text: LEGITIMIDADE UNIVERSAL – ASSOCIAÇÃO DE MAGISTRADOS. As associações de magistrados não gozam da legitimidade universal para o processo objetivo, devendo ser demonstrada a pertinência temática. LEGITIMIDADE – EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA – DISCIPLINA – ASSOCIAÇÃO DE MAGISTRADOS. As associações de magistrados não têm legitimidade ativa quanto a processo objetivo a envolver normas relativas à execução contra a Fazenda, porque ausente a pertinência temática. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ação ante a ilegitimidade ativa da requerente, por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA). Ação que se volta contra os §§ 9º, 10, 12 e 15 do art. 100 da Constituição Federal e contra o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, todos com a redação dada pela Emenda Constitucional 62, de 09 de dezembro de 2009. Eis o teor das normas impugnadas: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (...) § 9º. No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. ADI 4.400 § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (...) § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (...) § 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional. § 1º. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por ADI 4.400 meio de ato do Poder Executivo: I - pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento. § 2º. Para saldar os precatórios, vencidos e a vencer, pelo regime especial, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devedores depositarão mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, sendo que esse percentual, calculado no momento de opção pelo regime e mantido fixo até o final do prazo a que se refere o § 14 deste artigo, será: I - para os Estados e para o Distrito Federal: a) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para os Estados das regiões Norte, Nordeste e CentroOeste, além do Distrito Federal, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) do total da receita corrente líquida; b) de, no mínimo, 2% (dois por cento), para os Estados das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida; II - para Municípios: a) de, no mínimo, 1% (um por cento), para Municípios das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de ADI 4.400 precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida; b) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para Municípios das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35 % (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida. § 3º. Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata este artigo, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores, excluídas as duplicidades, e deduzidas: I - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; II - nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal. § 4º. As contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais. § 5º. Os recursos depositados nas contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo não poderão retornar para Estados, Distrito Federal e Municípios devedores. § 6º. Pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo serão utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências definidas no § 1º, para os requisitórios do mesmo ano e no § 2º do art. 100, para requisitórios de todos os anos. § 7º. Nos casos em que não se possa estabelecer a ADI 4.400 precedência cronológica entre 2 (dois) precatórios, pagar-se-á primeiramente o precatório de menor valor. § 8º. A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação. § 9º. Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário em ADI 4.400 função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu. § 10. No caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1º e os §§ 2º e 6º deste artigo: I - haverá o sequestro de quantia nas contas de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ordem do Presidente do Tribunal referido no § 4º, até o limite do valor não liberado; II - constituir-se-á, alternativamente, por ordem do Presidente do Tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem; III - o chefe do Poder Executivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa; IV - enquanto perdurar a omissão, a entidade devedora: a) não poderá contrair empréstimo externo ou interno; b) ficará impedida de receber transferências voluntárias; V - a União reterá os repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de ADI 4.400 Participação dos Municípios, e os depositará nas contas especiais referidas no § 1º, devendo sua utilização obedecer ao que prescreve o § 5º, ambos deste artigo. § 11. No caso de precatórios relativos a diversos credores, em litisconsórcio, admite-se o desmembramento do valor, realizado pelo Tribunal de origem do precatório, por credor, e, por este, a habilitação do valor total a que tem direito, não se aplicando, neste caso, a regra do § 3º do art. 100 da Constituição Federal. § 12. Se a lei a que se refere o § 4º do art. 100 não estiver publicada em até 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de publicação desta Emenda Constitucional, será considerado, para os fins referidos, em relação a Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, omissos na regulamentação, o valor de: I - 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal; II - 30 (trinta) salários mínimos para Municípios. § 13. Enquanto Estados, Distrito Federal e Municípios devedores estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1º e o § 2º deste artigo. § 14. O regime especial de pagamento de precatório previsto no inciso I do § 1º vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, nos termos do § 2º, ambos deste artigo, ou pelo prazo fixo de até 15 (quinze) anos, no caso da opção prevista no inciso II do § 1º. § 15. Os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais. § 16. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o ADI 4.400 efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. § 17. O valor que exceder o limite previsto no § 2º do art. 100 da Constituição Federal será pago, durante a vigência do regime especial, na forma prevista nos §§ 6º e 7º ou nos incisos I, II e III do § 8° deste artigo, devendo os valores dispendidos para o atendimento do disposto no § 2º do art. 100 da Constituição Federal serem computados para efeito do § 6º deste artigo. § 18. Durante a vigência do regime especial a que se refere este artigo, gozarão também da preferência a que se refere o § 6º os titulares originais de precatórios que tenham completado 60 (sessenta) anos de idade até a data da promulgação desta Emenda Constitucional." 2. Pois bem, argui a requerente numerosos vícios de inconstitucionalidade material, assim por ela mesma resumidos: “(a) a totalidade do artigo 97 do ADCT, ao instituir uma nova moratória – a terceira em 22 anos -- mediante o parcelamento em 15 anos, de precatórios devidos e não pagos, configura hipótese de abuso do poder de legislar, violando o princípio da proporcionalidade, contido no princípio do devido processo legal material (CF., art. 5º, LIV). Esse mesmo dispositivo configura hipótese de negativa de acesso ao poder judiciário, considerado este a prestação jurisdicional efetiva (CF. art. 5º, XXXVI). Constituem, portanto, violação de direitos e garantias individuais, que estariam sendo abolidos, em contrariedade ao inciso IV, do § 4º, do art. 60 da CF; (b) especialmente o § 4º do artigo 97 do ADCT, ao determinar que “as contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º ADI 4.400 serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamentos de precatórios expedidos pelos tribunais”, viola um conjunto de cláusulas pétreas, contidas no devido processo legal, no princípio federativo, no autogoverno dos Tribunais tal como disciplinado na Constituição, na medida em que atribui a Tribunal diverso daquele no qual tramitou a ação a administração das contas para pagamentos de precatório; (c) os §§ 9º e 10º do artigo 100 violam o princípio do devido processo legal em seu sentido material -- portanto, direitos e garantias individuais, que estariam sendo abolidos, em contrariedade ao inciso IV, do § 4º, do art. 60 da CF -- ao subtrair do exame do Poder Judiciário a eventual pretensão executória do ente público contra o seu credor, permitindo que aquele promova uma modalidade de cobrança de valores devidos pelo credor do estado, sem que o seu crédito tenha sido submetido ao devido processo legal, mediante uma compensação; (d) o § 12 do artigo 100, ao estabelecer que os precatórios serão atualizados pela variação da caderneta de poupança, viola o princípio da reserva de competência do legislador constitucional para alterar o texto da Constituição -- art. 60, caput e §§ 2º e 3º -- porque permite que o legislador ordinário esvazie a garantia da atualização monetária do valor do precatório, prevista no § 5º do art. 100, com a nova redação e no § 1º do mesmo artigo 100 com a redação antiga; (e) o § 15 do artigo 100, ao permitir que o legislador complementar estabeleça o “regime especial de crédito de precatórios, ..., dispondo sobre vinculações a receita líquida e forma e prazo de liquidação”, nega o acesso ao Poder Judiciário -- portanto, violam direitos e garantias individuais, que estariam sendo abolidos, em contrariedade ao inciso IV, do § 4º, do art. 60 da CF --, uma vez que, ao admitir a limitação do pagamento à possibilidade do devedor, impede que se ADI 4.400 concretize a entrega da prestação jurisdicional de forma efetiva e eficaz; (f) os §§ 6º, 7º, 8º e 9º do art. 97 do ADCT, ao permitirem o pagamento fora da ordem cronológica -- por meio de leilão, em razão do valor menor, ou de acordo das partes -- violam os princípios ético-jurídicos da moralidade, impessoalidade e da igualdade, que configuram modalidade de direitos e garantias individuais;” 3. Ao fim da petição inicial, a requerente formula pedido sucessivo para que este Supremo Tribunal Federal, caso considere constitucional o art. 97 do ADCT, pelo menos lhe dê interpretação conforme à Constituição, de modo a “excluir da moratória aqueles entes públicos que realizaram gastos outros além dos destinados à ‘continuidade da prestação do serviço público’, como, por exemplo, gastos destinados à PUBLICIDADE de ‘atos, programas, obras, serviços e campanhas’”. Após defender a necessidade de concessão da medida cautelar, pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos §§ 9º, 10, 12 e 15 do art. 100 da Constituição Federal e do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, todos com a redação dada pela Emenda Constitucional 62, de 09 de dezembro de 2009. 4. Continuo neste reavivar das coisas para dizer que adotei o procedimento abreviado de que trata o art. 12 da Lei 9.868/99 e solicitei informações aos requeridos. Informações que foram prestadas pela Câmara dos Deputados (petição 20.121/2010) e pelo Senado Federal (petição 23.047/2010). 5. Aberta vista do processo ao Advogado-Geral da União, este pugnou, preliminarmente, pelo não-conhecimento da ação direta, por ilegitimidade ativa da requerente e por ausência parcial de fundamentação do pedido. No mérito, manifestou-se pela improcedência da ação. Já o Procurador-Geral da República opinou pela “procedência do pedido, em face da inconstitucionalidade formal relativa ao modo como se deu a votação da proposta que veio a resultar na EC 62, e, acaso superada essa questão, ADI 4.400 pela procedência parcial, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade material do art. 97 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional 62/2009”. 6. Por fim, registro que admiti o ingresso nos autos, na condição de amicus curiae, do Estado do Pará. 7. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) No mérito, principio por examinar os vícios de inconstitucionalidade atinentes aos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal. Confira-se a redação dos dispositivos impugnados: “§ 9º. No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.” 9. Como se vê, as normas jurídicas atacadas chancelam uma ADI 4400 compensação obrigatória do crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Compensação que se opera “antes da expedição dos precatórios” e mediante informação da Fazenda devedora, no prazo de 30 (trinta) dias. Dando-se que o objetivo da norma é, nas palavras do próprio Advogado-Geral da União, precisamente este: “impedir que os administrados (especialmente os que devem valores vultosos à Fazenda) recebam seus créditos sem que suas dívidas perante o Estado sejam satisfeitas”. E se é assim, o que se tem – penso – é um acréscimo de prerrogativa processual do Estado, como se já fosse pouco a prerrogativa do regime em si do precatório. Mas uma “super” ou sobre-prerrogativa que, ao menos quanto aos créditos privados já reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado, vai implicar violação da res judicata. Mais até, vai consagrar um tipo de superioridade processual da parte pública sem a menor observância da garantia do devido processo legal e seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. 10. Em palavras outras, a via-crucis do precatório passou a conhecer uma nova estação, a configurar arrevezada espécie de terceiro turno processual-judiciário, ou, quando menos, processual-administrativo. Com a agravante da não participação da contraparte privada. É como dizer: depois de todo um demorado processo judicial em que o administrado vê reconhecido seu direito de crédito contra a Fazenda Pública (muitas vezes de natureza alimentícia), esta poderá frustrar a satisfação do crédito afinal reconhecido. E não se argumente que ao administrado é facultada a impugnação judicial ou administrativa dos débitos informados pela Fazenda Pública. É que o cumprimento das decisões judiciais não pode ficar na dependência de manifestação alguma da Administração Pública, nem as demandas devem se eternizar (e se multiplicar), porque “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso ADI 4400 LXXVIII do art. 5º da CF).12 11. Em síntese, esse tipo unilateral e automático de compensação de valores, agora constante dos §§ 9º e 10 da Magna Carta (redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009), embaraça a efetividade da jurisdição e desrespeita a coisa julgada. 3 E nessa linha é que se pronunciou o Supremo Tribunal Federal quanto a mecanismoNa ADI 3.453, ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo legal que condicionava o pagamento de precatórios à apresentação de certidões negativas de tributos, o Min. Cezar Peluso assim vocalizou: “Parece mais, Senhor Presidente, a meu ver, com o devido respeito, que há ofensa ao devido processo legal, entendido aqui como o processo legal que deva ser justo, devido perante exigências de justiça e de eqüidade. Ninguém pode ser privado de nenhum direito subjetivo sem o devido processo legal. Neste caso, o credor está sendo privado, ainda que temporariamente, não se sabe por quanto tempo, da possibilidade do exercício desse direito subjetivo sem processo algum. A lei não prevê nenhum incidente em que se pudesse discutir o alcance desse suposto débito, acusado em eventual certidão negativa. Em segundo lugar, porque não há a mínima possibilidade de defesa contra o objeto de uma certidão de caráter positivo. Isto é, ainda que conste da certidão exibida a existência de algum débito, não há previsão legal de como o credor pode escapar à eficácia paralisante dessa norma dentro do mesmo processo. O que o obrigará a promover outro processo contra a Fazenda Pública, para que, ao cabo do qual e não se sabe em quantos anos, possa levantar o depósito. Isso, se já não for credor de terceira ou quarta geração, como sucede ordinariamente com o recebimento de precatórios.” (Grifou-se)Como bem observou Júlio César Soares, em artigo publicado no site “Consultor Jurídico” na internet, em 13 de junho de 2011 (“Compensação de precatório com débito cria confusão”), o Conselho da Justiça Federal editou, em 28 de outubro de 2010, a Resolução nº 122, que “regulamenta, no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, os procedimentos relativos à expedição de ofícios requisitórios, ao cumprimento da ordem cronológica dos pagamentos e compensações e ao saque e levantamento dos depósitos”. E o fato é que o inciso XV do art. 7º dessa resolução já faz da “data do trânsito em julgado da decisão que deferiu o abatimento para fins de compensação” uma informação necessária do ofício requisitório.Nada a ver, portanto, com o que decidiu este Supremo Tribunal Federal na ADI 2.851. Naquela oportunidade, tratava-se de lei estadual que facultava (não obrigava, portanto) ao contribuinte (e não em prejuízo deste) a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda Pública decorrente de precatório judicial pendente de pagamento. ADI 4400 semelhante, inserido no art. 19 da Lei nº 11.033/2004. 4 Artigo que foi unanimemente declarado inconstitucional pelo Plenário desta nossa Corte na ADI 3.453. Colho do voto da Ministra Cármen Lúcia, relatora, o seguinte trecho: “As formas de obter a Fazenda Pública o que lhe é devido e a constrição da contribuição para o pagamento de eventual débito havido com a Fazenda Pública estão estabelecidas no ordenamento jurídico e não podem ser obtidas por meios que frustrem direitos constitucionais dos cidadãos. Ademais, tal como tratada na Constituição, a matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. E a jurisdição é respeitada em sua condição efetiva, às vezes, pelo pagamento de valor definido judicialmente. O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou da autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pela exigência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública. (...) Ademais, a decisão judicial não pode ter a sua efetividade Compensação que apenas se materializava mediante provocação do contribuinte e após a concordância da Fazenda Pública. 4 Art. 19. O levantamento ou autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública. ADI 4400 e o seu respeito condicionados à exigência que venha a ser imposta pelo legislador infraconstitucional [nem pelo constituinte reformador], em detrimento do julgado e da satisfatividade da prestação jurisdicional. Neste sentido, o princípio da separação de poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamento jurídico. (...) A assertiva feita nas informações pelo Congresso Nacional [e, nestes autos, repetida pelo Advogado-Geral da União] de que a norma legal sob análise teria ‘espírito moralizador’ demonstra-se, bem ao contrário, desmoralizadora das decisões judiciais e frustradora de direitos dos jurisdicionados.” 12. Com efeito, esse tipo de conformação normativa, mesmo que veiculada por emenda à Constituição, também importa contratura no princípio da separação dos Poderes. No caso, em desfavor do Poder Judiciário. Como ainda se contrapõe àquele traço ou àquela nota que, integrativa da proporcionalidade, demanda a observância obrigatória da exigibilidade/necessidade para a restrição de direito. Isso porque a Fazenda Pública dispõe de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Basta pensar que o crédito, constituído e inscrito em dívida ativa pelo próprio Poder Público, pode imediatamente ser executado, inclusive com a obtenção de penhora de eventual precatório existente em favor do administrado. Sem falar na inclusão do devedor nos cadastros de inadimplentes. A propósito, este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firme no sentido de vedar o uso, pelo Estado, de meios coercitivos indiretos de cobrança de tributo. Confiram-se, nesse sentido, as Súmulas n. 70, 323 e 547.5 Assim também vocalizou o Ministro Joaquim Barbosa na citada ADI 5 Súmula nº 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.” Súmula nº 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento ADI 4400 3.453, verbis: “Também eu entendo que a subordinação da solução de créditos, que devem ser pagos mediante precatório, à comprovação da ausência de débitos inscritos em dívida ativa, é desproporcional em relação aos limites impostos pelo artigo 100 da Constituição, especialmente o seu respectivo § 1º, que afirma ser obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verbas necessárias ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado. Assim, o Estado está obrigado a solver suas obrigações, independentemente da existência ou inexistência de créditos oponíveis ao seu credor. A Fazenda Pública possui inúmeros mecanismos destinados à salvaguarda de seus créditos, inclusive com a constrição do patrimônio do devedor e o registro das dívidas em cadastros de inadimplência. De forma semelhante às tentativas do Fisco de embaraçar a atividade econômica do contribuinte inadimplente, rechaçadas por esta Corte em diversos precedentes (cf. e.g., o RE 413.782, rel. min. Marco Aurélio, Pleno, DJ de 03.06.2005, e as Súmulas 70, 323 e 547 da Corte), a vinculação em exame representa típica hipótese de sanção política, inadmissível no sistema tributário brasileiro.” 13. Não é tudo, porque também me parece resultar preterido o princípio constitucional da isonomia. Explico. Exige-se do Poder Público, para o recebimento de valores em execução fiscal, a prova de que o Estado nada deve à contraparte privada? Claro que não! Ao cobrar o crédito de que é titular, a Fazenda Pública não é obrigada a compensá-lo com eventual débito dela (Fazenda Pública) em face do credorcontribuinte. Por conseguinte, revela-se, por mais um título, antide tributos.” Súmula nº 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.” ADI 4400 isonômica a sistemática dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição da República, incluídos pela Emenda Constitucional nº 62/2009. Pelas mesmas razões, é inconstitucional a expressão “permitida por iniciativa do Poder executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal”, contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT. 14. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional nº 62/2009: “§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.” (Grifou-se) 15. Ora, o § 5º do art. 100 da Magna Carta, cuja redação é idêntica àquela que já constava do § 1º do mesmo artigo da Constituição originária, dispõe ser “obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente”. Pois foi justamente em face desse dispositivo constitucional (e também do art. 33 do ADCT), que este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que: a) “o valor do crédito constante de precatório deve ser atualizado monetariamente, - também a partir de 1º de julho do exercício de sua expedição, até a data do efetivo pagamento” (RE 212.2857 ADI 4400 AgR, Rel. Min. Néri da Silveira); b) “durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos” (Súmula Vinculante nº 17), sendo cabíveis os juros moratórios apenas “se houver atraso no pagamento” (AI 643.732-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia); c) “não são devidos [juros compensatórios] ainda que o pagamento do precatório tenha ocorrido a destempo” (AI 494.526-ED-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 16. Observa-se, então, que, em princípio, o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal retratou a jurisprudência consolidada desta nossa Corte, ao deixar mais clara: a) a exigência da “atualização de valores de requisitórios, após sua expedição [e] até o efetivo pagamento”; b) a incidência de juros simples “para fins de compensação da mora”; c) a não incidência de juros compensatórios (parte final do § 12 do art. 100 da CF). Mas o fato é que o dispositivo em exame foi além: fixou, desde logo, como referência para correção monetária, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, bem como, “para fins de compensação de mora”, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança. E contra esse plus normativo é que se insurge a requerente. 17. Insurgência, a meu ver, que é de ser acolhida quanto à utilização do “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” para a atualização monetária dos débitos inscritos em precatório. É que a correção monetária, consoante já defendi em artigo doutrinário, 6 é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou a própria matéria de algumas normas figurantes do nosso Magno Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurídico para ela. 7 Instituto que tem o pagamento em dinheiro como fato-condição de sua incidência e, como objeto, a agravação quantitativa desse mesmo pagamento. Agravação, 6 BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional da correção monetária. In: Revista de Direito Administrativo, vol. 203, Rio de Janeiro: Renovar, jan-mar 1996, p. 41-58.Exemplos de normas constitucionais veiculadoras do instituto da correção monetária: inciso X do art. 37; §§ 8º e 17 do art. 40; inciso III do § 4º do art. 182; caput do art. 184; §§ 3º e 4º do art. 201; arts. 33. 46 e 78 do ADCT. ADI 4400 porém, que não corresponde a uma sobrepaga, no sentido de constituir obrigação nova que se adiciona à primeira, com o fito de favorecer uma das partes da relação jurídica e desfavorecer a outra. Não é isso. Ao menos no plano dos fins a que visa a Constituição, na matéria, ninguém enriquece e ninguém empobrece por efeito de correção monetária, porque a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida. Sendo assim, impõe-se a compreensão de que, com a correção monetária, a Constituição manda que as coisas mudem..., para que nada mude; quero dizer: o objetivo constitucional é mudar o valor nominal de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro, para que essa mesma obrigação de pagamento em dinheiro não mude quanto ao seu valor real. É ainda inferir: a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou “poder aquisitivo”, tal como se vê na redação do inciso IV do art. 7º da C.F., atinente ao instituto do salário mínimo. 8 E se se coloca assim na aplainada tela da Constituição a imagem de um poder aquisitivo a resguardar, é porque a expressão financeira do bem juridicamente protegido passa a experimentar, com o tempo, uma deterioração ou perda de substância, por efeito, obviamente, do fato econômico genérico a que se dá o nome de “inflação”. Daí porque deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômico-financeira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último. 18. Com efeito, neste ponto de intelecção das coisas, nota-se que a correção monetária se caracteriza, operacionalmente, pela citada aptidão para manter um equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos jurídicos. 8 Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. ADI 4400 E falar de equilíbrio econômico-financeiro entre partes jurídicas é, simplesmente, manter as respectivas pretensões ou os respectivos interesses no estado em que primitivamente se encontravam. Pois não se trata de favorecer ou beneficiar ninguém. O de que se cuida é impedir que a perda do poder aquisitivo da moeda redunde no empobrecimento do credor e no correlato enriquecimento do devedor de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro. Pelo que já se pode compreender melhor que a agravação no “quantum” devido pelo sujeito passivo da relação jurídica não é propriamente qualitativa, mas tão-somente quantitativa. A finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional. Daí me parecer correto ajuizar que a correção monetária constitui verdadeiro direito subjetivo do credor, seja ele público, ou, então, privado. Não, porém, uma nova categoria de direito subjetivo, superposta àquele de receber uma prestação obrigacional em dinheiro. O direito mesmo à percepção da originária paga é que só existe em plenitude, se monetariamente corrigido. Donde a correção monetária constituir-se em elemento do direito subjetivo à percepção de uma determinada paga (integral) em dinheiro. Não há dois direitos, portanto, mas um único direito de receber, corrigidamente, um valor em dinheiro. Pois que, sem a correção, o titular do direito só o recebe mutilada ou parcialmente. Enquanto o sujeito passivo da obrigação, correlatamente, dessa obrigação apenas se desincumbe de modo reduzido. 19. Convém insistir no raciocínio. Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente ADI 4400 estabelecido para a respectiva medição – , é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária. É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido. 20. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda.9 Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves: “Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração. Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa 9 A Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 175.678, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, assentou a não-exclusão da TR do universo jurídico; vale dizer, não houve proibição de sua utilização como índice de indexação. Acertado tal entendimento, mas que em nada se aplica ao caso sob análise. Naquela oportunidade, esta nossa Corte julgava recurso extraordinário em embargos à execução. Embargos que se manejavam contra a utilização da TR para atualizar monetariamente um crédito trabalhista. Sucede que o recorrente, no caso, “em momento algum apontou ou sugeriu índice que, a seu ver, melhor refletisse a inflação do período, pretendendo, tão-somente, a não aplicação de qualquer índice, o que importaria na liquidação da dívida sem correção, com total injustiça para o credor”. ADI 4400 taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado. (...) A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso -, com o custo da captação desta.” 21. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA. 22. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a 12 ADI 4400 inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes. 23. Certo que, bem pontuou o Advogado-Geral da União, o § 12 do art. 100 da Constituição Federal não se reporta à correção monetária já aplicada pelo Juízo competente.10 Trata, isto sim, de atualização dos valores constantes de ofícios requisitórios, após sua expedição e até a data do efetivo pagamento. Também correta a assertiva de que pode a lei, a fim de evitar “dissensos jurisprudenciais e morosos debates acerca do índice a ser aplicado”, fixar, desde logo, um índice oficial. Mas nem por isso deixa de haver violação à coisa julgada e à separação dos Poderes. Primeiro, porque de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado até a data de expedição do precatório11, se, entre a expedição do requisitório e seu efetivo pagamento, pode ele (o direito) sofrer depreciação de 10, 20, 40%. Qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição. Segundo, o que jaz à disponibilidade do legislador (inclusive o de reforma da Constituição) não é o percentual da inflação. Esse percentual, seja qual for, já estará constitucionalmente recepcionado como o próprio reajuste nominal da moeda. O que fica à mercê do poder normativo do Estado é a indicação de providências viabilizadoras de uma isenta aferição do crescimento inflacionário, tais como: a) o lapso temporal em que se fará a medida da inflação, compreendendo a data-base e a periodicidade; b) as mercadorias ou os bens de consumo que servirão de objeto de pesquisa para o fim 10 Atualização, esta, que hoje se encontra inconstitucionalmente regida pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.Correta atualização que, como visto na nota de rodapé anterior, também se encontra obstada pela atual redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. ADI 4400 daquela aferição, com o que se terá um índice geral, ou, então, um índice setorial de preços; c) o órgão ou entidade encarregada da pesquisa de mercado. Daí que um dado índice oficial de correção monetária de precatórios possa constar de lei, desde que tal índice traduza o grau de desvalorização da moeda. Principalmente se se levar em conta que o art. 97 do ADCT (acrescentado pela EC nº 62/2009) instituiu nova moratória de 15 (quinze) anos para pagamento de precatórios por Estados, Distrito Federal e Municípios. Do que resulta o óbvio: se a “preservação do valor real” do patrimônio particular é constitucionalmente assegurada, mesmo nos casos de descumprimento da função social da propriedade (inciso III do § 4º do art. 182 e caput do art. 184, ambos da CF12), como justificar o sacrifício ao crédito daquele que tem a seu favor uma sentença judicial transitada em julgado? 24. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 13 12 Art. 182. (...) § 4º. É facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...) III- desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.Art. 97. (...) ADI 4400 25. Já no tocante à “compensação da mora”, estabeleceu o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal que “incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança”. Incidência que se dará sobre os valores dos ofícios requisitórios, após sua expedição e até o efetivo pagamento, “independentemente de sua natureza”. Pelo que a autora argui violação ao princípio da isonomia, devido a que foi adotado critério de discriminação, sem motivo razoável, entre a aplicação de juros aos débitos do Estado e aos do contribuinte. 26. Muito bem. Este Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre o tema no RE 453.740. Naquela oportunidade, o Plenário desta nossa Corte julgou constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, em sua redação originária, que dispunha não poderem ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano os juros de mora, “nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos”. Lembro que fiquei vencido, na honrosa companhia da Ministra Cármen Lúcia e dos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, por entender preterido o princípio da isonomia, pela discriminação que se abria entre a parte processual privada credora e a § 1º. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: (...) II – pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento. (...) § 16. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. ADI 4400 parte estatal eventualmente credora, também em Juízo, sabido que, pelo § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês em favor do Estado, salvo expressa determinação legal em contrário. 27. Ora, no caso dos autos, as mesmas razões me parecem socorrer a requerente. Há, porém, uma outra: no julgamento do RE 453.740, esta nossa Corte julgou constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, em sua redação originária, porque o dispositivo legal se referia à específica condenação do Estado ao pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Aduziu o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, no que foi acompanhado pela maioria deste Supremo Tribunal, que a situação não era comparável aos juros incidentes sobre o crédito tributário. Isso porque, “o indébito tributário é resolvido por meio de compensação ou restituição, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, que nos remete à taxa SELIC”. “Remunera-se do mesmo modo como se exige o pagamento”, asseverou Sua Excelência. Sucede que o § 12 do art. 100 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009, ordenou que se aplicassem os juros de mora incidentes sobre a caderneta de poupança aos valores constantes de ofícios requisitórios, “independentemente de sua natureza”. Logo, até mesmo aos precatórios concernentes a restituições tributárias. Daí porque tenho por inconstitucional, se não todo o § 12 do art. 100 da Constituição, pelo menos o fraseado “independentemente de sua natureza”, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.1415 14 Parece-me oportuno ajuizar, até porque o Conselho Federal da OAB pugnou pela declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sofre dos mesmos vícios de inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da Constituição Federal. Tanto no que diz respeito à correção monetária, em descompasso com a perda do valor real da moeda, quanto à aplicação dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública, “independentemente de sua natureza”.Se se entender que a expressão “independentemente de sua natureza” tanto se refere aos créditos de natureza alimentícia quanto aos de outra natureza, sem qualquer remissão ADI 4400 28. Chego, finalmente, ao ponto que avalio como central nesta ação direta de inconstitucionalidade. Refiro-me ao § 15 do art. 100 da Constituição da República e ao art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ambos incluídos pela Emenda Constitucional nº 62/2009 e assim redigidos, respectivamente: “§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.” “Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional.” 29. Como se vê, a Constituição Federal possibilitou à lei complementar estabelecer um “regime especial” para pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, “dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação”. Regime especial que, na falta da lei complementar, foi, desde logo, instituído pelo art. 97 do ADCT. Em que termos? Vejamos: aos precatórios representativos de indébito tributário, basta que, em vez da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, proceda-se à interpretação conforme à Constituição. ADI 4400 I – ao Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios foi aberta a opção entre dois “modelos” de regime especial de pagamento de precatórios (§ 1º); II – o primeiro dos “modelos” (inciso I do § 1º) opera da seguinte forma: os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, “para saldar os precatórios, vencidos e a vencer”, “depositarão mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas” (§ 2º). Percentuais que variam de 1 a 2 conforme a região em que localizadas as unidades da Federação e o estoque de precatórios em atraso (incisos I e II do § 2º). Este modelo de regime especial “vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados”, depositados na conta especial (§ 14); III – o segundo “modelo” funciona assim: Estados, Distrito Federal e Municípios dispõem do prazo de 15 (quinze) anos para pagamento dos precatórios. O valor a ser anualmente depositado na conta especial corresponde “ao saldo total dos precatórios devidos”, “dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento”. Modelo de regime especial que findará, portanto, no “prazo fixo de até 15 (quinze) anos” (parte final do § 14); IV – os “modelos” de regime especial de pagamento de precatórios, como visto, diferem quanto ao prazo de duração e quanto ao montante depositado na conta especial. Igualam-se, porém, na forma de liberação dos recursos depositados aos credores. Em primeiro lugar, “as contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais” (§ 4º). Pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos depositados na conta “serão utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação” (§ 6º). A aplicação da outra metade “dependerá de [nova] opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ADI 4400 ato do Poder Executivo” (§ 8º). As alternativas, a serem aplicadas isolada ou simultaneamente, são as seguintes: a) leilão (inciso I do § 8º), realizado “na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital” (inciso VII do § 9º); b) pagamento à vista, “em ordem única e crescente de valor por precatório” (inciso II do § 8º); c) “pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação” (inciso III do § 8º); V – por fim, é de se frisar que, “enquanto Estados, Distrito Federal e Municípios devedores estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1º e o § 2º deste artigo” (§ 13). Caso em que, além do sequestro, incidirão as consequências previstas no § 10 do art. 97 do ADCT. 30. Pois bem, argui a autora que a possibilidade de o Poder Público estender por quinze anos a completa execução das sentenças judiciais transitadas em julgado significaria desrespeito às garantias do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário (inciso XXXV do art. 5º da CF); do devido processo legal (inciso LIV do art. 5º da CF); da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º do CF), além de afrontar a autoridade das decisões judiciais. Mais ainda, a “Emenda [feriu] a própria divisão dos Poderes, posto que partir em até 15 (quinze) anos a indenização significa, antes de tudo, fracionar o pagamento das execuções contra o Estado, tornando a Administração (função executiva) praticamente imune aos comandos do Poder Judiciário, além de transformar o adimplemento de precatórios em mera escolha política dos governantes”. Na mesma violação (ao princípio da separação dos Poderes) incorreria a EC nº 62/2009 ao limitar os valores orçamentários para pagamento de precatórios (§ 2º do art. 97 do ADCT), “haja vista que o contingenciamento de recursos tem por escopo o ADI 4400 descumprimento das decisões judiciais”. 31. Outra vez penso assistir razão à requerente. Tenho que ambos os “modelos” de regime especial de pagamento de precatórios, instituídos pelo art. 97 do ADCT, foram concebidos com menosprezo à própria ideia central do Estado Democrático de Direito como um regime que faz residir numa vontade normativa superior à do Estado o fundamento da submissão dele, Estado, a deveres e finalidades. E essa vontade normativa superior é a Constituição originária, consagradora, dentre outras cláusulas pétreas, do direito subjetivo de acesso a uma jurisdição eficaz (inciso XXXV do art. 5º). É o que sinonimiza “Estado Democrático de Direito” e “Estado Constitucional”, porque, antes desse Estado Constitucional, o fundamento da submissão do Estado a deveres era a própria vontade normativa dele, Estado. O que significava um precário estado de segurança jurídica para os atores sociais privados e a coletividade como um todo, pois aquele que se autolimita discricionariamente também discricionariamente se autodeslimita a qualquer momento. 32. Ora bem, essa altissonante regra de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” é o que se tem apropriadamente chamado de livre e eficaz acesso às instâncias judiciárias, a se interpretar conjuntamente com a norma da intangibilidade da decisão que resultar, com definitividade, de tais instâncias. Decisões que, assim carimbadas com o selo da irreformabilidade, se tornam imperativas para os sujeitos a quem desaproveitam, neles incluídos o Estado. É a conhecida fórmula de que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (inciso XXXVI do art. 5º), dando-se que o substantivo “lei” é de ser lido como “direito-lei”, porque nesse direito-lei se compreende a própria emenda à Constituição, cláusula pétrea que é (§ 4º do art. 60 da CF). 33. Com efeito, sem que se garanta ao particular um meio eficaz de ADI 4400 reparação às lesões de seus direitos, notadamente àquelas perpetradas pelo Estado, o princípio em tela não passa de letra morta. E também é óbvio que por meio eficaz há de se entender a prolação e execução de sentença judicial, mediante um devido e célere processo legal. 34. Daqui se desata a ilação de que o art. 97 do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, acabou por subverter esses valores (Estado de Direito, devido processo legal, livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário, razoável duração do processo). Primeiro, por esticar por mais quinze anos o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e em desfavor do Poder Público. Cumprimento – acresça-se – que já havia sido prorrogado por um decênio pela Emenda Constitucional nº 30, de 13 de setembro de 2000. 16 Depois disso, pelo sabidamente demorado processo judicial em que o particular vê reconhecido seu direito, a parte vencida simplesmente dispõe de mais quinze anos para cumprir a decisão. E não se diga que esse novo alongamento temporal do perfil da dívida estatal em nada atingiria a efetividade da jurisdição, por ser o precatório um mecanismo de feição administrativa. E assim não se diga porque a execução da sentença judicial e a consequente entrega, a quem de Direito, do bem jurídico objeto da demanda (ou seu correspondente em pecúnia) integra o próprio núcleo da garantia do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário. Doutro modo, a função jurisdicional seria mera atividade lúdica. Não por outro motivo é que a Corte Europeia de Direitos Humanos, já em 19/03/1997, ao julgar o caso Hornsby x Grécia, assentou que “a execução de uma sentença, qualquer que seja o órgão jurisdicional, deve ser considerada como parte integrante do processo”.17 Pelo que, “se a Administração se recusa ou se omite a executar [a sentença], ou ainda se demora a fazê-lo, as garantias do 16 Emenda constitucional que é objeto das ADI’s 2.356 e 2.362, em trâmite neste Supremo Tribunal Federal. Ações diretas em que foram recentemente deferidas medidas cautelares para suspender a eficácia do art. 78 do ADCT.“L'exécution d'un jugement ou arrêêt, de quelque juridiction que ce soit doit donc eê tre considérée comme faisant intégrate du 'procès'.” ADI 4400 artigo 6º [da Convenção Europeia de Direitos Humanos],18 das quais se beneficia o demandante durante a fase judicial do processo, perderiam qualquer razão de ser” (tradução livre).19 35. De se ver que o mesmo debate vem sendo encetado nesta nossa Corte de Justiça, no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.356 e 2.362, cujo objeto é a Emenda Constitucional nº 30/2000. Com a circunstância agravante de que, no caso dos autos: o primeiro dos “modelos” de regime especial de pagamento de precatórios, a que se refere o inciso I do § 1º do art. 97 do ADCT, não tem prazo para acabar. E não tem prazo para acabar porque “vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados”, depositados na conta especial (§ 14 do art. 97). Como o montante de recursos a ser depositado na referida conta está limitado a um pequeno percentual da receita corrente líquida da entidade pública devedora, é de se imaginar que a fila de precatórios só aumentará, principalmente porque a dívida acumulada em todos esses anos de ostensivo descaso por parte de algumas unidades da Federação ingressará no regime especial, conforme o § 15 do art. 97 do ADCT.2021 Nesse cenário de caricato 18 Art. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos: “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. [...].”“Si l'administration refuse ou omet de s'exécuter, ou encore tarde à le faire, les garanties de l´article 6 (art. 6) dont a bénéficié le justiciable pendant la phase judiciaire de la procédure perdraient toute raison d'eêtre.”§ 15. Os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais.Os requerentes impugnam o art. 6º da Emenda Constitucional nº 62/2009, sob a alegação de que o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, a que se refere o § 2º do art. 78 do ADCT, teria sido cassado. Na verdade, o que fez o art. 6º da referida emenda constitucional foi apenas convalidar as compensações de precatórios com ADI 4400 surrealismo jurídico, o Estado se coloca muito acima da lei e da Constituição. 36. Com a devida vênia daqueles que entendem diversamente, penso adequada a referência à Emenda Constitucional nº 62/2009 como a “emenda do calote”. Calote que termina por ferir o princípio da moralidade administrativa, que se lê no caput do art. 37 da Constituição Federal, na medida em que se reconheça – como pessoalmente reconheço – o adimplemento das próprias dívidas como um dos necessários conteúdos do princípio da moralidade administrativa. Noutros termos, o Estado reconhece que não cumpriu, durante anos, as ordens judiciais de pagamento em desfavor do Erário; propõe-se a adimpli-las, mas limitado o valor a um pequeno percentual de sua receita. Com o que efetivamente força os titulares de créditos assim inscritos a levá-los a leilão. Certame em que o objeto a ser “arrematado” é o direito à execução de sentença judicial transitada em julgado! E que tem por “moeda”, exatamente, o perdão de parte desse direito! Pelo que se verifica, de pronto, a inconstitucionalidade do inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT. 37. Melhor sorte não socorre os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT. É que, nas palavras do Ministro Celso de Mello, “o regime constitucional de execução por quantia certa contra o Poder Público – qualquer que seja a natureza do crédito exeqüendo (RTJ 150/337) – impõe a necessária extração de precatório, cujo pagamento deve observar, em obséquio aos princípios ético-jurídicos da moralidade, da impessoalidade e da igualdade, a regra fundamental que outorga preferência apenas a quem dispuser de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure).” Ainda segundo Sua Excelência, “a exigência constitucional pertinente à expedição de precatório – com a conseqüente obrigação imposta ao Estado tributos, realizadas antes da promulgação dela própria. O dispositivo que cassou o poder liberatório previsto no § 2º do art. 78 do ADCT foi o § 15 do art. 97 do ADCT, ao incluir no novo regime especial os precatórios parcelados na forma do art. 78 do ADCT, mas ainda pendentes de pagamento. ADI 4400 de estrita observância da ordem cronológica de apresentação desse instrumento de requisição judicial de pagamento – tem por finalidade (a) assegurar a igualdade entre os credores e proclamar a inafastabilidade do dever estatal de solver os débitos judicialmente reconhecidos (RTJ 108/463), (b) impedir favorecimentos pessoais indevidos e (c) frustrar tratamentos discriminatórios, evitando injustas perseguições ditadas por razões de caráter político-administrativo” (RE 132.031, julgado em 15/09/1995; Rcl 2.143-AgR, julgada em 12/03/2003). Se é assim, o que se vê dos dispositivos impugnados? A violação àqueles princípios ético-jurídicos da moralidade, da impessoalidade e da igualdade. Isso porque o pagamento de precatórios “em ordem única e crescente de valor” acaba por favorecer, de forma desarrazoada, credores mais recentes, em detrimento de quem já espera há mais tempo pela satisfação de seu crédito. 22 E o que dizer do “acordo direto” constante do inciso III do § 8º do art. 97 do ADCT? Certamente não rima com os princípios da impessoalidade e da moralidade, por tornar fortemente subjetivo o critério de escolha para pagamento de precatórios. 38. Acresça-se a todos esses vícios de inconstitucionalidade o seguinte: o § 4º do art. 97 do ADCT concede somente aos Tribunais de Justiça locais a administração da conta especial de depósito dos valores para pagamento dos precatórios. Pelo que resulta prejudicada a autonomia dos Tribunais do Trabalho, pois esse ramo especializado da Justiça Federal decairá do poder de, na vigência do regime especial de pagamento de precatórios, ordenar o cumprimento integral de suas decisões condenatórias da Fazenda Pública. 39. Em síntese, neste ponto, o que se tem é dolorosamente isso: todo o regime especial veiculado pelo art. 97 do ADCT é reverente à lógica 22 O menor valor do precatório também é previsto como critério de precedência no § 7º do art. 97 do ADCT. Aqui, no entanto, não há violação ao princípio da igualdade. É que o critério se aplica apenas quando “não se possa estabelecer a precedência cronológica entre 2 (dois) precatórios”. Noutro dizer: havendo os pagamentos sido requisitados na mesma data, e sendo da mesma natureza, atende-se primeiro àquele de menor valor. ADI 4400 hedonista de que as dívidas do Estado em face de terceiros hão de ser pagas, em acentuada medida, quando e se o Poder Público desejar. É um segundo passo da caminhada que se iniciou com a Emenda Constitucional nº 30/2000 e que não terá fim enquanto este Supremo Tribunal Federal sucumbir às tão antigas quanto deletérias “razões de Estado”. Razões artificializadas ou indisfarçavelmente falsas, como passo a demonstrar. 40. Nos termos do § 1º do art. 9º da Lei nº 9.868/99, solicitei informações adicionais aos Tribunais de Justiça dos Estados e ao do Distrito Federal e Territórios, aos Tribunais Regionais do Trabalho, às Secretarias de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e às Secretarias Municipais de Fazenda das Capitais. Minha intenção era conhecer mais a fundo o alegado caos nas contas públicas que, supostamente, impedem os governantes de honrar as dívidas públicas para com os particulares. E de posse de alguns dados dos últimos dez anos (receitas correntes líquidas, pagamento anual de precatórios e estoque da dívida vencida e vincenda), minha conclusão foi a de que, o mais das vezes, não falta dinheiro para o pagamento de precatórios. Em alguns casos, fica até evidente que o montante atual da dívida é resultado da falta de compromisso dos governantes quanto ao cumprimento das decisões judiciais. 23 Ainda que apenas por amostragem, tendo em vista a incompletude de algumas informações e a carência de outras, foi-me possível constatar que: I – em 2007, o Distrito Federal despendeu R$ 1,7 milhões em precatórios e R$ 103,8 milhões em publicidade e propaganda (os dados sobre publicidade e propaganda foram obtidos nos Pareceres Prévios sobre as contas do Governo, disponíveis na página eletrônica oficial do Tribunal de Contas do Distrito Federal, na rede mundial de computadores). Já em 2008, essas despesas foram de R$ 6,57 milhões em precatórios e de R$ 152,8 milhões em publicidade e propaganda. A 23 Descaso para o qual – é necessário que se faça o mea culpa– este Supremo Tribunal Federal contribuiu, ao não deferir pedidos de intervenção federal, sob a alegação de que os Estados se encontravam sob dificuldades financeiras. ADI 4400 despesa com publicidade e propaganda registrou um aumento de 47,6% entre 2007 e 2008, já considerada a variação média pelo IPCA. Flagrante desproporção que fica ainda mais patente diante de uma dívida total de mais de R$ 2,4 bilhões, apurada em 2009; II – o Estado do Espírito Santo responde por uma uma dívida judicial de R$ 9,54 bilhões, aproximadamente. No entanto, nada pagou em precatórios nos últimos dez anos, à exceção de uma liquidação de R$ 2,5 milhões em 2004, mesmo assim mediante acordo levado a efeito por iniciativa judicial. Esse valor corresponde a ínfimos 0,033% da receita corrente líquida do Estado no exercício 2009. Receita corrente líquida que alcançou a cifra de R$ 7,5 bilhões. Ajunto: mesmo que se adote a sistemática de reserva de 1,5% da RCL, prevista na emenda constitucional objeto desta ação direta, o Espírito Santo levará 85 anos para quitar seus precatórios, desconsideradas as novas obrigações que surgirem por força de sentença judicial. Situação vexatória para a qual certamente não contribuíram os credores; III – a dívida do Rio Grande do Sul é de R$ 1,6 bilhões, em valores aproximados. Contudo, seus gastos com precatórios em 2009 foram de R$ 38,6 milhões, embora suas despesas com publicidade e propaganda hajam alcançado montante superior a R$ 55 milhões (os dados de publicidade e propaganda foram extraídos do Parecer Prévio da contas do Governo gaúcho, na página oficial do Tribunal de Contas daquele Estado, na rede mundial de computadores). Tudo num contexto de absoluta inversão de prioridades, na medida em que o Município de Porto Alegre quitou precatórios, em 2008, no valor de R$ 10,4 milhões, quase o dobro do que pagou o Estado gaúcho no mesmo exercício: R$ 5,4 milhões; IV – o Município de João Pessoa nada pagou em precatórios vinculados ao Tribunal de Justiça da Paraíba nos últimos dez anos, apesar de sua dívida judicial ultrapassar R$ 24 milhões; ADI 4400 V – o Estado de Pernambuco nada pagou, em 2008 e 2009, de seus débitos judiciais, que já superam a casa dos R$ 136 milhões. Grande parte da dívida se originou nesse período. 41. Como se vê, e já me encaminhando para o final deste voto, o cenário de colapso financeiro do Estado não parece verdadeiro, ao menos na extensão em que se alardeia. O pagamento de precatórios não se contrapõe, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. E mesmo que fosse real o propalado caos financeiro-administrativo nos Estados e Municípios brasileiros, poder-se-iam adotar outras medidas menos prejudiciais ao direito fundamental dos credores. Uma delas, inclusive, está no novo § 16 do art. 100 da Constituição Federal, segundo o qual, “a seu critério exclusivo e na forma da lei, a União poderá assumir débitos oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente”. Donde nos ser autorizado concluir que impor aos credores a sobrecarga do novo alongamento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços para os credores, configura atentado à lógica elementar da razoabilidade e da proporcionalidade. 42. Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para o fim de: a) declarar inconstitucionais os §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição da República; b) assentar a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; c) declarar inconstitucional o fraseado “independentemente de sua natureza”, contido no § 12 do art. 100 da Constituição, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; d) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento (itens “b” e “c” acima), do art. 5º da Lei nº 11.960/2009; e) assentar a inconstitucionalidade do § 15 do art. 100 da Constituição ADI 4400 Federal e de todo o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa). 43. É como voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.400 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO - ANAMATRA ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ Decisão: Chamadas para julgamento em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, e após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), rejeitando as preliminares e conhecendo, em parte, da ADI 4.372, foi o julgamento dos feitos suspenso. Ausentes o Senhor Ministro Celso de Mello, justificadamente; o Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o Tribunal na Comissão de Veneza, Itália, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pelos requerentes Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADIs 4.357 e 4.372); Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ADI 4.357) e Confederação Nacional dos Servidores Públicos (ADI 4.357); Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ADI 4.400), e Confederação Nacional da Indústria (ADI 4.425), respectivamente, o Dr. Ophir Cavalcante Júnior; o Dr. Júlio Bonafonte; o Dr. Alberto Pavie Ribeiro e o Dr. Sérgio Campinho; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams; e, pelos amici curiae Município de São Paulo (ADIs 4.357 e 4.372); Estado do Pará (ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425), Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior (ADI 4.357) e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (ADI 4.357) e Associação dos Advogados de São Paulo (ADI 4.357), respectivamente, a Dra. Simone Andrea Barcelos Coutinho, Procuradora do Município; o Dr. José Aluysio Cavalcante Campos, Procurador do Estado; o Dr. Cláudio Pereira de Souza Netto e o Dr. Roberto Timoner. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 16.06.2011. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que julgava parcialmente procedente a ação direta, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 06.10.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 06/03/2013 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.400 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados aqui presentes, procuradores. Senhor Presidente, gostaria de fazer apenas duas observações: nessas ações diretas de inconstitucionalidade, há uma preliminar de natureza formal, que é uma preliminar extensível a todas as demandas, que é uma preliminar de legitimatio ad causam. E, além disso, há uma questão prévia de mérito, porque o mérito aqui é a inconstitucionalidade. Então, são apontadas inconstitucionalidades: uma, de natureza formal; e a outra, de natureza material. E essa de natureza material tem várias causas petendi; a de natureza formal é apenas uma razão do pedido. E, no meu modo de ver, ela é uma questão prévia que precisa ser enfrentada antes, porque ela é, por si só, suficiente para inibir eventualmente a apreciação das demais matérias. Muito embora eu tenha voto integral, sugiro, em primeiro lugar, a apreciação da legitimatio ad causam de uma das entidades que promoveu essa ADI, e depois, então, debateremos a questão prévia da inconstitucionalidade formal, porque isso evidentemente prejudica a análise da inconstitucionalidade material. 06/03/2013 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.400 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Cuida-se de quatro ações diretas de inconstitucionalidade, autuadas sob os números 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, ajuizadas, respectivamente pelo Conselho Federal da OAB (e outros), pela Associação dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), todas em face da Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009, que modificou o regime jurídico dos precatórios devidos pela Fazenda Pública, alterando o art. 100 da Constituição e inserindo o art. 97 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Na assentada de 16 de junho de 2011, o Min. relator trouxe o feito a julgamento e votou pela procedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade da aludida emenda por vício formal durante sua tramitação pelas Casas Legislativas e, caso vencido neste ponto, pela procedência parcial da demanda com base em diferentes fundamentos de índole material. Pedi vista dos autos para aprofundar minhas reflexões sobre a matéria. Amadurecidas minhas considerações, submeto-as à apreciação do Plenário. I. Preliminarmente I.1. Legitimidade O voto do eminente relator, em preliminar, conheceu apenas em parte da ADI nº 4.372/DF, reputando inexistente a necessária fundamentação da inicial quanto ao pedido de declaração de ADI 4400 inconstitucionalidade do art. 100, §2º, da Constituição. Entendo, no entanto, que a referida ADI nº 4.372/DF não deve ser conhecida in totum, porquanto carece a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES de legitimidade ad causam para provocar a fiscalização abstrata de constitucionalidade. É que a referida entidade expressa uma representação apenas parcial da categoria dos magistrados, conforme já decidido por esta Corte (ADI nº 3.843, Rel. Min. Cezar Peluso; ADI nº 3.617, Rel. Min. Cezar Peluso; e ADI nº 4.600, Rel. Min. Luiz Fux). E tal constatação se torna ainda mais evidente, in casu, pelo fato de a Associação dos Magistrados Brasileiro – AMB ter igualmente ajuizado uma ADI contra a Emenda Constitucional nº 62/09 (ADI nº 4.357, em julgamento também nesta oportunidade), assim já manifestando a insurgência de toda a categoria quanto à reforma da sistemática constitucional dos precatórios. A mesma ordem de razões, em tese, conduziria ao reconhecimento da ilegitimidade também da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, autora da ADI nº 4.400. Ocorre, entretanto, que a referida autora suscita, dentre outros pontos, questão afeta estrita e especificamente à esfera de interesses de seus associados, e isso com possível choque diante das atribuições dos demais membros da AMB. Sustenta a autora, com efeito, que o art. 97, §4º, do ADCT, ao instituir a alegada centralização nos Tribunais de Justiça estaduais da gestão das contas do regime especial, assim afastando a atribuição da Justiça do Trabalho para os precatórios decorrentes de decisões por ela proferidas, ofenderia a autonomia e o autogoverno dos Tribunais, o devido processo legal e o pacto federativo. Neste cenário, impedir o acesso da ANAMATRA ao controle concentrado redundaria no silenciamento dessa relevante controvérsia, não retratada na ADI nº 4.357, presume-se, por conta da colisão com o interesse majoritário da categoria mais abrangente. ADI 4400 Acolho, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da ANAMAGES, e por isso voto pela extinção sem exame de mérito da ADI nº 4.372/DF. II. Mérito Passo, então, ao exame de mérito das alegações, que se desdobram em argumentos de inconstitucionalidade formal e material. II. 1. Inconstitucionalidade formal Sustenta-se, de início, que a Emenda Constitucional nº 62/09 padeceria de inconstitucionalidade formal, de vez que votada e aprovada, no Senado Federal, em duas sessões realizadas no mesmo dia 02 de dezembro de 2009, com menos de uma hora de intervalo entre ambas. Assim, configurar-se-ia ofensa à teleologia do art. 60, §2º, da Constituição, segundo o qual a proposta de Emenda à Constituição deve ser “discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”, reclamando um debate suficientemente refletido para a alteração do texto constitucional, em absoluta incompatibilidade com a realização dos dois turnos na mesma data, ofensa essa evidenciada ainda pelo fato de não ter havido, in casu, o interstício mínimo de cinco dias úteis exigido pelo art. 362 do Regimento Interno do próprio Senado Federal. A despeito dos substanciosos fundamentos do voto do eminente Min. Relator, entendo, com a devida vênia, que a tese não merece acolhida. Não se ignora, por certo, que cabe à Corte Constitucional o dever de assegurar as regras do jogo democrático, no que têm destaque as formas que presidem o processo legislativo, conceituado, na clássica lição do Prof. José Afonso da Silva, como o “complexo de atos necessários à concretização da função legislativa do Estado” (Processo constitucional de formação das leis. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 41). Tutela-se assim, ADI 4400 em última análise, a própria legitimidade das manifestações das Casas do Congresso Nacional, que, em uma sociedade pluralista marcada pelo dissenso, deve assegurar a justiça do resultado ao menos pela justiça do procedimento, preservando a voz e a representatividade das minorias no cenário político. A interferência judicial no que se pode denominar de âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, no entanto, para justificar-se, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto das normas da Constituição Federal. Corre-se o grave risco, do contrário, de sufocar e de engessar a dinâmica própria aos agentes políticos eleitos, aprisionando-a por força externa em fórmulas rígidas que não se ajustam bem à cambiante necessidade de acomodar uma ampla gama de anseios sociais divergentes no Parlamento. Sendo a Constituição um documento que se situa na fronteira entre a política e o Direito, e que corporifica a difícil pretensão de conter e racionalizar o fenômeno político, é preciso ter presente a eterna advertência de que "We must never forget that it is a constitution we are expounding", nas palavras do Chief Justice Marshall, da Suprema Corte Norte-americana, no julgamento do caso McCulloch v. Maryland (1819), em alusão clara aos fatores subjacentes à ordem constitucional que muitas vezes não podem ser reduzidos aos mesmos conceitos lógicos ou teleológicos que perpassam as técnicas tradicionais de exegese da legislação ordinária. Sob este pano de fundo, cabe indagar qual o amparo normativo em que se funda o argumento de vício formal da Emenda Constitucional nº 62/09, para que assim se examine se ele é fruto, verdadeiramente, de um cotejo claro e inequívoco entre a forma exigida pela Constituição e aquilo que levado a cabo pelo Congresso Nacional, ou se, ao contrário, decorre ele de uma construção um tanto quanto arrojada das regras constitucionais, mesmo quando seu texto indica o contrário. ADI 4400 Pois bem. A redação do art. 60, §2º, da Constituição, como visto acima, menciona apenas a exigência de que a proposta de Emenda à Constituição seja discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Cada turno, como assenta a doutrina constitucional, é constituído das etapas de discussão e votação (SILVA, José Afonso. Processo constitucional de formação das leis. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 283), compondo a denominada fase de discussão em Plenário da elaboração legislativa. É mais do que claro, por certo, que a intenção do constituinte ao impor a duplicidade de momentos para o debate e votação de Emendas foi a de assegurar a reflexão profunda e a maturação das ideias antes da modificação de um documento jurídico com vocação de perenidade como é a Constituição (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 140 e segs.). Mas a partir dessa finalidade abstrata, no entanto, e com a devida vênia, não me parece possível extrair-se a imprescindibilidade de um interstício mínimo entre os dois referidos turnos. Com efeito, não cuidou o constituinte de desde logo aludir a um interstício, de modo a explicitar um espaço de tempo que servisse de parâmetro objetivo para o exame do grau de solidez da vontade política de reformar a Constituição. Poderia tê-lo feito, evidentemente, mas não o fez. Mais do que isso: não só poderia fazê-lo como de fato o fez de modo expresso, categórico e inequívoco com relação a duas outras hipóteses de processos legislativos especiais, e que guardam estrita sintonia com a hipótese agora examinada. É que, em primeiro lugar, o art. 29, caput, da Constituição Federal, após assentar que “O Município reger-se-á por lei orgânica”, prevê que tal Lei deverá ser “votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...)”. ADI 4400 E a mesma lógica presidiu a redação do art. 32, caput, da Constituição Federal, que, ao tratar da Lei Orgânica do Distrito Federal, também impôs que tal espécie normativa fosse “votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição”. Como se vê, quando a intenção se fez presente, não se furtou o constituinte de impor o interstício mínimo de modo expresso, exigindo o espaço de dez dias entre a realização dos dois turnos de debate e votação. Este cotejo entre as normas da própria Constituição de 1988 revela dois aspectos de inegável repercussão para a solução do presente caso. Em primeiro lugar, percebe-se que o constituinte atribuiu sentidos diversos às expressões “dois turnos” e “interstício mínimo”, afastando uma possível relação de continência necessária entre aquela e esta. Em outras palavras, não é possível que se interprete a expressão “dois turnos”, mesmo sob o ângulo lógico ou teleológico, de modo a conter também implicitamente a referência a um interregno temporal mínimo entre as duas deliberações, pois ambas as expressões foram previstas de forma expressa quando pretendeu o constituinte originário a conjugação dos dois institutos no processo legislativo. Tanto assim que as duas figuras nem sempre andaram juntas no histórico constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorreu sob a vigência das Constituições de 1967 e 1969 (VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição e sua reserva de justiça – um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 124-5), como ainda se verá a seguir no presente voto. Entender de modo contrário conduziria a dois pecados hermenêuticos, extravasandose os limites do texto do art. 60, § 2º, da Constituição e, simultaneamente, nulificando-se as palavras contidas nos arts. 29 e 32 do mesmo texto constitucional, já que relegadas à inutilidade naquilo que excede a expressão “dez dias”. Por esta razão é que, com a devida vênia do voto do eminente Min. Relator, não se mostra possível, a meu sentir, o recurso às técnicas de ADI 4400 interpretação de conceitos jurídicos indeterminados para a exegese da expressão “dois turnos”. Ora, simplesmente não há qualquer indeterminação na definição do sentido e do alcance de tal cláusula, que somente exige a realização de duas etapas de discussão e de votação de proposta de Emenda à Constituição. E, do ponto de vista objetivo, tal exigência foi de fato satisfeita na aprovação da EC nº 62/09 no Senado Federal, ainda que realizados os dois turnos de modo sucessivo no mesmo dia, porquanto, a rigor, o único controle que se faria possível de ser realizado judicialmente diz respeito à hipótese de proclamarem-se duas supostas votações e debates realizados em um mesmo e único momento incindível no tempo, quando então, por absoluta impossibilidade prática, os dois turnos exigidos constitucionalmente se transmudariam em um único turno – inválido e inconstitucional, reconheça-se. Mas não é disso que se trata, como visto. E o digo porque a conclusão ora defendida seria substancialmente diferente caso a redação do art. 60, § 2º, da Constituição fosse vazada, por hipótese, no sentido de exigir “dois turnos, com interstício mínimo razoável” ou somente “dois turnos, com interstício mínimo”, pois aí caberia a esta Corte a definição do que sentido da cláusula aberta do “interstício mínimo razoável” ou do “interstício mínimo”, sobretudo à luz da teleologia que inspira tal exigência e dos conceitos teóricos de zona de certeza positiva e negativa, defendidos, no Brasil, pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, conforme ressaltado pelo Min. Relator. Para o bem ou para o mal, contudo, não foi essa a opção do constituinte de 1988 ao redigir o § 2º do art. 60 do texto constitucional. Em segundo lugar, o cotejo entre as normas da Constituição de 1988 tornam claro que o silêncio do texto constitucional, no que concerne ao art. 60, § 2º, é um silêncio verdadeiramente eloquente, que não permite a aproximação, ainda que parcial, com o regime de interstício instituído em local diverso pelo mesmo constituinte. Como assinala a doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco, o silêncio eloquente se caracteriza quando a “hipótese concreta examinada pelo aplicador não foi inserida pelo constituinte no ADI 4400 âmbito de certa regulação, porque o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares que tratou explicitamente”, de modo que “a omissão da regulação, nesse âmbito, terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída”. Diferencia-se a figura, portanto, da mera “lacuna de formulação”, fruto de “apenas um lapso do constituinte, que não pretendera excluir a categoria de fatos em apreciação da incidência da norma” (MENDES, Gilmar Ferreira; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 100-1). Ora, se o constituinte previu não somente em uma, mas em duas regras constitucionais de processo legislativo o interstício mínimo, seria equivocado, concessa venia, reputar que esse mesmo constituinte, por mero lapso, teria simplesmente se esquecido de imprimir, apesar de querê-lo, disciplina similar justamente ao processo de reforma da Constituição Federal, muito mais impactante e relevante sob o ângulo jurídico-político para o Estado brasileiro como um todo do que os casos previstos nos arts. 29 e 32 do texto constitucional. Essa conclusão é reforçada também pela trajetória histórica do constitucionalismo brasileiro. Previu a Constituição de 1824, em seus arts. 174, 175, 176 e 177, uma sistemática em que, embora não fosse exigido quórum especial, fazia-se necessária a aprovação de emenda constitucional por duas legislaturas consecutivas, sendo que a legislatura posterior deveria receber autorização explícita do eleitorado para tanto, através de mandato ou procuração especial para a reforma. A Constituição de 1891, por sua vez, em seu art. 90, instituiu também mecanismo similar, impondo, além do quórum de dois terços e o número de três discussões antes de cada votação, que a proposta de Emenda fosse considerada aprovada apenas no ano seguinte ao que votada de início, quando então nova deliberação parlamentar deveria ser conduzida. A Carta de 1934, muito embora tenha distinguido, conforme a matéria, entre os procedimentos de emenda e de revisão, aplicou às duas hipóteses, de regra, requisitos temporais de igual ordem: a emenda, aprovada de regra por maioria absoluta, teria que ser aprovada em dois ADI 4400 anos consecutivos, salvo quando obtivesse dois terços de aprovação; a revisão, após aprovada em deliberação inicial por maioria das Casas do Congresso Nacional, deveria ser convertida em anteprojeto, para que então ocorresse nova apreciação, na legislatura seguinte, pelo Parlamento (CF/34, art. 178, §§ 1º e 2º). Passado o período de vigência da Constituição de 1937, que não instituiu qualquer forma de intervalo temporal entre as deliberações, a Carta de 1946 retomou a sistemática adotada na Constituição de 1934, com o adendo de ter unificado o procedimento de reforma com a supressão da dualidade entre emenda e revisão, mantendo-se, para ambos os casos, a regra de que a aprovação por maioria absoluta dependeria de apreciação “em duas sessões legislativas ordinárias consecutivas”, apenas afastada diante da obtenção do quórum de dois terços na aprovação (Art. 217, §§ 2º e 3º). As Constituições de 1967 e de 1969 também não adotaram qualquer forma de interregno entre as deliberações parlamentares, limitando-se a exigir os dois turnos em cada Casa para aprovação (CF/67, art. 51, e CF/69, art. 48). Diante de um histórico desse viés, a evidenciar que a figura do interstício jamais poderia ser reputada como desconhecida pelo constituinte brasileiro, parece não haver dúvida de que a opção da Assembleia Constituinte de 1987-88 de afastá-lo da redação literal do art. 60, §2º, assim se distanciando da linha perfilhada pelas Cartas democráticas anteriores, foi realizada de forma consciente, sobretudo pelo confronto, repita-se, com a redação que este mesmo constituinte atribuiu aos arts. 29 e 32 da Constituição de 1988. E, veja-se bem, não é outro o entendimento que se extrai da doutrina constitucional que se debruçou sobre o tema à luz da atual Constituição Federal. Ao analisar os limites formais para a edição, sob a vigência da Carta de 1988, de emendas constitucionais no Brasil, Wellington Márcio Kublisckas assevera que, no que concerne aos dois turnos, “não foi ADI 4400 estabelecido qualquer lapso temporal entre ambas as votações”, para logo a seguir propugnar, em tom crítico, que “a Constituição Federal de 1988 deveria ter fixado um período mínimo entre as votações realizadas em primeiro e segundo turno” (KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e mutações constitucionais – análise dos mecanismos de alteração formal e informal da Constituição Federal de 1988, São Paulo: Ed. Atlas, 2009, p. 185-6). O ponto é abordado de igual forma por Gustavo Just da Costa e Silva, para quem, no sistema constitucional de 1988, “a exigência de dois turnos – ausente por exemplo na Constituição alemã, que todavia exige quorum mais difícil de ser obtido (2/3) – não chega a expressar um agravamento significativo na medida em que a Constituição não estipulou um intervalo mínimo entre os turnos de votação; é esse intervalo que justifica, nas Constituições que o adotam, a exigência de dupla votação como um meio de expressar um consenso mais consolidado sobre a proposta” (SILVA, Gustavo Just Costa e. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p. 65-66). As proposições de lege ferenda, como se vê, evidenciam que a mesma conclusão não pode ser alcançada, pela via interpretativa, de lege lata. Em suma, parece-me que esta Suprema Corte não pode se arvorar à condição de juiz da robustez do debate parlamentar para além das formas expressamente exigidas pela Constituição Federal. No que excede os limites constitucionais, há que se reconhecer uma espécie de deferência à atuação do Poder Legislativo no campo dos atos formais que se inserem no processo político, dotadas de um valor intrínseco pelo batismo democrático também no que concerne à interpretação da Constituição. É tênue, com efeito, o limite entre a defesa judicial dos valores da Constituição, missão irrenunciável deste Supremo Tribunal Federal por força da própria Carta de 1988 (CF, art. 102, caput), e uma espécie perigosa de supremacia judicial, através da qual esta Corte acabe por negar qualquer voz aos demais poderes políticos na construção do sentido e do alcance das normas constitucionais. Como aponta a moderna doutrina, “é fundamental para a realização dos pressupostos do Estado Democrático de Direito um desenho institucional em que o sentido futuro da Constituição se dê ADI 4400 através de um diálogo aberto entre as instituições políticas e a sociedade civil, em que nenhum deles seja ‘supremo’, mas antes, que cada um dos ‘poderes’ contribua com a sua específica capacidade institucional” (BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais – a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2012, p. 287). No entanto, mesmo que assumida como verdadeira a premissa oposta, é importante ressaltar que ainda assim, sob o ângulo material, a argumentação dos autores não prosperaria. É que não se revela verdadeira a tese de que a reforma da sistemática constitucional dos precatórios foi levada a cabo, no Senado Federal, sem o devido debate democrático. Conforme relatado nas informações prestadas pela Presidência do Senado Federal (fls. 2.245 e segs.), a EC nº 62/09 teve origem nas PEC’s nº 12 e 12ª, ambas de 2006. A proposta original refletiu com grande fidelidade a minuta de PEC encaminhada pelo então Presidente desta Suprema Corte, Min. Nelson Jobim, ao Senado Federal pelo Ofício GP nº 26/2006, de 15 de fevereiro de 2006, que, por sua vez, já continha parcela substancial dos aspectos polêmicos incorporados à EC nº 62/09, como “a compensação obrigatória dos créditos com débitos do credor para com a Fazenda Pública; vinculação mínima de despesas primárias líquidas e previsão de regime especial de pagamentos mediante leilão” (fls. 2.246). Após requerimento do Senador César Borges à Comissão de Constituição e Justiça, foi realizada audiência pública em 13 de dezembro de 2006, com participação do Ministro Gilmar Mendes na qualidade de representante do STF, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Conselho Nacional da Política Fazendária, da Associação dos Magistrados Brasileiros, da Frente Nacional dos Prefeitos e da União Nacional de Credores de Precatórios. Posteriormente, três novas audiências públicas foram realizadas no Senado Federal, após requerimento apresentado pelo Senador Valdir ADI 4400 Raupp, relator na CCJ, com a intenção de incrementar o número de participantes da sociedade civil no processo legislativo. Na audiência de 16 de outubro de 2007, foram ouvidos o Conselho Federal da OAB, a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, a Secretaria do Tesouro Nacional e a Comissão de Precatórios da OAB/MG. Na data de 14 de novembro de 2007, participaram da audiência “representantes da Confederação Nacional dos Municípios, do Poder Judiciário, da Comissão de Precatórios dos Municípios e do Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior – ANDES” (fls. 2.249). A quarta audiência pública, por sua vez, realizada em 03 de junho de 2008, teve participação novamente de representantes do Conselho Federal da OAB, da Secretaria de Fazenda de Minas Gerais, da Confederação Nacional dos Municípios e da Frente Nacional de Prefeitos. Terminadas as audiências públicas, a PEC foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado em 18 de junho de 2008, com base no texto de substitutivo de apresentado pelo Relator, posteriormente também aprovada no plenário da Casa Legislativa. Encaminhada a proposta à Câmara dos Deputados, “foi aprovada naquela Casa um substitutivo novamente submetido ao Senado Federal. O substitutivo foi considerado como nova proposta no Senado, conforme expressa dicção do art. 367 do Regimento Interno, e autuado como PEC 12-A. Em parecer na Comissão de Constituição e Justiça (fls. 82/94 PEC12-A), após relatar as alterações sofridas no âmbito da Câmara dos Deputados, a Senadora Kátia Abreu manifestou-se favoravelmente à aprovação do projeto, asseverando: ‘As alterações perpetradas pela Câmara dos Deputados representam uma evolução no modelo desenhado por esta Casa, mesmo considerando a sua profundidade e extensão. Parece a esta relatoria que o Congresso Nacional está oferecendo a solução possível ao grave problema dos estoques de precatórios pendentes de pagamento, equalizando, na medida do possível, os interesses das Fazendas devedoras – as quais estão sujeitas também a outros encargos, igualmente importantes, como os ligados à saúde e à educação – e dos credores, que estão obtendo instrumentos de recuperação de seus créditos judicialmente assentados, contra o Poder Público’. A proposta foi ADI 4400 finalmente aprovado pelo Senado após votação em dois turnos, contando no primeiro turno com 56 (cinquenta e seis) voto favoráveis e 1 (um) contrário, e no segundo turno com 54 (cinquenta e quatro) votos favoráveis e 2 (dois) contrários” (fls. 2.250-1). Ora, em um processo legislativo longo e aberto como este, iniciado em 2006 e findo em 2009, pautado não por uma, mas por quatro audiências públicas realizada com a participação da sociedade civil, parece não haver espaço, sob o ângulo material, para a tese de inocorrência de debate parlamentar suficientemente refletido para a aprovação da EC nº 62/09, de modo que não cabe falar em vício formal nem mesmo sob a suposta vertente teleológica de interpretação do art. 60, §2º, da Constituição. Rejeito, por todas essas razões, o alegado vício de forma da Emenda Constitucional nº 62/09. II. 2. Inconstitucionalidades materiais Passo, então, ao exame das numerosas alegações de inconstitucionalidade material da Emenda Constitucional nº 62/09. De modo a racionalizar o enfrentamento dos diversos argumentos brandidos pelos autores, mister que se avalie, em primeiro lugar, aqueles direcionados à nova disciplina contida no corpo permanente da Constituição, em especial no seu art. 100. Em seguida serão analisadas as impugnações dirigidas ao regime especial para pagamento de crédito de precatório, consubstanciado no art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). II. 2.1. Superpreferência Impugnam os autores, em primeiro lugar, o regime da assim chamada “superpreferência” instituída pelo §2º do art. 100 da ADI 4400 Constituição, segundo o qual “os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no §3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”. Ao assim dispor, o constituinte reformador teria infringido, segundo a inicial, os princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e da igualdade (CF, art. 5º, caput), de vez que irrazoável a eleição da data da expedição do precatório como critério para a aferição do direito à preferência, porquanto afastados do benefício aqueles cujos precatórios já tenham sido expedido antes da entrada em vigor da Emenda, ainda que com 60 anos, e, da mesma forma, por não proteger quem venha a completar 60 anos apenas após a expedição do precatório, a despeito de revelar a mesma necessidade na satisfação do crédito. De outro lado, a restrição da preferência em até três vezes o valor fixado em lei como limite para a expedição de requisição de pequeno valor – 40 salários mínimos para Estados e 30 para Municípios, quando omissos na edição de leis próprias (CF, 100, §§ 3º e 4º, c/c art. 97, §12, do ADCT), valendo para a União o limite de 60 salários mínimos (Lei nº 10.259/01, art. 17, §1º, c/c art. 3º, caput) – fragilizaria o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e afrontaria a razoabilidade e a proporcionalidade, ao tolher a eficácia integral dos créditos titularizados por pessoas em condições de fragilidade, sem justificativa suficiente para tanto. O e. Min. relator acolheu, em parte, as alegações dos requerentes, apenas no que toca à inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, porquanto, segundo seu juízo, “a providência correta, à luz do princípio isonômico, seria destinar a preferência a todos que (e à medida que) completem 60 (sessenta) anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia”. Quanto ao teto fixado pelo ADI 4400 constituinte reformador, o Min. relator rejeitou a arguição de inconstitucionalidade, forte no argumento de que o regime de “superpreferência”, por ter sido originalmente criado pela própria EC nº 62/2009, não possuía contornos anteriores na Carta de 1988, de sorte que o legislador detinha liberdade para criá-lo limitadamente, isto é, dentro de balizas bem definidas. Entendo inteiramente acertado o entendimento do e. Min. relator, de modo que o acompanho integralmente neste item. Sabe-se que foi a redação original da Constituição Federal de 1988 que inovou, no histórico constitucional brasileiro, ao estabelecer um regime diferenciado para os créditos de natureza alimentar contra a Fazenda Pública no universo dos precatórios judiciais (CF/88, art. 100, caput, primeira parte). Fundou-se tal regime na consideração da premência a que se sujeitam os titulares de créditos alimentares não adimplidos, já que intimamente ligados a necessidades essenciais, assim merecedores de um tratamento privilegiado em face dos demais débitos judiciais da Fazenda. Discutiu-se muito, após a entrada em vigor da Carta, se tal inovação teria o condão de simplesmente retirar os créditos alimentares do sistema de precatórios, para que com isso fosse devido o pagamento imediato pela Fazenda Pública, conforme narra Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva em obra doutrinária (Execução contra a fazenda pública. São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 127-30). Referida tese restou vencida nesta Suprema Corte a partir do julgamento da ADIn nº 47/SP, Rel. Min. Octavio Galloti, assentando-se o entendimento de que os créditos alimentares estão submetidos a uma ordem cronológica preferencial para satisfação dos respectivos precatórios, em sequenciamento paralelo à ordem cronológica dos demais credores da Fazenda, conforme hoje afirma a Súmula nº 655 deste Tribunal (“A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de ADI 4400 outra natureza”). Sob este pano de fundo, o que pretendeu a EC nº 62/09 foi incrementar essa diferenciação no regime de pagamentos, adicionando agora, ao referido critério objetivo da natureza do crédito alimentar, alguns parâmetros subjetivos quanto à pessoa do credor, cujo preenchimento alça o precatório de que é titular a uma segunda e mais elevada ordem de precedência, acima dos precatórios alimentares ordinários e dos precatórios sem qualquer qualificativo. Daí a denominação de “superpreferência” ao regime instituído pelo §2º do art. 100 da Constituição, que toca os créditos alimentícios cujos titulares (i) tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório ou (ii) sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, limitada a preferência, em qualquer caso, “até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”. Ao assim proceder, na realidade a Emenda ora em análise atendeu a um reclamo social que já vinha encontrando eco no cenário jurídico, inclusive na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, e que se baseava em um juízo sobre os efeitos particularmente gravosos do tempo e da constância da inadimplência sobre determinadas classes de credores, de expectativa de vida mais reduzida quando comparada com os demais. No plano legislativo, essa finalidade de conferir tratamento mais benéfico aos idosos na execução contra a Fazenda Pública guiou a elaboração das Propostas de Emenda à Constituição nº 01 de 2003, de autoria do Senador Maguito Vilela, nº 29 de 2005, de autoria do Senador Sérgio Cabral, e nº 61 de 2005, de autoria do Senado Paulo Paim, todas voltadas a dispensar tais créditos do regime de precatórios, equiparando-os, assim, ao regime da requisição de pequeno valor (apud CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. A execução por quantia certa em face dos entes públicos: um estudo sob a perspectiva do direito à execução das decisões judiciais, Dissertação ADI 4400 (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011, p. 161). Em paralelo, a doutrina processual já aventava a possibilidade de se aplicar aos precatórios a regra do art. 1.211-A do CPC, que, na redação da Lei nº 10.173/01, conferia prioridade de tramitação aos feitos em que figurasse como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos – posteriormente reduzida para 60 anos ou mais com a entrada em vigor da Lei nº 12.008/09 –, ainda que com respeitáveis vozes apontando a impossibilidade de extensão da regra diante da natureza administrativa do procedimento do precatório (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Os precatórios e a prioridade aos processos de idosos. Repertório IOB de Jurisprudência, nº 14, caderno 3, julho/2001, p. 280). De forma similar, o voto do Min. Eros Grau no AgRg na Rcl nº 3.034/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, calcou-se explicitamente na circunstância de o credor do precatório ser portador de doença grave e incurável para validar a ordem de sequestro determinada pela decisão então reclamada, assim excepcionando a jurisprudência tradicional desta Corte quanto às hipóteses restritivas de sequestro previstas na Constituição. Diante desse quadro, não prospera, em primeiro lugar, a tese de inconstitucionalidade na limitação objetiva da preferência em até o triplo do valor instituído em lei para as requisições de pequeno valor, conforme dispõe a parte final do art. 100, §2º, da Constituição, que não fere o postulado da proporcionalidade ou o princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a lógica que perpassa a regra constitucional é clara: ao mesmo tempo em que se defere às pessoais ali determinadas um tratamento mais benéfico, favorecendo o pagamento célere, pretendeu o constituinte reformador permitir que o mais amplo leque de credores se beneficiasse de tal preferência, restringindo o valor total que poderia ser pago a cada credor sob tal regime, de modo que a destinação ADI 4400 orçamentária será voltada, ainda que parcialmente, à satisfação não de um único credor de elevadíssimo valor, mas de diversos beneficiários de quantias até o limite constitucional. Privilegiou-se, assim, a massa de pequenos credores de valores razoáveis, ao invés de um único credor de valor elevado. E se, por um lado, parece difícil de extrair do direito à dignidade a perspectiva de receber um valor estratosférico, é muito mais consentâneo com o núcleo essencial de tal princípio que uma difusão de credores em condição de fragilidade receba o quanto antes ao menos uma parcela reduzida, ainda que não integral, para que assim possam usufruir ao menos minimamente de seus respectivos créditos. Vale destacar que, na órbita federal, onde vigora o limite de 60 salários mínimos para Requisições de Pequeno Valor, a restrição objetiva da preferência alcançará o patamar de R$ 91.800,00, como ressalta a Advocacia-Geral da União às fls. 2.383, tendo por base, assim, um juízo razoável sobre a finitude de recursos públicos, de modo a disseminar a preferência ao maior número possível de credores. Além disso, a limitação objetiva da superpreferência assegura que os titulares de créditos meramente alimentares não tenham a efetividade da respectiva preferência simplesmente frustrada, ou, ainda, que a posição jurídica dos credores que não gozam de qualquer preferência não seja ignorada de modo absoluto em um cenário de escassez das finanças públicas. Neste sentido é que se manifestou a Procuradoria-Geral da República (fls. 3.154), ao assentar que “num quadro de escassez de recursos, é proporcional e razoável que, ao mesmo tempo em que se assegura prioridade a tais pessoas, outras tantas, também credoras de prestações de natureza alimentar, não fiquem ao desamparo. O limite, portanto, tem em conta o postulado da sociedade fraterna, que é atenta à diferença, acolhedora de seus idosos e doentes, mas consciente também de outras urgências, e que é necessário equilibrar todas essas demandas”. De qualquer modo, é importante frisar que, na hipótese de o valor do crédito ser superior à limitação prevista no § 2º do art. 100, será lícito ADI 4400 ao credor optar pelo fracionamento referido na parte final do dispositivo, de modo que, após a satisfação do quantum de acordo com a preferência, o que exceder o limite ali estipulado remanescerá sob o regime da preferência do crédito alimentar (CF, art. 100, §1º), conforme bem destacado pelo voto do eminente Min. Relator e como hoje reconhece a doutrina (SCAFF, Fernando Facury. O uso de precatórios para pagamento de tributos após a EC 62. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 175, abril/2010, p. 91), e que era a regra geral e única da preferência antes da EC nº 62/09, de modo que é implausível, mesmo em uma interpretação evolutiva, a arguição de violação à dignidade da pessoa humana. E, como afirmado ainda pelo eminente Relator, “o poder de reforma constitucional bem pode instituir um benefício (preferência entre os débitos já favorecidos) mais amplo (o pagamento integral, por exemplo)! Como também pode deixar de instituí-lo. E se assim é, incontroverso que pode fazê-lo por modo limitado, segundo a parêmia do ‘quem pode o mais pode menos’, aqui perfeitamente aplicável”. Por outro lado, é evidente a inconstitucionalidade do novo §2º do art. 100 da Constituição quanto ao balizamento temporal fixado para a aplicação da preferência no que concerne aos idosos. Consoante o texto introduzido pela Emenda Constitucional nº 62/2009, a preferência a idosos com sessenta anos ou mais de idade será apurada “na data de expedição do precatório”. Ora, ao assim proceder, o constituinte derivado incorreu em ultraje à isonomia entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que preteriu, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não no momento da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento. O princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput), núcleo elementar do Estado Democrático de Direito em que se assenta a República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, caput), requer uma mesma e única maneira de tratar todos os idosos titulares de créditos judiciais ADI 4400 contra a Fazenda Pública. Isso decorre da presença da mesma razão subjacente à preferência em ambos os casos, bem enunciada pelo voto do Min. Relator ao se referir à “necessidade do mais breve recebimento dos seus créditos, porque a passagem do tempo lhes ameaça mais fortemente de não poder sequer desfrutar dos seus direitos tardiamente concretizados”. Ao diferenciar a hipótese de incidência da nova preferência segundo a data de expedição do precatório, a EC nº 62/09 negou a dimensão mais rudimentar da igualdade, na sua acepção de isonomia perante a lei, caracterizando verdadeira discriminação arbitrária, na medida em que despida de razão suficiente para diferenciar as hipóteses de idosos com sessenta anos na data de expedição do precatório e de idosos que venham a completar tal idade em momento posterior à expedição, mas anterior ao pagamento. Acolho, portanto, a inconstitucionalidade imputada ao art. 100, §2º, da Constituição Federal, quanto balizamento temporal fixado para a aplicação da preferência no que concerne aos idosos, porquanto caracterizador de ofensa à garantia fundamental da igualdade entre os cidadãos (CF, art. 5º, caput), tal como precisamente apontado no voto do e. Min. relator. II. 2.2. Compensação De outro lado, sustentam os autores a inconstitucionalidade do disposto nos §§9º e 10 do art. 100 da Constituição, nos quais se lê, respectivamente, que “no momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial”, e, sob o ângulo procedimental, que “antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre ADI 4400 os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”. As alegações, nesse ponto, são numerosas, e podem ser assim sumariadas. Em primeiro lugar, ao tornar obrigatória a compensação do crédito executado com tributos, a EC nº 62/09 teria violado o direito à liberdade do credor (CF, art. 5º, caput), já que limitado o poder da vontade do indivíduo sobre a disposição de seus bens, automaticamente destinados à compensação, em hipótese coercitiva de cobrança de tributos, de modo que, segue o argumento, dever-se-ia conferir interpretação conforme para condicionar a compensação à anuência do credor privado. Aponta-se, ainda, suposta afronta à duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), pois o incidente de compensação gerará um novo foco de litigiosidade no precatório judicial, de vez que os particulares apresentarão impugnações à possibilidade de utilização do crédito da Fazenda para fins de compensação, de que é exemplo o argumento de prescrição tributária, “o que só procrastinará a expedição do precatório”. Alega-se, além disso, que a compensação violaria o direito de propriedade dos eventuais cessionários (CF, art. 5º, XXII), pois, caso haja cessão do precatório, a Fazenda poderá compensar o crédito do atual titular tão-somente com os débitos do credor originário, segundo dispõe textualmente a Constituição, o que conduzirá a que, ao final, o titular último do crédito receba menos do que faz jus, e isso em razão de débitos que não são seus, tornando assim inviabilizada, sob o ângulo prático, a operação de cessão de precatórios. O regime também feriria a segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), pois o cessionário poderá ser surpreendido pela compensação operada com relação a débitos adquiridos pelo cedente posteriormente à cessão, sem qualquer balizamento que garanta previsibilidade. Haveria, ainda, violação à igualdade (CF, art. 5º, caput), de vez que o §9º inclui sob o âmbito da compensação as parcelas vincendas de parcelamento, mas exclui os débitos impugnados judicial e extrajudicialmente, sendo que as duas hipóteses – de impugnação e de ADI 4400 parcelamento –, de acordo com o CTN, devem ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de modo que não haveria motivo para sujeitar à compensação o contribuinte que optou por pagar, ainda que sob o parcelamento, e não fazê-lo com relação ao que tenha oferecido impugnação, o que só estimula a litigiosidade. Por fim, e ainda no que concerne à compensação, alegam os autores que o art. 6º do corpo da Emenda, ao prever que “ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional”, ofende o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI), pois não poderia ser impedida a compensação futura de parcelas já vencidas de acordo com o parcelamento referido pelo art. 78, § 2º, do ADCT, razão pela qual se mostraria inválida a restrição da convalidação tão-somente no que toca aos tributos vencidos até a data de 31 de outubro de 2009 ou às compensações realizadas antes da promulgação da Emenda. O e. Min. relator acolheu as impugnações para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, ao fundamento de que a sistemática de compensação ali prevista implica violação à coisa julgada, embaraço à efetividade da jurisdição, desrespeito contraditório e à ampla defesa, além de ultraje à isonomia entre o Estado e o cidadão. A complexidade preliminares. do tema suscita algumas considerações Nos domínios do direito privado, o instituto jurídico da compensação é modo de extinção das obrigações que tem lugar quando duas pessoas são, simultaneamente, credora e devedora uma da outra. Nas palavras de Ponte de Miranda, “compensar é pesar dois créditos, um de A contra B e outro de B contra A, um pelo outro (debiti et crediti inter se ADI 4400 contributio, MODESTINO, L. 1, D., de compensationibus, 16,2). Compensam-se crédito e dívida. Um vai a um prato; o outro, ao outro prato da balança.” (Tratado de direito Privado. Parte Especial. T. XXIV. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1959, p. 305 – grifos no original). A compensação, portanto, extingue as obrigações recíprocas, que se consideram pagas, totalmente, se forem iguais, ou até a concorrência da menor, se forem desiguais. É o que dispõe o Código Civil brasileiro de 2002, em seu art. 368, verbis: “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. A racionalidade que inspira o instituto foi muito bem captada por Carvalho Santos, ao pontuar o nítido propósito de equidade e de utilidade da compensação: “funda-se na eqüidade, sem dúvida, porquanto não seria justo que uma pessoa tivesse de pagar o seu débito a quem não lhe paga o seu crédito, de igual ou superior importância. Dolo facit qui petit quod redditurus est, diziam os romanos. Funda-se, igualmente, na utilidade, por isso que evita demandas sucessivas, despesas inúteis, retardamentos prejudiciais, facilitando, grandemente, os pagamentos” (Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1958, p. 217). A compensação, portanto, é não apenas medida de justiça, mas mecanismo de justiça eficiente. É exatamente essa premissa que deve informar o enfrentamento das presentes impugnações aos §§9º e 10 do art. 100 da Carta Magna. Inicialmente, verifica-se que a compensação não viola a liberdade do credor, na medida em que toda a compensação no ordenamento jurídico nacional, opera-se de pleno direito, sem que dependa da vontade dos credores recíprocos (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 676). O suporte fático da compensação prescinde de anuência ou acordo, perfazendo-se ex lege diante das seguintes circunstâncias objetivas: (i) reciprocidade de dívidas, (ii) liquidez das prestações, (iii) exigibilidade dos débitos e (iv) fungibilidade dos objetos. Reunidos tais elementos, não é cabível exigir a ADI 4400 anuência do credor privado para que ocorra a compensação, pois disso resultaria, em última análise, um tratamento mais restritivo para a Fazenda do que o que ocorre na compensação entre créditos privados em geral, que independem da concordância, operando ipso iure. De igual modo, a compensação não viola o direito de propriedade do credor, na medida em que, se terá seu crédito compensado, é porque também deve à Fazenda prestação líquida, exigível e fungível, como estipula o Código Civil brasileiro. Nesse cenário é justo e eficiente que se proceda à compensação. Em verdade, a compensação funciona como uma garantia da preservação da boa-fé na relação entre o credor público e o credor privado, reciprocamente considerados, na vertente do tu quoque, pois impede que o credor privado receba seu crédito sem pagar o que deve ao credor público. Como afirmado pelo Procurador-Geral da República (fls. 3.155), “a providência vem ao encontro da coletividade. Se os recursos são escassos, como parece revelar o quadro histórico de inadimplência dos precatórios, nada mais justo do que aqueles que têm a receber acertem seus débitos primeiramente junto ao Estado. Materializa-se aqui o princípio da igualdade material”. Ademais, a previsão de que a compensação ocorrerá em face dos débitos do “credor originário” do precatório serve tão somente como garantia de eficácia do dispositivo. Se bastasse a cessão para afastar a compensação, os propósitos mais elevados de justiça e eficiência que inspiram o instituto estariam ameaçados. Nesse sentido, a doutrina entoa que “o objetivo da regra é evitar que a cessão constitua uma burla à possibilidade de a Fazenda Pública realizar o abatimento, a título de compensação, do precatório com débitos do credor originário” (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução contra a Fazenda Pública e as Alterações Impostas pela Emenda Constitucional nº 62/2009 in Revista Dialética de Direito Processual, nº 85. São Paulo: Dialética, Abril 2010, p. 27). Trata-se, portanto, de norma preventiva de fraude à lei. De qualquer modo, é regra elementar da cessão privada de crédito a possibilidade de que ao ADI 4400 cessionário sejam opostas as exceções que o devedor poderia opor ao cedente quando notificado da cessão (CC, art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente). Não faria qualquer sentido aplicar regra distinta à Fazenda Pública. Na realidade, é difícil até mesmo imaginar situação em que a cessão do precatório ocorra após a sua expedição e antes da compensação, a ponto de surpreender o cessionário, como sugere a Ordem dos Advogados do Brasil. É que a cessão do §9º do art. 100 deve ocorrer, como prega a redação do dispositivo, “no momento da expedição do precatório”, sob pena de caducidade. Dessa forma, se a cessão ocorrer antes da expedição, já não será cessão do precatório, mas sim sucessão na execução. Assim, não parece, à primeira vista, haver espaço para a oposição da compensação após a prática de cessões do precatório, a menos que se trate de precatórios cuja expedição tenha se dado antes da entrada em vigor da EC nº 62/09 – desde que assentada a premissa de que a compensação do art. 100, §9º, da CF se aplica também a tais precatórios, o que, desde logo, já afasto, em razão do princípio constitucional da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput). Aponte-se, ainda, que o §9º do art. 100 da CF foi cauteloso na delimitação temporal quanto aos débitos do cedente que possam ser opostos pela Fazenda devedora ao cessionário. Com efeito, para que este não fique sujeito à surpresa e tenha sua esfera jurídica atingida apenas pelo que ele mesmo poderia ter aferido no momento em que adquiriu o crédito cedido, a Emenda Constitucional nº 62/09 fixou como marco os débitos do particular (credor originário/cedente) constituídos até a data da expedição do precatório. Assim, não tem cabimento qualquer tentativa da Fazenda em compensar o que deve ao cessionário com débitos do cedente constituídos após a expedição do precatório. Rejeito, portanto, a alegação de violação à segurança jurídica. ADI 4400 Não vislumbro ainda violação ao contraditório ou à ampla defesa. Apesar de não haver previsão expressa no art. 100 quanto à manifestação do credor, a necessidade de sua intimação prévia à compensação é medida que se impõe como corolário direto e imediato da garantia insculpida no art. 5º da Lei Maior. A falta de previsão específica nos §§ 9º e 10 do art. 100 não autoriza a respectiva declaração de inconstitucionalidade, senão apenas, quando máximo, sua interpretação conforme para se afastar qualquer entendimento que importe no menoscabo de tais garantias fundamentais. De qualquer sorte, deve-se notar que a Resolução nº 115 de 2010, editada pelo Conselho Nacional de Justiça para dispor sobre a gestão dos precatórios no âmbito do Poder Judiciário, já equacionou devidamente o tema. Em seu art. 9º, §1º, previu que o juiz da execução somente poderá decidir a respeito da compensação após manifestação da parte contrária, que deverá ocorrer em 10 (dez) dias (Art. 9º, §1º Havendo resposta de pretensão de compensação pela entidade devedora, o juiz da execução decidirá o incidente nos próprios autos da execução, após ouvir a parte contrária que deverá se manifestar em 10 (dez) dias, valendo-se, se necessário, do exame pela contadoria judicial). É evidente, pois, a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como não poderia deixar de ser. Outrossim, não entendo configurado ultraje à duração razoável do processo, insculpida no art. 5º, LXXVIII, da CF/88. É que só se compensarão créditos já constituídos e exigíveis, revestidos de liquidez e certeza. Não há espaço para qualquer discussão que prolongue o feito. E mesmo que haja dúvida, a mera impugnação administrativa ou eventual suspensão judicial impede a compensação. O juiz da execução, portanto, não deverá julgar qualquer demanda incidental, senão apenas constatar, objetivamente, a existência (ou não) de crédito da Fazenda em face do titular do precatório. E aí não se perde qualquer tempo, sobretudo porque a própria Constituição, em sua nova redação, limita em 30 dias o prazo para prestação de tais informações pela Fazenda, sob pena de caducidade do direito de compensar (CF, art. 100, §10). ADI 4400 Não se argua que o STF já tenha se posicionado contrariamente à compensação de precatórios. Em verdade, o precedente da ADI nº 3.453, citado pelo e. Min. Relator, teve como ratio decidendi a inconstitucionalidade formal do ato impugnado, entendendo que o legislador ordinário não poderia impor condicionantes ao levantamento de valores de precatórios por parte dos credores – in casu, certidão negativa de débitos tributários –, já que o tema dos precatórios seria matéria de índole exclusivamente constitucional. A EC nº 62/09, porém, supera tal fundamento, já que erigiu a compensação prévia ao pagamento como regra de estatura constitucional, sem incorrer no mesmo vício formal. Eis trecho da ementa do julgado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DA LEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19 da Lei n. 11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direito do jurisdicionado - constitucionalmente garantido - que não se contém na norma fundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. (...) 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3453, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2006, DJ 16-03-2007). Com efeito, após a EC nº 62/09, o instituto da compensação ganhou sede constitucional, o que conduziu a doutrina a reputar superado o vício de forma presente nas tentativas de instituir a técnica pela via legislativa infraconstitucional (SCAFF, Fernando Facury. O uso de precatórios para pagamento de tributos após a EC 62 in Revista Dialética de Direito ADI 4400 Tributário, nº 175, abril/2010, p. 92). Também não impõe a declaração de inconstitucionalidade da sistemática da compensação o fato de já existirem mecanismos administrativos ou judiciais destinados à salvaguarda de créditos titularizados pela Fazenda Pública. É que tal circunstância não significa que o emprego de tais mecanismos, in concreto, seja sempre a alternativa mais eficiente para o Estado e, portanto, para toda a coletividade. Em situações de reciprocidade de créditos e débitos, a compensação é o meio ótimo de extinção das obrigações. Nesse cenário, a compensação não malfere a coisa julgada material, senão apenas prestigia, de modo eficiente, a pacificação social, escopo último da própria jurisdição. Sem embargo de tudo quanto exposto, ressalto que a sistemática da compensação inaugurada pela EC nº 62/09 encontra óbice intransponível na garantia constitucional da isonomia. Na linha apontada pelo e. Min. Relator, “ao cobrar o crédito de que é titular, a Fazenda Pública não é obrigada a compensá-lo com eventual débito dela (Fazenda Pública) em face do credorcontribuinte”. E mais: a própria Lei nº 6.830/80, ao disciplinar o procedimento da execução fiscal, veda a compensação (art. 16, para. 3º). Ora, as mesmas razões que justificam a compensação dos débitos titularizados pela Fazenda também justificam a compensação dos seus créditos. Não há razoabilidade mínima na diferenciação das hipóteses. Os valores maiores de justiça e eficiência estão presentes, com a mesma intensidade, em ambas as situações. Se a compensação de débitos da Fazenda evita o ajuizamento de execuções desnecessárias, o mesmo ocorre com o particular que é credor do Fisco e vê-se executado por débitos tributários ou de qualquer outra natureza. Prestigiar apenas o credor fazendário (ou, sob outra perspectiva, proteger apenas o devedor público) é usar a retórica da justiça eficiente para oprimir o particular. Com essa situação o Judiciário brasileiro, e o Supremo Tribunal Federal em especial, não podem compactuar. ADI 4400 Em estudo já clássico no direito público brasileiro, Gustavo Binenbojm enfrentou, com maestria, o tema das prerrogativas da Fazenda Pública: “As prerrogativas processuais e materiais da Administração Pública, em sua relação com os cidadãos, constituíram, desde os primórdios da disciplina, a matériaprima básica da qual se nutriu e sobre a qual se erigiu o arcabouço teórico do direito administrativo. Todas, sem exceção, justificadas por remissão ao dito princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. (...) Ocorre que todas as (...) prerrogativas da Administração, vistas como desequiparações entre o Poder Público e os particulares, não podem ser justificadas à luz de uma regra de prevalência apriorística e absoluta dos interesses da coletividade sobre os interesses individuais. Veja-se, a seguir, por quê. Em primeiro lugar, porque a máxima preservação dos direitos individuais constitui porção do próprio interesse público. são metas gerais da sociedade política, juridicamente estabelecidas, tanto viabilizar o funcionamento da Administração Pública, mediante instituição de prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa quanto possível, os direitos dos particulares. Assim, esse esforço da harmonização não se coaduna com qualquer regra absoluta de prevalência a priori dos papéis institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados. Em segundo lugar, é de sublinhar-se que a isonomia, tal como os fins de interesse coletivo cometidos ao Poder Público, também está prevista como norma constitucional. Deste modo, ADI 4400 as hipóteses de tratamento diferenciado conferido ao Poder Público em relação aos particulares devem obedecer aos rígidos critérios estabelecidos pela lógica do princípio constitucional da igualdade”. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direito fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 113/114). O juízo de constitucionalidade acerca da instituição de prerrogativas processuais à Administração Pública já foi realizado, sob a perspectiva da isonomia, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1.753/DF, em que se discutia a validade da ampliação do prazo para a propositura de ações rescisórias pelo Poder Público, de dois para cinco anos, como fixado pela Medida Provisória nº 1577-6/1997. Na ementa do aresto, ficou assentada conclusão inteiramente pertinente à hipótese discutida nestes autos: A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. (ADI 1753 MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998, DJ 12-06-1998) ADI 4400 Como argutamente apontado pelo i. Min. Sepúlveda Pertence, o que estava em jogo na ADI nº 1.753/DF não era a razoabilidade, em si, da ampliação do prazo para ajuizamento da ação rescisória, “mas sim a de sua unilateralidade, a favorecer unicamente o Poder Público”. E concluiu: “Admita-se que a burocracia, o gigantismo e a consequente lerdeza da máquina estatal expliquem dilatação de prazos processuais em dimensões aceitáveis, qual a do prazo para responder – multiplicado de 15 para 60 dias, ou a duplicação dos prazos para a interposição de recursos. Mas é difícil dizer o mesmo da disparidade criada pela regra discutida, que mantém em dois anos o prazo do particular para propor a rescisória, seja qual for o vício da sentença, mas eleva a cinco anos o da Fazenda. (...) Desse modo, para ser razoável e proporcional ao sacrifício imposto à segurança jurídica que a coisa julgada se destina a criar, parece que o único a reclamar de ambas as alterações legislativas arguidas é que fossem equânimes, bilaterais, tratando igualmente as partes, dado que uma e outra poderão queixar-se, seja da angústia do prazo bienal, seja da falta de remédio contra a indenização injusta”. In casu, não está em debate a razoabilidade da compensação de créditos inscritos em precatórios. Tal como já apontado linhas atrás, o instituto jurídico da compensação é, em si, instrumento de justiça e de eficiência na disciplina das relações obrigacionais. O que aqui se discute é, como na ADI nº 1.753/DF, a validade da compensação instituída unilateralmente, em proveito exclusivo da Fazenda Pública. E não me parece haver razoabilidade nesta discriminação. Segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, “é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a ADI 4400 inserção ou arrendamento do gravame imposto” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 49). Na hipótese aqui analisada, o fator de discrímen (natureza pública ou privada do credor/devedor) não mantém qualquer relação com o tratamento jurídico dispensado às partes (possibilidade ou não da compensação do crédito/débito). De fato, se o custo do ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Pública é elevado e pode ser evitado pela sistemática da compensação, também é verdade que o custo de demandar contra o Estado é elevado tanto para o indivíduo litigante quanto para a sociedade em geral, que arca com todos os custos (financeiros ou não) da multiplicidade de processos judiciais. Por que apenas a Administração Pública, quando devedora, poderá ter seus débitos compensados com seus créditos? Não há justificativa plausível para tamanha discriminação. A medida deve valer para credores e devedores públicos e privados, ou acaba por configurar autêntico privilégio odioso. Por esta razão, acompanho o e. Min. relator quanto ao ponto, ainda que a partir de fundamentação mais estreita, para fins de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100, na redação conferida pela EC nº 62/09, por manifesta ofensa ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, CF/88), corolário elementar do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF/88). II. 2.3. Atualização monetária e juros de mora Na sequência, alegam os autores a inconstitucionalidade material do novo regime da atualização monetária e dos juros moratórios no precatório, previsto no § 12 do art. 100 da CF (“§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de ADI 4400 poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”) e nos §§ 1º, II, e 16 do art. 97 do ADCT (“§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: (...) II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento. (...) § 16. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”). Sustenta-se, em primeiro lugar, a configuração de ofensa ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), na medida em que o atual índice de remuneração da caderneta de poupança – Taxa Referencial (TR) –, por ser muito inferior ao IPC, acarretará brusca redução do valor dos créditos judiciais, com a perspectiva de que a inflação corroa o valor do crédito no decurso dos anos a que se refere o regime especial do art. 97 do ADCT. Assim, o índice eleito não recompõe o poder aquisitivo da moeda, caracterizando-se violação à isonomia (CF, art. 5º, caput) diante da utilização, pelo Poder Público, da taxa SELIC para os seus créditos, afirmando-se, ainda, que tal regime ensejará a ineficiência e a imoralidade administrativas (CF, art. 37, caput), na medida em que estimulará condutas protelatórias do Poder Público para que se beneficie economicamente da discussão judicial. Restariam violados também a ADI 4400 garantia da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), pois, segundo a inicial, independentemente do critério adotado na sentença, a partir da expedição do precatório fluirá o índice fixado no texto da Constituição, o que cerceia o campo de atuação do Poder Judiciário, motivo pelo qual requer, subsidiariamente, a declaração de interpretação conforme a fim de serem respeitados os critérios fixados na coisa julgada. A OAB requer também, em petição posterior, que seja reconhecida a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que, antes mesmo da entrada em vigor da EC nº 62/09, alterou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 para prever a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança para as condenações judiciais da Fazenda Pública (“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”). O e. Min. relator assentou a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da Constituição, para afastar a expressão “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”, quanto à atualização monetária dos créditos em precatórios, e para afastar a expressão “independentemente de sua natureza”, quanto ao índice de juros moratórios incidentes sobre precatórios de natureza tributária. Entendo que lhe assiste razão em parte, pelo que, neste ponto, acompanho-o nos seguintes termos. Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso ADI 4400 porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital. A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário. Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra. Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve ADI 4400 assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente. Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econômico. Na matéria intitulada “Cuidado com a inflação”, o periódico aponta que “o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde setembro” de 2012. E ilustra: “Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%”. Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). Não bastasse essa constatação, é de se ver que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Taxa Referencial não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda. Ao julgar a ADIn 493, rel. Min. Moreira Alves, o plenário desta Corte entendeu que o aludido índice não foi criado para captar a variação de preços na economia, daí ser insuscetível de operar como critério de atualização monetária. Eis trecho esclarecedor da respetiva ementa: “A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam ADI 4400 imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991”. (ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992) Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator, “a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional”. Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial. Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança” introduzida no §12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, ADI 4400 por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da Constituição (art. 60, §4º, IV, CF/88). Quanto ao regime dos juros moratórios incidentes sobre condenações judiciais da Fazenda Pública, a EC nº 62/09 também fixou, como critério de quantificação, o índice de remuneração da caderneta de poupança. Segundo os requerentes, tal situação configuraria ultraje à isonomia entre o Estado e os cidadãos, porquanto o Poder Público teria seus créditos corrigidos pela taxa SELIC, cujo valor, de fato, supera o rendimento da poupança, notadamente após as nova regras de seu funcionamento, editadas em maio de 2012. Pela sistemática em vigor, a caderneta de poupança tem remuneração composta de duas parcelas: (i) a básica, dada pela Taxa Referencial (TR) e (ii) a adicional, cujo montante varia em função da Taxa SELIC, da seguinte forma: (a) 0,5% ao mês, enquanto a meta da taxa SELIC ao ano for superior a 8,5%; ou (b) 70% da meta da taxa SELIC ao ano, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, enquanto a meta da taxa SELIC ao ano for igual ou inferior a 8,5%. Assim é que a atual remuneração da caderneta de poupança é sempre inferior à taxa SELIC, o que reforça os argumentos de violação à isonomia entre o Estado e o particular. Sem embargo das diferentes visões sobre o tema, a análise da constitucionalidade do dispositivo requer atenção à tese jurídica encampada pela Corte no julgamento do RE nº 453.740, rel. Min. Gilmar Mendes. Naquela oportunidade, discutia-se a constitucionalidade da antiga redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que estabelecia que “os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano”. O cerne da controvérsia era saber se o aludido patamar de juros violava o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput), na medida em que o Código Civil, ao remeter à legislação tributária, fixa, como regra geral, o percentual de doze por ADI 4400 cento ao ano para fins de compensação da mora (ex vi do seu art. 406 c/c art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional). Diante desse cenário, enquanto os devedores em geral se sujeitariam ao Código Civil e ao Código Tributário Nacional, a Administração Pública, quando estivesse em mora perante seus servidores e empregados, estaria obrigada a pagar juros pela metade do percentual codificado, configurando suposto privilégio odioso. Pois bem. Postas as teses jurídica perante a Corte, prevaleceu o entendimento do relator quanto ao referencial de isonomia que deve presidir as relações entre Estado e particulares. Consoante suas razões, o relevante é investigar a igualdade em cada relação jurídica específica (e.g., tributária, estatutária, processual, contratual etc.), e não a partir de uma dicotomia genérica entre Poder Público/cidadão. Assim é que o Estado e o particular devem estar sujeitos à mesma disciplina em matéria de juros no contexto de uma relação jurídica de igual natureza. Nesse sentido, o STF afirmou a constitucionalidade da limitação de seis por cento ao ano como índice de juros moratórios de verbas devidas a servidores e empregados públicos, desde que reconhecido que a limitação “também deverá ser observada pela Fazenda Pública, na cobrança de seus créditos, decorrentes de verbas remuneratórias indevidamente pagas a servidores e empregados públicos, fixando-se juros moratórios em 6% ao ano, de modo que o crédito e o debito tenham tratamento idêntico, entre a Fazenda Pública e seus empregados e servidores, no tocante à fixação de juros moratórios”. A mesma lógica se aplica à hipótese vertida nestes autos. O ponto fundamental é que haja o mesmo regime de tratamento quanto aos juros moratórios para o credor público e para o credor privado em cada relação jurídica específica que integrem. Ocorre que, à época do julgamento do RE nº 453.740, o valor dos juros moratórios devidos pela Fazenda Pública dependia da disciplina legal de cada relação jurídica de que fosse parte, como apontou o Min. Gilmar Mendes. Não havia tratamento constitucional da matéria. Com o advento da EC nº 62/09, o valor dos ADI 4400 juros moratórios devidos pela Fazenda passou a ser único para toda e qualquer relação jurídica de que faça parte a Administração. À luz das premissas já definidas pela Corte, dois são os caminhos possíveis: (i) entender que a EC nº 62/09, ao delimitar, no plano constitucional, o valor único de juros moratórios devidos pela Fazenda em razão de débito oriundo de sentença judicial, a despeito da natureza da relação jurídica discutida, é válida, desde que necessariamente implique o mesmo valor de juros devidos pelo particular à Fazenda, ex vi do princípio da isonomia; (ii) entender que a EC nº 62/09 não é válida porque deixou de alterar o regime de juros moratórios devidos pelos particulares, atualmente regido por diplomas infraconstitucionais que estabelecem patamares diferentes quanto ao respectivo cálculo. Entendo que a melhor inteligência do dispositivo impõe a observância da hierarquia das fontes. Dado que, segundo o plenário do Supremo Tribunal Federal, os critérios de fixação dos juros moratórios devem ser idênticos para Fazenda Pública e para o cidadão, a depender da natureza da relação jurídica em jogo, havendo divergência entre índices previstos pelo ordenamento para uma mesma situação, deve-se prestigiar aquele critério que esteja albergado por dispositivo de maior magnitude hierárquica. In casu, os juros moratórios incidentes sobre condenações judiciais foram fixados, para o devedor público, de forma genérica no plano constitucional. Devem ser, portanto, aplicados, de forma igualmente genérica, aos devedores particulares da Fazenda, prevalecendo sobre quaisquer leis específicas que disponham de forma diferente sobre o assunto, as quais perderam sua validade desde o advento da EC nº 62/09. Entendimento em contrário, no sentido de censurar a emenda por não observar os índices infraconstitucionais aplicáveis ao devedor privado, teria o grave inconveniente de condicionar a validade de uma emenda constitucional à disciplina ordinária do tema, que sequer é objeto da presente ação direta. É nítida aí a subversão da hierarquia das fontes ADI 4400 no direito brasileiro, em cujo ápice figura a Carta Magna da República. Ex positis, forte na tese jurídica acolhida pela Corte no julgamento RE nº 453.740, rel. Min. Gilmar Mendes, entendo que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios devem prevalecer para devedores públicos e privadas, nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada. Com a edição da EC nº 62/09, a questão do índice específico, até então tratada pela legislação ordinária, ganhou foros constitucionais, ainda que por norma endereçada apenas ao devedor público. Destarte, havendo índice constitucional bem definido para todas as condenações judiciais da Fazenda Pública, esta deve ser aplicada para o devedor particular na exata extensão em que aplicado ao Poder Público. Divirjo, portanto, do entendimento do i. Min. relator para rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do §12 do art. 100 da Constituição, com redação dada pela EC nº 62/09, ao fixar o índice de juros moratórios devidos pela Fazenda Pública em valor equivalente à remuneração básica da caderneta de poupança, critério que, por força do princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput), deve ser aplicado de imediato aos devedores privados da Fazenda. Por fim, à luz das premissas já delineadas, reputo procedente, em parte, o pedido de inconstitucionalidade por arrastamento da nova redação conferida ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Como já delineado no voto do i. Min. relator, a invalidade da sistemática constitucional de juros e de atualização monetária nos precatórios retira desde logo o amparo em que se apoia o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, fulminando-o na exata medida em que fulminado seu fundamento constitucional (art. 100, §12, CF/88). Assim é que, nos termos do presente voto, declaro inconstitucional a referência à “atualização monetária” contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, rejeitando, porém, o pedido de declaração de inconstitucionalidade quanto ao regime de juros moratórios, desde que incidente de forma recíproca para o Estado e o ADI 4400 cidadão. II. 2.4. O regime especial de pagamentos No que concerne ao regime especial de pagamentos, autorizado pelo §15 do art. 100 da CF/88 e detalhado, transitoriamente, no caput e nos §§ do art. 97 do ADCT, alegam os autores que a EC nº 62/09 teria instituído um verdadeiro “calote oficial”, impulsionando o cenário já traçado pelos parcelamentos previstos nos arts. 33 e 78 do ADCT. Os argumentos e os pontos suscitados pelos autores, nessa passagem, são também em grande número e reclamam sistematização a fim de permitir a precisa compreensão da controvérsia. Em primeiro lugar, sustenta-se que a demora na execução em até quinze anos, ou mesmo indefinidamente, de acordo com a sistemática dos §§ 1º, 2º e 14 do art. 97 do ADCT (“§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: I - pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento”; “§ 2º Para saldar os precatórios, vencidos e a vencer, pelo regime especial, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devedores depositarão mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, sendo que esse percentual, calculado no momento de opção pelo regime e mantido fixo até o final do prazo a que se refere o § 14 deste artigo, será: I - para os Estados e para o Distrito Federal: a) de, ADI 4400 no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para os Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além do Distrito Federal, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) do total da receita corrente líquida; b) de, no mínimo, 2% (dois por cento), para os Estados das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida; II - para Municípios: a) de, no mínimo, 1% (um por cento), para Municípios das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida; b) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para Municípios das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35 % (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida”; e “§ 14. O regime especial de pagamento de precatório previsto no inciso I do § 1º vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, nos termos do § 2º, ambos deste artigo, ou pelo prazo fixo de até 15 (quinze) anos, no caso da opção prevista no inciso II do § 1º”), bem como do art. 4º do corpo da Emenda 62/09 (“Art. 4º A entidade federativa voltará a observar somente o disposto no art. 100 da Constituição Federal: I - no caso de opção pelo sistema previsto no inciso I do § 1º do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando o valor dos precatórios devidos for inferior ao dos recursos destinados ao seu pagamento; II - no caso de opção pelo sistema previsto no inciso II do § 1º do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao final do prazo”), implicaria violação às garantias da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), da tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), além de ofender o princípio da Separação dos Poderes (CF, art. 2º). Segundo a inicial, com efeito, as razões que justificam a impenhorabilidade dos bens públicos não são suficientes a autorizar a fragilização da eficácia das decisões do Poder Judiciário, de modo a ADI 4400 fracionar em até 15 anos as indenizações devidas pela Fazenda Pública, sacrificando os direitos individuais sem amparo na razoabilidade. De outro lado, a definição de um percentual fixo da receita corrente líquida para o pagamento de precatórios (ADCT, art. 97, §§ 2º, I e II) representaria contingenciamento indevido e desproporcional de valores, condicionando à vontade do devedor o cumprimento das ordens judiciais e sem atentar para o dever de pagamento integral dos precatórios pendentes, em descompromisso com a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput). Além disso, alegam os autores que haveria também inconstitucionalidade na desvinculação parcial, no regime do art. 97, da observância da ordem cronológica de apresentação dos precatórios como critério para pagamento dos débitos judiciais, restrita ao percentual definido no § 6º do dispositivo (ADCT, Art. 97, §6º Pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos de que tratam os §§1º e 2º deste artigo serão utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências definidas no §1º, para os requisitórios do mesmo ano e no §2º do art. 100, para requisitórios de todos os anos). Nos termos do texto constitucional, o restante dos valores depositados durante o regime especial, segundo o § 8º, pode ser utilizados em leilões de precatórios, no pagamento de precatórios de acordo com a ordem crescente de valor e, ainda, em acordos diretos com credores através de câmaras de conciliação (Art. 97, §8º, do ADCT – §8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do §6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação). ADI 4400 Neste cenário, sustenta a inicial que tais mecanismos, ao estimularem a redução dos valores a que os credores fazem jus, resultam em violação à garantia da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e ao princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), configurando “verdadeira banca de negociata e absoluto amesquinhamento da autoridade do comando judicial”, vendo-se o cidadão coagido a aderir sob pena de frustração de qualquer perspectiva plausível de percepção do crédito que lhe é devido. Haveria, ainda, ofensa à igualdade (CF, art. 5º, caput) ao eleger-se o menor valor como critério subsidiário para os casos em que não for possível identificar a precedência cronológica entre credores – no que toca, evidentemente, à parcela de recursos submetida a tal critério – (Art. 97, §7º, do ADCT – §7º Nos casos em que não se possa estabelecer a precedência cronológica entre 2 (dois) precatórios, pagar-se-á primeiramente o precatório de menor valor), pois, segundo a inicial, não haveria nenhuma pertinência lógica a justificar tal discriminação entre credores em igual situação. Por fim, alega-se também violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) na submissão ao regime especial daqueles precatórios que já haviam sido incluídos nos parcelamentos previstos nos arts. 33 e 78 do ADCT, conforme determina o §15 do art. 97 do ADCT (§15. Os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais), diferindo ainda mais no tempo a satisfação de tais créditos. O e. Min. relator acolheu as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do §15 do art. 100 da Constituição e do art. 97 do ADCT, introduzidos pela EC nº 62/09, assentando a invalidade da moratória sob o argumento de violação ao Estado de Direito, ao devido processo legal, ao livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e à duração razoável do processo. ADI 4400 Entendo que lhe assiste plena razão neste ponto, motivo pelo qual o acompanho na integralidade. Segundo a letra do art. 97 do ADCT, criou-se um regime dito “especial” de pagamento de precatórios para Estados e Municípios que estivessem em mora, na data de promulgação da EC nº 62/09, quanto ao cumprimento de sentenças condenatórias pecuniárias. Tal regime se subdivide em dois modelos distintos, sujeitos a regras próprias, que poderiam ser objeto de opção pelo Poder Executivo da respectiva unidade da federação dentro do prazo de 90 dias fixado pelo art. 3º da aludida Emenda Constitucional. O primeiro modelo prevê percentuais fixos, ainda que mínimos, da receita corrente líquida dos entes devedores para depósito em conta especial destinada a saldar os débitos existentes. Mais especificamente, reza o art. 97, §2º, do ADCT, que “os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devedores depositarão mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento”. Em seguida, os incisos I e II do citado §2º definem os percentuais mínimos para Estados e Municípios respectivamente. Na forma do art. 97, §14, do ADCT, não há horizonte temporal pré-definido para o fim desse modelo, que perdurará enquanto os estoques de precatórios pendentes de pagamento forem superiores ao valor dos recursos vinculados à sua satisfação. Já o segundo modelo se baseia no depósito anual, em conta destinada ao pagamento de precatórios, de montante equivalente ao quociente entre o saldo total de precatórios devidos (atualizado pela remuneração da caderneta de poupança, acrescido de juros moratórios pelo mesmo índice e descontadas as amortizações) e o número de anos restantes no regime especial de pagamento. Diferentemente do primeiro modelo, o diferimento do prazo de quitação tem aqui prazo máximo, o de até 15 ADI 4400 anos, na forma do art. 97, §1º, II, do ADCT. Como bem apontado pelo e. Min. relator, os modelos de regime especial diferem apenas quanto prazo para pagamento e quanto ao montante a ser depositado na conta especial. São idênticos na forma de liberação dos recursos aos credores. Assim é que o art. 97, §6º, do ADCT, estipula que “pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo serão utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação”. Os outros 50% dos recursos depositados em conta especial poderão ser empregados de três formas distintas, isolada ou simultaneamente: (i) leilão (ADCT, art. 97, §8º, I), realizado na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; (ii) pagamento à vista, em ordem única e crescente de valor por precatório, dos débitos não quitados com os recursos da conta especial obrigatoriamente vinculados à satisfação dos requisitórios (ADCT, art. 97, §8º, II); (iii) pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação (ADCT, art. 97, §8º, III). Como se observa pela leitura dos dispositivos transitórios, os modelos de pagamento consagram evidente moratória no pagamento de precatórios, além de preverem nítido contingenciamento de recursos voltados à respectiva quitação. Mais que isso, inovam na disciplina da matéria ao criarem uma original sistemática de satisfação dos débitos pela Fazenda: o leilão presidido pelo critério do maior valor de deságio, que, em poucas palavras, significa pagar para o credor que aceitar receber menos do que tem direito. ADI 4400 Pois bem. A controvérsia constitucional sobre a viabilidade jurídica de moratória de precatórios não é nova na Corte. No julgamento da medida cautelar na ADIn nº 2.356, rel. p/ acórdão Min. Ayres Britto, o Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade da EC nº 30/2000, que, ao incluir o art. 78 no ADCT, previu a possibilidade de liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda e daqueles “que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999”. A Corte, por maioria, suspendeu a eficácia do dispositivo, reconhecendo que o aludido parcelamento violou inúmeros dispositivos constitucionais. Confira-se o teor da ementa: EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA. 1. O precatório de que trata o artigo 100 da Constituição consiste em prerrogativa processual do Poder Público. Possibilidade de pagar os seus débitos não à vista, mas num prazo que se estende até dezoito meses. Prerrogativa compensada, no entanto, pelo rigor dispensado aos responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo desrespeito constitui, primeiro, pressuposto de intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso V do art. 35, da CF) e, segundo, crime de responsabilidade (inciso VII do art. 85 da CF). 2. O sistema de precatórios é garantia constitucional do cumprimento de decisão judicial contra a Fazenda Pública, que se define em regras de natureza processual conducentes à efetividade da sentença condenatória transita em julgado por quantia certa contra entidades de direito público. Além de homenagear o direito de propriedade (inciso XXII do art. 5º da CF), prestigia o acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos ADI 4400 XXXV e XXXVI do art. 5º da CF). 3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. 4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. 5. Quanto aos precatórios “que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999”, sua liquidação parcelada não se compatibiliza com o caput do art. 5º da Constituição Federal. Não respeita o princípio da igualdade a admissão de que um certo número de precatórios, oriundos de ações ajuizadas até 31.12.1999, fique sujeito ao regime especial do art. 78 do ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, enquanto os demais créditos sejam beneficiados com o tratamento mais favorável do § 1º do art. 100 da Constituição. 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição ADI 4400 de 1988. (ADI 2356 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011) Entendo que as mesmas razões que levaram a Corte a suspender a eficácia da moratória instituída pela EC nº 30/00 impõem a declaração de inconstitucionalidade da moratória trazida pela EC nº 62/09. Com efeito, a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), acompanhada do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV), tem como núcleo a limitação jurídica do exercício do poder político. Cuida-se da histórica busca da domesticação da Administração Pública com uma espécie de barreira em face das arbitrariedades do Estado, notadamente pela supremacia da lei (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito. Coimba: Ed. Almedina, 2006, p. 40). Essa ideia de controlabilidade do poder político a partir de parâmetros jurídico-normativos tem como origem histórica mais imediata a superação do Estado Absolutista, inicialmente pelo ângulo formal, através da organização e da racionalização do aparelho administrativo do Estado segundo o princípio da legalidade. Evoluiu, modernamente, para uma concepção também substancial ou material, que “só adquire sentido, justificação e inteligibilidade em função do respeito, garantia e promoção dos direitos e liberdades fundamentais” (idem, p. 25), assim não mais se compadecendo com uma espécie de “casca vazia de legalidade”, conforme consagrada expressão de Ulrich Scheuner. De qualquer modo, se a ideia de Estado de Direito caminha em direção à supremacia da lei como baliza para a atuação administrativa, parece claro que as garantias do acesso à justiça e da tutela jurisdicional efetiva representam componentes imprescindíveis à concretização de tal princípio constitucional. Incorrer-se-ia na mais retumbante incoerência caso fossem proclamadas com tintas fortes as restrições de índole formal ADI 4400 e material à atuação do Estado, mas desacompanhadas de instrumentos que lhes assegurassem a observância in concreto, justamente ao que se destina a prestação jurisdicional. Em última análise, em um cenário como este a própria violação das normas de direito material pelo poder público seria relegada à irrelevância, já que impossível desencadear de modo forçoso as consequências deste comportamento ilícito, no que tem destaque a responsabilidade civil do Estado prevista no art. 37, §6º, da Constituição. Submissão à lei e sujeição às consequências pelo descumprimento desta mesma lei, portanto, são conceitos que necessariamente devem andar juntos, por isso que ninguém há de negar que a completa supressão do acesso e da efetividade da tutela jurisdicional em face do poder público traduziria ofensa ao núcleo essencial do princípio do Estado de Direito. Diante desse quadro, as modificações introduzidas podem ser analisadas sob três perspectivas: (i) a dos precatórios que venham a ser expedidos após a promulgação da EC nº 62/09; (ii) a dos precatórios já expedidos antes da entrada em vigor da EC nº 62/09; e (iii) a dos precatórios que, além de já terem sido expedidos antes da entrada em vigor da EC nº 62/09, já haviam sido submetidos aos parcelamentos previstos no arts. 33 e 78 do ADCT ou que foram objeto de acordos judiciais ou extrajudiciais (ADCT, art. 97, §15. Os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais) – os acordos foram mencionados no caput, parte final, do art. 97 (“sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional”). Sob quaisquer das três perspectivas, a sistemática implementada pela Emenda Constitucional nº 62/09 é medida estatal que aniquila o Estado Democrático de Direito brasileiro e esvazia os postulados mais básicos do constitucionalismo, incorporados ao núcleo duro da Carta ADI 4400 cidadã de 1988. Em primeiro lugar, ambos os modelos de moratória violam, a mais não poder, a duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII). Permitir que precatórios judiciais sejam saldados em até 15 anos – ou em prazos até maiores, considerada a ausência de balizas temporais no modelo de parcelamento previsto do art. 97, §1º, II, do ADCT – é medida que ultrapassa qualquer senso de razoabilidade. Trata-se de intervalo de tempo evidentemente excessivo para o cumprimento de uma decisão judicial já transitada em julgado, sobretudo se levado em consideração o processo já especial de execução contra a Fazenda Pública, que não se sujeita à penhora de seus bens e detém, no mínimo, seis meses para quitação de seus débitos judiciais (na forma do art. 100 da Constituição). A natureza abusiva da presente moratória constitucional é ainda mais evidente quando considerado o fato de que precatórios já anteriormente parcelados pelos art. 33 e 78 do ADCT também poderão ser incluídos na nova prorrogação de prazo, ex vi do art. 97, §15, do ADCT. Ao final, é possível imaginar situações de precatórios parcelados em oito anos, pelo art. 33 do ADCT, seguidos de novo parcelamento por mais dez anos, na forma do art. 78 do ADCT, e agora passíveis de serem quitados em até quinze anos, consoante o novel art. 97 do ADCT. Falece razão à Advocacia-Geral da União quando sustenta que a garantia da razoável duração do processo seria inaplicável ao processamento dos precatórios, por não se revestir de natureza jurisdicional, já que, alega-se, trata-se de ato administrativo que sequer configuraria processo administrativo (fls. 2.423). Ora, a redação do inciso LXXVIII do art. 5º é suficientemente ampla, afirmando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. E, como assenta a doutrina, o instituto do processo administrativo retrata a “Administração em movimento” (FERRAZ, Sérgio; e DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007, p. 24), abrangendo “toda a ADI 4400 atividade decisória da Administração” (SUNDFELD, Carlos Ari. Processo e procedimento administrativo no Brasil in As leis de processo administrativo – Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 19), sobretudo quando em pauta os interesses jurídicos dos administrados, como se passa evidentemente com o precatório. A moratória criada pela EC nº 62/09 compromete ainda o amplo acesso à justiça e a plena efetividade da prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). É que a fase executiva do processo é o momento fundamental de realização do direito, etapa em que praticados os atos materiais necessários à entrega do bem da vida àquele que, após o devido processo legal, foi reconhecido por sentença como seu justo titular. Sob a ótica jusfilosófica, a execução restaura efetivamente a ordem jurídica afrontada pela lesão, realizando a sanção correspondente à violação. A atividade judicial que atua essa sanção é a própria execução, conforme ensina Liebman em seu notável Processo de Execução (São Paulo: Saraiva, 2003). Por meio da atividade executiva, o Estado cumpre a promessa do legislador de que, diante da lesão, o Judiciário deve atuar prontamente de sorte a repará-la a tal ponto que a parte lesada não sofra as consequências do inadimplemento. Ao permitir que o pagamento de precatórios seja realizado em até 15 anos (para não mencionar os casos que não têm prazo sequer definido, como já apontado), a EC nº 62/09 frustrou a efetividade da tutela jurisdicional e embaraçou o acesso à justiça. De que serve uma sentença condenatória incapaz de surtir efeitos práticos? A resposta é simples e direta: nada. Uma sentença condenatória despida de força executiva é incapaz de tutelar a esfera do cidadão, sob o ângulo subjetivo, e insuscetível de restaurar a higidez da ordem jurídica, sob o prisma objetivo. Um processo efetivo é aquele apto a proporcionar os resultados que almeja. A moratória instituída pela EC nº 62/09 frustra qualquer pretensão de efetividade da tutela jurisdicional, fazendo com que o descumprimento das regras de direito material fique desacompanhado de ADI 4400 atos efetivos de execução por quantia certa. E não se diga que a aludida Emenda teria apenas postergado o cumprimento de decisões condenatórias impostas ao Poder Público, como se algum dia no futuro elas fossem cumpridas. A par de configurar em si mesmo problemática à luz da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), a moratória de hoje é o prenúncio da moratória de amanhã. Basta observar a recente história do Brasil. A primeira moratória, contida no texto originário da Carta Magna (ADCT, art. 33), apresentou-se como solução excepcional para o problema da inadimplência pública. Ledo engano. Pouco mais de uma década depois, a EC nº 30/00 introduziu nova moratória, incluindo o art. 78 da ADCT. Mais uma vez a medida foi bradada como solução. A promessa, porém, não foi cumprida: em 2009 surgiu o presente “regime especial”, rótulo dissimulado para esconder a mais nova moratória. Nada indica que essa seja a última. O círculo vicioso já está instalado. É bem provável que daqui a dez anos o Supremo Tribunal Federal seja novamente chamado para avaliar a constitucionalidade de pretensos “regimes especiais”, que em essência servem apenas para mascarar a realidade, dobrando as instituições jurídicas segundo a conveniência do poder. E nessa afirmação não vai nenhum prognóstico, senão apenas constatação objetiva diante da vergonhosa realidade que marca a trajetória histórica do instituto do precatório. A previsão de contingenciamento de recursos orçamentários para o pagamento de precatórios também subverte o amplo acesso à justiça e a plena efetividade da prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). Com efeito, beira as raias do absurdo jurídico que a autoridade pública no Brasil, independentemente do número de ilícitos que cometa, somente responda até certo limite, traduzido em percentuais de receita corrente líquida. O que a EC nº 62/09 introduz no ordenamento brasileiro é uma grotesca espécie de imunidade parcial do Estado à ordem jurídica, em franca colisão com a ideia de Estado de Direito, que clama pela sujeição ADI 4400 completa e irrestrita do poder ao império da lei (rule of law). A parcela de condenações que sobeje o limite fixado pelo constituinte reformador não seria atendida de plano, deixando o cidadão cujo direito já foi reconhecido pelo Poder Judiciário ao sabor dos caprichos da autoridade. O ponto foi precisamente apontado por Marçal Justen Filho, em lição que merece transcrição in verbis: “A sistemática [da EC nº 62/09] também produz a eliminação da responsabilidade civil da Fazenda Pública de Estados, Distrito Federal e Municípios. Com a EC nº 62, esses entes estatais adquirem a opção de não cumprir as suas obrigações pecuniárias, reconhecidas como devidas por sentença judicial. Mais precisamente, a satisfação de obrigações pecuniárias dependerá do valor da arrecadação futura. Ou seja, será indiferente à Fazenda Pública o cometimento de ilícitos e infrações. A condenação judicial ao pagamento de importância certa não produzirá efeito prático e concreto, eis que existirá uma limitação orçamentária ao pagamento. Nenhum valor superior ao limite orçamentário deverá ser destinado à satisfação da responsabilidade civil do Estado. Portanto, o Estado estará liberado para infringir o Direito e ignorar as ordens judiciais. Estará sendo concedida a imunidade ao Estado para quaisquer descalabros, eis que se traduzirão eles em dívidas que constitucionalmente não precisam ser liquidadas. Em outras palavras, será estabelecido um limite quantitativo e numérico para a responsabilização civil do Estado, uma espécie de franquia ou patamar máximo de subordinação da Fazenda Pública ao dever de pagar indenização devida a outrem em virtude da prática de atos ilícitos. A partir de certo valor, o Estado estará legitimado para atuar como bem o entender, para descumprir o Direito, para lesar os particulares, para espezinhar os direitos, eis que a Constituição assegurará a ausência de efeito jurídico concreto. Não fará diferença jurídica a Fazenda Pública ser ADI 4400 responsabilizada por um centavo a mais, depois de ultrapassado o limite da incidência do sistema previsto na EC. Anote-se que a essência da responsabilidade civil do Estado se relaciona com a vinculação ao dever de indenizar as perdas e danos, na medida da sua extensão. Quando se impõe ao Estado a obrigação de compor os prejuízos derivados de sua atuação defeituosa ou quando se determina a ele o dever de cumprir o Direito, não se admite uma reserva limitativa em vista de valores pecuniários”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Emenda Constitucional nº 62/2009: Estado Democrático de Direito e Responsabilidade Civil do Estado in JUSTEN FILHO, Marçal; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Emenda dos precatórios. Fundamentos de sua inconstitucionalidade. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 76). E não é só. A moratória instituída pela EC nº 62/09 ultraja ainda a Separação de Poderes (CF, art. 2º), o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), no mínimo quanto aos precatórios já expedidos na data de sua promulgação. Foi o que registrou com precisão o Min. Néri da Silveira, no julgamento da ADI nº 2.362, ao consignar a moratória do pagamento de precatórios, verbis: “se não chega a anular a decisão judicial trânsita em julgado, de que resultou o precatório pendente, nem este, não menos certo é que, se houvesse de incidir a regra impugnada, lhes retiraria a possibilidade de imediata eficácia garantida pelo art. 100, §1º, da Constituição, na redação original, com o pagamento de precatório pendente, no máximo, até o final do exercício seguinte, com evidente desprestígio à autoridade da sentença judiciária trânsita em julgado, ao determinar à Fazenda Pública o pagamento de quantia certa ao credor, assim prejudicado, e cujo precatório já se expedira, com a garantia constitucional de pagamento até o final do exercício seguinte” (grifos no original). ADI 4400 E arremata: “Essa circunstância autoriza invocar-se, aqui, também, a norma do art. 60, §4º, III, da Lei Maior, pois, quanto aos ‘precatórios pendentes’, a deliberação do Congresso Nacional veio a privar da imediata eficácia a decisão judicial, com o cumprimento do precatório já pendente de pagamento, atentando contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser coarctada, máxime, no que concerne ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei, sendo correto no ponto que essa parte sucumbente não possui, no ordenamento jurídico instituído originariamente pela Constituição de 1988, o privilégio de poder satisfazer suas obrigações de pagar decorrentes de sentenças judiciárias em prazos dilatados e prestações anuais”. É exatamente o que ocorre com a EC nº 62/09, que permite que decisões emanadas do Poder Judiciário, já definitivamente constituídas e revestidas de exigibilidade, percam, repentinamente, sua força executiva. Em um autêntico Estado de Direito não há alternativa: pronunciamentos judiciais devem ser cumpridos por quem quer que seja, inclusive pelo Estado. O desrespeito à autoridade do Poder Judiciário representa escárnio à nobre função jurisdicional, que ao ser assim tratada se assemelharia a “mera atividade lúdica”, como bem pontuou o e. Min. relator. Não há ofensa mais patente ao núcleo da Separação de Poderes e da coisa julgada do que a aprovação de ato legislativo que chancele o absurdo quadro patológico de descumprimento de decisões judiciais, acenando com a promessa vã, porquanto já desmentida pela história, de que um suposto pagamento ocorrerá no futuro (remoto!). Também merecem censura, sob o ângulo constitucional, as regras introduzidas pela EC nº 62/09 que afastam o critério cronológico de apresentação dos precatórios para fins de determinar a ordem de ADI 4400 satisfação dos débitos pela Fazenda Pública. Trata-se dos seguintes critérios: (i) o leilão por maior deságio, (ii) o pagamento dos débitos em ordem crescente e (iii) negociação direta com o credor. Os dois primeiros critérios, a meu sentir, violam, de modo ostensivo, a moralidade administrativa, impessoalidade republicana e a igualdade entre os cidadãos. O leilão por maior deságio é prática verdadeiramente antijurídica, porquanto incentiva o cidadão a abrir do seu direito, já reconhecido em juízo, para ver-se satisfeito. E o pior: aquele que dispor de parcela maior terá mais chances de receber algum valor. No limite, a medida incentiva um verdadeiro perdão de dívida, como se o errado fosse receber o que de direito. É a completa inversão da ordem natural das coisas. Aquele que deve tem de pagar, sobretudo quando se trata do Estado, cuja sanha arrecadatória não deixa escapar qualquer centavo do contribuinte. Configura ato atentatório à moralidade administrativa, na vertente da boa-fé e da lealdade, portar-se de maneira tão contraditória enquanto credor e devedor. O ilícito perpetrado pelo Poder Público deve ser sanado na exata extensão em que reconhecido pelo Estado-juiz. E não se diga que opção pelo leilão é puramente voluntária, representando ato de disposição livre de cidadãos autônomos. A pergunta que se coloca aqui é simples e direta: há manifestação válida e livre de vontade do credor, no sistema de precatório, em que a perspectiva de pagamento é remota? A resposta é categórica: não. Como bem destacado pela Ordem dos Advogados do Brasil, “caso não opte por participar, dos valores disponíveis em orçamento, apenas 50% (cinquenta por cento) é que sobram para o pagamento dos créditos em ordem cronológica, situação essa que impõe àquele credor que não participa a amargura de esperar mais tempo para ver seu crédito solvido” (grifos no original). E é isto que realmente ocorrerá: caso não “opte” por receber menos que lhe é de direito, o cidadão não terá ideia de quando receberá seu crédito. Na prática, o poderio do Estado, que apenas remotamente paga o que deve ADI 4400 de maneira correta, é utilizado como forma de coação velada para forçar a renúncia parcial do crédito pelo cidadão. Não há aí, portanto, verdadeira escolha ou exercício pleno de autonomia da vontade. Outrossim, não há cabimento na comparação travada pela Advocacia-Geral da União (fls. 2.421-2) entre a cessão onerosa do precatório a terceiros e o leilão por maior valor de deságio. Por um lado, as situações guardam a única semelhança de permitir o pagamento de precatórios por montante inferior ao valor de face, o que só é imaginável ante o dramático quadro de inadimplência do Estado brasileiro. A similitude, no entanto, para por aí. É que, enquanto a cessão onerosa a terceiros representa mera resposta do mercado ao aludido problema, o mecanismo de leilão criado pela EC nº 62/09 caracteriza tentativa de o Estado valer-se da própria torpeza. O deságio é consequência imediata da falta de liquidez do título. Falta de liquidez, por seu turno, ocasionada pela recalcitrância dos Estados em cumprir pontualmente suas obrigações pecuniárias. A existência de oportunistas no mercado que tiram proveito dessa circunstância em prejuízo dos credores não justifica que o Estado, único responsável pela baixa liquidez do título, se comporte da mesma maneira, afinal é o Estado o responsável pela baixa liquidez do título. E mais além: a existência de um sistema de leilão por maior valor do deságio representaria incentivo para que o Estado continuasse a não cumprir suas obrigações, agravando a iliquidez dos precatórios e aumentando o deságio no pagamento das suas sentenças condenatórias. Em poucas palavras: o sistema de incentivos gerado pelo modelo de leilão proporciona resultados contrários aos colimados pela Lei Maior. O pagamento de débitos em ordem crescente também afronta a ordem constitucional pátria. É que não importa por quanto tempo um credor possa já estar aguardando seu pagamento, se surgir novo débito da Fazenda em menor montante, este será satisfeito com preferência. No limite, se a importância devida for vultosa, seu credor poderá ser eternamente preterido e jamais satisfeito, sobretudo porque a parcela de ADI 4400 valores destinados ao pagamento cronológico é consideravelmente inferior ao atual passivo das entidades devedoras. Essa circunstância agride o princípio constitucional da igualdade entre os cidadãos, cuja distinção, em termos de quitação de precatórios, deve se basear no tempo em que já se encontram aguardando o que lhes cabe. Aliás, o plenário do Supremo Tribunal Federal já rechaçou a validade de qualquer regime jurídico que estabelecesse distinção no pagamento de precatórios a partir do valor do crédito. A ementa da ADI nº 1.098, rel. Min. Marco Aurélio, registrou a precisa conclusão, verbis: PRECATÓRIO - VALOR REAL - DISTINÇÃO DE TRATAMENTO. A Carta da República homenageia a igualação dos credores. Com ela colide norma no sentido da satisfação total do débito apenas quando situado em certa faixa quantitativa. Em face de todo o exposto, comungo do entendimento do relator, que, atento às vozes da sociedade, bem qualificou a presente Emenda Constitucional como “emenda do calote”. Acolho, portanto, a arguição de inconstitucionalidade material do art. 100, §15, da Constituição, e do art. 97 do ADCT em sua integralidade, por manifesto ultraje à cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), ao princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), ao postulado da isonomia (CF, art. 5º), à garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), ao direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), todos limites materiais ao poder de reforma da Constituição, nos termos do art. 60, §4º, III e IV, da Carta Magna. III. Considerações finais. Antes que se passe ao final do presente voto, são necessárias algumas considerações quanto ao quadro atual dos precatórios no Brasil. Na sua origem, o instituto jurídico do precatório foi pensado como ADI 4400 medida de eficiência administrativa. Por seu intermédio, a Fazenda Pública é blindada contra atos constritivos que, de outra forma, poderiam, repentinamente, prejudicar a consecução do interesse coletivo. Daí que as condenações pecuniárias impostas ao Estado somente serão cumpridas no exercício financeiro seguinte àquele em prolatadas, e mesmo assim se apresentadas ao Presidente do Tribunal até julho do ano em questão. Do contrário, se apresentadas em momento posterior, serão incluídas no orçamento do segundo exercício seguinte àquele em que tomadas. Prestigia-se, sob este ângulo, a boa gestão dos serviços públicos, criando espaço suficiente para o devido planejamento orçamentário e a racionalidade gerencial da esfera pública. Para além da eficiência, o ideal republicano também motivou a criação do modelo especial de execução pecuniária da Fazenda Pública. Nesse sentido, o regime de pagamentos na forma de precatórios – essencialmente vinculado à sua ordem cronológica de apresentação – pretende evitar favorecimentos injustificados ou perseguições indevidas, resguardando a impessoalidade e a moralidade que devem presidir a administração da res publica. Não por outra razão o Min. Celso de Mello, com o brilhantismo peculiar, pontuou que “a exigência constitucional pertinente à expedição de precatório - com a conseqüente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação desse instrumento de requisição judicial de pagamento - tem por finalidade (a) assegurar a igualdade entre os credores e proclamar a inafastabilidade do dever estatal de solver os débitos judicialmente reconhecidos em decisão transitada em julgado (RTJ 108/463), (b) impedir favorecimentos pessoais indevidos e (c) frustrar tratamentos discriminatórios, evitando injustas perseguições ou preterições motivadas por razões destituídas de legitimidade jurídica” (Rcl-AgR nº 2.143, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 12/03/2003, DJ 06-062003). Ocorre que práxis administrativa brasileira subverteu, por completo, o espírito do instituto, que de instrumento de uma República eficiente ADI 4400 passou a símbolo vergonhoso da fragilidade do regime democrático nacional. Com efeito, ao longo de mais de duas décadas de vigência da Carta de 1988, o montante de precatórios pendentes de pagamento por Estados e Municípios já se aproxima de 88 bilhões de reais, segundo levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça até julho de 2012. Desse total, 70% são devidos por entes da região Sudeste, área mais rica do território nacional. Diante de números tão escandalosos, deve-se questionar se realmente o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Um país em que a autoridade pública não se dobra aos ditames da lei – nem mesmo quando determinadas por sentença judicial – não se pode dizer verdadeiramente democrático. Essa perplexidade é ainda maior quando se constata a desigualdade gritante que marca a situação jurídica dos credores do Poder Público no Brasil. Para certos segmentos sociais, notadamente os mais abastados, o regime de precatórios sequer se coloca. Exemplo eloquente do que me refiro é a recente Lei 11.079/04, a Lei das Parcerias Público-Privadas, que, no intuito de atrair investidores particulares, sobretudo instituições financeiras, criou a figura do Fundo Garantidor das Parcerias PúblicoPrivadas (FGP). O Fundo, segundo a lei, terá natureza privada e patrimônio próprio, separado das entidades federativas que o instituíram (art. 16, §1º). O objetivo é bem claro: retirar do caminho o regime de execução por precatório, cuja falência evidente afastaria qualquer investidor sério e cauteloso. Em outras palavras, a legislação infraconstitucional brasileira carrega estampada em si a marca da diferença: para credores que interessam ao Estado, o regime de execução é equiparável ao de particulares; para os demais, o precatório, cujos níveis de inadimplência são aviltantes. O modelo fracassado, portanto, é seletivo e só atinge os mais fracos. E não se diga que o problema não será resolvido porque não existem recursos disponíveis. A EC nº 62/09 teve o mérito de escancarar a realidade do (falso) drama dos precatórios no Brasil: os recursos para ADI 4400 pagamento, de fato, existem. Tanto existem que, na semana passada, as Fazendas devedoras percorreram os gabinetes dos Ministros desta Corte com o objetivo de revelar que, após a EC nº 62/09, teria ocorrido um aumento do volume de pagamento de precatórios. Ora, Emenda Constitucional não cria dinheiro. Se após a EC nº 62/09 o volume de pagamentos aumentou, sinal é que a crônica recalcitrância das entidades públicas no pagamento de suas obrigações, longe de decorrer de uma pretensa escassez de recursos, têm raízes, isto sim, em uma vexatória escassez de vontade política de cumprir a ordem judicial. Essa constatação quanto à efetiva existência de recursos públicos capazes de, ao menos em parte, fazer frente ao volume de precatórios devidos é corroborada pelos dados concretos trazidos ao julgamento pelo e. Min. Ayres Britto, ao apontar que “o cenário de colapso financeiro do Estado não parece ser verdadeiro, ao menos na extensão em que se alardeia”. Os recursos existem sim. Estão apenas sendo mal administrados por governantes inescrupulosos que, pela sua omissão, negam a essência do Estado de Direito há pelo menos duas décadas no Brasil. Também não me sensibilizo com o argumento de que a EC nº 62/09 teria avançado na consolidação do Estado de Direito no Brasil, na medida em que, pela primeira vez, estariam ocorrendo pagamentos regulares de precatórios pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal. Segundo essa visão, só teria sentido declarar a inconstitucionalidade da EC nº 62/09 se ela representasse, realmente, um retrocesso, não em relação a um projeto ideal de Constituição, mas em relação a nossa realidade do artigo 100. O equívoco dessa visão está em supor uma dicotomia rígida entre o passado essencialmente cruel de completa inadimplência estatal e o presente não menos cruel em que há algum pagamento de precatórios. Ocorre que entre a realidade e o ideal existem inúmeras opções factíveis de solução do crônico problema dos precatórios no Brasil. Soluções essas ADI 4400 que, diferentemente do regime especial instituído pela EC nº 62/09, não impõem ao credor do Poder Público todo o ônus da inadimplência estatal. A primeira delas está no próprio §16 do art. 100 da Constituição, incluído pela mesma EC nº 62/09, que prevê a possibilidade de refinanciamento dos precatórios estaduais e municipais diretamente pela União. Destaque-se ainda o exemplo concreto trazido da tribuna pelo ilustre representante da Ordem dos Advogados do Brasil, em que se indicou a utilização no estado do Mato Grosso de engenhosos arranjos financeiros voltados para o aproveitamento inteligente da dívida pública já existente como forma de, por um lado, alavancar recursos para projetos relevantes de interesse público (v.g., financiamento de infraestrutura) e, de outro lado, não deixar desemparado o credor privado. O que salta aos olhos na análise da constitucionalidade da EC nº 62/09 é a extrema facilidade e criatividade com que se formulam soluções que preservam – quando não verdadeiramente premiam – a Fazenda Pública devedora, onerando, em contrapartida, exclusivamente os seus credores. Por mais contraditório que isto possa parecer: em matéria de precatórios no Brasil, quem sempre paga a conta é o credor. E o pior: não é a esta primeira vez (relembrem-se as moratórias do art. 33 e do art. 78 do ADCT). Não há por que acreditar que agora esta seja a solução, sobretudo se considerados: (i) os ínfimos percentuais da receita corrente líquida que são vinculados ao pagamento de precatórios, os quais, como apontado pelo i. Min. Ayres Britto, poderão, em alguns casos, só ser quitados daqui a mais de cinquenta anos; e (ii) o absurdo sistema de leilão por maior deságio, que, na realidade, esconde a inadimplência do Poder Público com o pagamento de precatórios com valores muito inferiores ao respectivo valor de face, sem que haja adesão verdadeiramente opção ao credor. Em suma, não se pode dizer que a EC nº 62/09 representou verdadeiro avanço enquanto existir a possibilidade de pagamento ADI 4400 precatório por valor inferior ao efetivamente devido e em prazo que pode chegar a mais de cinquenta anos. É preciso que a criatividade de nossos legisladores seja colocada em prática conforme a Constituição, de modo a erigir um regime regulatório de precatórios que resolva essa crônica problemática institucional brasileira, sem, contudo, despejar nos ombros do cidadão o ônus de um descaso que nunca foi seu. Ex positis, julgo procedentes, em parte, os pedidos de declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/09 veiculados nas presentes ações diretas para (i) declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório” contida no §2º do art. 100 da Constituição, porquanto violadora do núcleo essencial da isonomia (CF, art. 5º, caput), em sua dimensão formal, ao instituir verdadeira discriminação arbitrária em detrimento de credores da Fazenda Pública que completem sessenta anos após a expedição do precatório, porém antes do respectivo pagamento; (ii) declarar a inconstitucionalidade dos §§9º e 10 do art. 100 da Constituição, que instituem um modelo unilateral de compensação de créditos da Fazenda para fins de abatimento do valor dos precatórios no momento de sua expedição, por desrespeito à igualdade (CF, art. 5º, caput) que deve presidir as relações entre Estado e particular; (iii) afastar a expressão “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”, quanto à atualização monetária dos créditos em precatórios, contido no §12 do art. 100 da CF, por manifesta violação ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII) e ao postulado proporcionalidade, extraível da garantia do devido processo legal substantivo (CF, art. 5º, LIV), inegáveis limites materiais ao poder de reforma da Constituição (CF, art. 60, §4º, IV); (iv) afastar, por arrastamento, a mesma expressão (“índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”) contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009; (v) declarar a inconstitucionalidade material de todo o regime especial de pagamentos, autorizado pelo §15 do art. 100 da CF/88 e ADI 4400 detalhado, transitoriamente, no caput e nos §§ do art. 97 do ADCT, por manifesto ultraje à cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), ao princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), ao postulado da isonomia (CF, art. 5º), à garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), ao direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), todos limites materiais ao poder de reforma da Constituição (CF, art. 60, §4º, III e IV). Consoante os fundamentos já apresentados, rejeito as seguintes alegações de inconstitucionalidade imputadas à Emenda Constitucional nº 62/09: (i) caracterização de vício de forma durante o processo de tramitação, supostamente caracterizado pela votação e aprovação da aludida EC em duas sessões realizadas no mesmo dia, com menos de uma hora de intervalo; (ii) ultraje à isonomia (CF, art. 5º, caput), à eficiência e à moralidade administrativas (CF, art. 37, caput), à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e à Separação de Poderes (CF, art. 2º) pela parte final do §12 do art. 100 da Constituição, ao fixar como índice de juros moratórios incidentes sobre precatórios o “mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”. O voto pela rejeição do pedido quanto a esta impugnação depende do acolhimento, pela Corte, da tese segundo a qual resta afastada do ordenamento jurídico brasileiro qualquer previsão legal ou administrativa que fixe critério distinto de cômputo dos juros moratórios devidos pelo cidadão à Fazenda Pública. É como voto.