text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.131/2000. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 03.8.2012. A jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, bem como ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado seu valor nominal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa ao dispositivo constitucional suscitado. Divergir do entendimento do Tribunal a quo no sentido de não houve redução vencimental demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental Iran de Pinho. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “(...) o pedido do Autor nada tem a ver com direito adquirido a regime jurídico, e sim com a inconstitucionalidade da supressão de verba alimentar, (...)”. Afirma que “(...) não há que se falar em pretensão ao regime jurídico, haja vista que o Recorrente já havia cumprido os requisitos legais para a percepção do benefício, só que, ao seu tempo não existia o adicional de permanência, e sim, o seu equivalente, o adicional de inatividade, que corresponde a este abono para quem ultrapassasse em serviço o tempo mínimo para ingresso na inatividade”. Argui “(...) violação ao direito adquirido à percepção dessa vantagem, que foi estabelecida pela Lei nº 5.787, de 27.06.72, alterada pela Lei nº 8.237/91, e já vigente à época em que o Recorrente se encontrava na condição de inativo, portanto, com situação jurídica devidamente consolidada”. Alega afronta direta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região publicado em 03.8.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Iran de Pinho. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, caput e XXXVI, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: RE 650.062-AgR-ED, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 1º.8.2012, ARE 672.401-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.9.2013 e AI 632.930-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 20.02.2012, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO. MP. Nº 2.131/2000. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. 1. Os servidores públicos não têm direito adquirido à manutenção da forma de cálculo da remuneração, dado que não há direito adquirido a regime jurídico. Tampouco cabe falar em ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos se preservado o valor nominal do total da remuneração do servidor. Precedentes: ARE nº 639.736-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 06.09.2011, e AI nº 730096-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 22.10.2010. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: "DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA REDUÇÃO NO TOTAL DOS PROVENTOS. MP 2.131/2000. 1 - A matéria em debate na presente apelação diz respeito ao direito, ou não, dos apelantes, militares inativos, à reinclusão do adicional de inatividade anteriormente pago como parcela aos militares na inatividade e que, com a edição da MP 2.131/2000, foi excluída, incorporando-se o valor da parcela ao soldo, cujo montante sofreu a majoração correspondente. 2 - O Poder Público não celebra contrato com seus servidores, sejam civis ou militares, nem com eles ajusta condições de serviço ou remuneração. No Regime estatutário mantido entre a Administração Pública e os servidores públicos (ativos e inativos), existe a possibilidade de alteração unilateral das condições, deveres, direitos e vantagens, desde que respeitadas as limitações constitucionais.3 – Não restou demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pelos autores pois, contrariamente ao sustentado, os bilhetes de seus pagamentos acostados aos autos apresentam um significativo aumento tanto no valor do soldo, como também, no total da remuneração, após a aplicação da MP nº 2.131/00.4 - Apelação não provida, mantendo-se a r. Sentença." 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput)”. Nada colhe. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região: “Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido por não reconhecer direito ao autor em pleito de restabelecimento do adicional de inatividade excluída pela Medida Provisória nº 2131/2000. Apela a parte autora para que seja reformada in totum a sentença vergastada e dado provimento ao pleito autoral de restabelecer o Adicional de Inatividade. (...) O cerne da questão posta a deslinde cinge-se à verificação do direito do autor, militar da reserva, de ser restabelecida de sua remuneração a Gratificação de Inatividade, sob o argumento de que a extinção de tal adicional teria importado em redução de seus proventos. Neste contexto, a jurisprudência desta e. Corte Regional tem se posicionado no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, e, que por não haver verdadeira redução vencimental com a extinção pela Medida Provisória na 2.131/2000 da gratificação de inatividade, o autor não faz jus a este restabelecimento (...)”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que a decisão do Tribunal de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, bem como ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado seu valor nominal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. De outra parte, divergir do entendimento do Tribunal a quo no sentido de não houve redução vencimental demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.131/2000. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA, ASSEGURADA A IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REDUÇÃO REMUNERATÓRIA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que não existe direito adquirido nem a regime jurídico, nem aos critérios que determinaram a composição da remuneração ou dos proventos, desde que o novo sistema normativo assegure a irredutibilidade dos ganhos anteriormente percebidos. 2. No caso, as instâncias ordinárias consignaram que a supressão do adicional de inatividade pela MP 2.131/2000 não ocasionou decesso remuneratório. Rever essas conclusões exige reexame de fatos da causa, inviável em recurso extraordinário a teor da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 672.401-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.9.2013). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – ADICIONAL DE INATIVIDADE – SUPRESSÃO – MP Nº 2.131/2000 – AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS” (RE 650.062AgR-ED/SE, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 01.8.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO. MP 2.131/2000. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos nem à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário. Precedentes. II – A verificação da efetiva ocorrência de redução remuneratória demanda o exame do conjunto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte. Precedentes. III – A questão relativa à alegação de ofensa ao princípio da isonomia, suscitada no agravo regimental, não foi examinada pelo Tribunal de origem, tampouco foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento em agravo regimental. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido” (ARE 639.736-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 06.9.2011). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IPI. Importação de veículo por pessoa física. Uso próprio. Ausência de comprovação da destinação. Reexame de fatos e provas. Súmula nº 279/STF. Mandado de segurança. Análise da comprovação da liquidez e da certeza do direito. Ausência de repercussão geral. 1. O Tribunal de origem concluiu pela ausência de comprovação do direito líquido e certo, tendo em vista a falta de demonstração, por parte da ora agravante, de que o veículo se destinava ao uso próprio. 2. Para ultrapassar o posicionamento do Tribunal a quo e acolher a pretensão da recorrente, seria necessário o reexame dos fatos e das provas. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Ausência de repercussão geral de questões envolvendo cabimento de mandado de segurança em face da ausência de documentos suficientes para comprovar a ocorrência de lesão ou ameaça de direito líquido e certo (AI nº 800.074/SP, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/12/10). 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de tempestivo agravo regimental interposto por Angélica Gico Marcondes Cesar Cortez contra decisão de minha lavra assim estabelecida: “Vistos. Angélica Gigo Marcondes Cesar Cortez interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘TRIBUTÁRIO. IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO. USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Supremo Tribunal Federal já firmou orientação de que, em face do princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 153, § 3º , II, da CF/88, não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo promovida por pessoa física, que não é comerciante nem empresária, para uso próprio. 2. A condição de empresário não afasta, por si só, o direito à isenção do IPI, mas apenas naquelas situações em que a empresa sob responsabilidade do impetrante tenha como objeto social a comercialização de veículos. 3. Sendo a impetrante sócia de empresa do ramo de 'locação de veículos' e não tendo restado demonstrado que o bem em questão se destina ao uso próprio da apelada, denega-se a segurança, por ausência de comprovação do direito líquido e certo’. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Alega a recorrente violação do artigo 153, § 3°, II, da Constituição Federal, uma vez que: ‘Levando-se em consideração que o Recorrente é pessoa física que não exerce atividade empresarial de comercialização de automóveis e que a operação econômica realizada é incapaz de gerar crédito de IPI a serem repassados para a cadeia produtiva, já que o produto importado é para consumo próprio, o tributo se torna cumulativo’. Contra-arrazoado, o recurso extraordinário foi admitido. Decido. A irresignação não merece prosperar. Embora este Supremo Tribunal tenha entendimento consolidado no sentido de que não incide IPI sobre veículo automotor importado por pessoa física, destinado ao uso próprio, verifico que o Tribunal de origem assim consignou: ‘No caso, o impetrante é sócio da empresa MHX – Locação de Veículos e Transportes Ltda EPP, cujo objeto social é ‘a locação de veículos automotores (automóveis, motos e caminhões), o transporte rodoviário intermunicipal e interestadual de cargas, e a locação de máquinas, equipamentos, ferramentas, móveis e utensílios em geral’ (Contrato Social, Cláusula Segunda – Evento 1, OUT8). Nesse contexto, sendo a impetrante sócia de empresa do ramo de ‘locação de veículos’ e não tendo restado demonstrado que o bem em questão se destina ao uso próprio da apelada, entendo que a sentença deve ser reformada, denegando-se a segurança, por ausência de comprovação do direito líquido e certo’. (Grifo nosso). Desse modo, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Em caso análogo, o seguinte precedente: ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. ISENÇÃO POR DEFICIÊNCIA FÍSICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. REEXAME DE PROVAS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE n° 676.309/RSAgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/5/12). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se”. Alega a agravante que não objetiva o enfrentamento dos fatos e das provas constantes dos autos. Assevera que pretende reapreciar “apenas uma questão de direito: a ausência de sinonímia entre o conceito de locação e de comercialização a fundamentar a ofensa ao princípio da não cumulatividade”. Aduz, ainda, que “até que se provasse o contrário, a importação se destinaria a uso próprio da Agravante. E que se houver qualquer dúvida, que fosse aplicado o princípio do in dubio pro contribuinte”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada. Conforme consignei, o Tribunal de origem adotou o entendimento de que não incide o IPI na importação de veículo por pessoa física para uso próprio. No entanto, concluiu pela ausência de comprovação do direito líquido e certo, tendo em vista a falta de demonstração, por parte da ora agravante, de que o veículo se destinava ao uso próprio. O acórdão recorrido restou assim ementado: “TRIBUTÁRIO. IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO. USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Supremo Tribunal Federal já firmou orientação de que, em face do princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 153, § 3º, II, da CF/88, não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo promovida por pessoa física, que não é comerciante nem empresária, para uso próprio. 2. A condição de empresário não afasta, por si só, o direito à isenção do IPI, mas apenas naquelas situações em que a empresa sob responsabilidade do impetrante tenha como objeto social a comercialização de veículos. 3. Sendo a impetrante sócia de empresa do ramo de ‘locação de veículos’ e não tendo restado demonstrado que o bem em questão se destina ao uso próprio da apelada, denega-se a segurança, por ausência de comprovação do direito líquido e certo” (Grifei). Para ultrapassar o posicionamento do Tribunal a quo e acolher a pretensão da recorrente, seria necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. Em caso análogo, cito o seguinte precedente: “AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO NOVO REALIZADA POR PESSOA FÍSICA. USO PRÓPRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DESSA DESTINAÇÃO. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem seria necessário rever fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE nº 432.248/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 30/4/10) (Grifei). Não é demais arrematar que esta Corte já decidiu pela ausência de repercussão geral de questões envolvendo o cabimento de mandado de segurança e a existência de prova pré-constituída a ensejar a liquidez e a certeza do direito nos autos do AI nº 800.074/SP, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/12/10. Naquele caso, no acórdão regional, tal como no caso em tela, se concluiu pela “ausência de documentos suficientes para comprovar a ocorrência de lesão ou ameaça de direito líquido e certo, que permite a utilização do mandado de segurança.” Diante do exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 724.691 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ANGÉLICA GIGO MARCONDES CESAR CORTEZ ADV.(A/S) : ULISSES BITENCOURT ALANO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – NULIDADE – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 10 de dezembro de 2013, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por fazer-se voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O Estado da Bahia, na minuta do regimental, insiste no processamento do extraordinário e na índole constitucional da controvérsia. Discorre acerca da ausência de liquidez do título judicial, evocando o inciso XXXVI do artigo 5º da Carta Federal. Alude ao que decidido pelo Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 241.292/BA. A parte agravada, em contraminuta, defende o acerto do ato impugnado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador estadual, foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à ausência de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES INTEGRANTES DO GRUPO OCUPACIONAL FISCO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DOS PONTOS SUPRESSOS (01/02/95 A 02/0298), FORÇA DO DECRETO ESTADUAL Nº 3.979/95. INVALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DECRETADA PELO STJ E STF. TÍTULO EXECUTIVO DOTADO DOS ATRIBUTOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. QUANTUM DEBEATUR. LIQUIDAÇÃO. SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. PROCEDIMENTO DO ART. 475B (ANTIGO ART. 604), DO CPC. OBSTINADA RESISTÊNCIA DO ESTADO SENHORIL QUE MALFERE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NEGADO PROVIMENTO AOS EMBARGOS. À vista dos inequívocos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do título judicial, de conteúdo condenatório, de afastar-se a tese de nulidade da execução. Condicionada a simples cálculos aritméticos e suficiente a planilha apresentada pelo exeqüente, inexistindo desconformidade com o direito judicialmente reconhecido, rejeita-se a oposição. Incide correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos (Súmula 682, do STF), aplicando-se o Índice de Preços ao Consumidor – IPC. A defesa nitidamente procrastinatória revela uma noção deformada do interesse público e contraria os anseios da sociedade! Servidores violentados em seus direitos obtêm desempenhos pífios, fruto da insubmissão do Estado às leis e decisões jurisdicionais que asseguram uma condigna remuneração. O adiamento malicioso da execução do julgado agride servidores seus, aparta-se do espirito público, da legalidade, da justiça e do direito, achacando co-participes de tão elevada missão, que, há mais de uma década, travam árdua batalha contra o abuso do poder gestor. Olvida-se que, sob suposta salvaguarda do interesse estatal, desmoraliza a própria função administrativa, implicando prejuízos à população, vitima maior da péssima qualidade dos serviços públicos! NEGAR PROVIMENTO Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a análise dos fatos e das provas, concluindo pela certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo em questão. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 703.073 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : MARILENE ALVES R BASTOS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ÉVELIN DIAS DE CARVALHO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional do Ministério Público. Concurso público. Edital. Lei Complementar nº 72/08 do Estado do Ceará. Conselho Superior do Ministério Público do Estado e Colégio de Procuradores de Justiça do Estado do Ceará. Controle de legalidade. Exercício de autotutela pela Administração Pública como meio de solução de conflitos. Legitimidade. Divulgação da condição sub judice. Princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. Segurança concedida. 1. O edital é a lei do certame e vincula tanto a Administração Pública quanto os candidatos. 2. A interpretação de cláusula de edital não pode restringir direito previsto em lei. 3. A competência de órgãos internos do MPCE se restringe ao controle de legalidade de concurso público, ficando resguardada a competência da comissão do concurso, integrada por representante da OAB, para decidir quanto ao conteúdo da prova e ao mérito das questões. 4. A divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo. 5. Concessão da ordem. MS 32176 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente e em questão de ordem, por maioria de votos, em rejeitar o incidente de submissão da matéria ao Plenário. No mérito, por maioria de votos, acordam os Ministros em deferir a ordem de segurança, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MÁRIO AUGUSTO SOEIRO MACHADO FILHO E OUTROS em face do CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CNMP), com o objetivo de anular decisão administrativa proferida no julgamento conjunto dos PCA nºs 0.00.000.000117/2013-16, 0.00.000.000314/2013-35, 0.00.000.000329/2013-01, 0.00.000.000430/2013-54, 0.00.000.000559/2013-62, 0.00.000.000573/2013-66 e 0.00.000.000611/2013-81 “(...) [e resguardar] o direito líquido e certo dos impetrantes ao devido processo legal administrativo e ao amplo acesso aos cargos públicos, restabelecendo-se, via de consequência, as decisões proferidas pelo CSMP/CE e pelo Colégio de Procuradores, possibilitando-se que eles sejam convocados para a realização das provas subjetivas e, uma vez aprovados, prossigam no certame”. Os argumentos apresentados na peça vestibular podem ser assim sintetizados: a) “[o]s impetrantes candidataram-se ao Concurso Público para provimento de cargo de Promotor de Justiça de Entrância Inicial, regulado pelo Edital 001/2011” e foram reprovados na primeira fase do MS 32176 concurso por não alcançarem a nota mínima exigida em razão de erro grosseiro no enunciado de uma questão, bem como em razão da exigência de conteúdo não previsto no edital; b) após a instituição responsável pela execução do concurso Fundação Carlos Chagas (FCC) - indeferir impugnações ao gabarito da prova objetiva, foram interpostos diversos recursos ao Conselho Superior do Ministério Público do Estado do Ceará (CSMP/CE), que resultaram na anulação de 7 (sete) questões da prova; c) o CNMP, sob o fundamento de ser “inconcebível que a análise das irresignações dos candidatos ficasse sob o domínio exclusivo de uma instituição privada – no caso a FCC”, decidiu o PCA nº 0.00.000.001593/2011-92, no sentido de “anul[ar] todos os atos praticados após a divulgação do gabarito preliminar da prova preambular, determinando a adequação do edital à Resolução nº 14 do CNMP, para que fosse prevista a possibilidade de interposição de recurso para a Comissão do Concurso”; d) em cumprimento à decisão do CNMP, foi publicado o Edital de Retificação nº 006/2012, viabilizando a interposição de recursos para a Comissão do Concurso, que anulou apenas 1 (uma) questão da prova objetiva; e) após a atuação do CSMP/CE - que anulou mais 2 (duas) questões – e do Colégio de Procuradores de Justiça do Estado do Ceará – que anulou 1 (uma) questão -, foi publicado o resultado definitivo da prova objetiva por meio do Edital nº 10/2013, DJ de 15/5/13, logrando os impetrantes, novamente, aprovação para a segunda fase do certame; f) alguns candidatos, inconformados com o resultado do certame, provocaram o CNMP, o qual, em 19/6/13, decidiu os PCAs nºs 0.00.000.000117/2013-16, 0.00.000.000314/2013-35, 0.00.000.000329/2013-01, 0.00.000.000430/2013-54, 0.00.000.000559/2013-62, 0.00.000.000573/2013-66 e 0.00.000.000611/2013-81 no sentido da anulação das decisões do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores do Estado do Ceará. É contra MS 32176 essa decisão que se impetra o presente mandamus. Os autores defendem o cabimento de recurso administrativo ao CSMP/CE contra a decisão da comissão de concurso, com fundamento no art. 48, inciso XIX, da Lei Complementar estadual nº 72/08. Argumentam também que é legítima a atuação do Colégio de Procuradores como instância revisora das decisão do CSMP/CE, estando prevista no art. 31, inciso XIV, da referida lei complementar estadual. Dessa perspectiva, aduzem que “[o] Acórdão do CNMP, impetrado, ao entender de forma diversa, violou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF/1998, art.5º, incisos LIV e LV), e o direito liquido e certo dos impetrantes de permanecerem no certame”. Argumentam também que “(...) não é possível admitir essa nova regra casuística de hermenêutica, data venia, de que um edital de concurso possa revogar uma lei estadual, tanto mais quando se trata de uma Lei Estadual Complementar que trata da organização do Ministério Público do Estado do Ceará. O CNMP, ao atender pelo não cabimento de recursos ao CSMP (contra as decisões da Comissão de Concursos) e ao Colégio de Procuradores (impugnando decisões do CSMP), rechaçou indevidamente o poder de autotutela da Administração Pública de realizar o controle de legalidade dos seus próprios atos, o que não se pode admitir”. Os impetrantes defendem que o concurso público para ingresso na carreira do Parquet do Estado do Ceará (MPCE) submete-se às regras da LC nº 72/08, preceito contido no próprio edital de abertura do certame, o qual prevê, ainda, que os casos omissos e duvidosos serão resolvidos pelo Ministério Público do Estado do Ceará e pela Fundação Carlos Chagas, no que couber a cada um, não podendo o CNMP interferir na solução MS 32176 adotada pelo MPCE. Argumentam que o CSMP/CE e o Colégio de Procuradores, por serem órgãos do MPCE (art. 52 da LC nº 72/08), têm competência para atuar na autotutela dos atos administrativos ilegais ou contrários ao interesse público. Os autores alegam inexistir obrigatoriedade da presença de membro da OAB nos julgamentos realizados pelo CSMP/CE e pelo Colégio de Procuradores, uma vez que tais sessões não tratam de correção das provas, mas, sim, de controle de legalidade dos atos do Poder Público. Discorrem ainda sobre as questões anuladas pelo CSMP/CE e pelo Colégio de Procuradores, a fim de demonstrarem a necessidade de o próprio CNMP atuar no sentido de manter a decisão anulatória, em respeito à legalidade. Requerem que seja deferido o pedido liminar para suspender o curso do certame até final julgamento do mandamus ou garantir sua participação na 2ª fase do concurso e, se habilitados, nas fases subsequentes, presente o periculum in mora, ante a possibilidade de ineficácia da decisão concessiva da segurança no caso de procedência da tese. No mérito, postulam que seja concedida a ordem “para reconhecer a nulidade da decisão proferida nos autos do PCA 0.00.000.000117/2013-16, resguardando o direito liquido e certo dos impetrantes ao devido processo legal administrativo e ao amplo acesso aos cargos públicos, restabelecendo-se, via de consequência, as decisões proferidas pelo CSMP/CE e pelo Colégio de Procuradores, possibilitandose que eles sejam convocados para a realização das provas subjetivas e, uma vez aprovados, prossigam no certame. Sucessivamente, requerem a concessão da segurança para anular as questões 4, 63 e 85, em razão das ilegalidades apontadas.” O Ministro Celso de Mello, no exercício da presidência desta Corte, MS 32176 em 8/7/13, deferiu o provimento cautelar para assegurar a participação dos impetrantes na segunda fase do concurso, bem como, se aprovados, nas fases subsequentes. Contra a decisão que deferiu parcialmente a liminar a União interpôs agravo regimental, no qual defende a ausência do fumus boni iuris no que tange à exigência de participação da OAB “em todas as fases do concurso para ingresso na carreira de Promotor de Justiça”, nos termos do § 3º do art. 129 da CF/88. A autoridade reclamada apresentou as informações requisitadas, sustentando a legitimidade da decisão administrativa apontada como ato coator. Os impetrantes peticionaram nos autos requerendo a juntada de documentos. Argumentaram que “a documentação acostada à petição inicial demonstra que todos os membros da Comissão de Concurso foram devidamente notificados da inclusão em pauta dos recursos, tendo ela se feito representar em todas elas por diversos de seus integrantes, conforme revelam as atas das respectivas sessões. Por fim, como bem destacado pelo Conselheiro Jarbas Soares Júnior, em nenhum momento a OAB apresentou qualquer impugnação a respeito das decisões proferidas pelo CSMP/CE e pelo Colégio de Procuradores, o que atesta a licitude das aludidas decisões.” Em nova petição, os impetrantes informam que o representante da OAB/CE integrante da Comissão do Concurso participou da 16ª Reunião da Comissão do Concurso, realizada em 14/3/13, tendo aprovado “o adiamento da segunda fase do concurso em razão dos recursos dos impetrantes”. Deferi o pedido dos impetrantes para que seus nomes sejam inseridos na divulgação dos resultados de acordo com os parâmetros adotados para os demais candidatos, sem a inserção de qualquer expressão, símbolo ou termo que os identifique em razão da impetração MS 32176 do presente mandamus, ressalvada a divulgação do resultado final do certame, quando encerrado o processo avaliativo, possibilitando à Administração Pública identificar, entre os candidatos aprovados, aqueles que estão amparados por decisão judicial e, assim, proceder ao provimento dos cargos públicos de acordo com a extensão da ordem que eventualmente lhes tiver sido favorável. Contra esse provimento cautelar, a União apresentou novo agravo regimental, no qual defende que a expressão “sub judice” não pressupõe qualquer ofensa ou tratamento diferenciado aos participantes do certame, não violando, portanto, os princípios da impessoalidade e da isonomia. Defende ainda que “a expressão que se busca rechaçar é fundamental para a gestão administrativa do concurso, tendo em vista que, em todos os concursos, há previsão específica da quantidade de vagas, relativamente à aprovação final, bem como, em cada fase, pois apenas um número pré-estabelecido de candidatos segue para a etapa seguinte. Assim, é imperioso que a Administração tenha conhecimento dos candidatos que estão em situação precária, para que, durante a execução do certame, seja possível a reserva de vaga no quantitativo dos candidatos ‘sub judice’”. A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA DE ENTRÂNCIA INICIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE REVOGOU A ANULAÇÃO DE QUESTÕES DELIBERADA PELO CONSELHO SUPERIOR E PELO COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA DO MP/CE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DE REPRESENTANTE DA ORDEM DOS MS 32176 ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) NA (sic). OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER PELA CASSAÇÃO DA LIMINAR E PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.” Os impetrantes apresentaram contrarrazões aos agravos regimentais da União, nas quais defendem a manutenção dos provimentos liminares. Reiteram os fundamentos apresentados na peça vestibular e a necessidade de concessão da segurança para garantir a participação no certame de acordo com o previsto no Edital nº 001/2011. Em suas razões, aduzem o seguinte: “O edital – que não pode contrariar as normas constitucionais e infraconstitucionais – revela a existência de duas fases distintas no concurso: a primeira compreende a realização de inscrições provisórias, provas objetivas e subjetivas; a segunda, por sua vez, é composta pela inscrição definitiva, sindicância, provas orais, de títulos e exame de sanidade física e mental. Também deixa claro que se aplicam ao certame a LC 72/2008 e a Resolução 14/2006 do CNMP, além das demais legislações pertinentes. A LC 72/2008, em seu art. 5º, define que o CSMP e o Colégio de Procuradores de Justiça detêm competência para anular atos ilegais do Parquet. Demais disso, o inciso XIX do art. 48 prevê a competência do CSMP para julgar recursos interpostos contra as decisões proferidas pela Comissão de Concurso, e o inciso XIV do art. 31 estabelece a possibilidade de o Colégio de Procuradores de Justiça rever as decisões do CSMP. Trata-se do poder de autotutela da Administração Pública para rever atos administrativos ilegais e contrários ao interesse público (Enunciados 473 e 346 da Súmula do STF). Assim, a fase recursal do concurso abrangeu, conforme previsão editalícia: i) recursos internos à própria Fundação Carlos Chagas; ii) recursos à Comissão do Concurso. Posteriormente à fase recursal, ato apartado, é que se realizou o controle de legalidade pelo CSMP/CE e respectivo Colégio de Procuradores (baseado na Lei Orgânica do MS 32176 Ministério Público do Estado do Ceará – LC 72), ocasião em que somente foram analisadas questões da fase objetiva no que toca à sua legalidade. Assim, foram anuladas três questões da fase objetiva, sendo duas por ausência de previsão editalícia e uma por teratologia.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): I – COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF Inicialmente, assevero que a competência originária desta Suprema Corte submete-se a regime de direito estrito, estando fixada, em numerus clausus, no rol do artigo 102, inciso I, da Constituição Federal (Pet nº 1.738/MG-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 1º/9/99). Com a inclusão da alínea r no inciso I do art. 102 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/2004, conferiu-se ao STF a competência originária para processar e julgar “as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público”. A despeito do caráter genérico do termo ações, esta Corte não se posicionou de modo explícito sobre o alcance a ser dado a ele no que se refere à tipologia de ações cabíveis nos contornos da alínea r. Sobre esse ponto, dada sua clareza e a forma elegante como colocou o problema, transcrevo passagem do voto do Ministro Sepúlveda Pertence na Pet nº 3.674/DF-QO, Tribunal Pleno, DJ 19/12/06: “02. Dado que ditos conselhos não constituem pessoas jurídicas, mas, sim, órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público da União, duas leituras se oferecem à demarcação do alcance da nova cláusula da competência originária do Supremo: a) a primeira, restritiva, nela compreenderia apenas as ações nas quais[,] segundo o entendimento dominante, submisso à doutrina dos writs do direito anglo-americano[,] o órgão e não a pessoa jurídica seria a parte legitimada a figurar no pólo passivo da relação processual: assim, o mandado de MS 32176 segurança, o de injunção, o habeas corpus e o habeas data; b) a outra, mais ampla, atrairia para o Supremo qualquer processo no qual esteja em causa a revisão jurisdicional de atos dos referidos colegiados do chamado controle externo do Poder Judiciário ou do Ministério Público.” A jurisprudência do STF deixou assentado apenas que não lhe compete o exame de ações civis públicas (Pet nº 3.986/TO-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/08) e ações populares (Pet nº 3.674/DF-QO, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 19/12/06) propostas em relação a atos dos conselhos referidos na alínea r do inciso I do art. 102 da CF/1988. Nos demais casos, mormente em decisões singulares dos relatores, tem-se firmado que não compete ao STF o exame de ação anulatória contra o CNJ quando o ato não se enquadra no rol de atribuições do colegiado do CNJ, ao exemplo de ato imputado ao Secretário-Geral do órgão. Como ressaltado, “(...) somente as questões atinentes às funções institucionais desses conselhos, definidas no artigo 103-A da Constituição da República, é que poderão ser submetidas diretamente ao exame do Supremo Tribunal Federal, não sendo, evidentemente, esse o caso dos autos” (Pet nº 4.733, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/6/10). No caso, cuida-se de mandado de segurança contra decisão colegiada do Conselho Nacional do Ministério Público proferida em procedimento de controle administrativo no qual se anulou decisão do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores, restabelecendo o resultado do certame conforme a decisão da Comissão de Concursos. Assim sendo, reconheço a competência originária do STF. II – A MOLDURA FÁTICO-JURÍDICA DO OBJETO DO MANDAMUS A autoridade impetrada informa que, após decisão liminar MS 32176 suspendendo “a realização de novos atos referentes ao concurso de ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Ceará”, o relator dos PCA “determinou a publicação de Edital de Notificação para que eventuais interessados ingressassem no feito”, o que deu ensejo à intervenção de diversos candidatos no processo administrativo. Sustenta que procedeu à anulação das decisões do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores em razão (i) da ausência da OAB na prática dos atos e (ii) de existir previsão editalícia no sentido de competir ao CSMP/CE o julgamento de recursos quanto “à avaliação de títulos” e ao Colégio de Procuradores, de recursos referentes “ao indeferimento da inscrição definitiva” e “à homologação do Concurso” - estando a “aplicação das provas” e as “questões das provas e gabaritos preliminares” sujeitos, exclusivamente, à análise da Comissão de Concursos. O ato impugnado está assim ementado: “PROCEDIMENTOS DE CONTROLE ADMINISTRATIVOS. REQUERIMENTO DE NÃO CONHECIMENTO DE RECURSOS INTERPOSTOS À PROVA OBJETIVA DO CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE PROMOTOR DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ. PEDIDO DE LIMINAR. 1. Comprovada a não participação da Ordem dos Advogados do Brasil na apreciação dos recursos interpostos à prova preliminar do certame. 2. Anulação de todas as fases do concurso posteriores aos pronunciamentos da Comissão do Concurso. 3. Manutenção somente dos 224 candidatos inicialmente aprovados para a segunda fase do certame. 4. Determinando a impossibilidade de o Conselho Superior do Ministério Público e de o Colégio de Procuradores procederem ao exame de questões não explicitadas no Edital, ou seja, referidos órgãos poderão analisar apenas as questões relacionadas à avaliação de títulos, ao indeferimento da inscrição definitiva e a homologação do Concurso, não o mérito MS 32176 das questões aplicadas ou o exame de se referidas questões estão compreendidas no programa previsto para as provas, todas atribuições exclusivas da Comissão do Concurso.” III – O CASO DOS AUTOS Os impetrantes narram que o CSMP/CE procedeu à anulação de 2 (duas) questões do certame, por versarem conteúdo estranho ao edital, enquanto o Colégio de Procuradores de Justiça anulou 1 (uma) questão, por “erro grosseiro no seu enunciado”. Defendem a prescindibilidade da participação da OAB no julgamento de recursos pelo CSMP/CE e pelo Colégio de Procuradores de Justiça, uma vez que esses órgãos teriam atuado no exercício do poderdever de autotutela da Administração Pública, não tendo adentrado no mérito das questões que foram anuladas. Argumentam que o próprio Edital nº 01/2011 consigna a incidência da Lei Orgânica do MPCE na regulamentação do certame, a qual expressamente prevê o cabimento de recurso ao CSMP/CE contra as decisões da Comissão de Concurso e, sucessivamente, ao Colégio de Procuradores de Justiça. A autoridade impetrada, em suas informações, defende a manutenção do ato, nos seguintes termos: “O Conselheiro Luiz Moreira, relator do voto vencedor, asseverou que a participação de representante da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e necessária em todas as fases de concurso desta natureza. No entanto, na fase recursal, não houve participação de membro da OAB na apreciação dos recursos junto ao Conselho Superior do Ministério Público, maculando, assim, o art. 129, § 3º, da Constituição da República, e o item III do Edital nº 01/2011, ensejando a nulidade das decisões tomadas por aquele órgão superior (fls. 188-190). Isso porque a análise de recursos é incumbência da Comissão de Concurso, em virtude de, apenas nesse órgão transitório, a OAB possuir representante. MS 32176 O Conselheiro Luiz Moreira enfatizou que ‘o constituinte brasileiro, quando tornou obrigatória a presença da OAB, órgão externo ao Ministério Público em todas as fases do concurso público, fê-lo para dar transparência a estes certames, de modo a clarear e tornar isento de mácula sua realização’ (fl. 192). Além disso, aduziu que o edital do concurso previu a competência de cada um dos órgãos, na apreciação dos recursos. (…) Nesse contexto, mesmo que a Lei Orgânica do Ministério Público do ceará preveja a possibilidade de o Conselho Superior do Ministério Público apreciar recursos interpostos contra decisões da Comissão do Concurso, o edital publicado faz lei entre as partes, primando, deste modo, pelo postulado da segurança jurídica.” O colegiado do CNMP deliberou no sentido de aprovar voto divergente proferido pelo Conselheiro Luiz Moreira, o qual assentou a necessidade de participação da OAB em todas as fases do concurso público para provimento de cargos da carreira do Ministério Público do Estado do Ceará, in verbis: “Restou comprovado que, durante a fase recursal, nenhum membro da OAB participou da apreciação dos recursos interpostos pelos candidatos ao Conselho Superior do Ministério Público. O artigo 129, § 3º[,] da Carta Magna de 1988 assegura a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases do concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público. (…) A mim me parece que uma interpretação constitucionalmente adequada ao presente caso deveria verificar, além das circunstâncias acima descritas, se houve análise de mérito das questões, cuja competência é da Comissão Julgadora. Caso tenha havido esta análise, necessariamente, a MS 32176 participação da Ordem dos Advogados do Brasil se fazia imperiosa, vez que esta é parte integrante da comissão, como previsto no artigo III do Edital 01/2011, cujo trecho transcrevo abaixo: (…) Demais disso, o constituinte brasileiro, quando tornou obrigatória a presença da OAB, órgão externo ao Ministério Público, em todas as fases do concurso público, fê-lo para dar transparência a estes certames, de modo a clarear e tornar isento de mácula sua realização. Do mesmo modo é público e notório que a Ordem dos Advogados do Brasil não participa do Conselho Superior do Ministério Público, restrito a membros do órgão ministerial. Diante do exposto, entendo que todas as considerações que não partiram da Comissão do Concurso, da qual participa a OAB, são nulas de pleno direito, razão pela qual anulo todas as fases do concurso posteriores aos pronunciamentos da Comissão do Concurso, mantendo somente os 224 candidatos inicialmente aprovados para a segunda fase do certame, determinando a impossibilidade de o Conselho Superior do Ministério Público e de o Colégio de Procuradores procederem ao exame de questões não explicitadas no Edital, ou seja, referidos órgãos poderão analisar apenas as questões relacionadas à avaliação de títulos, ao indeferimento da inscrição definitiva e a homologação do Concurso, não o mérito das questões aplicadas ou o exame de se referidas questões estão compreendidas no programa previsto para as provas, todas atribuições exclusivas da Comissão do Concurso.” O objeto do mandamus apresenta-se sob duas perspectivas: a) Têm o CSMP/CE e o Colégio de Procuradores de Justiça competência para julgar recurso contra decisão da comissão do concurso para ingresso na carreira de promotor de Justiça do Estado do Ceará, regulado pelo Edital nº 001/2011? b) as decisões do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores de Justiça integram fase do concurso público? MS 32176 III.1 – RECURSOS AO CSMP/CE E AO COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA No caso dos autos, o CNMP procedeu à interpretação de cláusula do edital no sentido de restringir um direito previsto em lei. Transcrevo o fundamento adotado no voto condutor da decisão objeto do presente mandamus: “Ainda que existam competências especificadas na LOMP/CE para cada um dos órgãos do Ministério Público, não se pode fazer uma interpretação extensiva delegando competências que são expressamente excluídas no edital.” A jurisprudência desta Suprema Corte, no entanto, é firme no sentido da impossibilidade de o edital do concurso “limitar o que a lei não restringiu” (RE nº 327.784/DF-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18/2/05). Vide: “Recurso extraordinário. Limite mínimo de idade para inscrição em concurso público de Auditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. 2. Acórdão que entendeu ser ofensivo aos arts. 7º, XXX e 39, § 2º, da Constituição Federal, estabelecimento de limite mínimo de idade para inscrição em concurso público de Auditor Substituto. 3. Inexistência de expressa referência na lei a limite mínimo de idade para investidura em cargo de Auditor. 4. A Lei Orgânica limita-se a definir em quais situações os Auditores substituirão os Conselheiros. Incabível, na espécie, restringir, no Edital do Concurso, o que a lei não limitou. 5. Recurso extraordinário não conhecido” (RE nº 182.432/RS, Relator o Ministro Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ de 5/4/02). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA PARA O INGRESSO NOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR DO MS 32176 DISTRITO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE LEI FORMAL RESTRITIVA DE DIREITO. FIXAÇÃO EM EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. Concurso público para o cargo de policial militar do Distrito Federal. Altura mínima. Impossibilidade de sua inserção em edital de concurso. Norma restritiva de direito que somente na lei tem sua via adequada. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 518.863/DF-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 11/11/05). “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Concurso público para policial militar. Limitação de idade. Edital que fixa idade limite para o ingresso na corporação, o que a Lei ordinária (L. 7.289/84), não restringiu. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado” (RE nº 307.112/DF-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 26/5/06). O CNMP parte da premissa de que existe incompatibilidade entre o edital do concurso e a LC nº 72/08 e conclui que o princípio da segurança jurídica justifica a preponderância das normas editalícias sobre as disposições da lei, consagrando o entendimento de que “o edital publicado faz lei entre as partes”. Julgo equivocada essa conclusão. Explico. No caso, o Edital nº 01/2011, alterado pelo Edital de Retificação nº 06/2012, prevê que: “1. Será admitido recurso: MS 32176 1.1 À Comissão do Concurso quanto: a) à aplicação das provas; b) às questões das provas e gabaritos preliminares; c) à vista das Provas Escritas Discursivas; d) ao resultado das provas Preambular, Escritas Discursivas e Oral; e) à classificação final. 1.3 Ao Conselho Superior do Ministério Público quanto: f) à avaliação dos títulos. 1.4 Ao Colégio de Procuradores de Justiça quanto: g) ao indeferimento da inscrição definitiva; h) à homologação do Concurso” (grifei). A LC nº 72/08 disciplina a atuação sucessiva do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores de Justiça no julgamento de recursos apresentados contra decisão de comissão de concurso, de acordo com o disposto nos arts. 48, 49 e 31. Vide: “Art.48. São atribuições do Conselho Superior do Ministério Público: (…) XIX - julgar os recursos interpostos contra decisões da Comissão de Concurso.” “Art.49. Das decisões do Conselho Superior caberá recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, para o Colégio de Procuradores, a contar da intimação pessoal do interessado.” “Art.31. Compete ao Colégio de Procuradores de Justiça: (…) XIV - julgar recurso contra decisão do Conselho Superior do Ministério Público, do Procurador-Geral de Justiça, da Comissão Eleitoral e, em especial: (...)” (grifei). Porque conforme específica previsão editalícia, é incontroverso que a LC nº 72/08 compõe o conjunto de normas que regulamentam o certame, MS 32176 in verbis: “1. O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. O concurso será regido pelas disposições constantes da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, (sic) Lei Estadual nº 72, de 12 de dezembro de 2008 – Lei Orgânica e Estatuto do Ministério Público do Estado do Ceará, e pelas Resoluções nº 57, de 27 de abril de 2010, nº 40, de 26 de maio de 2009, nº 24, de 3 de dezembro de 2007 e nº 14, de 06 de novembro de 2006, do Conselho Nacional do Ministério Público, exigindo-se dos candidatos os seguintes requisitos: (…)” (grifei). Quanto à proposição de que “[o] edital é a lei do certame e vincula tanto a Administração Pública quanto os candidatos” (MS nº 29.992/DFAgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 29/9/11), é possível afirmar que: a) a administração pública, ao publicar o Edital nº 01/2011 nos termos referidos, assumiu o compromisso de, na condução do concurso para ingresso na carreira do MPCE, respeitar os preceitos contidos na LC nº 72/08 do Estado do Ceará; b) também os candidatos, ao se inscreverem no certame, consentiram com as regras estabelecidas de forma isonômica e impessoal, tendo ciência do regulamento do concurso por meio da publicação do edital, o qual é expresso quanto à incidência da LC nº 72/08. Ademais, por se tratar de concurso para ingresso na carreira do MPCE e por consistir referida lei complementar no estatuto e na lei orgânica do órgão, é de se esperar que todos os candidatos tivessem ciência das normas legais referentes aos recursos cujos efeitos foram combatidos perante o CNMP por meio dos PCA objetos do mandamus. Destarte, o próprio entendimento adotado pelo CNMP no ato impugnado – de que “o edital faz lei entre as partes” – é fundamento MS 32176 para legitimar a atuação do CSMP/CE e do Colégio e Procuradores de Justiça no exercício da competência que lhes foi conferida pela LC nº 72/08, a qual regulamenta o concurso por previsão expressa do edital. III.2 – PARTICIPAÇÃO DA OAB EM TODAS AS FASES DO CERTAME No julgamento do pedido cautelar na ADI nº 2.210/AL, esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido da necessidade de participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases do concurso público para ingresso na carreira da Magistratura. Vide: “(...) II. Concurso para a magistratura: exigência constitucional de participação da OAB ‘em todas as suas fases’: conseqüente plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade das normas regulamentares do certame que: (a) confiaram exclusivamente ao Presidente do Tribunal de Justiça, com recurso para o plenário deste, decidir sobre os requerimentos de inscrição; (b) predeterminaram as notas a conferir a cada categoria de títulos: usurpação de atribuições da comissão, da qual há de participar a Ordem” (ADI nº 2.210/ALMC, Relator o Ministro Sepúlveda pertence, Tribunal Pleno, DJ de 24/5/02). Tendo em vista a simetria da normatização constitucional do tema para a carreira da Magistratura (art. 93, I, CF/88) e do Ministério Público (art. 193, § 3º, CF/88), o entendimento quanto à obrigatoriedade de efetiva “participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases” do concurso para ingresso na carreira aplica-se ao concurso de ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Ceará. Os impetrantes defendem a legitimidade da atuação do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores sem a presença da OAB, uma vez que não teriam interferido diretamente na correção das provas, mas no controle de legalidade dos atos do Poder Público. Prossigo na análise do mandamus quanto a esse aspecto. No tocante à provocação do Poder Judiciário para a solução de MS 32176 controvérsias em concursos públicos, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de não ser lícita a pretensão de que o Judiciário se substitua ao administrador para efeito de reexaminar critérios de correção e de elaboração das provas: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. Incabível, em mandado de segurança, discutir-se o critério fixado pela Banca Examinadora para a habilitação dos candidatos. A penalização, nas questões de múltipla escolha, com penalização consistente no cancelamento de resposta certa para questão ou questões erradas, e questão de técnica de correção para tal tipo de provas, não havendo nisso qualquer ilegalidade. Incabível, outrossim, reexame das questões formuladas pela Banca Examinadora e das respostas oferecidas pelos candidatos” (MS nº 21.176/DF, Relator o Ministro Aldir Passarinho, Tribunal Pleno, DJ de 20/3/92). “Mandado de Segurança. Concurso para procurador da república. - Estando o arredondamento de notas expressamente vedado no regulamento do concurso - e essa norma não foi sequer atacada na inicial -, não pode ele ser pleiteado com base em lei que não e federal, mas, ao que tudo indica estadual (a Lei 4.264/84 do Estado da Bahia), que e inaplicável a concurso para o ingresso no quadro do Ministério Público Federal. - No mandado de segurança 21.176, não só se teve como constitucional e legal o critério de penalização, com o cancelamento de respostas certas, nas provas de múltipla escolha, como também se considerou não caber ao Poder Judiciário substituir-se à Banca Examinadora para decidir se a resposta dada a uma questão, foi, ou não, correta, ou se determinada questão teria, ou não, mais de uma resposta dentre as oferecidas a escolha do candidato. Mandado de segurança que se indefere, cassando-se a liminar anteriormente concedida” (MS nº 21.408/BA, Relator o Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 29/5/92). MS 32176 Em caráter excepcional, contudo, admite-se inquirir a ausência de compatibilidade entre o conteúdo programático e as questões de provas, bem como a existência de erro grosseiro no gabarito a indicar ilegalidade no ato da Administração Pública passível de correção por meio de decisão judicial: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. 1. Anulação de questão não prevista no edital do concurso. 2. O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando ‘não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital - nele incluído o programa - é a lei do concurso’. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 440.335/RS-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 1º/8/08). “Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa - é a lei do concurso” (RE nº 434.708/RS, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 9/9/05). “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PACÍFICA. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PUBLICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte não admite embargos declaratórios contra MS 32176 decisão monocrática. Embargos recebidos como agravo regimental apresentados no prazo recursal desse. 2. Não há violação aos princípios da isonomia e da publicidade quando a divulgação das notas dos candidatos em concurso público ocorre em sessão pública, mesmo que em momento anterior ao previsto no edital, ainda mais quando, como no caso, todos forem informados de sua ocorrência. 3. A inobservância de regra procedimental de divulgação de notas não acarreta a nulidade de concurso público quando não demonstrado prejuízo aos concorrentes. 4. Não cabe ao Poder Judiciário rever os critérios de correção das provas e as notas a elas atribuídas, a não ser quando seja exigido conhecimento de matéria não prevista no edital. 5. Agravo regimental não provido” (AO nº 1.395/ES-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 22/10/10, grifei). “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1. A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência. 2. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo MS 32176 Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que restar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública. 3. Sucede que o Impetrante comprovou que, na hipótese de anulação das questões impugnadas para todos os candidatos, alcançaria classificação, nos termos do edital, habilitando-o a prestar a fase seguinte do concurso, mediante a apresentação de prova documental obtida junto à Comissão Organizadora no exercício do direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, ‘b’, da Constituição Federal, prova que foi juntada em razão de certidão fornecida pela instituição realizadora do concurso público. 4. Segurança concedida, em parte, tornandose definitivos os efeitos das liminares deferidas” (MS nº 30.859/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24/10/12, grifei). É verdade que os precedentes acima citados - por se referirem a decisões judiciais e, portanto, a controle externo de legalidade de ato da Administração Pública - distinguem-se do caso dos autos, o qual debate o exercício do controle pela própria Administração Pública. Faço referência aos julgados, no entanto, para caracterizar a possibilidade de interferência no resultado do certame por autoridade estranha à banca examinadora ou à comissão do concurso. Por outro lado, é legítimo o exercício da autotutela pela Administração Pública, a qual, diante de ilegalidade, poderá anular seus próprios atos sem que isso importe em desrespeito aos princípios da segurança jurídica ou da confiança. Esse entendimento está pacificado nesta Suprema Corte, estando consubstanciado nas Súmulas STF nºs 346 e 473: “A administração pública pode declarar a nulidade dos MS 32176 seus próprios atos” (Súmula 346). “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula 473). No Ministério Público, há órgão com competência específica de controle administrativo previsto na própria Constituição Federal: o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A da CF/88) – legitimado passivo no presente mandamus. A existência desse órgão de controle, no entanto, não veda ao Ministério Público do Estado do Ceará, no seu âmbito interno, possuir órgão de controle de suas atividades. Nos termos da LC nº 72/08, a Comissão do Concurso, o CSMP e o Colégio de Procuradores de Justiça são órgãos do Parquet do Estado do Ceará: “Art.4º O Ministério Público compreende: I - órgãos de Administração Superior; II - órgãos de Administração; III - órgãos de Execução; IV - órgãos Auxiliares.” “Art.5º São órgãos de Administração Superior do Ministério Público: (…) II - o Colégio de Procuradores de Justiça; III - o Conselho Superior do Ministério Público;” “Art.8º São órgãos Auxiliares do Ministério Público: (…) IV - a Comissão de Concurso”. MS 32176 A norma prescreve, ainda, as atribuições de cada órgão, incumbindo: a) ao CSMP/CE a competência para “julgar os recursos interpostos contra decisões da Comissão de Concurso” (art. 48, XIX, da LC nº 72/08); b) ao Colégio de Procuradores de Justiça a competência para “julgar recurso contra decisão do Conselho Superior do Ministério Público (...)” (art. 31, XIV, da LC nº 72/08). Compulsando os autos, verifico que o CSMP/CE, provocado por meio de recursos contra decisões da Comissão do Concurso, anulou duas questões da prova objetiva, por versarem matéria estranha ao edital. As duas decisões receberam idêntica ementa, cuja redação transcrevo: “RECURSO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO. NECESSIDADE DE ATUAÇÃO DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AFERIÇÃO DA LEGALIDADE DO CERTAME. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATÉRIA NO EDITAL DO CONCURSO. VÍCIO INSANÁVEL. PROCEDÊNCIA.” O Colégio de Procuradores de Justiça, em sede de recurso contra decisões do CSMP/CE, enfrentou questão preliminar levantada por um de seus integrantes no sentido de negar a existência de competência daquele órgão para apreciar o mérito das questões do certame, limitando-se à análise da legalidade, in verbis: “O órgão Especial, à maioria dos presentes, REJEITOU a preliminar levantada pelo Dr. Guilherme de Lima Soares, decidindo que o colegiado se ativesse exclusivamente ao controle de legalidade das questões sob análise.” Em seguida, o órgão, por unanimidade, deu provimento a alguns dos recursos apresentados e anulou uma questão da prova objetiva, referendando voto proferido nos termos abaixo transcritos: MS 32176 “A questão ora em comento restou assim enunciada: ‘No art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas (sic) é vedado ao juiz: (A) conceder sursis, comutar a pena e convertê-la para restrição de direitos. (B) conceder sursis, indultar e comutar a pena e convertê-la em restrição de direitos. (C) conceder sursis e converter a pena em restrição de direitos. (D) conceder sursis, indultar a pena e convertê-la para restrição de direitos. (E) conceder sursis e livramento condicional, indultar e comutar a pena e convertê-la em restrição de direitos.’ Na verdade, o Conselho Superior do Ministério Público ratificou o entendimento da Comissão do Concurso afirmando que a resposta correta para a questão em exame é a que figura na alternativa ‘b’. O candidato recorrente, inconformado com a decisão do CSMP, interpôs o presente recurso para ver modificada a decisão daquele Órgão Colegiado, pela existência na Resolução nº 14 do Conselho Nacional do ministério Público de vedação à formulação da prova preambular de concurso de ingresso à carreira do Ministério Público com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada nos Tribunais. No mesmo sentido, registre-se o Edital nº 01/2011, que dispõe: ‘VII – DA PROVA PREAMBULAR 1. (...) 2. A prova preambular não será formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudências não consolidadas dos tribunais. As opções consideradas corretas terão embasamento na legislação, MS 32176 em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.’ No que se refere a essa questão, merece prosperar a alegativa da (sic) candidato. Como se vê de vários julgados dos Tribunais Superiores, a exemplo do Habeas Corpus nº 97.256/RS, de relatoria do ministro Ayres Brito (sic), a declaração da inconstitucionalidade da vedação em abstrato da conversão em pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por restar evidenciada afronta ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, o qual dispõe: ‘a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…)’. Veja-se o texto a seguir, do referido julgado, datado de 01.09.2010: (…) Entendimento similar foi manifestado no sentido de afirmar a vedação em converter a pena em restritiva de direito colide frontalmente com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Magna, que através de seu Pleno manifestou-se sobre a inconstitucionalidade conforme, sem redução do texto, do termo ‘vedada a conversão em restritiva de direito’ (HC 104275-RS, Ministro Luiz Fux, julgamento realizado em 03.05.2011). O nobre relator fez constar em seu voto: ‘O artigo 44 e o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foram declarados inconstitucionais pelo Pleno desta Corte no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Carlos Britto, no ponto em que vedavam a conversão da pena privativa de liberdade em outras restritivas de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes, por violar o princípio da individualização da pena (CF/88), art. 5º inciso XLVI’. Outros julgados comungaram do mesmo posicionamento, a saber: HC 112640/SP. Relator: Ministro Dias Toffoli. Órgão julgador: Primeira Turma. Data: 07.08.2012. DJ: 14.09.2012; HC 103595/SP. Relator Ministro Ayres Brytto (sic). Órgão julgador: Segunda Turma. Data: 07.02.2012; HC 106200/ES. Relatora: ministra Ellen Gracie. Órgão julgador: Segunda Turma. Data: 31.05.2011. DJ: MS 32176 17.06.2011. Considerando que a prova preambular foi realizada em 02 de outubro de 2011, resta evidenciado que à época da realização do certame já havia o entendimento do STF nesse sentido. Contudo, no lapso temporal decorrido entre o planejamento do referido concurso público e a realização da prova preambular, dada a intensidade da discussão sobre a matéria, conveniente seria que a mesma não fosse incluída nas questões da prova. Para finalizar, qualquer controvérsia sobre o tema, o Senado Federal, (sic) aprovou a resolução 05/2012, transcrita a seguir: (…) Diante do exposto, há que se entender pela flagrante ilegalidade na formulação da questão em apreço por parte da Fundação Carlos Chagas, posicionando-se este relator em consonância com o entendimento do CNMP, ao anular a questão da prova objetiva do XXV Concurso de procurador da República, em 20.03.2012, em que candidato requereu a nulidade da questão por afronta ao art. 117, § 1º[,] da Resolução CNMP nº 14, de 06 de novembro de 2006, anteriormente citado. Ainda se não bastasse o entendimento que a declaração incidental de inconstitucionalidade não abrangeria candidatos concorrentes, por não promover o efeito erga omnes, cair-se-ia na apreciação da questão pela sua literalidade, como quis a FCC, gerando um erro material no enunciado da questão atacada, que buscou obter dos candidatos o conhecimento da literalidade da norma, em lugar de apontar tão somente para o art. 33 da Lei 11.343/06, induz os candidatos a olhar também para o art. 44 da mesma lei” (fls. 106 a 108 do documento eletrônico 18, grifos do autor). Os órgãos do MP/E procederam, portanto, ao controle de legalidade de atos da Administração Pública no exercício da autotutela, a qual, à semelhança da jurisdição, apresenta-se como meio de solução de conflitos. Assim como na jurisdição, o controle de legalidade por meio de MS 32176 autotutela não constitui “fase do concurso público”, não havendo que se falar na obrigatoriedade de participação do indicado pela OAB para representá-la no certame na solução do conflito. III.3 - CONCLUSÃO Concluo, portanto, pela legitimidade da atuação revisional do CSMP/CE e do Colégio de Procuradores de Justiça no tocante à legalidade do resultado da prova “Preambular”, resguardada a competência da comissão do concurso, integrada por representante da OAB, para decidir quanto ao conteúdo da prova e ao mérito das questões. IV – CONDIÇÃO SUB-JUDICE Deferido o pedido liminar para garantir aos impetrantes “a participação nas demais fases do concurso em igualdade de condições com os demais concorrentes”, os impetrantes peticionaram nos autos informando que, na divulgação do resultado das fases posteriores, seus nomes constaram acompanhados da expressão “sub judice”. Deferi o pedido cautelar para que os nomes dos impetrantes fossem “inseridos na divulgação dos resultados de acordo com os parâmetros adotados para os demais candidatos, sem a inserção de qualquer expressão, símbolo ou termo que os identifique em razão da impetração do presente mandamus”. A União interpôs agravo regimental no qual defendeu que a expressão “sub judice” não pressupõe qualquer ofensa ou tratamento diferenciado aos participantes do certame, não violando, portanto, os princípios da impessoalidade e da isonomia. Nesse tocante, aduziu que “(...) a lista divulgada com a referida expressão se refere à participação na fase de provas discursivas e, em referida etapa, nenhum dos candidatos é identificado. Assim, se nem o nome do candidato é divulgado, muito menos o será a expressão ‘sub judice’, seja durante a realização da prova, seja posteriormente, no momento das correções, pelo examinador. MS 32176 (…) No mais, diga-se que não foi demonstrado qualquer ato concreto que esteja, efetivamente, expondo os candidatos à situação não isonômica; e, como se sabe, não se pode entender que a Administração Pública esteja, presumidamente, agindo em má-fé, à margem dos princípios da igualdade e da impessoalidade, por mera suposição ou sentimento abstrato. Por outro lado, a expressão que se busca rechaçar é fundamental para a gestão administrativa do concurso, tendo em vista que, em todos os concursos, há previsão específica da quantidade de vagas, relativamente à aprovação final, bem como, em cada fase, pois apenas um número pré-estabelecido de candidatos segue para a etapa seguinte. Assim, é imperioso que a Administração tenha conhecimento dos candidatos que estão em situação precária, para que, durante a execução do certame, seja possível a reserva de vaga no quantitativo dos candidatos ‘sub judice’.” Por fim, requereu a reconsideração da decisão ou a remessa do processo ao Colegiado competente, para fins de provimento. Tendo em vista a conclusão do voto no sentido de conceder a segurança, entendo ser pertinente submeter a pretensão cautelar dos impetrantes ao colegiado, manifestando-me pela manutenção da decisão monocrática. A decisão cautelar abrange a divulgação do nome dos candidatos e a convocação para as fases subsequentes do certame, e não apenas para a “participação na fase de provas discursivas”, fundamento no qual a União ampara o seu inconformismo, argumentando não haver ferimento ao princípio constitucional da impessoalidade, uma vez que, durante a “realização” ou a “correção” das provas, os candidatos não são identificados. O concurso público objeto do presente mandamus prevê a fase de prova oral, na qual os candidatos aprovados deverão se apresentar à banca examinadora para avaliação, não subsistindo também o argumento apresentado pela União de que os impetrantes não teriam interesse de MS 32176 agir. Não desconheço o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que não se deve “presumir a existência de má-fé ou a ocorrência de irregularidades” (MS nº 26.700/RO, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal pleno, DJe de 27/6/08). No provimento monocrático, afirmei que “não se dev[e] presumir a interferência da condição ‘sub judice’ nas avaliações realizadas pela Comissão de Concurso nas fases subsequentes do certame”. Entendo, no entanto, que a divulgação dos resultados para convocação de candidatos para a fase subsequente com a inserção de expressão, símbolo ou termo que os identifique em razão da impetração do presente mandamus não se coaduna com os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. Ao escrever sobre o respeito ao princípio da isonomia pela Administração Pública na condução do concurso público, Marçal Justen Filho assevera que: “[se deve] ter em vista que o concurso público é um procedimento orientado à discriminação entre indivíduos. Ou seja, trata-se de uma atribuição administrativa que busca identificar as diferenças entre os diversos indivíduos, para o efeito de atribuir a eles tratamento diferenciado correspondente e proporcional. Quando o Estado escolhe mediante concurso público alguns particulares para serem investidos em cargo público, isso configura um tratamento discriminatório, que privilegia alguns indivíduos. O que é inadmissível é a discriminação arbitrária e injustificada. É indispensável que os critérios de discriminação dos candidatos sejam estabelecidos em vista do desempenho apresentado, considerando o fim a que se destina o concurso” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 913). Ainda sob a perspectiva da realização de concurso público em respeito aos princípios da Administração Pública, o autor escreve: MS 32176 “É evidente que a objetividade e a isonomia compreendem também a impessoalidade, no sentido de vedar qualquer preferência de cunho subjetivo, vinculada à identidade do candidato e aos vínculos que ele apresente com autoridades, agentes estatais, partidos políticos e assim por diante. A relevância da questão merece destaque. O concurso público deverá obrigatoriamente ser estruturado de modo a impedir qualquer vantagem ou desvantagem relacionada a fatores pertinentes ao relacionamento do candidato com terceiros ou instituições políticas e sociais. Isso significa que, constatada a existência de algum vínculo dessa ordem, deverão ser adotadas providências destinadas a neutralizar qualquer efeito que essa relação possa gerar” (p. 914/915, grifei). Destarte, as provas preambular, discursiva e oral, bem como a avaliação de títulos no concurso para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Ceará visam diferenciar e classificar os candidatos a partir dos critérios de avaliação divulgados no edital. A divulgação procedida no curso do certame têm por objetivo tornar público o resultado dessa avaliação e convocar os candidatos aprovados para a fase subsequente. O resultado deste mandamus, diferentemente, não está relacionado com a aptidão técnica e os conhecimentos apresentados pelos candidatos ao ingresso na carreira do Parquet do Estado do Ceará. Embora a decisão no presente mandado de segurança tenha potencialidade de interferir no número de aprovados para fases subsequentes do certame, é certo que a inclusão do nome dos beneficiados por eventual decisão favorável sem a expressão “sub judice” alcança tanto a finalidade do provimento judicial - uma vez que seus efeitos são conhecidos pela autoridade pelos meios de comunicação inerentes ao processo judicial – como a finalidade da realização do concurso público - que é selecionar os candidatos mais bem avaliados, segundo critérios elencados no edital, seleção essa para a qual a condição MS 32176 sub judice do candidato é indiferente. Ressalto que fica ressalvada a inserção da expressão “sub judice” na divulgação do resultado final do certame, quando encerrado o processo avaliativo, possibilitando à Administração Pública identificar, entre os candidatos aprovados, aqueles que estão amparados por decisão judicial. Dessa perspectiva, não se deixa de conferir tratamento diferenciado a candidatos em situações distintas, mas apenas se adotam “providências destinadas a neutralizar qualquer efeito que [a condição sub judice do candidato] possa gerar”, resguardando para o momento de provimento das vagas pelo Poder Público o conhecimento da situação, a fim de proceder de acordo com a extensão da decisão que eventualmente tenha favorecido o candidato. Pelo exposto, voto pelo referendo do provimento cautelar. V – DISPOSITIVO Concedo, portanto, a segurança para anular a decisão do CNMP ora questionada, assegurando aos impetrantes a participação no concurso público para ingresso na carreira de Promotor de Justiça do Estado do Ceará em igualdade de condições com os demais candidatos. É como voto.