text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃOINCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas RE 540829 à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, decidindo o tema 297, por maioria, em negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Teori Zavascki O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se, originariamente, de mandado de segurança impetrado pela empresa HAYES WHELLS DO BRASIL LTDA. contra ato do CHEFE DO POSTO FISCAL DE FRONTEIRA II DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DE SANTOS, cujo pedido é o reconhecimento da não incidência de ICMS na entrada de bem importado por meio de arrendamento mercantil. A segurança foi concedida em primeira instância e mantida pela Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão assim ementado: “ICMS – Importação de equipamento objeto de contrato de arrendamento mercantil – Hipótese que não caracteriza fato gerador do ICMS – Recursos improvidos”. Ao negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda do Estado, o Tribunal de Justiça de São Paulo asseverou o seguinte: “a operação de importação do bem sob o regime de arrendamento mercantil, por si só, não enseja a tributação, que só poderá se dar quando esse mesmo bem arrendado se incorporar ao patrimônio de RE 540.829 quem o importou (coisa que, aqui, e como dito, não se dará, à vista do clausulado no contrato), através de uma circulação mercantil, à qual, aí sim, poderá ser imposta a incidência do tributo”. (fls. 141-142) Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo tribunal de origem. Inconformado, o Estado de São Paulo interpôs o presente recurso extraordinário, por meio do qual alega, em síntese, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de importação de bens e mercadorias sob o regime de arrendamento mercantil internacional. O recorrente alega que o ICMS é devido nas operações de leasing internacional, tendo em vista os seguintes fatores: “a) o fato gerador do ICMS na importação é a entrada de qualquer bem no território nacional. Vale dizer, para a configuração da operação principal, relativamente aos tributos que gravam os bens provenientes do exterior (Imposto de Importação, IPI e ICMS), basta a materialidade do ingresso dos mesmos no País e a submissão desses aos desembaraços aduaneiros. Não são considerados relevantes os aspectos negociais da operação internacional que ensejaram a importação (se em virtude de compra, empréstimo, locação ou conferência do bem; a título oneroso ou não; com ou sem cobertura cambial), (também nos termos do artigo 2º, § 2º, da LC 87/96); b) a Lei Complementar nº 87/96 em seu artigo 3º, inciso VIII, está se referindo apenas ao contrato de “leasing” firmado no território nacional e caso não exercida a opção de compra do bem pelo arrendatário; e c) estão sujeitas ao ISS apenas as operações com arrendamento mercantil firmadas no mercado interno, competindo ao Estado cobrar o ICMS sobre o “leasing” internacional”. (fls. 167) O Ministério Público apresentou parecer pelo provimento do recurso, tomando por base o que decidido por ocasião do julgamento do RE 206.069, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1.9.2006. Ao verificar que a questão constitucional em debate (possibilidade de incidência de ICMS nas importações de bens e mercadorias por meio RE 540.829 de arrendamento mercantil) não está pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, submeti a matéria ao plenário virtual, ocasião em que o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral do tema em exame. Deferi os pedidos de ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (ABRASF), bem como da empresa TAM Linhas Aéreas S.A. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A matéria debatida no presente recurso extraordinário não é estranha à Corte. O Tribunal já se pronunciou sobre o tema em algumas ocasiões e, mais recentemente, duas decisões importantes e divergentes foram adotadas acerca do assunto. A primeira dessas decisões foi adotada por este Plenário no julgamento do RE 206.069, relatora a Min. Ellen Gracie, julgado em 1º.9.2005, DJ 1º.9.2006; a segunda consubstanciou-se em acórdão do Pleno do STF, que julgou o RE 461.968, relator o Min. Eros Grau, DJ 24.8.2007. 1. Precedente do STF que afirma a incidência de ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior: RE 206.069 No primeiro caso, o Supremo afirmou que incide o ICMS sobre importações de bens e mercadorias e que é desnecessária a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, de forma que o art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, aplica-se exclusivamente às operações de leasing realizadas em âmbito interno. A relatora do acórdão, Min. Ellen Gracie, ao examinar a matéria, ressaltou que duas questões deveriam ser enfrentadas pela Corte: (1) a necessidade de se estabelecer a natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil (leasing), para efeito de se conhecer sua influência nas operações de importação; e (2) a da efetiva ocorrência do fato gerador do ICMS, no momento da entrada de mercadoria ou bem importado, por força deste tipo de contrato. Quanto ao primeiro ponto – relativo ao estabelecimento da natureza do contrato de arrendamento mercantil –, o acórdão prolatado no julgamento do RE 206.069 concluiu que a jurisprudência do Supremo RE 540.829 apenas havia cuidado do tema do ponto de vista interno, isto é, o Tribunal apenas havia deliberado acerca da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, com o intuito de saber qual imposto (IOF, ISS, ou ICMS) deveria incidir sobre as operações de leasing financeiro no âmbito interno. Nesse sentido, a Min. Ellen Gracie trouxe precedente julgado ainda na vigência da Constituição anterior, RE 106.047, de 19 de novembro de 1985, Primeira Turma, relatado pelo Min. Rafael Mayer, em que o Tribunal fixou a equivalência entre a operação de leasing e a locação de bem móvel, de modo a atrair a incidência do ISS. Recentemente, o Supremo fixou seu entendimento sobre a matéria, adotando a sistemática da repercussão geral, no julgamento do RE 592.905, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 05.03.2010, cujo acórdão restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (grifei) Claro está, assim, que o Supremo assentou seu entendimento acerca da possibilidade de incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil (leasing financeiro) realizadas em âmbito RE 540.829 interno. E, ao fazê-lo, o voto condutor do Min. Eros Grau deixou claro que a incidência do ISS sobre tais operações independe de posterior opção de compra do bem por parte do arrendatário, uma vez que isso não teria o condão de descaracterizar a prevalência da prestação de serviço, consubstanciada no financiamento. Quanto ao segundo ponto – a efetiva ocorrência do fato gerador do ICMS, no momento da entrada de mercadoria ou bem importado, por força de operação de arrendamento mercantil (leasing financeiro) –, assim se pronunciou a Min. Ellen Gracie, relatora do RE 206.069, em seu voto condutor: “Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988, a exemplo do que já proclamado na Carta Pretérita, conferiu tratamento especialíssimo à incidência de ICMS sobre itens importados. Com efeito, conquanto remanesça a circulação econômica como hipótese de incidência genérica do imposto, o legislador constitucional determinou a incidência específica do tributo sobre a entrada da mercadoria ou bem importados do exterior. Veja-se o dispositivo, na redação original, anterior à Emenda Constitucional nº 33/2001: '§ 2º - O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;' O exame desse dispositivo revela que, nessa circunstância, a imposição de ICMS prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação. A Constituição Federal elegeu o elemento fático “entrada de mercadoria importada” como caracterizador da circulação jurídica da mercadoria ou do bem, e dispensou indagações acerca dos contornos do negócio jurídico realizado no exterior. Veja-se que, a par de incidir sobre “operações relativas à circulação de mercadorias”, fez o Constituinte de 1988 constar do Texto Constitucional a expressa ressalva da incidência sobre “a entrada” do bem importado”. RE 540.829 Esse julgado assentou, assim, que o inciso VIII do art. 3º da Lei Complementar 87/96 apenas se aplica às operações internas de leasing financeiro, tendo em vista que a opção de compra do bem, porventura constante do ajuste internacional, não está no âmbito de incidência do ICMS, além de o arrendador sediado no exterior não ser contribuinte desse imposto e, devo acrescentar, tampouco do ISS. Confira-se o teor do dispositivo normativo: “Art. 3o. O imposto não incide sobre: (...) VIII- operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário”. Entender de modo distinto significaria isentar totalmente a operação de importação de bem, mediante contrato de leasing financeiro internacional, da incidência tanto do ICMS, quanto do ISS, em tratamento absolutamente desigual ao conferido aos bens negociados em território nacional. 2. Precedente que apenas admite a incidência do ICMS sobre a importação de bem por meio de arrendamento mercantil caso haja no contrato a opção de compra: RE 461.968 Nesse caso, o Tribunal, seguindo o voto do relator, Min. Eros Grau, entendeu necessário fazer uma distinção entre as hipóteses em que o bem, e a mercadoria, importado mediante operação de arrendamento mercantil é consumido pelo arrendatário, ingressa em seu ativo fixo ou, ainda, sofre transferência de domínio; e aqueles casos em que o leasing internacional apenas significa transferência temporária do uso de determinados bens por seus respectivos arrendatários, sem que, ao término do contrato, o arrendador estrangeiro deixe de ser proprietário do bem. Nesse último caso, hipótese de que se cuida, o Tribunal acompanhou o voto do relator, Min. Eros Grau, no sentido de que, apesar de a alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da RE 540.829 EC 33/2001, afirmar que o ICMS incidirá na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, isto apenas ocorrerá se de fato houver circulação de mercadoria. Dessa forma, ao concluir que nas importações decorrentes de operações de arrendamento mercantil, em que não haja a opção de compra, não ocorre a circulação econômica de mercadoria, mas apenas o seu uso temporário por parte da arrendatária, o voto condutor assentou a não incidência do ICMS na hipótese. Essa orientação vem sendo seguida por esta Corte. Ao justificar seu voto no RE 206.069, em que acompanhou a relatora Min. Ellen Gracie, o Min. Eros Grau assim se pronunciou: “E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n. 206.069, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, no bojo do qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora.” (grifei) Nota-se, portanto, que o Min. Eros Grau, no voto seguido pela Corte, fez a distinção entre a situação em que o bem importado é transferido ao patrimônio do arrendatário, daquelas situações em que a opção de compra não está inserida no contrato internacional. Cumpre verificar, contudo, se a distinção feita pelo Min. Eros Grau está a emprestar a melhor interpretação ao art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 33/2001. 3. Reexame do tema A questão relativa à incidência de ICMS na entrada de mercadorias ou bens importados do exterior gera dificuldades há algum tempo. A redação original do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal de 1988, assim dispunha: RE 540.829 “IX – (o ICMS) incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço”. Sob essa redação, a polêmica acerca da incidência do ICMS mantinha-se acesa. No que toca à incidência do imposto sobre importação de bem realizada por pessoa física para uso próprio, o Superior Tribunal de Justiça editou, em abril de 1996, a Súmula 155: “O ICMS incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso próprio”. Em outubro de 1997, o STJ editou a Súmula 198: “Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS”. No entanto, por ocasião do julgamento do RE 203.075, Red. para o acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 29.10.1999, o Supremo afirmou a não incidência do ICMS nas importações de bens realizadas por pessoa física para uso próprio. Esta orientação culminou na edição da Súmula 660/STF: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. O Poder Constituinte Derivado reagiu a essa orientação jurisprudencial, assim como havia reagido anteriormente ao editar a EC n. 23/1983 à Constituição de 1967/69, que alterou a redação do § 11 do art. 23 da antiga Carta, com o intuito de permitir a incidência de ICM sobre a entrada de mercadoria importada, “inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento”. Desta feita, a EC n. 33/2001 alterou a redação do art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88, para dispor o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: IX- incidirá também: RE 540.829 a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;” (grifei). Note-se, portanto, que a Emenda Constitucional reagiu à jurisprudência que vinha se consolidando e ampliou a base econômica do ICMS incidente nas importações, em típico movimento de diálogo institucional promovido, no caso, entre Poder Judiciário e Poder Legislativo. Nas palavras de Leandro Paulsen: “A nova redação da alínea ‘a’ ampliou a base econômica do ICMS na importação. Agora, alcança não apenas a entrada de mercadoria mas também de bem. Assim, tem-se que passou a abranger todo e qualquer produto importado do exterior. Ficou claro que qualquer pessoa, física ou jurídica, pode ser contribuinte do ICMS na importação, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, ou seja, mesmo que não seja voltada à atividade industrial ou comercial. Nitidamente, o Constituinte Derivado procurou contornar a jurisprudência do STF, que sinalizava no sentido de que a importação de bem por pessoa física e também por sociedade civil não se sujeitava à incidência do ICMS. Com a ampliação da base econômica pela EC 33/01, a competência tributária passa a abranger a importação de bens por tais pessoas”. (grifei) (Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 12º Ed., 2010, p. 360) Como salientado por Leandro Paulsen no trecho transcrito acima, o imposto previsto no art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88, com a redação dada pela EC 33/2001, não pode ser tratado como o ICMS comum, senão como ICMS que incide na importação. RE 540.829 O ICMS não pode ser visto, atualmente, como um imposto incidente apenas sobre operações mercantis e alguns serviços, mas também como um imposto que incide sobre importações. Poder-se-ia ter-lhe conferido nova denominação, mas o Constituinte Derivado optou por manter a tradicional nomenclatura. Significa dizer, consoante asseverado por Marcelo Viana Salomão (ICMS na Importação, Ed. Atlas, 2001): “o constituinte de 1988 outorgou competência aos estados e ao Distrito Federal para instituírem, também, um imposto sobre importações”. Nesse sentido, não há como subsistir a orientação fixada pelo Supremo no RE 461.968 (Rel. Min. Eros Grau), no sentido de exigir-se que o bem ou mercadoria importados por meio de arrendamento mercantil internacional devam ter a propriedade transferida para o arrendatário para que se viabilize a incidência do ICMS. Isso porque esse entendimento convolar-se-ia em obstáculo à própria teleologia da norma constitucional derivada, uma vez que não há como normas de direito interno tutelarem contratos internacionais desse tipo. Ademais, o leasing financeiro é definido, em virtude de se abrirem, ao arrendatário, três hipóteses ao término do contrato: (1) a opção pela devolução do bem; (2) a opção pela compra do bem; e (3) a renovação do ajuste. Por essa razão, a Constituição previu a incidência do ICMS na importação na entrada do bem ou mercadoria, pois, de outra maneira, a incidência ou não do imposto fica à disposição do próprio particular, a depender apenas do tipo de avença que desejar celebrar. O entendimento que esta Corte adotou, por ocasião do julgamento do RE 461.968, permite tal elisão à incidência tributária prevista no texto constitucional. Para tanto, basta que o arrendatário internacional, em especial, de aeronaves ou peças e equipamentos que as compõem, renove a avença por período suficientemente longo para que utilize o bem durante toda a respectiva vida útil. Caso proceda dessa forma, estará livre da incidência do ICMS na importação, todavia, caso houvesse celebrado contrato de compra e venda, o imposto ser-lhe-ia cobrado. RE 540.829 Com efeito, não procede a alegação de que o entendimento proposto seria ofensivo ao princípio da isonomia, ao permitir a incidência do ICMS na importação mediante arrendamento mercantil internacional e vetá-lo nos contratos de leasing financeiro interno. É que no âmbito interno, consoante assentou a jurisprudência deste Tribunal, incide ISS sobre as operações de leasing financeiro, ao passo que não há como tributar da mesma forma o arrendador externo. Conclui-se, portanto, que o quadro que a jurisprudência da Corte estava a estabelecer sobre o tema apresenta 4 (quatro) hipóteses: 1) se determinado bem for adquirido por contrato de compra e venda internacional, incide o ICMS, pois haverá circulação de mercadoria, a qual será transferida ao patrimônio do adquirente; 2) se bem da mesma espécie for adquirido por contrato de compra e venda interno, incide o ICMS; 3) se o mesmo bem for objeto de operação de arrendamento mercantil (leasing financeiro) interno, incide o ISS, segundo a jurisprudência do STF (RE-RG 592.905); 4) porém, se bem similar for objeto de importação, mediante arrendamento mercantil internacional, em que não seja feita a opção de compra, o entendimento que vem se formando no Supremo impedirá a incidência do ICMS na importação e tampouco incidirá o ISS. Diante desse elenco, especialmente da hipótese 4, resta claro que ofensivo ao princípio da isonomia é justamente o entendimento que impede a incidência do ICMS na importação, em razão de privilegiar essa forma de avença internacional, em detrimento de competidores internos. Além disso, em se tratando de aeronaves, peças e equipamentos utilizados em suas composições, afigura-se evidente a dificuldade de devolução do bem ao arrendador sediado no exterior, por obstáculos econômicos, físicos e fáticos, consoante asseverou a Min. Ellen Gracie, no voto proferido por ocasião do julgamento do RE 206.069. Ao apreciar o princípio da neutralidade tributária, por ocasião do RE 540.829 julgamento do RE 429.306, Segunda Turma, DJe 16.03.2011, o relator, Min. Joaquim Barbosa, ressaltou passagem da exposição de motivos elaborada pelo Ministro Mário Henrique Simonsen, ao encaminhar o projeto que culminou na Lei 6.099/1974, que institui o tratamento tributário do arrendamento mercantil no Brasil: “O projeto objetiva o estabelecimento da disciplina fiscal para as operações de arrendamento mercantil, de forma que as citadas operações se imponham por suas virtudes intrínsecas, e não por mercê de vantagens fiscais que as tornem mais atrativas que as operações de compra e venda financiada”. Impedir a incidência do ICMS na importação de bem mediante contrato de arrendamento mercantil internacional significa atribuir a essas operações vantagens não estendidas àquelas realizadas em âmbito interno, em clara ofensa ao princípio da isonomia, sem mencionar o fato de que o poder de tributar do Estado restaria à disposição do contribuinte, que, ao optar pela celebração do referido ajuste internacional, ver-se-ia livre da incidência do ICMS na importação. Por essas razões, o Constituinte Originário (e o Derivado aperfeiçoou a sistemática), instituiu o ICMS na importação como espécie sui generis, que incide na entrada do bem ou mercadoria no país, quando as hipóteses ordinárias de incidência do ICMS ocorrem nas operações de saída das mercadorias. Por fim, cumpre dizer, consoante afirma, entre outros, Paulo de Barros Carvalho, que os Impostos de Importação e de Exportação apresentam relevantes “utilidades na tomada de iniciativas diretoras da política econômica. Haja vista a tributação dos automóveis importados do exterior, desestimulante ao extremo, para impulsionar a indústria automobilística nacional”. (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 22º Ed., 2010, p. 287) É o fenômeno da extrafiscalidade caracterizador desses impostos (II e IE), que faz com que eles sejam utilizados como instrumentos da política econômica, de forma a equilibrar a relação entre competidores RE 540.829 estrangeiros e nacionais. O II incide sobre mercadorias estrangeiras, enquanto o ICMS na importação, ou o IPI, tributos internos que são, incidem na nacionalização do produto. Por esse motivo, o Supremo fixou o entendimento no sentido de que deve ser comprovada a quitação dos tributos, inclusive do ICMS, para fins de desembaraço aduaneiro, reconhecendo a particularidade do ICMS na importação (RE 193.817, Plenário, Red. para o acórdão Min. Ilmar Galvão, precedente consolidado na Súmula 661: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”). A incidência do ICMS na importação, prevista no art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição, deve ter por base de cálculo, portanto, o valor do bem acrescido do Imposto de Importação, de modo a garantir a eficiência da política de comércio exterior porventura adotada pelo Governo brasileiro e, assim, o tratamento similar relativamente aos produtos nacionais equivalentes. Diante do exposto, vislumbro a necessidade de o Supremo Tribunal Federal revisar seu entendimento e acolher o fundamento dos votos proferidos pela Min. Ellen Gracie por ocasião dos julgamentos do RE 206.069 e do RE 226.899, ao qual estendo o voto aqui proferido, de modo a garantir a incidência do ICMS na importação de bem e mercadoria do exterior, independentemente do contrato internacional celebrado. Assim, conheço do recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo em face de decisão do Tribunal de Justiça daquele Estado, para, no mérito, dar-lhe provimento, reconhecendo a incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias (em especial aeronaves e respectivas peças e equipamentos) mediante operações de leasing financeiro com o exterior. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. TELEFONIA MÓVEL E INTERNET. DANOS MORAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. COMPLEXIDADE DA MATÉRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Eventual afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental a Telefônica Brasil S/A. A agravante insurge-se contra a decisão agravada ao argumento de que a matéria foi devidamente prequestionada e há ofensa direta ao art. 5º, II, XX, XXXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. Alega que a ocorrência de determinado fato não é suficiente para ensejar reparação por danos morais. Aduz ser imprescindível a “(...) realização de prova técnica de engenharia de telecomunicações para comprovar as inverossímeis alegações da parte agravada no tocante aos supostos defeitos apresentados no serviço de internet prestado pela empresa agravante, cuja complexidade é incompatível com o rito escolhido (...)” (fl. 174). Sustenta a incompetência dos Juizados Especiais, ante a complexidade da matéria discutida. Acórdão do 5º Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de São Paulo publicado em 19.12.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5°, II, X, LV e LIV, e 93, IX, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. A matéria relativa à incompetência do Juizado Especial não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco mencionada nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREQUESTIONAMENTO CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé’. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade e da inafastabilidade jurisdicional (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: ‘Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.’ (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) ‘Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.’ (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) ‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.’ (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedente: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 279 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “é procedente o pedido indenizatório para condenar o réu ao de pagamento de danos morais no valor total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), tendo em vista ser fixado tal reajuste em função da angústia vivida pelo consumidor, sendo a indenização fixada de acordo com o princípio da razoabilidade e evitando-se o injusto enriquecimento ilícito”. 6. Nego seguimento ao agravo. DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto pela EDITORA GLOBO S/A., com fulcro no art. 544 do Código de Processo Civil, contra a r. decisão de fls. 102/103, que não admitiu seu recurso extraordinário, ao fundamentos de que recurso extraordinário interposto sem procuração nos autos é considerado inexistente, conforme jurisprudência pacífica do STF, ressaltando ainda que a juntada posterior à interposição não supre a falta inicial. Noticiam os autos que, em sede de recurso inominado, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Rio de Janeiro - RJ, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, ao fundamento de que “é procedente o pedido indenizatório para condenar o réu ao de pagamento de danos morais no valor total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), tendo em vista ser fixado tal reajuste em função da angústia vivida pelo consumidor, sendo a indenização fixada de acordo com o princípio da razoabilidade e evitando-se o injusto enriquecimento ilícito” (fl. 81). Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. (fl. 60) Nas razões do apelo extremo, o ora recorrente sustenta, preliminarmente, estar caracterizada a necessária repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos arts. 5°, LV, e 93, IX, da Constituição Federal. Aduz, em suma, que “Mediante a consecução de direito envolvido, há de se destacar a ausência de ato ilícito passível de indenização, inexistência de dano moral configurado e quebra do nexo de causalidade necessário para pretensão indenizatória. O pagamento de condenação decisória deve ser arbitrado razoavelmente, a reparação será sempre inferior ao prejuízo experimentado, devendo esta sanção jurídica ser fixada ao responsável pelo dano moral causado. A decisão recorrida deve ser reformulada, devendo ser reduzido o montante indenizatório.” (fls. 82/96). É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). O presente agravo não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 279 do STF, de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: ‘Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ’. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, nego seguimento ao agravo de instrumento, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. Publique-se.’( ARE 726.247, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 08.02.2013) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF)”. Nada colhe o agravo. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada - alicerçada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser incabível recurso extraordinário, em regra, para tratar de matéria referente aos postulados da legalidade, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da coisa julgada, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois a ofensa, acaso existente, seria meramente reflexa ou indireta. Nesse sentido é a jurisprudência de ambas as Turmas: RE 563.816AgR/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 26.11.2010, AI 804.854AgR/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 25.11.2010, AI 323.3239 AgR/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.9.2011 e ARE 728.283AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 26.3.2013, cuja ementa segue transcrita: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (CF, ART. 5º, INCISOS XXXV, LIV E LV, E ART. 93, INCISO IX) AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE PRECEDENTES RECURSO IMPROVIDO” . De outro lado, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a discussão acerca da complexidade da causa para fins de definição da competência dos Juizados Especiais reveste-se de índole infraconstitucional. Colho precedentes: “DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA. TROCA DE LINHAS E DE PLANOS. EQUÍVOCO MANTIDO APÓS RECLAMAÇÃO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO EM 18.10.2011. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF e ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 682.565-AgR/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 19.02.2013). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CADERNETA DE POUPANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA E COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DIANTE DA COMPLEXIDADE DA CAUSA. MATÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSAS REFLEXAS. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 543-B, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Precedentes. II – Direito adquirido à diferença de correção monetária com relação aos planos econômicos Verão, e Collor I e II, tema não impugnado pelo recorrente. Impossibilidade de aplicação do disposto no art. 543-B, do CPC. III - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento” (AI 815.503-ED/RS Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 25.2.2011). “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. CADERNETA DE POUPANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. COMPLEXIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXV, E 98, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal federal. (Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) 2. A violação indireta das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 730.252-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 26.6.2009; AI n. 779.268-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma DJ 30.4.2010; AI 758.626AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 23.03.2011; AI 779.268-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 30.4.2010. 3. Os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se violados, in casu, a ofensa seria indireta ou reflexa, o que também inviabiliza o recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11; AI n. 513.804AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 . 4. Agravo regimental desprovido” (AI 800.820-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 17.6.2011). Acresço, à demasia, que o Plenário Virtual desta Corte manifestou-se pela ausência de repercussão geral da referida matéria no ARE 640.671RG, verbis: “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Competência dos juizados especiais. Complexidade da prova. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a competência dos juizados especiais, face à alegação de ser necessária a produção de prova complexa para o deslinde da controvérsia submetida ao Poder Judiciário, versa sobre tema infraconstitucional”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PREJUÍZO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. Não se conferiu competência constitucional ao Supremo Tribunal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça conclusiva no sentido do prejuízo de impetração originária. 2. Possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes. 3. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 4. Recurso não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo da execução da pena competente examinar e decidir sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, para afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, examinar e decidir sobre a possibilidade de imposição à Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, RHC 122961 atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer do recurso, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Sandra Regina Pereira contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.2.2014, negou provimento ao Habeas Corpus n. 283.020, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. 2. A Recorrente foi condenada à pena de quatro anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 6.368/1976, e à pena de três anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/1976. 3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 000221974.2004.8.26.0283. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da Recorrente para absolvê-la da imputação ao delito previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/1976, bem como para reduzir a pena do delito de tráfico para quatro anos de reclusão: “TRÁFICO – preliminar de tumulto processual – não demonstração de prejuízo - autoria e materialidade do tráfico comprovadas – robusto conjunto probatório - validade da palavra dos policiais e das testemunhas – absolvição pelo delito de associação – impossível combinação de leis - incabível a substituição de pena - RHC 122961 Recurso parcialmente provido”. 4. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 283.020, ao qual foi negado seguimento monocraticamente, em 25.2.2014, pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze: “Consolidou-se, por meio de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a tendência de se atenuar as hipóteses de cabimento do mandamus, destacando-se que o habeas corpus é remédio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal específico de ato ou decisão que afete, potencial ou efetivamente, direito líquido e certo do cidadão, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, não se presta à correção de decisão sujeita a recurso próprio, previsto no sistema processual penal, não sendo, pois, substituto de recursos ordinários, especial ou extraordinário. A mudança jurisprudencial firmou-se a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio; Habeas Corpus n. 104.045/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550/AC, Relator o Ministro Luiz Fux e Habeas Corpus n. 114.924/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli. Entendo que boa razão têm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. É que as vias recursais ordinárias passaram a ser atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução de insurgências pela impetração do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudança da orientação jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Superior Tribunal de Justiça, da nobre função de uniformizar a interpretação da legislação federal brasileira. No entanto, apesar de não se ter utilizado, na espécie, do recurso previsto na legislação ordinária para a impugnação da decisão, em homenagem à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso LXVIII, passo a analisar as questões suscitadas na inicial no intuito RHC 122961 de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se, desse modo, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. Quanto ao pleito de modificação do regime prisional, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, aos 27 de junho de 2012, ao julgar o Habeas Corpus n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: (…) Nesse julgamento, lembrou o Relator, Ministro Dias Toffoli, que, "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigirse sempre fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado". Destacou, outrossim, "que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo". Logo, independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o que não ocorreu no caso em apreço. Como se vê, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, para além da pena ter sido aplicada em patamar superior a 4 anos – diga-se, 4 anos e 4 meses de reclusão –, o regime fechado fixado pelo Tribunal Estadual mostra-se o mais razoável, levando em consideração que a paciente, reiteradamente, colocou em risco adolescentes, o que demonstra ausência de senso de responsabilidade para permanecer nas ruas, não RHC 122961 sendo, pois, socialmente recomendável a medida. Pelo mesmo motivo, mostra-se fundamentada a cassação da substituição efetivada pelo Juízo das Execuções, porquanto não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos à implementação da referida benesse. (…) Ante o exposto, com fundamento no artigo 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente habeas corpus”. 5. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a Recorrente alega “mostra[r]-se (...) inaceitável, a denegação da ordem de habeas corpus, que manifestou ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e a fixação de regime mais brando, valendo-se de precedentes que tiveram a denegação da ordem motivada em circunstâncias desfavoráveis do caso concreto, como ‘maus antecedentes e grande quantidade de entorpecente’, circunstâncias estas que não se verificam no caso da Apenada”. Este o teor dos pedidos: “Dessa feita, diante do exposto e da flagrante ilegalidade consubstanciada no r. decisum proferido pelo Tribunal Superior, requer que o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus seja conhecido e, no mérito, integralmente provido, para que determine a ordem de Habeas Corpus para: a) Conceder à Apenada Sandra Regina Pereira, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que presentes todos os requisitos objetivos e subjetivos para sua concessão; b) E se assim não entender, seja deferida a ordem de habeas corpus para fixar o regime inicial aberto, conforme preconiza o art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal”. 6. O Procurador-Geral da República opinou “pelo não conhecimento do recurso, mas pela concessão da ordem de ofício para que seja determinado ao juízo RHC 122961 das execuções que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, bem como para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Primeiramente, destaca-se que a competência do Supremo Tribunal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente pelo resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que o tenha proferido. O art. 102, inc. II, al. a, da Constituição da República dispõe competir ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido “em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifo nosso). Não se conferiu competência constitucional ao Supremo Tribunal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça conclusiva no sentido do prejuízo de impetração originária. A matéria não comporta discussão mínima, por se tratar de regra de competência constitucional expressa, que não possibilita interpretação extensiva. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: “EMENTA HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Ministro Relator do STJ, negando seguimento ao writ impetrado naquela RHC 122961 Corte, cuja jurisdição não se esgotou. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a autonomia de desígnios nos delitos de roubos praticados pelo paciente, entender de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do writ. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 115327, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.5.2013). “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Roubo circunstanciado pelo emprego de arma. Aplicação do aumento de pena previsto no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Decisão monocrática do relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça a ele negando seguimento. Não cabimento do recurso ordinário. Precedentes. Recurso não conhecido. Ofensa ao princípio da colegialidade. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício. Precedentes. 1. Segundo o entendimento da Corte “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC nº 107.877/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2. Recurso não conhecido. (...)” (RHC 111639, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 30.3.2012). “DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95): RECUSA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, DIANTE DA QUAL O MAGISTRADO ORDENOU O PROSSEGUIMENTO. "HABEAS CORPUS" DENEGADO PELO T.J.R.J. E PELO S.T.J. CABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO PARA O S.T.F. R.H.C. IMPROVIDO. CONCESSÃO, PORÉM, DE "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO. 1. Ao contra-arrazoar o presente Recurso Ordinário, o Ministério Público federal, oficiando perante o Superior Tribunal de Justiça, suscitou preliminar no sentido de seu não conhecimento por esta Corte. 2. Sucede que, embora substitutivo de Recurso Ordinário, o pedido foi conhecido, pelo Superior Tribunal de Justiça, como formulado, ou seja, como "Habeas Corpus" impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que havia denegado o "writ". E como o Superior Tribunal de RHC 122961 Justiça também o denegou, cabível o Recurso Ordinário para esta Corte, com base no art. 102, II, da Constituição Federal. Precedentes. Até porque foi tempestivamente interposto” (RHC 77.255, Relator o Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 1º.10.1999, grifos nossos). “1. Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto por MAIRA LIDIA FRANCO FONSECA, por intermédio de seus advogados MARCOS JOSÉ THEBALDI e GABRIEL MARSON MONTOVANELLI, contra decisão da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que julgou prejudicado o Habeas Corpus n. 192.605. (...) 6. O presente recurso não pode ter seguimento. Como plenamente consabido, a competência do Supremo Tribunal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que o proferiu, a saber: denegação da ordem em única instância por Tribunal Superior (art. 102, inc. II, alínea a, da Constituição da República). Não se conferiu competência constitucional ao Supremo Tribunal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça no sentido do prejuízo de impetração originária. (...) 7. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus” (RHC 108.587, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 22.8.2011 , grifos nossos). 2. Apesar da prejudicialidade da análise dos argumentos da Recorrente, passo ao exame das teses do recurso, a fim de verificar a existência de constrangimento ilegal passível de concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 3. Conforme o relatado, a Recorrente foi condenada à pena total de RHC 122961 quatro anos de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976. 4. Quanto ao pedido de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, deve ser concedida a ordem de habeas corpus de ofício. O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos seguintes termos: “No que diz respeito a substituição da pena corporal por restritivas de direitos inviável sua aplicação. A substituição não é possível no presente diante das circunstâncias do caso concreto, pois não se mostra medida suficiente e adequada. Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. O que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, ‘os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente’. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal. Os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal são cumulativos, devendo estar integralmente presentes para que seja concedida a substituição. Dessa forma, ante a não observância dos requisitos cumulativos dispostos no artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena é inadmissível”. A decisão mencionada está em desarmonia com a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal, pois no julgamento do Habeas Corpus n. RHC 122961 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, pelo que deve ser determinado ao juízo de origem examinar se estariam presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal para essa substituição. Segue ementa do julgado: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são RHC 122961 comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2010, grifos nossos). 5. Alega, ainda, a Recorrente ser a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade indevida. No caso, o regime fechado para início do cumprimento da pena foi RHC 122961 fixado unicamente com base no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990: “O regime inicial de cumprimento da pena de reclusão deve ser o fechado, ante a redação do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei n° 8.072/90, a qual determina, de maneira expressa, que as penas relativas aos crimes previstos no caput deste artigo – entre eles o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas inicialmente em regime fechado”. A decisão está em desarmonia com o que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840: “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigirse sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o RHC 122961 magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Planário, DJe 17.12.2013). No mesmo sentido, RHC 116.042, DJe 27.8.2013; RHC 115.380, DJ 7.6.2013; e HC 116.537, DJ 14.5.2013, todos de minha relatoria. 6. Assim, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve ser concedida a ordem de habeas corpus de ofício, afastando, no caso concreto, a aplicação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, alterado pela Lei n. 11.464/2007, a fim de que o juízo de 1º grau examine, de forma pontual e específica, a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de não conhecer do recurso, mas conceder a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da execução da pena competente examinar e decidir sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, para afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, examinar e decidir sobre a possibilidade de imposição à Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. RHC 122961 16/09/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.961 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Com a ressalva de minha posição pessoal, acompanho, inteiramente, a eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.961 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : SANDRA REGINA PEREIRA ADV.(A/S) : CATIA GOMES CARMONA CANTERA RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu do recurso ordinário, mas concedeu a ordem, de ofício, apenas para determinar ao juízo da execução da pena competente examinar e decidir sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, para afastada a vedação do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, examinar e decidir sobre a possibilidade de imposição à Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo à e Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIÊNCIA DE TRASLADO. FALTA DE PEÇA OBRIGATÓRIA PARA A FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. SÚMULA 288/STF. PRECEDENTES. JUNTADA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.02.2008. Incompleto o traslado de uma das peças obrigatórias para formação do instrumento, no caso, cópia integral do acórdão recorrido (art. 544, § 1º, do CPC, redação da Lei 10.352/2001). Impossibilidade de juntada posterior de peça essencial à compreensão da matéria. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Coats Corrente Ltda. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que anexou, posteriormente, aos autos, as peças consideradas ausentes para formação do instrumento. Acórdão publicado em 18.2.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Contra a decisão monocrática por mim proferida, mediante a qual dei provimento ao agravo de instrumento para assegurar trânsito ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado de São Paulo. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que o conhecimento do agravo de instrumento esbarra no óbice da Súmula 288/STF. Indica a ausência de cópia de uma página integrante do acórdão recorrido. É o relatório. Decido. Assiste razão. Ao exame dos autos, constato que a agravante não cuidou de colacionar cópia integral do acórdão recorrido - peça essencial à formação do instrumento -, a atrair a diretriz da Súmula 288/STF, verbis : NEGA-SE PROVIMENTO A AGRAVO PARA SUBIDA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO FALTAR NO TRASLADO O DESPACHO AGRAVADO, A DECISÃO RECORRIDA, A PETIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO OU QUALQUER PEÇA ESSENCIAL À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA (destaquei). Nessa linha, os seguintes precedentes: Agravo regimental em agravo de instrumento. Falta de peça obrigatória à formação do instrumento. Súmula 288. Não consta dos autos peça de traslado obrigatório, cuja ausência acarreta o não conhecimento do agravo (Súmula 288 e art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil - redação anterior à Lei 12.322/2010). É firme o entendimento desta Corte no sentido de AI 730187 AGR-SEGUNDO que cabe ao agravante a fiscalização da correta formação do instrumento. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 809179-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, 05.9.2013) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA DE TRASLADO OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 288 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Ausência da cópia da sentença adotada pelo acórdão recorrido como razão de decidir, peça de traslado obrigatório à formação do agravo de instrumento. Súmula n. 288 do STF. 2. Ônus exclusivo da parte agravante de fiscalizar a correta formação do instrumento, sendo tardia a tentativa de regularizá-lo quando os autos já se encontrarem no Tribunal ad quem. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 590997 AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 08.9.2006). Cumpre frisar que é reiterada a orientação desta Corte no sentido de que é encargo da parte recorrente fiscalizar a inteireza do traslado. Nesse sentido, AI 330.970-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, DJ de 10.08.2001; e AI 481.531-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJ de 22.10.2004. Demonstrada, portanto, a deficiência no traslado - a inviabilizar, nesta Casa, o pretendido reexame da controvérsia-, no exercício do juízo de retratação, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 557 do CPC, nego seguimento a o agravo de instrumento (RISTF, art. 21, IX). Agravo regimental conhecido e não provido”. Irrepreensível a decisão agravada. De início, sublinho que se trata de agravo de instrumento, a exigir a formação com as peças necessárias ao enfrentamento da lide nesta Casa. Incompleto o traslado de uma das peças obrigatórias para formação do instrumento, no caso, o inteiro teor do acórdão recorrido (art. 544, § 1º, do CPC, Redação da Lei 10.352/2001). Nesse contexto, não cuidou o agravante de infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à falta de peça apta a formação do agravo de instrumento – acórdão recorrido -, a AI 730187 AGR-SEGUNDO atrair a diretriz da Súmula 288/STF, verbis: “NEGA-SE PROVIMENTO A AGRAVO PARA SUBIDA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO FALTAR NO TRASLADO O DESPACHO AGRAVADO, A DECISÃO RECORRIDA, A PETIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO OU QUALQUER PEÇA ESSENCIAL À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA” (destaquei). Nessa linha, os seguintes precedentes: “RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental improvido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação” (AI 844.544AgR/MG, Rel. Min. Cezar Peluso – Ministro Presidente, Tribunal Pleno, DJe 20.4.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NO TRASLADO: AUSÊNCIA DO INTEIRO TEOR DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 288 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 12.322/2010 AO AGRAVO DE INSTRUMENTO FORMADO ANTES DA SUA PUBLICAÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 828.091-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, Dje 02.3.2011). No que diz respeito à juntada posterior de peça essencial à análise do caso, ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de que a juntada de peças deve processar-se no Tribunal a quo. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AI 753105-AgR, rel. Min. AI 730187 AGR-SEGUNDO Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.10.2012; AI 456943-AgR-ED, rel. Min. Celso De Mello, Segunda Turma, DJe 16.3.2011 e o AI 813660-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.9.2010. Demonstrada, portanto, a deficiência no traslado - a inviabilizar, nesta Casa, o pretendido reexame da controvérsia-, mantenho a negativa de seguimento ao apelo do agravante. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.