text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CORREIÇÃO PARCIAL. NÃO CABIMENTO. MILITAR REINCIDENTE NO CRIME DE DESERÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Desvirtuamento do manejo da correição parcial pelo Juiz-Auditor Corregedor da Justiça Militar da União no intuito de desarquivar processo cuja decisão concluiu pela extinção de punibilidade do paciente pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal. 2. O cômputo do prazo prescricional do artigo 125 do Código Penal Militar permanece inalterado nos casos em que o acusado, reincorporado ao serviço militar após o cometimento do crime de deserção (artigo 187, caput, do Código Penal Militar), reincide na prática delitiva. 3. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de José Garcia da Silva Neto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar que deferiu a Correição Parcial na Ação Penal Militar 494.2003.7.01.0201/DF. O paciente foi denunciado pelo Ministério Público Militar pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar, por ter se ausentado, sem licença ou autorização, por mais de oito dias, da unidade militar em que servia. Consumado o delito em 20.11.2002, o paciente somente se apresentou espontaneamente em 30.9.2008, quando reintegrado ao serviço militar. A denúncia foi recebida em 03.11.2008. No entanto, a ação penal foi suspensa em razão de nova deserção praticada pelo paciente, em 14.11.2008. Em 17.5.2011, o Conselho de Justiça da 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, acatando pedido da Defesa endossado pelo Ministério Público, declarou extinta a punibilidade do paciente pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 123, IV, e 125, VI, c/c 29, todos do Código Penal Militar. Contra essa decisão, o Juiz-Auditor Corregedor da Justiça Militar da União, mediante representação, apresentou correição parcial na referida ação penal. O Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a preliminar de HC 116249 não conhecimento da correição parcial, por falta de preenchimento dos requisitos previstos no art. 498, ‘b’, do Código de Processo Penal Militar. No mérito, também por maioria, deferiu o pedido para desconstituir a decisão do Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem e o sobrestamento da Ação Penal Militar 494.2003.7.01.0201, até a apresentação voluntária ou captura do desertor. No presente writ, salienta a Impetrante o manejo indevido da correição parcial, a traduzir verdadeiro ato de promoção de ação penal pública, enquanto não se presta a medida a impugnar o mérito da decisão hostilizada. Reputa equivocado o entendimento da Corte Castrense no sentido de restabelecer ação penal militar arquivada por força de sentença de extinção de punibilidade transitada em julgado. Aponta que a nova prática do crime de deserção não repercute no prazo prescricional do crime anterior, que segue a regra do art. 125 do Código Penal Militar. Insiste que, após o recebimento da denúncia em relação ao processo mais antigo e reintegrado ao serviço o paciente, não mais aplicável a regra do art. 132 daquele diploma legal. Requer a concessão da ordem com o restabelecimento da decisão de extinção de punibilidade pela prescrição. Em 17.12.2012, deferi o pedido de liminar para suspender os efeitos do acórdão do Superior Tribunal Militar, com a consequente suspensão da referida ação penal militar até o julgamento do presente writ. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A questão em debate no presente habeas corpus diz com a possibilidade de a prática de nova deserção repercutir no cômputo do prazo prescricional relativo a processo criminal anteriormente instaurado contra a prática do mesmo crime. Conforme relatório, o paciente foi denunciado pelo Ministério Público Militar pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar, por ter se ausentado, sem licença ou autorização, por mais de oito dias, da unidade militar em que servia. Recebida a denúncia em 03.11.2008, suspendeu-se o curso da Ação Penal Militar 4-94.2003.7.01.0201 em razão da prática de nova deserção – 14.11.2008. Todavia, em 17.5.2011, o Conselho de Justiça da 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, acatando pedido da Defesa endossado pelo Ministério Público Militar, declarou extinta a punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 123, IV, e 125, VI, c/c 29, todos do Código Penal Militar. Em face dessa decisão, o Juiz-Auditor Corregedor da Justiça Militar da União, mediante representação, requereu correição parcial na referida ação penal, deferida pelo Superior Tribunal Militar, a teor da seguinte ementa: “CORREIÇÃO PARCIAL. JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM FACE DO ARTIGO 125 DO CPM. RÉU TRÂNSFUGA EM NOVA DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 132 DO CPM. PLEITO DEFERIDO. Correição Parcial requerida pelo Juiz-Auditor Corregedor da HC 116249 JMU contra sentença do CPJ que decretou a extinção da punibilidade de Desertor em situação de trânsfuga, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com fulcro na regra geral do artigo 125 do CPM. A teor da jurisprudência desta Corte, mantem-se suspenso o processo diante da perda da condição de militar do trânsfuga em nova deserção, já que também impede o prosseguimento da ação penal cujo objeto é a primeira deserção e, como consequência, impede também a aplicação da regra geral de prescrição prevista no art. 125 do CPM, ensejando a aplicação, no presente caso, da regra especial ínsita no art. 132 do mesmo diploma legal. Padece de nulidade a sentença por ter sido prolatada sem condição de procedibilidade, uma vez que o acusado, à época, encontrava-se na condição de trânsfuga, excluído do serviço ativo”. Colho do voto condutor do acórdão: “Ocorre que, a despeito de o réu ter voltado à condição de trânsfuga em decorrência de nova deserção cometida após a apresentação voluntária pela deserção anterior, o Juízo de primeiro grau não suspendeu o processo e, apreciando o feito, declarou extinta a punibilidade em face do advento da prescrição, desconsiderando a regra do artigo 132 do CPM. Sabe-se que esta Corte, em reiteradas decisões, já firmou o entendimento segundo o qual os autos devem permanecer suspensos enquanto a condição de trânsfuga perdurar, não sendo lícito ao Conselho reunir-se para decidir matéria relacionada ao processo enquanto o desertor não readquirir o status de militar da ativa, sendo esta a condição de prosseguibilidade para o transcurso da Ação Penal Militar de desertor. (…). A respeito do mérito da Decisão ora atacada, é induvidoso que a situação destes autos retrata a hipótese da aplicação do art. 132 do CPM, enquanto perdurar a deserção que lhe sucedeu e que resultou na perda da condição de militar de seu agente com a consequente ruptura da relação processual impossibilitando seu prosseguimento. (…). HC 116249 Ademais, o art. 132 do CPM, ao excepcionar a regra da prescrição para o crime de deserção, não especifica a situação de sua incidência, devendo ser aplicado tanto para os processos em que o desertor está foragido quanto para aqueles em que o desertor se apresenta ou é capturado e venha posteriormente a cometer outra deserção. Nesta situação, deve-se considerar a prevalência da regra específica do artigo 132 sobre a regra geral do artigo 125, ambos do CPM, ainda que ele tenha se apresentado voluntariamente e novamente incorrido em outra deserção, impossibilitando o prosseguimento da ação e, portanto, o seu julgamento. (…). Evidencia-se, portanto, tratar-se de error in procedendo a aplicação da regra geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, visto que o art. 132 do CPM tem como destinatário o trânsfuga, enquadrando-se como tal o desertor que já esteja respondendo a processo por igual crime anteriormente cometido, pois nova deserção acarreta na perda da condição de militar, o que, por sua vez, torna ausente o requisito necessário para o exercício da ação penal. Em verdade, padece de nulidade a manifestação judicial do Conselho por ter sido prolatada sem condição de procedibilidade, uma vez que o acusado, à época, encontrava-se na condição de trânsfuga e, portanto, excluído do serviço ativo. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer da Correição Parcial e deferi-la para desconstituir a Decisão hostilizada, determinando o retorno dos autos à Auditoria de origem para aguardar a captura ou a apresentação voluntária do desertor”. Desde logo, relevante pontuar o desvirtuamento do manejo da correição parcial pelo Juiz-Auditor Corregedor da Justiça Militar da União no intuito de desarquivar processo cuja decisão concluiu pela extinção de punibilidade do paciente pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal. Idêntica insurgência foi submetida à apreciação desta Corte, verbis: HC 116249 “Habeas corpus. Processual Penal Militar. Correição parcial (CPPM, art. 498). Descabimento contra decisão que declara extinta a punibilidade do agente e contra a qual não há recurso voluntário das partes, fazendo, assim, coisa julgada. A coisa julgada, seja formal ou material, conforme o fundamento da decisão, impede que a inércia da parte, no caso o MPM, seja suprida pelo órgão judiciário legitimado à correição parcial. Precedentes. Ordem concedida. 1. Não cabe a interposição pelo Juiz-Auditor Corregedor da Justiça Militar da União de correição parcial contra a decisão que declara extinta a punibilidade de desertor em face da consumação da prescrição da pretensão punitiva, a qual não se confunde com o simples deferimento do arquivamento de inquérito requerido pelo Ministério Público. 2. A coisa julgada, seja formal ou material conforme o fundamento da decisão, impede que a inércia da parte, no caso, o MPM, seja suprida pelo órgão judiciário legitimado à correição parcial. 3. Ordem concedida” (HC 113.036/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 02.10.2012). No mesmo sentido, destaco os julgados: HC 116.634/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08.8.2013; HC 115.248/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 16.10.2013; HC 108.952/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 18.6.2013; e HC 110.538/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 01.3.2013. A correição parcial está vinculada historicamente à correção de erros de procedimento que provocam tumulto processual. É nesse sentido, aliás, que encontra previsão no art. 498 do Código de Processo Penal Militar, pelo menos expressamente na alínea “a” do mencionado dispositivo (correição parcial “a requerimento das partes, para o fim de ser corrigido erro ou omissão inescusáveis, abusos ou ato tumultuário, em processo”). Quanto à alínea “b” – “mediante representação do Ministro Corregedor-Geral, para corrigir arquivamento irregular em inquérito ou processo”–, além de ter sido declarada inconstitucional pelo Plenário desta Suprema Corte (MS 20.382/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.11.1990) e suspensa sua execução (Resolução 27, de 07.5.1996, do Senado Federal), sequer havia referência expressa a ato gerador de tumulto processual, HC 116249 sendo prevista somente a correição parcial. Nesse contexto, entendo que a “irregularidade” no arquivamento diz respeito a vício procedimental, e não a erro na apreciação judicial dos fatos ou do direito, o que não é o caso dos autos. Em verdade, o ato apontado como coator esvaziou, na espécie, o papel das partes no processo penal militar, tornando desnecessário o Ministério Público Militar, e colocou sob supervisão desmedida e ex officio a atuação judicial dos magistrados de primeiro grau da Justiça Castrense em relação ao arquivamento do inquérito militar. No tocante à questão de mérito, a Corte Militar, ao desconstituir a decisão extintiva de punibilidade, compreendeu que a suspensão do processo relativo ao primeiro crime de deserção enquanto a condição de trânsfuga perdurar, ou seja, até a sua captura ou apresentação espontânea, impossibilita o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Todavia, o entendimento perfilhado pelo ato coator diverge frontalmente da jurisprudência desta Suprema Corte, verbis: “CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. REINCORPORAÇÃO. ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO RESTRITA AOS FORAGIDOS. PRESCRIÇÃO. CAUSAS DE SUSPENSÃO E DE INTERRUPÇÃO. IRREGULARIDADE NA SUSPENSÃO DE PROCESSO. IRRELEVÂNCIA. 1. As causas de suspensão e de interrupção da prescrição encontram-se expressamente previstas nos §§ 2º e 3º do art. 125, do Código Penal Militar, nelas não se incluindo a prática de nova deserção. 2. A regra do art. 132 do Código Penal Militar aplica-se apenas aos desertores foragidos. Precedentes. 3. Eventual irregularidade na decisão que suspende o curso do processo não repercute na fluência do prazo prescricional, porque exaustivas as hipóteses de suspensão e de interrupção. 4. Conceder a ordem”. (HC 106.545/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.4.2011). “Habeas Corpus. Direito Penal Militar. Crimes de deserção. Reincorporação ao serviço militar ativo. Causas suspensivas e HC 116249 interruptivas da prescrição. Inocorrência. Taxatividade do art. 125 do Código Penal Militar. Prescrição consumada. Ordem concedida. A prática de um segundo crime de deserção não suspende nem interrompe o prazo prescricional atinente à ação penal movida em razão de crime de deserção antecedente (dentre outros, HC 106.545, rel. min. Cármen Lúcia, DJe nº 70, de 13.04.2011). Declaração de extinção da punibilidade ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Conceder a ordem”. (HC 100.802/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 08.6.2011). “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. REINCORPORAÇÃO AO SERVIÇO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA DESERÇÃO. PRESCRIÇÃO DO PRIMEIRO DELITO. INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. É firme a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prática de novo crime de deserção não interfere no cômputo do delito militar antecedente. À falta de previsão legal, a superveniência de um segundo delito de deserção não é de ser tratada como causa de suspensão ou mesmo de interrupção do lapso prescricional. 2. Ordem concedida, para restabelecer a decisão da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, que declarou extinta a punibilidade do paciente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos exatos termos do inciso IV do art. 123, c/c o inciso VI do art. 125, ambos do Código Penal Militar”. (HC 102.008/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 15.02.2012). No caso, após a prática da primeira deserção, o paciente fora reincluído no serviço militar por haver se apresentado espontaneamente em 30.9.2008, não mais ostentando, por isso, a condição de desertor. Recebida a denúncia, a ação penal foi posteriormente suspensa em decorrência do cometimento da nova deserção, ocorrida em 14.11.2008, “ficando o juízo no aguardo da captura ou da apresentação voluntária”, como detalhado na decisão do Conselho de Justiça. Inobstante a suspensão do processo, permanece inalterada a contagem do lapso prescricional porquanto o caso não se amolda às HC 116249 hipóteses taxativas de suspensão ou interrupção do prazo fatal arroladas no art. 125, §§ 4º e 5º, do Código Penal Militar, nem tampouco à regra específica prevista no art. 132 daquele diploma legal, que possui a seguinte redação: “No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta) anos”. Reafirmo, em simetria ao entendimento desta Suprema Corte, a inaplicabilidade desse dispositivo específico no caso do paciente porque não mais ostentava a condição de desertor em relação ao primeiro fato típico cometido, de modo que a reincidência na deserção não impede, por si só, o cômputo do prazo prescricional nessa ação penal. Ao contrário, restringe-se a aplicação do art. 132 do CPM aos processos nos quais apurada a prática de deserção cometida por militares que ainda se encontrem na posição de foragidos. Na mesma linha de fundamentos, o Ministério Público Federal opina pelo restabelecimento da decisão de primeiro grau de jurisdição, enfatizando que “o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o delito de deserção é crime permanente (HC 80.540-AM, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 02.02.01; HC 91.873-RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.12.2007), o que afasta a fluência da prescrição antes da apresentação ou captura”, mas que “a partir da cessão da permanência, com a captura ou apresentação do desertor, a prescrição da pretensão punitiva regula-se pela regra geral do art. 125 do Código Penal Militar”. Em síntese, a reincidência no crime de deserção cometido após a reinclusão do paciente nos quadros do serviço militar não repercute na contagem do prazo prescricional atinente à deserção anterior. Presente, assim, flagrante ilegalidade no ato coator a justificar a concessão da ordem com o restabelecimento da sentença extintiva de punibilidade. Ante o exposto, voto pela concessão da ordem para restabelecer a decisão extintiva da punibilidade do paciente José Garcia da Silva Neto pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal exarada pela HC 116249 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo 494.2003.7.01.0201). É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 116.249 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : JOSÉ GARCIA DA SILVA NETO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E FURTO QUALIFICADO. (ART. 155 DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI 6.368/76). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO OU NÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DE CONDUTAS. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em RHC 117094 que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010. 4. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 5. A pena-base foi devidamente fixada, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, em especial pela qualidade e grande quantidade do entorpecente furtado, bem como no tocante à circunstâncias e consequências do crime revelada pelo modus operandi que o crime foi praticado. 6. In casu, a) O recorrente foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e de furto qualificado, pois valendo-se do fato de ser funcionário terceirizado, subtraiu juntamente com outros três corréus aproximadamente 24,855 kg de cocaína do interior de depósito localizado na Superintendência de Polícia Federal em São Paulo e, posteriormente teriam passado a vender a substância entorpecente, situação comprovada pelas declarações das testemunhas e pela apreensão de vultosa quantia de moeda nacional e estrangeira (R$ 37.000,00; €$ 10.000,00; US$ 19.000,00). b) O Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou que o recorrente não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006, por ficar comprovado ser integrante de organização criminosa, bem como sua dedicação à atividade criminosa. 7. A relação consuntiva, ou de absorção, ocorre quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase RHC 117094 de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime (de Jesus, Damásio Evangelista. Direito Penal, 1º volume. São Paulo: Saraiva, 19ª edição, pág. 99). 8. Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “a pretensa absorção do crime de furto qualificado pelo crime de tráfico de drogas ilícitas, pois, além de o primeiro não consistir mero ato preparatório para o cometimento do segundo, não sendo meio necessário à sua consumação, ambos atacaram gravemente bens jurídicos de natureza diversa: o furto foi praticado com elevada ousadia pelo recorrente e seus comparsas, porque, valendo-se da condição de terceirizados da Polícia Federal e da facilidade de acesso à res furtiva, subtraíram elevada quantidade de cocaína, que anteriormente fora apreendida pelos agentes federais; por outro lado, obtiveram alto montante com a venda dos narcóticos, praticando o núcleo do tipo penal inscrito no art. 12 da Lei 6.368/76”. 9. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jaime Moraes de Oliveira, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte ementa: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E FURTO QUALIFICADO. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSÍVEL REEXAME PROBATÓRIO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Na esteira dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça, é incabível o habeas corpus utilizado em substituição ao recurso adequado. 2. As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso cabível. Precedentes. 3. A inadequação da via eleita, contudo, não desobriga RHC 117094 este Tribunal Superior de, ex officio, fazer cessar manifesta ilegalidade que importe no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 4. A sentença condenatória está fundamentada não apenas nos revelantes elementos amealhados no inquérito policial, como também nos laudos periciais e oitivas de testemunhas da instrução criminal, sendo incabível a declaração de nulidade do feito por cerceamento de defesa. 5. Para que uma conduta seja absorvida pela outra é necessário que a primeira sirva apenas como ato preparatório da segunda, sendo considerada irrelevante e eliminando a autonomia do referido crime. 6. No caso, o furto praticado pelo paciente se deu com abuso da confiança depositada, consistente na subtração de objeto ilícito, produto de outro crime, e ocorreu dentro das dependências da Polícia Federal, ludibriando a segurança daquele órgão, não podendo tal conduta ser considerada desprezível e tampouco simples ato preparatório. 7. O modus operandi utilizado na prática delitiva revela a intensa periculosidade dos agentes e gravidade concreta da conduta, de modo que o potencial lesivo do furto praticado não pode ser absorvido pelo tráfico. 8. A teor do que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, o juiz, ao fixar a pena, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 9. Na espécie, o Tribunal de origem se valeu da quantidade de entorpecente comercializada pelos agentes 24,855 Kg de cocaína - e das circunstâncias em que foi perpetrado o delito para justificar o aumento da pena-base. 10. A Lei n.º 11.343/06, em seu art. 33, § 4º, determina que nos delitos definidos no caput e § 1º do mesmo dispositivo legal, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização RHC 117094 criminosa. 11. A Corte originária, analisando os elementos concretos que permearam a conduta delitiva, em especial a grande quantidade de entorpecente apreendido, bem como o organizado esquema criminoso traçado para possibilitar a prática delitiva, concluiu que o paciente e seus comparsas dedicavam-se a atividade criminosa. 12. Tal posicionamento não pode ser modificado nesta via, uma vez que para se concluir o contrário seria necessário o revolvimento de todo o conjunto probatório, providência incabível em sede de habeas corpus. 13. Ordem não conhecida.” Consta dos autos que entre as datas de 18/01 a 25/02 do ano de 2005, o paciente e três corréus, teriam subtraído do interior da Superintendência da Polícia Federal em São Paulo, aproximadamente 24,855 kg de cocaína, apreendida e guardada em depósito, e, posteriormente, teriam passado a vender a substância entorpecente. Após a instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155 do Código Penal e art. 12, da Lei 6.368/1976. O regime inicial de cumprimento de pena ficou fixado em integralmente fechado nos quatro primeiros anos de reclusão (pena referente ao tráfico), e nos últimos cinco anos, em regime inicialmente fechado. Inconformados, a defesa e o Ministério Público Federal interpuseram recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu parcial provimento aos recursos, para majorar a pena total aplicada ao recorrente para 14 (quatorze) anos de reclusão, mais pagamento de 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa, sendo reconhecida a incidência de circunstâncias qualificadora no crime de furto, e, para reconhecer o direito à progressão do regime prisional aos apelantes. RHC 117094 Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ. É contra esse acórdão que foi interposto o presente recurso ordinário. A defesa do recorrente alega, inicialmente, que “o crime de furto foi crime-meio à prática do crime de narcotráfico, crime-fim, devendo ser por este absorvido”. Aduz, ainda, que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou a gravidade abstrata como fundamento para agravar o vetor culpabilidade pela quantidade, qualidade e circunstâncias do plano. Argumenta, outrossim, que “o Superior Tribunal de justiça inovou nos argumentos não debatidos na origem, em reformatio in pejus, ao considerar preponderante o artigo 42 da Lei 11.343/2006 – quantidade da droga sobre o artigo 59 do CP, fazendo retroagir lei mais gravosa à prevista para a data em que o fato foi praticado (tempus regit actum)”. Sustenta ainda, que o paciente faz jus a aplicação do redutor máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, uma vez que este é primário, possui bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Requer, ao final, o provimento do recurso para: i) declarar a absorção do crime de furto pelo crime de narcotráfico; ii) realizar o decote dos supostos excessos na fixação da pena-base; iii) aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e iv) para adequar o regime prisional à nova sanção, apreciando-se, ainda, a possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos. RHC 117094 A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso ordinário, e, se conhecido, pelo seu improvimento, em parecer que possui a seguinte ementa: “RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL AVIADO CONTRA O ACÓRDÃO QUE INADMITIU O HABEAS CORPUS PRECEDENTE. INADMISSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DO ART. 102, II, A, CF/1988. PENAL. FURTO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSORÇÃO DO CRIME DE FURTO PELO CRIME DE NARCOTRÁFICO, POR NÃO CONSTITUIR MEIO NECESSÁRIO PARA A PRÁTICA DESTE ÚLTIMO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE AUMENTADA ANTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM OS CRIMES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 AFASTADA ANTE À OMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DESTINADA À PRÁTICA DE NARCOTRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INVIABILIDADE DO REVOLVIMENTO DE PROVAS E FATOS NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. - Parecer pelo não conhecimento do recurso ordinário, ou, se conhecido, pelo seu improvimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, da absorção do crime de furto pelo crime de tráfico de drogas, bem como da verificação da legalidade da pena-base fixada e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao recorrente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Verifica-se que a pena-base imposta ao paciente ficou assim fundamentada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento do recurso de apelação do Ministério Público Federal, verbis: “No que se refere à dosimetria da pena, o Ministério Público Federal pleiteia, nas razões de apelação de fls. 991/1002, a majoração das penas impostas aos apelantes. Nesse ponto, entendo que assiste razão à acusação. Com efeito, a conduta dos acusados reveste-se de caráter anti-social altamente reprovável, pelas circunstâncias em que foi perpetrado o delito. Ambos tiveram que elaborar plano engenhoso e rico em detalhes para acessar o 10º andar onde fica o depósito do NUCRIM, que fica trancado. Demonstraram grande ousadia e completa ausência de freios inibitórios para a prática de crimes, ao decidirem subtrair o entorpecente de dentro da própria sede da Polícia Federal. RHC 117094 Alie-se a essas circunstâncias ainda a grande quantidade de cocaína subtraída - quase vinte e cinco quilos - que foi recolocada no comércio clandestino de entorpecentes, causando grande dano à saúde pública e jogando por terra todo o trabalho policial que havia sido realizado para sua apreensão. Desse modo, não se pode fixar próximo ao mínimo legal, como fez a sentença em análise, a pena para conduta revestida de tamanha gravidade. Afigura-se razoável, de outra parte, o pedido formulado pelo Ministério Público Federal em suas razões de apelação (fls. 991/1002), para que a pena-base de cada um dos delitos praticados pelos réus seja fixada no termo médio entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado pelo tipo penal. Com base nas razões acima expostas, fixo a pena-base para o crime de tráfico de drogas no termo médio entre o mínimo de 03 (três) e o máximo de 15 (quinze) anos de reclusão abstratamente cominados pelo artigo 12, da Lei n.º 6368/76, ou seja, fixo em 09 (nove) anos de reclusão a pena-base para o crime de tráfico de entorpecentes para cada um dos réus. (…) Aplico os mesmos critérios na dosimetria da pena do crime de furto qualificado, motivo pelo qual fixo a pena-base para esse delito também no termo médio entre o mínimo de 02 (dois) e o máximo de 08 (oito) anos de reclusão, ou seja, fixo a pena-base para o crime de furto qualificado em 05 (cinco) anos de reclusão, para cada um dos réus”. Na Corte Superior de Justiça, o acórdão recorrido destacou que: “(...) Examinando as razões do Tribunal de origem, que se valeu da quantidade de entorpecente subtraída e comercializada pelos agentes e do modus operandi empregado no cometimento do crime para justificar o aumento da pena-base, não vislumbro qualquer constrangimento a ser sanado. RHC 117094 (…) Como bem ressaltado no acórdão impugnado, além da enorme quantidade de entorpecente (quase 25 kg de cocaína) apreendida, o paciente e seus corréus se valeram de diversos ardis para acessar o local onde a droga estaria depositada, devolvendo posteriormente ao mercado ilícito, entorpecente que já havia sido apreendido pelas autoridades policiais. Tais razões são suficientes para manter o aumento no patamar estabelecido pela instância a quo”. Nesse cenário, ao contrário do aduzido neste recurso ordinário em habeas corpus, a sentença condenatória imposta ao recorrente restou devidamente fundamentada. Com efeito, a pena-base foi devidamente fixada, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas ao recorrente, em especial pela grande quantidade e qualidade do entorpecente furtado, bem como no tocante a circunstâncias e consequências do crime revelada pelo modus operandi que o crime foi praticado. No caso sub examine, o paciente valendo-se do fato de ser funcionário terceirizado, furtou expressiva quantidade de droga apreendida pela Polícia Federal de dentro de depósito localizado na Superintendência de Polícia Federal em São Paulo. Não reputo verificada, na espécie, qualquer irregularidade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal, sobretudo à luz da orientação da Corte no sentido de que não é possível em sede de habeas corpus a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelo magistrado para a produção do decreto condenatório, como se observa diante dos seguintes excertos: “EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da RHC 117094 pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada”. (HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe-060 DIVULG 29-03-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL-02492-01 PP-00014) “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou RHC 117094 litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada”. (HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 2411-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009) Nesse sentido, foi a conclusão da Procuradoria Geral da República no parecer exarado nos autos: “Também não assiste razão ao recorrente no que tange à dosimetria das penas: de um lado, a fixação da pena-base no termo médio justificou-se pelas circunstâncias nas quais os crimes foram praticados; por outro, a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deu-se em virtude do comprovado envolvimento do recorrente com organização criminosa voltada ao cometimento do crime de narcotráfico – evidenciada, sobretudo, no modus operandi do crime, ao qual se soma a natureza e a elevada quantidade de drogas ilícitas, cerca de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína. Qualquer decisão em sentido diverso não prescindiria do profundo revolvimento do caderno probatório, prática incompatível com os estreitos limites cognoscitivos da ação de habeas corpus (nesse sentido: HC 109.056, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje-201 de 18-10-2011; HC 100.800, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje-175 de 12-92011; etc.)”. RHC 117094 Quanto à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, verifica-se que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento do embargos de declaração opostos contra o recurso de apelação, considerou que o apelado não preenche requisito subjetivo, por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa, nos seguintes termos: “Independentemente do meu particular entendimento no sentido da inadmissibilidade da combinação de aspectos mais benignos de duas leis, o que implicaria na criação de uma nova lei, é certo que no presente caso os embargantes não satisfazem os requisitos constantes do § 4º, do artigo 33 do novel diploma, (...) Ora, frente às circunstâncias que nortearam a prática delituosa, a quantidade (quase vinte e cinco quilos), o modus operandi (ambos tiveram que elaborar plano engenhoso e rico em detalhes para acessar o 10º andar onde fica o depósito do NUCRIM, que fica trancado) e a natureza da droga apreendida (cocaína), afigura-se inequívoco que a conduta dos acusados reveste-se de caráter anti-social altamente reprovável. Demonstraram grande ousadia e completa ausência de freios inibitórios para a prática de crimes, ao decidirem subtrair o entorpecente de dentro da própria sede da Polícia Federal. Aliese a essas circunstâncias ainda a grande quantidade de cocaína subtraída, que foi recolocada no comércio clandestino de entorpecentes, causando grande dano à saúde pública e jogando por terra todo o trabalho policial que havia sido realizado para sua apreensão, o que certamente se fez por conta e ordem de organização criminosa, a demonstrar que a conduta dos embargantes está inserida em estágio intermediário da cadeia do tráfico. A dedicação à atividade criminosa revela-se como motivo determinante da conduta por eles praticada, de sorte que não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06” (grifei). RHC 117094 Assentada a idoneidade da fundamentação exposta pela Corte estadual, frise-se, em seguida, que, como bem apontado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado, verbis: “(...) Primeiro, deve-se atentar para o fato de que a conduta delitiva foi praticada na vigência da Lei n.º 6.368/76, sendo a dosimetria realizada toda com base naquela legislação. Nesse caso, esta Corte de Justiça, a partir do julgamento do EREsp n.º 1.094.499/MG, de relatoria do Ministro Felix Fischer, já firmou seu entendimento no sentido de que a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/06 aos crimes cometidos na vigência da Lei n.º 6.368/76 é inadmissível, por constituir uma norma híbrida, não prevista no ordenamento jurídico. Ainda seguindo tal orientação, a Terceira Seção decidiu que sendo a nova Lei de Entorpecentes mais vantajosa ao condenado, sua aplicação retroativa seria possível, desde que de forma integral. Tal avaliação, contudo, caberia ao Juízo das Execuções, tendo em vista a necessidade de se constatar qual seria a norma mais benéfica. No caso, contudo, o Tribunal de origem, em sede de embargos declaratórios, examinou a possibilidade de incidência da referida benesse, justificando seu entendimento (…) Diante dos argumentos supracitados, não é possível deferir ao sentenciado o benefício da redução de pena. A Corte originária, analisando os elementos concretos que permearam a conduta delitiva, em especial a grande quantidade de entorpecente apreendido, bem como o organizado esquema criminoso traçado para possibilitar a prática delitiva, concluiu que o paciente e seus comparsas dedicavam-se à atividade criminosa. Tal posicionamento não pode ser modificado nesta via, uma vez que para se concluir o contrário seria necessário o revolvimento de todo o conjunto probatório, providência incabível em sede de habeas corpus”. RHC 117094 Destarte, o montante, a natureza, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado verificar o envolvimento do agente com a criminalidade, de modo a reconhecer a dedicação do réu a atividade criminosa. Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema: Presunção é a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece. (...) A presunção é legal ( praesumptio iuris seu legis ) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem ( praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz. (…) No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis. A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária. (Tradução livre do texto: Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra". (...) La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la RHC 117094 illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice. (...) Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis. L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.) (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162) Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto: Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra. Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato. Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração. (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 367) RHC 117094 Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, vem reconhecendo que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, conforme indicam os seguintes precedentes: “EMENTA:RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega RHC 117094 provimento” (RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010. - grifei) “EMENTA: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.” (HC 116.541/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013 - grifei). “Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Precedentes. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa RHC 117094 atividade o seu meio de vida. 3. Habeas corpus denegado” (HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010 - grifei). Além disso, para acolher-se as alegações desta impetração – e entender que o recorrente não se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa– seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Afirmado envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida. Impossibilidade de reapreciação do contexto fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Encontra-se convenientemente motivado o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes à concessão do benefício, pois, nos termos da redação do parágrafo acima mencionado, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes. 3. Pelas circunstâncias descritas nos autos, se percebe o envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada redução. Precedentes. 4. Recurso não provido” (RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04/05/2012 – grifei). “Ementa: Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não RHC 117094 preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada.” (HC 101.265, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06/08/2012 – grifei). “EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas RHC 117094 pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. Inviável apreciar a validade da prisão preventiva se não juntada aos autos cópia da decisão atacada. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2012). No tocante à aplicação do princípio da consunção, também não prospera a irresignação. O que releva para fins de verificar se incide, ou não, o princípio da consunção é o aperfeiçoamento da relação entre “crime-meio” e “crimefim”. Isto porque, conforme haja, ou não, o exaurimento da potencialidade lesiva do crime instrumental, haverá, ou não, um plus de ofensa a um bem juridicamente relevante. Partindo-se para uma abordagem acerca do crime como parte integrante do iter criminis, justificando a consunção de um delito por outro, leciona Damásio de Jesus, in litteris: “Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat levi consumptae”. (Direito Penal – São Paulo: Saraiva, 1995, 1º v., Parte Geral, 19ª RHC 117094 ed., p. 99) Corroborando esse entendimento, e de forma ainda mais explícita quanto à relação entre o tipo absorvido e o “tipo total”, a doutrina de Paulo Queiroz, nos seguintes e precisos termos: “Há relação de consunção ou absorção entre tipos penais quando o conteúdo de um já se acha inserido noutro, de modo que o crime “absorvido” constitui, em verdade, parte da realização do tipo “total”. Nesse caso, como diz Damásio, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de conteúdo e continente, de parte e todo, de meio e fim, de fração e inteiro”. (Direito Penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 67) In casu, os delitos foram praticados em condutas autônomas, a subtração dos entorpecentes como objeto meio (furto) e a venda dos mesmos caracterizada como objeto fim (tráfico de drogas), o objetivo final consiste na obtenção de resultados financeiros, mediante a venda da droga. Insta salientar, os fundamentos do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “(...) Com efeito, a descrição dos fatos deixa evidente que o objeto de ambos os delitos é o mesmo - substância entorpecente - e o resultado final almejado pelos infratores seria a obtenção de vantagem financeira com a venda da droga. Entretanto, para que uma conduta seja absorvida pela outra é necessário que a primeira sirva apenas como ato preparatório da segunda, sendo considerada irrelevante e eliminando a autonomia do referido crime. No caso, o furto praticado pelo paciente se deu com abuso da confiança depositada, consistente na subtração de objeto ilícito, produto de outro crime, e ocorreu dentro das RHC 117094 dependências da Polícia Federal, ludibriando a segurança daquele órgão, não podendo tal conduta ser considerada desprezível e tampouco simples ato preparatório. A esse respeito extraio do acórdão impugnado o seguinte excerto, in verbis: ‘Com efeito, a conduta dos acusados reveste-se de caráter anti-social altamente reprovável, pelas circunstâncias em que foi perpetrado o delito. Ambos tiveram que elaborar plano engenhoso e rico em detalhes para acessar o 10º andar onde fica o depósito do NUCRIM, que fica trancado. Demonstraram grande ousadia e completa ausência de freios inibitórios para a prática de crimes, ao decidirem subtrair o entorpecente de dentro da própria sede da Polícia Federal. Alie-se a essas circunstâncias ainda a grande quantidade de cocaína subtraída - quase vinte e cinco quilos - que foi recolocada no comércio clandestino de entorpecentes, causando dano à saúde pública e jogando por terra todo o trabalho policial que havia sido realizado para sua apreensão. (e-fls. 520/521). Diante de tais elementos, não vejo como considerar, nessa hipótese, que o crime de tráfico de entorpecentes seja mais relevante que o furto qualificado, a ponto de eliminar a punição por este último. Ao contrário, o modus operandi utilizado na prática delitiva revela a intensa periculosidade dos agentes e gravidade concreta da conduta, de modo que o potencial lesivo do furto praticado não pode ser absorvido pelo tráfico. Além disso, percebe-se que a ofensa perpetrada em cada um dos delitos se refere a bens jurídicos distintos, sendo em um protegido o patrimônio da vítima e em outro a saúde pública’”(grifeis). Verifica-se, na espécie, que o primeiro crime não consistiu em mero ato preparatório para a realização do segundo. As condutas tipificadas RHC 117094 foram autônomas, o furto dos entorpecentes caracterizou-se como meio necessário à consumação das práticas delituosas de forma que, ambos os crimes atacaram gravemente bens jurídicos de natureza diversa. Destacam-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Suprema Corte: “EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DE CONDUTAS. VIOLAÇÃO DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PRECEDENTES. 1. Caso no qual o acusado foi preso portando ilegalmente arma de fogo, usada também em crime de roubo três dias antes. Condutas autônomas, com violação de diferentes bens jurídicos em cada uma delas. 2. Inocorrente o esgotamento do dano social no crime de roubo, ante a violação posterior da incolumidade pública pelo porte ilegal de arma de fogo, não há falar em aplicação do princípio da consunção. 3. Recurso desprovido”. (RHC 106.067/MG, Relator(a) Min. ROSA WEBER, Julg. 26/06/2012, Primeira Turma, DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012). “EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA (ARTS. 30 E 32 DA LEI N. 10.826/03). PERMUTA RECÍPROCA DE ARTEFATOS. CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU FORNECIMENTO RECÍPROCO DE ARMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. ORDEM INDEFERIDA. (…) ”. 8. A relação consuntiva, ou de absorção, ocorre quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente RHC 117094 àquele crime (de Jesus, Damásio Evangelista. Direito Penal, 1º volume. São Paulo: Saraiva, 19ª edição, pág. 99). 9. In casu, a conduta “permutar” não constitui meio necessário ou fase preparatória para a execução de outro crime, ao contrário, caracteriza delito autônomo, razão pela qual não há como aplicar-se o princípio da consunção. 10. Ainda que assim não fosse, verifica-se que, com o advento da Lei n. 10.826/03 (conhecida como Estatuto do Desarmamento), a intenção do legislador foi retirar da população a disponibilidade imediata de armas de fogo, deixando de punir o indivíduo que possuísse arma até o dia 23.10.05, estimulando, portanto, o desarmamento voluntário. 11. Sob o ângulo jus-filosófico, é forçoso concluir que em período de estímulo ao desarmamento, no qual, inclusive, descriminalizou-se temporariamente o delito de posse de arma de fogo, a circulação de armas é fato tão contrário ao espírito da lei que a permuta de armas ganha contornos de tamanha gravidade a ponto de não poder ser simplesmente desconsiderada. Ordem denegada”. (HC 99.448/RS, Relator(a): Min. LUIZ FUX Julg. 10/05/2011, Primeira Turma, DJe-103 DIVULG 30-05-2011 PUBLIC 31-05-2011). Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “a pretensa absorção do crime de furto qualificado pelo crime de tráfico de drogas ilícitas, pois, além de o primeiro não consistir mero ato preparatório para o cometimento do segundo, não sendo meio necessário à sua consumação, ambos atacaram gravemente bens jurídicos de natureza diversa: o furto foi praticado com elevada ousadia pelo recorrente e seus comparsas, porque, valendo-se da condição de terceirizados da Polícia Federal e da facilidade de acesso à res furtiva, subtraíram elevada quantidade de cocaína, que anteriormente fora apreendida pelos agentes federais; por outro lado, obtiveram alto montante com a venda dos narcóticos, praticando o núcleo do tipo penal inscrito no art. 12 da Lei 6.368/76”. Destaca-se, por fim, que revelam-se inadequados os pedidos de fixação de regime inicial diverso de fechado e a conversão da pena RHC 117094 privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 8 anos. Ex positis, desprovejo o recurso ordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.094 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : JAIME MORAES DE OLIVEIRA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal Militar. Desrespeito a superior (art. 160 do CPM). Condenação. 3. Possibilidade de aplicação da Lei 9.099/95 aos delitos militares praticados anteriormente à vigência da Lei 9.839/99. Precedentes. 4. Ressalva. Impossibilidade de aplicação retroativa do art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais existindo ato de condenação penal (HC 74.305/SP, Pleno). 5. Ordem denegada. Prejudicado o agravo regimental contra decisão que indeferiu o pedido liminar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem e julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Evaldo Correa Chaves, em causa própria, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM) nos autos da Apelação n. 1995.01.047.435-8/MS. Eis a ementa desse julgado: “DESRESPEITO A SUPERIOR Comete o crime previsto no art. 160 do CPM, o militar que, em atitude agressiva e proferindo palavras desrespeitosas, dirige-se a um superior hierárquico e atira ao chão objetos e documentos que se encontravam sobre a mesa, resultando na quebra do vidro que revestia a escrivaninha do gabinete do ofendido. Recurso do MPM provido parcialmente. Decisão majoritária.” Na espécie, o paciente, 2º Sargento do Exército, foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 298 do Código Penal Militar (desacato a superior), tendo sido absolvido, em 12.12.1994, pelo Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 9ª Circunscrição Judiciária Militar. Irresignado, o Ministério Público Militar interpôs apelação no STM. Em 28 de junho de 1995, os ministros do STM deram parcial provimento ao recurso, para condenar o paciente, por desclassificação, à pena de 3 meses de detenção, pela prática do delito previsto no art. 160 do CPM HC 115247 (desrespeito a superior). A defesa, então, opôs embargos infringentes, os quais restaram rejeitados. A condenação transitou em julgado em 27.9.1996. No presente HC, alega que o próprio STF, em reiteradas decisões, manifestou-se pela aplicação da Lei 9.099/95 a crimes militares cometidos entre o ano de 1995 até 1999, quando foi editada a Lei 9.839/99 (que afastou a aplicação das disposições da Lei 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar). Para tanto, afirma que: “(...) Vale consignar que em 26 de setembro de 1995, entrou em vigor a Lei 9.099, (DOU 27.09.1995), não sendo oportunizado pelo STM os benefícios da Lei, sobretudo, dar ao impetrante o direito de transacionar com suspensão do processo. Isto porque o e .STM entendia (entende) que não se aplica a Lei 9.099/95 a crime militar. Ademais, em 10 de Novembro de 1995, após o advento da Lei 9.099/95 é que o processo TRANSITOU EM JULGADO para o Ministério Público Militar, entretanto, este permaneceu inerte, sem oferecer os benefícios da Lei ao militar em questão. Além de que em 22/nov/95 o militar foi indultado, sendo obrigado a cumprir 1/3 da pena, mesmo sendo seu direito de ver TRANCADA a ação penal pelo indulto, e que só não o foi por erros da própria Justiça Castrense. Ocorreu que somente em 20/jun/1996 foram rejeitados os embargos propostos, mantendo-se a condenação, SEM TER SIDO APLICADO OS BENEFÍCIOS da Lei (9.099/95). Mas só em 27/09/1996 houve o trânsito em julgado para Defesa, por total omissão da Defensoria Pública, que acatou o entendimento do e. STM de que não se aplicava os benefícios da Lei 9.099/95 para os condenados de crime militar“. No mérito, pede a aplicação retroativa dos benefícios previstos na HC 115247 Lei 9.099/95. O pedido liminar foi indeferido. Insatisfeita, interpôs agravo regimental. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do agravo regimental e, caso conhecido, pelo desprovimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa pugna pela aplicação retroativa da Lei 9.099/95 ao processo afeto à Justiça Militar, mais especificamente no que se refere à possibilidade de suspensão do processo (art. 89). A defesa interpôs agravo regimental contra a decisão que indeferiu a medida liminar. Passo, desde já, a apreciar o mérito do habeas corpus. Como bem destacou a defesa, a jurisprudência do STF entendeu aplicável a Lei dos Juizados Especiais Criminais aos delitos militares praticados anteriormente à vigência da Lei 9.839/99. Nesse sentido, colho os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. LEI Nº 9.839, DE 27.09.1999, QUE COLOCOU O PROCESSO PENAL MILITAR A SALVO DAS REGRAS DA LEI Nº 9.099/95. FATOS OCORRIDOS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO DO SURSIS PROCESSUAL. 1. O recurso em sentido estrito apresentado pelo Ministério Público, baseado no art. 516, do Código de Processo Penal Militar, tendo visado à reforma da decisão que rejeitou a denúncia, tem como consequência lógica do seu provimento o recebimento da peça acusatória, o que afasta a alegação de supressão de instância. 2. Este Supremo Tribunal firmou o entendimento de que, não obstante a entrada em vigor da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, que colocou o processo penal militar a salvo das regras da Lei nº 9.099/95, esta continuou a regular os HC 115247 processos relativos a fatos ocorridos anteriormente à vigência daquele primeiro diploma (HC n. 81.302, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001 e HC n. 80.573, Min. Nelson Jobim, DJ 14.06.2002). 3. Ordem deferida para o fim de, em primeiro grau, o Ministério Público oferecer a proposta ou fundamentar a sua recusa, aplicando-se, se for o caso, a regra do art. 28 do Código de Processo Penal”. (HC 82.478/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ 19.12.2002). “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR PREVISTO NO ART. 175 DO CPM (VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR). APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099, DE 26.09.1995. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.09.1999. HABEAS CORPUS. 1. O S.T.F. firmou entendimento no sentido da aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 aos crimes militares cuja pena máxima, em abstrato, não exceda a um ano. Precedentes. 2. E, ao julgar o H.C. 79.390, decidiu a 1a. Turma: ‘A Lei n. 9.839, de 27.09.99, que acrescentou o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, e afastou a aplicação das suas disposições no âmbito da Justiça Militar, embora consubstancie disposição processual, seus efeitos são de direito material, na medida em que afasta a aplicação de normas despenalizadoras de caráter preponderantemente penal. Sendo manifestamente prejudicial ao paciente, uma vez que afasta causa extintiva da punibilidade pelo decurso de prazo fixado em lei, não pode incidir no caso dos autos. Habeas Corpus deferido. 2. Observados os precedentes, o pedido de H.C. é deferido, no caso, para que o Ministério Público, em 1a. instância, se manifeste, nos autos, sobre a suspensão do processo, prevista na Lei n. 9.099/95, cujo cabimento, em tese, fica, desde logo, reconhecido por esta Corte”. (HC 80.173/AM, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 1º.6.2001). “HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE HC 115247 RECURSO ORDINÁRIO. CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL CULPOSA E ABANDONO DE POSTO. LEI Nº 9.099/95: EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PARA O PRIMEIRO CRIME (ARTIGOS 88 E 91) E POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SURSIS PROCESSUAL (ARTIGO 89) PARA O SEGUNDO. DIREITO INTERTEMPORAL: ADVENTO DA LEI Nº 9.839/99 EXCLUINDO A APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099 DO ÂMBITO JUSTIÇA MILITAR. 1. A jurisprudência deste Tribunal entendeu aplicável à Justiça Militar as disposições da Lei n. 9.099/95 e, assim, a necessidade de representação, no caso de lesão corporal leve ou culposa (artigos 88 e 91), e a possibilidade de concessão da suspensão condicional do processo, quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Entretanto, esta orientação jurisprudencial ficou superada com o advento da Lei n. 9.839/99, que afastou a incidência da Lei n. 9.099/95 do âmbito da Justiça Militar. 2. Fatos ocorridos em 1998, portanto, na vigência da Lei n. 9.099/95 e antes do advento da Lei n. 9.839/99. 3. Conflito de leis no tempo que se resolve à luz do que dispõe o artigo 5º, XL, da Constituição (a lei penal não retroagirá, senão para beneficiar o réu), ou seja, sendo a nova disposição lex gravior, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior (lex mitior). Este assento constitucional afasta, no caso, a incidência do artigo 2º do CPP, que prevê a incidência imediata da lei processual nova. 4. Habeas-corpus conhecido e deferido, integralmente quando ao primeiro paciente, para declarar a extinção da punibilidade em face da recusa de representação por parte do ofendido, e, em parte, quanto ao segundo, para determinar que seja colhida a manifestação do Ministério Público Militar sobre a oportunidade, ou não, de proposta de suspensão condicional do processo”. (HC 79.988/PR, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 28.4.2000). Contudo, acrescento que esta Corte também fixou orientação no HC 115247 sentido de que o disposto no art. 89 do referido diploma legal (concessão da suspensão do processo) não pode ser aplicado de imediato nas hipóteses em que, no momento de sua entrada em vigor, já havia sido prolatada sentença, ainda que pendente de recurso. Isso porque, essa fase processual não mais condiz com a finalidade para qual o benefício foi instituído. A esse propósito, cito: ‘HABEAS CORPUS. Suspensão condicional do processo penal (art. 89 da Lei 9.099/95. Lex mitior. Âmbito de aplicação retroativa. - Os limites da aplicação retroativa da Lex mitior, vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado, pois ocorrem, também, ou quando a Lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído. - Se já foi protalada sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, antes de entrada em vigor da Lei 9.099/95, não pode ser essa transação processual aplicada retroativamente, porque a situação em que, nesse momento, se encontra o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, benefício esse que, se aplicado retroativamente, nesse momento, teria, até, sua natureza jurídica modificada para a de verdadeira transação penal. Habeas Corpus indeferido. (HC 74.305/SP, rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 5.5.2000). “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95): DESCABIMENTO, NO CASO DE SENTENÇA PROFERIDA ANTES DO ADVENTO DA LEI. HABEAS HC 115247 CORPUS. 1. Embora, no caso, a sentença, proferida antes do advento da Lei n. 9.099/95, tenha sido absolutória, há de ser observada a mesma orientação firmada nos julgados referidos no parecer da P.G.R., nos quais se tratava de sentença condenatória, também anterior a tal diploma. É que, na verdade, o art. 89 visa a evitar não propriamente a condenação do réu, mas a própria instrução judicial e o julgamento da ação penal. Mas se esse julgamento já ocorreu, não tem sentido, em grau de apelação do Ministério Público, fazer-se retroagir o processo, para realização de uma diligência, tendente a viabilizar sua suspensão, providência que não era exigida ao tempo da prolação do julgado recorrido. Se é certo que a lei processual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes, nem por isso essa aplicação deve ser até retroativa. 2. Aliás, já decidiu a Segunda Turma, no HC n. 76.717: 2. O instituto da suspensão do processo, previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, só não é aplicável de imediato nas hipóteses em que, no momento de sua entrada em vigor, já fora prolatada sentença, ainda que pendente de recurso. Precedente: HC n. 74.305-SP. 3. Ao menos no enunciado da ementa, não se faz distinção entre as hipóteses de sentença condenatória ou absolutória. 4. H.C. indeferido”. (HC 77.877/RJ, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 6.4.2001). No mesmo sentido, confira-se trecho da manifestação proferida pela Procuradoria-Geral da República: “O acórdão que condenou o recorrente à pena de 03 (três) meses de detenção, como incurso no art. 160 do Código Penal Militar, foi proferido na data de 28/06/1995, transitando em julgado em 27/09/1996. A Lei n. 9.099/95 passou a vigorar em 26 de novembro de 1995. Conforme orientação plenária dessa Corte, fixada no HC 74.305/SP, relatado pelo Ministro Moreira Alves, não há lugar para aplicação retroativa do art. 89 da Lei HC 115247 9.099/95, existindo ato de condenação penal”. Nesses termos, tendo em vista que na hipótese já ocorreu a prolação da sentença e o trânsito em julgado da decisão, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar a concessão da ordem. Portanto, voto é no sentido de denegar a ordem no presente habeas corpus. E, consequentemente, julgo prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão que indeferiu o pedido liminar. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime HC 113366 inicial fechado. Todavia, os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão da ordem de ofício, a fim de determinar ao Juízo das Execuções que, afastadas as vedações previstas no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e no art. 44 da Lei 11.343/2006, avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando para o paciente, promovendo a alteração, se for o caso, bem como a viabilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em conceder, de ofício, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Felipe Rodrigo da Silva, contra decisão monocrática da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao HC 238.710/SP. O paciente foi condenado às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 360 (trezentos e sessenta) diasmulta, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Consta da denúncia que o acusado foi preso em flagrante por ter consigo 8,5g (oito gramas e meio) de crack, divididos em dezenove pedras, para fins de difusão ilícita (doc. 3, fl. 1). Insatisfeita, a Defesa impetrou habeas corpus, com pedido liminar, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, quando ainda pendente de julgamento a apelação interposta, aos argumentos da ilegalidade na fixação do regime inicialmente fechado e da inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (doc. 3, fls. 6-21). A liminar foi indeferida pela Corte Estadual ao fundamento de que “a análise sumária da impetração não autoriza inferir pelo preenchimento dos requisitos típicos da medida liminar”. Ato contínuo, impetrou a Defesa habeas corpus perante o Superior HC 113366 Tribunal de Justiça, postulando liminarmente o afastamento da aplicação da Súmula 691/STF para a concessão da liberdade ao paciente, em face da patente ilegalidade da prisão cautelar, e repisando os argumentos de que, não enquadrável o tráfico privilegiado como crime hediondo, passível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade. Ao writ no Superior Tribunal de Justiça negou-se seguimento com base no disposto na Súmula 691 deste Supremo Tribunal Federal. Daí a presente impetração. No presente habeas corpus, reputa a Defesa inaplicável a Súmula 691/STF pelo Superior Tribunal de Justiça. Assevera inexistir supressão de instância por se impugnar apenas o indeferimento da liminar. Afirma contrariedade à Súmula 719/STF na fixação do regime fechado para o paciente na sentença condenatória. Requer, em síntese, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 15.6.2012, deferi a liminar apenas para determinar ao juízo de primeiro grau que, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, avaliasse o preenchimento ou não dos requisitos da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, promovendo-a se o caso, nos termos do art. 44 do Código Penal. No tocante ao abrandamento do regime de cumprimento da pena, indeferi a tutela emergencial, uma vez pendente de julgamento a matéria nos autos do HC 111.840/ES, afetado ao Pleno. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ e, sucessivamente, pela denegação da ordem com a cassação da liminar anteriormente deferida. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao HC 238.710/SP. Discute-se, como tema de fundo, o regime inicial de cumprimento da pena imposta por tráfico de drogas e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inicialmente, destaco que contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus , a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO CRIME DILIGÊNCIAS INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Da minha lavra, destaco o HC 104.045/RJ: “O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal HC 113366 remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte”. (HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Portanto, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. No entanto, tratando de writ impetrado anteriormente à consolidação deste entendimento pelo Colegiado e em face da concessão da liminar, passo ao exame do mérito. Pugna a Defesa pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Na espécie, o paciente foi condenado às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § HC 113366 4º, da Lei 11.343/06), consoante fundamentos expendidos pelo magistrado sentenciante, in verbis: “ (…). Da dosimetria da pena. Após a análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em seu mínimo legal. Fixo-a, destarte, em 05 anos de reclusão e 500 diasmulta, em seu valor unitário mínimo. Na segunda fase, não há circunstâncias a serem consideradas. Na terceira fase, aplico o redutor de 2/3 previsto no artigo 33, §4º, já que o réu é primário e não há notícias de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa, totalizando a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 360 dias-multa, no valor unitário mínimo. O cumprimento da pena privativa de liberdade deverá ser feito em regime prisional fechado, nos termos do artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07, único, aliás, compatível com suas condições pessoais e necessário para a justa adequada reprimenda. Ademais, inexiste qualquer inconstitucionalidade nesse dispositivo, que não fere o princípio da individualização da pena, mormente porque permitida a progressão de regime. Arbitro, ainda, o valor do dia-multa no mínimo legal, presumindo-se, diante dos elementos existentes nos autos, a limitada capacidade econômica do réu. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, vedada a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Diante do exposto, e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu FELIPE RODRIGO DA SILVA, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. Tendo em vista que o réu encontra-se preso provisoriamente por força de prisão em flagrante, bem como em razão da gravidade do fato e, ainda, considerando não possuir residência fixa (morador de rua), o qual indica que se em liberdade certamente voltará a vender droga em detrimento da sociedade, não concedo o direito de recorrer em liberdade (...).” (doc. 3, fls. 4/5). HC 113366 Acerca do tema, cumpre registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006 e afastou o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em crimes de tráfico. Também assinalo que, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com os precedentes, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade ou fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Observo que os benefícios não estão condicionados somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. É possível, diante das circunstâncias do caso, que o regime inicial apropriado seja diverso do aberto e até mesmo que seja inviável a substituição da pena, não logrando êxito a tese defensiva. Porém, isso deve ser objeto de reanálise pelo juízo de primeiro grau, porquanto a decisão combatida fixou o regime fechado e negou a substituição da pena tão somente com base nos dispositivos reputados inconstitucionais. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução de HC 113366 mérito, mas concedo a ordem de ofício, para, ratificando a liminar, determinar ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (processo 0084783-86.2011.8.26.0050) que, afastadas as vedações previstas no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e no art. 44 da Lei 11.343/2006, avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando para o paciente Felipe Rodrigo da Silva, promovendo a alteração, se o caso, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É como voto.