text: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. I – A denúncia narra fato típico imputado ao paciente, bem assim os indícios de materialidade e autoria, com destaque para o fato de o crédito tributário ter sido constituído, definitivamente, em novembro/2009, sem que exista qualquer causa de extinção da punibilidade ou de suspensão da pretensão punitiva. II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. III – A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. IV – A assertiva de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva não pode ser examinada nesta via porque não suscitada no Tribunal a quo, o que impede sua apreciação pelo STF, sob pena de indevida supressão de instância e de evidente extravasamento dos limites de competência HC 110.466 desta Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal. V – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Bruno Saccani, em favor de Sergio de Mello Nunes, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 211.941/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. O impetrante narra, em síntese, que o paciente foi denunciado, com outra pessoa, pela suposta prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (crime contra a ordem tributária), em virtude da existência de diferença entre os valores das receitas brutas declaradas pelas empresas JUICE E JUICE e RESTAURANTE E BAR COCQUILLE e os informados pelas operadoras VISANET, REDECARD e AMEX, no ano de 2004, anocalendário 2003. Consta dos autos, ainda, que, buscando o trancamento da ação penal, a defesa manejou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, mas o Relator indeferiu liminarmente a inicial. Impetrou, então, outro writ no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge o impetrante. Sustenta, inicialmente, a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar, especialmente em razão da audiência de instrução e julgamento agendada para 27/9/2011. HC 110.466 Alega, em seguida, a falta de justa causa para a instauração da ação penal contra o paciente, asseverando, em suma, que “ele jamais conseguiu se inteirar do andamento dos negócios de ambas as empresas, não obstante um dos seus filhos ser detentor de 50% do capital social”. Reforça, ademais, que, em 1997, foi assinado um contrato de administração para que Luiz Fernando, corréu, cuidasse do empreendimento. Afirma, também, já ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez que a pena atribuída ao crime imputado ao paciente é de dois a cinco anos de reclusão, cuja prescrição se dá em doze anos. Ressalta que, se levado em conta que o paciente tem mais de setenta anos de idade, o que reduz esse prazo pela metade (art. 115 do CP), no momento do recebimento da denúncia, em 1º/9/2010, os fatos ocorridos em 2004 já tinham sido alcançados pela prescrição. Por fim, assevera a inépcia da denúncia pela falta de individualização da conduta atribuída ao paciente, pois não descreve, “num grau mínimo, qual o modo do alegado envolvimento do denunciado no episódio supostamente criminoso”. Enfatiza, ainda, nesse ponto, que a acusação lançou o nome do paciente na denúncia, “sem perceber que esse vem tentando ter acesso aos documentos contábeis e, principalmente, reingressar na empresa desde 2002, de forma amigável, e 2003, já judicialmente”. Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja declarada a falta de justa causa para a propositura da ação penal em relação ao paciente. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da prescrição ou da inépcia da denúncia. Em 27/9/2011, indeferi a medida liminar, solicitei informações à Relatora do HC 211.941/RJ do STJ e ao Juízo da 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ, bem como determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. HC 110.466 Por meio da Petição 79.082/2011-STF, o impetrante pediu reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de liminar, para suspender a continuação da audiência de instrução e julgamento marcada para 11/10/2011, contudo, indeferi o pleito em 6/10/2011. O Superior Tribunal de Justiça prestou as informações por meio do Ofício 817/GMMTAM, de 4/10/2011, recebido nesta Corte em 6/10/2011. A Magistrada da 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por sua vez, prestou esclarecimentos em Ofício datado de 17/10/2011, recebido neste Tribunal em 21/10/2011. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, de denegação da ordem. O acórdão ora questionado possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DE AUTORIA E DA MATERIALIDADE. DELITO SOCIETÁRIO. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. TRANCAMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. Devidamente descritos os fatos delituosos (indícios de autoria e materialidade), não há como trancar a ação penal, em sede de habeas corpus, por inépcia da denúncia, quando há plausibilidade na acusação, em face do liame entre a pretensa atuação do paciente e os fatos. 2. Em tal caso, está plenamente assegurado o amplo exercício do direito de defesa, em face do cumprimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. 3. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa causa (ausência de suporte probatório mínimo à acusação), não relevada, primo oculi. Intento, em tal caso, que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via angusta do writ. 4. Habeas corpus denegado”. HC 110.466 Conforme relatado, o impetrante pretende seja declarada a falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal em relação ao paciente, por inépcia da denúncia. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. No que concerne a alegada falta de justa causa para a ação penal, assevera, em síntese, que o paciente “jamais conseguiu se inteirar do andamento dos negócios de ambas as empresas, não obstante um dos seus filhos ser detentor de 50% do capital social”. Reforça, ademais, que, em 1997, foi assinado um contrato de administração para que Luiz Fernando, corréu, cuidasse do empreendimento. Entendo, contudo, que esses argumentos não são suficientes para afastar, de início, a imputação feita ao paciente na denúncia. Da leitura da inicial acusatória constata-se que nela está descrito o fato típico imputado ao paciente, bem assim os indícios de materialidade e autoria, com destaque para o fato de o crédito tributário ter sido constituído, definitivamente, em novembro/2009, sem que exista qualquer causa de extinção da punibilidade ou de suspensão da pretensão punitiva. Com efeito, em procedimento administrativo fiscal instaurado pela Receita Federal do Brasil foi constatada a supressão de tributos pela empresa JUICE E JUICE SUMOS LTDA., em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia: “(...) Os denunciados Luiz Fernando e Sérgio, como procuradores de suas filhas Marcella Laport Vasconcelos e Christiane Nogueira de Mello Nunes, que ingressaram na sociedade quando da saída de ambos, no exercício da administração da empresa JUICE E JUICE SUMOS LTDA (...), suprimiram tributos mediante omissão de informações relacionadas ao auferimento de receitas durante o ano- HC 110.466 calendário 2003, uma vez que a receita bruta declarada no exercício de 2004, por intermédio da Declaração Anual Simplificada recepcionada pela Receita Federal em 19/04/2004, foi de R$ 216.763,27 (duzentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e três reais e vinte e sete centavos), quando na realidade o contribuinte recebeu repasse da operadora de cartões de débito e crédito VISANET no valor de 1.643.466,98 (um milhão, seiscentos e quarenta e três mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e noventa e oito centavos), o que acarretou a lavratura em 09/03/2005, de autos de infração referentes ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) – SIMPLES, Programa de Integração Social (PIS) – SIMPLES, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) – SIMPLES e Contribuição para Seguridade Social (INSS) – SIMPLES que, acrescidos de multa, totalizaram o crédito tributário de R$ 235.547,93 (duzentos e trinta e cinco mil, quinhentos e quarenta e sete reais e noventa e três centavos). (…) Marcella Laport Vasconcelos e Christiane Nogueira de Mello Nunes, filhas dos denunciados, conforme 3ª Alteração de Contrato Social, datada de 06/08/2002 (…), ingressaram como sócias da JUICE E JUICE SUMOS LTDA. em agosto de 2002, quando da retirada de seus pais os denunciados Sérgio e Luiz Fernando. Acontece que em 10 de julho de 2003, Marcela, na qualidade de sócia da referida empresa, outorga aos ex-sócios da empresa, os denunciados Sérgio e Luiz Fernando poderes amplos e ilimitados para em nome da outorgante administrar a supramencionada empresa (fl. 25 do VOLUME I das Peças de Informação 1.30.011.001977/2010-19). Posteriormente, ao denunciado Sérgio foi outorgada procuração pela denunciada Christiane, datada de 05/03/2004 (fls. 21/22 do VOLUME I das Peças de Informação 1.30.011.001977⁄2010-19), ou seja, antes da transmissão da declaração de rendimentos com informações falsas, na qualidade de sócia-gerente e detentora da metade do capital social da sociedade JUICE E JUICE SUMOS LTDA, 'para tratar e defender todos os assuntos, negócios, direitos e interesses da Outorgante'. HC 110.466 A continuidade dos poderes de administração ostentados pelo denunciado Luiz Fernando pode ser constatada durante a fiscalização realizada no ano de 2005, em que ele assina os documentos como administrador da empresa autuada (fls. 05, 20, 21/22, 24/25 e 60 do ANEXO I - APENSO Nº 2). Por sua vez, a sócia da JUICE E JUICE SUMOS LTDA, Christiane Nogueira, em declarações no inquérito policial (fls. 59 do Anexo I - volume principal das peças de informação 1977/2010-19), afirmou que nunca gerenciou a empresa, pois a administração desta sempre ficou a cargo do denunciado Luiz Fernando e confirmou o teor da notícia crime que deu início ao inquérito policial nº 2366/2005, na qual consta que a área financeira da empresa ficaria aos cuidados do denunciado Sérgio de Mello Nunes, ao passo que a administração seria atribuída ao denunciado Luiz Fernando (fls. 4 do Anexo I volume principal das peças de informação 1977/2010-19). Importante esclarecer que a contribuinte apresentou impugnação em 13/04/2005 e, posteriormente, recurso voluntário, só havendo julgamento definitivo na esfera administrativa em novembro de 2009, do qual o contribuinte foi cientificado em 17/11/2009, conforme de depreende das informações provenientes da Receita Federal inclusas às fls. 882/886 do volume 3 das Peças de Informação Nc 1.30.011.001977/2010-19. Seguiu-se, então, a fase de cobrança do crédito tributário lançado contra a contribuinte JUICE E JUICE SUMOS LTDA, iniciada em 18/12/2009, sem recolhimento do crédito tributário, conforme informado a fls. 882 do volume 3 das peças de informação. Enfim, a constituição definitiva do crédito tributário aconteceu em novembro de 2009 e inexiste qualquer causa de extinção de punibilidade ou de suspensão da pretensão punitiva” (grifos meus). Foi no mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, que destacou o seguinte: “(...) 7. Conforme se vê, além dos indícios de autoria e da HC 110.466 materialidade delitiva, a peça acusatória descreve fato típico, proporcionando ao paciente o pleno exercício do direito de defesa, em atendimento aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal: 'não se afigura inepta a denúncia que indica minuciosamente as condutas criminosas que imputa ao paciente, sem apresentar nenhuma omissão capaz de obstar o exercício do direito de ampla defesa do denunciado. O trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus, por ausência de justa causa, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia constituem crime em tese' (HC nº 89.307/SP, rel. Min. Menezes Direito, DJ de 14.12.2007). Ademais, 'não se pode exigir da denúncia prova cabal e definitiva da prática do crime, uma vez que tal exigência não é compatível com o disposto no art. 41 do CPP e com a existência de uma fase probatória no processo penal' (HC nº 83.266/MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 04.6.2004). 8. E os acusados, como administradores da empresa, são os responsáveis pela supressão dos tributos: 'Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada. - Para o recebimento da ação penal não se faz necessária a existência de prova cabal e segura acerca da autoria do delito descrito na inicial, mas apenas prova indiciária, nos limites da razoabilidade. - A análise da suficiência ou não de provas para a propositura da ação penal, por depender de exame minucioso do contexto fático, não pode, como regra, ser levada a efeito pela via do habeas corpus' (HC nº 95.156/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20.11.2009)”. Assim, mantenho-me fiel à jurisprudência já consolidada nesta Corte, no sentido de que o trancamento de ação penal é medida reservada a hipóteses excepcionais, como “a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas” (HC 91.603/DF, Rel. Min. Ellen Gracie). Não me parece ser este o caso dos autos sob exame. HC 110.466 Ademais, a análise da conduta do acusado constitui matéria probatória que deve ser apreciada pelo juiz natural da causa no curso da ação penal, não se afigurando razoável, nesse momento processual, afastar de plano a responsabilidade do paciente. E tal vedação tem especial aplicação na situação sob exame, porquanto os autos originários acham-se em momento processual no qual a dúvida milita pro societate. As informações do juízo processante, aliás, dão conta que a continuação da audiência de instrução e julgamento foi redesignada para 27/3/2012, às 13h30min. Isso faz com que o trancamento da ação penal por ausência de justa causa somente ocorra em estrita atenção às hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, o que, segundo me parece, não é o caso dos autos. A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. Nesse sentido, entre outros, cito os seguintes precedentes: HC 85.636/PI, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, Rel. Min. Ayres Britto; HC 86.731/PE, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 86.534, Rel. Min. Eros Grau; HC 86.042/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Destaco, por fim, que a assertiva de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva não pode ser examinada nesta via porque não suscitada no Tribunal a quo, o que impede sua apreciação pelo STF, sob pena de indevida supressão de instância e de evidente extravasamento dos limites de competência desta Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal. HC 110.466 Por outro lado, tenho que não há nos autos elementos suficientes para a análise de eventual concessão da ordem de ofício, sendo certo que esse argumento poderá ser suscitado diretamente no juízo processante, que, aliás, é quem possui maiores elementos para examinar a questão. Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.466 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : SERGIO DE MELLO NUNES IMPTE.(S) : BRUNO SACCANI COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem denegada, nos termos do voto do Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Celso de Mello. 2ª Turma, 06.03.2012. Relator. Ministro Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos HC 110.952 valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa HC 110.952 para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; HC 110.952 e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. A subtração de R$ 70,00 (setenta reais), mediante a invasão de domicílio da vítima, não se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas acima listadas. Ao contrário: a ambiência factual da causa revela a significância da conduta protagonizada pelo agente. 9. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que recusou a aplicação do princípio da insignificância penal. 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, insiste na tese da atipicidade material da conduta debitada ao paciente. Isto sob a alegação de que: “A res furtiva foi apreendida e restituída ao proprietário Tem-se, por notório que a conduta foi sem dúvida de mínima ofensividade e de nenhuma periculosidade. O grau de reprovabilidade é reduzido e a lesão jurídica provocada inexpressiva, posto que – não houve diminuição do patrimônio da vitima e logo após apreendida a res furtiva foi devolvida – quase que inexistiu a conduta do paciente, não abalou a situação da vitima por mínimo que seja. A ação do acusado não foi perigosa ao bem jurídico que a norma protege.” 3. Avanço para anotar que, à falta de pedido de medida liminar, de logo, abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, nosso desafio é saber se a conduta protagonizada pela paciente ajusta-se, ou não, à figura típica do furto simples, sob a forma de tentativa. 6. Na busca por uma consistente resposta, inicio com a lembrança de que o paciente foi representado por suposto ato infracional equiparado ao delito de furto qualificado tentado. Ato infracional assim narrado pelo representante do Ministério Público: “[...] No dia 21 de maio de 2009, por volta das 16horas, nas proximidades da Fazenda Coqueiro, zona de campo do interior da cidade de Guabiju/RS, o representado, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, para si, a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) em moeda corrente nacional pertencente à vítima José Salvalaggio. Para tanto, aproveitando-se do ensejo de que a vítima não estava em casa, dirigiu-se até a residência e quebrou o trinco da janelado lado esquerdo, vindo a adentrar no local através de aludida abertura, ocasião em que se apoderou do valor descrito para, posteriormente, sair com ele do local.” 7. Observado o devido itinerário processual, a representação foi julgada procedente pelo Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Nova Prata/RS. Juízo que reconheceu a prática de furto simples e aplicou a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade. 8. Prossigo para averbar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela tipicidade da conduta debitada ao paciente, mormente porque “o paciente agiu com razoável periculosidade social ao invadir a residência da vítima”. HC 110.952 9. Assim postas as coisas, tenho que a controvérsia a ser juridicamente equacionada por esta nossa Segunda Turma diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. E assim afirmo por entender que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. Quero dizer: a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que esse tema de que ora nos ocupamos confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 10. Dito isso, avanço para lembrar que não são poucos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o encarecido “postulado da insignificância” (que, pessoalmente, prefiro chamar de princípio da insignificância penal, como doravante o farei). Pronunciamentos que, em larga medida, reproduzem os convincentes vetores propostos pelo sempre lúcido ministro Celso de Mello, assim resumidos: “( a ) a mínima ofensividade da conduta do agente, ( b ) a nenhuma periculosidade social da ação, ( c ) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e ( d ) a HC 110.952 inexpressividade da lesão jurídica provocada [...].” (Trecho do voto do HC 96.823.) 11. Eu mesmo, em diversas oportunidades, segui essas diretivas para examinar os processos que recebemos sobre casos por vezes caricatos da nossa triste realidade social, tão marcada por assimetrias patrimoniais, de renda e de acesso a bens culturais. Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, por exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, do bem-estar, do desenvolvimento, etc). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face HC 110.952 do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 12. Com efeito, como anotei no julgamento do HC 109.134, da minha relatoria, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 13. Nesse fluxo de idéias, sinta-se que a nossa Constituição, ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal fala em infração de menor potencial ofensivo, labora por modo exauriente no campo do potencial de lesividade que tem como suficiente para tipificar penalmente determinada conduta. Suficiência louvada na premissa de que toda ação ou omissão penalmente significante é a que instabiliza por modo temerário a convivência humana. É a que provoca, ora mais, ora menos, temerária discórdia no seio da coletividade, de modo a afetar a estabilidade das respectivas relações. 14. Dito de outro modo, quando a Constituição Federal concebe a HC 110.952 categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 15. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. E aqui não me custa repisar que dano praticamente nulo não é lesão penalmente significante. É ofensa factual, de alguma forma, porém contingencialmente desprovida de força para nem sequer deflagrar a incidência da norma penal em qualquer dos seus pressupostos e das suas finalidades punitivo-ressocializadoras, do ângulo do agente, e inibidoras de comportamento igual ou assemelhado, do ângulo da sociedade (o chamado efeito profilático ou educativo da norma penal). 16. Assim postas as coisas, o nosso desafio é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Por isso que proponho uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas HC 110.952 circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 17. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 18. Salto para o prisma dos meios e modos de realização da conduta para ajuizar que não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica. 19. Prossigo na gradativa aproximação do tema para dizer que, do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Refiro-me àquelas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. HC 110.952 20. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, tenho que o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Quero dizer: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que “o crime compensa”. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 21. Claro que as presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, exatamente como assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos da minha relatoria). 22. Sem embargo, tenho por incabível, no caso dos autos, a incidência do princípio da insignificância. É que a subtração de R$ 70,00 (setenta reais), mediante a invasão de domicílio da vítima, não se amolda, a meu aviso, à ponderabilidade de todas as diretivas acima listadas. Estou a dizer: a ambiência factual da causa revela a significância da conduta protagonizada pelo agente. 23. Esse o quadro, denego a ordem. 24 É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.952 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : I DE A L G IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: denegada a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Aquisição de imóvel. Preferência. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): João Costa Ribeiro Filho e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence (fls. 420/421) negou provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra acórdão em ação rescisória do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (f. 332/3): ‘EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO RESCISÓRIA. PREFERÊNCIA DE CONDÔMINO NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL INDIVISÍVEL. IMPROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA. I) A indivisibilidade do imóvel rural imposta pelo Estatuto da Terra e legislação secundativa atende a objetivos governamentais de prevenção do minifúndio e pertinente preservação do módulo rural, não se confundindo com a figura clássica do condomínio que resulta da vontade das partes. II) Prejudicialidade ausente e não caracterizado o condomínio, nada obsta a que o respectivo titular aliene, livremente, a sua quota-parte na área comum, em fracionamento, para anexação por proprietário confrontante. III) Não positivado nos autos ter-se dado a venda atacada sob o invocado direito de preferência, por AI 577.492 AGR valor igual ou inferior ao de confessada recusa anterior pelo embargante, resta improcedente o pleito de adjudicação da área alienada, maxime, quando o depósito, ‘tanto por tanto’, indispensável, na espécie, foi efetuado seis meses após a compra e venda, sem a incidência, obrigatória, em tempos de inflação alta, da respectiva correção monetária. IV) Ademais, superveniente alteração nas dimensões do módulo rural constitui, a teor do art. 462 do CPC fato modificativo a ser considerado no julgamento da ação, inclusive rescisória. V) Embargos infringentes rejeitados. Ação rescisória improcedente. Acórdão embargado que se confirma, na íntegra.’ Alega o RE violação dos artigos 5º, XXIV; e 170, II, da Constituição de 1988 e 153, § 22, e 161 e parágrafos, da Constituição de 1967. O acórdão recorrido limitou-se a aplicar a legislação infraconstitucional pertinente ao caso; a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, que não enseja reexame na via do recurso extraordinário: incide, mutatis mutandis, o princípio da Súmula 636. Ademais, o tema dos dispositivos constitucionais dados por violados em nenhum momento foi analisado pelo acórdão recorrido nem objeto dos embargos de declaração opostos: incidem as Súmulas 282 e 356. Nego provimento ao agravo.” Aduzem os agravantes, in verbis, que: “(...) A petição de recurso extraordinário, em dezessete páginas, desenrolou a sucessão e golpes no direito de propriedade, no AI 577.492 AGR direito inter-temporal, na autonomia da vontade livre, nos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade da administração pública (art. 37 na redação das Emendas Constitucionais nº 18/98, nº 19/98, nº 20/98 e nº 34/2001), aplicável ao caso da manipulação do módulo rural na área de Corumbá de Goiás, da garantia ao devido processo legal que se contrapõe à desapropriação e ao desapossamento administrativo-autoritário. (...) (...) em cumprimento oportuno da SÚMULA nº 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL foram opostos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO sobre ‘pontos omissos’ nas decisões declaratoriamente embargadas, as quais portavam, inclusive, efeito infringente. Estes embargos produzem a presunção legal de prequestionamento, impeditivo do julgamento pelo silêncio” (fls. 428 a 430). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Conforme expresso na decisão agravada, os arts. 5º, inciso XXIV; e 170, inciso II, da Constituição Federal, apontados como violados no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas. Ressalte-se, também, que o referidos dispositivos, não foram objeto dos embargos de declaração opostos pelos recorrentes. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, no caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454. I - Falta de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 e 356 do STF. II - Não se presta o recurso extraordinário à apreciação de cláusulas contratuais. Incidência da Súmula 454 do STF. III - AI 577.492 AGR Agravo regimental improvido” (AI nº 594.612/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/07). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/3/06). Colhe-se do voto condutor do acórdão dos embargos infringentes: “(...) E o sofrego esforço tentando induzir a que o julgamento do processo se faça de acordo com a lei vigente ao tempo da decisão rescindenda, a meu ver, em nada aos embargantes aproveita. É que continuam tendo vigência tanto a Lei 4.504/64 com a 5.868/72 e a questão dirimida no acórdão o foi à luz de fato novo e não de direito novo propriamente dito. (...) Assim se conclui não se vislumbrar no caso em tela qualquer ofensa à constituição de 1.967, arts. 153, §§ 2º e 22, idem artigo 161 por não se tratar de direito de propriedade desrespeitado e na situação dos autos impresente hipótese de surgimento de minifúndio posto qualquer dos proprietários confrontantes que venha a incorporar o imóvel à propriedade já titulada atende aos objetivos do Estatuto da Terra e Lei nº 5.868/72. Não se trata também a hipótese de condomínio propriamente dito mas de indivisibilidade temporária que se revelou independentemente e, no caso, até em aparente contrariedade das partes abrangidas pela perlenga e, daí, não AI 577.492 AGR terem aplicação aos arts. 632, 633, 1.139, e nem o 53, II, do Código Civil conforme orientação emanada desse Tribunal. E a alteração procedida no módulo rural aplica-se ao caso vertente pela própria natureza da especialidade das normas que disciplinam a sua estipulação, atendendo induvidosamente ao disposto no art. 462 do CPC e não configurando o acórdão atacado contra literal disposição de Lei. (...) Por fim, as disposições da Lei 5.868/72 não vedam o negócio realizado com os embargados, confrontantes dos embargantes, hipótese em que a área por qualquer deles anexada impede o que ela visa prevenir, o surgimento do minifúndio” (fls. 329 a 331). Desse modo, é certo que a pretensão do agravante demandaria a análise de legislação infraconstitucional, haja vista que o Tribunal de origem, com fundamento nas Leis nºs 4.504/64, 5.868/72 e 6.868/72, decidiu no sentido de que não existe para os ora agravantes o direito de preferência na aquisição de imóvel. Para ultrapassar tal entendimento seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 636/STF. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 577.492 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ AUGUSTO PEREIRA ZEKA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ANTÔNIO RONCATO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : VITOR GLYDSTON COELHO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. Nos termos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos da decisão agravada. No presente caso, a parte agravante não impugnou especificamente a assertiva de que a análise da questão apresentada no recurso extraordinário demandaria o exame de legislação local. Falta de prequestionamento das questões apresentadas no recurso extraordinário. Súmulas 282 e 356 deste Tribunal. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e, a este, negar provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão embargada (fls. 250/251): “Trata-se de agravo de instrumento interposto de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reconheceu o direito do ora recorrido à progressão funcional. É firme a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui ônus da parte agravante infirmar todos os fundamentos em que se baseou a decisão agravada para negar seguimento ao recurso extraordinário. Confira-se, a título exemplificativo, o seguinte julgado: ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DO AGRAVO. ARTIGO 317, § 1º DO RISTF. 1. Incumbe ao recorrente o dever de impugnar os fundamentos da decisão recorrida. 2. Inviável, diante da regra do § 1º do artigo 317 do RISTF, o agravo de instrumento que se limita a reiterar as AI 661.275 ED razões do recurso extraordinário sem abordar o fundamento da decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AI 330.535-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 21.09.2001) No mesmo sentido, os seguintes precedentes: AI 488.369 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 02.04.2004), AI 488.975 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 31.05.2004), AI 482.984 (rel. min. Cezar Peluso, DJ de 20.05.2004) e AI 503.582 (rel. min. Nelson Jobim, DJ de 25.05.2004). No presente caso, o agravante não impugnou a assertiva de que a ofensa à Constituição, caso existente, demandaria exame de norma local. Disso decorre que a agravante não logrou desincumbir-se do ônus que lhe cabia. Ademais, o recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito dos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto dos embargos de declaração de fls. 224-227/87-89 faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Também não preenche o requisito do prequestionamento a alegação de afronta aos arts. 2º, 51, IV, 52, XIII. Com efeito, o recorrente inovou nos autos, ao suscitar nos embargos de declaração matéria que não consta da apelação (fls. 191-198), estranha, portanto, à controvérsia. Nesse sentido, AI 265.938-AgR (rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 15.09.2000). Do exposto, nego seguimento ao agravo.” Alega-se a ocorrência de omissão no julgado, visto que não se levou em consideração que as questões em debate foram devidamente prequestionadas. Mantenho a decisão agravada e submeto o presente agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental. Inconsistente o recurso. Para negar seguimento ao recurso extraordinário, o Tribunal de origem entendeu que a matéria em questão demandaria o exame de legislação local, razão por que incidiria, na espécie, o disposto na Súmula 280 da do STF. Esse fundamento não foi impugnado especificamente pela parte agravante, o que inviabiliza o recurso extraordinário. (Cf. RE 422.850-AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ 03.12.2004; AI 466.376-AgR, rel. min. Cezar Peluso, DJ 03.09.2004, e AI 468.433-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, DJ 03.12.2004). Ademais, as questões apresentadas no recurso extraordinário não foram devidamente prequestionadas. Aplicam-se, portanto, ao caso, as Súmulas 282 e 356 do STF. De acordo com a jurisprudência desta Corte, para se ter como prequestionada, a matéria deve ter sido trazida nas razões da apelação, ou nas contrarrazões a ela apresentadas, e abordada no acórdão recorrido, ou, caso omisso o tribunal recorrido, suscitada em embargos de declaração. Da mesma forma, para que a ofensa surgida no acórdão decisão recorrido seja considerada prequestionada, deve-se dar ao tribunal recorrido, via embargos de declaração, oportunidade para manifestar-se acerca da violação apontada. Nesse sentido, confira-se o AI 392.689-AgR (rel. min. Moreira Alves, DJ 28.03.1993), cuja ementa transcrevo: - Agravo regimental. - Não tem razão o agravante. Com efeito, a questão AI 661.275 ED constitucional só está prequestionada se foi ventilada na decisão recorrida ou, se esta for omissa, foi objeto de embargos de declaração; e, se ela surgiu originariamente na decisão recorrida, para o seu prequestionamento é mister que seja levantada em embargos de declaração para possibilitar ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre ela. Nada disso ocorreu no caso sob julgamento. Agravo a que se nega provimento. Do exposto, nego provimento ao presente agravo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 661.275 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMBDO.(A/S) : HUMBERTO CARVALHAES NOBRE ADV.(A/S) : HUMBERTO LUCCHESI DE CARVALHO E OUTRO(A/S) Decisão: embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público municipal. Complementação de proventos. Reexame de legislação local. Ofensa reflexa. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Santo André interpõe tempestivo agravo regimental, por meio de petição enviada eletronicamente (nº 93187 – fls. 309 a 315), contra decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento (fls. 300 a 303), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Município de Santo André interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, inciso LV, 37 e 40, § 8º, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL INATIVO – Paridade com vencimentos dos servidores da ativa – Lei municipal nº 7.494/97 que reduziu carga horária e vencimentos dos servidores em 6,25% - Lei municipal nº 8.157/2001 que determinou que os proventos da aposentadoria observassem a proporcionalidade em razão do horário semanal de trabalho – Ofensa à isonomia de vencimentos prevista no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal – AI 796.875 AGR Admissibilidade da complementação – Recurso do demandante provido, prejudicado o apelo da Municipalidade’ (fl. 216). Opostos embargos de declaração (fls. 226 a 228), foram acolhidos para esclarecer a questão dos juros de mora, os quais serão devidos à taxa de 0,5% ao mês (fls. 233 a 235). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal ter trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, tal qual posta nestes autos, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise AI 796.875 AGR da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello , DJ de 20/9/02). Por outro lado, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia acerca da possibilidade da paridade dos vencimentos dos servidores inativos com os da ativa com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 7.494/97 e 8.157/01, do Município de Santo André). Assim, eventual ofensa à Constituição Federal, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que inviabiliza a interposição do recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: AI 796.875 AGR ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI 594.887-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI-AgR nº 360.265/RJ, Segunda Turma, Relator o Senhor Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ante o exposto, instrumento.” nego provimento ao agravo de Insiste o agravante que foram violados os arts. 37 e 40, § 8º, da Constituição Federal. Alega que “a ofensa à Constituição Federal não foi de forma AI 796.875 AGR meramente reflexa ou indireta” (fl. 312). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Conforme expresso na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja o reexame da matéria em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configuram ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido” (AI nº 643.654/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/6/07). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. 1. O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. Precedentes. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo AI 796.875 AGR legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 531.906/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/11/07). Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) Desponta dos autos que o autor se aposentou a pedido, com proventos proporcionais, em 25 de novembro de1997, durante a vigência da Lei municipal nº 7.494/97. Assim, sobre o valor dos seus proventos de aposentadoria foi aplicado o redutor de 6, 25% previsto pela referida lei (fls. 23) (…) Em 1º de janeiro de 2001, foi publicada a Lei municipal nº 8.157, que determinou o retorno dos servidores municipais da ativa à jornada de trabalho anterior, com consequente restabelecimento da remuneração integral. O artigo 111 desta lei expressamente excluiu os inativos do retorno ao estado anterior. (…) Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do demandante, para condenar a Prefeitura Municipal de Santo André a pagar ao autor os valores descontados dos seus proventos a título de redução, prevista na Lei municipal nº 7.494/97, a partir da entrada em vigor da Lei municipal nº 8.157/2001” (fls. 218 a 220). Desse modo, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem de que é devida a complementação de proventos do servidor, em virtude dos valores descontados, a título de redução, por determinação de lei municipal, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional local pertinente - Leis municipais nºs 7.494/97 e 8.157/01. Pacífica a AI 796.875 AGR orientação desta Corte no sentido que o recurso extraordinário não se presta ao exame de legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 715.626 /SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/2/12; AI nº 782466/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/2/10 Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 796.875 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ AGDO.(A/S) : PEDRO FERNANDES ADV.(A/S) : ELIANA LUCIA FERREIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL NA APELAÇÃO. DECISÃO MANTIDA PELO STJ. ORDEM DENEGADA. I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – Neste caso, o magistrado de primeiro grau, ao fixar a reprimenda, enfatizou que o referido benefício não poderia ser concedido em virtude de as provas dos autos terem evidenciado a participação do paciente em organização criminosa. III – A discussão sobre o acerto ou desacerto da sentença condenatória, confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que não se mostra possível na via do habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Precedentes. IV – Mantida a reprimenda, tal como aplicada em segundo grau de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal. V – Ordem denegada. HC 110.551 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, denegar o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de HUGO JAVIER REY MANEIRO, cidadão uruguaio, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC 140.979/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS). A impetrante narra, de início, que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de sete anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tráfico transnacional de drogas, na forma do art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. Informa, outrossim, que a defesa apelou para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a reprimenda para cinco anos e dez meses de reclusão, mantida, no mais, a sentença de primeira instância. Relata, ainda, que foi manejado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem para permitir que o paciente responda ao processo em liberdade. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. HC 110.551 Aduz, inicialmente, que a decisão de primeiro grau não aplicou a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 com base em meras suposições e presunções de que o paciente seja integrante de organização criminosa, “tendo em vista a quantidade de droga apreendida e a viagem que iria fazer para o exterior às despesas do traficante que o contratou para transportar o entorpecente”, violando, assim, o princípio da presunção de não culpabilidade. Assevera, na sequência, que, se reduzida a reprimenda no percentual de 2/3, como pretendido, o paciente terá o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a presença dos demais requisitos do art. 44 do Código Penal. Requer, ao final, liminarmente, a aplicação do redutor previsto do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas no seu grau máximo (2/3), com a consequente substituição da pena corporal por restritiva de direitos. No mérito, pede a confirmação da liminar pleiteada. Em 4/10/2011, indeferi a medida liminar, solicitei informações ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 65/2011-UVIPTRF 3ª Região, de 13/10/2011, recebido nesta Corte em 20/10/2011. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pelo indeferimento da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão ora questionado foi assim ementado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. PLEITO DEFERIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. Causa de diminuição de pena inaplicável. Requisito não preenchido. Participação em organização criminosa. 2. As instâncias ordinárias afirmam que a conduta do acusado revela a sua integração em organização criminosa, pois este – cidadão uruguaio – contou com apoio financeiro e logístico de societas criminis para ingressar no território brasileiro, a fim de transportar elevada quantidade de droga (1 kg e 350 gramas de cocaína), acondicionada nos forros falsos de sua bagagem, com destino a Espanha. Registre-se, ainda, que a participação do agente na empreitada criminosa mostrava-se, conforme o plano delitivo, imprescindível para o êxito da traficância, uma vez que era deste a incumbência de embarcar com a droga, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, rumo à Europa. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de HC 110.551 direitos. Impossibilidade. O paciente não preenche o requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal, haja vista que a reprimenda imposta alcançou o patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 3. Direito de recorrer em liberdade. O simples fato de o paciente ser estrangeiro e não possuir residência fixa no Brasil não é condição suficiente para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 4. O acusado foi preso em flagrante em 13.10.2007, motivo pelo qual o cárcere provisório já estende-se por quase 4 (quatro) anos. Assim, considerando a pena imposta no acórdão objurgado de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e a existência de recurso ministerial pendente de apreciação por este Sodalício, mostra-se razoável que seja concedido ao custodiado o direito de responder ao processo em liberdade, diante do excesso de prazo na segregação provisória”. Conforme relatado, a impetrante pretende a aplicação do redutor previsto do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas no seu grau máximo (2/3), com a consequente substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sem razão, contudo. Com efeito, tenho que a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não pode ser aplicada ao paciente. Para a concessão desse benefício, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos na referida lei: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: HC 110.551 Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, ao fixar a reprimenda, o magistrado da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP enfatizou que o referido benefício não poderia ser concedido em virtude de as provas dos autos terem evidenciado a participação do paciente em organização criminosa. Veja-se, a propósito, o seguinte excerto da sentença condenatória: “(...) De fato, analisando as provas dos autos, temos que o acusado, voluntariamente, associou-se a pessoas envolvidas em rede mundial de distribuição de entorpecentes. Participou de todos os trâmites da viagem, como retirada de passaporte, compra de passagens, dentre outros, e por fim, aceitou transportar considerável quantidade de droga para outro país. A própria dinâmica dos fatos revela a organização do tráfico ao longo do tempo. O réu, portanto, não agiu de inopino, teve tempo de refletir a respeito da atitude que estava prestes a tomar, a ainda assim, não foi capaz de conceber outra solução para o problema financeiro que sofria. (...) Seguindo adiante e examinando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, vejo que ela não tem aplicação no caso concreto. De fato, consta nos autos que o acusado é primário, portador de bons antecedentes e que não há provas nos autos de que se dedique a atividades criminosas. Todavia, não há como negar que efetivamente integra a organização criminosa a pessoa que transporta entorpecente em grande quantidade para o exterior, nas condições do HC 110.551 acusado, ou seja, mediante remuneração, com despesas totalmente pagas e custeadas previamente. Há uma diferença evidente entre os verbos associar-se e integrar. Para o primeiro exige-se affectio, permanência, atribuição de função, identidade de propósitos, etc; para o segundo, nada disso é exigível, basta a mera presença de um indivíduo num local com um função, para que ele esteja integrado ao contexto. Também não se confunde com integrar o significado do verbo pertencer. Pertencer indica relação de propriedade, de vinculação perene ou prolongada. O conceito de integrar não exige tais condições. O fato é que no caso das mulas, é evidente que elas integram a organização criminosa na medida em que o seu 'trabalho' é uma condição sine qua non para a narcotraficância internacional; as mulas têm justamente a função de transportar o entorpecente para o exterior. Veja-se que nos casos recorrentemente apurados nesta Subseção Judiciária, como o presente, a pessoa é contratada para levar grande quantidade de entorpecente para o exterior, o qual possui elevadíssimo valor de mercado, o que inclusive é uma das razões para os constantes relatos de ameaças e para o receio em praticar a delação premiada. Pensa este Juízo que a causa de diminuição em tela não esteja voltada àquele que pratica o tráfico com uma autêntica estrutura logística voltada à remessa de grandes quantidades de droga para o exterior a partir do Brasil, estrutura essa que começa por recrutar pessoas economicamente desfavorecidas no exterior muitas vezes longínquo (...), para vir ao Brasil, aqui permanecer hospedados em Hotéis, recebendo grandes quantias em dinheiro (...), telefones celulares locais e internacionais, roupas, passaportes (às vezes falsos até), às vezes até acompanhantes (talvez 'olheiros'), unicamente para transportar o entorpecente conforme previamente contratado. (…) Com efeito, para 'integrar a organização criminosa' não é necessária vinculação perene ou prolongada, muito menos saber quem são os donos do entorpecente; os produtores e fabricantes; os pilotos que trouxeram de avião; os gerentes; os HC 110.551 preparadores e artesãos que confeccionaram os artefatos de dissimulação; baste ter contato com o 'aliciador' e o eventual 'olheiro'; essa é a forma como ocorre tipo de contratação, com a evidente e imprescindível compartimentação de informações, visando justamente a preservar primeiramente a segurança da organização; não saber quem é quem numa organização criminosa é uma medida de segurança para a organização e para o indivíduo que a integra, tanto para afastar o risco de delação, quanto para se esquivar da chamada 'queima de arquivo'. Por isso, a mula que pensar um pouco nem mesmo vai querer saber quem são os chefes, os envolvidos, para não correr mais riscos do que ser presa e processadas, para cumprir alguns anos de prisão e depois retornar ao seu País. O caso dos autos, portanto, revela a inequívoca prática do narcotráfico transnacional patrocinada por organização criminosa a que o acusado aderiu, integrando-a, unicamente para realizar o transporte da droga que foi apreendida consigo (...)” (grifos meus). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, embora tenha diminuído o quantum de pena fixada ao paciente, manteve a inaplicabilidade da referida causa especial de diminuição, ao fundamento de que o modus operandi do acusado revela a sua inserção em grupo criminoso, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão: “(…) Na hipótese dos autos, o d. magistrado a quo não aplicou o referido benefício, por entender que a pessoa que transporta entorpecente em grande quantidade para exterior mediante remuneração, com despesas totalmente pagas e custeadas previamente, efetivamente integra organização criminosa (fl. 179). De fato, por todo o conjunto probatório, restou demonstrado ser essa a situação do réu, ainda que na qualidade de 'mula'. Com efeito, o apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional. Antes da viagem, o réu, de nacionalidade uruguaia e residente na Bolívia, teve que providenciar toda a documentação para a entrada no Brasil, HC 110.551 onde a cocaína lhe foi entregue e, ainda, receberia alta soma de dinheiro caso o entorpecente chegasse à Espanha. Assim, o réu foi peça essencial para a empreitada criminosa por ser o responsável pelo recebimento da droga do fornecedor e pela sua entrega ao destinatário no exterior, o que afasta, de plano, o benefício legal” (grifos meus). Essas circunstâncias, a meu ver, impedem a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena, nos termos do mencionado dispositivo legal. Foi no mesmo sentido a manifestação do Ministério Público Federal, que assim opinou sobre a questão: “(...) De fato, mostra-se patente a existência de uma estrutura organizacional criminosa por trás da conduta do paciente a partir do capital investido no transporte da droga, tais como passagens aéreas, hospedagem, o pagamento pactuado para que as 'mulas' transportassem a substância para a Espanha. Ora, as pessoas que se sujeitam a transportar referida substância entorpecente para o exterior mediante paga, com despesas integralmente custeadas, integram organização criminosa de forma efetiva, ainda que na condição de 'mula', bem como os intermediários que contratam os transportadores, fornecendo a eles passagens, medicamentos, drogas, enfim, todo o aparato para o êxito da operação. Com efeito, o paciente, de forma consciente e voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, o que afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos requisitos exigidos pela norma legal. Ademais, como se pode observar, as circunstâncias do delito desacreditam a hipótese de deliberação da prática de apenas uma infração, não havendo dolo próprio de delitos ocasionais, sem a existência de vínculo prévio e efetivo com organização criminosa. Parece claro que a apontada lesividade da ação daqueles que mantém consigo para transporte grande quantidade de drogas destinada ao HC 110.551 tráfico internacional não pode ser comparada à dos pequenos traficantes diuturnamente presos em flagrante transportando quantidades bem menores de entorpecentes. A mitigação da pena somente tem lugar em relação à figura do pequeno traficante, ou seja, daquele que não se dedica a atividades ilícitas nem integra organização criminosa, afastada, por dados seguros e convincentes, qualquer propensão para traficância em larga escala e em caráter profissional”. Importa salientar, ainda, que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado a proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Tal orientação é adotada por ambas as Turmas desta Corte, senão vejamos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APURADO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos trata da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicada ao paciente na sentença condenatória, mas retirada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação da acusação. 2. A Corte estadual assentou que 'a situação pessoal do acusado não permite ser alcançado com o benefício primeiramente porque não possui bons antecedentes (...). Em segundo lugar, conforme já ficou demonstrado alhures, quando foi preso em flagrante, ficou comprovado que mantinha um local de distribuição de entorpecentes, assim, não há dúvida que se dedicava a atividade criminosa, cuja conduta veda o benefício ora tratado'. 3. Divergir do entendimento assentado no julgado transcrito implicaria apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Não se HC 110.551 presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes. 4. Writ denegado” (HC 102.078/MS, Rel. Min. Ellen Gracie). “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico transnacional de entorpecentes. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Reexame que implicaria na análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que a paciente se dedica à prática de atividades criminosas (primeira premissa) e, possivelmente, também seja integrante de organização criminosa (segunda premissa), não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente dedica-se ou não à prática de atividades criminosas ou se faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio de via exígua do habeas corpus (HC 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 4. Habeas corpus denegado” (HC 101.891/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). Por fim, mantida a reprimenda, tal como aplicada em segundo grau de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal. Com essas considerações, denego a ordem. 13/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.551 SÃO PAULO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Senhor Presidente, inicialmente cumprimento o nobre defensor público pelo denodo que se houve da tribuna, defendendo aquele que não pode defender-se por meios próprios. Todos sabemos que o art. 33, § 4º, da Lei em comento estabelece que: "§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Então, o Juiz da 4ª Vara Federal de Guarulhos, examinando as provas, diz assim: "De fato, analisando as provas dos autos, temos que o acusado, voluntariamente, associou-se a pessoas envolvidas em rede mundial de distribuição de entorpecentes. Participou de todos os trâmites da viagem, como retirada de passaporte, compra de passagens, dentre outros, e por fim, aceitou transportar considerável quantidade de droga para outro país. A própria dinâmica dos fatos revela a organização do tráfico ao longo do tempo. O réu, portanto, não agiu de inopino, teve tempo de refletir a respeito da atitude que estava prestes a tomar, a ainda assim, não foi capaz de conceber outra solução para o problema financeiro que sofria." Continua o Juiz dizendo o seguinte: "Todavia, não há como negar que efetivamente integra a organização criminosa a pessoa que transporta entorpecente em grande quantidade para o exterior, nas condições do acusado, ou seja, mediante remuneração, com despesas totalmente pagas e custeadas previamente." Há mais um trecho que eu salto. E diz: "O fato é que no caso das mulas, é evidente que elas integram a HC 110.551 organização criminosa na medida em que o seu "trabalho" é uma condição sine qua non para a narcotraficância internacional; as mulas têm justamente a função de transportar o entorpecente para o exterior." Salto mais um trecho, e grifo o seguinte: "Pensa este Juízo que a causa de diminuição em tela não esteja voltada àquele que pratica o tráfico com uma autêntica estrutura logística voltada à remessa de grandes quantidades de droga para o exterior a partir do Brasil, estrutura essa que começa por recrutar pessoas economicamente desfavorecidas no exterior muitas vezes longínquo [...], para vir ao Brasil, aqui permanecer hospedados em Hotéis, recebendo grandes quantias em dinheiro [...], telefones celulares locais e internacionais, roupas, passaportes (às vezes falsos até), às vezes até acompanhantes (talvez "olheiros"), unicamente para transportar o entorpecente conforme previamente contratado. [...] Com efeito, para "integrar a organização criminosa" não é necessária vinculação perene ou prolongada, muito menos saber quem são os donos do entorpecente; os produtores e fabricantes; os pilotos que trouxeram de avião; os gerentes; os preparadores e artesãos que confeccionaram os artefatos de dissimulação; baste ter contato com o "aliciador" e o eventual "olheiro"; essa é a forma como ocorre tipo de contratação, com a evidente e imprescindível compartimentação de informações, (…)." O que impressiona também é uma assertiva, depois, Senhor Presidente, do eminente Ministro Joaquim Barbosa, é uma análise feita pelo TRF da 3ª Região, que diminuiu efetivamente a pena e que diz o seguinte, dentre outras coisas: "Com efeito, o apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional. Antes da viagem, o réu, de nacionalidade uruguaia e residente na Bolívia, teve que providenciar toda a documentação para a entrada no Brasil, onde a cocaína lhe foi entregue e, ainda, receberia alta soma de dinheiro caso o entorpecente chegasse à Espanha. HC 110.551 Assim, o réu foi peça essencial para a empreitada criminosa por ser o responsável pelo recebimento da droga do fornecedor e pela sua entrega ao destinatário no exterior, o que afasta, de plano, o benefício legal." Então, Senhor Presidente, eu, citando jurisprudência, estou indeferindo a ordem, porquanto a negativa da aplicação do percentual máximo de redução, a meu ver, foi bem justificada. Para nós aqui, em sede de habeas corpus, chegarmos à uma conclusão contrária, eu entendo, a jurisprudência também assim assenta, que nós teríamos de revolver o conjunto fáctico probatório para dizer que o paciente, no caso, não integra uma organização criminosa. Esse, então, é o meu raciocínio, no sentido de denegar a ordem. 13/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.551 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vou pedir vênia para divergir dos votos dos eminente Ministros, a partir do voto do Relator. Acho que, no caso, o que se demonstrou foi a primariedade do agente. Ele é primário, desfruta de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e o fato de haver atuado enquanto mula ou avião por si só não significa integrar organização criminosa, ou seja, os quatro pressupostos, chamados de minorantes, do § 4º da Lei nº 11.343/2006 me parecem presentes. E há uma parte da sentença em que o juiz, parece-me, generalizou, ele teorizou mesmo, disse que mula faz parte, sim, da organização criminosa, sem a qual o tráfico internacional de drogas não tem condições de viabilidade. Mas eu, no particular, peço vênia, entendo que o eminente defensorgeral ponderou bem. A mula é parte do processo, do ponto de vista factual, da viabilidade operacional. Sem dúvida que é parte do processo, mas daí a concluir que ele faça parte do núcleo decisório da organização vai uma grande distância. Acho que, no caso, não se fez essa demonstração. E, claro, que o princípio da presunção de não culpabilidade opera, aqui, em favor do agente. Por isso, concedo em parte a ... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Vossa Excelência se refere ao trecho da sentença em que ele diz... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele generaliza mesmo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA "O fato é que no caso das mulas, é evidente que elas integram a organização criminosa..." HC 110.551 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Agora. Então, o juiz pré-excluiu o benefício a partir dessa teorização. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Na situação específica dele. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Vossa Excelência me permite? Essa questão ficou claramente esclarecida, a meu ver, pelo TRF da 3ª Região que, evidentemente, não supre a decisão de primeiro grau, mas esclarece o que há nos autos. E o juiz de primeiro grau, especificamente, se reportou à prova dos autos fazendo outras considerações também. O que temos, no caso? É mais do que uma mula. Eu até diria que é um cavalo árabe porque, na verdade, ele saiu do Uruguai, foi para a Bolívia, tratou de todos os papéis, entrou em contato e levou grande quantidade. Ele não é aquela mula ocasional, que sai, muitas vezes, de um pequeno país subdesenvolvido economicamente, é aliciado - às vezes é até uma mãe da família, um pai de família desempregado - e, quando colocada uma determinada quantia de drogas na mão dele, ele pega e sai. Aqui nós temos alguém que integra, a meu ver, uma organização que se espraie pela América latina, que transita do Uruguai para a Bolívia e da Bolívia para o Brasil. Portanto, não é alguém que está aqui aliciado, vai para o exterior, e do exterior é aliciado diretamente de seu país para cá. Com o devido respeito, esse conjunto das provas é que me leva a dar credibilidade àquilo que se coloca na sentença de primeiro grau. Mas respeito o entendimento de Vossa Excelência, que é sempre generoso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência, sem dúvida, como invariavelmente faz, estudou muito bem o processo. Agora, nesse particular, quando se trata de aplicar a Lei nº 11.343/2006, fico sempre ligado nos propósitos dessa lei, que trouxe grandes novidades em termos de política criminal voltada para o tráfico de entorpecentes. Ela separa nitidamente o usuário do traficante e, no âmbito dos próprios traficantes, ela faz uma distinção clara entre aqueles de menor importância, de menor participação e os que verdadeiramente HC 110.551 são mentores. E, no caso presente, creio que o trecho que o Ministro Joaquim Barbosa citou me pareceu típico de um clichê, de uma teorização apriorística, portanto, de modo a pré-excluir o benefício legal. Por isso vou pedir vênia para votar vencido. 13/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.551 SÃO PAULO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Senhor Presidente, apenas uma complementação. Se a tese de Vossa Excelência prevalecesse - apenas para que meditemos -, e se porventura o Ministro Joaquim tivesse acompanhado o seu ponto de vista, nós, então, aplicaríamos dois terços, contra o meu voto, e aí a pena cairia abaixo dos quatro anos, provavelmente. E aí temos que enfrentar um segundo pedido da Defensoria Pública. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Sim, facultaríamos ao juiz. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Veja que curioso, o artigo 33, § 4º estabelece o seguinte: "Art. 33 …..... § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,vedada a conversão em penas restritivas de direito..." Então, a lei expressamente veda essa conversão e, talvez, esse seja um tema que, um dia, o Plenário tenha que enfrentar no sentido de ser possível ou não. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Foi aquele caso do empate. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Já enfrentou. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Já enfrentou? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Já enfrentou. Deu empate. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Da conversão também? Não me lembro disso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Parece que HC 110.551 sim. Não foi isso? Parece que deu um empate de 5x5 e nós dissemos que, enquanto não ficasse definido, aplicaríamos. O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (ADVOGADO) Essa questão da substituição foi da relatoria de Vossa Excelência, Ministro Ayres Britto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Foi declarada inconstitucional, pelo Supremo, a proibição de conversão. O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (ADVOGADO) - Foi declarada inconstitucional e o Senado publicou resolução recente. Posso fazer um esclarecimento de fato, Excelência? Na verdade, não se trata de grau máximo, não foi definido... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Desculpe-me, mas agora o julgamento já terminou. Se Vossa Excelência quiser fazer um esclarecimento sobre o que está sendo teorizado agora, tudo bem. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Na verdade, é o seguinte, Ministro Lewandowski: foi um processo de minha relatoria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Então é bom para refrescar a memória. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O Supremo já acatou a tese da possibilidade da convolação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Da possibilidade? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Foi. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Então está bem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.551 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : HUGO JAVIER REY MANEIRO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus denegado, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Ayres Britto. Decisão majoritária. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora