text: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. O Tribunal a quo tratou apenas de matéria infraconstitucional referente à necessidade de produção de prova acerca dos fatos constitutivos do direito dos autores. O exame da alegada ofensa a dispositivo constitucional dependeria de prévia análise da legislação processual que disciplina a matéria. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento a recurso extraordinário, por inviabilidade de análise de normas de edital de concurso em sede extraordinária e forte na Súmula 279/STF, manejam agravo regimental Jacqueline De Martini Ricardo e outro(a/s). Insistem que “a preterição dos AA. em favor de pessoas não concursadas, beneficiárias da chamada ‘ascensão funcional” é fato que está “comprovado e documentado” (fls. 267-8). Repisam a alegação de ocorrência de “ato ilícito da Administração, ao infringir o art. 37 da CF, e preterir candidatos aprovados em Concurso Público” (fl. 268). Reiteram o pedido de indenização em razão da suposta preterição (fl. 268). Substituição do Relator à fl. 270 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo e passo ao exame mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo regimental (fls. 258-61): “1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado (fl. 215): ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DA NOMEAÇÃO, AINDA QUE VERIFICADA A PRÁTICA DE ASCENSÃO FUNCIONAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. - Divergência cingida à questão processual relativa ao ônus probatório versus incontrovérsia dos fatos alegados. - Ainda que lacônica a defesa apresentada pelo INSS, os próprios documentos juntados com a petição inicial demonstram que, mesmo que não houvesse a prática de ascensão funcional por parte da Administração, os Autores não seriam investidos no cargo público, em razão de sua longínqua classificação no respectivo concurso. - Adoção do entendimento consagrado no voto vencido, que confirmava a sentença recorrida. - Embargos infringentes providos’. No RE, alega-se ofensa ao artigo 37 da Constituição Federal. 2. Admitido o recurso na origem, subiram os autos (fls. 253-254). 3. O recurso não merece prosperar, visto que a RE 640.247 AGR jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, em casos como o dos presentes autos, onde a solução da controvérsia depende da interpretação de normas de edital de concurso público, eventual ofensa constitucional somente poderia ocorrer de forma reflexa ou indireta, o que impede o trâmite do recurso extraordinário. Nesse sentido os AI 830.779-AgR/DF, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 09.5.2011; e AI 767.533-AgR/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, 12.3.2010, este último assim assim ementados: ‘ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DA ORDEM DE NOMEAÇÃO. INOVAÇÃO DA MATÉRIA NO AGRAVO REGIMENTAL: IMPOSSIBILIDADE. ATENDIMENTO A REQUISITOS DO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DAS SUMULAS STF 279 E 454. 1. A inexistência de preterição na ordem de classificação do concurso não foi alegada no recurso extraordinário. É defeso à parte inovar em sede de agravo regimental. Precedentes. 2. Inviável o recurso extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório e de cláusulas de edital de concurso público para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência das Súmulas STF 279 e 454. 3. O recurso extraordinário é incabível quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorrer de forma reflexa, a depender da prévia análise da legislação infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’. ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APLICABILIDADE E VALIDADE DE NORMAS DE EDITAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RE 640.247 AGR IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS E DO REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta’. 4. Além disso, constato que para o exame das violações alegadas, seria necessária a análise de fatos e provas (Súmula STF 279), hipótese inviável em sede extraordinária. É o que se percebe da leitura do seguinte trecho da ementa do acórdão recorrido (fl. 205-206): ‘Todavia, no que diz respeito à ausência de preterição de candidatos melhores classificados no concurso público, embora, em verdade, não tenha a autarquia sustentado em sua defesa tese diversa, a própria prova produzida pelos Autores não autoriza a conclusão de que os fatos, no processo, sejam incontroversos. Pelo contrário, dos elementos constantes nos autos o que se constata é que, ainda que a Administração não tivesse procedido à ascensão funcional de outros funcionários por meio da Portaria n.º 1.222/89, os Autores não teriam obtido, naquela ocasião, sua investidura no cargo em questão. Isso porque o aludido ato administrativo determinou a ascensão funcional de 48 servidores (fls. 34/35), ao passo que, dos Autores remanescentes RE 640.247 AGR no presente feito, o melhor colocado foi classificado na 164ª colocação do concurso público para provimento do cargo (fls. 25/32). De maneira que se extrai de forma evidente dos próprios documentos que instruíram a petição inicial a impossibilidade de provimento jurisdicional favorável aos Autores. Feita essa necessária observação, não se pode perder de vista que a sentença, mantida pelo voto vencido, estribou-se em entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o candidato com classificação mais longínqua, cuja nomeação dependia de fatos posteriores e incertos (desistência, renúncia ou outro motivo que impedisse a posse dos classificados ...) não tem direito líquido e certo à nomeação (MS n.º 90.04.18277-2, DJU 22/06/94 e AC n.º 92.04.12900-0, DJU 17/03/93). Com isso não se quer dizer que os candidatos melhores classificados não foram nomeados. Conclusão lógica dos fatos versados neste feito é que tais candidatos - assim como os autores - foram nomeados. Entretanto, o que se afigura como fundamental para o deslinde do litígio é o fato de que, se não houvesse a aludida ascensão, candidatos melhores classificados teriam preferência em relação aos Autores, ao menos em relação à data que integra a causa de pedir (29/12/89), não sendo possível, portanto, que se estendam os efeitos de nomeação destes até a data em comento’. 5. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do CPC)." Não prospera a insurgência. Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que a Corte de origem tratou apenas de matéria infraconstitucional, relativa à necessidade de produção de prova acerca dos fatos constitutivos do direito dos autores. RE 640.247 AGR O Tribunal a quo entendeu, ainda, que o pedido dos ora agravantes não poderia ser acolhido porque “não pleitearam eles, em momento algum a anulação do processo seletivo interno de ascensão funcional, mas apenas a retroação da data de posse e exercício” (fl. 211) e não requereram a inclusão dos servidores oriundos da ascensão funcional no polo passivo da demanda. Assim, o reenquadramento jurídico pretendido pelos agravantes demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, procedimento vedado em sede extraordinária. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. ARE 662.500 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 260 e 261, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. ARE 662.500 AGR As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Acresce que, no caso, o que sustentado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O agravante, na minuta de folha 264 a 269, sustenta estar devidamente prequestionada a matéria ora debatida, não sendo necessário o reexame provas, por se tratar de discussão de matéria de direito. A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contraminuta (certidão de folha 273). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consignou, em síntese (folha 150): Dano moral. Restrição indevida. Eventual erro do agente arrecadador que não escusa a conduta. Valor compatível com a jurisprudência para a espécie. Recurso improvido. Em sede excepcional, atua-se à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do pronunciamento impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. No mais, o deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada no acórdão prolatado fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência do tema. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A par deste aspecto, o Tribunal de origem não examinou os preceitos constitucionais mencionados no extraordinário, padecendo o recurso da ARE 662.500 AGR ausência do prequestionamento. Atentem não para o apego à literalidade do Verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão de ser do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do Verbete nº 282 da referida Súmula. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se a decisão impugnada nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim decidiu o Supremo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido argüida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência ARE 662.500 AGR do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício dos agravados. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 662.500 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : BANCO SANTANDER BRASIL S.A (INCORPORADOR DO AYMORÉ CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A) ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : RAFAEL RODRIGUES DA SILVA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : TERESA CRISTINA MOSKOVITZ Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 17.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO AO EXAME DO PRIMEIRO AGRAVO REGIMENTAL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. DETERMINAÇÃO DA PRESIDÊNCIA PARA DISTRIBUIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO VIA FAX FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. PETIÇÃO INCOMPLETA E ILEGÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE COTEJO COM OS ORIGINAIS. ART. 4º DA LEI 9.800/1999. RESPONSABILIDADE DO USUÁRIO DO SISTEMA. NÃO-CONHECIMENTO. A petição transmitida via fax, além de ser intempestiva, está incompleta e ilegível, inviabilizando a aferição com os originais. Cabe ao usuário do sistema de transmissão de dados a responsabilidade pela qualidade e fidelidade do documento, nos termos do art. 4º da Lei 9.800/1999. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do terceiro agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual foi negado seguimento ao agravo em face da ausência de peça essencial à formação do instrumento, maneja agravo regimental a Associação Comercial e Industrial de Araraquara. Afirma ter juntado todas as peças exigidas no art. 544, § 1º, do CPC. Houve substituição de relatoria com fundamento no art. 38, IV, a, do RISTF (fl. 220). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo regimental (fl. 187): “1. Falta ao instrumento cópia da certidão de publicação do acórdão proferido nos embargos de declaração, fato que impede a aferição da tempestividade recursal. 2. Por expressa disposição das normas que regulam o agravo de instrumento contra despacho de inadmissão de recurso extraordinário (Súmula STF 288 e art. 544, § 1º, do CPC), é imprescindível a juntada das mencionadas peças, essenciais à admissibilidade do próprio recurso. Segundo reiterada orientação desta Corte, é encargo da parte recorrente fiscalizar a inteireza do traslado (AI 330.970-AgR, rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 10.8.2001; e AI 481.531-AgR, de minha relatoria, 2ª Turma, DJ 22.10.2004). 3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo”. A agravante, Associação Comercial e Industrial de Araraquara, afirma que “cumpriu plenamente todos os requisitos exigidos pelo artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil” (fl. 206). Verifico que a decisão ora agravada foi publicada no DJe em 30.11.2010, conforme informação da Secretaria desta Corte (fl. 188), tendo transitado em julgado em 06.12.2010 (fl. 220). A petição de agravo regimental foi enviada por fax em 07.12.2010, e em 10.12.2010, foram protocolados os originais, portanto, após o prazo legal (art. 557, § 1º, do CPC. c/c art. 317, caput, do RISTF). Ademais, a petição foi enviada por fax (fls. 191-198) de forma incompleta e parcialmente ilegível (certidão à fl. 189), o que inviabiliza o cotejo com os originais apresentados. Observo que, nos termos do art. 4º da Lei 9.800/99, o usuário do AI 748.651 AGR-TERCEIRO sistema de transmissão de dados e imagens é responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido. Cito: AI 619.367-AgR, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 26.10.2007; AI 502.319-ED-AgR, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 07.8.2009; e AI 697.928-2º AgR, 2ª Turma, rel. Min. Ayres Britto, DJe 17.9.2010, cuja ementa transcrevo: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO POR MEIO DE FAC-SÍMILE. PETIÇÃO TRANSMITIDA DE FORMA INCOMPLETA E ILEGÍVEL. INCIDÊNCIA DO ART. 4º DA LEI 9.800/1999. NÃOCONHECIMENTO. 1. Nos termos do caput do art. 4º da Lei 9.800/1999, “quem fizer uso de sistema de transmissão torna-se responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário”. 2. Agravo regimental não conhecido”. Agravo regimental não conhecido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO DE TERRA INDÍGENA POR PARTICULAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO-PROCESSUAL DO MUNICÍPIO DE PACARAÍMA E DO ESTADO DE RORAIMA. FALTA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. RECURSO QUE NÃO SE INSURGE CONTRA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DESTA CORTE E ARTIGO 317, § 1º, DO RISTF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da AI 799.650 AGR necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. Precedentes: RE n. 389.096-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.09.2009 e AI n. 763.419-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10.11.2010. 6. O agravo regimental é inadmissível quando não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. 7. É que configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar todos o fundamentos da da decisão atacada, por isso que deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal o que, à luz da Súmula 287 do STF e do § 1º do artigo 317 do RISTF, conduz ao não-conhecimento do recurso interposto. Precedentes: AI n. 835.505AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.08.2011 e RE n. 572.676-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17.05.2011. 8. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO DE TERRA INDÍGENA POR PARTICULAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO-PROCESSUAL DO MUNICÍPIO DE PACARAIMA E DO ESTADO DE RORAIMA NA LIDE. AGRAVO RETIDO PROVIDO. INTERDITO POSSESSÓRIO EM RECURSO PERANTE O STF. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE AS AÇÕES QUE SE RECONHECE. POSSIBLIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 265, IV, ‘A’, DO CPC. 1. Restringindo-se o objeto da lide à defesa de comunidades indígenas da suposta ocupação de suas terras por particulares, falece interesse processual do AI 799.650 AGR Município de Pacaraima e do Estado de Roraima para a causa. O interdito proibitório em curso perante o STF (ACO 499/RR), no qual a Funai se insurge contra a criação e instituição do Município de Pacaraima, supostamente por se encontrar no interior da mesma terra indígena, possui objeto distinto da presente ação pública, sendo indevida, em consequência, a extinção do feito sem julgamento do mérito, como ocorreu na espécie. Nulidade da sentença de que se declara. 3. Afigura-se, presente, de qualquer sorte, a existência de uma relação de dependência entre o interdito proibitório (em curso na Suprema Corte) e a presente ação, que poderia a princípio, justificar a suspensão deste processo, mediante a aplicação do art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil, uma vez que a causa submetida a exame pelo STF contém questão prejudicial ao deslinde da controvérsia travada nestes autos. 4. Agravo retido a que se dá provimento, para desconstituir a decisão que determinou a integração da relação processual pela citação do Município de Pacaraima e do Estado de Roraima. 5. Apelação provida para declarar a nulidade da sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, ficando facultado ao Juízo de origem, aplicar à causa a norma do art. 265, IV, a, do CPC, até que sobrevenha decisão final nos autos da ACO 499/RR, em curso perante o STF.” 9. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE RORAIMA, em face de decisão prolatada pelo E. Ministro Eros Grau, meu antecessor. Para melhor compreensão da controvérsia transcrevo a ementa do acórdão recorrido, prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (fl. 81): “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO DE TERRA INDÍGENA POR PARTICULAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO-PROCESSUAL DO MUNICÍPIO DE PACARAIMA E DO ESTADO DE RORAIMA NA LIDE. AGRAVO RETIDO PROVIDO. INTERDITO POSSESSÓRIO EM RECURSO PERANTE O STF. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE AS AÇÕES QUE SE RECONHECE. POSSIBLIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 265, IV, ‘A’, DO CPC. 1. Restringindo-se o objeto da lide à defesa de comunidades indígenas da suposta ocupação de suas terras por AI 799.650 AGR particulares, falece interesse processual do Município de Pacaraima e do Estado de Roraima para a causa. O interdito proibitório em curso perante o STF (ACO 499/RR), no qual a Funai se insurge contra a criação e instituição do Município de Pacaraima, supostamente por se encontrar no interior da mesma terra indígena, possui objeto distinto da presente ação pública, sendo indevida, em consequência, a extinção do feito sem julgamento do mérito, como ocorreu na espécie. Nulidade da sentença de que se declara. 3. Afigura-se, presente, de qualquer sorte, a existência de uma relação de dependência entre o interdito proibitório (em curso na Suprema Corte) e a presente ação, que poderia a princípio, justificar a suspensão deste processo, mediante a aplicação do art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil, uma vez que a causa submetida a exame pelo STF contém questão prejudicial ao deslinde da controvérsia travada nestes autos. 4. Agravo retido a que se dá provimento, para desconstituir a decisão que determinou a integração da relação processual pela citação do Município de Pacaraima e do Estado de Roraima. 5. Apelação provida para declarar a nulidade da sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, ficando facultado ao Juízo de origem, aplicar à causa a norma do art. 265, IV, a, do CPC, até que sobrevenha decisão final nos autos da ACO 499/RR, em curso perante o STF.” A decisão agravada foi prolatada nos seguintes termos (fl. 100) verbis: “Cuida-se de agravo contra despacho do Desembargador 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que negou seguimento a recurso extraordinário, fundamentado no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição do Brasil. 2.Alega-se no apelo extremo, ofensa ao artigo 125, § 2º, da Constituição do Brasil. AI 799.650 AGR 3.Não merece seguimento o apelo, posto que o acórdão recorrido não apreciou o dispositivo constitucional tido por violado, fazendo incidir o óbice da Súmula 282-STF. Falta, portanto, ao recurso extraordinário o requisito específico do prequestionamento, sendo ineficazes os embargos de declaração opostos para argüir matéria não suscitada oportunamente, fato que impede o seu conhecimento (AI 470168 AgR, DJU de 04/06/2004; AI 496562 AgR, DJU de 25/06/2004 e RE 276661 AgR, DJU de 18/06/2004). 4.Ressalte-se, ademais, que para dissentir da decisão recorrida seria necessária a análise da legislação ordinária. Eventual ofensa à Constituição somente se daria de forma indireta, circunstância que impede a admissão do extraordinário (AGRAG 204153, DJU de 30/06/2000 e AGRAAG 231836, DJU de 03/09/1999). 5.Ante o exposto, com base no artigo 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 209-218, alegando em síntese: “(...) Os dispositivos foram devidamente prequestionados, nesse passo, tendo em conta que o julgado prolatado pelo Tribunal manifestou-se, de forma evidente, sobre a tese ora debatida, sendo desnecessária sua invocação, por meio de Declaratórios, objetivando seu pronunciamento, razão pela qual não se deu a preclusão quanto ao ponto. Ademais, frente ao princípio constitucional de inafastabilidade do Poder Judiciário, tem-se mostrado frequente uma interpretação mais tênue dada ao requisito constitucional do prequestionamento, este decorre em parte do princípio da eventualidade ou da defesa concentrada, significa que as questões federais e constitucionais previamente suscitadas pelas partes devam ser decididas pelo tribunal local. A interpretação literal da Súmula n. 356 STF submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, bem como não permite AI 799.650 AGR que o recurso cumpra seu objetivo. O STF em decisão monocrática proferida no AI n. 375011, relativizou a exigência do prequestionamento em decisão relevantíssima, entendeu a Min. Relatora que as regras sobre prequestionamento devem ser flexibilizadas. Cumpre ressaltar que, na interpretação exposta, não se afasta o requisito do prequestionamento, mas apenas lhe é dado o devido temperamento. Por tal fundamento não está correto, data venia, o entendimento do eminente Ministro relator de que não houve prequestionamento e de que a ofensa seria meramente reflexa ou indireta, posto que a temática é de índole eminentemente constitucional, razão pela qual tem incidência direta na Carta de 1988” (fls. 216-217). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. As razões expendidas pelo agravante são insuficientes para desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, os artigos da Constituição Federal que o agravante considera violados não foram debatidos no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, que deve ser explícito, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” A respeito da aplicação das referidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões AI 799.650 AGR apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).” E: “Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: “Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí AI 799.650 AGR a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos”. (AI 253.566AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). Anote-se, por oportuno, que a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas infraconstitucionais. Esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Releva anotar, que não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Registre-se, por derradeiro, que o ora agravante não impugnou todos os fundamentos da decisão agravada, não faz qualquer referência ao fundamento de que a análise da controvérsia demandaria o AI 799.650 AGR revolvimento do contexto fático probatório dos autos, e que o acórdão recorrido não julgou válida lei o ato de governo local contestado em face da Constituição. Esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual a parte tem o dever de impugnar os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não ter sua pretensão acolhida, por vedação expressa do enunciado da Súmula 287 deste Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor, verbis: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”.Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O agravante deixou de atacar os fundamentos expostos na decisão agravada, o que inviabiliza o recurso. Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão questionada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 287/STF. II – Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI n. 835.505AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.08.2011). “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O agravante deixou de atacar os fundamentos expostos na decisão agravada, o que inviabiliza o recurso. Incumbe ao AI 799.650 AGR agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão questionada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 287/STF. II – Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE n. 572.676-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17.05.2011). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de roubo qualificado e sequestro (CP, arts. 157, § 2º, incisos I e II, e 148, caput). Intimação pessoal da Defensoria para a sessão de julgamento. Não ocorrência. Defensor público posteriormente intimado do resultado do julgamento e do respectivo acórdão. Inexistência de inconformismo da defesa. Alegação de nulidade por ausência de intimação aventada passados onze (11) anos do trânsito em julgado da decisão. Peculiaridade que afasta o reconhecimento da nulidade pretendida. Consumação da preclusão. Precedentes. Recurso não provido. 1. Embora se tenha entendido na Corte que a ausência de intimação pessoal do Defensor Público acarreta nulidade do ato processual, independentemente da demonstração de prejuízo, o caso apresenta particularidades que afastam o reconhecimento da nulidade pretendida. 2. No caso, a insurgência quanto à ausência de intimação pessoal do Defensor Público da sessão de julgamento pelo Tribunal de Justiça que veio a decretar a condenação do paciente, decorrente do recurso do Ministério Público, somente foi aventada onze (11) anos após o trânsito em julgado daquela decisão, da qual fora a defesa regularmente intimada. 3. No momento em que teve ciência inequívoca do acórdão que decidiu a apelação do Ministério Público, abriu-se para o Defensor Público a oportunidade de impugnar a decisão questionada. Contudo, em estado de letargia, a defesa manteve-se inerte, somente o fazendo onze (11) anos após o trânsito em julgado da decisão. RHC 102.813 4. À luz dessas circunstâncias, possibilitar que, agora, a defesa, depois de consentir com a decisão do Tribunal de Justiça no julgamento do apelo acusatório, questione a ausência de intimação é permitir que o processo se transforme em um instrumento de estratégias totalmente divorciado dos seus princípios básicos, que são a busca da verdade real e a aplicação do direito. 5. Esta Corte tem posicionamento no sentido de denegar a ordem de habeas corpus “em que a defesa aguarda o segundo julgamento do júri para, só então, diante do resultado desfavorável ao réu, argüir a nulidade da decisão que o mandou a novo júri” (HC nº 76.732/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/9/2000). 6. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Hernandes Galdino Guimarães, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por maioria, denegou a ordem no HC nº 80.422/SP impetrado àquela Corte, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Alega a recorrente, em síntese, que “[n]ão houve intimação pessoal da Procuradoria de Assistência Judiciária da pauta da Sessão de julgamento do recurso de apelação, conforme se observa das informações prestadas às fls. 38/39, mas sim por meio de publicação na imprensa oficial. A não observância da exigência estabelecida no § 5º, do artigo 5º, da Lei 1.060/50, segundo o qual a Defensoria Pública deve ser intimada pessoalmente dos atos processuais revela manifesto desprezo das normas processuais” (fl. 133). Aduz, ainda, que “[a]ssim, uma vez preterida a imprescindível intimação dos atos processuais, ocasionando evidente prejuízo ao paciente, pois evidenciou cerceamento do direito de ampla defesa, sendo que, é prerrogativa da Defensoria Pública ou RHC 102.813 quem ela represente, tal procedimento.” (fl. 135). Pede, finalmente, seja dado provimento ao recurso para “que seja conhecida e, no mérito, integralmente provida, para que seja reformado totalmente o referido acórdão do Superior Tribunal de Justiça para que seja determinada a ordem de Habeas Corpus para que seja declarado nulo o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, renovando-se o ato com a prévia intimação pessoal da Defensoria Pública” (fl. 136). O Ministério Público Federal, pelo parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não provimento do recurso (fls. 151 a 154). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se este recurso contra o acórdão em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no HC nº 80.422/SP impetrado àquela Corte, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Eis a ementa daquela decisão: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA DATA DE SESSÃO DE JULGAMENTO DE APELAÇÃO. PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CIÊNCIA PELA IMPRENSA OFICIAL. POSTERIOR CIÊNCIA PESSOAL DO ACÓRDÃO. SILÊNCIO. ONZE ANOS. PRECLUSÃO. 1. A intimação da Procuradoria de Assistência Judiciária da data de sessão de julgamento de apelação pela Imprensa Oficial, seguida de ciência pessoal do acórdão, sem qualquer recurso, por mais de onze anos, enseja a preclusão da arguição da nulidade. 2. Ordem denegada” (fls. 119 a 127). Busca a recorrente, em síntese, a anulação da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reiterando os fundamentos do writ, alegando que a Procuradoria de Assistência Judiciária deveria ter sido intimada pessoalmente para a sessão de julgamento da apelação, o que não teria ocorrido. Pugna, então, pelo reconhecimento da nulidade absoluta do recurso que culminou com a condenação do paciente pelo crime previsto no art. 157, § 2º, inciso I e II, e art. 148, caput, c.c. art. 70, todos do CPB. Penso que o recurso não comporta provimento. É bem verdade que se tem entendido na Corte que a ausência de intimação pessoal do Defensor Público acarreta a nulidade do ato RHC 102.813 processual, independentemente da demonstração de prejuízo. Por exemplo: “Defensor público. Defensoria pública. Assistência judiciária. Sentença condenatória confirmada em grau de apelação. Intimação pessoal do procurador. Não realização. Nulidade processual reconhecida. Ofensa ao art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, art. 128, I, da Lei Complementar nº 80/94, e art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal. Precedentes. É nulo o processo penal desde a intimação do réu que não se fez na pessoa do defensor público que o assiste na causa” (HC nº 98.905/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 15/10/09); “Habeas corpus. Ação Penal. Réu defendido por defensor dativo. Ausência de intimação pessoal do defensor. Ofensa ao disposto no art. 370, § 4º, do CPP. Nulidade absoluta. Precedentes. É entendimento reiterado desta Corte que a prerrogativa de intimação pessoal dos defensores de réus de ação penal é inerente aos defensores dativos, por força do art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, e decorrente da própria Constituição, que assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido processo legal. Precedentes. A falta de intimação pessoal do defensor dativo qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, sendo desnecessária a comprovação, nesta hipótese, do efetivo prejuízo para que tal nulidade seja declarada. Precedentes. Ordem concedida” (HC nº 98.802/GO, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 27/11/09); “1. Defensoria pública: necessidade de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição - LC 80/94, art. 44, I. 2. Habeas corpus: deferimento, para cassar o acórdão impugnado e determinar que outro julgamento se realize, após a regular intimação pessoal da Defensoria Pública” (HC nº RHC 102.813 88.982/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/10/06). Contudo, neste caso, não vou acompanhar esse entendimento, pois, para mim, o caso apresenta particularidades que merecem uma análise diferenciada do ocorrido. Como já relatei, após aquele julgamento do Tribunal de Justiça estadual - que proveu apelo do órgão acusador para que o paciente fosse condenado -, embora não tenha sido a Defensoria intimada pessoalmente da sessão de julgamento, ela o foi do resultado do julgamento e do acórdão exarado, que transitou em 29/2/96, de cuja decisão foi a Procuradoria de Assistência Judiciária pessoalmente intimada (cf. Certidão trasladada à fl. 20v), sem qualquer inconformismo. Somente em 2/7/07, passados onze (11) anos do trânsito em julgado da decisão, é que a Defensoria se insurgiu quanto à falta de intimação para a sessão de julgamento. Diante dessas circunstâncias, possibilitar que, agora, a Defesa, depois de consentir com a decisão do Tribunal de Justiça no julgamento do apelo acusatório, passados onze (11) anos de seu trânsito em julgado, questione a ausência de intimação, ao meu sentir, é permitir que o processo se transforme em um instrumento de estratégias totalmente divorciado dos seus princípios básicos, que são a busca da verdade real e da aplicação do direito. Nesse ponto, chamo a atenção para o magistério de Júlio Fabrini Mirabete, que, ao comentar o art. 572 do Código de Processo Penal, esclarece que, “pela prevalência do princípio da instrumentalidade das formas processuais, estabelece-se que o fundo prevalece sobre a forma, evitando-se a declaração de nulidade quando o ato atingiu o fim a que é destinado. Também não é declarada a nulidade se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Aceito o vício pela parte a quem interessa a formalidade, expressamente ou por continuar a intervir no RHC 102.813 processo sem dar importância ao fato, sem reclamar, é ele considerado sanado” (Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1409 – grifei). Como sabiamente destacou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski no RHC nº 89.455/CE,“a ausência de intimação pessoal para a Sessão de Julgamento perante Tribunal não invalida a decisão, quando a parte permite a ocorrência da preclusão” (Primeira Turma, DJe de 15/12/06). Nas palavras de Eugênio Pacelli e Doulgas Fischer, “não se pode gerar situações de perplexidade, nem pela afirmação – simples e genérica – de que nulidades havidas e não alegadas oportunamente restarão preclusas, bem como de que as nulidades absolutas geram sempre a nulidade do processo. Defendemos ser necessário sempre analisar o caso concreto” (Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1048/1049). Absorvendo esse raciocínio, considero que o caso concreto comporta entendimento jurisprudencial diverso daquele a que inicialmente me referi, notadamente em razão das apontadas particularidades, que foram as mesmas aventadas no julgamento do HC nº 100.754/MG, no qual fiquei como redator do acórdão, cuja ementa transcrevo: “Habeas corpus. Processual Penal. Apelação criminal. Submissão dos pacientes a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Intimação pessoal da Defensoria da sessão de julgamento e do resultado do apelo. Não ocorrência. Defensor público posteriormente intimado da data do novo julgamento dos pacientes pelo Tribunal do Júri. Inexistência de inconformismo da defesa. Alegação de nulidade por ausência de intimação aventada tão somente após resultado desfavorável aos pacientes, quando do segundo julgamento em Júri popular. Peculiaridade que afasta o reconhecimento RHC 102.813 da nulidade pretendida. Consumação da preclusão. Precedentes. Ordem denegada. 1. Embora se tenha entendido na Corte que a ausência de intimação pessoal do Defensor Público acarreta nulidade do ato processual, independentemente da demonstração de prejuízo, o caso apresenta particularidades que afastam o reconhecimento da nulidade pretendida. 2. No caso, a insurgência quanto à ausência de intimação pessoal do Defensor Público da sessão de julgamento e da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, no recurso do Ministério Público, anulando o primeiro julgamento dos pacientes no Tribunal do Júri somente foi aventada após resultado desfavorável a eles quando do segundo julgamento em Júri popular. 3. No momento em que teve ciência inequívoca do acórdão que decidiu a apelação do Ministério Público – intimação para nova sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri -, abriu-se para o Defensor Público a oportunidade de impugnar a decisão questionada. Contudo, em estado de letargia, a defesa aguardou o resultado do segundo julgamento. 4. À luz dessas circunstâncias, possibilitar que, agora, depois que a defesa consentiu com a decisão do Tribunal de Justiça no julgamento do apelo acusatório, compareça ao segundo júri popular para defender os pacientes e só então, diante do insucesso na tese implementada, questione a ausência de intimação é permitir que o processo se transforme em um instrumento de estratégias totalmente divorciado dos seus princípios básicos, que são a busca da verdade real e a aplicação do direito. 5. Esta Corte tem posicionamento no sentido de denegar a ordem de habeas corpus ‘em que a defesa aguarda o segundo julgamento do júri para, só então, diante do resultado desfavorável ao réu, arguir a nulidade da decisão que o mandou a novo júri’ (HC nº 76.732/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/9/2000). 6. Ordem denegada.” RHC 102.813 Note-se que o caso não merece solução diversa daquela preconizada no precedente a que faço remissão, pois, assim como neste habeas corpus, naquele writ, “no momento em que teve ciência inequívoca do acórdão que decidiu a apelação do Ministério Público, abriu-se para o Defensor Público a oportunidade para impugnar a decisão questionada. Preferindo o silêncio, para aguardar o resultado do segundo julgamento, ocorreu a preclusão”. Com muita propriedade, ressaltou o Ministro Carlos Velloso no HC nº 76.732/MG, Segunda Turma, DJ de 1º/9/2000, que: “(...) Esta Corte, em casos semelhantes, tem indeferido ‘habeas corpus’ em que a defesa aguarda o segundo julgamento do júri para, só então, diante do resultado desfavorável ao réu, argüir a nulidade da decisão que o mandou a novo júri. É exemplo desse entendimento o decidido por esta Egrégia Turma no HC 69.080-PE, Rel. Min. Néri da Silveira, ficando o acórdão assim ementado: 'Habeas Corpus. Júri. Absolvido o réu, no primeiro julgamento, pelo Júri, o Tribunal de Justiça proveu apelação do .P. e determinou fosse o acusado submetido a novo julgamento, do qual resultou a condenação do paciente à pena de sete anos de reclusão, como incurso no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. Habeas Corpus impetrado contra o acórdão que determinou o segundo julgamento. Se o aresto houvesse violado a norma do art. 593, § 3º, III, letra d, a nulidade do julgamento da apelação haveria de ser argüida, antes da nova decisão soberana do Júri. Código de Processo Penal, art. 571, VIII. Não é admissível deixe o réu transitar em julgado o acórdão, que RHC 102.813 ordena o novo julgamento, para somente após a manifestação desfavorável do Júri, no segundo julgamento, vir alegar que este não podia ter acontecido, pleiteando, em conseqüência, prevaleça a primeira decisão absolutória do tribunal popular. Habeas Corpus indeferido.' (RTJ 143/147). Esta Egrégia Turma, julgando o HC 69.867-PE, Rel. Min. Néri da Silveira, decidiu nesse mesmo sentido. O acórdão porta a seguinte ementa: 'EMENTA: - Habeas Corpus. Réu mandado a novo Júri e, nesse, condenado. Alegação de nulidade do julgamento da apelação do MP, porque o réu não apresentou contra-razões. Paciente com defensor constituído que patrocinou, com sucesso, a causa no primeiro julgamento pelo Júri em que absolvido. Abertura de prazo para contra-razões que ocorreu. Não é possível deixe o réu transitar em julgado o acórdão que o mandou a novo julgamento e, somente após a decisão desfavorável do Júri, venha alegar a falta de apresentação, por seu patrono, das contra-razões à apelação do MP, contrariamente à primeira decisão do Tribunal Popular. Código de Processo Penal, art. 571, VII. Não conhecimento do pedido, na parte referente a aguardar o réu em liberdade o julgamento da apelação interposta da sentença condenatória, na segunda decisão do Júri, porque se trata de matéria já submetida à apreciação da Corte estadual. Habeas corpus conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido ('DJ' 7/5/93).'” (grifei). Ressalto, ainda, outro julgado entendimento. Confira-se: - da Corte que reforça esse “DEFENSORIA PÚBLICA - INTIMAÇÃO PESSOAL VÍCIO - ARTICULAÇÃO - OPORTUNIDADE. RHC 102.813 Verificado o vício quanto à intimação pessoal da Defensoria Pública, indispensável é que o defeito seja argüido na primeira oportunidade que o órgão tiver para falar nos autos - artigos 564, inciso IV; 571, inciso VIII, e 572, inciso I, do Código de Processo Penal. Insubsistência jurídica, ante a preclusão, de articulada nulidade ocorrida por ausência de intimação pessoal do defensor público para sessão em que julgada a apelação, diante do fato de, verificada a ciência específica do acórdão, haverse deixado transcorrer considerável lapso de tempo para vir-se, em impetração, veicular o vício” (RHC nº 83.770/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 12/3/04 – grifei). Foi no mesmo sentido o parecer do Ministério Publico Federal ao asseverar, in verbis, que: “(...) 5. Ora, não há porque declarar a nulidade da condenação do impetrante, por falta de intimação pessoal da Procuradoria de Assistência Judiciária da pauta de julgamento da apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pois, de fato, o trânsito em julgado do recurso de apelação ocorreu há mais de onze anos, sem que nada fosse arguido pela defesa, ou pelo impetrante, a respeito da existência de nulidade ou de eventual prejuízo. 6. Cumpre salientar que, ainda que a intimação do defensor dativo da data da sessão de julgamento do recurso de apelação tenha ocorrido via imprensa oficial, o defensor teve ciência do acórdão proferido no julgamento do apelo por meio de intimação pessoal, como se verifica às fls. 88, não interpondo qualquer recurso para apontar a nulidade (fls. 89), quedando-se silente. 7. A alegada omissão deveria ter sido apresentada, e RHC 102.813 questionada, quando da intimação pessoal da defesa do resultado de dito julgamento, o que efetivamente não aconteceu. Suscitada, agora, não há outra conclusão a se tirar senão a de preclusão da matéria, uma vez que o vício encontrase sanado pelo transcurso do tempo. EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO QUANTO À DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. ART. 370, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ORDEM DENEGADA. I - A falta de intimação da defensoria quanto à data de julgamento da apelação gera apenas nulidade relativa. II A alegação de eventual nulidade decorridos mais de quatorze anos do trânsito em julgado da condenação importa no reconhecimento da preclusão. III - A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o parágrafo 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. IV - A condenação do impetrante-paciente ocorreu em data anterior à publicação da Lei 9.271/96, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui a obrigatoriedade da intimação do defensor dativo. V - Ordem denegada. (STF. HC 95.641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Primeira Turma. DJ de 01.07.09). EMENTA: HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL QUANTO À DATA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PREJUÍZO POR FALTA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPROCEDÊNCIA. Ausência de intimação pessoal do defensor dativo quanto à inclusão em pauta do recurso de RHC 102.813 apelação. Intimação feita por meio da imprensa oficial. Nulidade absoluta, face à ausência de sustentação oral. Relativização: Tendo sido a defesa intimada pessoalmente do acórdão proferido no recurso de apelação e permitido, com sua inércia, o trânsito em julgado, é de ter-se por relativizada a nulidade antes absoluta, sobretudo quando a arguição é feita cinco anos após a data em que a condenação tornou-se definitiva. Ordem denegada. (STF. HC 88.193/SP. Rel. Min. Eros Grau. Segunda Turma. DJ de 19.05.06, p. 43)” (fls. 153/154). Ante o exposto, por entender que não há que se acolher a pretensão de nulidade ora aventada, voto pelo não provimento do recurso. É como voto.


text: PROCESSO PENAL. ESTUPRO E ATENTADO AO PUDOR PRATICADOS CONTRA VULNERÁVEL (ART. 214, C/C ART. 224, “A”, POR DUAS VEZES, E ART. 213, § 1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 12.015/2009, C/C ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL). PENA DE 12 ANOS DE RECLUSÃO, SEM DIREITO AO APELO EM LIBERDADE, POR PERSISTIREM OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR. TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. NULIDADE QUE, SE EXISTENTE, SERIA RELATIVA. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOLAÇÃO DO HABEAS CORPUS EM AÇÃO RESCISÓRIA. 1. A deficiência da defesa não se verifica nas hipóteses em que atua em todas as fases processuais e impugna todos os tópicos da acusação e requisita determinadas diligências por ocasião das alegações preliminares, por conveniência e estratégia. Precedentes: HC n. 103.842/MT, Rel. Min. AYRES BRITTO, 2ª Turma, DJe de 13/06/2011; HC 97.245/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 08/08/2011; e HC 97.245/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 08/08/2011. 2. In casu, o paciente restou condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão como incurso no artigo 214, combinado com o artigo 224, alínea “a”, por duas vezes, e artigo 213, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 12.051/2009, em continuidade delitiva, todos do Código Penal, tendo como vítima a própria filha, que tinha 8 anos de idade quando começou a ser abusada sexualmente. 3. Ainda que se admitisse a deficiência da defesa, tratar-se-ia de HC 111.582 nulidade relativa e, por conseguinte, seria necessária a demonstração de prejuízo, in casu, inocorrente, por isso impor-se-ia atentar que a nulidade depende de revelação de prejuízo, o que inocorre quando há ampla atuação do advogado em todas as fases processuais, revelando integral cumprimento das garantias constitucionais processuais. É que o processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. Deveras, é cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 5. In casu, merece ainda considerar que a sentença penal transitou em julgado, a implicar indevida convolação do habeas corpus em ação rescisória. 6. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do HC 111.582 Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APONTADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA DO PACIENTE. NÃO ALEGAÇÃO DE UMA DAS INÚMERAS TESES NA DEFESA PRELIMINAR APRESENTADA PELO DEFENSOR CONSTITUÍDO. ARGUMENTOS DEFENSIVOS SUFICIENTES E COMPATÍVEIS COM A ACUSAÇÃO FORMULADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO SUPORTADO PELO ACUSADO. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. 1. Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, ‘no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. 2. O caso dos autos não pode ser enquadrado como hipótese de falta de defesa, pois, consoante as várias peças processuais acostadas ao mandamus, o paciente viu-se assistido por advogado constituído durante toda a instrução criminal. 3. Não se verifica qualquer deficiência ou desconexão no conteúdo da defesa preliminar apresentada pelo defensor constituído, já que o causídico sustentou, ainda que de maneira HC 111.582 sucinta e objetiva, que o acusado não teria cometido o delito, porquanto não teria qualquer desentendimento com a filha, asseverando, ainda, que na data dos fatos estaria prestando socorro à vítima no hospital, destacando o seu bom caráter, tudo a ensejar a sua absolvição, teses defensivas plenamente compatíveis com a acusação formulada – e que, inclusive, se encontram na mesma linha das sustentadas pelo paciente em seu interrogatório em sede policial, bem como requereu a requisição da documentação necessária a comprovar o alegado e arrolou as testemunhas a serem ouvidas pelo juízo. 4. Ademais, o impetrante deixou de demonstrar qual teria sido o prejuízo resultante do teor da defesa preliminar apresentada pelo patrono constituído, cingindo-se a afirmar, num juízo de mera especulação, que a defesa técnica do paciente teria sido frágil, razão pela qual é inviável o reconhecimento da nulidade apontada. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DECISÃO FUNDAMENTADA. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS. CRIME COMETIDO NA CLANDESTINIDADE. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A alegada fragilidade do conjunto probatório, a ensejar a pretendida absolvição, é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora a o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de outra forma fundamentada pode decidir pela condenação, não cabendo, na augusta via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. HC 111.582 4.(sic) Embora existam críticas acerca do valor das declarações prestadas pelo ofendido da ação criminosa, é certo que tal elemento de prova é admitido para embasar o édito condenatório, mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade do depoimento, conforme se verifica ocorrido na hipótese. 5. Ordem denegada.” O paciente foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime tipificado no artigo 214, c/c art. 224, a, (atentado violento ao pudor contra a própria filha) por duas vezes, e do delito descrito no art. 213, § 1º (estupro contra a mesma vítima), em regime inicial fechado, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade por persistirem os fundamentos declinados na decisão que determinou a prisão preventiva. O Tribunal de Justiça do Paraná negou provimento ao recurso de apelação da defesa. A única alegação deduzida no presente writ é a deficiência da defesa técnica, que o impetrante argumenta deva ser entendida como falta de defesa, porquanto apesar de o paciente ter sido assistido por advogado constituído, este teria sido omisso e negligente. Sustenta que a Súmula 523/STF “NO PROCESSO PENAL, A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU”, deve ser interpretada de modo a ter-se por equiparada à ausência de defesa a defesa técnica desidiosa, meramente formal. Requer “seja concedido liminarmente o writ of habeas corpus (…), expedindo-se o competente alvará de soltura em prol do paciente, por falta de justa causa na manutenção da prisão cautelar (…), em razão da nulidade do processo por total ausência de defesa”. Pleiteia, no mérito, a concessão HC 111.582 definitiva da ordem a fim o processo ou absolver o paciente. Indeferi a liminar. O Ministério Público Federal manifestou-se em parecer ementado nestes termos: “HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. ALEGAÇÃO D NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA. DEFESA REGULARMENTE PROMOVIDA POR ADVOGADO PARTICULAR. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS EM SEDE MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL. - Parecer pela denegação da ordem.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Extraio da sentença, verbis: “Segundo consta dos autos, a vítima declarou a sua genitora que vinha sendo vítima de abusos sexuais por parte do denunciado há vários anos, mas que, por medo e vergonha, não tinha coragem de relator os fatos, porém, após ser molestada pela última vez, em janeiro deste ano, decidiu escrever um bilhete, contando tudo à sua genitora. Em seu depoimento judicial […], a vítima relatou com riqueza de detalhes o ocorrido, dizendo que os crimes sexuais praticados pelo acusado iniciaram-se quando ela tinha 08 (oito) anos de idade, quando ele passava a mão em suas pernas, em todo o seu corpo. Disse que há uns três anos o acusado reiniciou os atos, oferecendo dinheiro para a vítima, tirando suas roupas e deitando-se sobre ela. Disse que as investidas sexuais ocorriam à noite, às terças-feiras, quando sua mão trabalhava. Afirmou que na última vez, quando estavam apenas a vítima e seu pai em casa, num dia pela manhã, o acusado mandou que a vítima fosse até o quarto do casal e trancou a porta da sala, tirou o seu short e sua calcinha, sendo que depois dizia que ‘não estava conseguindo, não estava entrando, não estava gozando’. Relatou que sentiu dores em razão do ocorrido, sendo que essa teria sido a primeira vez que o acusado tentou penetrá-la ‘pela frente’. Após, o acusado determinou que a vítima fosse tomar banho. Disse que antes desse fato, as demais investidas do denunciado consistiram em passar a mão em seu corpo, ou passava seu órgão sexual por cima de suas roupas, às vezes só de calcinha. Relatou ainda que HC 111.582 algumas vezes o acusado ‘molestou-a’ no rio, quando iam ao local a vítima, seu irmão e o acusado. Disse que em uma oportunidade, o acusado foi buscá-la no serviço e a vítima, com receio, chamou uma amiga para ir junto de carro, porém o denunciado resolveu primeiro deixar a amiga em casa, sendo que, na hora em que iam para casa, seu pai lhe disse ‘hoje você vai dar pra mim’, e então a vítima saiu correndo do carro e foi para casa a pé. Relatou que quando chegou em casa, o denunciado estava esperando na frente, dizendo para ela entrar no carro, mas ela entrou em casa, dizendo que estava passando mal. Disse ainda que, em outra oportunidade, quando estavam no sítio, o acusado tentou agarrá-la e jogou-a no chão, sendo que seu irmão presenciou o ocorrido. Por fim, declarou que o denunciado não é um pai violento e que não tinha do que reclamar dele ‘em outras partes’. Disse também que o denunciado nunca deixava a vítima ficar sozinha com sua amiga em casa, provavelmente com medo de que ela contasse a sua amiga o ocorrido. Por fim, afirmou que o acusado sempre a ameaçava caso ela contasse o que acontecia, dizendo que ‘acabaria com ela’, que ‘a mataria’, que ‘está fodida’, que ‘sua vida acabou’.” Por esses fatos, o paciente restou condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão como incurso no artigo 214, combinado com o artigo 224, alínea a, por duas vezes, e artigo 213, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 12.051/2009, em continuidade delitiva, todos do Código Penal. In casu, não procede a alegação de nulidade por ausência ou deficiência de defesa técnica, porquanto a afirmação nesse sentido não passa de mera especulação. Destarte, advogado constituído apresentou defesa prévia, arrolou testemunhas, acompanhou o paciente em todos os atos processuais e protocolou alegações finais impugnando todos os tópicos da acusação, por isso o acórdão impugnado consignou que “Não se verifica qualquer HC 111.582 deficiência ou desconexão no conteúdo da defesa preliminar apresentada pelo defensor constituído, já que o causídico sustentou, ainda que de maneira sucinta e objetiva, que o acusado não teria cometido o delito, porquanto não teria qualquer desentendimento com a filha, asseverando, ainda, que na data dos fatos estaria prestando socorro à vítima no hospital, destacando o seu bom caráter, tudo a ensejar a sua absolvição, teses defensivas plenamente compatíveis com a acusação formulada – e que, inclusive, se encontram na mesma linha das sustentadas pelo paciente em seu interrogatório em sede policial, bem como requereu a requisição da documentação necessária a comprovar o alegado e arrolou as testemunhas a serem ouvidas pelo juízo”. A mera circunstância de o advogado não ter requirido diligências nas alegações preliminares não traduz insuficiência ou falta de defesa, mas, ao contrário, deve ser entendida como estratégia defensiva, consoante entendimento de ambas as turmas desta Corte: “HABEAS CORPUS. PACIENTE PRONUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO-CRIME. SUPOSTA DEFICIÊNCIA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. SÚMULA 523/STF. ORDEM DENEGADA. 1. Naquelas situações em que a deficiência da defesa evidencia descaso, falta de iniciativa ou mesmo desinteresse pela realização de diligências cabíveis, é possível equiparar esse tipo de deficiência à total ausência de defesa técnica. O que, todavia, não ficou demonstrado na concreta situação dos autos. Caso em que o defensor então nomeado pelo Juízo, para além de apontar a falta de prova para a condenação, pugnou pela absolvição do acusado, em sede de alegações finais, embora fazendo-o sucintamente. Mais: tal como consignado pela autoridade apontada como coatora, “é comum a falta de exposição dos argumentos defensivos em sede de alegações finais; pois, quando conveniente, a defesa reserva suas teses para o julgamento plenário”. 2. A nulidade processual argüida pela impetração não se HC 111.582 fez acompanhar da comprovação do efetivo prejuízo suportado pelo pronunciado. O que atrai a incidência da Súmula 523/STF. Precedente específico: HC 92.207, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 3. Ordem denegada.” (HC n. 103.842/MT, Rel. Min. AYRES BRITTO, 2ª Turma, DJe de 13/06/2011) “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ALEGAÇÃO DE NULIDADES DECORRENTES DA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA, DA NÃO-REALIZAÇÃO DE PROVAS E DA INEXISTÊNCIA DE MATERIAL PROBATÓRIO QUE CORROBORE A CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU: IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se verifica, na espécie, a alegada deficiência na defesa do Paciente, especialmente porque teria ela se manifestado a contento nas duas alegações finais apresentadas em primeiro grau, exteriorizando de forma fundamentada as teses defensivas para o fim de absolver o Paciente por ausência de provas. 2. Não pode o Paciente valer-se de suposto prejuízo a que deu causa e, de acordo com a Súmula 523-STF, a deficiência da defesa somente anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu, o que, no caso, não foi demonstrado. 3. A análise da inexistência de material probatório que corrobore a condenação e da eventual nulidade decorrente da não-realização de novas provas impõe, na espécie vertente, revolvimento de fatos e provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 97.245/PR, Relª Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 08/08/2011). HC 111.582 Deveras, como salientado no parecer ministerial, “[a] simples circunstância de o advogado, por ocasião das alegações preliminares, não ter requerido diligências, tais como a oitiva de psicólogos, consoante reclamado pela impetração, não caracteriza insuficiência ou falta de defesa, representa apenas uma tomada de decisão do causídico, que se encontra dentro dos limites de sua autonomia profissional. A propósito, o mero insucesso da estratégia adotada pela defesa não leva à conclusão de que houve insuficiência”. O não requerimento de diligências nas alegações prévias insere-se, portanto, no campo de conveniência da defesa, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE DESCREVE TODO O FATO CRIMINOSO APTA A PERMITIR O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA NA DEFESA, EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DEFESA PRÉVIA E FALTA DE OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. ESTRATÉGIA DEFENSIVA VÁLIDA. EXCESSO DE LINGUAGEM NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DE QUALIFICADORAS NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS EM SEDE MANDAMENTAL. QUESITAÇÃO. LEGÍTIMA DEFESA. TESE DEVIDAMENTE CONSIDERADA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se falar em inépcia da denúncia, se essa descreve como teriam ocorrido e em que circunstâncias se deu o fato criminoso, ainda que sucintamente, possibilitando a mais ampla defesa. CPP, art. 41. 2. A desistência da oitiva de testemunhas arroladas pela própria defesa, que inclusive poderiam vir a ser inquiridas em plenário caso algo de relevante tivessem a dizer, e o não oferecimento das alegações finais em procedimento da competência do Tribunal do Júri constituem adequada tática da acusação e da defesa de deixarem os argumentos de que HC 111.582 dispõem para apresentação no plenário, ocasião em que poderão surtir melhor efeito, por não serem previamente conhecidos pela parte adversária. Precedentes (HC nº 74.631/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20/6/1997; HC nº 92.207/AC, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/10/07). 3. Alegado excesso de linguagem na sentença de pronúncia não configurado. Precedente (HC 101.325/RJ, Segunda Turma, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 6/8/2010). 4. Havendo indícios suficientes para a inclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia, não há que se falar em decisão carente de fundamentação. Revolvimento de fatos e provas, ademais, inadmissíveis na via mandamental. Precedentes (HC nº 97.230/RN, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/12/2009; HC nº 100.642/MA, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/2/2010). 5. A tese da legítima defesa foi devidamente considerada na elaboração dos quesitos, sendo, entretanto, rejeitada pelo Conselho de Sentença. Outrossim, não há notícia de que a defesa tenha protestado em ata contra a formulação do quesito, o que torna a matéria preclusa. 6. Habeas Corpus denegado. [grifei] (HC 103.569/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 12/11/2010) HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. REGULARIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE NULIDADES PROCESSUAIS. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1.O impetrante não juntou cópia do auto de prisão em HC 111.582 flagrante, tampouco demonstrou qualquer prejuízo para a defesa decorrente da alegada demora na comunicação da prisão em flagrante do paciente. 2.No sistema de nulidades do nosso processo penal, o princípio basilar é o de que só devem elas ser declaradas quando trouxerem prejuízo efetivo para a defesa. 3.A defesa prévia apresentada por negativa geral não pode ser considerada deficiente, mas consiste em estratégia de defesa da advogada, que opta por não antecipar as alegações de mérito. 4.Apesar das adversidades vivenciadas no Juízo, não há nulidades processuais no feito, esforçando-se o magistrado em atuar da forma mais zelosa possível. 5.O paciente encontra-se preso há quase dois anos, sem que sequer tenha sido marcada a data da nova audiência de instrução. Tal realidade, somada às notícias que os autos dão conta do acúmulo de serviço e falta de juízes na comarca, torna por demais longínqua a perspectiva de uma prestação jurisdicional tempestiva no caso sob exame. 6.O excesso de prazo, ainda que se trate de crimes graves, justifica a quebra da prisão cautelar. 7.Ordem parcialmente concedida. [grifei] (HC 102.069/PE, 2ª Turma, Relª. Min. Ellen Gracie, DJe de 21/05/2010) Ainda que se admitisse a alegada insuficiência ou falta de defesa, os autos revelam não ter havido a necessária demonstração de prejuízo decorrente da não requisição de diligências nas alegações preliminares. O processo penal rege-se, é comezinho, pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. HC 111.582 Se o apego às formas conduz ao oposto dessa ideia, em que um processo materialmente hígido é anulado para se repetir procedimentos inócuos, esse princípios, de índole constitucional, restam violados. É por essa razão que o Código de Processo Penal, quando trata do tema das nulidades, dispõe que: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Nessa mesma linha, é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, que também denota a necessidade de demonstração de prejuízo da defesa para fins de declaração de nulidade, in verbis: Súmula nº 523: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Forçoso, ainda, destacar a doutrina de Ada Pellegrini Grinover (in As nulidades no processo penal, Ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, 2001, p. 28): Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício. Cf., ainda, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em HC 111.582 28/10/2008, DJE 17/12/2010; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, DJE 8/10/2010. Por fim, a sentença penal transitou em julgado, a implicar indevida convolação do habeas ação rescisória. Ex positis, denego a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.582 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOAO CEZAR CALEGARI IMPTE.(S) : CARLOS ALBERTO MALIZIA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 17.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS – PERDA DE OBJETO. Uma vez verificada a perda de objeto do habeas corpus, ante a vinda à balha de sentença condenatória sobre a qual a Defensoria Pública da União foi chamada a pronunciar-se e quedou silente, impõe-se a declaração de prejuízo da impetração. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar prejudicado o habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Assessoria prestou as seguintes informações: Eis o teor do despacho proferido por Vossa Excelência: HABEAS CORPUS ELUCIDAÇÃO. – PREJUÍZO – 1. O pedido formulado na impetração está circunscrito ao direito do paciente, preso em flagrante em virtude de suposta prática do crime de tráfico de drogas, ao benefício da liberdade provisória. Complementando a instrução processual, procedeuse à juntada de cópia da sentença condenatória proferida em 17 de fevereiro de 2010, na qual o Juízo Criminal, com base nos artigos 393, inciso I, e 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal e 59 da Lei nº 11.343/2006, vedou ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Ressaltou o fato de ter sido estabelecido o regime fechado para o cumprimento da pena, a inafiançabilidade do delito cometido e a circunstância de o paciente haver respondido ao processo sob custódia cautelar. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 110.485 2. Verificada a ocorrência de novo título referente à prisão, diga a impetrante sobre a persistência do interesse no prosseguimento deste habeas. 3. Publiquem. Brasília, 23 de dezembro de 2011. A Secretaria Judiciária certificou que, devidamente intimada, a impetrante quedou silente. embora Lancei visto no processo em 24 de março de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 3 de abril seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O silêncio da Defensoria Pública da União é eloquente. Ao que tudo indica, o título condenatório precluiu na via da recorribilidade, não fosse a circunstância de com ele haver surgido nova base para a custódia do paciente. Declaro o prejuízo da impetração. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO PACIENTE A CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – Paciente que se encontra na iminência de sofrer coação ilegal, uma vez que foi determinado seu recolhimento a centro de detenção provisória. III – Ordem parcialmente concedida para garantir ao paciente que seja recolhido a estabelecimento adequado ao regime semiaberto e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, deferir a ordem parcialmente para assegurar ao paciente/impetrante o direito de ser recolhido a estabelecimento adequado para o cumprimento da pena no HC 110.772 regime semiaberto, conforme fixado pela sentença, e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por PEDRO DIVINO DO NASCIMENTO, em nome próprio, contra decisão do Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Relator do HC 205.784/SP do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao writ manejado naquela Corte Superior. O impetrante/paciente narra, de início, que foi condenado a uma pena de 5 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos previstos no art. 171, caput (estelionato), e no art. 288, parágrafo único (quadrilha ou bando armado), ambos do Código Penal. Aduz, mais, que o Juízo de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP expediu mandado de prisão em seu desfavor, em que ficou consignado que deveria ser recolhido ao centro de detenção provisória daquela comarca. Inconformado, por entender que o centro de detenção provisória não é estabelecimento prisional adequado para o cumprimento de pena em regime semiaberto, o paciente requereu ao Juízo das Execuções Criminais da comarca o cumprimento da reprimenda no regime fixado pela HC 110.772 sentença condenatória, o que foi negado sob o fundamento de que não haveria processo de execução penal em seu nome. Contra essa decisão, ajuizou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem, e, posteriormente, outro writ no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Relator negou seguimento à impetração. É contra essa última decisão que se insurge o impetrante/paciente. Sustenta, em síntese, que está na iminência de sofrer constrangimento ilegal em virtude da possibilidade de iniciar o desconto da reprimenda em regime mais gravoso do que o fixado no decreto condenatório. Assevera, outrossim, que “é dever do Estado, já que é detentor do poder, e sabedor das decisões proferidas pela Justiça Pública, providenciar as vagas impostas nas condenações do regime semiaberto (...)”. Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem para que lhe seja assegurado o direito de iniciar o cumprimento da reprimenda em estabelecimento penal adequado ao regime semiaberto, fixado na sentença penal condenatória, ou, na sua falta, aguardar a abertura de vaga em prisão domiciliar. Em 25/10/2011, indeferi a medida liminar e solicitei informações ao Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de São José do Rio Preto/SP. Determinei, ainda, na sequência, fosse ouvido o ProcuradorGeral da República. As informações foram recebidas nesta Corte em 13/1/2012. HC 110.772 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela concessão parcial da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão parcial da ordem. O decisum ora questionado tem o seguinte teor: “Cuida-se de habeas corpus impetrado por favor de Pedro Divino do Nascimento, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sustenta o paciente/impetrante constrangimento ilegal na expedição de mandado de prisão, tendo em vista que, não obstante o regime de cumprimento de pena imposto na condenação ser o semiaberto, ficará recolhido no regime fechado. Afirma, também, inexistir vaga em estabelecimento adequado ao regime intermediário. Requer seja assegurado o desconto da pena no regime fixado na sentença ou, subsidiariamente, o direito de aguardar em prisão domiciliar o surgimento de vaga em estabelecimento adequado ao regime semiaberto. Prestadas informações, a douta Subprocuradoria-Geral da República, ao manifestar-se (fls. 334/339), opinou pela denegação da ordem. Com razão o Ministério Público Federal. Isso porque, consta dos autos que até os dias atuais o paciente não foi encontrado para iniciar o cumprimento da pena nos moldes do determinado na sentença. Assim, no caso, a expedição de mandado de prisão visa, tão somente, possibilitar a efetiva execução da reprimenda, não havendo falar, pelo menos por ora, em constrangimento ilegal. Tem-se, ainda, que o paciente/impetrante apenas aponta mera presunção de que ficará custodiado em estabelecimento prisional incompatível com o fixado na condenação, inexistindo nos autos HC 110.772 qualquer elemento concreto a dar suporte a suas afirmações. Essa situação não autoriza o manejo do mandamus, que deve vir instruído com todos os documentos comprovadores de suas alegações, diante do rito célere e cognição sumária do remédio constitucional. Veja-se, a propósito, o que consta do acórdão impugnado (fls. 244/246): (...) Ante o exposto, com fundamento no artigo 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente habeas corpus”. Conforme relatado, o recorrente busca garantir o seu direito de iniciar o cumprimento da reprimenda em estabelecimento penal adequado ao regime semiaberto ou, na sua falta, aguardar uma vaga em prisão domiciliar. Inicialmente, registro que a matéria ora sob exame teve a sua repercussão geral reconhecida no RE 641.320/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Entretanto, optei por trazer o writ a julgamento, tendo em vista os graves prejuízos que poderia sofrer o recorrente, caso aguardasse o julgamento de mérito do referido recurso extraordinário. Isso porque entendo que tem razão o recorrente. Com efeito, as alegações postas neste mandamus estão em perfeita consonância com o entendimento mais recente firmado por esta Corte, posição, aliás, que há muito venho defendendo, no sentido de que, em não havendo vaga para o cumprimento da pena em regime semiaberto, não se pode manter alguém preso em um regime mais rigoroso, sob pena de constituir-se em excesso de execução, nos termos do art. 185 da Lei de Execução Penal. Se no título executivo foi consignado que o regime prisional para o cumprimento da pena deve ser o semiaberto, cabe ao Estado o HC 110.772 aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender a sua própria determinação. Daí porque a falta de local adequado para a execução da reprimenda fixada abre a possibilidade de os condenados aguardarem em regime mais benéfico, até a abertura de vaga, e não em outro mais rigoroso. Nesse sentido, trago a ementa do HC 94.526/SP, do qual fui redator para o acórdão, quando ainda integrava a Primeira Turma desta Corte, redigida nos seguintes termos: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. REGIME MAIS BENÉFICO. ORDEM CONCEDIDA. I - Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II - À falta de local adequado para o semiaberto, os condenados devem aguardar em regime mais benéfico até a abertura de vaga. III - Ordem concedida”. Na mesma esteira, cito, ainda, entre outros, os seguintes precedentes desta Segunda Turma: HC 100.695/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 93.596/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 109.244/SP, de minha relatoria. O Ministério Público Federal, a propósito, manifestou-se no mesmo sentido, em parecer assim redigido: “(...) Induvidosamente, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exatos termos da condenação, sendo dever do Estado providenciar as condições necessárias para tanto. Daí a jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que configura constrangimento ilegal a submissão do réu ao cumprimento HC 110.772 de pena em regime mais rigoroso, em razão da falta de vagas em estabelecimento compatível com o regime fixado na condenação, admitindo-se, em tal situação, o desconto da pena em regime mais benéfico, até o surgimento de vaga no estabelecimento onde a reprimenda deverá ser cumprida definitivamente. Embora nos pareça exagerado, até mesmo nos casos em que não é possível saber se o acusado será, efetivamente, submetido a regime mais gravoso do que o determinado pelo juiz da condenação, quer seja pelo fato da execução não ter se iniciado, ou pela não comprovação da ausência de vagas em estabelecimento prisional adequado, essa Suprema Corte tem assegurado, em caráter preventivo, o direito ao cumprimento da pena no regime a que faz jus o apenado. À vista do exposto, opinamos pela concessão parcial da ordem, para que seja assegurado ao paciente/impetrante tão somente o direito de iniciar o cumprimento da reprimenda em estabelecimento penal adequado ao regime semiaberto fixado na sentença penal condenatória”. Destaco, por fim, que esta Segunda Turma, na Sessão de 18/10/2011, ao examinar o RHC 108.585/SP, também de minha relatoria, reconheceu a notória falta de vagas no Sistema Penitenciário do Estado de São Paulo para os condenados em regime semiaberto, não podendo se exigir que o paciente/impetrante seja recolhido ao cárcere para, somente depois, ser atestada tal insuficiência. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para assegurar ao paciente/impetrante o direito ser recolhido a estabelecimento adequado para o cumprimento da pena no regime semiaberto, conforme fixado pela sentença, e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.772 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : PEDRO DIVINO DO NASCIMENTO IMPTE.(S) : PEDRO DIVINO DO NASCIMENTO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 205784 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: deferida a ordem parcialmente para assegurar ao paciente/impetrante o direito de ser recolhido a estabelecimento adequado para o cumprimento da pena no regime semiaberto, conforme fixado pela sentença, e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. 2ª Turma, 17.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Karima Batista Kassab Coordenadora