type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos: declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006; conceder, parcialmente, a ordem; e, ainda, autorizar os senhores ministros a decidir, monocraticamente, habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da mencionada lei, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel Leon Bialski e outro, em favor de Márcio da Silva Prado. Na espécie, a defesa questiona acórdão proferido, por unanimidade, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC 155.558/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer (DJe 28.6.2010), que denegou a ordem, ao fundamento da vedação legal para concessão de liberdade provisória aos autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 44 da Lei 11.343/2006). Segundo os autos, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c 40, III, ambos da Lei 11.343/2006. Formulado pedido de relaxamento da prisão em flagrante e/ou a concessão de liberdade provisória, este restou indeferido pelo Juízo da 22ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo (fl. 104). Naquela oportunidade, o magistrado acolheu, como razão de decidir, a manifestação do Parquet estadual, asseverando a vedação do art. 44 da Lei 11.343/2006. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), alegando ausência de fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória. A Corte estadual denegou a ordem. Daí, a impetração de habeas corpus no STJ, que também denegou a ordem, considerando que a proibição da concessão de liberdade provisória aos autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes decorre HC 104.339 de texto legal e de norma constitucional. Agora, a defesa afirma: “a vedação legal, genérica e absoluta da liberdade provisória nos casos de tráfico choca-se com os princípios da excepcionalidade da prisão cautelar, do devido processo legal e da razoabilidade” (fl. 10). Alega, ademais, excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. Pede, assim, o deferimento da liminar para que seja permitido ao paciente aguardar em liberdade, sob compromisso, o julgamento deste habeas corpus (fl. 22). Ao final, pretende a concessão definitiva da ordem, ratificando a liminar, para que possa aguardar o julgamento da ação penal em liberdade (fl. 22). Liminar deferida parcialmente no sentido de afastar o óbice do art. 44, de modo que fossem apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se fosse o caso, manter a segregação cautelar do paciente. Em informações prestadas às fls. 368-370, o Juízo de origem, dando cumprimento à liminar por mim deferida, reexaminou o pedido de liberdade provisória, mantendo a prisão, agora ao fundamento da garantia da ordem pública. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa extensão, pelo indeferimento (fls. 354-365). A Segunda Turma, em sessão realizada no dia 22.2.2011, deliberou afetar ao Plenário do STF o julgamento do presente writ. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, o impetrante sustenta a inconstitucionalidade da vedação abstrata da liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos), bem como o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. No caso, verifico que o paciente, em data posterior à desta impetração, foi condenado às penas de 5 anos de reclusão e de 500 diasmulta, em regime inicialmente fechado. Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, bem como o risco de permanecer em liberdade, ao fundamento de que “pessoas honestas podem ser atingidas a qualquer tempo pela ação do réu em voltar a disseminar a droga proibida, quando as autoridades pretendem cada vez mais combater, o que gera, sem dúvida alguma, a intranquilidade social”. Posteriormente, a pena foi aumentada pelo Tribunal estadual para 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Registro que o paciente foi preso em 2009, portanto há 33 meses, podendo contar, no quesito objetivo, com progressão de regime a partir dos 36 meses. Reconheço que as duas turmas deste Supremo Tribunal Federal consolidaram, inicialmente, entendimento no sentido do não cabimento da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da previsão do art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes: HC 83.468/ES, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.2.2004; HC 82.695/RJ, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.6.2003; HC 79.386/AP, 2ª Turma, maioria, Rel. originário Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 4.8.2000; HC 78.086/DF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 9.4.1999. HC 104.339 Em sentido contrário, a posição sufragada pela Segunda Turma quando do julgamento do HC 93.115/BA, de relatoria do Min. Eros Grau, e do HC 100.185/PA, de minha relatoria. Por oportuno, colho a ementa desses julgados: “HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII, estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve --considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido HC 104.339 processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém, ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso”. (HC 93.115/BA, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJe 28.5.2010). “Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 3. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 4. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar”. (HC 100.185/PA, de minha relatoria, Segunda Turma, unânime, DJe 6.8.2010). Vê-se, portanto, que, após resistência inicial, a Corte, por intermédio da Segunda Turma, vem admitindo a possibilidade de concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância entorpecente, afastando a incidência da vedação, em abstrato, determinada pela legislação vigente. Posto esse quadro fático, observo que os defensores da tese da constitucionalidade da vedação abstrata e apriorística de concessão de liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 sustentam que ela foi editada em harmonia com o próprio texto constitucional, que prevê a inafiançabilidade dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, portanto um tratamento mais rigoroso (CF, art. 5º, XLIII: “a lei HC 104.339 considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”). Verifica-se, por outro lado, que essa proibição (Lei n. 11.343/2006, art. 44, que retiraria sua razão de ser da própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII) conflita com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, dentre eles a presunção de inocência e o devido processo legal. Diante desse choque de princípios constitucionais, considero adequada a análise da legitimidade da mencionada vedação abstrata prevista na Lei de Drogas a partir de sua conformidade ao princípio constitucional da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma "proibição de excesso" na restrição de tais direitos. A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes, nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas HC 104.339 em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ("A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2ª ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). Registro, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade aplicase a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a Administração e o Judiciário, tal como lembra Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2ª ed., p. 264). Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos HC 104.339 da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Cumpre destacar, ainda, a advertência feita pelo min. Celso Mello, ao deferir a liminar pleiteada no HC n. 100.362/SP, de que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte (HC n. 100.362/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.10.2009). Tratava-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 3.112/DF) proposta contra diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), entre os quais o art. 21, que previa a insusceptibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 da referida lei. Ao fim, o preceito foi declarado inconstitucional, ao fundamento de ferir os princípios constitucionais da presunção de inocência e o da necessária motivação das decisões judiciais. Colho trecho da ementa no que importa: V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. Em voto-vista que proferi no julgamento dessa mesma ADI — Lei do Desarmamento —, tive a oportunidade de assentar as seguintes premissas sobre o regime constitucional da liberdade provisória: O art. 5º, inciso LXVI, da Constituição, prescreve que HC 104.339 'ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança'. Assume, assim, a liberdade provisória, caráter de uma medida cautelar prevista no texto constitucional, cuja conformação substancial é deferida ao legislador. Tal como decorre da sistemática constitucional, esse poder conformador há de ser exercido tendo em vista os princípios constitucionais que balizam os direitos fundamentais e o próprio direito de liberdade. Observe-se que, antes mesmo do advento da Constituição, a Lei n° 6.416, de 1977, já havia consagrado que o juiz poderia conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sempre que se verificasse pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. No regime anterior à Lei n° 6.416/77, só eram passíveis de liberdade provisória os crimes afiançáveis. Nos crimes inafiançáveis, o réu haveria de permanecer preso até o julgamento da causa. A referida Lei encerra esse ciclo, admitindo a liberdade provisória sempre que não presentes razões que justifiquem a decretação da prisão preventiva. Por isso, observa Eugênio Pacelli que a Constituição de 1988 chegou desatualizada em tema de liberdade provisória ao ressuscitar a antiga expressão inafiançabilidade. A contradição se acentua porque o regime de liberdade provisória com fiança acaba por ser mais oneroso do que o da liberdade provisória sem fiança. E, obviamente, os crimes afiançáveis são crimes com penas mais leves do que os crimes sem fiança. Enquanto para os crimes inafiançáveis exige-se tão-somente o comparecimento a todos os atos do processo, na liberdade provisória com fiança impõe-se não só o comparecimento obrigatório a todos os atos do processo, mas também a comunicação prévia de mudança de endereço e requerimento de autorização judicial para ausência por prazo superior a oito dias. A doutrina processualista costuma distinguir a liberdade HC 104.339 provisória entre liberdade provisória vinculada, liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança. Tem-se, no primeiro caso, as hipóteses do art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que prevê que o juiz poderá deferir a liberdade provisória, sem fiança, nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, etc., ou na hipótese de não se fazerem presentes os requisitos para a prisão preventiva. Nos casos em que não houver previsão de pena privativa de liberdade cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 321, I) ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a três meses (CPP, art. 321, II), o réu livrar-se-á solto independentemente de fiança ou de qualquer outra exigência. Não há aqui cogitar de liberdade provisória, porque não se impõe qualquer restrição de direito. Por outro lado, tal como observado, a simples inafiançabilidade não impede a concessão de liberdade provisória. Daí admitir-se a concessão de liberdade provisória nos crimes de racismo, tortura e os definidos no Estatuto do Desarmamento (arts. 14 e 15), nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. Portanto, é possível adiantar que não há inconstitucionalidade nos artigos 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento, visto que a prescrição da inafiançabilidade dos crimes neles descritos não proíbe a concessão de liberdade provisória, tendo em vista o que dispõe o art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal. O problema permanece, no entanto, em relação à legislação que proíbe, peremptoriamente, a concessão de liberdade provisória, em face do que dispõe o art. 5º, incisos LVII e LXVI, da Constituição. A Lei n° 8.072/90 estabeleceu que os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória. HC 104.339 A Lei n° 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de organização criminosa, a Lei n° 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem de dinheiro, e a Lei n° 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) consagraram a proibição da concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança. Depois de algumas decisões que afirmavam a constitucionalidade de algumas dessas disposições, o Supremo Tribunal Federal deu início a julgamento sobre a constitucionalidade do disposto no art. 9º da Lei nº 9.034/95 e no art. 3º da Lei n° 9.613/98 (Rcl 2.391/PR, Relator Marco Aurélio). Com fundamento no princípio da presunção de inocência, o Ministro Peluso manifestou-se pela inconstitucionalidade das normas em apreço, no que foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Gilmar Mendes. Uma das questões postas dizia respeito à legitimidade da decisão legislativa que determinava o recolhimento do réu à prisão para apelar da sentença condenatória. O tema foi discutido à luz do princípio da presunção de inocência. Outro aspecto dizia respeito à vedação da liberdade provisória nos crimes de lavagem. Também aqui foi enfático o voto do Ministro Peluso, ao ressaltar que a vedação da liberdade provisória equivalia a uma antecipação da pena igualmente incompatível com o princípio da presunção de inocência. Como se sabe, a Rcl n° 2.391/PR foi considerada prejudicada em Sessão Plenária de 10.3.2005, por perda superveniente de objeto, em razão da soltura dos pacientes. A questão constitucional retorna à análise da Corte no presente julgamento a respeito da constitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento, o que será objeto do tópico seguinte. 3.2. A inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento O art. 21 do Estatuto do Desarmamento dispõe que os HC 104.339 crimes previstos nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) são insuscetíveis de liberdade provisória, com ou sem fiança. Eis o teor do referido dispositivo normativo: 'Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.' A norma, como se vê, estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória, na medida em que torna a prisão uma regra, e liberdade, a exceção. Por isso, ela remonta ao vetusto dogma que lastreava o processo penal sob uma outra concepção de Estado de Direito: o da presunção de culpabilidade (e não de inocência), segundo a qual a liberdade era apenas “provisória”, e a prisão, permanente. A Constituição de 1988 – e antes, como demonstrado, a Lei n° 6.416/77 – instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra, e a prisão, apenas provisória, exigindo-se a comprovação, devidamente fundamentada, de sua necessidade cautelar dentro do processo. No entanto, a norma do art. 21 do Estatuto também parte do pressuposto de que a prisão é sempre necessária, sem se levar em consideração, na análise das razões acautelatórias, as especificidades do caso concreto. A necessidade da prisão decorrerá diretamente da imposição legal, retirando-se do juiz o poder de, em face das circunstâncias específicas do caso, avaliar a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal: necessidade de garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou assegurar a aplicação da lei penal, havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Assim, em vista do que dispõe o art. 5º, inciso LVII, o qual consagra o princípio da presunção de inocência, a proibição total de liberdade provisória prescrita pelo art. 21 do Estatuto do HC 104.339 Desarmamento é patentemente inconstitucional. Ademais, e por conseqüência, a norma do art. 21 do Estatuto inverte a regra constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão (art. 5º, inciso LXI), na medida em que diretamente impõe a prisão preventiva (na verdade, estabelece uma presunção de necessidade da prisão), afastando a intermediação valorativa de seu aplicador. Por fim, não é demais enfatizar a desproporcionalidade dessa regra geral da proibição de liberdade provisória nos crimes de posse ou porte de armas. Comparado com o homicídio doloso simples, essa desproporção fica evidente. De acordo com a legislação atual, o indivíduo que pratica o crime de homicídio doloso simples poderá responder ao processo em liberdade, não estando presentes os requisitos do art. 312 do CPP; por outro lado, a prisão será obrigatória para o cidadão que simplesmente porta uma arma. Trata-se, portanto, de uma violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot). Esses fundamentos são suficientes para constatar a inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento. Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar — mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes — deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP que rege a matéria. Ao indeferir pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, o Juízo da 22ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, adotou o fundamento do Ministério Público estadual, qual seja, a vedação legal do art. 44 da Lei 11.343/2006. É verdade que se consignaram alguns requisitos do art. 312 do CPP, o que, contudo, apenas serviu para justificar a obrigação de cárcere imposto pela Lei de Drogas. HC 104.339 Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC n. 74.666/RS, min. Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC n. 91.386/BA, da minha relatoria, DJ 16.5.2008. Entendo que, ao indeferir o pedido de liberdade provisória pleiteado pela defesa do ora paciente, o Juízo de origem, na primeira versão, não indicou elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente, atendo-se à indiscriminada vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Quanto ao novel decreto e à condenação, não cabe ao Supremo Tribunal Federal analisá-los agora, sob pena de supressão de instância. No que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, a tese encontra-se prejudicada, tendo em vista a notícia de que foi prolatada sentença condenatória e, agora, confirmada em sede de apelação, na qual se determinou a continuidade da prisão cautelar, ao fundamento de garantia da ordem pública. Consigno, ainda, que, apesar de se contar com sentença, não está totalmente prejudicado o pedido de habeas corpus, pois a prisão cautelar, que ainda perdura, foi fundamentada inicialmente na exigência do art. 44 da Lei de Drogas. E, uma vez se declarando o prejuízo deste pedido, voltará a norma a servir como base para negar ao paciente a concessão de liberdade provisória. Ante o exposto, declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória imposta pelo art. 44 da Lei 11.343/2006 e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para confirmar a liminar anteriormente deferida, no sentido de que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente. É como voto. 22/02/2011 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, quero até sugerir. Como Vossa Excelência já deu a liminar, não haverá prejuízo nenhum para o paciente, poderíamos afetar ao Pleno, não é? Porque o tema em si não está sendo discutido lá? É de compatibilidade entre... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu não sei se já não temos casos lá. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não, temos decisões monocráticas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Podemos fazer isso sem nenhum problema. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É. Porque Vossa Excelência já concedeu a liminar, não haverá prejuízo para o paciente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - É. Então, afetado ao Pleno. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Afetamos ao Pleno. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.339 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : MARCIO DA SILVA PRADO IMPTE.(S) : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma deliberou afetar ao Plenário do STF o julgamento do presente writ. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 22.02.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. GILMAR MENDES : MARCIO DA SILVA PRADO : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel Leon Bialski e outro, em favor de Márcio da Silva Prado. Na espécie, a defesa questiona acórdão proferido, por unanimidade, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC 155.558/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer (DJe 28.6.2010), que denegou a ordem, ao fundamento da vedação legal para concessão de liberdade provisória aos autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 44 da Lei 11.343/2006). Segundo os autos, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c 40, III, ambos da Lei 11.343/2006. Formulado pedido de relaxamento da prisão em flagrante e/ou a concessão de liberdade provisória, este restou indeferido pelo Juízo da 22ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo (fl. 104). Naquela oportunidade, o magistrado acolheu, como razão de decidir, a manifestação do Parquet estadual, asseverando a vedação do art. 44 da Lei 11.343/2006. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), alegando ausência de fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória. A Corte estadual denegou a ordem. Daí, a impetração de habeas corpus no STJ, que também denegou a ordem, considerando que a proibição da concessão de liberdade provisória aos autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes decorre HC 104.339 de texto legal e de norma constitucional. Agora, a defesa afirma: “a vedação legal, genérica e absoluta da liberdade provisória nos casos de tráfico choca-se com os princípios da excepcionalidade da prisão cautelar, do devido processo legal e da razoabilidade” (fl. 10). Alega, ademais, excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. Pede, assim, o deferimento da liminar para que seja permitido ao paciente aguardar em liberdade, sob compromisso, o julgamento deste habeas corpus (fl. 22). Ao final, pretende a concessão definitiva da ordem, ratificando a liminar, para que possa aguardar o julgamento da ação penal em liberdade (fl. 22). Liminar deferida parcialmente no sentido de afastar o óbice do art. 44, de modo que fossem apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se fosse o caso, manter a segregação cautelar do paciente. Em informações prestadas às fls. 368-370, o Juízo de origem, dando cumprimento à liminar por mim deferida, reexaminou o pedido de liberdade provisória, mantendo a prisão, agora ao fundamento da garantia da ordem pública. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa extensão, pelo indeferimento (fls. 354-365). A Segunda Turma, em sessão realizada no dia 22.2.2011, deliberou afetar ao Plenário do STF o julgamento do presente writ. É o relatório. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, o impetrante sustenta a inconstitucionalidade da vedação abstrata da liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos), bem como o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. No caso, verifico que o paciente, em data posterior à desta impetração, foi condenado às penas de 5 anos de reclusão e de 500 diasmulta, em regime inicialmente fechado. Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, bem como o risco de permanecer em liberdade, ao fundamento de que “pessoas honestas podem ser atingidas a qualquer tempo pela ação do réu em voltar a disseminar a droga proibida, quando as autoridades pretendem cada vez mais combater, o que gera, sem dúvida alguma, a intranquilidade social”. Posteriormente, a pena foi aumentada pelo Tribunal estadual para 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Registro que o paciente foi preso em 2009, portanto há 33 meses, podendo contar, no quesito objetivo, com progressão de regime a partir dos 36 meses. Reconheço que as duas turmas deste Supremo Tribunal Federal consolidaram, inicialmente, entendimento no sentido do não cabimento da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da previsão do art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes: HC 83.468/ES, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.2.2004; HC 82.695/RJ, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.6.2003; HC 79.386/AP, 2ª Turma, maioria, Rel. originário Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 4.8.2000; HC 78.086/DF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 9.4.1999. HC 104.339 Em sentido contrário, a posição sufragada pela Segunda Turma quando do julgamento do HC 93.115/BA, de relatoria do Min. Eros Grau, e do HC 100.185/PA, de minha relatoria. Por oportuno, colho a ementa desses julgados: “HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII, estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve --considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido HC 104.339 processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém, ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso”. (HC 93.115/BA, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJe 28.5.2010). “Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 3. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 4. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar”. (HC 100.185/PA, de minha relatoria, Segunda Turma, unânime, DJe 6.8.2010). Vê-se, portanto, que, após resistência inicial, a Corte, por intermédio da Segunda Turma, vem admitindo a possibilidade de concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância entorpecente, afastando a incidência da vedação, em abstrato, determinada pela legislação vigente. Posto esse quadro fático, observo que os defensores da tese da constitucionalidade da vedação abstrata e apriorística de concessão de liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 sustentam que ela foi editada em harmonia com o próprio texto constitucional, que prevê a inafiançabilidade dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, portanto um tratamento mais rigoroso (CF, art. 5º, XLIII: “a lei HC 104.339 considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”). Verifica-se, por outro lado, que essa proibição (Lei n. 11.343/2006, art. 44, que retiraria sua razão de ser da própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII) conflita com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, dentre eles a presunção de inocência e o devido processo legal. Diante desse choque de princípios constitucionais, considero adequada a análise da legitimidade da mencionada vedação abstrata prevista na Lei de Drogas a partir de sua conformidade ao princípio constitucional da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma "proibição de excesso" na restrição de tais direitos. A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes, nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas HC 104.339 em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ("A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2ª ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). Registro, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade aplicase a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a Administração e o Judiciário, tal como lembra Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2ª ed., p. 264). Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos HC 104.339 da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Cumpre destacar, ainda, a advertência feita pelo min. Celso Mello, ao deferir a liminar pleiteada no HC n. 100.362/SP, de que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte (HC n. 100.362/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.10.2009). Tratava-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 3.112/DF) proposta contra diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), entre os quais o art. 21, que previa a insusceptibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 da referida lei. Ao fim, o preceito foi declarado inconstitucional, ao fundamento de ferir os princípios constitucionais da presunção de inocência e o da necessária motivação das decisões judiciais. Colho trecho da ementa no que importa: V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. Em voto-vista que proferi no julgamento dessa mesma ADI — Lei do Desarmamento —, tive a oportunidade de assentar as seguintes premissas sobre o regime constitucional da liberdade provisória: O art. 5º, inciso LXVI, da Constituição, prescreve que HC 104.339 'ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança'. Assume, assim, a liberdade provisória, caráter de uma medida cautelar prevista no texto constitucional, cuja conformação substancial é deferida ao legislador. Tal como decorre da sistemática constitucional, esse poder conformador há de ser exercido tendo em vista os princípios constitucionais que balizam os direitos fundamentais e o próprio direito de liberdade. Observe-se que, antes mesmo do advento da Constituição, a Lei n° 6.416, de 1977, já havia consagrado que o juiz poderia conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sempre que se verificasse pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. No regime anterior à Lei n° 6.416/77, só eram passíveis de liberdade provisória os crimes afiançáveis. Nos crimes inafiançáveis, o réu haveria de permanecer preso até o julgamento da causa. A referida Lei encerra esse ciclo, admitindo a liberdade provisória sempre que não presentes razões que justifiquem a decretação da prisão preventiva. Por isso, observa Eugênio Pacelli que a Constituição de 1988 chegou desatualizada em tema de liberdade provisória ao ressuscitar a antiga expressão inafiançabilidade. A contradição se acentua porque o regime de liberdade provisória com fiança acaba por ser mais oneroso do que o da liberdade provisória sem fiança. E, obviamente, os crimes afiançáveis são crimes com penas mais leves do que os crimes sem fiança. Enquanto para os crimes inafiançáveis exige-se tão-somente o comparecimento a todos os atos do processo, na liberdade provisória com fiança impõe-se não só o comparecimento obrigatório a todos os atos do processo, mas também a comunicação prévia de mudança de endereço e requerimento de autorização judicial para ausência por prazo superior a oito dias. A doutrina processualista costuma distinguir a liberdade HC 104.339 provisória entre liberdade provisória vinculada, liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança. Tem-se, no primeiro caso, as hipóteses do art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que prevê que o juiz poderá deferir a liberdade provisória, sem fiança, nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, etc., ou na hipótese de não se fazerem presentes os requisitos para a prisão preventiva. Nos casos em que não houver previsão de pena privativa de liberdade cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 321, I) ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a três meses (CPP, art. 321, II), o réu livrar-se-á solto independentemente de fiança ou de qualquer outra exigência. Não há aqui cogitar de liberdade provisória, porque não se impõe qualquer restrição de direito. Por outro lado, tal como observado, a simples inafiançabilidade não impede a concessão de liberdade provisória. Daí admitir-se a concessão de liberdade provisória nos crimes de racismo, tortura e os definidos no Estatuto do Desarmamento (arts. 14 e 15), nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. Portanto, é possível adiantar que não há inconstitucionalidade nos artigos 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento, visto que a prescrição da inafiançabilidade dos crimes neles descritos não proíbe a concessão de liberdade provisória, tendo em vista o que dispõe o art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal. O problema permanece, no entanto, em relação à legislação que proíbe, peremptoriamente, a concessão de liberdade provisória, em face do que dispõe o art. 5º, incisos LVII e LXVI, da Constituição. A Lei n° 8.072/90 estabeleceu que os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória. HC 104.339 A Lei n° 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de organização criminosa, a Lei n° 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem de dinheiro, e a Lei n° 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) consagraram a proibição da concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança. Depois de algumas decisões que afirmavam a constitucionalidade de algumas dessas disposições, o Supremo Tribunal Federal deu início a julgamento sobre a constitucionalidade do disposto no art. 9º da Lei nº 9.034/95 e no art. 3º da Lei n° 9.613/98 (Rcl 2.391/PR, Relator Marco Aurélio). Com fundamento no princípio da presunção de inocência, o Ministro Peluso manifestou-se pela inconstitucionalidade das normas em apreço, no que foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Gilmar Mendes. Uma das questões postas dizia respeito à legitimidade da decisão legislativa que determinava o recolhimento do réu à prisão para apelar da sentença condenatória. O tema foi discutido à luz do princípio da presunção de inocência. Outro aspecto dizia respeito à vedação da liberdade provisória nos crimes de lavagem. Também aqui foi enfático o voto do Ministro Peluso, ao ressaltar que a vedação da liberdade provisória equivalia a uma antecipação da pena igualmente incompatível com o princípio da presunção de inocência. Como se sabe, a Rcl n° 2.391/PR foi considerada prejudicada em Sessão Plenária de 10.3.2005, por perda superveniente de objeto, em razão da soltura dos pacientes. A questão constitucional retorna à análise da Corte no presente julgamento a respeito da constitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento, o que será objeto do tópico seguinte. 3.2. A inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento O art. 21 do Estatuto do Desarmamento dispõe que os HC 104.339 crimes previstos nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) são insuscetíveis de liberdade provisória, com ou sem fiança. Eis o teor do referido dispositivo normativo: 'Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.' A norma, como se vê, estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória, na medida em que torna a prisão uma regra, e liberdade, a exceção. Por isso, ela remonta ao vetusto dogma que lastreava o processo penal sob uma outra concepção de Estado de Direito: o da presunção de culpabilidade (e não de inocência), segundo a qual a liberdade era apenas “provisória”, e a prisão, permanente. A Constituição de 1988 – e antes, como demonstrado, a Lei n° 6.416/77 – instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra, e a prisão, apenas provisória, exigindo-se a comprovação, devidamente fundamentada, de sua necessidade cautelar dentro do processo. No entanto, a norma do art. 21 do Estatuto também parte do pressuposto de que a prisão é sempre necessária, sem se levar em consideração, na análise das razões acautelatórias, as especificidades do caso concreto. A necessidade da prisão decorrerá diretamente da imposição legal, retirando-se do juiz o poder de, em face das circunstâncias específicas do caso, avaliar a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal: necessidade de garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou assegurar a aplicação da lei penal, havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Assim, em vista do que dispõe o art. 5º, inciso LVII, o qual consagra o princípio da presunção de inocência, a proibição total de liberdade provisória prescrita pelo art. 21 do Estatuto do HC 104.339 Desarmamento é patentemente inconstitucional. Ademais, e por conseqüência, a norma do art. 21 do Estatuto inverte a regra constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão (art. 5º, inciso LXI), na medida em que diretamente impõe a prisão preventiva (na verdade, estabelece uma presunção de necessidade da prisão), afastando a intermediação valorativa de seu aplicador. Por fim, não é demais enfatizar a desproporcionalidade dessa regra geral da proibição de liberdade provisória nos crimes de posse ou porte de armas. Comparado com o homicídio doloso simples, essa desproporção fica evidente. De acordo com a legislação atual, o indivíduo que pratica o crime de homicídio doloso simples poderá responder ao processo em liberdade, não estando presentes os requisitos do art. 312 do CPP; por outro lado, a prisão será obrigatória para o cidadão que simplesmente porta uma arma. Trata-se, portanto, de uma violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot). Esses fundamentos são suficientes para constatar a inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento. Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar — mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes — deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP que rege a matéria. Ao indeferir pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, o Juízo da 22ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, adotou o fundamento do Ministério Público estadual, qual seja, a vedação legal do art. 44 da Lei 11.343/2006. É verdade que se consignaram alguns requisitos do art. 312 do CPP, o que, contudo, apenas serviu para justificar a obrigação de cárcere imposto pela Lei de Drogas. HC 104.339 Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC n. 74.666/RS, min. Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC n. 91.386/BA, da minha relatoria, DJ 16.5.2008. Entendo que, ao indeferir o pedido de liberdade provisória pleiteado pela defesa do ora paciente, o Juízo de origem, na primeira versão, não indicou elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente, atendo-se à indiscriminada vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Quanto ao novel decreto e à condenação, não cabe ao Supremo Tribunal Federal analisá-los agora, sob pena de supressão de instância. No que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, a tese encontra-se prejudicada, tendo em vista a notícia de que foi prolatada sentença condenatória e, agora, confirmada em sede de apelação, na qual se determinou a continuidade da prisão cautelar, ao fundamento de garantia da ordem pública. Consigno, ainda, que, apesar de se contar com sentença, não está totalmente prejudicado o pedido de habeas corpus, pois a prisão cautelar, que ainda perdura, foi fundamentada inicialmente na exigência do art. 44 da Lei de Drogas. E, uma vez se declarando o prejuízo deste pedido, voltará a norma a servir como base para negar ao paciente a concessão de liberdade provisória. Ante o exposto, declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória imposta pelo art. 44 da Lei 11.343/2006 e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para confirmar a liminar anteriormente deferida, no sentido de que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente. É como voto. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. GILMAR MENDES : MARCIO DA SILVA PRADO : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o meu convencimento segue na mesma linha da convicção do eminente Relator e da conclusão da Segunda Turma. Entendo que o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 padece do vício da inconstitucionalidade quando lhe veda em caráter absoluto a concessão da liberdade provisória no caso do crime de tráfico de drogas. Entendo que deva, sim, em abstrato; então, a cada caso caberá ao juiz examinar a questão à luz do artigo 312 do Código Penal. Então, Senhor Presidente, da mesma forma que o eminente Relator, o meu voto é pelo conhecimento do habeas corpus; no mérito, pela concessão parcial da ordem, a fim de ratificar a liminar concedida que determinou o juízo de primeiro grau que reexaminasse o caso, sem o óbice abstrato à concessão da liberdade provisória do art. 44 da Lei nº 11.343/2006. É como voto. ### 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: O paciente foi preso em flagrante, em 25.8.2009, nas proximidades de escolas públicas estaduais, mantendo em guarda e em depósito, em sua residência, 27,3 gramas de cocaína, acondicionadas em sessenta e duas cápsulas de cocaína em pó, 6,7 gramas de crack em forma de uma pedra, 73,5 gramas de cocaína em pó divididas em duas porções, e 4,9 quilos de cocaína divididos em cinco tijolos. Foram ainda apreendidas, na ocasião, duas balanças de precisão e R$ 44.877,00 em espécie. O paciente foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas do art. 33 da Lei 11.343/2006, com a causa de aumento do inciso III do art. 40 do mesmo diploma legal (infração cometida nas imediações de estabelecimentos de ensino). Foi denegada a liberdade provisória ao paciente por força da vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/2006. Denegou-se, sob o mesmo fundamento, habeas corpus impetrados perante o Tribunal de Justiça de São Paulo e perante o Superior Tribunal de Justiça. Foi impetrado habeas corpus perante esta Corte. O eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar para que o Juízo reexaminasse o pedido de liberdade provisória, afastando o óbice abstrato previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006. No cumprimento da ordem, foi denegada a liberdade provisória, com apreciação do caso concreto. A controvérsia diz respeito à possibilidade de concessão de liberdade provisória ao investigado ou ao acusado, ou seja, ao processado por crime de tráfico de drogas preso em flagrante delito. Há duas correntes nesta Corte, considerando os julgados e votos da 1ª e 2ª Turma. A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu art. 5º, XLIII, a inafiançabilidade do crime de tráfico de drogas: HC 104.339 "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismos e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitálos, se omitirem;" O tráfico de drogas, arrolado entre outros crimes extremamente graves, recebeu tratamento mais rigoroso diretamente do texto constitucional. Nessa linha, dispositivos de lei ordinária proibiram a concessão de fiança para tais crimes, entre eles o art. 44 da Lei 11.343/2006 e mesmo o art. 233 do Código de Processo Penal, este com as alterações da Lei 12.403/2011. O referido art. 44 da Lei 11.343/2006, além de estabelecer a inafiançabilidade, deixou igualmente expressa a proibição de liberdade provisória para o tráfico de drogas. A questão que se coloca é a de saber se a vedação teria ido além do permitido pela norma constitucional. É relevante ter presente que o texto original do Código de Processo Penal, Decreto 3.689/1941, era extremamente rigoroso quanto à possibilidade de manutenção do processado em liberdade no curso do processo. Pelo texto original, a regra era a prisão, mesmo antes do julgamento. Excepcionavam-se apenas crimes de menor potencial ofensivo, aqueles sem pena de prisão ou com prisão inferior a três meses (art. 321). Admitia-se a liberdade provisória, sempre com fiança, apenas para crimes com pena máxima igual ou inferior a dois anos e desde que o processado fosse maior de setenta anos ou menor de vinte e um anos (art. 323). Dispensava-se a fiança somente para aquele impossibilitado de prestá-la por motivo de pobreza e para o agente que tivesse praticado a conduta típica albergada por alguma excludente de ilicitude (art. 310, caput, e art. 350). Tal rigor veio a ser mitigado com o tempo. Já com a Lei 6.416/1977, admitiu-se, como regra geral, a concessão de liberdade provisória com fiança, salvo para crimes com pena mínima superior a dois anos (art. 323, I, do Código de Processo Penal), e, mais relevante, HC 104.339 passou a ser admitida a concessão da liberdade provisória mesmo sem fiança se ausentes os fundamentos da decretação da prisão preventiva (art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal). Essa reforma, apesar das boas intenções, deixou o Código de Processo Penal assistemático e quase sepultou o instituto da fiança, já que os juízes, quando ausentes os fundamentos da preventiva, passaram, na maior parte dos casos, a conceder liberdade provisória sem fiança, já que esta era expressamente vedada para crimes com pena mínima superior a dois anos. Tal norma veio a ser alterada apenas com a recente Lei 12.403/2011 que revitalizou a fiança. Pela lei vigente, a liberdade provisória, para os crimes em geral, pode ser concedida, quando ausentes os fundamentos da prisão preventiva (art. 382, § 6º, art. 310, II, e art. 324, IV, do Código de Processo Penal), acompanhada ou não de uma medida cautelar. A Lei 12.403/2011 ampliou consideravelmente o leque de medidas cautelares passíveis de imposição no processo penal. Entre os dois extremos, prisão cautelar e liberdade incondicionada, há atualmente várias alternativas disponíveis aos juízes. Observo que, quando da elaboração e aprovação da Constituição de 1988, já vigoravam há bom tempo no Código de Processo Penal as alterações que autorizavam, fora do modelo originário, a concessão de liberdade provisória desacompanhada de fiança. Não é possível presumir desconhecesse o Constituinte pudesse a liberdade provisória, pela lei então vigente, ser concedida desacompanhada de fiança. Reforça essa inviabilidade o fato de constar, no inciso LXVI do art. 5º da Constituição Federal - dispositivo de mesma localização topográfica - referência à “liberdade provisória, com ou sem fiança”. De todo modo, qualquer que tenha sido a intenção ou o entendimento do Constituinte de 1988, havendo, no atual contexto, várias opções entre prisão cautelar e liberdade incondicionada, entendo que o inciso XLIII do art. 5º não pode mais ser interpretado no sentido de HC 104.339 estabelecer vedação absoluta à concessão de liberdade provisória em processos de tráfico de drogas, acompanhada ou não de medidas cautelares. Tal entendimento possibilita a compatibilização da inafiançabilidade com o princípio da presunção de inocência que é cardeal no processo penal em um Estado Democrático (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). Embora a presunção de inocência seja princípio sujeito a várias interpretações, é comumente aceito que impede que restrições à liberdade antes de um julgamento, ou seja, antes que seja provada a responsabilidade criminal do processado, sejam prodigalizadas desnecessariamente. Não ingresso aqui na controvérsia a respeito de se tratar do primeiro ou do último julgamento, pois é desnecessária ao julgamento da causa. Segue-se, nessa vertente, tradição que foi enunciada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, especificamente em seu artigo 9.º: “Dado que todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensável detê-lo, todo rigor desnecessário para que seja efetuada a sua detenção deve ser severamente reprimido pela lei.” A prisão em flagrante, embora relevante do ponto de vista probatório, não é suficiente para afastar a presunção de inocência e permitir imediata conclusão acerca da responsabilidade criminal do processado. Permitir que o juiz conceda, mesmo para crimes de tráfico, a liberdade provisória possibilita que a necessidade da manutenção da prisão cautelar seja avaliada segundo as circunstâncias concretas de cada caso. Trata-se de solução mais consentânea com o princípio da presunção de inocência e que permite melhor aplicação da justiça no caso concreto. Observo que esse entendimento não impede que o juiz, na avaliação do caso, negue a concessão da liberdade provisória se entender HC 104.339 que se encontram presentes os pressupostos e fundamentos da decretação da prisão preventiva do art. 312 do Código de Processo Penal, levando em considerações todos os elementos e circunstâncias do crime e do processo. O que não é válido é a mera denegação da liberdade provisória com base na vedação abstrata do art. 44 da Lei 11.343/2006. De certa maneira, esse entendimento guarda consonância com a posição adotada por esta Corte de que a condenação por tráfico de drogas comporta excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (HC 97.256/RS, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, por maioria, j. 01.9.2010, Dje-247, de 16.12.2010). Com tal julgado, não se pretendeu ignorar o caráter extremamente danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar ipso facto tratamento jurídico mais rigoroso, mas apenas permitir a concessão do benefício quando circunstancialmente viável, diferenciando o pequeno traficante do grande traficante. Acompanho, portanto, o Relator no que se refere à declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, especificamente no que se refere à invalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória, sem prejuízo de que os juízes deneguem a concessão do benefício à luz do art. 312 do Código de Processo Penal. Então, Senhor Presidente, da mesma forma que o eminente Relator, o meu voto é pelo conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela concessão parcial da ordem, a fim de ratificar a liminar concedida que determinou ao Juízo de primeiro grau que reexaminasse o caso, sem o óbice abstrato à concessão da liberdade provisória do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes. Senhor Presidente, Vossa Excelência, constantemente, tem assentado, com muita propriedade, que a Constituição é uma Constituição que abarcou os problemas do seu tempo. É uma Constituição contemporânea, uma Constituição que atende aos novos reclamos sociais. Quem quer que se dedique, se depare, com a questão inerente à criminalidade, verificará que é absolutamente expressiva a criminalidade que paira no País, intimamente, umbilicalmente ligada à questão das drogas, principalmente à questão da traficância. Confesso a Vossa Excelência que forjei a minha carreira, no início, no juízo criminal; depois, fui juiz cível a carreira toda, tanto no Tribunal de Alçada, quanto no Tribunal de Justiça. Depois, no Superior Tribunal de Justiça, fiquei na Turma de Direito Público, e, eventualmente, uma ou outra matéria penal era levada à Corte Especial. De sorte que eu também não tinha uma visão da realidade prática do nosso País. Todas as terçasfeiras, deparo-me, com essa competência que me parece completamente inadequada de uma Turma da Suprema Corte, com o julgamento de habeas corpus que não têm como autoridades competentes aquelas mencionadas na Constituição Federal. Então, a Turma Criminal do Supremo Tribunal Federal se dedica a julgamentos de dosimetria de pena, de princípio da insignificância, enfim, matérias que não deveriam ocupar a Corte a qual deveria estar atendendo a outras finalidades. Mas, de uma forma ou de outra, a realidade é que os processos vêm à Corte através de habeas corpus. HC 104.339 E o que nós temos verificado são absolutamente fatos inimagináveis: tráfico de seiscentos quilos de cocaína... Em toda sessão temos inúmeros caso de tráfico. E, como a Constituição é voltada à preocupação com os problemas do seu tempo, o que estabeleceu o inciso LXIII: "Art. 5º ......................................................................................... XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes..." Veio, então, a Lei nº 8.072/90, no seu artigo 2º, inciso II, e, atendendo ao comando Constitucional, considerou inafiançáveis esses crimes e, a fotiori, insuscetíveis também de liberdade provisória. Eu, na realidade, pelo princípio da unidade da Constituição, entendo que foi um opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir inclusive a fiança e a liberdade provisória. Isso foi uma opção do legislador constitucional. Nós estamos declarando a Constituição inconstitucional, esse é o grande paradoxo dessa conclusão. De sorte, Senhor Presidente, que a Primeira Turma, ultimamente, vem, com constância, denegando essas ordens de habeas corpus, onde se pleiteia exatamente a aplicação desse benefício para um delito que tem contaminado, de maneira tão significativa, a sociedade brasileira. Eu estou seguindo a jurisprudência da Primeira Turma, seguindo o parecer do eminente representante do Ministério Público e os diversos acórdãos da Primeira Turma, no sentido de denegar a ordem, porque entendo que não é aplicável a liberdade provisória ao delito de tráfico, exatamente porquanto a Lei nº 8.072/90, no seu artigo 2º, inciso II, cumpriu um comando constitucional, que é uma verdadeira regra improcedendo para o legislador. A lei considerará, ou seja, não deu margem de conformação para o legislador. A Constituição Federal HC 104.339 estabeleceu quase que uma regra de como o legislador deveria agir nas hipóteses em que regulasse a liberdade provisória, fiança e etc. E estabeleceu que a lei não poderia conter essa disposição, concedendo fiança. E a lei cumpriu fielmente a Constituição. Por essas razões, Senhor Presidente, eu peço vênia aos que já se manifestaram em sentido contrário para denegar a ordem. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite só um detalhe? Embora eu integre a Primeira Turma, lá eu já adiantei que a minha compreensão era diversa e fiquei vencida. Então, faço esse registro porque entendi prevalecente o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Como a Ministra Rosa fica vencida, o acórdão é da Primeira Turma, que é vencedora nesse sentido. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, já tive a oportunidade de manifestar meu voto sobre o tema quando do julgamento do HC nº 100.949, relator originário o Ministro Eros Grau, que veio a julgamento em 2 de dezembro de 2010, quando pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia. Naquela oportunidade, manifestei-me na linha do voto do eminente Relator, com a devida vênia do Ministro Fux, que, àquela época, ainda não estava na Corte. Na Primeira Turma, eu assim não tenho me postado pelo simples fato, e por dever jurídico, de que não compete à Turma, ao Colegiado fracionário, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de norma. E é exatamente nesse sentido que a Turma, quando leva a julgamento determinados temas que estão afetos a este Plenário, aplica a lei vigente ou, então, sobresta o julgamento até a conclusão do tema no Plenário maior, que é o competente, na forma da Constituição, para declarar a inconstitucionalidade das normas, seja na via direta, seja na via indireta. Mas, diante da manifestação do Ministro Fux, é preciso que se faça esse esclarecimento em relação ao posicionamento na Turma e ao posicionamento no Plenário. Não posso em uma decisão individual afastar a constitucionalidade de uma norma que ainda não tenha sido objeto de prévia deliberação deste Plenário no sentido de sua inconstitucionalidade, nem na Turma posso fazê-lo. Pois bem, quanto à questão que está posta no inciso XLIII do art. 5º da Constituição, que veda a concessão de fiança, penso - e disse em meu voto, vou ler, vou rememorar alguns trechos dele - que ela não leva a que se impeça a concessão da liberdade provisória. Uma coisa é uma coisa; outra coisa, outra coisa é. Por isso eu digo, depois de citar algumas passagens de votos dos Ministros Celso e Eros Grau, que HC 104.339 "(…) a inafiançabilidade não pode constituir causa impeditiva da liberdade provisória, se considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal. [E o próprio dispositivo da Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso LXVI, estabelece: ‘Art. 5º (…) LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;’ - com ou sem fiança, mesmo quando a lei veda a fiança.] (...) Aliás, cabe mencionar que a fiança, conforme estabelecido no artigo 322 do CPP, em certas hipóteses, poderá ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei, posto que o instituto é de caráter eminentemente legal [ a fiança é um critério objetivo fixado pela lei, a fiança ou a não fiança e, no caso específico, pela Constituição Federal também]. Já a liberdade provisória não é ato privativo do Magistrado, que aferirá seu cabimento sob o ângulo da subjetividade do agente, conforme manda o Código de Processo Penal em seu art. 310, amoldado ao que dispõe o art. 5º, inciso LXVI, da Carta da República [que é o inciso que acabei de ler, no sentido de que a liberdade provisória será concedida, com ou sem fiança, quando a lei admitir. E a Constituição não vedou a liberdade provisória no inciso XLIII, ela vedou a fiança. Se quisesse a Constituição vedar, teria ditado esse mandamento]. (…) Tal preceito demonstra que é o legislador o primeiro a decidir quais são os critérios para que indiciados ou acusados façam jus ou não ao benefício da liberdade provisória, ressaltese, instituto típico da prisão em flagrante. Aí, a meu ver, é que remanesce a incoerência no sistema processual penal, regido pelo dispositivo ora questionado. O legislador faculta essa possibilidade ao agente do ilícito penal e não quanto ao tipo de crime. A garantia é ao indivíduo! Se, na Constituição Federal, se quisesse facultar à Lei a proibição da liberdade provisória consoante o tipo criminal, tal HC 104.339 restrição teria sido incluída no tópico da vedação feita no inciso XLIII do art. 5º [da Constituição]. Assim não estaria o legislador autorizado a vedar a liberdade provisória em razão da gravidade do delito. Veja-se que um princípio constitucional basilar, denominado princípio da presunção de inocência, confirma a excepcionalidade e a necessidade das medidas cautelares de prisão, pois o indivíduo nasce livre, somente podendo ser levado ao cárcere quando verificado, de fato, a sua necessidade. Assim, sendo a liberdade do cidadão, um dos dogmas do Estado Democrático de Direito, é natural que a Constituição contemple determinadas regras fundamentais com relação à prisão, seja ela de qualquer natureza, já que restringir o direito à liberdade é medida de caráter excepcionalíssimo, que, se implementada, deve estar subordinada a parâmetros de legalidade estrita. Com relação às prisões cautelares, essas exigências tornam-se ainda mais rígidas, em razão do princípio da presunção de inocência, pois a antecipação do resultado do processo significa providência excepcional, que não deve ser confundida com execução antecipada da pena, só justificada naquelas situações de extrema necessidade. Por esses motivos, a Constituição Federal submeteu todas as formas de prisão cautelar à apreciação de autoridade judicial. Além do mais, a apreciação do juiz deve ser devidamente fundamentada, exigência básica de todo e qualquer provimento jurisdicional relacionado à restrição antecipada do direito de liberdade de alguém. Por essas e outras é que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente [cito, então, precedente da Corte, HC nº 101.705, Primeira Turma, Ministro Ayres Britto, de cuja ementa destaco o item 3]. (…) 3. Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que HC 104.339 determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social (…) [No mesmo sentido, também o HC nº 98.217, Ministra Cármen Lúcia. E vou concluindo.] (...) Digo isso porque, se o agente é preso em flagrante, acusado de tráfico de drogas, atualmente, pela redação do art. 44 da Lei nº 11.343/06, não poderá receber o benefício da liberdade provisória, mesmo sendo primário, de bons antecedentes. Contudo, se este mesmo agente conseguir se furtar do local do delito, apresentando-se posteriormente à autoridade policial, sem a lavratura do auto de prisão em flagrante, poderá permanecer em liberdade durante o curso do processo, uma vez que o juiz não estará obrigado a decretar a sua prisão. É uma ilogicidade do sistema! Parece-me incompreensível essa desigualdade de tratamento. O ideal seria exigir sempre do juiz, nos crimes considerados mais graves, sejam eles hediondos ou equiparados, uma decisão devidamente fundamentada para manter o agente preso ou não [aliás, da época em que proferi esse voto - a leitura que faço é do voto proferido em dezembro de 2010 - para hoje, sobreveio uma lei que exige que a manutenção do flagrante seja fundamentada nos dispositivos do art. 312 do Código de Processo Penal]. O inciso LXVI do artigo 5º da Carta da República [que fala da liberdade provisória] deixa claro que a prisão cautelar é a exceção à regra da liberdade, sendo incoerente vedá-la à míngua de justificativa plausível e sem o estabelecimento de requisitos a serem preenchidos caso a caso. Portanto, no meu ponto de vista, a liberdade provisória deverá ser analisada independentemente da natureza da HC 104.339 infração, em razão, isso sim, das condições pessoas do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo os critérios para a concessão ou não da liberdade provisória deverão estar harmonizados com as regras constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da liberdade provisória, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação de pleito de liberdade provisória, vir a manter a prisão em flagrante, desde que o faça não em razão da vedação do art. 44 (...)" Unicamente e exclusivamente, porque também comungo da conclusão do eminente Relator, já agora acompanhado pela Ministra Rosa, de que esse dispositivo deve ser declarado incidentalmente inconstitucional. E esta é a conclusão desse voto que fiz em dezembro de 2010 e que aqui repito. Mas, para manter essa prisão em flagrante, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Também relembrei, naquele meu voto, que agora estou a reproduzir, que esta Corte já enfrentou esse tema, no que diz respeito ao art. 21 da Lei nº 10.826, Estatuto do Desarmamento. Era com base nesse dispositivo que os eminentes Ministros integrantes da Segunda Turma concediam liminar por analogia. Inclusive citei, no meu voto, precedentes do Ministro Celso, que continua aqui conosco, e do Ministro Eros Grau, que já se aposentou, o eminente Professor Eros Grau, meu sempre Professor Eros Grau, que, em razão do que foi julgado na ADI nº 3.112, já aplicavam o afastamento do art. 44, concedendo, portanto, a permissão para que se analisassem os demais requisitos para a concessão da liberdade provisória. HC 104.339 Eu concluo, então, no mesmo sentido daquele voto então proferido em 2010, no sentido de, incidentalmente, afastarmos o art. 44, acompanhando a conclusão do eminente Relator. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu fui Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.112, do Distrito Federal, em que se atacava alguns dispositivos da Lei 10.826/2003, denominado Estatuto do Desarmamento. Em meu voto, especialmente com relação a um dos dispositivos, já mencionado agora pelo eminente Ministro Dias Toffoli, o artigo 21, eu dizia, isto foi sufragado pelo Pleno desta corte, que a nossa Constituição não admite a prisão ex lege, ou seja, a prisão diretamente determinada pelo Poder Legislativo, sem consideração do caso concreto, das circunstâncias pessoais que envolvem determinada situação. E o Plenário, então, entendeu, a partir de meu voto, que o artigo 21 era inconstitucional, porque, também, ele vedava a liberdade provisória na hipótese do cometimento de algum dos crimes listados no estatuto do desarmamento. O meu argumento, à época, que foi acompanhado pela douta maioria, era de que este artigo conflitava com pelo menos dois princípios constitucionais importantíssimos: primeiro, aquele já citado pelo Ministro Gilmar Mendes, que é a presunção de inocência; e, em segundo lugar, exatamente a obrigatoriedade de fundamentação das ordem de prisão por parte da autoridade competente. Eu tenho a convicção de que nós estamos em face justamente do conflito de princípios e de normas, inclusive constitucionais, se fosse o caso de se admitir, enfim, o raciocínio, muito bem elaborado, como sempre, do eminente Ministro Luiz Fux. Mas, neste caso, entendo que os princípios da Constituição, sobretudo esses que eu mencionei, merecem uma ponderação maior do que uma eventual regra que diga respeito à impossibilidade de se conceder fiança no caso do tráfico de entorpecentes. Portanto, por esse sucintos argumentos, Senhor Presidente, eu acompanho o Relator para conceder parcialmente a ordem e declarar incidentalmente inconstitucional o artigo 44 da Lei 11.343/2006. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, por ocasião do julgamento do habeas corpus da relatoria de Vossa Excelência, em que se discutiu a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em privativa de direitos, eu emiti voto pela constitucionalidade do dispositivo. De lá para cá, eu me curvei ao entendimento da Corte, e venho, em inúmeras decisões, aplicando esse entendimento majoritário. Agora, inclusive nesse processo da minha relatoria que discutiremos a seguir, a questão volta à tona, mas já com relação à fiançabilidade ou inafiançabilidade. Ora se, não obstante o dispositivo constitucional, esse Plenário decidiu que é inconstitucional a norma que vedava a conversão, e, agora, ao que tudo indica, que veda a fiança, eu não vejo razão para persistir naquilo que é o meu entendimento, de que se trata de opção, sim, do legislador. Vou me curvar e acompanhar a decisão majoritária. Concedo a ordem. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, também eu peço vênia à dissidência, mas acompanho o voto do Relator. Sobre o assunto, além de liminar que proferi, referida pelo eminente Relator, no HC nº 101.307, concedi duas outras, no HC nº 100.330 e no HC nº 99.043. Na primeira, insisti na impossibilidade de a lei, como disse agora o Ministro Ricardo Lewandowski, ordenar a prisão preventiva sem nenhum motivo declarado ou reconhecido pelo juiz, o que seria prisão ex lege e, como tal ofensiva à garantia do artigo 5º, inciso LXI, que reza: "Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade". A lei não pode prever prisão preventiva senão apenas nos casos de necessidade cautelar que, segundo hipóteses específicas da lei processual penal, o juiz reconheça fundamentadamente. Doutro modo, como foi bem acentuado por todos os votos já proferidos, insulta o princípio da chamada presunção de inocência, porque a ratio legis dessa previsão proibida está, exatamente, em negar a impossibilidade de aplicar, a quem responde a processo que ainda não chegou a seu termo definitivo, uma medida gravosa à sua liberdade, quando à prisão preventiva sobra o sentido único de uma punição prévia e provisória, sem apuração definitiva de culpabilidade do réu. Em relação ao problema da fiança e da liberdade provisória, no HC nº 99.043 fiz longa exposição na tentativa de demonstrar que uma coisa é o instituto da fiança, a qual é vedada em algumas hipóteses, e outra, mui diversa, a liberdade provisória. Não se confundem de modo algum. Não vou agora, pois, cansar os eminentes Colegas insistindo nesse tema, mas reservo-me declarar voto por escrito, que juntarei aos autos e onde cuidarei também dessa distinção. HC 104.339 É como voto. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do STJ, que, ao julgar o HC nº 155.558, indeferiu pedido de liberdade provisória em favor da ora paciente. Na ocasião, aquela Corte Superior reafirmou jurisprudência de que o crime de tráfico de entorpecentes é insuscetível de liberdade provisória, nos termos do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06. O relator deste habeas corpus, Min. GILMAR MENDES, votou pela concessão da ordem. 2. Acompanho, integralmente, o Relator. Cuida-se, em síntese, de saber se o disposto no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, quanto à interdição de liberdade provisória, tem o condão de dispensar o juiz da estima fundamentada dos requisitos de cautelaridade para a manutenção da prisão preventiva, a ponto de a custódia justificar-se pela só capitulação legal do delito. A posição jurisprudencial que responde afirmativamente à questão – na qual se inclui a decisão ora impugnada - apoia-se na premissa de que a vedação à liberdade provisória é imposta pela Constituição, a qual, no art. 5º, XLIII, preceitua que os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e os definidos como hediondos são “inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia”. Assim, não haveria falar em inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do referido art. 44, caput, uma vez que este dispositivo seria mera reafirmação daquele comando constitucional. Em oposição a tal exegese, procurarei demonstrar que: (i) os institutos da fiança e da liberdade provisória se não confundem, e, consequentemente, a vedação constitucional à prestação de fiança aos acusados por crimes hediondos ou a eles equiparados não proíbe, de per HC 104.339 si, a concessão de liberdade provisória sem fiança; (ii) a vedação legal à liberdade provisória é inconstitucional; e (iii) é nula a decisão que mantenha prisão em flagrante, fundando-se apenas em mera referência ao art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06. 3. Sustenta-se que o veto constitucional à prestação de fiança nos casos de crimes hediondos e dos que lhes são equiparados conduz a impedimento automático de concessão de liberdade provisória. Para afirmá-lo, parte-se da perceptível premissa de que o instituto da fiança se confunde com o da liberdade provisória, de modo que a vedação ao primeiro representaria e implicaria, logicamente, proibição da aplicação do segundo. Mas, a meu aviso, com o devido respeito, o instituto da fiança – vedada na hipótese de crimes hediondos ou equiparados - e o da liberdade provisória não se confundem, nem são em absoluto coextensivos. E, por vê-lo, escusam largos latins. A liberdade provisória, como gênero, pode apresentar-se sob espécie vinculada à fiança (liberdade provisória com fiança) ou operar de forma independente (liberdade provisória sem fiança). Ambas as duas modalidades de liberdade provisória têm assento constitucional no art. 5º, LXVI, da Constituição da República. Quando seja a fiança admissível, sua prestação leva à imediata decretação da liberdade provisória, porque é aí condição necessária e suficiente desta consequência jurídica. Mas, se por razões de política criminal, a Constituição ou a lei não autorize, em algum caso, concessão de liberdade provisória mediante só prestação de fiança, daí não vem, a nenhum título lógico-jurídico, que uma ou outra proíba ipso iure seja a mesma liberdade deferida sem fiança, desde que se verifiquem determinados requisitos. Nesta segunda hipótese, a de crimes inafiançáveis, o que sucede é apenas que a admissibilidade da liberdade provisória fica ou pode ficar na dependência da observância de outras situações previstas pelo ordenamento. Inafiançabilidade não significa impossibilidade absoluta de liberdade provisória, mas tão só impossibilidade de obtenção desta por mera prestação de fiança! Trata-se, HC 104.339 como é intuitivo, de disciplinas normativas diversas, inspiradas por diversas rationes iuris. É esta, decerto, a razão por que afirma Alberto Silva FRANCO: “O texto constitucional deixa à mostra, para quem quiser ler, que o instituto da liberdade provisória tem uma área de significado bem mais extensa do que a fiança, na medida em que guarda aplicabilidade em relação a infração penal que não comporta fiança. E nisso o legislador constituinte seguiu à risca a doutrina. Não obstante ocorra a relação de gênero e espécie entre a liberdade provisória e a fiança, não há possibilidade de fundir ou confundir os dois conceitos. Daí a possibilidade de concessão de liberdade provisória até mesmo nos casos em que a infração penal seja inafiançável”1 Essa distinção, aliás muito clara, parece-me bastar à prova de que o instituto da fiança não se encambulha com o da liberdade provisória, senão que constitui requisito suficiente para a concessão de uma das espécies desta, ou, rectius, para uma das hipóteses legais de sua concessão. Mas convém analisar ainda o disposto nos incisos XLIII e LXVI, ambos do art. 5º da Constituição da República: “XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (...) LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem 1 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, 6ª edição. São Paulo: RT, 2007, pp. 456457. Grifos nossos. HC 104.339 fiança” (grifei). Perante esses textos, desde logo têm-se nítidas, de um lado, como exceção, proibição constitucional da fiança para certos crimes e, de outro, com caráter de princípio, a garantia expressa da concessão de liberdade provisória. Qual o alcance de cada uma dessas cláusulas constitucionais, segundo interpretação sistemática que deve compatibilizá-las? Estou em que o enunciado mesmo do inciso XLIII reafirma, senão confirma, que a norma daí emergente se não destina a afastar a liberdade provisória sem fiança, como regra geral aplicável a qualquer crime. É que, como já afirmei em voto-vista no HC nº 82.959 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 01/09/2006), os próprios termos do inciso XLIII já revelam limitações manifestas que lhe dão não menos manifesto cunho de exceção, restrita a certa classe de delitos: “A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5°, XLIII: ‘a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. (grifei) Excepcionou, portanto, de modo nítido, da regra geral da liberdade sob fiança e da possibilidade de graça ou anistia, dentre outros, os crimes hediondos, vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a liberdade provisória sob fiança; b) a concessão de graça; c) a concessão de anistia”. De outro ângulo, é o que também conclui Vicente GRECO FILHO: “Problema que o legislador e o intérprete deverão enfrentar é o de se saber se a proibição de fiança atinge, HC 104.339 também, nessas infrações, a liberdade provisória sem fiança, conforme prevista no Código de Processo Penal (art. 310, parágrafo único), hipótese em que o juiz pode colocar o réu em liberdade se, em situação análoga, ele, juiz, não decretaria a prisão preventiva. Essa forma de liberdade aplica-se a qualquer infração penal, inclusive as inafiançáveis (...). [O] próprio constituinte, em outro inciso, faz a distinção entre liberdade provisória com ou sem fiança (inc. LXVI), de modo que, se desejasse abranger as duas hipóteses com a proibição, teria a elas se referido expressamente”2 Se se considerasse que o art. 5º, XLII, determina a manutenção da prisão em flagrante independentemente de suas funções típicas de cautelaridade, porque não é pena – e disso não há quem discorde -, seria mister enfrentar e resolver a questão do seu ostensivo contraste com o princípio constitucional da chamada presunção de inocência (art. 5º, XVII). E, ao propósito, avanço a postura da eminente Ministra MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, que, em voto vencido no julgamento do HC nº 76.779 no Superior Tribunal de Justiça, afirmou: “[A] Constituição da República não distinguiu, ao estabelecer que ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, entre crimes graves ou não, tampouco estabeleceu graus em tal presunção. A necessidade de fundamentação decorre do fato de que, em se tratando de restringir uma garantia constitucional, é preciso que se conheça dos motivos que a justificam. É nesse contexto que se afirma que a prisão cautelar não pode existir ex legis, mas deve resultar de ato motivado do juiz” (grifei). No mesmo sentido, leciona FRANCO: “a Carta Magna, no inc. LXI do art. 5.º, ao prefixar o que J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira definiram como tipicidade 2 Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 135. Grifos nossos. HC 104.339 constitucional das medidas privativas de liberdade, e ai estatuir o princípio constitucional do inc. LVII do art. 5.º, não consagrou nem medidas cautelares de necessidade presumida, nem inversão de ônus probatório, deixando para o preso a incumbência de demonstrar a desnecessidade de sua prisão, nem muito menos a classificação de inocentes de segunda categoria, aplicável a quem for preso por crime hediondo ou assemelhado”3 De fato, não me parece sustentável, sem gravíssima contradição, reconhecer o largo alcance da garantia de tratamento justo inerente ao princípio dito da presunção de inocência, que não tolera, à conta da situação processual pendente, imposição de nenhuma medida gravosa à esfera jurídica e, a fortiori, à liberdade física do réu, enquanto lhe não seja provada a culpabilidade em decisão definitiva, e, ao mesmo tempo, supôla conciliável com interpretação de que a própria Constituição Federal obrigaria, sem natureza cautelar e, portanto, como pena provisória, à prisão de acusado de certos crimes antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória! E tal solução apareceria ainda mais imprópria, diante da peremptória pronúncia desta Corte que, no julgamento do HC nº 84.078 (Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 25/02/2010), declarou a categórica incompatibilidade da execução provisória da própria sentença penal de condenação, ou seja, ainda sujeita a recurso, com o disposto no art. 5º, LIV e LVII, da Constituição da República. E foi nesse sentido que afirmou, de maneira enfática, o eminente Min. EROS GRAU, no julgamento do HC nº 98.966 (DJ 29/04/2010): “Não há antinomia na Constituição do Brasil. Se a regra nela estabelecida, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade, sendo a prisão a exceção, existiria conflito de normas se o artigo 5º, inciso XLII estabelecesse expressamente, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Nessa hipótese, o conflito dar-se-ia, sem dúvida, com os princípios da dignidade da pessoa humana, da 3 Ob. cit., p. 486. Grifos nossos. HC 104.339 presunção de inocência, da ampla defesa e do devido processo legal.” Assim, não posso deixar de aderir à conclusão de que a Constituição da República, ao estatuir a inafiançabilidade de alguns crimes, não estendeu a vedação ao instituto da liberdade provisória sem fiança. 4. Assente que o texto constitucional não impede, senão que antes garante a concessão de liberdade provisória sem fiança aos crimes hediondos e aos equiparados, quando coexistentes seus requisitos legais, cumpre ver se é facultado ao legislador ordinário estabelecer hipótese de prisão preventiva obrigatória, como se dá no caso do art. 44, caput, da Lei de Drogas. Como já adiantei, tenho que a resposta é inquestionavelmente negativa. Em caso análogo, afirmei: “[C]umpre indagar: suponha-se que em dado momento o legislador opte por relacionar todos os crimes previstos na legislação brasileira no rol do art. 1º da Lei 8.072/90. Diante de tal hipótese, estaria a lei ordinária, por conseqüência, abolindo o instituto da liberdade provisória? A prevalecer o entendimento corrente, a resposta seria positiva. Mas entendo que, em tal caso, haveria evidente contradição entre a interpretação do comando “quando a lei admitir” com o princípio reitor do art. 5º, LXVI, da Constituição da República, que é a de garantir que “o réu, presumido inocente, fique em liberdade durante o processo, só se admitindo a prisão em situações excepcionais” (SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 312. No mesmo sentido, SANGUINÉ, Odone, Inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória, in Fascículos de Ciências Penais, vol. 3, nº 4, out/dez 1990, pp. 1528)” (HC nº 99.043/MC, DJ 03/06/2009). Idêntico raciocínio quadra à espécie, em que o legislador subalterno, HC 104.339 ao editar lei penal especial, inseriu proibição genérica de liberdade provisória. O Plenário desta Corte já teve oportunidade de repelir normação semelhante, no julgamento da ADI nº 3.112 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 10/05/2007), que tratou do Estatuto do Desarmamento. Colho do voto então proferido pelo eminente Relator: “Aponta-se igualmente para a ocorrência de lesão aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal no concernente ao art. 21, segundo o qual os delitos capitulados nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (...) Com efeito, embora a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, com elevado potencial de risco para a sociedade, quais sejam, a “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, o “comércio ilegal de arma de fogo” e o “tráfico internacional de arma de fogo”, liberando-se a franquia para os demais delitos, penso que o texto constitucional não autoriza a prisão ex lege, em face do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, da CF). A prisão obrigatória, de resto, fere os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV), que abrigam um conjunto de direitos e faculdades, os quais podem ser exercidos em todas as instâncias jurisdicionais, até a sua exaustão. Esses argumentos, no entanto, não afastam a possibilidade de o juiz, presentes os motivos que recomendem a prisão ante tempus, decretar justificadamente a custódia cautelar. O que não se admite, repita-se é uma prisão ex lege, automática, sem motivação. Em outras palavras, o magistrado pode, fundamentadamente, decretar a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado da condenação, se presentes os HC 104.339 pressupostos autorizadores, que são basicamente aqueles da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. É dizer, cumpre que o juiz demonstre, como em toda cautelar, a presença do fumus boni iuris, e do periculum in mora ou, no caso, do periculum libertatis”. Ressalto, ainda, o voto do Min. GILMAR MENDES: “A norma, como se vê, estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória, na medida em que torna a prisão uma regra, e liberdade, a exceção. Por isso, ela remonta ao vetusto dogma que lastreava o processo penal sob uma outra concepção de Estado de Direito: o da presunção de culpabilidade (e não de inocência), segundo a qual a liberdade era apenas ‘provisória’, e a prisão, permanente. A Constituição de 1988 - e antes, como demonstrado, a Lei n° 6.416/77 - instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra, e a prisão, apenas provisória, exigindo-se a comprovação, devidamente fundamentada, de sua necessidade cautelar dentro do processo. No entanto, a norma do art. 21 do Estatuto também parte do pressuposto de que a prisão é sempre necessária, sem se levar em consideração, na análise das razões acautelatórias, as especificidades do caso concreto. A necessidade da prisão decorrerá diretamente da imposição legal, retirando-se do juiz o poder de, em face das circunstâncias específicas do caso, avaliar a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal: necessidade de garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou assegurar a aplicação da lei penal, havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Assim, em vista do que dispõe o art. 5º, inciso LVII, o qual consagra o princípio da presunção de inocência, a proibição total de liberdade provisória prescrita pelo art. 21 do Estatuto do Desarmamento é patentemente inconstitucional. HC 104.339 Ademais, e por conseqüência, a norma do art. 21 do Estatuto inverte a regra constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão (art. 5º, inciso LXI), na medida em que diretamente impõe a prisão preventiva (na verdade, estabelece uma presunção de necessidade da prisão), afastando a intermediação valorativa de seu aplicador” (grifos no original). Nesse julgamento, associei-me à proposição do relator, reputando inconstitucional o art. 21 da Lei nº 10.826/03, de redação idêntica à do art. 44, caput, da atual Lei de Drogas. A respeito, afirmei então: “Nele [art. 5º, inciso LXVI] a Constituição sublimou à condição de direito fundamental o direito à liberdade provisória. Estabeleceu o direito à liberdade provisória como direito fundamental, com ou sem fiança. Daí resulta que a prisão só pode ser imposta no curso do processo a título cautelar, de modo que, se se reúnem as condições de prisão cautelar, o flagrante se mantém; se não se reúnem as condições de prisão cautelar, o flagrante não se mantém, independentemente de a lei considerar afiançável ou inafiançável o delito. (...) Nisso nós cairíamos também já no exame do artigo 21, onde temos a volta da prisão preventiva obrigatória, que a mim me parece absolutamente incompatível com a ordem constitucional vigente. Isto é, está preso, porque a lei o quer antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A lei não pode fazê-lo. Só pode fazê-lo, diante dessas normas constitucionais, se a prisão tem título cautelar, se corresponde a uma das hipóteses do art. 312, tendentes a assegurar a efetividade de uma pena futura e eventual. Não é o caso.”. Ora, rejeitada a tese que se propõe à leitura do comando do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, tomando-o como decorrência da provisão do art. 5º, XLII, da Constituição da República, as razões adotadas pela Corte HC 104.339 no julgamento da ADI nº 3.112, como já visto, não podem deixar de ser de todo transpostas e acolhidas na hipótese ora em exame. 5. Outro aspecto que, merecendo relevo, foi também objeto de consideração da Corte no julgamento da citada ADI, é a evidente hostilidade da previsão normativa de prisão cautelar obrigatória ao disposto no art. 5º, LXI, da Constituição Federal. É que a garantia de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente compõe o devido processo legal e, como tal, se ordena a reservar a juízo motivado do Poder Judiciário o exame das circunstâncias do caso e da necessidade cautelar da prisão. Mas, a prevalecer a interpretação de que seria admissível vedação a priori da liberdade provisória nos termos do art. 44, caput, da Lei de Drogas, o obrigatório encarceramento preventivo do réu durante todo o processo criminal dimanaria, não de ordem de autoridade judicial, nem sequer do Poder Legislativo mesmo, enquanto autor daquela norma, mas de ato da autoridade policial, à luz da qualificação legal do fato por ele arbitrada no momento da lavratura do flagrante! Ou, então, como aventou, em caso semelhante, o Min. MARCO AURÉLIO: “[A] entendermos que é suficiente, em si, o Ministério Público, parte na ação penal, articular a qualificação do homicídio para afastar-se a liberdade provisória, retirar-se-á do crivo do Judiciário o exame dessa matéria; é proceder à substituição do juiz pelo membro do Ministério Público, porque, aí, jamais se terá situação concreta para deixar-se de manter o acusado, simples acusado, e enquanto simples acusado, sob a custódia do Estado” (HC 79.386, Rel. p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 04/08/2000). Nada disso o suporta a Constituição da República. Sobre a pressuposta desnecessidade de manifestação judicial acerca HC 104.339 da prisão cautelar em tais hipóteses, adverte SCARANCE FERNANDES: “São manifestações legislativas e jurisprudenciais reveladoras de descrença injustificável em relação ao juiz, retirando-lhe o poder de, em cada caso, verificar a necessidade da prisão. Fica impedido de liberar a pessoa presa em flagrante quando as circunstâncias do caso evidenciarem não ser necessária a conduta”4. Não se redargua tampouco que as decisões judiciais, ao apreciar formalmente o flagrante, se socorreriam do disposto no art. 44 da Lei de Drogas para manter a prisão cautelar, atendendo, desse modo, ao requisito constitucional. É que, para reconstruir o sentido normativo do comando “ordem escrita e fundamentada”, é preciso ater-se à exigência do art. 93, IX, da Constituição, que significa, não necessidade de ato formal qualquer, mas “dever jurisdicional de fundamentação real das decisões” (HC nº 98.006, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ 05/02/2010). Não é por outro motivo que se cansa a Corte de anular decretos de prisão que se limitam a repetir os termos da norma contida no art. 312 do Código de Processo Penal, sem remissão a dados que pudessem demonstrar necessidade concreta da custódia (cf. HC nº 83.516, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 23/05/2008). 6. Diante do exposto, tenho por demonstrado que: (i) a proibição do inciso XLIII não abrange a liberdade provisória sem fiança; (ii) a norma inscrita no inciso LXVI garante a concessão de liberdade provisória, sem necessidade de prestação de fiança, quando ausentes os pressupostos legais autorizadores da prisão cautelar; e (iii) a expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, não se coaduna com a ordem constitucional vigente. Assim, é de se observar sempre o disposto no art. 310, III, do Código de Processo Penal, que impõe ao juiz conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao réu preso em flagrante delito, quando não estiver 4 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 322. HC 104.339 presente nenhuma das causas constantes do art. 312, ou, noutras palavras, quando se não verifique a ocorrência de nenhuma das hipóteses legais que autorizam a prisão preventiva. 7. Sublinho, ao depois, que esta Corte já vem decidindo, faz algum tempo, que a simples menção à natureza hedionda do crime, divorciada de qualquer das hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, não substancia fundamentação idônea para decretação da custódia cautelar Nesse sentido, transcrevo exemplar decisão da lavra do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE: “A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos' (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII)” (RHC nº 79.200, RTJ 137/287. Cf., ainda, HC nº 80.064, Rel. p/ac. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 06/10/2000; HC nº 93.427, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 12/09/2008). E não custa notar que a insuficiência da fundamentação de prisão cautelar, na medida em que alude apenas ao caráter hediondo conferido ao crime de que se cuide, já foi reconhecida desta Corte ainda na vigência da redação original da Lei nº 8.072/90, que vedava expressamente a concessão de liberdade provisória aos rol de crimes dela constante: “Sob a tímida declaração de suficiência da fundamentação questionada (...) esteve subjacente, para denegar o habeas corpus, uma razão implícita (...): a gravidade do crime imputado, um dos malsinados crimes hediondos, da Lei 8.072/90, que, ao ver HC 104.339 de S. Exa., deveria ter tornado obrigatória a prisão preventiva. Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências” (RHC nº 68.631, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 23/08/1991. No mesmo sentido, HC nº 70.856, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 29/09/1995). 8. A inconstitucionalidade da prisão preventiva obrigatória é reforçada, por fim, do ponto de vista prático, mas não menos importante em virtude das graves consequências sociais objeto de várias pesquisas acadêmicas sobre o fenômeno do combate às drogas no país. Com efeito, também já tive oportunidade de mencionar, no Plenário, os números encontrados pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, em conjunto com a Universidade de Brasília, em pesquisa financiada pelo Ministério da Justiça, no âmbito do projeto “Pensando o Direito”. O trabalho mostrou que, em relação ao período de 2008, por exemplo, havia 69.049 presos por tráfico de drogas no país. Em dezembro de 2011, esse número já dobrara para 125.744 presos. Deles, 80% eram pequenos traficantes, autônomos e desarmados; 23% eram mulheres; 55% eram primários; e o índice de aplicação da causa de redução prevista no artigo 33, § 4º, foi de 46,3%.5 As conclusões desse trabalho foram avigoradas por nova pesquisa, realizada pelo Núcleo de Estudos da Violência – NEV/USP e publicada em 16/12/2011. Pela análise de 667 autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, junto ao Departamento de Inquéritos Policiais (DIPO) de São Paulo, e pelo acompanhamento da fase judicial desses inquéritos, chegouse aos seguintes resultados, entre outras conclusões de não menor relevância: 5 HC nº 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, j. 1º/09/2010. HC 104.339 a) prevalência de prisões em flagrante por patrulhamento de rotina da Polícia Militar (87%), na via pública (82%), o que demonstra basicamente a atuação do sistema de justiça criminal para deter a “ponta” da rede de tráfico; b) em regra, apreende-se uma pessoa por ocorrência (69%), e o policial é a única testemunha do processo (74%); c) a média de apreensões é de 66,5 gramas; d) na grande maioria das vezes, os acusados foram presos desarmados (97%); e) em parcela significativa das ocorrências, a droga também não foi encontrada com o acusado (48%).6 Com relação ao inquérito policial e ao processo criminal em si, merecem relevo as seguintes conclusões: a) 84% dos acusados não tiveram assistência jurídica no momento da prisão; b) os acusados respondem presos ao processo (89%); c) não lhes é permitido recorrer em liberdade (93%); d) Na absoluta maioria dos casos, não houve menção alguma à participação do acusado em organizações criminosas (98,2%); e) a maioria foi assistida pela Defensoria Pública (61%). Finalmente, quanto ao grupo populacional dos presos: a) 75,6% têm entre 18 e 29 anos; b) 57% não apresentavam nenhum registro na folha de antecedentes; c) 17% já haviam sido processados por crime de tráfico.7 6 Nesse aspecto em particular, deve ressaltada a alegação, bastante frequente entre os policiais, de que o acusado “teria jogado fora a droga quando foi parado por ele”. É evidente que, nessas situações, é praticamente impossível contestar a palavra do policial, que costuma figurar a única prova do processo. In NEV/USP, Sumário executivo da pesquisa “Prisão provisória e lei de drogas”, p. 16.Segundo a pesquisa, “não se garante ao preso em flagrante por tráfico de droga o direito ao contato efetivo com um defensor. A maioria dos(as) acusados(as) não possui condições financeiras HC 104.339 Também é significativa a participação do fator socioeconômico na administração do sistema de controle. A pesquisa do NEV/USP confirma o diagnóstico de Mariana Raupp, segundo o qual o tráfico “é aquele, na definição da literatura especializada, de pequeno porte, o do varejo, o micro. (...). É a ponta da cadeia na qual organiza-se o tráfico de drogas que é visto pela lente da justiça”.8 De fato, concluem os pesquisadores: “Durante três meses de pesquisa, nenhum financiador do tráfico foi preso em flagrante, nenhum acusado advindo da classe média foi mantido(a) preso(a). Isso evidencia que, apesar da mudança legislativa, os operadores não repensaram suas práticas de forma a torná-las mais igualitárias e eficientes”.9 9. Por todo o exposto, concedo a ordem, nos termos do voto do eminente Relator. para arcar com os custos de um advogado particular e, em virtude dessa limitação, se vê prejudicado, pois seu contato com o defensor ocorre muitos dias, e na maioria das vezes meses, depois da sua prisão (...). Devem ser considerados os muitos casos em que o pedido de liberdade provisória sequer é formulado”. In: “Prisão provisória e tráfico de drogas”, cit, p. 32. 8 M. RAUPP, Mariana. O Seleto mundo da justiça: análise de processos penais de tráfico de drogas. São Paulo: Dissertação (Mestrado em Sociologia), FFLCH/USP. Disponível em: http://www.nevusp.org/portugues/index.php? option=com_content&task=view&id=1475&Itemid=96“Prisão provisória e lei de drogas”, cit, p. 32. 10/05/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, e assim o é: pouco a pouco o Supremo flexibiliza a reforma havida no campo do tráfico de entorpecentes, a passagem da Lei nº 6.368/76 para a Lei nº 11.343/2006. E, sem dúvida alguma, os representantes do povo brasileiro, os representantes dos Estados, senhores deputados federais e senadores, percebendo a realidade, a prática, percebendo esse mal maior, que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editaram regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas. Não estamos versando o consumo de drogas. Muito embora se continue tendo como crime, não há pena restritiva da liberdade de ir e vir. A meu ver, o problema do consumo estaria melhor resolvido no campo da saúde, no campo da assistência ao viciado. Presidente, o que há na Lei de Tóxicos? Certas regras que, evidentemente, precisam estar em harmonia com a Constituição Federal, diploma situado no ápice da pirâmide das normas jurídicas, que ainda se tem como rígido, somente podendo ser alterado mediante emenda e, mesmo assim, desde que não encontre obstáculo no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal, no que revela o que entendo como cláusulas pétreas. Preceitua o artigo 44 da Lei 11.343/2006: "Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis..." – não sei se amanhã cairá, também, essa previsão relativa ao afastamento da fiança – "... e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia..." – e vem o preceito que se aponta como conflitante com a Constituição Federal – "... de liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos." Já foi alterada a norma, ante a conclusão do Plenário, da sempre ilustrada maioria, sobre a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena restritiva da liberdade de ir e vir pela de direitos. E agora está em HC 104.339 jogo a proibição da liberdade provisória, quem sabe, amanhã estará o do regime de cumprimento da pena, previsto para ser, inicialmente, fechado. Presidente, não há a menor dúvida, o preceito, no que veda a liberdade provisória, não enseja a prisão automática em decorrência do crime perpetrado. O dispositivo remete, necessariamente, à prisão em flagrante, ou seja, ser surpreendido o agente cometendo a infração penal, ou a uma das demais situações contempladas no Código de Processo Penal, ao definir o que é o flagrante. Estamos diante de uma norma especial, e que o critério da especialidade exclui, ante regras de hermenêutica e aplicação do Direito, a observância da regra geral. Vale dizer que a recente Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, no que veio a prever a necessidade de o flagrante ser examinado e substituído, se for o caso, pela prisão preventiva – alteração do artigo 310 do Código de Processo Penal –, não se aplica ao flagrante disciplinado pela Lei de Tóxicos, a Lei nº 11.343/06, sob pena de, assim não se concluindo, ter-se a incongruência, no que afastada a fiança, a liberdade provisória. É sabença geral, Presidente, que a Constituição é um grande todo, e que não cabe interpretar preceito nela contido de forma isolada. O exame do conjunto de normas, dos princípios dela decorrentes é conducente à conclusão mais segura sobre o alcance da disciplina constitucional. Não cabe potencializar o princípio da não culpabilidade a ponto de dizer-se que, ante esse princípio, voltado, a meu ver, à impossibilidade de ter-se a execução do título condenatório penal antes de precluso na via da recorribilidade, já não cabe mais, sem a culpa formada, o flagrante ou a prisão preventiva. Mencionou o Ministro Luiz Fux – e tomo o tempo do Plenário, porque vou divergir da sempre ilustrada, como disse, maioria – outro inciso, constante do rol das garantias constitucionais, que versa o princípio da não culpabilidade. Que dispositivo é esse? É o inciso XLIII do artigo 5º: Art.5º (...) HC 104.339 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis... Evidentemente, se há campo para cogitar da fiança é porque ainda não se pode executar qualquer pena contida em sentença, porque não chegamos ainda a ponto de dizer que, mesmo transitada em julgado a sentença condenatória, o condenado pode pagar fiança e ficar em liberdade. "Art. 5º (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura," – igualizou-se à prática da tortura – "o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins," – preocupação do constituinte com esse mal maior, que deságua na prática de tantos outros crimes, que é o tráfico de drogas – "o terrorismo" – vejam em que patamar se colocou o tráfico de entorpecentes, com o tratamento igualitário dessas figuras delitivas – "e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Parou aí a Constituição Federal? Não! O constituinte foi adiante e previu, no inciso LXI, do rol das garantias constitucionais – e a garantia está voltada à vida gregária, à vida em sociedade, está voltada aos cidadãos de bem que: "LXI - ninguém será preso" – mas vem a exceção, vem a admissão da prisão – "senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar" – mesmo assim, se alçou a uma exclusão maior: a transgressão militar – "ou crime propriamente militar, definidos em lei;" Versa o preceito, no que cogita da prisão, daquela decorrente da execução da pena? A resposta é desenganadamente negativa, porque se já HC 104.339 se tem pena preclusa, considerada a recorribilidade, parte-se, não para essa espécie de prisão, decorrente de um flagrante ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, que é a preventiva ou mesmo a temporária. Parte-se, simplesmente, para colocar o condenado no xilindró, ante o acionamento do título condenatório, já selada a culpa do réu e, portanto, do acusado, do condenado. Mas a revelar a sintonia da Lei nº 11.343, de 2006, com a Carta da República, no que veda a liberdade provisória, quando – repito – haja o flagrante, seja o agente surpreendido praticando o crime, tem-se, em bom vernáculo, em bom português, o inciso LXVI do mesmo artigo 5º da Constituição Federal a revelar, como regra, que: "LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido" – mas, vem a condição. Qual é ela? – "quando a lei admitir a liberdade provisória..." O que encerra a Constituição? Abre a porta a normatização da matéria, das situações concretas, em que não se tem ao alcance a liberdade provisória, ao legislador ordinário. É uma opção políticonormativa dos representantes, segundo as circunstâncias reinantes e os interesses maiores da sociedade. Leio, para que não paire no meu espírito e no espírito do Ministro Luiz Fux qualquer dúvida, o preceito: "LXVI - ninguém será levado à prisão" – mais uma vez, não se trata de execução de pena já trânsita em julgado, mas da prisão decorrente do flagrante ou de um ato de autoridade competente, devidamente fundamentada – "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei" – a lei é que deve admitir ou não – "quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;" A norma pode contemplar a liberdade provisória sem qualquer pagamento, sem a prestação da fiança, ou a exigindo, ou mesmo, como HC 104.339 está no preceito constitucional, prever que, no caso de flagrante, não há a liberdade provisória. Presidente, receio que, passo a passo, estejamos em verdadeiro retrocesso, considerada a busca de dias melhores, presente a paz social. Paz social que é abalada, sobremaneira, pelo crime de tráfico de entorpecentes. Não sei o que é pior: se o tráfico de entorpecentes ou a patológica corrupção, no que lastreada. Quando imaginamos que todos os escândalos possíveis já surgiram, um novo nos surpreende, inclusive quanto ao perfil de certos cidadãos. Não posso abandonar o campo da atividade que deve ser exercida por integrantes do Supremo como legislador negativo. E, então, vislumbrando, onde não há choque entre a lei e a Constituição, esse mesmo choque, adentrar o campo normativo, substituindo-me a deputados e senadores. Volto à tecla em que se bateu muito, bate-se muito, e já vimos, no caso da Lei Eleitoral, que esse princípio não tem a largueza inicialmente imaginada; volto ao princípio da não culpabilidade. A própria Constituição, no mesmo artigo que o prevê, o tempera. Revela que cede no caso de flagrante, e cede também, porque a Constituição remete à disciplina da matéria ao legislador ordinário, quando este, em salutar, em sadia política normativa criminal, haja afastado a possibilidade de ter-se a liberdade provisória quando surpreendido – não o usuário da droga que, como disse, merece tratamento no campo da saúde e não pena – no tráfico. Sob esse ângulo, indefiro a ordem e declaro a constitucionalidade, a meu ver saltando aos olhos, da vedação da liberdade provisória, no que afinada com o que previsto no inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal. Há o problema do excesso de prazo, e pediria ao relator informação, para saber quando ocorrido o flagrante, no caso, desde quando o paciente está preso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu HC 104.339 teria que verificar. De qualquer forma, na matéria já houve a sentença condenatória em primeiro grau: 16 de agosto de 2009, cinco anos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o paciente está preso, sem culpa formada, há dois anos, nove meses e quatro dias. Não consta do arcabouço normativo, como causa interruptiva do prazo da custódia que se diz provisória – e já se projeta no tempo por mais de dois anos, avizinhando-se o terceiro –, a prolação de sentença, passível de ser transmudada de condenatória em absolutória, no julgamento de recurso. Quer se trate de sentença condenatória ou de sentença de pronúncia, o prazo alusivo à provisória é aferido, a partir do momento em que implementada, até o término do processo. Quando a Constituição, pedagogicamente, revela que o cidadão tem direito à solução do processo em prazo razoável, remete ao término deste. E, enquanto não selada a culpa, a custódia estará respaldada em uma prisão provisória. Concedo a ordem, declarando, repito, a constitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06, no que veda a liberdade provisória, no caso de flagrante no tráfico de tóxico, para afastar a custódia, tendo em conta o excesso de prazo na custódia provisória. É como voto.