text: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA OPCIONAL. Sendo opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O recurso extraordinário foi interposto, em processo de embargos à execução fiscal, contra o acórdão, de folha 245 a 263, por meio do qual a Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação da ora recorrida, para julgar procedente o pedido formulado nos embargos. O Colegiado declarou a inconstitucionalidade de o Fisco estadual negar o direito de contribuinte utilizar-se, integralmente, de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços relativos à aquisição de insumos, envolvida a prestação de serviço de transportes, mesmo na hipótese de operações de saídas tributadas sob o regime de base de cálculo reduzida. O Tribunal consignou que o direito aos créditos decorre do princípio da não cumulatividade, o qual possui sede no artigo 155, inciso II, § 2º, inciso I, da Carta Federal, passível de ser restringido, portanto, apenas pela própria Constituição. De outro modo, asseverou ser a tributação “por base de cálculo reduzida” favor fiscal de matriz infraconstitucional. Daí haver concluído não ser legítimo a segunda previsão implicar restrição à primeira. Apontou não poder a Administração conceder benefício fiscal, por motivos de conveniência e oportunidade, em troca dos créditos constitucionalmente assegurados. Consoante frisou, se o RE 477323 Estado não deseja que os contribuintes gozem de ambos os regimes tributários, então descabe oferecer a redução da base de cálculo, uma vez que a compensação dos créditos é indeclinável, por possuir matriz constitucional. Para efeito de apuração dos valores efetivamente devidos pelo contribuinte, determinou fosse observado o direito ao aproveitamento de créditos por ocasião da entrada de insumos e, em contrapartida, excluído o benefício da redução da base de cálculo. Não permitiu o gozo conjunto dos dois regimes, assentando a observância daquele de natureza constitucional e afastando o previsto em norma local pelo qual o contribuinte havia optado. Considerado esse quadro de alterações a exigir o recálculo do débito cobrado, consignou estarem as Certidões de Dívida Ativa maculadas, haja vista não bastar mero cálculo aritmético, e sim novos lançamentos tributários, vindo, assim, a extinguir a execução fiscal correspondente. No extraordinário, protocolado com alegado fundamento na alínea “a” do inciso III do artigo 102 do Diploma Maior, o recorrente, Estado do Rio Grande do Sul, argui a constitucionalidade da restrição ao uso de créditos do imposto ante a possibilidade de o contribuinte optar pelo regime de benefício fiscal. Afirma ter o acórdão recorrido acarretado afronta aos artigos 155, § 2º, incisos I e XII, alínea “c”, da Carta e ao artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assinala haverem os Convênios ICM nº 46/89 e ICMS nº 28/89, na cláusula segunda e respectivos parágrafos únicos, autorizado os estados a concederem redução de base de cálculo do imposto aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte, determinando fosse a sistemática opcional, condicionada, no entanto, à renúncia irrestrita ao sistema ordinário de tributação, implicando vedação ao aproveitamento de créditos fiscais relativos à entrada de insumos, tais como combustíveis. Consoante destaca, essas normas foram regulamentadas por meio dos artigos 17, inciso XXXVIII, § 1º, e 34, inciso I, alínea “n”, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto estadual nº 33.178/89, tendo o último dispositivo mantido a limitação aos créditos. RE 477323 Sustenta ser legítima a restrição ante a inviabilidade de duplo aproveitamento por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, incumbindo a este realizar típica opção de política fiscal e, em razão desta, assumir o ônus da escolha. Alega inexistir ofensa ao princípio da não cumulatividade, porquanto o montante do imposto cobrado nas operações anteriores é compensado por meio da redução da base de cálculo. Argumenta em favor da licitude de o titular da competência tributária fixar o conteúdo e a extensão dos benefícios fiscais que implementa, alcançados os requisitos e condições de gozo, presente renúncia de receitas tributárias. A prática seria, segundo aduz, ainda mais legítima em face da circunstância de não estar envolvida imposição legal, e sim benefício fiscal em relação ao qual o contribuinte, livre e de forma consciente, pode recusar. Cita a apreciação da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.502/DF, relator ministro Ilmar Galvão, quando o Pleno, ausentes, justificadamente, além de mim, os ministros Carlos Velloso e Néri da Silveira, indeferiu o pedido de suspensão dos aludidos dispositivos dos Convênios ICM nº 46/89 e ICMS nº 28/89, os quais versavam as restrições ao uso dos créditos. A ação foi julgada prejudicada, em 12 de setembro de 2000, ante a perda de eficácia dos convênios. A recorrida, nas contrarrazões, busca o desprovimento do extraordinário e diz da conformidade do acórdão impugnado com a jurisprudência do Supremo sobre o tema. Salienta a impropriedade de o recorrente impedi-la de utilizar créditos alusivos à aquisição de insumos de transportes, porque a apuração desses não é uma faculdade do contribuinte, e sim mandamento decorrente do princípio da não cumulatividade. Por meio da decisão de folha 468 a 472, ante o envolvimento de inconstitucionalidade de atos normativos, determinei fosse o processo afetado ao Colegiado Maior e colhido o parecer da Procuradoria Geral da República. Considerando que o recurso é regido pela lei em vigor na data em que surgido o interesse em recorrer, deixei de submeter a matéria ao RE 477323 Plenário Virtual, diante do fato de o acórdão recorrido ter sido publicado em 3 de fevereiro de 2004, antes, portanto, da vinda à balha do instituto da repercussão geral. O Ministério Público, à folha 474 à 477, opina pelo conhecimento e provimento do recurso. Sustenta que o Tribunal de origem deveria ter assentado a impossibilidade de a contribuinte usufruir dos créditos, considerado o caráter opcional do benefício. Liberei o processo para julgamento em 14 de agosto de 2014. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça está subscrita por Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul e foi protocolada no prazo legal. Conheço. O Tribunal de origem, envolvidas normas estaduais por meio das quais veio a ser concedida redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias relativa à prestação de serviços de transporte, condicionada a renúncia ao aproveitamento de créditos pela aquisição de insumos, assentou a inconstitucionalidade da restrição. Merecem destaque dois pontos importantes que se fazem em jogo no caso concreto: primeiro, trata-se de benefício opcional, ou seja, o contribuinte se sujeita por escolha própria; segundo, o Estado exige estorno total dos créditos da entrada, não podendo os contribuintes apropriar-se de quaisquer valores. O Supremo, no Recurso Extraordinário nº 174.478/SP, de minha relatoria, acórdão redigido pelo ministro Cezar Peluso, modificando posição anterior – Recurso Extraordinário nº 161.031/MG, Pleno, de minha relatoria, apreciado em 24 de março de 1997 –, julgou legítima a previsão legal de estorno proporcional de créditos relativos à entrada de insumos utilizados em processos de industrialização quanto a produtos cujas saídas são realizadas sob o regime de redução da base de cálculo. Há duas circunstâncias relevantes que diferenciam a controvérsia do precedente: a) a redução da base de cálculo, quando da comercialização dos bens industrializados, não está disponível ao contribuinte, mas lhe é imposta; b) a exigência legal refere-se a estorno apenas proporcional dos créditos. Tendo em vista essas nuances, determinei fosse o processo afetado RE 477323 ao Pleno apesar da decisão do denominado Plenário Virtual no Agravo de Instrumento nº 768.491/RS, relator ministro Gilmar Mendes, por meio da qual foi reconhecida a repercussão geral da mesma matéria examinada no aludido Recurso Extraordinário nº 174.478/SP. Essas sutis, porém importantes, diferenças justificam o crivo do Colegiado Maior. Não obstante, há um elemento comum entre os dois casos, o qual deve ser também o ponto de partida para a solução deste tema: a distinção entre redução de base de cálculo e isenção para o efeito de aplicação do artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Carta. O ministro Cezar Peluso, no mencionado Recurso Extraordinário nº 174.478/SP, no que foi acompanhado pela maioria, equiparou os institutos, proclamando ser a redução da base de cálculo isenção do tipo parcial. Votei vencido, não admitindo a sinonímia. Permaneço fiel ao entendimento. Na realidade, redução de base de cálculo e isenção são espécies juridicamente diversas, pertencentes ao mesmo gênero “benefícios fiscais”, daí porque a segunda – a isenção – atrai a norma constitucional restritiva do artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, enquanto a primeira, não. Percebam a distinção sob a óptica da teoria geral tributária e sob o ângulo do Texto Constitucional. A isenção representa norma exonerativa de índole legal por excelência. Diferentemente do que afirmam alguns, não atua no plano do cumprimento da obrigação, e sim no da própria incidência do tributo. Existe a competência tributária e, uma vez exercida, há a norma de tributação. Todavia, vindo à balha regra de isenção, de natureza excepcional, retira certos fatos do campo geral de aplicação da norma impositiva. Assim, os fatos tornados isentos não chegam a ser alcançados pela lei de imposição tributária, pois não mais se revelam geradores. A ocorrência desses últimos – os fatos geradores – faz surgir a obrigação tributária, ao passo que os isentos afastam a incidência da regra correspondente ao dever fiscal. Consoante o saudoso jurista Sainz de Bujanda, expoente maior do RE 477323 Direito Financeiro e Tributário na Espanha, preceitos a implicar isenção debilitam a eficácia constitutiva geral das normas ordenadoras do tributo, qual seja, a de provocar o nascimento da obrigação tributária. Desse modo, os efeitos das regras de isenção situam-se no plano da incidência da norma impositiva, acarretando supressão no tocante aos fatos contemplados como isentos. A isenção consubstancia norma de exclusão da generalidade da incidência constituída pela norma de tributação. O fato isento possui efeito particular e distinto do pressuposto impositivo: não gera o nascimento da obrigação tributária, e sim a desoneração tributária (SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Teoria Jurídica de la Exencion Tributaria. Hacienda y Derecho. Vol. III, Madrid: Instituto de Estúdios Políticos, 1963, p. 458 et seq). No Brasil, quem melhor reproduziu as lições de Sainz de Bujanda foi o professor José Souto Maior Borges, vindo a definir a isenção como hipótese de não incidência legalmente qualificada, impeditiva do surgimento da obrigação tributária. Segundo o tributarista: A norma que isenta é assim uma norma limitadora ou modificadora: restringe o alcance das normas jurídicas de tributação; delimita o âmbito material ou pessoal a que deverá estender-se o tributo ou altera a estrutura do próprio pressuposto da sua incidência, [pré-excluindo] do âmbito das normas obrigacionais tributárias os fatos isentos (BORGES, José Souto Maior. Teoria da Isenção Tributária. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 199/200) Para o professor de Recife, é assim porque descabe admitir contradição entre normas sem que a própria ordem jurídica ofereça elementos à solução: um mesmo fato não pode ser, simultaneamente, gerador da obrigação tributária para uma norma, e isento para outra. Mostra-se logicamente impossível a ideia de aplicação sobre o mesmo fato – o isento –, em momentos distintos e sucessivos, da norma geral e da de exceção, como se o fato fosse tributável em razão da regra geral e passasse a ser isento por meio da excepcional. Apenas no campo da mais RE 477323 absoluta abstração, pode-se cogitar dessa aplicação cronologicamente distinta, e tão somente com o fim de diferenciar a isenção da hipótese de não incidência pura e simples (BORGES, José Souto Maior. Teoria da Isenção Tributária. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 163). No plano concreto, de outro modo, como decorrência do princípio da simultaneidade da incidência normativa, a regra geral impositiva e a de isenção, necessariamente, incidem, conjuntamente, no mesmo fato, de forma que a segunda, por prever exceção, limita ou restringe o atuar da primeira. Como se trata de normas de mesma hierarquia, ausente superposição, a observância simultânea resulta na própria impossibilidade de surgimento do dever tributário principal ante a presença do “fato isento”. Esse, portanto, é o ponto a diferenciar os institutos sob a óptica teórica: a isenção impede o nascimento da obrigação tributária. Ao contrário, a figura da redução da base de cálculo pressupõe o aparecimento da obrigação tributária, com os elementos que lhes são próprios, entre esses, por óbvio, a base de cálculo, a qual sofre diminuição quantitativa por força do benefício fiscal. O dever tributário vem à balha, atuando a norma de benefício na apuração do conteúdo pecuniário da obrigação, implicando, ao final, redução do quanto devido. No caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o fato gerador ocorre integralmente, surgindo a obrigação tributária, acabando diminuído, no entanto, o “valor de saída” das mercadorias e dos serviços – base de cálculo. Sob o ângulo da estrutura normativa, pode-se dizer que a redução de base de cálculo influencia o “consequente normativo”, modificando o aspecto quantitativo da obrigação tributária. Essa última, porém, deverá ser cumprida em patamar inferior à generalidade dos casos ante o benefício implementado. Ao reverso, a norma de isenção diz respeito ao “antecedente normativo”, excluindo, de antemão, da regra geral de tributação, os fatos eleitos como isentos, tornando-os incapazes de fazer surgir, quando materializados, no mundo concreto, o dever tributário principal. As diferenças mostram-se evidentes, sendo a redução de base RE 477323 de cálculo espécie de exoneração bem diversa da isenção. É a lição do professor Sacha Calmon: Ocorre, no entanto, que, à luz da teoria da norma jurídica tributária, a denominação de isenção parcial para o fenômeno da redução parcial do imposto a pagar, através das minorações diretas de bases de cálculo e de alíquotas, afigura-se absolutamente incorreta e inaceitável. A isenção ou é total ou não é, porque a sua essentialia consiste em ser modo obstativo ao nascimento da obrigação. Isenção é o contrário de incidência. As reduções, ao invés, pressupõem a incidência e a existência do dever tributário instaurado com a realização do fato jurígeno previsto na hipótese de incidência da norma de tributação. As reduções são diminuições monetárias do quantum da obrigação, via base de cálculo ou alíquota reduzida (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Direito de aproveitamento integral de créditos de ICMS nas operações beneficiadas com base de cálculo reduzida. Revista Dialética de Direito Tributário nº 149, São Paulo: Dialética, fevereiro de 2008, p. 107). No Texto Constitucional, os institutos também são explicitamente diferenciados. Conforme expressamente disposto no § 6º do artigo 150, versado o princípio da legalidade aplicado à concessão de benefícios fiscais, “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. O preceito é claro ao distinguir isenção e redução da base de cálculo como situações singulares a exigirem, igualmente, previsão em lei específica. Não há campo, portanto, para caracterizar a redução como espécie de isenção. Assentada tanto a diferença teórica como jurídico-positiva, outra conclusão não pode haver senão a de que o inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta, ao mitigar o princípio da não cumulatividade, fê-lo, RE 477323 exclusivamente, no tocante às categorias tributárias literalmente contidas no preceito: isenção ou não incidência, não alcançada a figura da redução da base de cálculo. O mencionado dispositivo determina que “a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação”: alínea “a”) “não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”; alínea “b”)“acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Os preceitos autorizariam o estorno total dos créditos na entrada se, e somente se, aplicáveis às hipóteses de redução da base de cálculo. Todavia, como a redução não se confunde com a isenção, mesmo tida como parcial, há de se afastar a incidência das restrições constitucionais. Desse modo, o princípio da não cumulatividade, segundo o qual o contribuinte tem o direito de compensar o que for devido a título do imposto “em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”, deve ser observado de forma plena mesmo nos casos de saídas tributadas com redução da base de cálculo, não se aplicando, portanto, a exceção prevista no mencionado inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta da República. Assim consignei em voto vencido no aludido Recurso Extraordinário nº 174.478/SP: Conforme consta do acórdão proferido, não se tem o envolvimento na espécie quer de isenção, quer de nãoincidência quando apropriada seria a regra constitucional mitigadora do princípio da não-cumulatividade. Discute-se a questão referente à base de cálculo do tributo. Cumpre elucidar se a redução desta é capaz de conduzir, em que pese ao silêncio da Carta da República, a redução do crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços recolhido na operação antecedente. Ora, o preceito das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta da República encerra restrição ao princípio da não-cumulatividade. Assim sendo, a eles somente cabe emprestar interpretação estrita, não inserindo, no campo de RE 477323 atuação normativa constitucional, hipótese não contemplada. O Direito é ciência e, como tal, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio. A sinonímia não se faz presente. Uma coisa é isenção, outra a não-incidência e um terceiro gênero surge quando se cogita da incidência com simples redução de base de cálculo. Presentes as diferenças descritas e o dever de observância do princípio da não cumulatividade às hipóteses de redução da base de cálculo, cumpre advertir tratar-se, na espécie, de benefício fiscal por opção do contribuinte. É necessário distinguir, tendo em vista as situações concretas, os modelos legais de concessão do benefício. Segundo o Tribunal de origem, está em jogo regime de tributação favorecido às empresas prestadoras de serviço de transporte, consistente na redução da base de cálculo para o percentual de 80%, condicionada ao abandono do regime de apuração normal de créditos e débitos. Na realidade, a legislação estadual simplificou a apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, trocando o sistema de compensação, inerente à não cumulatividade, pela incidência direta do imposto no total de 80% do valor das saídas tributadas. Eis os dispositivos, envolvidos, do Regulamento local do imposto, vigentes à época dos lançamentos tributários: Art. 17 – A base de cálculo do imposto é: […] XXXVII – 80% (oitenta por cento) do preço do serviço ou, na falta deste, do valor corrente do serviço, nas prestações de serviço de transporte, exceto o aéreo, sujeitas ao imposto, excetuadas a partir de 1º de setembro de 1989 (§ 10, e art. 34, I, ‘n’); […] Art. 34 – Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 42: I – não é admitido o crédito fiscal: RE 477323 […] n) relativo às entradas tributadas, quando o contribuinte optar pelo benefício previsto no art. 17, XXXVIII, salvo em relação aos créditos fiscais incidentes sobre a mesma mercadoria. Fosse tal sistemática de observância obrigatória pelo contribuinte, consignaria a inconstitucionalidade total da norma que impõe o estorno dos créditos relativos à entrada de insumos, haja vista cuidar-se de redução da base de cálculo, e não de isenção ou de não incidência. Todavia, no caso, o contribuinte não estava compelido a abandonar a apuração ordinária do imposto, isso porque a legislação instituiu regime opcional de redução de base de cálculo. Em última análise, é o sujeito passivo quem determina a qual sistemática de apuração estará submetido. Inexistente opção por parte do contribuinte, continuo convencido do direito ao creditamento total pelo sistema de conta-corrente, não lhe podendo ser determinado o estorno dos créditos de entrada por decorrência de saídas reduzidas. De outro modo, sendo prevista tributação reduzida como modelo opcional, pode a lei de regência versar o estorno, porém – e esse é o ponto a merecer destaque –, apenas de maneira proporcional à diminuição, e não total, como se dá com a legislação impugnada neste processo. Há de se preservar, ainda que em patamar mínimo, a não cumulatividade do imposto, reconhecendo-se ter o princípio certo espaço irredutível pelo legislador infraconstitucional. Em suma: ocorrendo a saída do produto com incidência do imposto e quantificação reduzida da base correspondente, ausente poder de escolha pelo contribuinte, implicará inconstitucionalidade, por vulneração ao princípio da não cumulatividade, a norma que estipular o estorno dos créditos; presente regime opcional, todavia, há de se preservar, ao menos, o conteúdo mínimo do princípio, o que implica o dever de a lei resguardar o uso dos créditos na proporção da saída tributável. Essa é a fórmula que melhor realiza, em medida equilibrada, a garantia constitucional da não cumulatividade, a liberdade do legislador RE 477323 tributário em definir políticas fiscais e a autonomia do contribuinte em optar pelos regimes de tributação postos à disposição. Consideradas as premissas teóricas desenvolvidas e as balizas fixadas na origem, cumpre solucionar a situação concreta. O Tribunal de origem considerou inconstitucional a exigência de estorno total dos créditos, assegurando à recorrida o aproveitamento integral, excluindo, em contrapartida, o benefício da saída tributada com redução da base de cálculo, vindo a concluir pela irregularidade dos lançamentos tributários que embasaram as Certidões de Dívida Ativa. Em embargos à execução fiscal, julgou nulas as aludidas certidões, extinguindo as execuções correspondentes. O acórdão há de ser reformado ante o provimento deste recurso. Inicialmente, cabe negar validade à conclusão pela impossibilidade de correção das Certidões de Dívida Ativa orientada pelo que decidido nos embargos à execução. A medida revela oposição de mérito, de caráter autônomo, e não mero incidente, visando afastar ou reduzir a eficácia abstrata do título executivo da Fazenda Pública (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume IV. 3ª edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 750). No caso concreto, tem-se a segunda hipótese, devendo a cobrança persistir quanto ao objeto reduzido em razão do reconhecimento parcial da procedência das alegações formalizadas pelo recorrente. Não constam, na Lei nº 6.830, de 1980, particularmente nos artigos 2º, § 8º, e 3º, obstáculos a tanto. O pronunciamento não pode implicar somente a declaração e delimitação do direito, deve, como típico processo de conhecimento no qual se busca tutela jurisdicional constitutivo-negativa, versar o alcance do objeto da execução. Quanto à questão de fundo propriamente dita, não é a melhor solução, para o efeito de revisão do débito constituído, a exclusão do benefício da redução e a determinação no tocante ao aproveitamento integral dos créditos. Prestigiando a opção feita pelo próprio contribuinte, há de se manter a redução da base de cálculo no patamar legal – “80% do preço do serviço” –, garantindo-se a utilização dos créditos de entrada tão RE 477323 somente na proporção das saídas tributadas, isto é, em 80%. Ante a ausência de balizas temporais, no acórdão recorrido, relativamente aos créditos aproveitados pelo contribuinte e glosados pela Administração Tributária estadual, e tendo em conta a natureza do serviço envolvido, ressalto que alcançam apenas os expressamente autorizados pela legislação complementar conforme o seguinte quadro: durante a vigência do Convênio nº 66, de 1988, créditos decorrentes da aquisição de insumos, afastado o direito presentes os bens destinados ao uso e consumo, ativo fixo, energia elétrica e serviços de comunicação; com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 87, de 1996, e até a alteração pela de nº 102, de 11 de julho de 2000, observada a anterioridade geral, conforme decidido na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325/DF, de minha relatoria, créditos de insumos, energia elétrica, serviços de comunicação e de bens destinados ao ativo fixo, vedados aqueles concernentes a materiais de uso e consumo; após 1º de janeiro de 2001, nos termos da mencionada Lei Complementar nº 102, somente créditos de insumos e de bens destinados ao ativo permanente, observadas, para os últimos, as regras constantes do § 5º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87, de 1996, proibido o aproveitamento no tocante aos bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação. Conheço e provejo o extraordinário, reformando o acórdão recorrido, determinando seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. No mais, sendo as partes vencida e vencedora, os ônus da sucumbência deverão ser compensados e distribuídos entre si, consoante dispõe o artigo 21 do Código de Processo Civil. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : MOVELSUL TRANSPORTES LTDA : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(A/S) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, votando neste caso, estarei votando no outro. Só que, neste, concluo pelo provimento do recurso e, no outro, em que recorrente não é a contribuinte ou o contribuinte, mas o Estado, provejo parcialmente o recurso. Então, vou ao voto no caso que está sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes e explico por que, estando afetada a matéria ao Plenário, mediante o instituto da repercussão geral, mesmo assim, liberei para o Pleno o recurso extraordinário sob a minha relatoria, o de nº 477.323. É que continuo convencido de que não se pode confundir institutos, ante a organicidade do próprio Direito. Não é dado confundir isenção com redução da base de cálculo. No caso sob a minha relatoria, há a possibilidade de o contribuinte optar pelo sistema tradicional ou pelo sistema com redução da base de cálculo e creditamento proporcional. No caso relatado pelo ministro Gilmar Mendes, não há essa opção, ou seja, o sistema alusivo à redução é ser obrigatoriamente observado pelo contribuinte. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Presidente, como adiantei, no Recurso Extraordinário nº 477.323... O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência nega provimento. – LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Não? RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não. Dou provimento parcial... O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Ah, parcial? RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Porque, nesse caso, o Tribunal de origem admitiu – e o Recurso é do Estado – o creditamento total. Mas, como há opção do contribuinte por um sistema ou outro, entendo que ficará observado o princípio da não cumulatividade com o creditamento proporcional. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu ouvi os dois votos com muita atenção e estou me filiando à posição que corresponde à nova posição do Supremo, capitaneada pelo Ministro Cezar Peluso, no que diz respeito ao fato de que a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial, ensejando a anulação proporcional dos créditos. Penso que, seja por alterações promovidas na alíquota ou na base, o que se tem é a diminuição do quantum devido; essa é a minha primeira compreensão, que coincide com a que foi manifestada pelo Ministro Gilmar Mendes. E a minha segunda compreensão é a de que os convênios têm natureza autorizativa e não impositiva, e, consequentemente, não dispensam lei em sentido formal para a concretização dos benefícios neles, convênios, previstos, tal como exigido pelo artigo 150, § 6º. Eu fiquei muito impressionado com o argumento econômico - na verdade, eu fiquei muito impressionado com o dream team de tributaristas que a defesa trouxe à tribuna com sustentações muito persuasivas. A tese econômica me impressionou e acho que, verdadeiramente, os Estados deveriam, sim, editar a lei de concretização do convênio para desonerar a cesta básica. Porém, penso que essa concepção econômica não supera a textualidade da norma constitucional e, por essas razões, Presidente, eu estou acompanhando o Ministro Gilmar, o que significa: negar provimento ao Recurso de que é Relator Sua Excelência e dar provimento ao recurso de que é Relator o eminente Ministro Marco Aurélio. É como voto, Presidente. ***************** 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, relativamente ao recurso relatado pelo Ministro Gilmar, vou acompanhar Sua Excelência, porque seu voto adota a jurisprudência atual do Supremo. No caso relatado pelo Ministro Marco Aurélio, existe, além do argumento trazido pelo Ministro Gilmar, o do voto do relator. Ministro Marco Aurélio, eu apenas perguntaria a Vossa Excelência se não é caso de provimento integral. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não li o relatório para ganhar tempo, e, mesmo assim, vamos ultrapassar a hora de término da Sessão. Digo no relatório: “No extraordinário, protocolado com alegado fundamento na alínea ‘a’ do inciso III do artigo 102, o recorrente, Estado do Rio Grande do Sul, argui a constitucionalidade” – de quê? – “da restrição ao uso dos créditos.” Admite a parcial. Então, o provimento é total do recurso do Estado, quer dizer, fica mantido o acórdão relatado pelo Tribunal de origem quanto ao creditamento proporcional. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI acompanho, nos dois casos, os Ministros-Relatores. - Então, eu O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A retificação é apenas na conclusão: em vez de provimento parcial, no caso RE 477323 em que sou relator, o provimento do recurso é total. Presidente, digo que gostaria de aderir ao entendimento do Tribunal, mas já é muito tarde para voltar a reaprender o Direito! 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, absolutamente sensível ao belíssimo voto do eminente Ministro Marco Aurélio, quando ele sobretudo destaca que inconfundíveis os institutos da isenção e da redução da base de cálculo – a isenção a inibir o próprio nascimento da obrigação tributária; e a redução da base de cálculo, na verdade, a pressupor a incidência e a existência da obrigação tributária. A distinção inclusive se expressa na própria literalidade do art. 150, § 6º, da Constituição Federal. Não posso esquecer que a jurisprudência desta Casa se alterou a partir do Recurso Extraordinário nº 174.478, redator do acórdão o Ministro Cezar Peluso, e passou a equiparar a redução da base de cálculo à isenção para os efeitos do art. 155, § 2º, II, da Carta Maior. Nessa medida, o voto e a compreensão do eminente Ministro Gilmar Mendes – também numa belíssima exposição – privilegiam a jurisprudência da Casa. Por isso acompanho as conclusões de Sua Excelência e, tal como o Ministro Luís Roberto, também porque entendo que os convênios possuem natureza autorizativa e não impositiva. Fixadas essas teses, acompanho o eminente Ministro Gilmar Mendes para negar provimento ao Recurso Extraordinário nº 635.688. Também acompanho o eminente Ministro Marco Aurélio – e pelo duplo fundamento do Ministro Gilmar e de Sua Excelência – para dar provimento ao Recurso Extraordinário nº 477.323 a fim de, na verdade, restabelecer a sentença de primeiro grau proferida no julgamento dos embargos à execução fiscal em Bento Gonçalves. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados e estudantes presentes. Senhor Presidente, recentemente, nós aqui debatemos que um consectário do princípio da segurança jurídica é exatamente o respeito à jurisprudência que se mantém sem a alteração da lei, e, se houver essa alteração, que haja uma modulação para que não haja surpresa fiscal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Todas as vezes. O SENHOR MINISTRO constitucional tem limite. MARCO AURÉLIO – A mutação O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, mas, neste caso aqui, quer dizer, não há, na verdade, mutação constitucional. Aqui, o Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete da Constituição, entendeu de forma bastante sólida que se equipara uma isenção parcial à redução da base de cálculo. E, mais ainda, quer dizer, o meu engessamento dessa segurança jurídica é tanto maior na medida em que, na qualidade de membro do Superior Tribunal de Justiça, julgando recurso repetitivo e recurso ordinário em mandado de segurança, em decisão que tive o dever de capitanear porquanto eleito, indicado como Relator e acompanhado à unanimidade por aquela Corte, estabeleceu-se o seguinte: "O benefício fiscal da redução da base de cálculo equivale RE 477323 à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito do ICMS, nos termos do artigo 155, § 2º, inciso II, "b", da Constituição Federal, por isso que referida prática tributária não viola o princípio da não- cumulatividade." E aqui eu cito vários acórdãos do Supremo Tribunal Federal, inclusive, acórdãos recentíssimos, como o do Ministro Celso de Mello, no RE 559.671, publicado em 2010; da Ministra Ellen Gracie e também do Ministro Joaquim Barbosa. E continuo naquele julgamento: "A aplicação restritiva do princípio da não-cumulatividade em matéria de ICMS, através da qual a existência do crédito somente se justifica pelo pressuposto do pagamento (débito), na exata proporção do tributo recolhido na outra fase da cadeia mercantil, afigura-se escorreita, em razão das vedações prescritas nas alíneas "a" e "b", do art. 155, § 2º, II, da Constituição da República." Aí, eu faço uma transcrição do dispositivo. E acrescento ainda, saltando aqui alguns pontos: "Com efeito, quando o legislador retirou da hipótese de creditamento do ICMS das operações isentas ou sujeitas a nãoincidência, aduzindo que essas desonerações não implicariam em débito na saída do produto (alínea "a"), bem como anulariam os créditos gerados na entrada tributada (alínea "b"), deixou claro que o creditamento do ICMS somente terá lugar na mesma proporção, v. g., de forma equânime ao desembolso que tiver de ser efetuado pelo contribuinte na outra fase da cadeia mercantil." E, aí, faço uma digressão sobre isso, cito a doutrina do tema na própria ementa autoexplicativa, e, nesse particular, fui acompanhado à unanimidade no Superior Tribunal de Justiça. E verifiquei agora, em 2014, que se vem mantendo essa jurisprudência até então. RE 477323 Então, por esta questão de segurança jurídica, por esta questão de obediência à jurisprudência da Corte - o Supremo Tribunal Federal é um Tribunal de jurisprudência também -, eu peço vênia, na verdade, não tenho que pedir vênia, acompanho tanto o Relator, Ministro Gilmar Mendes, quanto o Ministro Marco Aurélio, porque ambos votaram com base nessas premissas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência, na verdade, no 635.688, nega provimento, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E o Ministro Gilmar, no caso em que sou relator, dá provimento ao recurso do Estado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, estou acompanhando os dois. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Dá provimento total. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Dá provimento total, como o Ministro Marco Aurélio. SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A premissa é a mesma. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Entendi provimento parcial no voto. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, depois o Ministro Marco Aurélio. RE 477323 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Gilmar Mendes, Vossa Excelência, no Recurso Extraordinário 635.688, como vota? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Às vezes pode parecer, mas não sou um juiz teimoso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Dou provimento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Dá provimento ao recurso do Estado? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Esse do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não. Nesse de Vossa Excelência, que é do Estado? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) -Não, não, estou negando provimento, eu nego provimento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Nega provimento. E todos que até agora votaram, salvo o Ministro Marco Aurélio, dão provimento? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, até, agora é isso mesmo. A SENHORA MINISTRA provimento no 635.688. O SENHOR MINISTRO CÁRMEN LÚCIA RICARDO - Negamos LEWANDOWSKI RE 477323 (PRESIDENTE) - Pois, não. Quanto ao Recurso 477.323, o Ministro Marco Aurélio dá provimento. Os demais dão provimento também? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Também. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois, não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar nega provimento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Luiz Fux também dá provimento. Ministro Dias Toffoli? 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, no RE 477.323, voto pelo provimento total; já no RE 635.688, voto pelo não provimento. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também eu queria realçar não apenas a excelência dos votos dos MinistrosRelatores, mas não posso deixar de fazer uma consideração sobre a excelência da apresentação, tanto em memoriais, quanto na tribuna, dos advogados, que atuaram de forma tão contundente que, muitas vezes, nos levam, pelo menos, a pensar, e é este o papel do advogado, sobre os argumentos apresentados. Entretanto, como o Supremo Tribunal, com a sua jurisprudência, convence-me mais a equiparação, a redução da base de cálculo, a isenção, e, portanto, acompanho o Ministro....acompanho, na verdade, a conclusão tal como posta, negando provimento ao recurso da parte, no caso do Recurso Extraordinário nº 635.688 e dando provimento ao recurso do Estado, no caso, do nº 477.323. ### 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Indago ao eminente Relator se dá integral (como julgo ser adequado) ou parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ele fez um ajuste. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ajustou, portanto, a parte dispositiva do voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vejo que estou falando muito baixo ao microfone! O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois bem. Se o eminente Ministro MARCO AURÉLIO, Relator, dá integral provimento, acompanho, então, Sua Excelência no julgamento do RE 477.323/RS, deduzido pelo Estado do Rio Grande do Sul. No que se refere ao RE 635.688/RS, também acompanho o voto do eminente Relator, Ministro GILMAR MENDES, para negar provimento ao apelo extremo em questão, que foi interposto pela empresa contribuinte. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, pelos motivos já fartamente aduzidos pelos eminentes pares, que peço vênia para não reiterar e até porque tenho decisões na mesma linha, como o próprio Ministro decano levantou, também acompanho a douta maioria para, então, neste caso, Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência, então, deu provimento integral ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul? Foi isto? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, Presidente, não tinha lido realmente o relatório, isso para ganhar tempo. Mas o objeto do recurso é apenas a reforma do acórdão do Tribunal de origem no que implicou o reconhecimento do direito ao crédito na integralidade. Então, apenas, pleiteia-se que se observe a proporcionalidade. É o que faço. Acolho totalmente o recurso, o inconformismo do Estado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, não há divergência neste caso. No Recurso Extraordinário 477.332, a Corte, por unanimidade, deu provimento. E agora, Ministro Marco Aurélio, peço, mais uma vez, a ajuda de Vossa Excelência. No recurso do contribuinte, que é Santa Lúcia S/A, Vossa Excelência dá provimento? Os demais negam provimento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Dou provimento para reconhecer o creditamento na integralidade, porque, no caso sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, não se tem a opção do contribuinte por um sistema ou outro. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.323 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : MOVELSUL TRANSPORTES LTDA ADV.(A/S) : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário. Falou, pelo recorrente Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Ernesto José Toniolo, OAB/RS 54.701. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 16.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Tributário. IPTU. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Imunidade recíproca (art. 150, VI, a, da CF). 1. Perfilhando a cisão estabelecida entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica, a Corte sempre concebeu a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos como uma empresa prestadora de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. 2. A imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, alcança o IPTU que incidiria sobre os imóveis de propriedade da ECT e por ela utilizados. 3. Não se pode estabelecer, a priori, nenhuma distinção entre os imóveis afetados ao serviço postal e aqueles afetados à atividade econômica. 4. Na dúvida suscitada pela apreciação de um caso concreto, acerca, por exemplo, de quais imóveis estariam afetados ao serviço público e RE 773992 quais não, não se pode sacrificar a imunidade tributária do patrimônio da empresa pública, sob pena de se frustrar a integração nacional. 5. As presunções sobre o enquadramento originariamente conferido devem militar a favor do contribuinte. Caso já lhe tenha sido deferido o status de imune, o afastamento dessa imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela Administração Tributária. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, decidindo o tema 644, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao recurso extraordinário do Município de Salvador. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Salvador interpôs recurso extraordinário em face de acórdão da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a qual reconheceu, em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a imunidade recíproca de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição Federal relativamente ao IPTU que incidiria, no exercício de 1996, sobre imóveis de sua propriedade. O acórdão regional foi assim ementado: “TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. IPTU. ECT. SERVIÇOS POSTAIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. IMPENHORABILIDADE DE BENS. DECRETOLEI 509/1969. 1. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, apesar de ter sido constituída como empresa pública federal, tem natureza tipicamente pública por prestar serviço público sujeito à responsabilidade exclusiva da Administração Direta. RE 773992 2. Os bens imóveis vinculados às finalidades essenciais da ECT são abarcados pela imunidade tributária recíproca, garantia da federação estatuída no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Inviável, no caso, a cobrança do IPTU e a impenhorabilidade de seus bens e serviços. 3. O art. 12 do Decreto-Lei 509/1969, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (RE 220906/DF, Pleno rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ de 14/11/2002), estendeu à ECT os privilégios concedidos à Fazenda Pública, quanto à impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, e ao foro, prazos e custas processuais. 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento” (fl. 162). Os embargos declaratórios opostos pela municipalidade foram rejeitados. O recorrente sustenta que foram violados os arts. 21, X; 150, VI, a, e §§ 2º e 3º; 173, § 2º; e 177 da Constituição. Argumenta que o serviço público desempenhado pelos Correios não seria suficiente para tornar a empresa beneficiária da imunidade recíproca, a qual, por desdobramento, se aplicaria tão somente às autarquias e às fundações públicas. Aduz o recorrente que a Constituição não só deixou de outorgar às empresas públicas o beneplácito constitucional da imunidade como também expressamente vedou tal possibilidade, consoante a dicção do art. 173, § 2º, da Constituição Federal. A municipalidade destacou que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não exerce suas atividades em caráter exclusivamente monopolístico, sobrelevando o fato de que vários dos serviços prestados pelos Correios são exercidos em regime concorrencial, ou seja, concorrem com os serviços prestados pela iniciativa privada. A matéria teve sua repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte em 12/4/13. Contra a decisão que reconheceu a repercussão geral da matéria a ECT opôs embargos de declaração com efeitos infringentes, sustentando ser aplicável ao caso o disposto no art. 543-C do CPC, pois a matéria já RE 773992 teria sido julgada no RE nº 601.392. Ouvido o Ministério Público Federal, esse se manifestou tão somente quanto aos embargos declaratórios da ECT opostos contra a decisão em que se deu provimento ao agravo para se admitir o recurso extraordinário, argumentando que a hipótese se adequaria ao resultado do RE nº 601.392/PR, já julgado pelo Plenário em sede de repercussão geral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, cumpre rememorar os fundamentos da imunidade tributária recíproca, a qual constitui garantia própria do federalismo, em cuja base repousa a necessária igualdade político-jurídica entre as unidades que compõem o Estado Federal. Vide, a esse respeito, a lapidar lição do eminente Decano da Corte, o Ministro Celso de Mello: “A imunidade tributária recíproca consagrada pelas sucessivas Constituições republicanas brasileiras representa um fator indispensável à preservação institucional das próprias unidades integrantes do Estado Federal, constituindo, ainda, importante instrumento de manutenção do equilíbrio e da harmonia que devem prevalecer, como valores essenciais que são, no plano das relações político-jurídicas fundadas no pacto da Federação” (RE 363.412/BA-AgR, Segunda Turma, DJe de 19/9/08). Partindo de uma concepção literal, apenas os entes expressamente mencionados na Constituição deveriam ser contemplados com a imunidade - o constituinte originário fez expressa alusão às pessoas políticas, às autarquias e às fundações. O entendimento da Corte sobre o tema, no entanto, avançou no sentido de que o beneplácito deve ser estendido às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, conforme o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/67, fazem parte da Administração Pública Indireta e, por diversas vezes, figuram como instrumentalidades administrativas das pessoas políticas, ocupando-se dos serviços públicos incumbidos aos entes federativos aos quais estão vinculadas, sendo-lhes RE 773992 franqueado o regime tributário próprio das autarquias e das fundações públicas. Noutro giro, essas estatais - por vezes, exclusivamente exploradoras de atividade econômica - serviriam tão somente para instrumentalizar a intervenção estatal na seara das atividades econômicas em sentido estrito. Essas entidades não poderiam ser equiparadas à Fazenda Pública, dado seu propósito manifesto de buscar o lucro. No que tange à cisão estabelecida entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica, esta Corte sempre concebeu a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos como uma empresa prestadora de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. Confira-se, a título de exemplo: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido” (RE nº 407.099/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 6/8/04). No mesmo sentido: RE nº 364.202/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 28/10/04; RE 424.227/SC, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 10/9/04; RE nº 522.449/CE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 23/9/09. Esse entendimento vinha sendo mantido pelo Plenário da Corte, de forma mansa e pacífica, relativamente às mais diversas espécies tributárias, como se vê no julgado que segue, de relatoria do saudoso RE 773992 Ministro Menezes Direito: “Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a[,] da Constituição Federal. 2. Ação cível originária julgada procedente” (ACO nº 959, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJ de 16/5/08). No tocante aos tributos incidentes sobre o patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde a ACO nº 765, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, na qual se tratava da imunidade da ECT relativamente a veículos de sua propriedade, iniciou-se, no Tribunal, a discussão sobre a necessidade de que a análise da capacidade contributiva, para fins de imunidade, se desse a partir da materialidade do tributo. Destaco, a propósito, quanto ao caso em comento, a particularidade pertinente à própria materialidade do imposto. Trata-se de tributo incidente sobre a propriedade. Imputa-se o encargo ao proprietário do bem imóvel. Nessa linha, registro ser incontroverso que os imóveis tributados são de propriedade e estão sob o domínio e posse da ECT. O IPTU incide não sobre todo o patrimônio do contribuinte, amplamente considerado, mas apenas sobre uma parte dele: a propriedade imobiliária localizada na área urbana. Note-se que, no que se refere ao IPTU, a maioria dos Ministros da Corte têm decidido a matéria à luz da jurisprudência sedimentada na Corte a partir dos RE nºs 364.202/RS, 424.227/SC, 354.897/RS e 398.630/SP, todos da Segunda Turma e de relatoria do Ministro Carlos Velloso. RE 773992 Eis um exemplo: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE TERRITORIAL URBANA. - IPTU. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 748.076-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 27/11/09). No mesmo sentido, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 556.957/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 6/3/13; RE nº 580.754, de minha relatoria, DJe de 22/08/11; AI nº 748.656/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 28/2/13; RE 599.412/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 21/9/12. Ademais, a prevalecer o entendimento pelo não reconhecimento da imunidade relativamente ao IPTU, seria necessário destacar quais os imóveis se destinariam às finalidades essenciais da entidade e quais não, ficando o Fisco incumbido, ainda, de identificar quais seriam os estabelecimentos destinados exclusivamente à exploração de atividades não cobertas pelo regime de privilégio, sendo notório que os imóveis normalmente abrigam várias atividades, indistintamente. A esse respeito, é oportuno rememorar as conclusões a que chegou a Corte no julgamento da citada ACO nº 765/RJ. Naquele caso, em virtude de se tratar, como no presente, de imunidade tributária relativa a imposto incidente sobre a propriedade, entendeu a Corte, quanto ao IPVA, que não caberia fazer distinção entre os veículos afetados ao serviço eminentemente postal e os veículos afetados à atividade econômica. Isso porque, nas palavras da Ministra Ellen Gracie, o IPVA é atribuído a débito de quem é proprietário do veículo. No caso, a proprietária é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e, portanto, o modo como ela vai utilizar esse veículo não define a hipótese de incidência tributária. No mesmo sentido, também ponderou o Ministro Cezar Peluso: RE 773992 “É preciso distinguir a questão do IPVA, diante do fato de que se trata de empresa estatal pertencente à União, que está, no caso, como a União, prestando um serviço público e, onde, evidentemente, não se pode estabelecer a priori, nem empiricamente, nenhuma distinção sobre a propriedade dos bens, porque, se todos os bens forem subtraídos da empresa, ela, evidentemente, já não poderá desempenhar, pelo menos a contento, a prestação de serviço público que lhe é cometida.” Todas essas assertivas me fazem trazer para o debate as reflexões sobre o ônus da prova em situações regidas por normas de imunidade lançadas no julgamento do RE nº 385.091/DF, em 6/8/13, pela Primeira Turma. Na oportunidade, partindo-se da diferenciação entre os institutos da isenção - que é uma benesse decorrente da lei - e da imunidade - que decorre diretamente do texto constitucional, norma de maior envergadura -, concluiu-se que, no primeiro caso, incumbe ao contribuinte que pretende a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na situação contemplada, enquanto, na segunda, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte. A partir desse cenário, faço a seguinte constatação: caso já tenha sido deferido o status de imune ao contribuinte, o afastamento dessa imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela Administração Tributária. O oposto ocorreria com a isenção, que constitui mero benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública. Ora, no caso dos autos, a autuação fiscal se teria dado tão somente, segundo a impugnação aos embargos à execução, por ser a ECT empresa pública sujeita ao regime jurídico de direito privado, o que atrairia a regra do art. 173, § 1º, da Constituição. Todavia, esse argumento está, há muito, superado nesta Corte, que não se pauta pelo regime jurídico a que está RE 773992 sujeita a entidade da Administração Indireta, reconhecendo a abrangência da imunidade recíproca às empresas prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. Registro, a propósito, minha preocupação de que se tenha bem delimitado o alcance deste julgado. Trata-se, aqui, do reconhecimento da imunidade recíproca em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no que se refere ao IPTU que incidiria sobre imóveis de propriedade da ECT e por ela utilizados, na esteira dos precedentes específicos sobre a matéria. Ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso extraordinário. 15/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 773.992 BAHIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, continuo convencido de que, com a Carta de 1988, houve a opção pelo privado e não pelo público. Constato esse fato, inclusive, a partir da situação, que diria geográfica, quanto à Carta... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vossa Excelência já está votando? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu abro os debates, depois, nós colheremos os votos. Todos terão oportunidades de falar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Houve a tomada de votos pela "votação simbólica", em bloco, mas ouço Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, não. Eu tenho uma posição divergente, mas terei muito gosto de ouvir Vossa Excelência em primeiro lugar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, então, Presidente, até pelo trato das matérias, em vez de ter-se, como era tradição no Direito Constitucional brasileiro, a abordagem, em primeiro lugar, da estrutura do Estado, tem-se, na Carta de 1988, a abordagem dos direitos e garantias individuais. Mais do que isso, Presidente, é fundamento da República a observância dos valores sociais e da livre iniciativa. Se formos à disciplina da ordem econômica, veremos que, mais uma vez, há alusão a esse princípio básico numa democracia, que é o da livre concorrência. Há, após o artigo 170 da Constituição Federal, a disciplina quando o Estado RE 773992 exerce – e há preceito exaustivo remetendo-se às situações concretas – atividade econômica. Em primeiro lugar, vislumbro impropriedade terminológica no que se estende a pessoas jurídicas de direito privado a denominada "imunidade recíproca", que sabemos ser elemento do pacto federativo, bem como que, de início, fora as exceções contempladas na própria Carta Federal, refere-se aos entes políticos. E não me consta que, no caso, empresa pública ou sociedade de economia mista seja ente político; não me consta que uma dessas pessoas jurídicas de direito privado possa se considerar titular da capacidade ativa tributária. Por isso, é impróprio – há, aqui, conflito terminológico – cogitar-se da imunidade recíproca que, como está na cabeça do artigo 150 do Diploma Maior, diz respeito à União, Estados, Distrito Feral e municípios. Há mais, Presidente, no mesmo artigo 150, previu-se imunidade quanto a outros entes, que não são entes políticos. Colho, então, da alínea "b" do inciso VI do artigo 150 que a imunidade alcança templos de qualquer culto. Creio que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ainda não adentrou esse campo! Da alínea "c"... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só se alugou para uma igreja. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – As atividades econômicas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos são, hoje, tão diversificadas, que, daqui a pouco, teremos também a exploração por ela – se é que se pode cogitar de exploração – de templos de qualquer culto. Quem sabe? Mais, Presidente: ainda em preceito, repito, não exemplificativo, mas exaustivo, tem-se o benefício, que é a imunidade, porque constitucional, prevista quanto ao "patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei." Ouvimos, da tribuna, que há distribuição RE 773992 de dividendos e talvez o resultado, o balanço final, fique um pouco comprometido quanto a esse objetivo se tivermos a incidência dos tributos. Segue-se a alínea "d", ao versar também a imunidade, que deve merecer visão alargada, quanto a livros, jornais periódicos e o papel destinado a sua impressão. Presidente, sustentei, neste Plenário, o monopólio no tocante à prospecção, consideradas as jazidas de petróleo. Fui voto vencido. Sustentei, neste Plenário – e daí ter sido designado um redator para o acórdão porque era eu o Relator –, que não há, no preceito da Carta de 1988, que prevê o rol das atividades que encerram monopólio, referência às atividades desenvolvidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Mas, sob a minha óptica, houve confusão porque se empolgou cláusula, que vem da Constituição do Império, quanto à obrigatoriedade – é algo diverso, não que eu me limite ao sítio próprio em que se tem o rol das atividades que encerram monopólio – de a União, como está no artigo 21, inciso X, manter o Serviço Postal e o Correio Aéreo Nacional. A cláusula vem de uma época em que a iniciativa privada não tinha interesse de chegar a certas localidades deste País continental que é o Brasil. Daí a obrigatoriedade inconfundível com o monopólio, porque senão o constituinte originário teria inserido a atividade de Postal e de Correio Aéreo Nacional no artigo 177. Não o fez. Presidente, é incrível o leque de atividades econômicas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Esse fato atrai – e, a meu ver, sem qualquer possibilidade de dúvida no campo da interpretação, que não deixa de ser um ato de vontade – a incidência do artigo 173, a revelar que: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nessa Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado" – daí a opção pelo privado – "só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei." Fui adiante, Presidente. RE 773992 O Constituinte originário previu que a lei estabeleceria o estatuto jurídico próprio da empresa pública e da sociedade de economia mista, de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre – vêm as matérias – a função social e formas de fiscalização, o que é muito importante, para se ter uma livre concorrência sem qualquer privilégio, porque todo e qualquer privilégio é odioso. Sujeição das empresas públicas e das sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio de quem? Dos entes políticos? Não – e não é dado abandonar a interpretação sistemática, não se pode deixar de considerar os diversos dispositivos da Carta de 1988 –, das empresas privadas. Pedagogicamente, para que não pesasse qualquer dúvida, o constituinte originário foi adiante e previu, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias a submissão à legislação comum. Mais, ainda, proclamou, no § 2º desse mesmo artigo 173, que "as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais". O afastamento da incidência dos impostos, já que não cabe falar no afastamento da incidência de contribuições, é um privilégio fiscal, é um benefício fiscal – não extensivos os benefícios para evitar-se a proteção quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista – não extensivo às do setor privado. O tratamento igualitário é a mola-mestra da Carta de 1988. Mas volto ao artigo 155 desse documento tão importante para ter-se, sob o ângulo da concretude, avanço cultural. O que se tem no artigo 150, Presidente, quanto às Autarquias e às Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público? A vedação da alínea "a" do inciso VI, que diz respeito à imunidade recíproca, não se aplica quando o patrimônio, a renda ou os serviços deixem de estar vinculados às respectivas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. A melhor doutrina, Presidente – e cito para não o fazer quanto a outros doutrinadores –, Celso Antônio Bandeira de Mello, mestre dos mestres, em Curso de Direito Administrativo, poderia citar outros autores, versa que as empresas estatais, conquanto prestadoras de serviços públicos, quando haja contraprestação pelo pagamento de preços RE 773992 ou tarifas pelo usuário do serviço, não se beneficiam da imunidade prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal, a proibir que União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. E acrescenta Celso Antônio que o § 3º do mesmo artigo já ia me esquecendo desse parágrafo: "§ 3º As vedações" – letra expressa desse parágrafo – "do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados" – daí a brecha aberta no voto de Sua Excelência, ante a sinalização da tribuna pela proficiente procuradora do Município de São Paulo – "com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário" – e o serviço postal, o serviço de remessa de mercadorias e outros tantos serviços não são gratuitos –, "nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel." É o que ressalta Celso Antônio, no trecho da obra consagrada a que me referi: "É que o parágrafo 3º do mesmo artigo é explícito em excluir, em tais casos, a incidência da referida imunidade. Ora, como ditas empresas operam mediante as referidas contraprestações, salvo em hipóteses incomuns nas quais inexistam, ficarão ao largo do aludido dispositivo protetor” – que versa a imunidade recíproca. Há algo irrefutável, ou seja, o desenvolvimento de atividade econômica pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Provejo o recurso do Município, por entender que sobre bem imóvel da recorrida incide o IPTU. É como voto. 15/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 773.992 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu observo de início que o voto do eminente Relator, o Ministro Dias Toffoli, reverenciou a jurisprudência desse Tribunal em precedentes assemelhados. E eu, normalmente, como regra geral, acho que a jurisprudência é um valor em si, independentemente do seu mérito. E, na medida do possível, eu procuro preservá-la, salvo quando eu tenha, por uma questão de princípio, uma visão radicalmente oposta, quando, então, acho que não é o caso de ceder à jurisprudência e, sim, de firmar esta posição de princípio. Portanto, eu peço vênia, Presidente, tenho um voto breve e improvisado, mas gostaria de tratar dessa questão que diz respeito, retomando a linha iniciada pelo Ministro Marco Aurélio, à própria natureza da atividade dos Correios, disciplinada na Constituição, no artigo 21, inciso X. Eu sou convencido, Presidente, pessoalmente e doutrinariamente de longa data, que a Constituição não reservou para o serviço postal uma natureza de serviço público. A Constituição trata do serviço postal no artigo 21, inciso X, quando diz: "Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;" Em seguida, no artigo 21, inciso XI, portanto, o dispositivo seguinte, a Constituição diz: "Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de..." - e aí enuncia uma série de serviços. Em seguida, no inciso XII, diz: "Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: RE 773992 a) os serviços de..." - e enuncia uma série de serviços. Sou convencido por diversas razões que a Constituição não tratou o serviço postal como um serviço público. O serviço postal já foi serviço público. No início do século, quando só o Estado tinha infraestrutura e capacidade para prestar esse tipo de serviço, quando só o Correio Aéreo Nacional podia ter aviões que transportassem correspondência, acho que era inequivocamente um serviço público. Mas, com a evolução histórica e tecnológica, eu penso que deixou de ser serviço público e passou a ser uma atividade econômica, ao ponto de a legislação específica se referir à atividade de serviço postal como sendo um monopólio. A lei ordinária se refere, que é anterior à Constituição de 1988, como sendo um monopólio. Evidentemente, se a lei se refere a monopólio, é porque não é serviço público, porque o serviço público é um monopólio por sua própria natureza. E, se era um monopólio, e não foi previsto como tal pela Constituição de 1988, porque não consta do elenco dos monopólios, que são petróleo e energia nuclear, resseguro, eu acho que é atividade privada que não foi recepcionada como monopólio. Portanto, eu tenho uma linha de divergência, Presidente, nem exatamente em relação ao voto do Ministro Toffoli, mas em relação aos precedentes que já haviam sido firmados pelo Tribunal há mais tempo. De modo que acho que o serviço postal é uma atividade econômica que, por mandamento constitucional, o Estado tem o dever de prestar. Ainda que, Presidente, eu pudesse conceder, para admitir que o serviço postal fosse serviço público por uma opção políticoadministrativa, porque um serviço público inerente, eu creio que ele não seja, acho que não seria um serviço público de natureza autárquica, um serviço público típico, para cair na interpretação um pouco extensiva que o Supremo já deu, e eu, inclusive, de que, tratando-se de prestação de um serviço público típico e essencial, a imunidade possa se estender, que foi a posição que eu mesmo adotei no caso da SABESP, que era o serviço público de distribuição de água e esgotamento sanitário. Mas, aqui, ainda que se considerasse um serviço público, seria no RE 773992 máximo um serviço de utilidade pública, tipicamente prestado não por autarquias, mas por sociedades de economia mista ou por empresas públicas. E, aqui, eu me permito, Presidente, em um breve parágrafo, ainda que fosse serviço público, a ideia de serviço público variou extremamente nos últimos anos, e acho que a jurisprudência do Supremo precisa refletir esta variação. Havia no mundo, em geral, dois modelos de prestação de serviços públicos: o modelo francês e o modelo americano. Nós seguimos o modelo tipicamente francês, em que o serviço público era um expressão da soberania estatal. Portanto, era prestado em regime de privilégio pelo Estado e em caráter não competitivo. Essa era a ideia histórica e mais antiga de serviço público. O Estado presta, presta em regime de exclusividade, e, consequentemente, nenhuma empresa particular pode concorrer com essa prestação de serviço público. Nas últimas décadas, o mundo em geral e o Brasil inclusive, caminhou para o modelo americano de serviço público, o modelo das public utilities, em que o serviço é prestado como uma atividade econômica, amplamente regulada, mas ele é prestado por empresas privadas em regime concorrencial. Existe, ainda, um modelo híbrido, digamos assim, que é frequentemente adotado na Europa, em que uma empresa estatal presta o serviço público, mas nunca em regime de privilégio, sempre em regime concorrencial, porque o monopólio, seja público, seja privado, a menos que seja um monopólio natural, ele é sempre atrasado. O monopólio é uma forma ruim de se prestar qualquer tipo de atividade, e, portanto, mesmo onde o correio é tratado ou era tratado como serviço público, jamais era um serviço público prestado em regime não concorrencial, Presidente. E, aí, eu chego à questão do privilégio nos Correios, que eu tenho grande dificuldade de entender. O Supremo defendeu por uma votação apertada, há alguns anos atrás, que o monopólio vigorava para cartas, mas não vigorava para encomendas. O que sempre me trouxe uma grande perplexidade, porque, como foi dito da tribuna - e eu, de resto, RE 773992 gostaria de exaltar a atuação dos três profissionais que estiveram na tribuna: Doutor Francisco Bertino de Carvalho, pelo Município de Salvador; Doutor Cleucio Santos Nunes, numa brilhante defesa da posição dos Correios; e a Doutora Simone Andréa Coutinho -, como enfatizado da tribuna, os Correios prestam esse valioso serviço de entregar cartas, pelo discurso oficial, em lugares que seriam economicamente pouco atrativos. Mas, então, é esta a atividade pouco atrativa que é monopólio dos Correios? É entregar carta? E eu pergunto, Presidente: Privilégio, monopólio postal na era da internet e do correio eletrônico? Essa ideia do monopólio postal na era da internet e do correio eletrônico é mais ou menos como tentar parar a história com um apito. Não consigo entender. E, aí, nas encomendas, que é o advogado que manda o parecer de Brasília para São Paulo; a entrega do cartão de crédito; a entrega do IPTU; a entrega do talão de cheque, que são encomendas, essas são privadas. Mas, a carta, que é antieconômica, é protegida pelo monopólio. E, aí, fazse a alegação do subsídio cruzado. Subsídio cruzado não é um conceito jurídico indeterminado, subsídio cruzado é um conceito econômico. É preciso demonstrar que se financia uma atividade menos rentável com outra mais rentável. Mas, pelo que eu entendo, o privilégio se refere à atividade pouco rentável, que é a das cartas. Portanto, eu não consigo entender, nem do ponto de vista jurídico nem do ponto de vista da lógica econômica, porque que se deveria tratar a atividade postal de entrega de cartas como um privilégio prestado em regime de exclusividade. Chama-me a atenção, também, que a maior parte das atividades dos Correios, hoje, não é essa protegida pelo monopólio. Portanto, nem em quantidade nem em arrecadação, a entrega de cartas é a parcela mais importante da atividade dos Correios. Além das encomendas a que eu me referi, e, da tribuna, observou o Procurador do Município de Salvador que - eu não tenho essa estatística, mas estou repetindo o que ele falou 35% da receita vem das franquias, que não eram licitadas - a demonstrar que serviço público não era, porque senão teria que licitar -, e 30% do Sedex, que é a entrega de encomenda. Portanto, 65% das receitas não vêm RE 773992 das cartas. Mas tem outras. Os Correios vendem títulos de capitalização; os Correios prestam serviço de logística; os Correios realizam operações financeiras por intermédio do Banco Postal; e os Correios prestam serviços de transporte. Então, se a maior parte dos serviços prestados pelos Correios não são protegidos pelo privilégio - que eu, pessoalmente, acho que simplesmente não existe do ponto de vista jurídico -, mas, a prevalecer o entendimento de que eles têm privilégio na entrega de cartas, esta é uma fração pequena da atividade dos Correios. Assim, Presidente, eu retomo a minha posição original, que considero que o serviço postal é uma atividade econômica no mundo contemporâneo e não é prestada em regime de monopólio em parte alguma do mundo desenvolvido, e retomo a ideia de que, ainda que se considere que parte das atividades dos Correios seja parte, seja prestação de serviço público sob regime de privilégio, esta parte é bem menor do que a parte que é prestada em regime privado concorrencial com as outras empresas. De modo que não consigo encontrar nem por um fundamento, nem por outro, lógica para estender a imunidade de IPTU aos Correios. Dos impostos indiretos, eu não teria nenhuma dúvida, nem gastaria este tempo todo, mas o IPTU é um imposto real sobre a propriedade e alguém poderia imaginar que, como é um imposto sobre a propriedade, e a propriedade é utilizada tanto para a parte monopolizada, quanto para a não, mas é que eu acho que, como a parte concorrencial excede a parte prestada em regime de privilégio, dar uma imunidade aos Correios significa dar uma vantagem competitiva contra as empresas privadas, que a meu ver é vedada pelo art. 173 da Constituição. De modo que, seja por essa razão jurídica, seja por esta lógica - atividade econômica de serviço público -, seja porque o primo rico desta história não é o município. Os municípios vivem à míngua de recursos, dependendo do Fundo de Participação dos Municípios, portanto, esta me parece ser uma receita perfeitamente legítima de ser arrecadada pelos municípios, paga por uma empresa que, como observado da tribuna e reiterado pelo Ministro Marco RE 773992 Aurélio, inclusive distribui dividendos. Portanto, não teria razão para esta proteção. Presidente, em conclusão do meu voto, penso que, por ser atividade econômica e não serviço público, ainda que fosse em parte serviço público, a parte privada sobreleva a parte de serviço público. Por essas duas razões, eu penso que esta imunidade não deve se estender, inclusive porque, mesmo na parte em que se trata de serviço público, não é serviço público de natureza típica e autárquica para justificar a extensão. De modo que eu não vejo um bom fundamento jurídico, nem um bom fundamento de justiça para reconhecer esta imunidade. Razão pela qual, Presidente, pedindo todas as vênias ao eminente Ministro Dias Toffoli, eu me alinho com a divergência iniciada pelo Ministro Marco Aurélio, para não estender a imunidade aos imóveis dos Correios e Telégrafos e, consequentemente, dar provimento ao recurso extraordinário interposto. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM PESSOAL. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. LEIS ESTADUAIS 1.762/86 E 2.271/94. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.10.2006. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca do direito à percepção da vantagem pessoal de “quintos” estabelecidos pelas Leis 1.762/86 e 2.271/94 e sua atualização exigiria análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado do Amazonas. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, alega, in verbis, que: “ [...] Não tem cabimento, portanto, a pretensão do Agravado em ter reajustado o valor dos “quintos” que adquiriu, a bel prazer de futuras alterações de base de cálculo. Reprise-se, o direito adquirido à percepção de uma determinada vantagem não significa, em absoluto, direito adquirido à forma de cálculo e à sua constante atualização. Aduz afronta ao julgado no RE 563.965-RG/RN. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, XXXVI, e 37, XIV, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas publicado em 27.10.2006. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado do Amazonas. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXVI, 37, XIII, e 61, § 1º, II, "a", da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento. O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria, ainda, o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.). Cito as seguintes decisões monocráticas, proferidas em casos análogos aos dos autos: RE 585.277/AM, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1º/4/2013; RE 615.072/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.12.2012; e RE 680.762/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 28.8.2012. Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput )”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão impugnada. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “DIREITO PROCESSUAL TRABALHISTA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. A simples contrariedade da parte não configura ausência de fundamentação. Agravo regimental a que se nega provimento”(AI 842.445-AgR/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 16.4.2012). “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República” (AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012). Noutro giro, oportuna a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas: “MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE – VANTAGEM PESSOAL DENOMINADA “QUINTO” - DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PAGAMENTO – POSSIBILIDADE ANTE O PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO. Estabelecidas as vantagens por lei, o impetrante adquiriu o direito líquido e certo de ver incorporada a vantagem pessoal de 4/5 (quatro quintos) aos seus vencimentos, conforme preconizam art. 5º, XXXVI, da CF; o art. 1º, da Lei 2.531/99 e art. 82 da Lei 1.762/86. Segurança concedida.” Verifica-se, portanto, que o Tribunal Regional decidiu que o servidor tem direito adquirido à percepção da vantagem pessoal – quintos estabelecidos pelas Leis 1.762/86 e 2.271/94, recepcionadas pela Lei 2.531/99 –, devidamente atualizada. Para divergir desse entendimento, seria necessária a prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e reelaboração da moldura fática delineada no acórdão regional, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Colho precedentes: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM. QUINTOS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ÓBICE DA SÚMULA 280/STF. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INADEQUAÇÃO ANTE A INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2007. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a análise da legislação infraconstitucional local, procedimento inviabilizado em sede de recurso extraordinário. Aplicação do óbice da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.” A submissão à sistemática da repercussão geral pressupõe o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso, o que não ocorre na hipótese, em virtude da aplicação da Súmula 280/STF. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE 735.939-AgR/AM, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 29.8.2014) . “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI ESTADUAL 1.762/86. GRATIFICAÇÃOPRÊMIO. INCORPORAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967. SUPERVENIÊNCIA DA CONSTTIUIÇÃO FEDERAL DE 1988. MANUTENÇÃO DA VANTAGEM. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTES. SUPOSTA REVOGAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO AMAZONAS. ÓBICE DA SÚMULA 280. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (AI 547.657-AgR/AM, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 22.8.2013). “CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA PELO ART. 139, II, DA LEI 1.762/86, DO ESTADO DO AMAZONAS. MANUTENÇÃO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. PRECEDENTES. I O art. 139, II, da Lei estadual 1.762/86 assegurou o direito de incorporar aos proventos 20% da remuneração que o servidor recebia em atividade. II - Não obstante a gratificação em comento ter sido concedida em desrespeito à Constituição vigente à época, a inconstitucionalidade da lei nunca foi arguida, incorporando-se a gratificação ao patrimônio dos aposentados. III - A concessão da gratificação deu-se com observância ao princípio da boa-fé e retirá-la violaria o princípio da irredutibilidade de vencimentos. IV - Precedentes de ambas as Turmas. V - Agravo regimental improvido” (AI 419.620-AgR/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 05.6.2009). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LEI N. 2.271/94 DO ESTADO DO AMAZONAS. LEI INCONSTITUCIONAL. EFEITOS. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. ART. 37, CAPUT, DA CB. ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. INTERESSES INDIVIDUAIS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que os proventos regulamse pela lei vigente à época do ato concessivo da aposentadoria, excluindo-se do desconto na remuneração as vantagens de caráter pessoal. É plausível a tese do direito adquirido. Precedente. 2. Embora a lei inconstitucional pereça mesmo antes de nascer, os efeitos eventualmente por ela produzidos podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, em especial quando se considere o princípio da boa-fé. 3. Para a anulação do ato administrativo que tenha repercutido no campo de interesses individuais é necessária a instauração do devido processo legal. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 359.043-AgR/AM, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.10. 2006). Por fim, quanto à alegação de que a matéria discutida no acórdão recorrido é similar ao do RE 563.965-RG/RN, não assiste razão ao agravante, por ausência de identidade entre o paradigma apontado e o caso presente. Nesse contexto, ajustada à jurisprudência da Suprema Corte, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.