurisdicionado e o banco o utiliza para seu próprio enriquecimento. E ainda há um outro problema que vi quando estudei a matéria: não se sabe em que momento, por exemplo, o Poder Judiciário vai determinar o levantamento e quanto se tem nessa conta, porque, na hora que se determina o levantamento, tem que ser de imediato. Ora, se o banco está emprestando e uma parte já reverteu para o próprio Judiciário, como fiam todos os que estão nesta verdadeira ciranda? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E a rubrica do aporte na escrituração do próprio Judiciário? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E aqui tem ainda a questão formal, a questão da iniciativa, a que mais me toca neste momento. Então, peço vênia aos Ministros Eros Grau e Dias Toffoli para acompanhar o Ministro Relator e julgar a ação procedente neste caso. Mas, por tudo que vi e estudei naquele período, não quero deixar de registrar que este é um problema grave, que não tem solução ainda no Brasil, e, mesmo a superveniência de leis no plano nacional, como essa a que o Ministro Eros Grau fez expressa referência, me parece não ADI 5409 MC-R EF resolver o problema. Esse é um problema que está lesando os jurisdicionados. Portanto, acho que é um problema pendente; é preciso que o Estado brasileiro tenha atenção, porém acho que a solução encontrada não se compatibiliza com a Constituição, razão pela qual peço vênia para também julgar procedente a ação” (DJ 12.5.2010). 8. O mesmo foi decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.909/RS, Relator o Ministro Ayres Britto: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.667, DE 11 DE SETEMBRO DE 2001, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DE SISTEMA DE GERENCIAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. RECONHECIMENTO. 1. É inconstitucional, por extravasar os limites do inciso II do art. 96 da Constituição Federal, lei que institui Sistema de Gerenciamento dos Depósitos Judiciais, fixa a destinação dos rendimentos líquidos decorrentes da aplicação dos depósitos no mercado financeiro e atribui ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário a coordenação e o controle das atividades inerentes à administração financeira de tal sistema. Matéria que não se encontra entre aquelas reservadas à iniciativa legislativa do Poder Judiciário. 2. Lei que versa sobre depósitos judiciais é de competência legislativa exclusiva da União, por tratar de matéria processual (inciso I do art. 22 da Constituição Federal). Precedente: ADI 3.458, da relatoria do ministro Eros Grau. 3. Ação que se julga procedente” (ADI 2.909/RS, Relator o Ministro Ayres Britto, Dje 11.6.2010). 9. No caso vertente, as normas impugnadas determinam situação mais gravosa que a detectada na lei mato-grossense julgada inconstitucional na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.855, pois altera, sem causa válida de direito, a própria titularidade dos depósitos judiciais ao transferi-los para uma conta bancária de propriedade do Estado, autorizado então a gastar dinheiro litigado por terceiros. ADI 5409 MC-R EF 10. Arruda Alvim aponta a inequívoca propriedade dos litigantes sobre os valores depositados, a alcançar os respectivos rendimentos da aplicação financeira: “Nos termos do art. 1.219, em todos os casos em que houver recolhimento de quantia em dinheiro, esta será depositada em nome da parte ou interessado em conta bancária movimentada por ordem do juiz. Sobre o tema, importa ressaltar que, efetuado o depósito, não se pode admitir que a empresa bancária restitua a quantia pelo seu valor histórico, impondo-se o acréscimo de juros e correção monetária. Nesse sentido, a Súmula n. 179 do STJ” (ALVIM, Arruda Alvim; ASSIM, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: GZ, 2012, p. 1640). 11. O art. 22, inc. I, da Constituição da República estabelece: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”. 12. Ao discorrer sobre a competência privativa da União, Raul Machado Horta assevera que: “a competência legislativa incorpora os preceitos declaratórios e autorizativos da competência geral na legislação federal, através da lei e da norma jurídica, sob o comando privativo da União Federal, por intermédio dos órgãos de manifestação da vontade legislativa. Daí a correspondência entre as atribuições de competência geral e as da competência de legislação, sem a qual a competência geral permaneceria um corpo inerme, sem ação e sem vontade. A correspondência entre as duas competências às vezes se exterioriza na coincidência vocabular das expressões, como se dá na repetição de atribuições (...), com idênticas palavras ou com expressões equivalentes, e quando a correspondência não se exteriorizar de forma ostensiva irá ela alojar-se no inciso mais genérico da competência legislativa federal, abrigando-se no amplo conteúdo do direito material ADI 5409 MC-R EF e do direito processual (art. 22, I), que poderá absorver na legislação codificada ou não codificada as atribuições da Federação, situadas na competência geral do Estado soberano. (...) [E continua] desfazendo a rigidez inerente à competência privativa, a Constituição [da República] prevê no parágrafo único do art. 22, após a enumeração das matérias incluídas na privatividade legislativa da Federação, que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas relacionadas na competência privativa. Essa forma de delegação legislativa da União aos Estados, no nível dos ordenamentos constitutivos da República Federal, exige lei complementar, portanto, a aprovação da maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional (art. 69), e não se reveste de generalidade, requerendo, ao contrário, a particularização de questões específicas, subtraídas ao elenco das matérias incluídas na privatividade legislativa da União” (HORTA, Raul Machado. Direito constitucional . 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 351-353). Na mesma linha, complementa Fernanda Dias Menezes de Almeida: “o problema nuclear da repartição de competências na Federação reside na partilha da competência legislativa, pois é através dela que se expressa o poder político cerne da autonomia das unidades federativas. De fato, é na capacidade de estabelecer as leis que vão reger as suas próprias atividades, sem subordinação hierárquica e sem a intromissão das demais esferas de poder, que se traduz fundamentalmente a autonomia de cada uma dessas esferas. Autogovernar-se não significa outra coisa senão ditar-se as próprias regras.(...) Está aí bem nítida a idéia que se quer transmitir: só haverá autonomia onde houver a faculdade legislativa desvinculada da ingerência de outro ente autônomo. Assim, guarda a subordinação apenas ao poder soberano no caso o poder constituinte, manifestado através de sua obra, a Constituição -, cada centro de poder autônomo na Federação deverá necessariamente ser dotado da competência de criar o direito aplicável à respectiva órbita. E porque é a Constituição que faz a partilha, tem- ADI 5409 MC-R EF se como consequência lógica que a invasão não importa por qual das entidades federadas do campo da competência legislativa de outra resultará sempre na inconstitucionalidade da lei editada pela autoridade incompetente. Isso tanto no caso de usurpação de competência legislativa privativa, como no caso de inobservância dos limites constitucionais postos à atuação de cada entidade no campo da competência legislativa concorrente” (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. competências na constituição de 1988 . 3 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 97). 12. Na espécie vertente constata-se inconstitucionalidade formal, por usurpação de competência privativa da União para legislar sobre processo civil (art. 22, inc. I, da Constituição da República) que, registrese, tratou de matéria nos arts. 890 a 893 e 1.219 da Lei nacional n. 5.869/1973 (Código de Processo Civil) e na Lei Complementar n. 151/2015. Ademais, não há notícia nos autos de que a União, nos termos do parágrafo único do art. 22 da Constituição da República, teria autorizado, mediante lei complementar, os Estados a legislar sobre questões específicas contidas no inc. I do art. 22 da Constituição. A inconstitucionalidade material decorre da impossibilidade de transferências de valores para “conta vinculada destinada ao pagamento de precatórios e de requisições judiciais de pequeno valor”, em favor do “Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia – FUNPREV” ou, ainda, em “conta bancária específica integrante do Sistema de Caixa Único do Estado da Bahia” por caracterizar expropriação (ou confisco) de numerário que não compõe o patrimônio do Poder Público, mas dos litigantes em processo judicial específico (art. 5º, inc. LIV, da Constituição da República). 13. Pelo exposto, referendo a medida liminar deferida pelo Ministro Relator, julgando prejudicado o agravo regimental. ADI 5409 MC-R EF 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA DEBATE O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, permita-me um breve comentário a propósito do que falou a Ministra Cármen Lúcia. Eu concordo que esse dinheiro acaba não sendo gerido da melhor forma. É que há uma decisão muito ruim do Conselho Nacional de Justiça, de alguns anos atrás, que entendeu que o Estado não poderia licitar esta disponibilidade de modo a arrecadar dinheiro com a gestão dos depósitos judiciais. O CNJ entendeu, com essa mentalidade oficialista brasileira, que só podia ser em banco público. Portanto, só podia ser no Banco do Brasil e na Caixa Econômica. Lembro-me que o Conselheiro Joaquim Falcão votou divergentemente, mas vencido. De modo que a Ministra Cármen tem toda razão. Esse dinheiro poderia ser fonte de algum tipo de receita legítima para o Estado, mas como não há concorrência entre bancos, esse dinheiro acaba não sendo utilizado. Assim, quando nós pensarmos globalmente essa questão, eu acho que seria importante transformar a gestão dos depósitos judiciais em algo que não beneficiasse apenas o banco, beneficiasse o Estado também. Mas para isso será preciso superar o entendimento de que só banco oficial pode ser depositário de depósito judicial. Só para fazer o registro, porque em algum momento teremos que pensar isso também. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E também Ministro Barroso, quando Vossa Excelência afirma que esse dinheiro não é usado, tenho que ele é usado. Emprestam para quem precisa, cobrando juros. Esse dinheiro não foi buscado no mercado, esse dinheiro é entregue sem qualquer risco como seria próprio do negócio. Por isso os secretários da Fazenda, já no início de 2000/2001, passaram a fazer esses ADI 5409 MC-R EF questionamentos. E nós, que éramos procuradores, nos vimos a braços com esse questionamento. O Ministro Gilmar talvez ainda tenha também participado na Advocacia-Geral da União, em que sempre se buscava alguma solução para um dinheiro que é entregue a um banco, ele usa, claro, cobra os juros de mercado, ganha com isso - o que seria enriquecimento sem causa específica -, e quando ele tem que emprestar, empresta com outros juros, mas devolve aos jurisdicionado pingado e com juros muito menores. Então há um ganho com esse dinheiro. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Essa é a atividade do banco, receber dinheiros em depósito e, eventualmente, emprestá-los. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas esse não é um negócio com o risco próprio da atividade. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O problema não está no banco, mas na normatização equivocada que impediu que se cobrasse dos bancos pela gestão desse dinheiro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas é essa a questão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Essa é a questão que estou pondo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas foi essa questão que apontei. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nos estamos aqui partindo de uma premissa de que o banco está emprestando aquilo que não é seu, e, mutatis mutandis, o banco usa aquilo que não é dele. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Essa é a atividade bancária. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sem dúvida. ADI 5409 MC-R EF A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, Ministro. O que nós estamos dizendo é que a atividade do banco é com algum risco, e aqui não se tem qualquer. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sem dúvida. Mas que imoralidade é essa? Qual é a imoralidade de emprestar para o Estado e emprestar para o particular? Nenhuma. Se é atividade do banco, não há imoralidade nenhuma em emprestar para o particular ou emprestar para o Estado. Eu acho até que conspira em favor do interesse público o Estado adquirir essa verba para pagar precatórios, para pagar esses idosos etc., do que o banco utilizar esse dinheiro em nível negocial de alta especulação. Por isso é que não quis me comprometer com a questão de fundo, porque aqui ninguém tem dúvida que, se todos os depositantes forem buscar o seu dinheiro no banco depositário, depósitos judiciais, resolvendo num dia só, não tem dinheiro para pagar, sem nenhuma anormalidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Apenas registrando - concordo inteiramente com o Ministro Gilmar, já algumas vezes chegamos a conversar alguma coisa sobre - que quando digo que há a questão do empréstimo, Ministro, é que, neste caso, a captação, que é própria também da atividade do banco e os riscos da atividade, neste caso são inexistentes, porque alguém vai lá e deposita, como disse o Ministro Barroso. Enfim, Presidente, estou acompanhando. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Aqui, gostaria de fazer uma observação, Ministro Barroso. Embora eu não tenha participado da elaboração dessa determinação do CNJ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Foi bem antes de Vossa Excelência. ADI 5409 MC-R EF O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é, mas eu acho que há certa razão, porque há uma grande concorrência entre os bancos com relação ao pagamento dos juros, e há bancos pequenos e médios que podem oferecer eventualmente juros estratosféricos e, na hora de honrar o depósito, eles não têm condições de honrar o depósito. Isso tem ocorrido, nós temos visto quebras de bancos de forma muito frequente, com intervenções, inclusive, do Banco Central, liquidações extrajudiciais. Então, ad cautelam, creio eu, o CNJ tomou esse cuidado de autorizar esse depósito apenas em bancos oficiais, e não em bancos privados. É uma medida profilática interessante, pelo menos num primeiro juízo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - No caso concreto específico que eles invalidaram, era o Bradesco, que vem se sustentando razoavelmente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Claro, há grandes bancos. Não quero citar nomes, até para não fazer propaganda, mas os bancos oficiais têm um lastro até governamental. A própria Fazenda Pública, que é a acionista majoritária, em tese, responderia subsidiariamente por honrar esses depósitos num momento de necessidade. Mas é uma questão extremamente complexa, e eu reconheço – assim como observaram a Ministra Cármen Lúcia e Vossa Excelência também, embora não o tenha expressado – que os Tribunais de Justiça estão muito insatisfeitos com a ínfima, a parca remuneração que os bancos oficiais estão dando. Na verdade, estão impondo taxas e juros absolutamente abaixo do que se pratica no mercado. E é possível, e talvez desejável, que nós tenhamos que rever isso, talvez no próprio Conselho Nacional de Justiça, estabelecendo regras para licitação. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Acho que sim, pode ser um caminho. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência levantou um tema extremamente importante. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também eu cumprimento inicialmente o nobre Procurador, que trouxe, como já foi destacado até pelo Relator, uma bela sustentação, um trabalho bastante articulado, mas vou acompanhar Sua Excelência o Ministro Fachin. Aqui, acho que nós podemos até fazer uma leitura ampliativa quanto ao aspecto polêmico do artigo 10, que diz: Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22," - que é a questão do quórum: oito presentes e seis votos no sentido da concessão - "após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, (...). "" E, claro, o § 3º diz: "§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado." Evidente que, aqui, podem ocorrer situações como a destes autos e isso poderia levar um semana, já tivemos uma polêmica agora sobre a eficácia da própria decisão, tendo em vista sua incidência sobre os fatos ali ocorridos. Isso pode justificar, sem dúvida nenhuma, a decisão, de caráter cautelar, monocrática. ADI 5409 MC-R EF Agora, o que a mim parece inequívoco é que o texto exige que a decisão seja referendada pelo Plenário. E o que tem ocorrido, em muitos casos, é a liminar ser concedida e não vir a Plenário. E aqui é um caso grave, porque nós estamos falando de uma decisão que corresponde a uma declaração de inconstitucionalidade provisória, não se trata de suspensão de um ato administrativo. E no raciocínio do Tribunal, segundo a doutrina que domina no Supremo Tribunal Federal, nós estamos suspendendo a norma, sua vigência, inclusive, na linha da jurisprudência que a lei hoje consagra, restaurando a vigência de uma norma anterior, ou do status quo anterior. Logo, é disso que nós estamos a falar. Veja, se nós não podemos decidir individualmente - por conta da regra da reserva de Plenário, do artigo 97 - em matéria de controle incidental, que dirá em matéria de controle abstrato. E se não podemos fazê-lo de forma definitiva, também não podemos fazê-lo de forma cautelar, porque, no fundo, o que nós estamos emitindo é um juízo cautelar de inconstitucionalidade provisória. Portanto, essa é uma norma que nós devemos seguir e, acredito, isso faz parte do próprio referencial constitucional. Mas acredito que fez bem Sua Excelência ao também se valer de outra excepcionalidade que já tinha sido construída pela jurisprudência do Supremo, a lei veio apenas referendar, que é a possibilidade da decisão da cautelar com eficácia ex tunc. Lembrava aqui o ministro Celso de Mello, ainda sobre a constituição anterior, que houve um debate no Supremo Tribunal Federal sobre o significado da decisão em sede de cautelar e o ministro Célio Borja adotou a postura de que, correspondente à decisão que deveria ter eficácia ex tunc, no plano do mérito, também a decisão da liminar deveria ter eficácia ex tunc. Venceu, todavia, a posição do ministro Moreira Alves, ADI 5409 MC-R EF que sustentava o entendimento contrário de que, em princípio, na cautelar, deveria haver, sim, a eficácia ex nunc. Mas ele mesmo teve de fazer uma revisão em caso determinado, em que uma lei extinguia um dado órgão, ou uma autarquia. Ele disse: então, nesse caso, a liminar só poderá, para fazer sentido, ter eficácia ex tunc. E, a partir daí, se passou a consagrar a doutrina da eficácia ex nunc, mas com as ressalvas que eram passíveis de serem feitas. Vossa Excelência, neste caso, ministro Fachin, optou por dar a eficácia ex tunc, convencido de que era preciso de fazer a reparação mais completa possível e evitar o quadro de insegurança jurídica que se colocava. Então, a mim me parece que, tecnicamente, é essa a decisão que se recomendava. E não havia tempo suficiente para atender a demanda que se colocava, de fazê-lo no Plenário. Daí, Vossa Excelência ter optado pela decisão em sede monocrática. Outro ponto que eu gostaria de apontar. Este é um debate extremamente rico e toca um tema delicado que nós já vivenciávamos e que, agora, estamos vivenciando com maior intensidade, é uma caminhada que os estados estão fazendo e agora, inclusive, os municípios, nessa lei complementar, mas também a União já fazia lá previamente, quando fez a primeira lei para permitir o acesso aos depósitos judiciais nas execuções fiscais, tendo em vista a necessidade de financiamento do sistema. E, aí, o debate se abre de fato: se os bancos se utilizam, por que também o Poder Público não poderá utilizá-lo? E nós estamos vendo também outro movimento, que é o de ampliação dessas chamadas reservas, o critério de reserva, tanto é que o Rio Grande do Sul, por exemplo, já chegou agora a noventa e cinco por cento de utilização, significa que tem cinco por cento de reserva; também, o Rio de Janeiro está ampliando sua participação. E essa a tendência, até porque, como nós sabemos, temos hoje decréscimo de arrecadação - isso está acontecendo em função das atividades econômicas - e também ADI 5409 MC-R EF decréscimo do repasse do FPE, porque ele está alimentado, pelo sistema, pelo Imposto sobre a Renda e pelo IPI, impostos federais que, claro, dependem da atividade econômica. Fala-se num decesso, num decréscimo de vinte, até trinta por cento. Ora, isso impacta significativamente essas contas e a receita líquida corrente dos estados. Esse tema agora ferido pelo Ministro-Presidente e pelo ministro Barroso, também, precisa de ser, de fato, equacionado. Como ter um bom encaminhamento desse tema, ou um bom proveito dessa relação? Qual seria a solução justa nesses casos? E nós conhecemos uma série de experiências e peripécias nessa matéria, combinações mais ou menos particularistas, no sentido de que a conta era afetada a uma dada instituição, fosse ela, inclusive, instituição pública, mas também aqui havia uma certa concorrência, e haveria então uma certa retribuição por parte da instituição, muitas vezes em forma de construção de prédios e outros aportes para setores do Judiciário, como nós conhecemos. Mas esse tema, realmente, precisa de ser equacionado. A outra questão jurídica delicada é esse uso de depósitos, que são inequivocamente privados e que roçam o tema do aumento da dívida pública, sem, inclusive, uma autorização específica do Senado. Esse é um tema que pode e precisa de realmente ser equacionado, porque isso é um aumento da dívida pública, de uma maneira informal. E, quando o Estado decide, simplesmente, que vai agora diminuir esta reserva e vai aumentar o uso dos recursos, obviamente que aumenta a dívida pública. Por outro lado, nós aprendemos nessa audiência pública - esse é um dado importante - que os depósitos não são simétricos, Presidente. O Procurador do Pará trouxe a informação de que, dos depósitos existentes no Estado do Pará, só um deles compunha algo como oitenta e poucos, noventa por cento do depósito. Significa dizer, decidida essa demanda, noventa por cento dos depósitos saem. Então, não há essa reposição automática, como nós imaginamos, tendo em vista essa assimetria dos ADI 5409 MC-R EF depósitos, valores bilionários estão num único depósito. Tudo isso precisa de ser considerado em termos atuariais, porque o pior dos mundos pode ocorrer e, talvez, venha até a ocorrer. Já ocorreu em relação a municípios, com os depósitos judiciais. O município de Tubarão usou dos recursos de depósitos judiciais da execução fiscal e depois perdeu uma demanda de caráter repetitivo no STJ, em matéria tributária - acho que o ISS sobre leasing -, e ficou sem recursos para fazer valer a repetição do indébito. Estamos falando de depósitos judiciais na esfera tributária, mas isso pode ocorrer. E, aí, para figurar uma situação, vamos imaginar um estado que não componha a nossa Federação e que venha utilizando com muita amplitude esses recursos. Ele usou para pagar precatórios e também para pagar servidores públicos ou aposentados, seja lá o que for e, agora, acontece que ele já está exaurindo esses recursos, não tem aquela mesma repetição. E aqui uma coisa curiosa, vejam outro dado que nós temos de levar em conta, pode ser que, em algum momento, vislumbrando todo esse quadro, a demora na solução da controvérsia judicial passe a fazer parte dessa fábrica. Quer dizer, o Estado passa a ser animado a ver que a demanda não seja definida, embora a demanda entre privados. Por quê? Porque a demanda definida vai permitir o levantamento daqueles depósitos que o financia. Mas o outro ponto curioso sobre precatórios, ministro Fux, é o seguinte: pagamos precatórios com esses recursos. Mas vamos admitir que daqui a pouco alguém tenha esse crédito líquido e certo e vá lá buscar - encerrada a demanda, tem direito ao levantamento -, e não tem recursos para fazer o pagamento. Com essa diminuição da reserva, isso pode ocorrer e com as assimetrias. Esse infeliz agora vai ter de entrar com uma ação contra o Estado e transformar aquilo que era direito líquido e certo - um crédito absolutamente líquido, não estava em controvérsia, até porque nada tinha a ver com o Estado - num precatório, Presidente. Esse é o dilema dessa equação. O ministro Fachin me deu a honra de participar da audiência e isso ficou muito claro, tendo em vista ADI 5409 MC-R EF exatamente essa assimetria. Não são pequenos depósitos. Podemos ter pequenos depósitos, mas temos grandes depósitos. Então, todos esses elementos realmente são muito delicados nesse debate. É claro, o ideal seria que nós encontrássemos uma adequada equação que permitisse o uso seguro desses depósitos. Mas há vários pontos que precisam de ser considerados além do equacionamento jurídico. Não nos esqueçamos de que o Estado, quando lança mão..., porque, em relação ao depósito judicial que garante um juízo na execução fiscal, por exemplo, o que o legislador fez aqui foi um tipo de prognose parte desses recursos ficará realmente com o Estado, logo haverá uma simulação que pode traduzir num empate, vamos dizer assim, cinquenta por cento, alguma coisa do tipo, logo os riscos são bem reduzidos. Parte desses recursos pertence ao Estado, é essa um pouco a lógica na execução fiscal. Mas não é o que ocorre nesses casos, porque o Estado é um estranho nessa relação, quando muito, ele é o depositário, ele tem de zelar pelo depósito. E pode ocorrer que ele se transforme num depositário infiel. E, aí, usamos recursos para pagamento de precatórios e, depois, vamos ter de mandar esse infeliz para a fila dos precatórios. É realmente um quadro delicado. Agora, evidentemente que acho até importante que as decisões sejam tomadas nesse momento, antes da contaminação do fato consumado, porque podemos nos deparar, sem dúvida nenhuma, com uma situação dramática, catastrófica em muitos casos, com dificuldade de modulação e tudo mais, especialmente no que diz respeito a esses depósitos de disputas entre privados. De modo, Presidente, que eu acompanho Sua Excelência o Ministro Fachin, cumprimentando-o mais uma vez por esse brilhante e cuidadoso voto, a despeito de reconhecer a justeza da formulação trazida aqui pelo eminente Procurador da Bahia. 25/11/2015 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.409 BAHIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não sei onde vamos parar em termos de insegurança jurídica, que, no cenário nacional, é alargada. Tem-se vinte e sete Assembleias Legislativas com a possibilidade de usurparem a competência da União para disciplinar direito processual, versando, mediante legislação local, depósitos judiciais, as implicações próprias, que, de início, são feitos tendo presente relação jurídica processual que envolve partes delimitadas, à disposição do Juízo competente. Presidente, esta ação direta de inconstitucionalidade, segundo a inicial – depois houve aditamento do pedido de medida acauteladora –, atacou três leis do Estado da Bahia: uma recente, da metade do corrente ano, a Lei Complementar nº 42/2015; duas outras de 2004, sendo uma lei e um decreto. Este, pelo ataque implementado pelo Procurador-Geral da República, deve encerrar normas abstratas e autônomas, não simplesmente regulamentador. Qual é a decisão em relação à qual se discute o referendo? Vou proceder à leitura: Ante o exposto, concedo liminar pleiteada na presente ação direta de inconstitucionalidade – processo objetivo –, com eficácia ex tunc – desde então, não desde o momento do implemento da liminar –, para fins de suspender os processos que versem – não suspender as leis atacadas para se ter a primazia da Constituição Federal – sobre a aplicação e/ou a constitucionalidade da Lei nº 42/15 e do Decreto nº 9.197/2004, ambos do Estado da Bahia, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas – não os efeitos da concretude dos diplomas atacados na ADI –, o que abrange a decisão interlocutória concedida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador no processo – o ADI 5409 MC-R EF número é longo –, até o julgamento definitivo da presente demanda. Em primeiro lugar – e o ministro Gilmar Mendes mencionou o quórum para tanto –, a regra direciona no sentido de incumbir ao Plenário apreciar pedido de implemento de medida de urgência, formulado em processo objetivo. Exige-se, para tanto, que haja, no sentido do deferimento ou indeferimento, seis votos, e não a visão de um único juiz. Sou de uma época em que o relator apenas atuava no campo individual quando o Tribunal se encontrava em férias, não se podendo, portanto, reunir o Colegiado. Mas hoje vejo que se tem – não me refiro apenas a esta decisão, a primazia não é do ministro Luiz Edson Fachin – o acionamento do campo monocrático, para suspender-se diploma legal aprovado pelos representantes do povo brasileiro. Sempre soube que os Estados, no tocante à administração direta, devem funcionar a partir dos respectivos orçamentos. Não cabe, em passe de mágica, criar receitas, mesmo porque já contam com uma receita de vulto, presente a carga tributária suportada pelos cidadãos em geral. Não concebo – por mais extravagante que possa ser um pronunciamento judicial – a mesclagem do processo objetivo com o subjetivo. Realmente fiquei alarmado com a decisão interlocutória formalizada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Bahia, quando em jogo um bloqueio on-line de um bilhão, seiscentos e sessenta e oito milhões, trezentos e oito mil, trezentos e setenta e cinco reais e quinze centavos, quando se disse que o Banco Central deveria ter bloqueado, nas contas do Banco do Brasil, só não adentrando no volume de recursos que devem ser repassados ao banco dos bancos, como depósito compulsório, ou seja, ao Banco Central, a quantia. O fecho da decisão é incrível – pelo menos aos meus olhos: Diante do quadro acima delineado, resolvo recepcionar os requerimentos do Estado da Bahia no sentido de oficiar ao Superintendente Regional do Banco Central do Brasil para que ADI 5409 MC-R EF proceda o bloqueio dos valores indicados nas contas de titularidade do Banco do Brasil, (...) E certamente o Banco do Brasil não guarda dinheiro debaixo do colchão. A ministra Cármen Lúcia se referiu ao sistema de empréstimos – muito menos um bilhão. E prossegue: (...) que se encontram em sua própria guarda e disposição, no prazo de doze horas” – é só abrir o cofre e tirar um bilhão –, “sob pena de, não o fazendo, sofrer o Banco do Brasil penhora na boca do caixa e de seus cofres de segurança das seguintes agências:” – Citou-se então as agências, quatro agências – “ficando desde já autorizado o uso de força policial, oficiandose incontinentemente (sic) ao Comando-Geral da Polícia Militar no sentido de preparar contingente” – isso é que é medida de força – “necessário à disposição deste Juízo, a fim de dar efetivo cumprimento à ordem emanada, caso seja necessário e ultrapassadas as doze horas aqui concedidas. Surgiu extravagante a decisão, considerado o Direito positivo. Mas é dado, sob pena de grassar a babel, a bagunça, mesclar processo objetivo com subjetivo, queimando etapas e cassando-se, sem audição dos interessados, a decisão proferida no processo subjetivo? A resposta é negativa. Limito-me ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade, no que voltada a afastar do cenário normativo as três leis – se é que o decreto encerra normas abstratas e autônomas e não apenas regulamentares, quando então não desafiaria o controle concentrado de constitucionalidade –, a analisar essas leis, e suspendê-las – não a decisão proferida no processo subjetivo, porque excluo essa possibilidade – considerado o vício formal. Versar direito processual é da competência exclusiva da União – ouçam os senhores procuradores de Estado, para bem aconselharem os dirigentes –, bastando abrir a Constituição Federal para perceber essa exclusividade. Limito-me, Presidente, ao pedido inicial do Procurador-Geral da República. Ante o vício formal, estritamente o vício formal, suspendo a ADI 5409 MC-R EF eficácia dos três atos normativos do Estado da Bahia. Faço-o, como já fiz em outros casos, não pretendendo consertar o passado, mediante uma decisão provisória, precária e efêmera, como é a da liminar, mas com eficácia desde este momento. O voto não referenda a liminar, nos termos em que formalizada, porque penso que há uma discrepância, considerado o objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Implemento, pelo meu voto, outra, no sentido de suspender, a partir deste momento, no que surge, de início, o vício formal, a eficácia das leis mencionadas: da Lei Complementar nº 42/2015, da Lei nº 9.276/2004 e da Lei nº 9.197/2004, observada a eficácia a que me referi, que é sinalizada pelo momento da apreciação do pedido. É como voto.