text: HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE ACUSADO DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECISÃO MANTIDA PELO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – O acórdão estadual, ao reduzir a pena imposta ao paciente de dez para oito anos e quatro meses de reclusão, não merece qualquer reparo, pois considerou a quantidade e a qualidade da droga apreendida (setenta quilos de cocaína), em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006. II- Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No presente caso, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a benesse por reconhecer que o paciente integrava organização criminosa. IV – A discussão sobre o acerto ou desacerto da sentença HC 111.767 condenatória e do acórdão estadual, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Precedentes. V – Mantida a reprimenda, tal como imposta pela Corte estadual, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como o de fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da reprimenda. VI – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de TITO SAMUEL MIRANDA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 208.886/SP, Rel. Min. Jorge Mussi. A impetrante narra, em suma, que o paciente foi condenado à pena de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de mil dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, sendo absolvido da imputação do art. 35 do mesmo diploma legal. Afirma, em seguida, que acusação e defesa apelaram, e ambos os recursos foram providos pela Corte Paulista, que reduziu a pena do paciente pelo delito de tráfico para oito anos e quatro meses de reclusão e, por outro lado, condenou-o pela prática do crime de associação para o tráfico à pena de cinco anos de reclusão, num total de treze anos e quatro meses de reclusão. O Tribunal entendeu, ainda, pela não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem para absolver o réu da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei HC 111.767 11.343/2006). É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal decorrente da denegação da ordem no que tange à fixação da pena-base e à incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tão somente em função da quantidade de droga apreendida. Informa que, no que toca ao delito de tráfico, a sentença fixou a pena em dez anos de reclusão, ou seja, dobrou a pena-base com fulcro exclusivamente na quantidade de droga apreendida, o que se mostra explicitamente desproporcional, dado que deixou de considerar que a droga foi apreendida no poder de sete pessoas, de modo que a quantidade “per capita” seria muito modesta. Entende que, embora tenha o acórdão recorrido reduzido o quantum de aumento, a majoração ainda se mostra excessiva, pois a pena-base foi acrescida de 2/3 em ambos os delitos. Assevera, então, que tanto a sentença condenatória como o acórdão do STJ deixaram de observar o disposto no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11.343/2006, uma vez que, para aumentar a pena-base imposta ao réu, considerou-se apenas uma circunstância (a quantidade de droga), ignorando-se as demais. Prossegue afirmando que, no caso sob exame, a primariedade do paciente e seus bons antecedentes, devidamente comprovados e reconhecidos, deixaram de ser considerados. Anota, ainda, que o aumento da pena-base em 2/3 com fulcro em apenas uma circunstância revela-se desproporcional. HC 111.767 Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diz que o acórdão questionado, mais uma vez, pautou-se na quantidade de droga apreendida para indeferir a benesse, embora estivessem preenchidos todos os requisitos para sua aplicação. Argumenta, nesse contexto, que a quantidade de droga apreendida não pode embasar o indeferimento do benefício, mesmo porque tal circunstância já havia sido considerada na fixação da pena-base, de modo que não pode ser novamente invocada, sob pena de se incorrer em bis in idem. Conclui, nesse passo, que, aplicada a causa de diminuição postulada, o paciente fará jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, ao final, seja deferida a medida liminar para determinar seja o paciente posto em liberdade ou em regime menos gravoso. No mérito, postula a concessão da ordem para reduzir a pena-base e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, por conseguinte, fixar regime menos gravoso de cumprimento para o início do cumprimento da reprimenda, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 1º/2/2012, indeferi a medida liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão ora questionado foi assim ementado: “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343⁄2006. RECONHECIMENTO PELA CORTE ESTADUAL DE QUE TERIA HAVIDO ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. TRANCAMENTO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Diante da expressão 'reiteradamente ou não', contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343⁄2006, há que se perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável. 2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343⁄2006. Doutrina. Precedentes. 3. O Tribunal a quo, tendo reconhecido que a reunião do paciente e os demais corréus teria sido eventual, a admitiu como apta a configurar o delito de associação para o tráfico, o que contraria a interpretação majoritária que tem sido conferida ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. 4. Não havendo qualquer registro, quer na denúncia, na HC 111.767 sentença condenatória, ou no aresto objurgado, de que a associação do paciente com os demais sete corréus teria alguma estabilidade ou caráter permanente, não há que se falar no delito de associação para o tráfico, estando-se diante de mero concurso de pessoas. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343⁄2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. AUMENTO JUSTIFICADO NESSE PONTO. MOTIVAÇÃO. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. Mostra-se adequada a exasperação da sanção básica do paciente também em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida - quase setenta quilos de cocaína -, consoante o preceituado no disposto no art. 42 da Nova Lei de Drogas, o qual dispõe que o juiz, na fixação da penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A expressiva quantidade e qualidade de substância entorpecente apreendida, em conjunto com as outras circunstâncias do caso concreto impedem aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06. 2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO DO DELITO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464⁄07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. A Lei 11.464⁄2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a HC 111.767 sua entrada em vigor. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REQUISITO OBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, bem como da expressão 'vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos', contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Não preenchido o requisito objetivo para a concessão da permuta, já que a pena definitivamente estabelecida é superior a 4 (quatro) anos de reclusão, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no tocante à negativa de substituição da sanção reclusiva por medidas alternativas. 3. Ordem parcialmente concedida apenas para trancar a ação penal com relação ao paciente pela acusação do delito de associação para o tráfico, mantendo-se, quanto ao mais, o acórdão objurgado”. Conforme relatado, a impetrante postula a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, por conseguinte, a imposição de regime menos gravoso de cumprimento da reprimenda, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. As pretensões não merecem acolhida, contudo. Inicialmente, no que tange ao pleito de redução da pena-base, HC 111.767 entendo que o acórdão estadual, no ponto em que deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzi-la de dez para oito anos e quatro meses de reclusão, não merece qualquer reparo, pois considerou a expressiva quantidade e a qualidade da droga apreendida (setenta quilos de cocaína), em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina que o juiz, na fixação da reprimenda, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. De outra banda, tenho que a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não pode ser aplicada ao paciente. Para a concessão desse benefício, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, ao fixar a reprimenda, o magistrado sentenciante consignou que os elementos dos autos demonstraram que os réus eram integrantes de organização criminosa voltada para o tráfico. HC 111.767 Ficou comprovado que uma das corrés, que seria a líder do grupo, teria tomado a direção de esquema montado por seu ex-marido, traficante de drogas e que foi vítima de homicídio. É o que se verifica do seguinte trecho da sentença: “E como testemunhas de acusação ouvidas durante a instrução processual, foram colhidos os depoimentos dos policiais civis Antonio, Paulo e Arapim, que explicaram terem detido sete peruanos durante a investigação do homicídio do marido da ré Lupe, que era traficante de entorpecentes, conforme a própria Lupe admitiu, quando 19 quilos de cocaína e 03 toneladas de maconha foram apreendidos” (grifos meus). O juiz da causa acrescentou, também, que as próprias pessoas detidas naquela ocasião afirmaram que a maior interessada na morte daquele indivíduo seria sua própria esposa, que pretendia assumir o comando do tráfico na região. Transcrevo, por oportuno, mais este excerto do édito condenatório: “De outra quadra, diante das características dessa ação criminosa, que envolveu dias de contatos telefônicos e viagens ao Peru, envolvendo enorme quantidade de entorpecente, qual seja, cerca de 70 quilos de cocaína, associado ao fato de que, conforme acima explanado, Lupe teria tomado a direção de esquema montado por seu ex-marido, de forma estruturada, há que se concluir que os agentes envolvidos integravam 'organização criminosa', o que impede a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (grifos meus). Cumpre destacar, ainda, que, além da droga, foram apreendidos em poder dos traficantes US$ 7.000,00 (sete mil dólares) e diversos aparelhos de telefone celular, mais um dado que reforça o entendimento de que se tratava de organização criminosa voltada para o tráfico de drogas. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, ao julgar HC 111.767 os recursos defensivos, acentuou que o ora paciente “foi diversas vezes citado nos telefonemas, durante a preparação do crime (ver, por exemplo, fls. 154). Era 'funcionário de confiança' de Hugo e vinha para ajudar no armazenamento de drogas e na distribuição” (grifos meus), o que também demonstra sua participação na organização criminosa. De se anotar que, embora o acórdão impugnado tenha mencionado a a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido para afastar a possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o que, no entender dessa Turma, caracterizaria bis in idem, uma vez que tal circunstância, como visto, foi invocada para majorar a pena-base, tenho que essa não foi a única circunstância utilizada para negar a aplicação do redutor. Entendo que agiu bem o magistrado de piso ao indeferir a benesse com esteio na participação do paciente em organização criminosa, o que, conforme o referido dispositivo legal, impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena. Foi no mesmo sentido a manifestação do Ministério Público Federal, que assim opinou sobre a questão: “(...) Além disso, a existência de circunstâncias diversas (e não apenas a quantidade de droga) que indicam a participação do agente em organização criminosa é razão suficiente para justificar o afastamento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, por não preenchimento de requisito objetivo da norma” . Importa salientar, nesse ponto, que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito HC 111.767 demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Tal orientação é adotada por ambas as Turmas desta Corte, senão vejamos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APURADO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos trata da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicada ao paciente na sentença condenatória, mas retirada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação da acusação. 2. A Corte estadual assentou que 'a situação pessoal do acusado não permite ser alcançado com o benefício primeiramente porque não possui bons antecedentes (...). Em segundo lugar, conforme já ficou demonstrado alhures, quando foi preso em flagrante, ficou comprovado que mantinha um local de distribuição de entorpecentes, assim, não há dúvida que se dedicava a atividade criminosa, cuja conduta veda o benefício ora tratado'. 3. Divergir do entendimento assentado no julgado transcrito implicaria apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes. 4. Writ denegado” (HC 102.078/MS, Rel. Min. Ellen Gracie). “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico transnacional de entorpecentes. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Reexame que implicaria na análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que a paciente se dedica à prática de atividades criminosas (primeira premissa) e, possivelmente, também seja integrante de organização criminosa (segunda premissa), HC 111.767 não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente dedica-se ou não à prática de atividades criminosas ou se faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio de via exígua do habeas corpus (HC 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 4. Habeas corpus denegado” (HC 101.891/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). Ressalto, ainda, que a reprimenda fixada, definitivamente, em oito anos e quatro meses de reclusão (num intervalo que varia de cinco a quinze anos) não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). No mesmo sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal: 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 95.679/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie. Por fim, mantido o quantum de pena imposto ao paciente, ficam superados os pleitos de fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da reprimenda e de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Com essas considerações, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.767 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : TITO SAMUEL MIRANDA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus denegado, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 20.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS A SERVIDORES. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Os Estados-Membros não têm competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes. 2. A controvérsia atinente ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza infraconstitucional. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo em recurso extraordinário em decisão assim fundamentada: “Trata-se de agravo em recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 2. Da leitura dos autos, observo que a instância judicante de origem entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança compulsória da contribuição para o custeio dos serviços de saúde instituída pela LC 64/2002. 3. Pois bem, a parte recorrente alega violação art.6º ; inciso XII do art. 24; §1º do art. 149, art. 194, §4º do art. 195 e 196, todos da Magna Carta de 1988. 4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque o Plenário Virtual desta Casa de Justiça, ao apreciar o AI 831.223, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional analisada e resolveu reafirmar a jurisprudência deste Tribunal no sentido da inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os proventos da inatividade e as pensões dos servidores estaduais destinada à ARE 662.825 AGR assistência médica diferenciada, no período compreendido entre a EC 20/1998 e a EC 41/2003. Na oportunidade, fiquei vencido, na companhia do ministro Marco Aurélio. 5. De mais a mais, pontuo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 3.106 e o RE 573.540, em 14/04/2010, concluiu que os Estados-Membros não têm legitimidade para cobrar, de forma compulsória, contribuição destinada à saúde de seus servidores. 6. Por outra volta, quanto à restituição dos valores referentes à cobrança compulsória de contribuição destinada à saúde, em julgamento no Plenário virtual, esta nossa Casa de Justiça assentou que não há questão constitucional a ser examinada e, em conseqüência, deu pela ausência do requisito da repercussão geral (RE 633.329, da relatoria do ministro Cezar Peluso). 7. À derradeira, incidem no caso as Súmulas 282 e 356/STF. Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso”. 2. Pois bem, a parte agravante alega que, “estando pendente a apreciação do pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 3106, e sendo a apreciação de tal pedido prejudicial ao pedido de repetição de indébito formulado na presente ação, não se pode, simplesmente, afastar o conhecimento do pleito restituição, sob o fundamento de que ao apreciar o RE 633.329/RS, o STF entendera que não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto o direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária declarada inconstitucional”. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Isso porque, após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso. 6. Pois bem, esta nossa Casa de Justiça, no julgamento do RE 573.540, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, fixou orientação no sentido de que os Estados-Membros não têm competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Leia-se: “CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002 (sic) , DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a ARE 662.825 AGR instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão 'regime previdenciário' não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos”. 7. Nesse mesmo sentido, cito trecho da ementa da ADI 3.106, da relatoria do ministro Luiz Fux: “2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. [...]” 8. À derradeira, quanto à restituição do indébito, pontuo que o Supremo Tribunal Federal assentou que a controvérsia em questão possui natureza infraconstitucional, no julgamento do RE 633.329-RG, da relatoria do ministro Presidente. Dessa forma, inviável a análise da questão no presente recurso. De igual modo, já tendo se pronunciado o STF sobre o tema, não há necessidade de sobrestamento deste processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais nos autos da ADI 3.106, da relatoria do ministro Luiz Fux. 9. Nessa contextura, confirmando a adequação da decisão agravada ARE 662.825 AGR à jurisprudência firmada por esta nossa Casa de Justiça, nego provimento ao agravo regimental. 10. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 662.825 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : ANA AMÉLIA DE SOUZA ADV.(A/S) : LEONARDO MILITÃO ABRANTES Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 20.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DESEMBARGADOR APOSENTADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. DESLOCAMENTO PARA O PRIMEIRO GRAU. SÚMULAS 394 E 451 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. PROVIMENTO VITALÍCIO. GARANTIA CONFERIDA AOS SERVIDORES DA ATIVA DE PERMANECEREM NO CARGO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A vitaliciedade é garantia inerente aos magistrados e tem como objetivo prover a jurisdição de independência e imparcialidade. II – Exercem a jurisdição, tão somente, magistrados ativos. III – A aposentadoria do magistrado, ainda que voluntária, transfere a competência para processamento e julgamento de eventual ilícito penal para o primeiro grau de jurisdição. IV – Recurso extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso, contra os votos dos Senhores Ministros RE 546.609 Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo de instrumento convertido em recurso extraordinário criminal (fl. 942), com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, interposto por PEDRO AURÉLIO ROSA DE FARIAS, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, contra a decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de agravo regimental, na Ação Penal 253/DF. Eis a ementa do acórdão (fl. 906): “AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESEMBARGADOR APOSENTADO ACUSADO DA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 317, § 1º, E 321, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 451 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PRINCÍPIO DA VITALICIEDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar Desembargador aposentado, se os delitos que lhe são imputados não se relacionam com ‘atos administrativos do agente’, afastando, assim, a regra de exceção prevista no § 1º do artigo 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 10.628/2002. 2. A vitaliciedade diz tão só com a garantia dos magistrados RE 546.609 quanto aos cargos que ocupam em sua vida funcional, que só podem perdê-la mediante sentença judicial transitada em julgado. 3. Agravo regimental desprovido”. Sustenta o recorrente, em síntese, a incidência do art. 95, I, da Constituição Federal, assegurador da vitaliciedade aos magistrados, que somente pode ser afastado por sentença transitada em julgado na qual se declare a perda do cargo (fl. 918). Assevera, outrossim, que não sofreu qualquer condenação nesse sentido, mas aposentou-se voluntariamente como Desembargador, razão pela qual se mantém a garantia constitucional da vitaliciedade e do foro por prerrogativa de função no Superior Tribunal de Justiça (fl. 918). Afirma, ainda, que a correta leitura do art. 105, I, a, da Constituição Federal, inclui os Desembargadores aposentados, adequando-se, o caso concreto, ao disposto na Súmula 451 desta Corte (fl. 918). Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja restabelecida a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar a ação penal, visto persistir a garantia do art. 95, I, a, do Texto Constitucional. Em contrarrazões, o Ministério Público Federal aduz, em suma, que as garantias constitucionais dos magistrados – inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios e vitaliciedade - referem-se, única e exclusivamente, aos magistrados no efetivo exercício do cargo (fl. 927). Afirma, também, que a prerrogativa de foro prevista no art. 105, I, a, da CF, tem por objetivo assegurar o pleno exercício das funções jurisdicionais, não sendo aplicável aos magistrados aposentados (fl. 928). Anota, em acréscimo, que o recorrente incide em falso silogismo ao pretender extrair argumentação favorável à sua tese do teor da Súmula 451 do Supremo Tribunal Federal (fl. 929). RE 546.609 Em face disso, postula o não conhecimento do recurso ou, caso admitido, o seu improvimento (fl. 930). O Ministério Público Federal, por meio do parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 948-951). Em 23/10/2007, o RE teve seu julgamento iniciado na Primeira Turma desta Corte, ocasião em que, por decisão majoritária em questão de ordem, foi afetado ao Tribunal Pleno em virtude da natureza da questão nele debatida. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinada a questão, tenho que o caso é de desprovimento do recurso, haja vista que a jurisprudência desta Corte fixou-se em sentido contrário à pretensão do recorrente, que consiste na manutenção do foro especial por prerrogativa de função àqueles que se aposentaram em cargos cujos ocupantes ostentam tal garantia. Com efeito, por ocasião do julgamento do HC 80.717/SP, Relatora para o acórdão a Ministra Ellen Gracie, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que, com o cancelamento da Súmula 394 desta Casa, afastou-se a competência originária do STJ para proceder ao julgamento, em razão da prerrogativa de função, de Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho. Tal orientação baseou-se no entendimento adotado em Questão de Ordem no Inquérito 687-4/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, no qual, ao cancelar a Súmula 394 do STF, determinou-se a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição. A esse julgamento seguiu-se, ainda, a decisão do Recurso Extraordinário 291.485/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira. A decisão, apesar de monocrática, bem resume o posicionamento da Corte quanto à questão, conforme se vê abaixo: “Com efeito, o foro especial por prerrogativa de função, como a própria expressão bem define, busca resguardar a função pública e está fundado na utilidade pública, no princípio da ordem e da subordinação. É certo que o magistrado, no exercício do ofício judicial, goza da prerrogativa de foro especial, de previsão constitucional. RE 546.609 Ocorre que a garantia não visa garantir a pessoa do juiz. Não é uma garantia a este voltada. Ao contrário, tal garantia é dirigida aos jurisdicionados na medida em que assegura ao juiz o livre desempenho de suas funções. Assim, se por um lado é certo que o juiz aposentado não deixa de ser magistrado, não é menos certo que, com a aposentadoria, não exerce mais função judicante. Levando-se em conta esta consideração, não mais havendo o exercício da função judicante, não há, evidentemente, que perdurar o foto especial, porque o resguardo dos jurisdicionados, no caso, não é mais necessário. Não vemos, de outra parte, qual seria a ofensa, ou o desrespeito, ou a gravidade do fato de o magistrado aposentado ver-se julgado por um juiz de primeira instância, ou nas palavras do desembargador Gama Malcher em seu voto vencido "um juiz de direito inferior (talvez até ainda não vitalício)". Não vemos, tampouco, como se daria, ainda nas palavras do desembargador, a subversão da ordem e a admissão de que até que o membro da mais alta corte de justiça pudesse vir a sofrer a perda da vitaliciedade decisão de um juiz ainda iniciante na carreira. Cremos que se uma pessoa foi considerada apta a exercer a atividade judicante, depois de extenuante concurso de provas e títulos e ainda a análise de sua conduta perante a sociedade, e se esta mesma pessoa pode julgar e condenar cidadãos, independentemente de suas profissões, estará igualmente apto e isento para julgar o magistrado aposentado. (...) Cumpre lembrar que o Supremo Tribunal Federal já foi instado a se pronunciar sobre a matéria na Questão de Ordem suscitada no inquérito 687- 4/SP, oportunidade na qual o Ministro Sydney Sanches assim se manifestou: 'Mas também não se pode, por outro lado deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição Brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não encontradiça no Direito Constitucional Comparado. (...) De fato, com o cancelamento da Súmula 394, pelo Plenário do RE 546.609 Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Inquérito 687-4/SP, sessão de 25.08.1999, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, cessou a competência especial por prerrogativa de função quando encerrado o exercício funcional que a ela deu causa. Assim, não merece qualquer reparo a decisão do Órgão Especial do TJRJ”. As mesmas razões de decidir fundamentaram o julgamento do RE 295.217/RJ, também da relatoria do Min. Néri da Silveira. De fato, “provimento”, no dizer de Maria Sylvia Zanella di Pietro, é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função.1 Leciona, mais, que provimento vitalício “é o que se faz em cargo público, mediante nomeação, assegurando ao funcionário o direito à permanência no cargo, do qual só pode ser destituído por sentença judicial transitada em julgado”.2 Vê-se, pois, que o provimento vitalício é o ato que garante a permanência do servidor no cargo, o que, por óbvio, somente se aplica àqueles que integram as fileiras ativas da carreira pública. A vitaliciedade dos magistrados brasileiros não se confunde, por exemplo, com a life tenure garantida a certos juízes norte-americanos, em especial aos membros da Suprema Corte dos Estados Unidos, os quais continuam no cargo enquanto bem servirem ou tiverem saúde para tal, enquanto, entre nós, dele podem ser afastados por vontade própria, sentença judiciária, disponibilidade e aposentadoria voluntária ou compulsória.3 Prerrogativa, porém, não deve ser confundida com privilégio. O foro 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas S/A, 2004. p. 524.Op. cit. p. 527.Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 590. RE 546.609 por prerrogativa de função dos magistrados existe para assegurar o exercício da jurisdição com independência e imparcialidade, constituindo, assim como ocorre com a imunidade dos parlamentares, antes, uma garantia dos cidadãos, e só de forma reflexa uma proteção daqueles que, temporariamente, ocupam certos cargos no Judiciário ou no Legislativo. Não configura, à evidência, prebenda assegurada aos membros da magistratura ou a integrantes de qualquer corporação. É, na lição de José Afonso da Silva, “uma condição para o exercício da função judicante, que exige garantias especiais de permanência e definitividade no cargo”,4 tratando-se de uma “prerrogativa da instituição judiciária e não da pessoa do juiz”.5 Dessa forma, a Súmula 451 desta Corte, editada na Sessão Plenária de 1º/10/1964, contraria sua atual jurisprudência e, mesmo que não tenha sido cancelada, é inaplicável ao caso, visto que deriva da competência que o Supremo Tribunal Federal possuía, com fundamento no art. 101, I, c, da Carta Política de 1946, de processar e julgar Desembargadores dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e dos Territórios. Isso posto, com fundamento na jurisprudência desta Suprema Corte, nego provimento ao recurso.SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 514.Op. cit., loc. cit. 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu também entendo que o foro por prerrogativa de função, pela própria natureza do instituto, afasta o princípio da igualdade e só se justifica em função do exercício do cargo. E, aí, justifica-se, sim, diante da necessidade, no caso específico da magistratura, de garantia da independência judicial. Uma vez aposentados, comungo da compreensão do eminente Ministro Lewandowski e também do Ministro Relator, que assim votou, no sentido de que, como cidadão, os magistrados, ainda que vitalícios - e vitaliciedade não se confunde com prerrogativa de foro, no caso foro privilegiado, é instituto diverso -, não detém mais o dito privilégio de foro. Por isso, nego provimento ao recurso, pedindo vênia aos que entendem de forma contrária. 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também acompanho o Ministro Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de negar provimento aos recursos, até porque a prerrogativa é do cargo e esse cargo fica quando o juiz vai embora. Portanto, todas as garantias inerentes ao cargo permanecem no cargo e a pessoa deixa essa qualificação, em que pese, em alguns casos, a Constituição ter assegurado o direito do uso do título, da permanência do título. Mas, realmente talvez esteja aí a grande confusão -, é exclusivamente uma benesse que a Constituição garantiu, mas não significa que o cargo permanente possa ainda, de alguma forma, estender os seus efeitos, que virariam, neste caso, privilégios, no sentido monárquico mesmo. Eu também estou acompanhando o Relator, fazendo a juntada do voto nesse sentido. ### 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, eu comungo da opinião do Ministro Ricardo Lewandowski, mas com uma pequena correção. Sua Excelência disse que o desembargador, ao se aposentar, torna-se uma pessoa comum. Penso que o desembargador já é uma pessoa comum, ele só perde o privilégio, esse privilégio absurdo do foro privilegiado. Acompanho o Relator. 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, do ângulo do aposentado, é preciso considerar que a aposentadoria é um sair dos quadros estatais; sair para não voltar, se a aposentadoria é legal. É um desgrudar-se dos quadros estatais como quem corta rente, cessa um cordão umbilical. Quem era membro do Poder, uma vez aposentado, passa a exmembro do Poder, já não se vincula a ele. E, por outro lado ou por outra volta, são indissociáveis a prerrogativa de foro e o exercício do cargo, porque a prerrogativa não é intuitu personae, não é da pessoa, é intuitu funcionae, é da função. No caso, a dignidade que se confere não é propriamente ao magistrado, é ao cargo de magistrado. É preciso deixar isso bem claro. Ocupar um cargo de magistrado não é, Ministro Marco Aurélio, digamos assim, cantar o hino do flamengo: Uma vez flamengo, sempre flamengo; uma vez magistrado, sempre magistrado. Não é assim. A aposentadoria retira do magistrado esse título funcional. De sorte, Senhor Presidente, que, com a aposentadoria, não há mais deveres por parte do magistrado aposentado e também não há mais direitos que são típicos do magistrado em atividade, nem ônus nem bônus. Nessa medida, o voto do Ministro Ricardo Lewandowski me parece irretocável. Quanto à observação de Vossa Excelência, Ministro Joaquim Barbosa, de que o desembargador já é uma pessoa comum, claro que todos nós comungamos desse ponto de vista, porque, na magistratura, todos nós somos, lato sensu, servidores públicos. E servidor público não é outra coisa senão servidor do público, do mais simples funcionário - do ponto de vista hierárquico e remuneratório - ao Presidente da República, Ministro do Supremo Tribunal Federal etc. RE 546.609 Senhor Presidente, acompanho o Relator em tudo e por tudo. ### 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, um dos casos, acho, já havia sido objeto de divergência do Ministro Menezes Direito, e eu me manifesto exatamente nesta linha. Entendo que, a despeito do limite estabelecido quanto à idade e à não vitaliciedade em sentido amplo, que vem do Direito americano, a mim me parece – e me parece que Sua Excelência fundamentou bem – que faria todo o sentido que a prerrogativa de foro acompanhasse o desembargador, no caso, ou quem eventualmente viesse a ter essa prerrogativa – ministro ou juiz de outro tribunal. Lembro-me do texto do Ministro Direito que dizia: "(...) se um magistrado é vitalício no exercício da sua função judicante e se, eventualmente, em razão dessa atividade, comete determinado ato que pode ser imputado como o objeto de determinada ação, esta não se refere a qualquer atividade posterior ao exercício da função judicante, mas, ao revés, ao converso, refere-se concretamente ao exercício da função judicante. Quando um magistrado, sob qualquer circunstância, em qualquer instância, em qualquer tribunal, exerce atividade judicante, tem de ter, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe assegura”. Não bastasse esse fundamento, a meu ver suficiente, pelo menos – insisto – na perspectiva em que enxergo o problema posto a julgamento desta Suprema Corte, o nosso país, recentemente – creio que em 2002 –, participou do chamado Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Desse Estatuto, consta um dispositivo, integrado pela adesão brasileira, relativo à garantia dos juízes que o RE 546.609 integram. Trata-se do artigo 48, que explicitamente diz: “Art. 48....................................... Privilégios e imunidades 1 - O Tribunal gozará, no território dos Estados Partes, dos privilégios e imunidades que se mostrem necessários ao cumprimento das suas funções. 2 - Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos actos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato”. Chamava a atenção Sua Excelência, então, para esse dispositivo do Estatuto de Roma: "Na minha avaliação, o Tribunal Penal Internacional quis assegurar no seu estatuto exatamente a proteção ao exercício da atividade judicante. Não haveria outro sentido o privilégio, que não é privilégio, mas prerrogativa dos magistrados, senão o de cobrir, proteger e assegurar garantia necessária ao exercício da função, conforme a prerrogativa específica conferida pela Constituição por meio do inciso I do artigo 95. Entendo, primeiro, para não me alongar mais (...) que a matéria pode, sim, e deve ser submetida ao julgamento do Pleno desta Suprema Corte por conter essa particularidade, que, ao meu sentir, deve ser enfrentada. Em segundo lugar, se enfrentada, como entendo deva sê-lo, a minha convicção é [e então ele pedia vênia ao Ministro Ricardo Lewandowski] para conhecer do recurso interposto assegurando a esse magistrado aposentado plena prerrogativa das garantias inerentes à magistratura, constando que o ato objeto do processo foi praticado no exercício da função judicante". Essa questão já fora objeto, em parte, de um debate, nos idos de RE 546.609 1952, nesta Corte, em que se discutia essa temática numa perspectiva em que se dizia na ementa do acórdão: “Têm os desembargadores, ainda que estejam servindo nos tribunais eleitorais, assegurado o foro privativo do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento dos crimes que cometam no exercício de funções eleitorais. Tais crimes são de responsabilidade. O artigo 12, letra a, do Código Eleitoral, não abrange os juízes daquele tribunal que foram ministros ou desembargadores. Não se modificam as regras de competência acima exaradas pela aposentadoria que sobrevenha do magistrado” (HC 32.097/MT, Rel. Min. Mário Guimarães, Pleno, julgado em 20.8.1952, grifamos). Na oportunidade, o eminente Ministro Nelson Hungria acrescentou que o “magistrado leva consigo a prerrogativa de cargo”, com fundamento justamente na vitaliciedade, o que o diferenciava de outros cargos como o de governador de Estado (HC 33.440/SP, red. para o acórdão Min. Nelson Hungria, Pleno, julgado em 26.1.1955). Assim, Presidente, já à época se afirmava que, no requisito da vitaliciedade, estava implícita também essa prerrogativa. E, veja, em relação ao magistrado, isso faz tanto mais sentido, porque cada vez é mais evidente que, em muitos casos, ele arrostará a situações que vão demandar ânimos, talvez, que possam afetar a própria imparcialidade. Eu fico a imaginar, por exemplo, um Corregedor, uma Corregedora do CNJ, que depois seja submetido a julgamento, ou mesmo o Presidente do CNJ, que depois seja submetido a julgamento em primeiro grau. Isso aqui não tem nada a ver com privilégio. Quando se fala em prerrogativa de função, é bom que se diga, há uma razão de existir para esta opção, que não tem nada a ver com privilégio, é a presunção de que órgãos com uma dada estatura, com uma dada formação, estarão menos suscetíveis a eventuais – vamos chamar assim com todas as letras – populismos judiciais, que nós sabemos que ocorrem. Isso não tem nada a ver com RE 546.609 privilégio, mas é uma prerrogativa de caráter funcional – era nesse sentido que estava a se tratar. O que há na verdade em torno do foro, realmente, é a sua utilização para populismo judicial fácil. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência me permite um aparte com todo o respeito ? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu também me baseei no conceito técnico de prerrogativa. Prerrogativa é direito subjetivo, mas não é um direito subjetivo conferido a uma série aberta de beneficiários, mas a uma série fechada; é um super-direito. Mas, no caso, prerrogativa dos magistrados responde a uma exigência técnica: é condição de exercício altivo e independente do cargo. Se já não há exercício do cargo, não subsiste a prerrogativa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa que é a discussão. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se Vossa Excelência me permite, é só uma indagação que vale para tudo: Vossa Excelência admitiria prerrogativa de foro quando o objeto da demanda seja a prática de um ato no exercício da função? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É disso que se cuida. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É isso que é o mais importante. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Essa é uma longa discussão. Se essa tese prevalecer, o foro privilegiado dos parlamentares cessa. RE 546.609 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quando discutimos a matéria, houve proposta do Ministro Sepúlveda Pertence de se preservar a prerrogativa de foro quando o ato tivesse sido praticado no exercício do cargo ou mandato. O Tribunal refutou esse entendimento e assentou a inconstitucionalidade de parte do artigo 84 do Código de Processo Penal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Já havia pensado nisso? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Fico muito feliz. Eu penso do mesmo modo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Propôs que se adotasse um temperamento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Por ocasião da revisão da Súmula nº 394. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Se Vossas Excelências me permitem, a contrario sensu, nós teríamos que admitir - e essa é uma tese que nós estamos gestando, eu digo o conjunto do Plenário, e o Ministro Celso de Mello é um dos que está liderando esta reflexão - o seguinte: um parlamentar que tem foro especial e que está sendo processado por algo que fez antes do exercício do mandato, a prevalecer esta tese, também não teria o foro privilegiado, o foro especial aqui. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O Ministro Menezes fez uma distinção. RE 546.609 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O foro do ato praticado no exercício da função. O SENHOR MINISTRO (RELATOR) - Sim, se for assim... RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Presidente, eu não tenho voto nesta ação, mas tenho voto na outra que está em julgamento. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Na outra, eu sei. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O Ministro Menezes, no voto proferido neste RE 549.560, abriu a divergência e explicitou a diferença entre cargo temporário ocupado por mandato e cargo de magistrado, que é vitalício. E a vitaliciedade, segundo o voto dele, configuraria essa distinção em relação àqueles que exercem cargos temporários, e justificaria, então, a prerrogativa de foro. Só para defender a posição da cadeira, pois, com muita honra, sucedi Sua Excelência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Agora, essa é uma discussão delicada para o Supremo Tribunal Federal, a prevalecer essa tese também, nós estaríamos autooutorgando também o foro privilegiado. Ou seja, quando nós nos aposentarmos - claro -, como Ministros vitalícios da Corte, seríamos julgados pela própria Corte. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso acontece, como qualquer benefício. RE 546.609 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu, quando me aposentar, quero ser um cidadão comum aí no sentido de commoner, como dizem os ingleses, da Câmara dos Comuns - e ter os direitos e deveres de um cidadão comum. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas veja o absurdo a que isso levaria, qualquer magistrado do país preservaria esse privilégio, essa prerrogativa de foro. No entanto, a mais alta, a mais legitimada autoridade do país, que é o Presidente da República, que é eleita, em nosso país, com cento e trinta milhões de votos, essa autoridade não teria essa prerrogativa, apenas os magistrados, que não são eleitos, que têm uma legitimidade mitigada... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas é que o Presidente da República também seria vitalício. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O Presidente da República tem imunidade processual durante o exercício do mandato. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Depois que ele deixar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É a discussão que se travou após a revisão da Súmula nº 394, porque o entendimento é de que os atos praticados no exercício do mandato gozariam da prerrogativa; houve, então, a revisão, até porque o foco na época – a gente sabe – eram os parlamentares, que acabavam perdendo o mandato, e não havia a outorga de licença. Essa é uma razão subjacente na opção do Tribunal, não havia a outorga de licença, porque foi antes da reforma constitucional ocorrida. O Tribunal, na verdade, recebia o protocolo da denúncia, mas não podia prosseguir. E, depois, o parlamentar perdia o mandato, e começava, então, esse quadro: o processo ficava aí parado. Foi nesse RE 546.609 contexto que o Tribunal fez a revisão da sua Súmula e, depois, esse quadro mudou. Nós temos esse fenômeno hoje, portanto, do passeio do processo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, Vossa Excelência me permite apenas um aparte? A matéria está vencida, Presidente, porque, em processo objetivo, declaramos a inconstitucionalidade do §1º do artigo 84, que foi uma reação do Congresso ao cancelamento do verbete da súmula. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não está vencida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Esse parágrafo trouxe à balha a persistência da prerrogativa de foro, quando praticado o ato no exercício do mandato, ou no implemento de função alusiva ao cargo. Agora, se reabrirmos a discussão e entendermos que prevalece a prerrogativa de foro, e a prerrogativa é funcional e não pessoal, se entendermos dessa forma, estaremos restabelecendo preceito que já declaramos inconstitucional no processo objetivo. Leio o § 1º do artigo 84 (Lei nº 10.628/2002), porque – veja a reação do Congresso em 2002 – se inseriu esse parágrafo que declaramos inconstitucional: § 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. Proclamamos que, no caso, esse preceito – repito – trazido à balha em reação ao cancelamento de verbete da súmula da jurisprudência predominante do Supremo, seria conflitante com a Carta da República. Podemos restabelecê-lo em um julgamento subsequente? Podemos dizer que o que decidido, como ressaltado pelo relator, Ministro Ricardo Lewandowski, no voto proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade RE 546.609 nº 2.797-DF, deixa de ter valia? Não, o preceito foi fulminado a partir dessa premissa: a competência por prerrogativa é de direito estrito, e é algo ligado não à pessoa, mas ao cargo em si. É uma prerrogativa funcional e não pessoal. Por isso, está vencida a matéria. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A matéria não está vencida, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, apenas para conferir, eu estou impedido nos dois processos? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Continuo com a palavra, Presidente. Eu gostaria só de esclarecer que eu estou com a palavra e que a matéria não está vencida, e não está vencida porque é outra a causa petendi. Foi exatamente o que o Ministro Direito colocou nesse debate. Foi um distinguishing em relação à interpretação sobre a questão da vitaliciedade. Não se trata de restabelecer a matéria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aí, Ministro, é pior, porque estaremos cuidando e abrindo exceção quanto ao público interno do Judiciário. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas essa é a discussão que se coloca e essa é a discussão de conveniência, não é a discussão de interpretação constitucional. E, em relação a isso, portanto, foi que se colocou a temática. E não era um tema novo, tanto não era um tema novo, que isso foi discutido pelo Tribunal em 1952, nesse Habeas Corpus nº 32.097. Quanto à discussão sobre se deve, ou não, o Presidente da República, ter esse tipo de garantia – e ele goza, inclusive, da imunidade –, há debates no Congresso e há até emenda aprovada no Senado nesse sentido, no mesmo sentido em que se fez a lei. Portanto, não é disso que se cuida. Aqui está-se discutindo apenas a interpretação do dispositivo a RE 546.609 propósito da vitaliciedade. E o que disse, então, o saudoso Ministro Menezes Direito? Que, no conceito de vitaliciedade, estava inserida também a preservação da prerrogativa de foro. E nós sabemos que, por razões práticas, é evidente a possibilidade, a necessidade mesmo, de que, em muitos casos, isso se faça. Basta ver a situação de um corregedor, atuante num dado tribunal, que agora se submeta a um processo em primeiro grau, para que se saiba como isso vai ser conduzido. E se sabe como será conduzido. Em geral, nós sabemos como isso ocorre. Então, Presidente, é apenas essa colocação. Agora, se se vai interpretar como conveniente, ou não, isso é metafísica jurídica. Isso não tem nada a ver com a interpretação do texto em que se está discutindo a vitaliciedade. Amanhã, um corregedor do CNJ, ou integrante do CNJ, que esbarra na compulsória, submetido a primeiro grau, puniu um juiz que agora vai decidir o seu caso. Em suma, são múltiplos os exemplos que dizem respeito exatamente à proteção institucional que se quer dar ao sentido mesmo da prerrogativa de foro. No mais, o que existe aqui é um bocado de demagogia jurídica. O mesmo argumento do republicanismo, de que se fala e cita o exemplo do Presidente americano, é equivocado. Nós vimos o ridículo daquela situação americana! Nós vimos aquele promotor depois processado. E se diz: esse é um bom modelo. Que bom modelo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Permita-me um aparte, Ministro Gilmar. Eu já tive oportunidade, em debates e discussões fora do Colegiado, em sala de aula, em academia, em palestras, quando questionado, de defender o foro por prerrogativa de função, e não vejo aí nenhum privilégio, pelo contrário, muito pelo contrário! Privilégio é começar o processo nas instâncias inferiores, com os prazos de prescrição que o legislador nos dá para julgar com trânsito em julgado, uma ação penal. Quanto à prerrogativa de foro, em debates, eu já disse o seguinte, que agora trago ao Colegiado para refletir exatamente sobre esse ponto que RE 546.609 Vossa Excelência toca, Ministro Gilmar: esse discurso do republicanismo, ele é colocado invertido, a meu ver, porque o republicanismo é o seguinte: eu fico pensando, desconheço, pós-Constituição de 88, em estado democrático de direito, um tribunal local que tenha dado ordem de prisão ao governador respectivo. E o Superior Tribunal de Justiça já determinou a prisão de governador de Estado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas isso são os novos tempos que foram instalados entre nós há pouco, Ministro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É só esse tema que eu queria trazer aqui à reflexão das Senhoras e dos Senhores, afora a questão federativa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Nós vivemos numa outra Era. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Trago à reflexão das Senhoras e dos Senhores. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Nós vivemos em uma outra Era, Ministro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Se um tribunal de justiça... se a competência para julgar ação penal fosse de um tribunal local, prisão temporária seria decretada? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ou juiz? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ou por juiz de primeiro grau? E o Superior Tribunal de Justiça o fez. Isso não é privilégio; pelo contrário, é ter autoridade. Exercer a autoridade. Exercer a autoridade exatamente por estar absolutamente RE 546.609 isento diante das relações de poder, ou de relações conjunturais, ou de relações locais, para julgar de maneira mais isenta do que o julgador local. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E outro ponto importante, que foi manipulado na opinião pública, que era o não funcionamento, a não atividade da chamada jurisdição do foro. Por quê? Porque, na verdade, nós sabemos, a maioria dos inquéritos aqui existentes no Supremo Tribunal Federal são inquéritos que envolvem parlamentares, e até muito recentemente, até os anos 2000, necessitava-se da licença. Logo, os processos não tinham de fato andamento, e aí se dizia: "Nunca julgou". E, quando havia julgamento e havia absolvição, se dizia: "Ah, mas só absolveu, não condenou". Esquecendo-se, inclusive, das querelas políticas que marcam muitos dos processos que chegam aqui. Nós vimos esses dias ainda, na tribuna, esses casos envolvendo querelas políticas que se convolam depois em ações criminais e resultam em absolvição. E outra coisa que é importante destacar: tribunal existe para julgar, não é para condenar. Até no samba se diz: primeiro, é preciso julgar, para, depois, condenar. O que existe para condenar é tribunal nazista, é tribunal soviético. Então, quer dizer, é preciso ter essa dimensão do caso. É um apanhado muito mesquinho dessa realidade. Então, é nesse contexto, portanto, que se deve julgar com tranquilidade. Pode-se dizer: Não! Está-se fazendo, sim, uma opção política no sentido de não se outorgar a prerrogativa de foro, mas não com o argumento de privilégio, porque não se trata de privilégio. A prerrogativa de foro aqui realmente deveria proteger o Presidente da República fora do mandato, porque é fora do mandato que se coloca essa perspectiva, porque, no período do mandato, ele terá inclusive a imunidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aliás, na história, quantos ex-Presidentes do Brasil sofreram depois que deixaram o mandato! RE 546.609 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Prerrogativa não é privilégio. Realmente, não é. Privilégio é categoria de regime monárquico. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não se trata de privilégio. É só para colocar os termos devidos e dar argumentação jurídica para as questões. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Vossa Excelência faça justiça ao meu voto. Certamente não está se referindo ao meu voto, porque eu fiz um voto eminentemente técnico baseado na jurisprudência da Casa, em doutrina abalizada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não estou me referindo ao voto de Vossa Excelência. Estou me referindo ao argumento de que se trata de privilégio. Não se trata de privilégio. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Privilégio é categoria jurídica própria de governo monárquico, em República não há privilégio, há prerrogativa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas na nossa República há tantos privilégios, Ministro! Há tantos privilégios! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas nos planos dos fato. Juridicamente o nome é prerrogativa. Agora, quando a Constituição fala de prerrogativa de foro, diz que é o exercente do cargo. Por exemplo, o artigo 102, I: "Art.102. ........................................................................... I - processar e julgar originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República" - não o ex-Presidente -, "o Vice-Presidente da República" - não o ex-VicePresidente -, "os membros do Congresso Nacional" - não os ex-membros do Congresso Nacional -, "seus próprios Ministros" - não Ministros RE 546.609 aposentado ou ex-Ministros - "e o Procurador-geral da República;" O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Até porque a Constituição não codifica, não é Ministro? A Constituição, na verdade, não é código. A Constituição apenas estabelece regras básicas em relação a essa temática, e por essa razão isso é susceptível de interpretação, não é? Então, é disso que se cuida, Presidente. Mas, sem polemizar, apenas “colocando os pingos nos is”, Presidente, eu me manifesto no sentido do provimento do recurso. 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não creio que uma decisão contrária aos recorrentes possa assustar ou intimidar a Corregedora Nacional de Justiça. Quando enfrentamos a matéria, alusiva à Lei de 2002, como que restabelecendo o que houvera sido glosado pelo Tribunal quanto à persistência da prerrogativa de foro, e então, por arrastamento, também assentamos a inconstitucionalidade quanto ao § 2º, não apenas quanto ao § 1º. Na dicção do Ministro Sepúlveda Pertence, na oportunidade em que apreciamos o tema pela primeira vez, ferimos a matéria suscitada por Vossa Excelência, quanto à persistência da prerrogativa, quando praticado ato no exercício do mandato ou no implemento da função pública. Tive oportunidade de consignar: Não vou tecer considerações maiores sobre a dualidade “prerrogativa e privilégio”. Caso o fizesse, numa óptica até visando à disciplina constitucional futura, entenderia que deveria tratar-se de competência linear, homenageando-se o princípio da igualdade e, portanto, sujeitando-se todo e qualquer cidadão, pouco importando o cargo exercido, ao respectivo juiz natural, sem a prerrogativa. Mas isso, a meu ver, não está em questão. Digo, Presidente, que, no julgamento desse processo objetivo, a revelar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797, fulminamos justamente o preceito que versava a extensão da prerrogativa. Indago: agora, sem lei, e tendo em conta a premissa do Tribunal àquela época – de que a competência do Supremo é de direito estrito, é o que está na Carta e nada mais –, podemos restabelecer esse preceito e concluir que, ante a vitaliciedade – e não cabe distinguir, se o cargo é vitalício ou não –, cabe distinguir, fazendo-o, o que é pior – pior quanto à leitura externa –, relativamente ao público interno do Judiciário, já que os RE 546.609 processos envolvem dois desembargadores? Sob minha óptica, não, Presidente. A meu ver, a menos que venha uma emenda constitucional alterando a Carta da República, devemos simplesmente reconhecer o que decidimos anteriormente. Por isso, peço vênia aos colegas que divergem do relator para subscrever o voto proferido, que é um voto cuidadoso, minucioso, citando inclusive precedentes, a decisão em processo que teve como relator o Ministro Sepúlveda Pertence – proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797, para desprover os recursos. 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Enquanto na monarquia nós temos súditos, na república nós temos cidadãos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu peço vênia à maioria já formada. Meu voto é, de certo ponto, intermediário. Eu reconheço a subsistência da prerrogativa, quando se trate de atos praticados no exercício da função, sejam eles de caráter penal ou não. E, no caso específico, cuida-se de atos de caráter penal praticados no exercício da função, por isso dou provimento ao recurso. Eu não reconheço a prerrogativa de foro, quando se verse de atos praticados durante o exercício da função, mas não em razão do exercício da função. E, em relação aos atos que venham a ser praticados após a aposentadoria, também não a reconheço. Mas aqueles que foram praticados no exercício da função, acho que têm que ser apreciados pelo órgão que seria competente para apreciá-los, se o magistrado não estivesse aposentado. Ou seja, as mesmas razões que informam, neste caso, independentemente de estarmos concordes com ela ou não, o estabelecimento da prerrogativa de foro, permanecem, quando o magistrado se tenha retirado, mas o ato já tenha sido praticado. 22/03/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, voto nos estritos termos do voto proferido pelo Ministro Menezes Direito no caso em que foi concluído agora o julgamento. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 546.609 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : PEDRO AURÉLIO ROSA DE FARIAS ADV.(A/S) : VALTER FERREIRA XAVIER FILHO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Adiado para julgamento conjunto com o RE nº 549.560. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 06.05.2010. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso, contra os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Luiz Fux. Plenário, 22.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Secretário


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO INSTRUÍDO COM TODAS AS PEÇAS RELACIONADAS NO ARTIGO 544, § 1°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 288-STF. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamento no princípio da fungibilidade. O agravo deve ser instruído com todas as peças previstas no artigo 544, § 1°, do Código de Processo Civil, sob pena de não ser conhecido. Aplicação da Súmula 288-STF: “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental. E, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de embargos de declaração de decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, na qual foi negado seguimento ao recurso nos seguintes termos (fl. 121): “1. Falta ao instrumento o traslado da procuração outorgada à advogada subscritora do recurso extraordinário. 2. Por expressa disposição das normas que regulam o agravo de instrumento contra despacho de inadmissão do apelo extremo (Súmula 288/STF e art. 544, § 1º, do CPC), é imprescindível a juntada da mencionada peça, essencial à admissibilidade do próprio recurso. 3. Segundo reiterada orientação desta Corte, é encargo da parte recorrente fiscalizar a inteireza do traslado (AI 330.970-AgR, rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 10.08.2001; e AI 481.531-AgR, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004). 4. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo”. O Embargante, Claudemir Carmona, sustenta, em síntese, que ocorreu contradição entre a decisão da presidência deste Tribunal e a decisão monocrática (fl. 131 e 132). Aduz que: “O nobre Ministro Presidente Gilmar Mendes em 11/02/2009 negou seguimento ao Agravo de Instrumento da decisão que não AI 743.934 ED admitiu o Recurso Extraordinário, por ausência de procuração do subscritor da petição de Recurso Extraordinário. O embargante interpôs Agravo Regimental em face da r. Decisão proferida pelo Doutor Ministro Presidente, que não conheceu do Agravo de Instrumento interposto, sendo que, em 13/04/2009, o Presidente reconsiderou e proferiu a seguinte decisão: ‘Ao apreciar o recurso, neguei-lhe seguimento por entender que o instrumento não foi devidamente formado, conforme preceitua o art. 544, § 1°, do Código de Processo Civil. Reconsidero a decisão agravada e determino à Secretaria que proceda ao regular trâmite do feito. Publique-se. Brasília, 26 de março de 2009. Ministro GILMAR MENDES Presidente’. Assim, o Agravo de Instrumento prosseguiu para sua análise. Ocorre que em 11/12/2009 a Ministra Relatora Ellen Gracie novamente negou seguimento com o mesmo fundamento da decisão que já foi reconsiderada. […] Desta forma, verifica-se que há contradição entre as decisões, uma vez que a decisão que negou seguimento ao Agravo de Instrumento por ausência de procuração foi reconsiderada pelo Ministro Presidente, sendo contraditório a decisão da Ministra Relatora analisando questão já reconsiderada pelo Ministro Presidente”. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Inicialmente, verifico que Esta Corte firmou o entendimento de que não são cabíveis Embargos de Declaração opostos em face de decisão monocrática. Desse modo, os Embargos de Declaração são recebidos como agravo regimental com aplicação do princípio da fungibilidade. Nesse sentido: AI 841.137-ED, Plenário, rel. Min. Presidente, DJe 19.09.2011; RE 656.354-ED, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJe 05.03.12; e RE 592.609-ED, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.03.2012. Assim, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e passo a examiná-lo. A decisão ora agravada negou seguimento ao agravo de decisão que não admitiu o processamento do recurso extraordinário. Este foi interposto por Claudemir Carmona contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgou improcedente a ação rescisória proposta pelo Agravante. Não há que se falar em contradição à decisão do Ministro Presidente, pois a reconsideração da decisão anteriormente proferida apenas possibilitou a distribuição do agravo de instrumento que foi examinado pela relatora, a qual negou seguimento ao recurso por deficiência na sua instrução. O art. 544, § 1°, com a redação anterior à Lei 12.322/2010, do Código de Processo Civil – CPC, estabelecia que: “O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópia do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado”. AI 743.934 ED Verifico que o Agravante não instruiu o agravo com todas as peças exigidas pelo citado artigo do CPC. A formação do agravo de instrumento foi incompleta devido à falta da procuração outorgada à advogada subscritora do recurso extraordinário. A decisão agravada baseou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser inadmissível agravo de instrumento cuja formação não tenha sido realizada de acordo com a legislação processual. Nesse caso aplica-se a Súmula 288-STF: “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”. Nesse sentido: o AI 799.126-AgR, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.5.2011; o AI 593.613-ED-AgR, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 15.3.2011; e o AI 834.295-AgR, Plenário, rel. Min. Presidente, DJe 14.9.2011, cuja ementa transcrevo: “RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peça obrigatória. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental improvido . Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação”. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 743.934 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER EMBTE.(S) : CLAUDEMIR CARMONA ADV.(A/S) : WILSON MIGUEL EMBDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 27.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu à Turma o Senhor Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, a fim de julgar processo a ele vinculado, assumindo, nessa ocasião, a Presidência da Turma, de acordo com o parágrafo único do art. 148 do RISTF. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora