text: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, HC 84.965 dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de HC 84.965 frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal. Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. 3. ORDEM DENEGADA. HC 84.965 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem e cassar a liminar anteriormente concedida, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcelo Leonardo em favor de Lucicleide Soares de Sá Lucas contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida nos autos do HC 37.883/MG. Colhe-se dos documentos que, diante de ofício oriundo da Corregedoria da Secretaria de Estado de Fazenda dando conta da participação de servidores lotados em sua estrutura em práticas supostamente criminosas, a Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de Minas Gerais instaurou, em 6 de fevereiro de 2004, com fundamento no art. 26, I, da Lei 8.625/93 e art. 67, I, da LC 34/94, procedimento administrativo investigatório (fls. 5556). O objetivo, com efeito, era apurar suposta associação voltada para a prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário, durante o ano de 2003 até abril de 2004, na comarca de Matias Barbosa/MG. Contra a paciente e outros 15 (quinze) corréus, foi oferecida denúncia atribuindo-lhes a suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, IV, e art. 3º, II), em coautoria (CP, art. 29), de forma continuada (CP, art. 71) e em concurso material (CP, art. 69). A defesa da paciente, funcionária pública estadual, ofereceu defesa preliminar, em que sustentou a ausência de justa causa para a persecução penal, ao argumento de falta de constituição do crédito tributário e HC 84.965 ilegalidade da investigação criminal realizada pelo Ministério Público. A despeito das teses defensivas da paciente e dos outros corréus, o Juízo da comarca de Matias Barbosa/MG recebeu a denúncia. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que denegou a ordem. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. A ordem foi denegada. Daí, o presente habeas corpus neste Supremo Tribunal Federal, no qual requer o trancamento da ação penal, ao argumento de falta de constituição do crédito tributário e de ilegalidade da investigação criminal realizada pelo Ministério Público. Sustenta que a instauração da ação penal sem a devida constituição do crédito tributário seria ato de patente ilegalidade. Aduz, por outro lado, a ilegalidade das provas que embasam a denúncia, na medida em que obtidas diretamente pelo Ministério Público, em procedimento administrativo investigatório. Em 2 de dezembro de 2004, o Min. Cezar Peluso determinou o sobrestamento da Ação Penal 0480.04.005.439-2, da comarca de Matias Barbosa, até o julgamento final deste writ. Destacou ser incontroversa a origem unilateral dos informativos da denúncia e que a questão de sua juridicidade está sob exame do Plenário da Corte, recomendando a prudência que se lhe aguarde o julgamento. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 581-589). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Consoante se extrai do breve relatório, no presente habeas corpus a defesa requer o trancamento da ação penal, com o argumento de ilegalidade da investigação criminal realizada pelo Ministério Público e de falta de constituição do crédito tributário. Ocorre que, em 2 de dezembro de 2004, o Min. Cezar Peluso determinou o sobrestamento da Ação Penal 0480.04.005.439-2, da comarca de Matias Barbosa, até o julgamento final deste writ. Destacou ser incontroversa a origem unilateral dos informativos da denúncia e que a questão de sua juridicidade está sob exame do Plenário da Corte, recomendando a prudência que se lhe aguarde o julgamento. Incomoda-me, porém, o perverso efeito que o tempo impõe ao processo inconcluso, quer na apuração dos graves fatos noticiados, quer na sujeição indefinida dos denunciados. É por isso que trago o caso a julgamento desta Segunda Turma. Postas essa premissas, transcrevo, por oportuno, trechos da denúncia, a fim de elucidar a causa: “Durante o ano de 2003 até abril de 2004, na Comarca de Matias Barbosa/MG, os acusados associaram-se para, em comunhão de desígnios, cometer crimes, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Alguns dos acusados ainda ocultaram a origem ilícita de valores obtidos com a prática criminosa. A atividade desempenhada pelos denunciados corresponde à infiltração no aparato público da criminalidade organizada, representando a inoperância dos entes estatais no enfrentamento de práticas ilícitas, de vez que perpetrados inclusivo por agentes públicos encarregados dessa repressão. HC 84.965 A ação dos acusados consistia, basicamente, em quatro formas de agir. Na primeira, os agentes fiscais, bem como os policiais militares envolvidos, adredemente combinados com empresários ou transportadores de cargas, aproveitavam de seu período de trabalho, conforme escala do Fisco Estadual, para permitir que veículos transportando cargas com destino ou originadas do Estado do Rio de Janeiro, passassem pelo posto fiscal, sem se submeter à devida fiscalização, o que permitia que não fosse lançado o imposto devido. Os transportadores apresentavam as notas fiscais, eram lançados os carimbos de fiscalização em todas as vias da nota fiscal, ficando retida no posto fiscal a via relativa à Receita Estadual, via esta que permite o lançamento do tributo. Acontece que essa via, por praxe, é depositada em um receptáculo próprio, tipo cesto, de onde é recolhida por volta das 8:00 (oito) horas do dia seguinte, para processamento. Os agentes, então, ora retiam consigo a guia pertencente ao Fisco, ora retiravam do cesto a guia ali depositada, antes que fosse computada para lançamento, simulando, para fins fiscais, que a carga acobertada por aquela nota fiscal não havia sequer entrado ou saído do Estado de Minas Gerais. Quando a carga chegava ao seu destino, havia a comunicação entre o transportador e um dos acusados, que providenciava a destruição das vias de nota fiscal, pertencentes ao Fisco. Esse procedimento garantia que, se houvesse nova fiscalização do veículo transportador por algum posto fiscal móvel ou volante, antes que o transportador chegasse ao seu destino, não haveria suspeita sobre a fraude, porque a nota fiscal estaria regular. A simultânea destruição das notas afasta a comprovação da existência de fato gerador do tributo, proporcionando o não lançamento do tributo. Na segunda forma de atuação, os agentes fiscais carimbavam um documento que não correspondia à nota fiscal referente à carga transportada, proporcionando que uma mesma nota fiscal emitida, mas substituída por outro documento, como um pedido, acobertasse vários HC 84.965 carregamentos de mercadoria, com a sua reutilização, com se percebe do procedimento usado no documento de fls. 11/PA. Do mesmo modo se elide o lançamento de tributo, de vez que, para fins fiscais, a carga transportada sequer existiu, porque a nota fiscal pertencente ao Fisco não chegou a ser processada, em consequência, não houve lançamento do imposto. Na terceira forma de agir, os acusados utilizavam notas fiscais frias, que não correspondem à real descrição das mercadorias nelas contidas ou, ainda, notas fiscais falsificadas, resultantes da composição de pessoas jurídicas de fachada, sem atividade econômica e com o único fim de possibilitar sua inscrição estadual e a emissão de notas fiscais. De posse desses documentos, emitiam essas notas fiscais, de modo a gerar crédito tributário de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em favor de determinadas empresas, que os utilizavam para abatimento na quantia que devem recolher ao Fisco a título de débito, ou seja, de imposto devido, numa operação de compensação tributária. O produto adquirido por determinada empresa, como insumo de produção, gera um crédito a ser compensado com o valor devido com a alienação do objeto da produção. Acontece que, como os créditos tributários efetivamente não existem, porque as notas fiscais não correspondem à operação mercantil que descrevem, deixa de haver o recolhimento do tributo realmente devido. Há uma quarta forma de atuação, que completa o esquema anterior, consistente no fornecimento de notas fiscais em branco, porém carimbadas pelos fiscais, de modo que poderiam ser preenchidas posteriormente, viabilizando que uma única nota fiscal acobertasse cargas diversas. As notas fiscais em branco também são trazidas do Estado do Rio de Janeiro para receberem o carimbo. Alguns acusados ainda encobriam suas atividades ilícitas, num processo de lavagem de dinheiro indevidamente obtido pelos serviços escusos prestados, utilizando-se de interpostas pessoas para a posse da remuneração recebida em virtude do HC 84.965 não lançamento do imposto. Assim, ora utilizavam-se de terceiros, para que houvesse o depósito de valores nas contas desses e não dos próprios acusados, ora deixavam dinheiro em espécie na guarda de terceira pessoa”. Reitero que, segundo se infere dos autos, diante de ofício oriundo da Corregedoria da Secretaria de Estado de Fazenda dando conta da participação de servidores lotados em sua estrutura em práticas supostamente criminosas, a Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com fundamento no art. 26, I, da Lei 8.625/93 e no art. 67, I, da LC 34/94, instaurou procedimento administrativo investigatório (fls. 32-33). A questão ora submetida a julgamento não é nova, é polêmica, apresenta posições bem delineadas e em sentidos diametralmente opostos. Uma primeira corrente, contrariamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimentos administrativos investigatórios, aduz, em síntese, que: a) a atividade investigatória, consoante o artigo 144, § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, é exclusiva da polícia judiciária. b) a investigação procedida pelo Parquet viola o sistema acusatório, porquanto promove um desequilíbrio entre acusação e defesa. c) o Parquet tem o poder de requisitar diligências ou a instauração de inquéritos policiais, mas jamais de presidi-los, nos termos do art. 129, III, da CF. d) a inexistência de previsão legal de instrumento hábil a permitir e demarcar os limites das investigações. Desse grupo, destaco o seguinte excerto da obra “Ministério Público e Investigação Criminal”, de Rogério Lauria Tucci: “É de ser anotada, a tal propósito, desde logo, a asserção de que o poder investigatório seria concedido, ao Ministério Público, pela própria Constituição Federal, nos incs. I, VI, VIII e IX do art. 129; e, portanto, seria um contra-senso negá-lo ao HC 84.965 titular da ação penal, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a defesa do ius puniendi do Estado. Acresce, nesse particular, ao que já foi explanado, em sentido oposto, que, sobre inexistir, na realidade, essa pretendida concessão, o fato de ser o Ministério Público titular da ação, na defesa do interesse punitivo estatal, mostra-se, ele próprio, inibidor da sua atuação investigatória, posto que, como logo acima ressaltado, manifestamente interessado na colheita de prova desfavorável ao investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar. Dúvida alguma pode haver acerca dessa realidade, de sorte a restar ilusório o alvitre de uma investigação escorreita, pelo órgão ministerial, assim orientado, por amor à obra então realizada, a um desfecho exitoso do procedimento inquisitorial a seu cargo. Ademais, o fato de ser possível a verificação da prática de infração penal, em autos de inquérito civil, a cargo do Ministério Público, não obsta a que, com os elementos eventualmente colhidos, se proceda, em seqüência, à apuração regular da materialidade do fato e respectiva autoria: até mesmo o órgão jurisdicional, por força do disposto no art. 40 do CPP, ao invés de proceder, diretamente, a investigação, deve remeter os respectivos autos ou papéis ao Ministério Público, para que este, se for o caso, requisite a instauração de inquérito policial. De outra banda, e como, igualmente, salientado, as outras espécies de investigação, que não a policial, em voga, ostentam respaldo constitucional inquestionável, determinante da atribuição deferida a outras autoridades, tanto administrativas, como dos Poderes Judiciário e Legislativo. E nem se venha dizer, por fim, que a negação desse tão almejado poder ministerial importaria em sobrelevação das atribuições conferidas à Polícia Judiciária, cuja atuação estaria comprometida em variadas circunstâncias, e. g. em relação à apuração de infrações penais cometidas por agentes policiais. Tendo-se, necessariamente, presente que as autoridades HC 84.965 policiais, assim como os membros do Ministério Público, atuam, normalmente, com zelo e diligência, bem é de ver que a repartição das atribuições estabelecidas para os agentes da persecução penal, presta-se à determinação dos lindes das respectivas atuações, ambas igualmente importantes e necessariamente conjugadas, em prol do resultado visado pelo legislador constituinte, ao diversificá-las”. – (Rogério Lauria Tucci, “Ministério Público e Investigação Criminal”, RT, São, 2004, p. 85-86). Em sentido contrário, negando as premissas anteriores, o entendimento favorável ao poder de investigação do Ministério Público: a) a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária, pois o próprio Código de Processo Penal prevê, em seu art. 4º, parágrafo único, que a competência da polícia judiciária não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. b) não há de se falar em violação ao sistema acusatório, na medida em que os elementos de informações colhidos pelo Ministério Público deverão ser submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa perante a autoridade judiciária. c) teoria dos poderes implícitos. d) a Resolução 13 do CNMP delimita o procedimento investigatório promovido pelo Parquet. Nesse sentido concluem Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens: “Parece não restar qualquer dúvida que a Constituição de 1988 representa uma ruptura paradigmática em nosso País. Trata-se de uma Constituição que se alinha na contemporânea tradição das constituições dirigentes e compromissárias, estabelecendo em seu texto - e em sua principiologia - os mecanismos aptos ao resgate das promessas da modernidade insculpidas no seu núcleo político essencial, que aponta para a construção de um Estado Social e Democrático de Direito. É desses mecanismos que o Estado - e as Instituições HC 84.965 encarregadas constitucionalmente da consecução desse desiderato - não pode abrir mão, sob pena de `demitir-se de sua função precípua’, para recorrer às palavras de BAPTISTA MACHADO referidas anteriormente. Entretanto, textos jurídicos, considerados em si-mesmos, pouco ou nada significam. Textos descontextualizados historicamente nada (as)seguram. A experiência ensina - diz FERRAJOLI - que ‘nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que, em suma, um sistema jurídico, porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada’. Contrariamente, escreveu VITTORIO EMANUELE ORLANDO, ‘nenhuma pessoa de bom senso crerá que uma simples mudança de uma ou mais leis poderia bastar para que o cidadão inglês do século XX venha a encontrar-se, em face de seu soberano, na mesma condição dos súditos do imperador de Uganda.’ Assim, de nada adianta todo o arcabouço jurídicoconstitucional, forjado a partir do processo constituinte de 198688, apontar para um Estado Democrático de Direito, que traz ínsito um plus normativo, superador das concepções anteriores de Direito e de Estado (Liberal e Social), se, no conjunto das práticas dos juristas, não se constituir um substrato político, material e cultural, apto a concretizar essa normatividade. Trata-se, pois, de uma questão recorrente, representada pela discussão da crise de paradigmas: é preciso triunfar sobre a tradição sob pena de fracassarmos por causa dela! É nesse contexto que entendemos que a decisão lançada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RHC 81.326-DF não se coaduna com o conjunto de princípios e normas que constituem o arcabouço constitucional brasileiro. Antes disso, parece atender a outras determinantes, mais aproximadas a razões de natureza política (em sentido lato). Deveras, são conhecidos os conflitos gerados entre Polícia HC 84.965 e Ministério Público a partir do reconhecimento normativo de que também este órgão teria poderes para efetuar diligências investigatórias. Chegou-se a falar em ‘invasão’ de atribuições ou mesmo ‘usurpação’ de funções da Polícia por parte do Ministério Público. Afastadas metáforas ou hipérboles que em nada contribuem ao alcance de uma solução racional - até porque problemas corporativos têm sede distinta, que não a judiciária, para sua resolução -, não podemos negar o óbvio: é possível que em determinados casos tenhamos, a partir da colegitimação de órgãos de Estado, uma duplicidade investigações. Pois o problema reside exatamente neste ponto: consiste em estabelecermos um espaço teórico-discursivo dentro do qual possamos concluir se, da possibilidade de verificar-se tal situação, deveremos ter, como solução de gênero, a ab-rogação das prerrogativas investigatórias do ministério Público (conclusão a que chega a decisão prolatada no RHC 81.326-DF) ou, diversamente, se eventual ‘excesso’ por parte deste ou daquele órgão no exercício de suas atribuições não estaria a melhor comportar uma análise concreta (caso a caso) acerca de sua ocorrência, abrindo caminho, pois, a uma solução de espécie. A lógica que impera sobre o sistema aponta para a segunda hipótese. Ora, existindo mecanismos ágeis e eficazes destinados à correção de abusos muitas vezes imputados aos agentes do Ministério Público - certamente não em maior número que aqueles imputados à própria Polícia -, e o habeas corpus e o mandado de segurança são os exemplos mais eloqüentes, o que não parece razoável é abortar-se ab initio a investigação criminal, concluindo-se pela invalidação de diligências investigatórias pelo exclusivo fato de haverem sido realizadas pelo Ministério Público, nada obstante sua inquestionável base normativa e o interesse público despontante dessa atividade. Considere-se, ainda, que a investigação criminal exercida pelo Ministério Público não se consubstancia como uma regra HC 84.965 geral. Melhor seria dizê-la confortada no plano da necessidade circunstancial. No mais das vezes, seu desencadeamento decorre ou da inconveniência casuística da instauração de um procedimento amplo como o inquérito policial ou mesmo da omissão da Polícia na investigação de determinados delitos, notadamente quando envolvidos agentes policiais. O que aqui se preconiza, enfim, não é um ‘Ministério Público-policial’, a dar ensejo à figura de um procurador/promotor ‘investigador por excelência’; quanto menos um Estado ‘big brother’, panóptico ante os meios social e individual. Sustenta-se, isto sim, com substrato na Constituição e na legislação vigente (e válida), a destruição de dogmas que apenas servem para alimentar feudos corporativos há muito inexistentes no Direito comparado. Nesse sentido, curioso notar-se que ao revés do que se passa no Brasil, na Europa processa-se fenômeno nitidamente distinto. Sofrida pelo terrorismo e - em alguns países mais que em outros - pela corrupção política, bem assim temerosa em relação à danosidade decorrente da criminalidade econômica (muito especialmente em face do delito de ‘lavagem de dinheiro’, a exigir tratamento uniforme no âmbito comunitário), já se fala, naquela ordem de domínio, em princípio da universalização da investigação, inclusive mediante a criação de organismos supranacionais ao desempenho de tal atividade, concêntricos e mais amplos em relação aos que já existem no âmbito interno de cada nação. Considerado o nível de democracia atingido pelo modelo político europeu, tudo o que não se poderia fazer seria acoimá-lo de retrógrado. No caso do Brasil, rigorosamente nada - nem jurídica, nem política, nem pragmaticamente - justifica a concentração da atividade investigatória nas mãos de um só órgão de Estado, ainda que a este se atribua, com primazia, o exercício de tal função. O essencial, repetimos, é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato HC 84.965 existem, tais estruturas de controle - ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional -, elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público. Numa palavra: é preciso ter claro que a discussão acerca do alcance da dicção do comando constitucional que aponta para a legitimidade de o Ministério Público realizar diligências investigatórias em matéria criminal não prescinde de uma análise do conjunto principiológico da Constituição, compreendida a partir da revolução copernicana que atravessou o Direito Constitucional no segundo pós-guerra, e que deixou marcas indeléveis nas democracias contemporâneas. Todo Estado de Direito passa a ser compreendido como Estado Constitucional, isto porque este é mais do que aquele. A Constituição passa a ser o estatuto jurídico do político. Mais do que isto, a Constituição constituise em remédio contra maiorias eventuais. Nesse contexto, torna-se necessário ter presente as alterações ocorridas no perfil do Estado e - naquilo que mais nos interessa neste debate - do Direito Penal, questões que se refletem no Poder Judiciário e especialmente no Ministério Público. A matéria merece, pois, um banho de imersão constitucional. E isto implica superar paradigmas. Não é mais possível sustentar uma tradição assentada nos modelos investigativos que remontam à década de 40 do século passado. Naquele modelo, estava-se diante de um Estado autoritário, em que o Poder Judiciário e o Ministério Público longe estavam de qualquer autonomia e independência frente aos demais poderes. Afinal, ao Estado interessava o combate aos delitos de índole interindividual, com nítida preponderância aos crimes contra o patrimônio privado. Esse quadro - agravado por mais de duas décadas de ditadura militar - somente recebe novos contornos em 1988, quando o Brasil ingressa no universo dos HC 84.965 países que adotaram o modelo de Constituição dirigente e compromissária, plasmando, no seu texto, instituições e mecanismos aptos a implementar direitos historicamente sonegados à Sociedade. Daí o alerta de CANOTILHO, que chama a atenção para o fato de que a iluminação de muitos problemas jurídicoconstitucionais carece (ainda) de um background explicativo e justificativo que só pode ser fornecido por uma reflexão teórica sobre o próprio Direito Constitucional. Não é possível, por exemplo, discutir o conceito de Constituição sem se falar em ‘teorias da Constituição’. Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos fundamentais sem uma exposição das ‘teorias dos direitos fundamentais’. No mesmo sentido, aduz o mestre coimbrano, abordar o princípio democrático sem o suporte teórico das ‘teorias da democracia’. Sem as teorias de NEWTON não se teria chegado à Lua - assim o diz e demonstra SAGAN; sem o húmus teórico, o Direito Constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos ‘ventos’, dos ‘muros’ e da eficácia. Do mesmo modo, não é possível analisar o texto constitucional - naquilo que diz respeito à atuação do Ministério Público no combate à criminalidade - sem recorrer às teorias do Estado e do Direito, ínsitas a qualquer teoria da Constituição. Consequentemente, toda e qualquer interpretação acerca da função investigatória do Ministério Público deve ser feita com os olhos voltados àquilo que o constitucionalismo contemporâneo nos legou: um Direito e um Estado com novos perfis. Ou seja, os modelos de Estado e de Direito da década de 40, que forjaram a tradição de ‘legitimidade investigatória policial’, são absolutamente discrepantes dos atuais modelos jurídico-estatais. O processo constituinte de 1986-88, que complementa a transição do regime autoritário ao regime democrático, passa a ser um marco interruptivo nesse modelo de investigação policial e de direito processual penal. Por isto, a problemática relacionada à função investigativa HC 84.965 do Ministério Público assunte um viés nitidamente constitucional. Fazer o contrário é reduzir o problema ao plano (inferior) da infraconstitucionalidade. É como se, em vez de interpretarmos as leis em conformidade com a Constituição, passássemos a interpretar a Constituição em conformidade com as leis e, quiçá, com leis anteriores a Constituição, o que implicaria fazer uma leitura inconstitucional da própria Constituição!” – (Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). O próprio Supremo Tribunal Federal não logrou, ainda, firmar orientação dominante. Ao analisar a controvérsia no âmbito do RE 205.473/AL, a Segunda Turma, em julgamento realizado em 15 de dezembro de 1998, reputou não caber ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, investigações tendentes à apuração de infrações penais, mas somente requisitá-las à autoridade policial, competente para tal, nos termos do art. 144, §§ 1º e 4º. No julgamento do RHC 81.326/DF, de relatoria do Min. Nelson Jobim, a Segunda Turma voltou a reafirmar que a “Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria”. – (RHC 81.326/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 1.8.2003). Em decisões mais recentes, todavia, é possível encontrar posicionamento diverso, permitindo ao Ministério Público promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Em processo de relatoria da Min. Ellen Gracie (HC 91.661/PE), a HC 84.965 Segunda Turma, à unanimidade, asseverou que o “art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia”. Posteriormente, no julgamento do HC 89.837/DF, a Segunda Turma voltou a reafirmar essa orientação. Por oportuno, transcrevo trecho do voto proferido pelo relator, Min. Celso de Mello: “O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública”. Por fim, cabe observar que o Tribunal reconheceu, no RE 593.727/MG, a repercussão geral da matéria. Postas essas premissas, tenho para mim que, nesta quadra do direito constitucional, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal estabelecendo os exatos contornos e limites dessa atividade, é lícito ao Ministério Público investigar, obedecidos os limites e os controles ínsitos a essa atuação. HC 84.965 Não há controvérsia na doutrina ou na jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. E, como destaca o Min. Celso de Mello, “não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar à Polícia Judiciária novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais” (HC 89.837 - DF). A celeuma que se cria em torno da exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária, sem adentrar o campo da argumentação não jurídica, perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para o ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente acentuado ser dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e presentes indícios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 26.2.1988; HC 63.213/SC, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 3.3.2000). Dessa forma, considerando o poder-dever conferido ao Ministério Público na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, da CF), afigura-me indissociável às suas funções relativa autonomia para colheita de elementos de prova como, de fato, lhe confere a legislação infraconstitucional. É ínsito ao sistema dialético de processo, concebido para o estado democrático de direito, a faculdade de a parte colher, por si própria, elementos de prova hábeis para defesa de seus interesses. E, nessa quadra, não poderia ser diferente com relação ao MP que tem, friso, o poder-dever da defesa da ordem jurídica. E não se confundem eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E HC 84.965 essa atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. Importante mais uma vez advertir que a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária. O próprio constituinte originário, ao delimitar o poder investigatório das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), pareceu encampar esse entendimento. Raciocínio diverso – exclusividade das investigações efetuadas por organismos policiais – levaria à conclusão absurda de que também outras instituições, e não somente o Ministério Público, estariam impossibilitadas de exercer atos investigatórios, o que é de todo inconcebível. Por outro lado, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, cito, entre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Na linha do entendimento que venho expor, convém destacar excerto do voto proferido pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837/DF: “Mostra-se importante assinalar, nessa linha de pensamento, que a instituição policial, qualquer que seja a dimensão política em que se ache estruturada (quer no âmbito da União, quer no dos Estados-membros), não detém, em nosso sistema normativo, o monopólio da competência investigatória em matéria penal, pois – tal como observa BRUNO CALABRICH (“Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais”, p. 103/104, HC 84.965 item n. 3.4, 2007, RT), apoiando-se, para tanto, em registro feito por Luciano Feldens e Lenio Streck – o ordenamento constitucional não impede que outros órgãos estatais, diversos da Polícia, promovam, por direito próprio, em suas respectivas áreas de atribuição, atos de investigação destinados a viabilizar a apuração e a colheita de provas concernentes a determinado fato que atinja valores jurídicos postos sob a imediata tutela de referidos organismos públicos, independentemente de estes posicionarem-se nos domínios institucionais do Poder Executivo ou do Poder Legislativo: (...) No âmbito do Poder Executivo, são citadas as investigações realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI), pelo Bacen (Decif e COAF) e pela Corregedoria-Geral da União (hoje denominada Controladoria-Geral da União). No Poder Legislativo, destacam-se as apurações promovidas pelas CPI (art. 58, § 3.º, da CF/88), além do inquérito a cargo da Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do diretor do serviço de segurança (no caso da prática de uma infração penal nos edifícios da Câmara dos Deputados - art. 269 do Regimento Interno da Câmara). (...). Podem ser acrescentados diversos outros exemplos não citados na referida obra: as investigações realizadas pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comissões Parlamentares), pelo INSS (crimes contra a previdência social), pelas Delegacias do Trabalho (crimes contra a organização do trabalho, especialmente o trabalho escravo), pelo Ibama e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente (infrações penais ambientais). Todo esse rol (...) não é exaustivo, nada impedindo, ademais, que outras leis prevejam a atribuição investigatória de outros órgãos, desde que sua natureza e função se harmonizem com a estrutura constitucional em que se inserem.” – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe HC 84.965 19.11.2009). Porém, convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. Embora não esteja em causa neste habeas corpus, é salutar observar que não se justifica a existência de toda uma estrutura de controle para realização de atos investigativos por parte da autoridade policial, sem que se fale em idêntica estrutura e procedimento para investigações conduzidas pelo Ministério Público. Daí, o entendimento de que as investigações realizadas no seio daquela Instituição devam ser, necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, se efetivem pela própria polícia. Note-se que caberá, sempre, ao Ministério Público, o controle externo da atividade policial, o que implica a natural participação do Parquet no controle das investigações realizadas. Nessa linha de argumentação, percebo que só se justifica constitucionalmente o exercício da função investigativa, por quem não possui essa função constitucional precípua, a partir do reconhecimento do aspecto subsidiário dessa atividade. O mesmo diga-se da amplitude dessa atuação. Se à polícia não é dado realizar investigações sem que haja pertinência do sujeito investigador com a base territorial e com a natureza do fato investigado, também não é razoável admitir que qualquer órgão do Ministério Público possa, a seu talante, instaurar investigação contra quem quer que seja. Uma central de investigações em cada Ministério Público, não apenas para controlar externamente a atividade policial, como também para realizar as investigações subsidiárias que se fizerem necessárias, é um consectário dessa diferenciação funcional que emana da Constituição Federal. Por outro lado, veja-se que o pleno conhecimento dos atos de HC 84.965 investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Para tanto, é obrigatório que se emita um ato formal de instauração de procedimento administrativo penal no Ministério Público. Não é razoável que se dê menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Isso deve ser assim porque todas as regras que estão estabelecidas para o inquérito policial devem ser observadas para os processos administrativos que impliquem, no futuro, investigações de natureza penal ou ação penal propriamente dita. Tal como ressaltado pelo eminente prof. Luís Roberto Barroso, em parecer encaminhado pela Secretaria de Direitos Humanos nos autos do INQ. 1968, fl. 21, “não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo?”. Compartilhando dessa mesma preocupação, o Min. Celso de Mello teve a oportunidade de aduzir as seguintes ponderações a respeito da questão (HC 89.837/DF): “Também entendo, Senhores Ministros, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral da República, que se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas – não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório – as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal. Isso significa que a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público – tanto quanto a própria Polícia Judiciária – a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de HC 84.965 investigação. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe, nessa condição, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito, pelas autoridades do Estado (trate-se de agentes policiais ou de representantes do Ministério Público), além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação penal. Note-se, portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto, que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere, nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da “persecutio criminis” e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária”. – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). É certo, também, que a instalação de eventual concorrência entre os órgãos envolvidos pode comprometer a efetividade da apuração criminal, com sérios prejuízos para todos. A informalidade de um sistema investigatório, a criação de procedimentos informais podem acarretar, por seu turno, graves danos à proteção dos direitos individuais. Transcrevo, no ponto, as severas críticas de Pacelli: “O que deveria ser uma cooperação para o mais adequado exercício de funções públicas, como se esperaria dos poderes constituídos, tornou-se um imenso imbróglio, no qual os argumentos nem sempre conseguem escamotear o fato de tratar-se de pendengas de interesses meramente institucionais/corporativos”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de & Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3ª ed., pg. 11. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011). As previsões constitucionais que disciplinam a persecução penal não HC 84.965 admitem uma atuação estatal arbitrária. Por isso, a necessidade de regras garantidoras da participação do atingido, assim como aquelas que definem critérios para a investigação pelo Ministério Público. Nesse sentido, colho as ponderações de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens que assentam que o essencial “é que existam mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias conduzidas pelo Ministério Público. Em existindo, como de fato existem, tais estruturas de controle – ressalte-se, com proeminência, o controle jurisdicional –, elevadas razões jurídicas (art. 129, I e IX, da CRFB, c/c arts. 8°, V, da LC n.° 75/93, 26, da Lei n.° 8.625/93, e 4°, parágrafo único, do CPP), bem como o interesse público inerente à atividade investigatória, estão a justificar a sua realização pelo Ministério Público” – (Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 106-116). Lembro, nesse ponto, que o inquérito policial é concebido, também, como instrumento de garantia do acusado. Não obstante a ausência do contraditório, não deixa o inquérito policial de representar um procedimento legal de mediação entre o interesse do acusado e o direito de punir do Estado. Daí, a existência de garantias mínimas ao acusado, tais como a existência de prazos, a supervisão judicial, a ciência das partes e a possibilidade de acompanhamento por meio de advogado. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. Entendo que, em alguns casos, eventuais diligências poderiam ser admitidas. Se o Ministério Público recebe informações da Receita Federal ou do Banco Central, estaria impedido de requerer diligências complementares? Não me parece que a resposta seja, necessariamente, negativa. A ausência de uma disciplina normativa não invalida toda e qualquer atuação do Ministério Público, especialmente se ligada a elementos probatórios já existentes. HC 84.965 Não obstante, no modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente. Pela percuciente e judiciosa explanação, adiro ao já asseverado pelo Min. Celso de Mello no HC 89.837-DF: “Reconheço, pois, que se reveste de legitimidade constitucional o poder de o Ministério Público, por direito próprio, promover investigações penais, sempre sob a égide do princípio da subsidiariedade, destinadas a permitir, aos membros do ‘Parquet’, em hipóteses específicas (quando se registrarem, por exemplo, situações de lesão ao patrimônio público ou, então, como na espécie, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penais), a possibilidade de coligir dados informativos para o ulterior desempenho, por Promotores e Procuradores, de sua atividade persecutória em juízo penal”. – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). No caso concreto, constata-se situação excepcionalíssima que, a meu ver, justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposto crime cometido por servidores públicos, inclusive policiais militares. Ressalto que, em caso análogo ao dos autos, tive a oportunidade de sufragar entendimento no sentido do que venho expor. Refiro-me ao HC 93.930/RJ (DJe 3.2.2011), o qual tratava de investigação encetada sobre suposto crime de tortura cometido por policiais militares contra adolescentes apreendidos na posse de substância entorpecente. Dada a excepcionalidade do caso, reputei lícito o procedimento administrativo HC 84.965 investigatório adotado pelo Parquet. Não é demais observar que essa atividade supletiva do Ministério Público, ante a possibilidade de favorecimento aos investigados, vem sendo aceita em recentes pronunciamentos desta Corte, destacando-se os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n. 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a HC 84.965 correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim promoção da ação penal pública - foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.” - (HC n. 91.661/PE, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 10 de março de 2009). “HABEAS CORPUS – CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL – POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL – VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO ‘PARQUET’ – TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS – CASO ‘McCULLOCH v. MARYLAND’ (1819) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO HC 84.965 TRIGUEIRO, v.g.) – OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL – LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a “informatio delicti”. Precedentes. - A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o “dominus litis”, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua “opinio delicti”, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. HC 84.965 - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente “persecutio criminis in judicio”, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. HC 84.965 - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de “dominus litis” e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a “opinio delicti”, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO “PARQUET”, O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova “ex propria auctoritate”, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (“nemo tenetur se detegere”), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais HC 84.965 subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o “Parquet”, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.” – (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.11.2009). Dessa forma, não observo qualquer nulidade na atuação investigativa do Ministério Público, nos termos em que ela se deu no presente caso. Por fim, melhor sorte não assiste à defesa na parte em que sustenta a ilegalidade da investigação criminal ante a falta de constituição definitiva do crédito tributário. Explico. Em princípio, atesto que a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade. Em outras palavras, não se pode afirmar a existência, tampouco fixar o montante da obrigação tributária, até que haja o efeito preclusivo da decisão final administrativa. Vale ressaltar que, de fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. É que, em razão da pendência de recurso administrativo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar em crime, nem em justa causa para persecução penal. Nesse mesmo sentido, por oportuno, cito precedentes firmados pelo HC 84.965 Tribunal Pleno (HC no 81.611-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10.12.2003, acórdão ainda não publicado, noticiado no Informativo no 333); pela Primeira Turma (HC 83.414-RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004, e AI 419.578-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004); e por esta Segunda Turma (HC 84.092-CE, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3.12.2004). De tão pacífica a jurisprudência, esse entendimento está representado na Súmula Vinculante 24, nos seguintes termos: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Ocorre que, na hipótese dos autos, tenho para mim que não há que se falar na aplicação da jurisprudência firmada por esta Corte por ocasião do julgamento do HC 81.611/DF (falta de justa causa para a ação penal instaurada para apurar delito de sonegação fiscal quando ainda não exaurida a via administrativa e, por conseguinte, não constituído, definitivamente, o crédito tributário). É que o presente caso não versa, propriamente, sonegação de tributos, mas, sim, crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Após apurações levadas a efeito pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, foi oferecida denúncia contra 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. A eles o Parquet imputou a suposta prática dos crimes previstos no art. 1º, IV, e no art. 3º, II, da Lei 8.137/90, c/c o art. 29, do CP, art. 1º, c/c o seu § 4º, da Lei 9.613/98, art. 288 do CP, na forma do art. 71 e 69, ambos do CP. No intuito de elucidar a excepcionalidade do caso, transcrevo trecho da manifestação do Ministério Público do Estado de Minas Gerais: HC 84.965 “A hipótese dos autos não foge à regra, mas exige análise própria. Não se está tratando daquelas hipóteses em que o tributo é lançado e simplesmente o contribuinte desconsidera a sua obrigação tributária, aferindo-se facilmente o valor do débito fiscal. Os agentes engendraram uma união que, numa de suas formas de agir, simplesmente permitia a passagem de caminhões sem a submissão do dever de fiscalizar. Ora, esse modo de agir não permite o cálculo preciso do valor que se deixou de arrecadar, simplesmente porque sequer lançado restou o tributo. O instrumento de fraude não possibilitou ao Fisco conhecer da existência do fato gerador, como era o costume dos agentes. Assim, nessas circunstâncias, salvo as situações concretas em que a Fiscalização interceptou caminhões sem a devida fiscalização, ficou prejudicada a identificação dos valores, mas comprovado que não foram recolhidos. Da mesma forma, quando os agentes retiravam, do cesto próprio, as vias de notas fiscais que deveriam ser processadas pelo Fisco a fim de se efetuar o lançamento do tributo, impediam o conhecimento do fato gerador, impossibilitando a real noção dos valores sonegados. Sob essa forma de agir, a apreensão de notas fiscais em poder de terceiros, que não do Fisco, demonstra a lesão ao erário, permitindo se esboçar o valor do prejuízo. A fabricação de créditos de ICMS através de notas inidôneas, porque oriundas de empresas fantasmas ou não correspondentes efetivamente à transação mercantil realizada também demonstra a materialidade do ilícito, mas de igual sorte somente possibilita uma estimativa do prejuízo ao Fisco. Portanto, como se pode perceber, os agentes, aproveitando-se do seu especial conhecimento da matéria, elegeram formas de agir que dificultavam a descoberta dos ilícitos e também a precisão dos valores sonegados. Nada obstante, é preciso frisar que as ações lá desenvolvidas ensejaram sim a instauração de procedimento HC 84.965 tributário administrativo, como ressai inconteste dos documentos agora encaminhados a V. Exª e que constaram das informações prestadas no Habeas Corpus 85000. Nos documentos, percebe-se a existência de diversas autuações, originando os respectivos PTA´s, ressaltando-se que somente puderam ser levadas a efeito após a atuação lá desenvolvida, com busca e apreensão, bem como com a prisão dos envolvidos. Assim, a materialidade do delito do art. 1º da Lei 8.137/90 não ficou de fato comprometida.” - (fls. 177-178). Com efeito, nos termos do que destacado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, a presente controvérsia não trata daquelas hipóteses ordinárias em que o contribuinte, mediante as condutas-meios descritas no artigo 1º da Lei n. 8.137/90, simplesmente suprime ou reduz tributo. Na espécie, há notícia de que os denunciados, dentre eles fiscais da Receita estadual, simplesmente ignorando o seu dever de agir, em conluio com policiais militares, advogados e um empresário, conceberam uma união que visava a possibilitar a passagem de caminhões sem que se procedesse à devida fiscalização, o que sequer permitia o lançamento do tributo. Nesse diapasão, sob todo o ângulo que se olhe, mormente diante do acervo documental acostado, plenamente razoável a instauração da persecução penal. A corroborar o que venho expor, colho excerto do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio, nos autos do HC 96.324: “Conforme consignei ao indeferir a medida acauteladora, a denúncia não está a inviabilizar a defesa. Mais do que isso, versa não a simples sonegação de tributos, mas a existência de organização, em diversos patamares, visando à prática de delitos, entre os quais os de sonegação fiscal, falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, ocultação de bens e capitais, corrupção ativa e passiva, com frustração de direitos trabalhistas. Daí não se poder considerar impróprio o curso da ação penal, não cabendo, no caso, exigir o término de possível HC 84.965 processo administrativo fiscal”. – (HC 96.324/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.8.2011). Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. Ademais, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que o trancamento de ação penal ou de inquérito policial é medida de caráter excepcional, sobretudo na via estreita do habeas corpus. Dessarte, como não restou comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, é indispensável a continuidade da persecução criminal (HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.9.2009; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 1.7.2009; HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008). Diante de todo o exposto, meu voto é no sentido de denegar a ordem de habeas corpus. Torno sem efeito a liminar anteriormente deferida pelo Min. Cezar Peluso. Determino, portanto, a comunicação ao Juízo da comarca de Matias Barbosa/MG para dar prosseguimento à Ação Penal 0480.04.005.439-2. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE DIÁRIAS DE VIAGEM. CONAB. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO SERVIÇO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Constatação, pelo Tribunal de Contas da União, no exercício de sua competência constitucional, de relevante prejuízo ao erário público, em face do desvio de finalidade na concessão de passagens e diárias a exdiretores da CONAB, em benefício pessoal desses agentes e em prejuízo do interesse público. Inexistência, nos autos, de documentos que comprovem a necessidade e a justificativa das viagens, usualmente semanais, que incluíam a cidade de origem do agravante. Necessidade de dilação probatória. Inviabilidade do mandado de segurança. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo e, consequentemente denegar a segurança, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto de decisão em que neguei seguimento ao presente mandado de segurança, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para o deslinde do caso, e cassei a liminar outrora concedida. Assim relatei a situação posta nos autos: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Ywao Miyamoto contra decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, nos autos dos processos TC 006.393/1996-9 e TC 007.956/1995-9. Narra o impetrante que, em 1994, foi nomeado Diretor de Planejamento – DIPLA – da Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB. Em razão do cargo, realizou inúmeras viagens a serviço, recebendo os correspondentes valores de diárias e passagens. A Corte de Contas, ao apreciar processo de tomada de contas, concluiu pela irregularidade do pagamento das diárias e passagens, tendo em vista que não houve a comprovação da necessidade de realização dessas viagens, bem como, em razão do fato de que, em 35 semanas, o impetrante realizou 34 viagens, a maioria em datas coincidentes com fins de semana e para sua cidade de origem. O impetrante afirma que as concessões de passagens e diárias tinham a devida autorização e concordância do MS 26.795 AGR presidente da Empresa Pública Federal, bem como que todas as viagens, ainda que sinteticamente, foram justificadas. Ressalta que segundo as Normas de Organização – Deslocamento a serviço – Código 50.21, de 1993, no item 13 do Capítulo 2, os diretores estão dispensados de preencher o formulário Relatório de Viagem. Sustenta que em consonância com as normas interna corporis , foram efetuadas as prestações de contas, a exposição dos motivos, os objetivos da área de planejamento, e aprovadas pelo Diretor Presidente (fls. 08). Invoca o precedente desta Corte – MS 23981, rel. min. Ellen Gracie. Acrescenta, ainda, que as viagens foram todas efetivamente realizadas; não lhe foram concedidas diárias de forma irregular, contrariando a legislação específica; as viagens foram determinadas todas por atos motivados e a motivação indicada estava em perfeita sintonia com os objetivos e as competências expressas de sua Diretoria; foram apresentadas sempre, na esteira das exigências fixadas nas normas de viagens a serviço da companhia, as prestações de contas pertinentes e elaborados os relatórios de viagem, sintética, porém objetivamente, ou apresentados ‘relatos verbais’ ao Presidente quando – e somente quando – não o permitiam fazê-lo por escrito as atividades e os múltiplos compromissos inerentes ao cargo que exercia, o que certamente não os invalida; não houve desvio de recursos públicos ou dano ao Erário, pelo contrário a CONAB é hoje uma das Companhias com maior destaque no Brasil, com repercussão mundial, e esse patamar foi alcançado por um trabalho de longo prazo, para tanto anexa relatórios de gestão de 1994 e 1995 (fls. 16-17). Por fim, afirmou que está sofrendo a execução da decisão do TCU, razão por que requereu a concessão da medida liminar. No mérito, requer a concessão da ordem para que sejam cassadas as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União. Nas informações (fls. 847-923), a Corte de Contas afirma MS 26.795 AGR que: (i) as alegações do impetrante, atinentes à legitimidade de suas viagens, referem-se à matéria insuscetível de apreciação em sede de mandado de segurança, porque a via mandamental exige que o impetrante tenha direito líquido e certo, demonstrado por prova pré-constituída, no momento da impetração, não cabendo, nesta sede, o exame aprofundado de fatos, para, ao final, saber se existe ou não o alegado direito; (ii) ausência de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade nas decisões atacadas; (iii) ocorrência de desvio de poder, caracterizado pelo uso de recursos públicos para proveito pessoal, à sombra de um propósito aparentemente legítimo. A fls. 925-927, a Ministra Ellen Gracie, à época Presidente da Corte, deferiu a medida liminar, para suspender, apenas em relação ao impetrante, o curso da ação de execução 2007.34.00.003182-7, em trâmite na 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, até o julgamento final do presente mandado de segurança. O procurador-geral da República, no parecer de fls. 943946, manifesta-se pela denegação da ordem”. No agravo regimental, o recorrente reitera os termos da inicial, reforçando a afirmação de legalidade dos atos por ele praticados, com base no Código 50.201 das Normas de Organização – Deslocamento a Serviço da CONAB. Afirma que suas viagens foram aprovadas pelo Diretor Presidente da instituição, estando demonstrados os motivos e a motivação dos atos impugnados. Por outro lado, afirma que a decisão da Corte de Contas é abusiva porque a concessão de diárias de viagem se insere no campo da discricionariedade do administrador público. Sustenta, portanto, a aplicabilidade do precedente firmado no MS 23.981, rel. Min. Ellen Gracie) ao caso. Requer o provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): As razões apresentadas pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento por mim esposado na decisão ora atacada, cujos fundamentos reitero. Como observou o procurador-geral da República, em seu parecer, ao julgar as contas da CONAB, o Tribunal de Contas da União constatou relevante prejuízo ao erário público, em face do desvio de finalidade na concessão de passagens e diárias aos ex-diretores dessa entidade, em benefício pessoal desses agentes e em prejuízo do interesse público (fls. 945). De fato, consta no acórdão 2.517/2003 do TCU: 4. Da mesma forma, o Sr. Iwao Miyamoto esteve em sua cidade de origem, Londrina/PR, às expensas da Conab, 17 vezes de 05/01 a 11/05/1995, consoante atesta a tabela transcrita do subitem 2.2.1 da instrução da unidade técnica, perfazendo mais de 4 viagens por mês, tomando-se o período analisado. (...) 7. O número de viagens em curto espaço de tempo, aliado ao fato de serem sempre para a localidade de origem dos dois dirigentes e quase sempre em fins-de-semana lança uma forte suspeição de que visava a beneficiar pessoalmente esses responsáveis, utilizando-se, para tanto, de recursos públicos da Conab. 8. Para que fosse afastada essa séria suspeita, seria necessário, no mínimo, que os Srs. Silvio Torquato Junqueira e Iwao Miyamoto demonstrassem, primeiramente, a legalidade desses afastamentos e, ainda, que as atividades realizadas nessas viagens se revestiram de importância suficiente para justificar o alto custo desses deslocamentos. Isso somente seria possível com uma descrição pormenorizada das atividades relativas a cada afastamento. 10. O Sr. Silvio Torquato Junqueira indica que as informações acerca das viagens encontram-se em documentos, os quais foram juntados às fls. 1/51 do volume 5 destes autos. Compulsei os referidos MS 26.795 AGR documentos e o que demonstram é uma descrição sucinta das viagens, tais como reunião na Superintendência Regional de São Paulo (fl. 7), reunião com a Agroceres (fl. 13), verificar espaços disponíveis em armazéns da região (fl. 16), reunião na Ceagesp (fls. 18, 19 e 36), participação de reunião com a Carol e lideranças rurais (fls. 21 e 22) etc. Há relatórios de viagens que indicam simplesmente: relato feito verbalmente ao Sr. Presidente da Conab (exemplos às fls. 15, 24, 27, 39, 40 e 57, 60, 63, 66, 69, 72). 11. Entendo que os deslocamentos do responsável, efetuados quase todo fim de semana de Brasília para a sua cidade de origem, demandariam registros mais detalhados para que fossem justificados e para que ficasse demonstrado que as atividades não poderiam ser realizadas por servidor da Conab lotado nas imediações, como, por exemplo, para simples verificações de espaços disponíveis para armazéns. 12. A descrição de grande número de viagens com a singela indicação de relatos verbais ao Presidente da Conab também não tem o condão de justificar tais deslocamentos, pois demonstra total informalidade e fragilidade desses registros, ao passo que os gastos públicos devem ser norteados pelo princípio da formalidade, procedendo-se sempre ao registro escrito e sistematizado de todos os fatos que geram gastos para o Erário, com a observância, ainda, do princípio da fundamentação. 13. O mesmo se verifica com relação ao Sr. Iwao Miyamoto, cujos relatórios de viagens encontram-se juntados às fls. 56/110 do volume 5. Verifica-se, portanto, que o impetrante não logrou comprovar perante a Corte de Contas a legalidade das viagens por ele efetuadas. No presente mandado de segurança, esta comprovação também não foi apresentada. Os documentos acostados à inicial demonstram apenas a realização regular de viagens para o mesmo destino – a cidade de origem do ora impetrante -, próximas aos fins de semana, e o recebimento dos valores das passagens e diárias. Os documentos referentes aos convites para palestras e eventos acostados aos autos não se prestam ao presente mandado de segurança MS 26.795 AGR porque se referem ao ano de 2006, e as viagens objeto da presente impetração ocorreram nos anos de 1994 e 1995. Como se sabe, o mandado de segurança é o remédio constitucional destinado a garantir direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, da Constituição). Segundo a melhor doutrina sobre o tema, direito líquido e certo é aquele “delimitado em sua extensão, manifesto em sua existência e apto a ser exercido no momento da impetração . (...) É o direito comprovado de plano”. Sendo assim, o mandado de segurança exige a comprovação inequívoca, no momento da impetração, do direito alegado pelo impetrante. “O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas data . São Paulo: Malheiros, 2001. p. 36-37). No presente caso, não há nos autos documentos capazes de elidir a conclusão a que chegou a Corte de Contas. Nenhum dos documentos apresentados revela com precisão em que consistiram as viagens, usualmente semanais, que incluíam a cidade de origem do agravante, e sua justificativa. O argumento de que o regulamento interno denominado Normas de Organização - Deslocamento a Serviço - Código 50.201, de 1993, no item VI, alínea 13, do Capítulo II, dispensa os diretores de preencher o formulário Relatório de Viagem (Anexo XI) não é capaz de legitimar as viagens realizadas. Isso porque, não obstante a desnecessidade do preenchimento do referido Relatório de Viagem, a mesma normativa determina, no Capítulo II, Item I, alínea 01 que “comprovada a real necessidade de realização de viagem, a área interessada deve preencher o formulário “Adiantamento para despesas com deslocamento a serviço – ADDS – 50.000/007(Anexo I)”, sendo obrigatório o preenchimento de todos os campos do formulário, inclusive o referente aos “Objetivos da Viagem”. Assim, toda e qualquer viagem realizada por empregado e custeada pela CONAB deve ser justificada, apresentando-se a “comprovação da real necessidade de realização da viagem”. A comprovação dessa real necessidade da viagem não está, de forma MS 26.795 AGR clara, presente nos documentos apresentados pelo agravante, nos relatórios de viagem e nos formulários referentes ao adiantamento para despesas com deslocamento a serviço. Assim, tendo em vista a patente insuficiência da prova documental apresentada para a demonstração do direito líquido e certo alegado, entendo que seria imprescindível, especialmente neste caso, a oitiva de todos os envolvidos na concessão das diárias, em especial do presidente da CONAB que as autorizou, para que seja possível obter os esclarecimentos acerca da finalidade das viagens realizadas e do atendimento às reais necessidades do interesse público. Isto é, reputo essencial, no presente caso, dentre outras, a produção de prova testemunhal, sob o signo do contraditório e respeitando-se o devido processo legal, com todos recursos a ele inerentes. Como é de todos sabido, a dilação probatória é inviável na via estreita do mandado de segurança, razão pela qual é incabível a impetração. Por fim, não reputo aplicável ao caso o precedente desta Corte, citado pelo impetrante – MS 23.981, rel. min. Ellen Gracie. Confira-se o teor da ementa deste julgado: DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER DISCRICIONÁRIO. ESCOLHA DE ASSESSORES DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL. DIÁRIAS E DESPESAS DE VIAGENS. Os Presidentes de Tribunais, por exercerem relevante função na estrutura administrativa do Poder Judiciário, dentro da margem de discricionariedade que lhes é conferida, têm o poder de decisão sobre a conveniência e oportunidade na escolha de servidores para desempenharem funções extraordinárias relacionadas com o interesse da administração. Segurança concedida. Colho, ainda, do voto da eminente relatora, min. Ellen Gracie: “Verifico que as diárias foram concedidas para fins determinados e deferidas por autoridades competentes. As viagens foram efetuadas e delas se prestou conta. Os Presidentes de Tribunais, por exercerem relevante MS 26.795 AGR função na estrutura administrativa do Poder Judiciário, dentro da margem de discricionariedade que lhes é conferida, têm o poder de decisão sobre a conveniência e oportunidade na escolha de servidores para desempenharem funções extraordinárias relacionadas com o interesse da administração”. Como se vê, no MS 23.981, a Corte entendeu que a designação deste ou daquele servidor público, pelo Presidente do Tribunal, para participar de poucos eventos relacionados ao exercício da atividade judiciária atende a critérios de conveniência e oportunidade. Nessa situação, portanto, o ato é discricionário da autoridade que o emitiu. No presente caso, diferentemente do precedente invocado, o Presidente da CONAB apenas autorizava os requerimentos do agravante, que os justificava de forma extremamente sintética. Em muitos casos, como já afirmei, nos relatórios apresentados, no local indicado para que fossem declinados os motivos da viagem, consta apenas a expressão “relato feito verbalmente ao Presidente”. Por outro lado, o substancioso número de viagens realizadas pelo Sr. Ywao Miyamoto (34 em 35 semanas no ano de 1994, por exemplo, e sempre inserindo em seu destino a sua cidade de origem - Londrina-PR -, e próximas a fins de semana) afasta a alegação de que as autorizações regulares estariam dentro da margem de discricionariedade concedida à autoridade superior. Agrava-se o fato em razão da não demonstração cabal e inequívoca da necessidade dessas viagens. Creio que a concessão da ordem no presente mandado de segurança somente seria possível caso não houvesse qualquer dúvida acerca da inexistência de desvio de finalidade. Conforme já salientei, afastar as conclusões do Tribunal de Contas da União, diante dos fatos descritos e apresentados, demanda a produção de provas, o que é incabível na via estreita do mandado de segurança. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 29/11/2011 SEGUNDA TURMA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.795 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também vou acompanhar o eminente Relator porque, no caso, pareceu-me que pelo menos não há elementos no mandado de segurança passíveis de sustentar a tese dos impetrantes em face do Tribunal de Contas da União, tendo em vista essa discussão sobre eventual uso abusivo de passagens e diárias para o mesmo local. De modo que, haja vista os limites angustos da ação de mandado de segurança, eu acompanho o eminente Relator, deixando que a matéria eventualmente seja analisada nas instâncias ordinárias, se for o caso. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.795 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : YWAO MIYAMOTO ADV.(A/S) : RODRIGO DE SÁ QUEIROGA AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TC NºS 00639319969 E 00795619959) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Retirado de mesa em conformidade com a Emenda Regimental nº 45, de 10 de junho de 2011, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 15 de junho de 2011. Ausentes o Senhor Ministro Celso de Mello, justificadamente; o Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o Tribunal na Comissão de Veneza, Itália, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 16.06.2011. Decisão: agravo regimental improvido e, consequentemente, denegada a segurança, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro sessão os Senhores Ministros Celso Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ayres Britto. Presentes à de Mello, Gilmar Mendes, Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No particularizado caso dos autos, a instância judicante de origem assentou a plena vigência do concurso para o cargo de “Professor da Educação Básica” da rede estadual de ensino, bem como a existência de vagas e de candidatos aprovados. Isso não obstante, o Estado do Maranhão realizou processo seletivo simplificado e contratou professores em caráter temporário para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o referido concurso público. Logo, a postura do Estado implicou preterição de candidato habilitado. 2.Agravo regimental desprovido. ARE 661.070 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo, sob o fundamento de que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão afina com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AI 776.070-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes). 2. Pois bem, a parte agravante reitera alegações expendidas no apelo extremo e pugna pelo provimento do agravo. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Este o teor da decisão agravada (fls. 205-207): “Trata-se de agravo contra decisão obstativa de recurso extraordinário, este interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. Acórdão assim ementado (fls. 135): ‘MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II - Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedente do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES ARE 661.070 AGR MAIA FILHO. DJE 22/11/2010). III - A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV - Com efeito, a disposição legal acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V - A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI - Segurança concedida.’ 2. Pois bem, a parte recorrente alega ofensa ao art. 2º e ao § 1º do art. 61 da Magna Carta de 1988. 3. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque, no particularizado caso destes autos, a instância judicante de origem assentou a plena vigência do concurso para o cargo de ‘Professor da Educação Básica’ da rede estadual de ensino, bem como a existência de vagas e de candidatos aprovados. Isso não obstante, o Estado do Maranhão realizou processo seletivo simplificado e contratou professores em caráter temporário para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o referido concurso público. 4. Ora, a postura do Estado, a meu sentir, implicou preterição de candidato habilitado. Pelo que tem ele, candidato, o direito à respectiva nomeação. 5. Outro não é o entendimento desta nossa Casa de Justiça, ARE 661.070 AGR conforme se depreende do julgamento do AI 776.070-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes: ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Existência de candidatos aprovados em concurso público. 3. Contratação de temporários. 3. Preterição. Precedentes do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ 6. Confiram-se, ainda, por amostragem: AI 594.955-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; e AREs 648.613AgR e 648.980, da relatoria da ministra Cármem Lúcia; bem como RE 555.141-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie. Isso posto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.” 6. Muito bem. Após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso. 7. Nessa contextura, confirmando a adequação da decisão agravada à jurisprudência firmada por esta nossa Casa de Justiça, nego provimento ao agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 661.070 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : RAIMUNDO NONATO DE LIMA MACATRÃO NETO ADV.(A/S) : OTON LEITE FERNANDES Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora