text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. REAJUSTE SALARIAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 952/76. DECRETO ESTADUAL Nº. 20.833/83 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 180/78. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: ARE nº. 696.934-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.12.2012, monocraticamente, RE n°. 723.333, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 2.12.2012, ARE nº. 693740, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.6.2012 e RE nº. 677.497, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 7.5.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REAJUSTE SALARIAL. RESOLUÇÃO DO CRUESP. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DO CEETEPS. O deferimento de diferenças salariais amparado em interpretação de normas estaduais não configura violação aos arts. 37, incs. X e XIII, 61, § 1º, inc. II, alínea "a", e 297 da Constituição da República.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA contra decisão de minha relatoria, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM TRABALHISTA. REAJUSTE SALARIAL INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI N. 952/76, DECRETO N. 20.833/83 e LEI COMPLEMENTAR N. 180/78. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 280 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 797.099-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.09.2011 e RE n. 633.846-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.10.2011. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REAJUSTE SALARIAL. RESOLUÇÃO DO CRUESP. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DO CEETEPS. O deferimento de diferenças salariais amparado em interpretação de normas estaduais não configura violação aos arts. 37, incs. X e XIII, 61, § 1º, inc. II, alínea "a", e 297 da Constituição da República.” 4. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” Inconformado com a decisão supra, o agravante alega que o poder de aumentar o próprio salário não está no rol das prerrogativas das Universidades e que o Supremo Tribunal Federal já rechaçou a possibilidade de veiculação de aumentos a servidores de Universidades sem lei, no RMS 22.047, de Relatoria do Ministro Eros Grau. Assim, requer o recebimento e processamento do presente agravo regimental, com a reconsideração da decisão, ou que a questão seja submetida a julgamento da Turma, competente para ao final dar provimento ao presente agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada, prolatada nos seguintes termos: “Não merece prosperar o presente apelo. Verifica-se que a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas locais, no caso sub examine, a Lei n. 952/76, o Decreto n. 20.833/83 e a Lei Complementar n. 180/78. Incide, in casu, o óbice erigido pelo enunciado da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal, de seguinte teor: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". A respeito do verbete sumular, traz-se a lume o comentário do ilustre professor Roberto Rosas, In Direito Sumular, 12ª edição, Editora Malheiros, verbis: ‘A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356). Não será matéria de direito local se essa mesma sistemática é contrária à lei federal, verbi gratia, o Código de Processo Civil. Na mesma linha de raciocínio estão os regimentos internos dos tribunais. 'Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento interno de tribunal' (Súmula 399; RE 57.747, Rel. Min. Cândido Motta, RTJ 43/87; RTJ 54/197, 444 e 610; RE 85.909, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 83/584; RE 81.855, Rel. Min. Soares Muñoz, RTJ 89/529). No mesmo sentido, colacionam-se os seguintes julgados: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO NÃO JULGADO VÁLIDO PELO TRIBUNAL A QUO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PELA ALÍNEA C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI n. 797.099-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.09.2011). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REAJUSTES DE VENCIMENTOS. ÍNDICES APLICÁVEIS. COMPENSAÇÕES E COMPLEMENTAÇÕES DE REAJUSTES. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. LEIS 10.688/1988, 10.722/1989, 11.722/1995 E 12.397/1997. PORTARIAS 256/1994 E 261/1994. DECRETOS 35.932/1996, 36.249/1996, 36.559/1996 E 36.769/1997. SÚMULA 280 DO STF. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Os Ministros desta Corte, no RE 632.767-RG/SP, de minha relatoria, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema em exame, por se tratar de matéria infraconstitucional, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica. II – Agravo regimental improvido” (RE n. 633.846-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.10.2011). ” Registre-se finalmente que a Primeira Turma desta Suprema Corte, instada a se manifestar no julgamento de questão idêntica, revelou entendimento na linha da decisão ora agravada, cujo aresto restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE SALARIAL. RESOLUÇÕES DO CONSELHO DOS REITORES DAS UNIVERSIDADES ESTADUAIS PAULISTAS-CRUESP. ART. 6º DA LEI N. 8.899/94. ESTATUTO DA FAMERP. ART. 65 DO DECRETO 41.228/96. RECURSO DE REVISTA. CABIMENTO. ART. 896, A, DA CLT. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 37, X E XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. LEI LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011 e AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. (Súmula 280 do STF). 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: FACULDADE DE MEDICINA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO (FAMERP) REAJUSTE SALARIAL CONCEDIDO COM BASE EM RESOLUÇÕES DO CONSELHO DOS REITORES DAS UNIVERSIDADES ESTADUAIS PAULISTAS (CRUESP). 1. O inciso X do art. 37 da CF dispõe que a remuneração dos servidores públicos só poderá ser alterada por meio de lei específica, enquanto o inciso XIII deste mesmo dispositivo veda a vinculação e a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do servidor público. 2. In casu, a Corte Regional manteve a sentença que, com fulcro na Lei 8.899/94 e no estatuto da FAMERP, deferiu reajustes salariais ao Reclamante com base nos índices aplicados às universidades estaduais paulistas. 3. Nesse sentido, não é possível vislumbrar ofensa ao art. 37, X, da CF, porquanto as diferenças salariais deferidas decorrem da observância da Lei 8.899/94 e do estabelecido no próprio estatuto da Reclamada que, em seu art. 65, dispõe expressamente que a política salarial da FAMERP será a mesma adotada pelas Universidades Estaduais Paulistas. Tampouco resta violado o art. 37, XIII, da CF, pois não foi estabelecida vinculação ou equiparação de vencimentos, mas tão somente determinada a aplicação de reajuste salarial em face dos índices estabelecidos nas Resoluções do CRUESP. Agravo de instrumento desprovido. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (ARE 696.934-AgR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 11.12.2012 e, monocraticamente, RE n°. 723.333, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 2.12.2012, ARE nº. 693740, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.6.2012 e RE nº. 677.497, Rel. Min. Cármen Lúcia , DJe 7.5.2012) Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região afastou a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa e condenou o Recorrente pela prática do crime tipificado no art. 168A do Código Penal. 2. A controvérsia relativa ao reconhecimento da aludida excludente de culpabilidade é eminentemente de ordem fática. 3. O recurso extraordinário não se presta para o reexame de fatos e provas da causa. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental de Gerd Dinstuhler (fls. 905-11) contra decisão de minha lavra na qual neguei seguimento a agravo interposto contra anterior inadmissão de extraordinário no Tribunal a quo. Na espécie, o Recorrente foi denunciado pelo Ministério Público Federal como incurso nas sanções do art. 168-A do CP, por ter, na qualidade de sócio responsável pela administração da empresa Fadin Indústria e Comércio Ltda., descontado dos salários pagos aos seus empregados o valor das contribuições previdenciárias, sem, contudo, repassá-las à Previdência Social. O Juízo da 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP absolveu o Recorrente, nos termos do art. 386, VI, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008 (fls. 661-664). Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs apelação perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu provimento ao recurso para condenar Gerd Dinstuhler à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 4 (quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária de 10 (dez) salários-mínimos, pela prática do crime previsto no art. 168-A, c/c o art. 71, ambos do CP (fls. 702-706). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Contudo, diante de erro material na dosimetria da pena, fixou-se a reprimenda em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão (fls. 720-723). Contra o julgado, manejado recurso extraordinário, inadmitido na origem. Como adiantado, neguei seguimento ao agravo interposto desta decisão. Nas razões do presente agravo regimental, sustenta a Defesa que merece reforma a decisão, insistindo na argumentação de que o não reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, causa excludente de culpabilidade, representou ofensa direta ao princípio constitucional da ampla defesa. Reputa prequestionado o dispositivo tido por violado. Insiste na admissão do recurso extraordinário. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A decisão combatida negou seguimento ao agravo com amparo na constitucionalidade do art. 168-A do Código Penal, pelo óbice da Súmula 279/STF acerca da pretensa ofensa à ampla defesa e da violação indireta de dispositivo constitucional no tocante à dosimetria da pena. No presente agravo regimental, o Recorrente demonstra irresignação somente quanto à indicada necessidade de reexame dos fatos e provas da causa para avaliar possível afronta ao princípio da ampla defesa pelo não reconhecimento da causa excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. O Recorrente, condenado pela prática do crime tipificado no art. 168A do Código Penal, insiste na aludida afronta ao princípio da ampla defesa. Ao julgar a apelação interposta pelo Ministério Público Federal, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região rechaçou a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa, condenando o Recorrente pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária, com espeque nas provas existentes no processo. Convém transcrever, no que sobrelevam, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão (fls. 703-3v do volume 3): “as alegadas dificuldades enfrentadas pela empresa também não constituem causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade. Verificase que o perigo sofrido pelo agente não é atual ou iminente (como se depreende da leitura do artigo 24), mas se protraiu ao longo do tempo, culminando com a omissão no recolhimento das contribuições por vários meses, senão vejamos. (…) Anote-se que a perda de contratos de produção com a empresa Gessy Lever (1999), o cancelamento de contrato expressivo por parte da empresa Nestlé Brasil Ltda, sem o pagamentoo, quando mais de 90% da produção já estava concluída (1999/2000) e, a crise de energia elétrica (‘apagão’) que impôs à empresa reduzida cota de consumo mensal de energia, resultando na diminuição da produção (2001), são fatos que ocorreram bem antes do período em que a empresa deixou de recolher as contribuições, mês de dezembro de 2002. E, na carta encaminhada à Bandeirante Energia S.A., em junho de 2001, o apelado relatou que a empresa estava conseguindo se restabelecer da crise que assolara a empresa, que os clientes voltaram, a produção se restabeleceu (fl. 565). Nesse passo, depreende-se que a primeira crise estaria superada e, a segunda (2001), teria ocorrido a partir da negativa da empresa Bandeirante em atender o pedido de revisão da meta estabelecida para consumo de energia elétrica da empresa (fl. 566). Os fatos ocorridos em 2001 ou, mesmo, em 1999, tiveram repercussão negativa para a empresa em 2003, a denotar que inexistia um perigo imediato e iminente, a justificar a conduta ilícita praticada pelo acusado”. Como se depreende dos trechos transcritos, não sobressai no caso questão constitucional, ficando evidente a intenção recursal de submeter a esta Suprema Corte controvérsia fática que não pode ser resolvida nesta via recursal. Compreender de forma diversa demandaria nova avaliação sobre os fatos e provas ensejadores da condenação do Recorrente, de todo inviável em sede extraordinária, com espeque na Súmula 279/STF. Assim, a decisão hostilizada merece ser mantida e, por conseguinte, inadmitido recurso extraordinário incabível. Agravo conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AS RAZÕES DO AGRAVO NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS QUE LASTREARAM A DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 20.9.2010. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco ventilada em embargos de declaração. “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” (Súmula 282/STF). “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento” (Súmula 356/STF). Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa aos art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República. Requer o sobrestamento do recurso até o julgamento final do RE 626.307RG/SP. Acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 20.9.2010. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial - acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXVI, LIV e LV, e 93, IX, da Lei Maior. Argui a nulidade da decisão agravada, deficiente a fundamentação. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Inocorrente a nulidade suscitada na minuta do agravo, consabido que o juízo de admissibilidade a quo não vincula nem torna precluso o reexame da matéria pelo juízo ad quem. No preciso dizer de Barbosa Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, da Forense, o juízo positivo de admissibilidade proferido pelo órgão perante o qual interposto o recurso não basta para assegurar a obtenção do novo julgamento perseguido, seja pela possibilidade de advir algum fato que torne inadmissível o recurso, seja por não ficar preclusa a reapreciação da matéria pelo órgão ad quem, que procederá livremente ao controle da admissibilidade, inclusive para declarar insatisfeito algum ou mais de um dos pressupostos tidos, no juízo a quo, como cumpridos (vol. 5, 10ª ed., pp. 265-6). A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO prequestionamento CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.’ Ressalte-se que, consoante entendimento desta Corte, o prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Nada colhe. As razões do recurso não cuidam de infirmar o fundamento principal da decisão agravada – ausência de prequestionamento. Oportuna a transcrição do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “ CADERNETA DE POUPANÇA – COBRANÇA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA – Recurso que não impugna especificamente a r. Sentença – Reiteração dos termos da contestação – Violação ao artigo 514, II e III do CPC. Recurso não conhecido” (doc. 02, fl. 71). Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal paulista se limitou ao exame da matéria à luz de norma infraconstitucional – Código de Processo Civil. Constato que mesmo que a matéria inicialmente tratada nos autos fosse idêntica a do RE 626.307-RG/SP verifico que o acórdão regional não conheceu da apelação por falta de impugnação específica, o que impossibilitaria a aplicação da repercussão geral quanto à questão de fundo. Assim, não assiste razão ao agravante quanto ao pedido de sobrestamento do recurso. Cito precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. MATÉRIA DE FUNDO NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL A QUO ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ININTELIGIBILIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS. MISCELÂNEA DE INFORMAÇÕES QUE NÃO PERMITEM ENTENDER A LIDE NOS LIMITES EM QUE PROPOSTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. As razões do recurso extraordinário revelam-se deficientes quando o recorrente não aponta, de forma clara e inequívoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos constitucionais suscitados. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284 do STF). Precedentes. 3. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos. 4. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. (súmula 287/STF). 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARGUMENTOS RECURSAIS DISSOCIADOS DO DECIDIDO PELA SENTENÇA E SEM CLAREZA. RECURSO INEPTO. Dada a constatação inequívoca de que as razões do recurso apresentado pela autora estão totalmente dissociados do tema que constituiu objeto de apreciação, sendo que sequer é possível entender com clareza o argumento, revela-se de rigor o seu não conhecimento. (fl. 143). 6. Agravo regimental desprovido” (ARE 688.942-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.9.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 5º, XLVI, XLVII, “E”, LV, e LXXVIII, DA CF. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 284/STF. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.596/2007, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 117, IV, DO CP. ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA QUE MAJORA A PENA, COM REPERCUSSÃO NO CÁLCULO PRESCRICIONAL. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 681.742-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 14.3.2013). A matéria constitucional versada no recurso extraordinário sequer foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco ventilada em embargos de declaração, a atrair o óbice da Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. De outra parte, à luz da diretriz da Súmula 356/STF, “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ALEGADO DESRESPEITO ÀS DECISÕES PROFERIDAS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS N. 591.797 E 626.307. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental na reclamação, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 11.3.2013, neguei seguimento à reclamação ajuizada pelo Banco Santander (Brasil) S/A contra decisão proferida pelo juiz de direito da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, que, no Processo n. 1987.412762-4, teria desrespeitado as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307. A decisão agravada tem a seguinte fundamentação: “8. Na espécie vertente, o juiz de direito da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo indeferiu a suspensão do Processo n. 1987.412762-4, pois a questão do ressarcimento de diferenças decorrentes de expurgos inflacionários incidentes sobre depósito judicial, matéria versada naquele processo, seria distinta da discussão posta nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307. No Recurso Extraordinário n. 591.797, o Ministro Dias Toffoli determinou o sobrestamento dos “processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários advindos, em tese, do Plano Collor I, especificamente em relação aos critérios de correção monetária introduzidos pelas legislações que editaram o Plano Collor I, de março de 1990 a fevereiro de 1991, aplicando-se a legislação vigente no momento do fim do trintídio (concernente aos valores não bloqueados), em trâmite em todo o País, em grau de recurso, até julgamento final da controvérsia pelo STF” (doc. 17 do RE 591.797) No Recurso Extraordinário n. 626.307, foi determinado o sobrestamento dos “processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários advindos, em tese, dos Planos Econômicos Bresser e Verão, em curso em todo o País, em grau de recurso, independentemente de juízo ou tribunal, até julgamento final da controvérsia pelo STF” (doc. 15 do RE 626.307). 9. Este Supremo Tribunal Federal distinguiu a controvérsia tratada nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307 daquela que trata da inclusão de expurgos inflacionários na correção monetária de depósito judicial. As questões relativas aos expurgos inflacionários dos planos econômicos denominados Collor, Bresser e Verão, incidentes sobre caderneta de poupança, têm repercussão geral reconhecida e devem ser sobrestadas na origem até o julgamento dos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307, conforme decidido pelo Ministro Dias Toffoli. Os processos, cuja matéria sejam expurgos inflacionários na correção monetária de depósito judicial, não têm viabilizado a via recursal extraordinária por se ater ao exame da legislação infraconstitucional. Nesse sentido: AI 740.474-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.8.2012; AI 743.350-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.5.2012; AI 789.393AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.9.2011; e AI 659.564-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2008. Confira-se excerto do parecer do Procurador-Geral da República: “Nas decisões proferidas no RE n. 626.307/SP, e no RE 591.797, o Relator determinou o sobrestamento dos processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários em saldos de caderneta de poupança advindos, em tese, dos Planos Econômicos Bresser, Verão e Collor I, em curso em todo o país, em grau de recurso, independentemente do juízo ou tribunal, até o julgamento final da controvérsia pelo STF. Portanto, a suspensão diz respeito somente a processos que versem sobre a aplicação dos expurgos inflacionários em saldos de caderneta de poupança. No caso do Reclamante, a discussão envolve somente a responsabilidade do depositário judicial em devolver às partes o valor atualizado do depósito judicial. Trata-se matéria alheia ao objeto das decisões supostamente descumpridas. A decisão do Juízo de Direito da Quarta Vara Central da Comarca de São Paulo não descumpriu as decisões do STF” (fls. 3-4, doc. 33, grifos nossos). 10. Ao indeferir a suspensão do Processo n. 1987.412762-4, o juiz de direito da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo não desrespeitou as decisões proferidas nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307, pois a questão sobre a inclusão de expurgos inflacionários na correção monetária de depósito judicial não foi objeto dos julgados proferidos nesses recursos. Assim, não há identidade material entre o julgado impugnado e o alegado descumprimento das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307, o que evidencia o não atendimento aos requisitos constitucionais da reclamação (arts. 102, inc. I, alínea l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República). Confira-se trecho da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello na Reclamação n. 4.003/RJ: “A jurisprudência desta Suprema Corte, para quem a reclamação - quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o ‘imperium’ inerente aos julgamentos emanados deste Tribunal - há de referir-se a situação idêntica àquela que motivou a formulação do ato decisório invocado como paradigma, sob pena de subverter-se a própria destinação constitucional do instrumento reclamatório: ‘(...) Inexistindo identidade ou mesmo similitude de objetos entre o ato impugnado e a decisão tomada por esta Corte (...), não há falar em violação à autoridade desta, sendo incabível o uso da reclamação.’(Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA -) Impende enfatizar, finalmente, considerada a estrita vocação a que se acha constitucionalmente vinculado o instrumento da reclamação (RTJ 134/1033, v.g.), que tal remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte. Torna-se evidente, pois, presentes tais considerações, a inadequação do meio processual ora utilizado. É que, como referido, a reclamação não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (decisão monocrática, DJ 4.4.2006). 11. Pelo exposto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento da medida liminar“ (doc. 34). 2. Publicada essa decisão no DJe de 19.3.2013, interpõe o Banco Santander (Brasil) S.A, ora Agravante, tempestivamente, agravo regimental (doc. 36). 3. Alega o Agravante que ”In casu, ocorre que, paralelamente ao trâmite dos recursos, sobreveio a determinação deste E. Supremo Tribunal Federal para que sejam suspensos os processos que se refiram ao pedido de diferenças de correção monetária incidente sobre saldos depositados em decorrência dos planos econômicos, exatamente o objeto dos autos. Referidas decisões foram proferidas por Este Supremo Tribunal nos autos dos Recursos Extraordinários n. 626.307/SP, 631.363/SP e 591.797/SP, pelas quais o Plenário concluiu haver repercussão geral da matéria constitucional suscitada, que diz respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito em face dos expurgos inflacionários supostamente ocorridos nos Planos Econômicos” (fl. 3, doc. 36). Sustenta que “a decisão emanada pelo E. Supremo Tribunal Federal abrange, indubitavelmente, o caso em tela, uma vez que suspende os processos que versam sobre diferenças de correção decorrentes dos expurgos inflacionários, criados pelos sucessivos planos econômicos instituídos pelo Governo Federal, independentemente de tratar a discussão de depósitos judiciais ou de cadernetas de poupança” (fl. 7, doc. 36). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Conforme ressaltado na decisão agravada, o juiz de direito da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo indeferiu a suspensão do Processo n. 1987.412762-4, pois a questão do ressarcimento de diferenças decorrentes de expurgos inflacionários incidentes sobre depósito judicial, matéria versada naquele processo, seria distinta da discussão posta nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307. No Recurso Extraordinário n. 591.797, o Ministro Dias Toffoli determinou o sobrestamento dos “processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários advindos, em tese, do Plano Collor I, especificamente em relação aos critérios de correção monetária introduzidos pelas legislações que editaram o Plano Collor I, de março de 1990 a fevereiro de 1991, aplicando-se a legislação vigente no momento do fim do trintídio (concernente aos valores não bloqueados), em trâmite em todo o País, em grau de recurso, até julgamento final da controvérsia pelo STF” (doc. 17 do RE 591.797) No Recurso Extraordinário n. 626.307, foi determinado o sobrestamento dos “processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários advindos, em tese, dos Planos Econômicos Bresser e Verão, em curso em todo o País, em grau de recurso, independentemente de juízo ou tribunal, até julgamento final da controvérsia pelo STF” (doc. 15 do RE 626.307). 3. Este Supremo Tribunal Federal distinguiu a controvérsia tratada nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307 daquela que trata da inclusão de expurgos inflacionários na correção monetária de depósito judicial. As questões relativas aos expurgos inflacionários dos planos econômicos denominados Collor, Bresser e Verão, incidentes sobre caderneta de poupança, têm repercussão geral reconhecida e devem ser sobrestadas na origem até o julgamento dos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307, conforme decidido pelo Ministro Dias Toffoli. Os processos, cuja matéria sejam expurgos inflacionários na correção monetária de depósito judicial, não têm viabilizado a via recursal extraordinária por se ater ao exame da legislação infraconstitucional. Assim, por exemplo: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Depósito judicial. Correção monetária. Impossibilidade de reexame de legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame da legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas n. 279 e 636 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido” (AI 714.884-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.6.2012). “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL E CIVIL. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 725 DO STF. A análise da questão referente à inclusão dos expurgos inflacionários na correção monetária dos depósitos judiciais demanda o prévio exame das normas processuais infraconstitucionais que disciplinam o depósito judicial e os encargos do depositário, de forma que eventual ofensa à Constituição federal se daria apenas de forma indireta ou reflexa (Súmula do 636/STF). Inaplicável à hipótese dos autos, que trata de depósitos judicias, o disposto na Súmula 725 do STF, que abrange apenas os depósitos em caderneta de poupança. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 740.474-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.8.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a discussão referente à incidência de correção monetária nos depósitos judiciais, demandaria o reexame de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que inviabiliza o extraordinário. II – Agravo regimental improvido” (AI 789.393-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.9.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI 580.164-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.2.2009). Confira-se excerto do parecer do Procurador-Geral da República: “Nas decisões proferidas no RE n. 626.307/SP, e no RE 591.797, o Relator determinou o sobrestamento dos processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários em saldos de caderneta de poupança advindos, em tese, dos Planos Econômicos Bresser, Verão e Collor I, em curso em todo o país, em grau de recurso, independentemente do juízo ou tribunal, até o julgamento final da controvérsia pelo STF. Portanto, a suspensão diz respeito somente a processos que versem sobre a aplicação dos expurgos inflacionários em saldos de caderneta de poupança. No caso do Reclamante, a discussão envolve somente a responsabilidade do depositário judicial em devolver às partes o valor atualizado do depósito judicial. Trata-se matéria alheia ao objeto das decisões supostamente descumpridas. A decisão do Juízo de Direito da Quarta Vara Central da Comarca de São Paulo não descumpriu as decisões do STF” (fls. 3-4, doc. 33, grifos nossos). 4. Ao indeferir a suspensão do Processo n. 1987.412762-4, o juiz de direito da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo não desrespeitou as decisões proferidas nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307, pois a questão sobre a inclusão de expurgos inflacionários na correção monetária de depósito judicial não foi objeto dos julgados proferidos nesses recursos. Assim, não há identidade material entre o julgado impugnado e o alegado descumprimento das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n. 591.797 e 626.307, o que evidencia o não atendimento aos requisitos constitucionais da reclamação (arts. 102, inc. I, alínea l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República). Em casos idênticos aos dos autos, os seguintes julgados: “No caso, observa-se que a decisão impugnada versa sobre questão distinta daquela objeto dos Recursos Extraordinários 591.797 e 626.307 e do Agravo de Instrumento 754.745/SP, com repercussão geral reconhecida. Com efeito, a decisão ora reclamada afirma estar a questão dos autos restrita à forma de remuneração de depósitos judiciais (incluída a discussão sobre serem ou não devidos os expurgos inflacionários), enquanto os recursos paradigmas tratam apenas dos expurgos sobre os saldos de caderneta de poupança. Nesses termos, conclui-se que não há, nos termos da jurisprudência da Corte, estrita aderência entre a decisão impugnada e o real conteúdo das decisões proferidas pelo STF. Ademais, em sede recursal extraordinária há decisões de ambas as Turmas do STF – algumas de relatoria do Min. Dias Toffoli, que também é relator de dois dos três recursos ora considerados desrespeitados – no sentido de a correção monetária dos depósitos judiciais, incluídos ou não os expurgos inflacionários, representar questão infraconstitucional. Cumpre ressaltar que há acórdãos nesse sentido proferidos em 2011 e 2012, posteriores, portanto, às decisões que determinaram o sobrestamento dos processos nas demais instâncias” (Rcl 15.525, Rel. Min. Teori Zavascki). “RECLAMAÇÃO. DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ALEGADO DESRESPEITO ÀS DECISÕES PROFERIDAS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 591.797 E 626.307. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DESTA CORTE. CONTROVÉRSIA RELATIVA AOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DOS PLANOS ECONÔMICOS COLLOR, BRESSER E VERÃO INCIDENTES SOBRE CADERNETA DE POUPANÇA NÃO SE EQUIPARA A LITÍGIO GRAVITANTE EM TORNO DOS ÍNDICES DECORRENTES DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO” (Rcl 15.329, Rel Min. Luiz Fux, DJe 4.4.2013). “Com efeito, a reclamação é instituto processual que possui pressupostos muito específicos e somente é cabível nas hipóteses previstas no art. 102, I, l, da Constituição, a saber: garantia da autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal e preservação da competência desta Corte, e, após a Emenda Constitucional 45/2004, nos termos do art. 103-A, § 3º da CF/88. Assim, o cabimento da reclamação constitucional demanda estrita pertinência entre o ato reclamado e o paradigma cuja autoridade se tem por violada, pois essa medida excepcional não pode servir de sucedâneo da ação rescisória, do incidente de uniformização de jurisprudência, nem da medida ou do recurso destinados à revisão ordinária da decisão reclamada. No presente caso, a ação ordinária em que proferida a decisão ora atacada cuidava de reposição de expurgos inflacionários relativos a conta de depósito judicial mantida, à época, junto ao Banespa. Já as decisões monocráticas proferidas no RE 591.797, no RE 626.307 e RE 631.363 tratam do direito a diferenças de correção monetária nas cadernetas de poupança, por alegados expurgos inflacionários decorrentes dos referidos planos econômicos. Do exposto, indefiro o pedido de medida liminar” (Rcl 14.313, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 21.9.2012). “Com efeito, eminentes Ministros desta Suprema Corte, defrontando-se com idêntica pretensão deduzida em sede de reclamação, vieram a indeferir o pedido de medida cautelar (Rcl 13.311-MC/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – Rcl 13.371/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 13.596-MC/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.), cabendo destacar, neste ponto, por extremamente oportunas, as doutas considerações expendidas pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, quando do julgamento da Rcl 13.320-MC/SP, da qual é Relator: “(...) No presente caso, a ação ordinária em que proferida a decisão ora atacada cuida de reposição de expurgos inflacionários relativos a conta de depósito judicial mantida, à época, junto ao Banespa. Já as decisões monocráticas proferidas no RE 591.797, no RE 626.307 e RE 631.363 tratam do direito a diferenças de correção monetária nas cadernetas de poupança, por alegados expurgos inflacionários decorrentes dos referidos planos econômicos.” Cabe referir, neste ponto, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder cautelar geral outorgado aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (“fumus boni juris”), de um lado, e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora”), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos – que são necessários, essenciais e cumulativos –, não se legitima a concessão da medida liminar. Sendo assim, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, quando do julgamento final da presente reclamação, indefiro o pedido de medida liminar, ante a inocorrência de seus pressupostos legitimadores” (Rcl 14.998, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 4.3.2013) . “Em uma análise perfunctória dos autos, própria deste momento processual, não vislumbro a coexistência da plausibilidade do direito invocado e do risco de lesão irreparável, necessários à justificação da suspensão da decisão reclamada. Verifico, a princípio, não haver a necessária identidade entre as questões discutidas nestes autos e aquelas cuja repercussão geral foi reconhecida por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários 591.797/SP e 626.307/SP. Isso porque, entendo, a discussão referente à inclusão dos índices decorrentes de expurgos inflacionários na correção monetária de depósitos judiciais não foi objeto dos paradigmas supostamente afrontados. (...) Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar formulado pelo reclamante, sem prejuízo de melhor exame da questão por ocasião da apreciação do mérito” (Rcl 14.249, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.11.2012). “Em decisões anteriores, proferidas nas Reclamações 13.230 MC/DF (DJe de 29.02.2012) e 13.753 MC/DF (DJe de 31.5.2012), deferi liminares para suspender o trâmite de execuções provisórias de condenações relativas a recomposições de expurgos inflacionários. Ocorre que tais casos – na esteira dos precedentes citados supra – tratavam de expurgos incidentes sobre cadernetas de poupança, ao passo que a presente hipótese versa sobre depósitos judiciais, situação peculiar que atrai a incidência de regras próprias de atualização monetária. Não se trata, portanto, de idêntica questão jurídica, o que afasta a equiparação pretendida pela inicial. Há decisões monocráticas proferidas por outros Ministros desta Corte em casos de tal natureza, como na Rcl 13.311-MC/DF (Ministro Ayres Britto, DJe 29.3.2012), na Rcl 13.320-MC/DF (Ministro Joaquim Barbosa, DJe 28.3.2012), na Rcl 14.146-MC/SP, (Ministro Joaquim Barbosa, DJe 20.9.2012) e na Rcl 14.133-MC/SP (Ministra Cármen Lúcia, DJe 04.9.2012). (…) No mesmo sentido, já decidi ao exame do pedido liminar na Rcl 13.596 (DJe 10.9.2012). Ante o exposto, indefiro a liminar, resguardando para momento adequado exame mais detido da controvérsia” (Rcl 13.659, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 29.10.2012). Os argumentos do Agravante são insuficientes para modificar a decisão agravada, embasada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 14.133 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A ADV.(A/S) : ISABELA BRAGA POMPILIO ADV.(A/S) : ROBERTA MUNDIM DE OLIVEIRA AGDO.(A/S) : ILDEU MACHADO ADV.(A/S) : FERNANDO MACEDO NETTO INTDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 08.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Não há, em princípio, óbice à utilização de prova emprestada de interceptação telefônica realizada no bojo de outra investigação, desde que franqueado à Defesa o acesso a essa prova, garantindo-se o contraditório, como no caso dos autos. 3. Consoante o art. 563 do Código de Processo Penal, não se decreta nulidade sem prejuízo, prejuízo este não demonstrado na hipótese. 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, HC 114074 compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.6.2012, reputou inválida, por inconstitucionalidade, a imposição compulsória do regime inicial fechado para crimes de tráfico de drogas. Não reconhecido, contudo, direito automático ao regime menos gravoso, ponto a ser apreciado pelo juiz do processo à luz das regras gerais do arts. 33 do Código Penal, não limitada a fixação ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do § 3º do mencionado art. 33. 6. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício da ordem para determinar, afastada a vedação legal do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, ao Juízo da execução que avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando de cumprimento da pena para o paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em conceder, de ofício, nos termos do voto da Relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Conforme relatei ao indeferir o pedido liminar: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Alessandro Marcelo de Sousa e outro em favor de Jonni Tavares contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 219.482/SC, de relatoria do Ministro Og. Fernandes. Consta dos autos que o Ministério Público estadual denunciou o paciente por trazer consigo 85,4 g (oitenta e cinco gramas e quatro decigramas) de maconha, distribuídos em 10 (dez) porções, e 1,75 g (um grama e setenta e cinco decigramas) de cocaína, divididos em outras dez pequenas porções, além de 8 (oito) folhas manuscritas, aparentando tratar-se de contabilidade decorrente do tráfico de drogas. O Juízo 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SC recebeu a denúncia e condenou o paciente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa, no qual se pleiteava a redução da pena imposta, a fixação do regime aberto para o seu cumprimento e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, na forma do artigo 44 do HC 114074 Código Penal. Inconformada, a Defesa interpôs habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Neste writ, argumenta a Defesa, em síntese, ter havido ofensa ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que a magistrada que presidiu a instrução criminal não foi a mesma que prolatou a sentença condenatória, contrariando o que dispõe o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal. Aduz que a condenação se baseou em provas emprestadas relativas a fatos ocorridos depois de encerrada a instrução, o que evidencia uma acusação paralela, da qual o paciente jamais se defendeu. Busca a redução da pena no patamar máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com a fixação do regime aberto para cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a concessão de medida liminar, com a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. No mérito, pugna pela confirmação do pleito emergencial para anular o processo, desde a sentença prolatada, ou absolver o paciente quanto aos fatos apurados ou, ainda, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, após a aplicação da causa especial de diminuição de pena objeto do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos da seguinte ementa: ‘HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. 1. Improcede a alegação de ofensa ao princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP), visto que a magistrada sentenciante presidiu parte da instrução processual, ouvindo, inclusive, as testemunhas de defesa. 2. Impende salientar que a Juíza a qual conduziu, de HC 114074 início, a instrução era Substituta e, portanto, encontrava-se exercendo em caráter temporário o ofício na 2ª Vara Criminal de Florianópolis, ao contrário da magistrada que a sucedeu, que assumiu como Titular, cabendo-lhe, consoante destacou o acórdão, "a prática dos atos inerentes ao seu mister, dentre os quais a entrega da prestação jurisdicional nos feitos conclusos para sentença, situação que afasta a incidência do aludido princípio". 3. Noutro giro, a sentença encontra-se exaustivamente fundamentada quanto à materialidade e autoria do delito, invocando-se tanto a prova testemunhal como outros elementos indiciários produzidos no feito criminal e submetidos ao crivo do contraditório. 4. Na espécie, a prova emprestada, na qual também se amparou o título condenatório, tem plena validade, pois corroborada por outros elementos, não se olvidando que a defesa, regularmente intimada da sua juntada aos autos, teve a oportunidade de refutá-las. 5. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 6. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que se dedica a atividades criminosas. 7. Ordem denegada.’” O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. I. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 219.482/SC proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJE de 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). HC 114074 Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. HC 114074 Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi HC 114074 constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições Republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de HC 114074 duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus. Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal -, e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso HC 114074 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Foi o que ocorreu no presente caso, pelo que voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, diante da possibilidade da concessão da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Alega a Defesa (i) ofensa ao princípio da identidade física do juiz e (ii) condenação embasada em provas emprestadas relativas a fatos ocorridos depois de encerrada a instrução, evidenciando acusação paralela, da qual o paciente não se defendeu. Busca a redução da pena no patamar máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não vislumbro nulidade por violação do princípio da identidade física do juiz, insculpido no art. 399, § 2º, do CPP, que reputo incólume. HC 114074 Ao exame dos autos, verifico que a juíza prolatora da sentença foi a mesma que presidiu parte da instrução processual, qual seja, a audiência realizada no dia 14.4.2009. Além disso, era juíza substituta a magistrada que iniciara a instrução do feito. A juíza sentenciante, a seu turno, assumira a titularidade do Juízo conforme Ato nº 1491/07-GP. Colaciono, por oportuno e pela pertinência, quanto ao tema, fundamentos constantes do acórdão ora atacado: “Ocorre que a jurisprudência e a doutrina têm aplicado, na interpretação da nova redação dada ao § 2o do art. 399 do Código de Processo Penal, por analogia, o art. 132 do mesmo diploma processual: Art. 132. O juiz. titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei n° 8.637, de 31.3.1993). Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. Verifica-se dos comentários de Guilherme de Souza Nucci ao referido artigo do Código de Processo Penal que a lei, ao prever que o magistrado que presidir a instrução vincula-se ao feito, devendo proferir a sentença, consagrou no âmbito do direito processual penal o princípio da identidade física do juiz, [...] todavia, o magistrado que tenha concluído a audiência não terá o dever de julgar a lide se afastado por qualquer motivo Aplicação do artigo 132 do CPC por analogia (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 10a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, págs. 772/773). Assim, diante da ausência de outras normas específicas regulamentando o mencionado dispositivo legal, esta Corte Superior de Justiça tem se orientado no sentido de que deve ser admitida a mitigação do aludido princípio nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução HC 114074 de sentenciar o feito, por aplicação analógica, devidamente autorizada pelo art. 3° do Código de Processo Penal, da regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil. (...) Na espécie dos autos, pelo que se verifica do acórdão impugnado, a Juíza que teria prolatado a sentença fora promovida à condição de titular, o que realmente a tornou competente para a prática do ato, sendo certo, ainda, que a ventilada contradição foi expressamente objeto de exame na sentença, entendendo a douta magistrada não ser necessário nova oitiva das testemunhas de acusação, em razão dos vastos elementos probatórios capazes de comprovar a responsabilidade penal do acusado, dentre eles os trechos transcritos das interceptações telefônicas deste com sua namorada, nos quais ficou evidenciado que o ora paciente, mesmo preso, comandava o narcotráfico nas regiões do Morro da Caixa, Pantanal e Vila Aparecida. Ressaltou a Juíza sentenciante, ainda, que não se pode exigir que um policial se recorde de flagrantes, como ocorreu no caso, uma vez que, em casos como o dos autos, ocorrem vários semelhantes no mesmo dia (fls. 142/143). Por fim, sustentou o nobre advogado da tribuna que a Juíza que presidiu a audiência de oitiva das testemunhas de acusação ainda atuaria, como substituta, na data em que foi prolatada a sentença, razão pela qual deveria ter sido a decisão proferida pela mesma magistrada. Essencialmente em razão desse argumento da defesa é que resolvi pedir vista dos autos. Com efeito, não se deve admitir a prática alternada de atos processuais entre juízes da mesma vara de forma indiscriminada. Ocorre que o fato suscitado da tribuna, além de não ter sido examinado no acórdão impugnado, não encontra respaldo no que foi alegado na própria inicial do presente writ, da qual consta que, quando da prolação da sentença, em outubro de 2009, a magistrada que presidiu o feito, Dra. Ana Luisa Schmidt Bornhausen, havia sido designada para, em cooperação, atuar perante a 4a Vara Cível da Capital (fl. 8). Ora, HC 114074 se estava designada como Juíza substituta de uma vara cível (fl. 555), não poderia acumular o julgamento dos feitos da vara criminal, na qual atuou anteriormente. Ao caso, portanto, na minha concepção, aplica-se perfeitamente à exceção prevista no art. 132 do Código de Processo Civil, não estando configurada, portanto, a apontada nulidade. Por essas razões, acompanho o eminente Relator, que afastou a alegada ofensa ao princípio da identidade física do juiz.” Além disso, o entendimento desta Corte é no sentido da flexibilização do referido princípio: ”HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR TER SIDO O INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO MEDIANTE CARTA PRECATÓRIA. 1. PACIENTE ASSISTIDO NESSE ATO PROCESSUAL POR DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. 2. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO QUE COMPORTA FLEXIBILIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA. 1. Interrogatório do Paciente realizado pelo juízo deprecado com a presença de defensor dativo. Ausência de demonstração de prejuízo. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível”, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 2. Ausência de desarmonia entre o que decidido na sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Milita e as provas colhidas, entre as quais o interrogatório do Paciente no juízo deprecado. Inexistência de afronta ao princípio da identidade física do juiz. Precedente. O princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto e comporta flexibilização. 3. Pretensão de HC 114074 deslocamento do Paciente ou do Conselho Permanente de Justiça para ouvi-lo. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual não é possível reexame de provas em habeas corpus. 4. Ordem denegada.” (HC107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18.10.2011). Quanto à utilização de prova emprestada de interceptação telefônica realizada no bojo de outra investigação, a tanto não há óbice, desde que franqueado à Defesa o acesso a ela, em garantia ao contraditório e à ampla defesa assegurados constitucionalmente. No caso, a condenação não se fez exclusivamente com base na prova emprestada, que ratificou os demais elementos de convicção. Além disso, facultados ao paciente o contraditório e a ampla defesa no que tange à prova extraída do processo da Vara da Infância e da Juventude. Outra não foi a conclusão do relator na decisão atacada, cujos fundamentos, transcrevo no que sobrelevam: “(...) Noutro giro, acrescento que a sentença encontra-se exaustivamente fundamentada quanto à materialidade e autoria do delito, invocando-se tanto a prova testemunhai como outros elementos indiciários produzidos no feito criminal e submetidos ao crivo do contraditório. Observe-se, nessa quadra, que a Juíza sentenciante, conquanto não tivesse sido a responsável pela tomada dos depoimentos das testemunhas de acusação - já que a Juíza Substituta o fizera -, analisou os autos de maneira percuciente e percebeu, inclusive, a existência de alguma contradição em ditos depoimentos. Concluiu, entretanto, que tais divergências seriam previsíveis e admitidas no processo, porquanto não se poderia exigir que policiais se recordem, com minúcias, das prisões em flagrante que com frequência efetuam. Com efeito, a sentença também se lastreou nas cópias do Processo n° 023.07.146211-5, da Vara da Infância e Juventude, HC 114074 relativo à adolescente S. S. A., namorada do réu. Do referido acervo foram extraídos trechos de interceptações telefônicas que demonstram que o paciente, mesmo preso, comandava o narcotráfico. Conforme destacou a magistrada de piso, a prova emprestada tem plena validade, pois corroborada por outros elementos, não se olvidando que a defesa, regularmente intimada da sua juntada aos autos, teve a oportunidade de refutá-las.” Nesse sentido também já se manifestou este Supremo Tribunal: “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ PRETENDIDA NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA QUE ESTARIA FUNDAMENTADA, UNICAMENTE, EM ELEMENTOS COLIGIDOS NA FASE POLICIAL (PROVA EMPRESTADA) INOCORRÊNCIA - DECRETO CONDENATÓRIO QUE TAMBÉM ENCONTRA APOIO EM PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO, SOB A ÉGIDE DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO - PLEITO RECURSAL QUE, ENVOLVENDO DISCUSSÃO EM TORNO DA EXISTÊNCIA MATERIAL DO FATO DELITUOSO E DE SUA AUTORIA, IMPÕE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E IMPLICA CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ - INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS: CONTRADITÓRIO, PLENITUDE DE DEFESA E PROVA EMPRESTADA. - O sistema jurídico-constitucional brasileiro não admite nem tolera a possibilidade de o Estado condenar o réu com apoio exclusivo em prova penal produzida, unicamente, na fase da investigação policial, sob pena de frontal violação aos postulados fundamentais que asseguram, a HC 114074 qualquer acusado, o direito ao contraditório e à plenitude de defesa. Doutrina. Precedentes: HC 73.338/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. - A prova emprestada, quando produzida com transgressão ao princípio constitucional do contraditório, notadamente se utilizada em sede processual penal, mostra-se destituída de eficácia jurídica, não se revelando apta, por isso mesmo, a demonstrar, de forma idônea, os fatos a que ela se refere. Jurisprudência. Inocorrência, no caso em exame, de ofensa aos postulados constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa, porque a condenação penal decretada contra o réu, ora paciente, sustentou-se em elementos de informação produzidos em juízo, com integral observância da cláusula inscrita no inciso LV do art. 5º da Constituição da República. O CARÁTER DOCUMENTAL DO PROCESSO DE ‘HABEAS CORPUS’ TORNA INVIÁVEL O EXAME DE FATOS DESPOJADOS DA NECESSÁRIA LIQUIDEZ. - O caráter sumaríssimo da via jurídico-processual do ‘habeas corpus’ não permite que se proceda, no domínio estreito do ‘writ’ constitucional, a indagações de ordem probatória nem mesmo à rediscussão em torno da autoria do fato delituoso. Precedentes. - O exame e a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento constituem matéria préexcluída do âmbito da ação de ‘habeas corpus’, que faz instaurar processo de caráter eminentemente documental, a significar que apenas fatos incontroversos - porque impregnados de liquidez e revestidos de certeza objetiva revelam-se suscetíveis de apreciação jurisdicional na via desse remédio constitucional. Precedentes. - A ação penal de ‘habeas HC 114074 corpus’ não constitui meio jurídico adequado para a apreciação da prova nem se qualifica como instrumento próprio para o exame de questões pertinentes à eventual injustiça da decisão condenatória. Tais postulações encontram, na ação de revisão criminal - que possui espectro mais amplo e que admite e comporta, por isso mesmo, dilação probatória - a sede processual juridicamente apropriada para a sua análise. Precedentes.” (RHC 106.398/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 03.4.2011). “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I - O exame da alegação de nulidade da sentença condenatória - ao argumento de que seria baseada somente em prova emprestada - é inviável na estreita via do habeas corpus, que não admite revolvimento do contexto fático-probatório. II - Ainda que assim não fosse, o acórdão atacado assentou estar o édito condenatório fundado em declarações de corréus, colhidos em juízo, e não apenas em prova emprestada, o que afasta a alegada nulidade. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. IV - Ordem denegada.” (HC 95019 / SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 15.9.2009). Agregue-se que há precedentes desta Suprema Corte no sentido de que necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a decretação de nulidade em qualquer hipótese. Confira-se: HC nº 107.769/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 25.11.2011: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INFRAÇÃO HC 114074 DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR TER SIDO O INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO MEDIANTE CARTA PRECATÓRIA. 1. PACIENTE ASSISTIDO NESSE ATO PROCESSUAL POR DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. 2. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO QUE COMPORTA FLEXIBILIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA. 1. Interrogatório do Paciente realizado pelo juízo deprecado com a presença de defensor dativo. Ausência de demonstração de prejuízo. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de prova impossível’, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 2. Ausência de desarmonia entre o que decidido na sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Milita e as provas colhidas, entre as quais o interrogatório do Paciente no juízo deprecado. Inexistência de afronta ao princípio da identidade física do juiz. Precedente. O princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto e comporta flexibilização. 3. Pretensão de deslocamento do Paciente ou do Conselho Permanente de Justiça para ouvi-lo. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual não é possível reexame de provas em habeas corpus. 4. Ordem denegada”. E o princípio maior que rege a matéria, não por acaso, é o de que, consoante o art. 563 do Código de Processo Penal, não se decreta nulidade sem prejuízo, prejuízo este não demonstrado na hipótese em tela. Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa HC 114074 discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Pertinente à dosimetria, encontra-se a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade das drogas apreendida -85,4 g de maconha e 1,75 g de cocaína -, que, embora não elevada, também não é ínfima, o modo da respectiva embalagem – em dez pacotes – e as anotações de contabilidade existentes na residência onde encontrados os entorpecentes e as interceptações telefônicas indicativas de que o paciente preso chefiava o tráfico de drogas em algumas regiões conduziram os julgadores validamente à noção de dedicação à atividade criminosa, requisito determinante para aferir a possibilidade, ou não, de aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Nessa perspectiva, são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. De fato, não cabe a concessão do benefício quando o agente se dedica a atividades criminais ou integra grupo criminoso, conforme expressa exclusão no próprio art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A conclusão pode ser extraída de registros criminais pretéritos ou de outros elementos probatórios, ainda que indiciários, vigorando no Direito Brasileiro o princípio da livre convicção fundamentada. Cabe às Cortes anteriores a avaliação dessas provas e não aos Tribunais Superiores. Não se presta, ainda, o habeas corpus, enquanto não comporta, em seu HC 114074 âmbito, ampla avaliação e valoração da prova, ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas, inclusive no tocante à aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Por outro lado, sendo a pena superior a quatro anos, não tem lugar a pretendida substituição da pena privativa por restritiva de direitos, conforme regras gerais do art. 44 do Código Penal. Por fim, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que impunha o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático à imposição de regime inicial menos gravoso. A questão há de ser apreciada à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. É possível, diante das circunstâncias do caso, que o regime inicial apropriado seja o fechado. Porém, isso deve ser objeto de nova deliberação pelo magistrado de primeiro grau, já que, no presente caso, o regime inicial fechado foi fixado unicamente com fulcro na imposição legal do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 e pelos mesmos fundamentos mantido pelo Tribunal de Apelação. HC 114074 Não é o caso de argumentar que, pela mera fixação da pena acima do mínimo legal, de cinco anos, automaticamente estaria justificado o regime prisional mais gravoso. Pelas regras do art. 33 do Código Penal, o condenado não reincidente, com pena entre quatro e oito anos pode iniciar o cumprimento no semiaberto. Inserindo-se entre esses extremos a pena em concreto cominada ao paciente, cabe o Juízo fundamentadamente decidir pela fixação do semiaberto atendendo a critério puramente objetivo ou outro, se assim lhe parecer apropriado pelas circunstâncias do §3º do art. 33 do Código Penal. Assim, apesar da inadequação deste habeas corpus , por ser substitutivo de recurso ordinário, a ordem deve ser concedida de ofício para determinar ao Juízo da execução criminal competente que, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando para o paciente, promovendo a alteração, se for o caso. É como voto.