text: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, § 3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/88, art. 5º, caput), vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996. 2. O litisconsórcio ulterior, sob a modalidade de assistência qualificada, após o deferimento da medida liminar, fere os princípios do Juiz Natural e da livre distribuição, insculpidos nos incisos XXXVII, LII do art. 5º da Constituição da República. Precedentes do Plenário: MS MS 26860 24.569 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.082005; MS 24.414, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 21.11.2003. 3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992. 4. In casu, a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito. 5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011. 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. 7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente MS 26860 impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis. 8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral. 9. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em denegar o mandado de segurança e julgar prejudicados os agravos regimentais interpostos da decisão que indeferiu a liminar, vencidos a Ministra Rosa Weber e o Ministro Marco Aurélio. O Tribunal reiterou a autorização aos relatores para decidirem monocraticamente sobre o tema. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de mandado de segurança, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado por Gisele Almeida Serra Barbosa, José Carlos de Lima Azambuja e Paulo Antônio Serra da Cruz, em face de decisão do Conselho Nacional de Justiça proferida nos autos do Procedimento de Controle Administrativo – PCA nº 395. O Ministro Eros Grau, relator originário do feito, deferiu a medida liminar, nos seguintes termos (fls. 545): DECISÃO : Trata-se de mandado de segurança impetrado por Gisele Almeida Serra Barbosa, José Carlos de Lima Azambuja e Paulo Antonio Serra da Cruz contra ato do Conselho Nacional de Justiça, consubstanciado no julgamento proferido nos autos do Procedimento de Controle Administrativo - PCA n. 395. 2. O procedimento teve início em 14 de dezembro de 2.006,em seqüência a requerimento apresentado ao Conselho Nacional de Justiça, no qual se alega que a titularidade de diversos serviços notariais e registrais do Estado do Mato MS 26860 Grosso do Sul teriam sido outorgados a pessoas que não obtiveram prévia aprovação em concurso público, do que decorreu violação do disposto no art. 236 da Constituição do Brasil. 3. Afirmou-se nesse requerimento que os atos de que se cuida encontraram fundamento no art. 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, impugnado na ADI n. 3.292. A ação direta, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, perdeu o objeto em razão da revogação do preceito. 4. O Conselho Nacional de Justiça, por maioria, julgou procedente o pedido, determinando a imediata desconstituição de todos os atos de delegação promovidos pelo TJ/MS com fundamento no revogado art. 31 do ADCT da Constituição daquele Estado-membro. 5. Entendeu que o prazo prescricional do art. 54 da Lei n. 9.784/99 não se aplica aos atos administrativos questionados porque estes afrontam diretamente o texto constitucional e precedem a edição da referida lei. 6. Observou que o marco inicial para exigência de concurso público para qualquer cargo ou função públicos, incluindo a delegação de titularidade de serviços notariais e de registro, é a data da promulgação da Constituição, ocorrida em 05 de outubro de 1988, a partir da qual as delegações vagas somente por concurso público podem ser objeto de novas efetivações. 7. Determinou ao TJ/MS as medidas necessárias ao cumprimento da decisão, tais como a elaboração e publicação de edital de concurso público para provimento das serventias vagas, fixando os prazos para homologação do resultado do certame e efetivação das substituições. 8. Os impetrantes, Tabeliães Substitutos, foram efetivados nas respectivas serventias como Tabeliães Oficiais entre 1.992 e 1.994. Sustentam que a desconstituição dos atos que os efetivaram nos serviços registrais e notariais, passados mais de doze anos, consubstancia violação ao princípio da segurança MS 26860 jurídica. 9. Mencionam farta doutrina no sentido de que a ausência de preceito que determine o lapso prescricional para revisão dos atos administrativos não impede, ainda que ilegais, a sua consolidação pelo decurso do tempo, pena de violação do princípio da segurança jurídica. 10. Alegam que a autoridade coatora investiu-se de poderes jurisdicionais ao declarar a inconstitucionalidade do art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, matéria que não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.292. 11. Acrescentam que a decisão do CNJ deve ser cumprida no prazo de 30 dias, o que implicará a exoneração dos impetrantes, que não possuem outra atividade a não ser as atribuições que cumprem nas serventias que ocupam. 12. Requerem, liminarmente, a suspensão da eficácia da decisão proferida pelo CNJ, garantindo-se a continuidade do exercício de suas atribuições nos cartórios em que foram investidos até decisão final do mandado de segurança. 13. No mérito, pedem a concessão da ordem, declarandose insubsistente o ato do Conselho. 14. É o relatório. Decido. 15. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e do receio de dano irreparável pela demora na concessão da ordem. 16. Esta Corte tem consolidado sua jurisprudência no sentido de estabelecer limites ao poder de revisão da Administração Pública. Nesse sentido o precedente do MS n. 24.268 [DJ de 17.9.04], no qual o Tribunal acompanhou a divergência instaurada pelo Ministro GILMAR MENDES, para impedir a anulação de pensão especial concedida há vinte anos. 17. O Tribunal entendeu que a possibilidade de revogação de atos administrativos não pode estender-se indefinidamente. Esse poder anulatório deve sujeitar-se a um prazo razoável, mercê da estabilidade necessária às situações criadas MS 26860 administrativamente. 18. Preponderou, na ocasião, o princípio da segurança jurídica, desdobrado do princípio do Estado de Direito. Esse entendimento foi reproduzido no MS n. 22.357, DJ de 5.11.04 e RE n. 217.141, DJ de 4.8.06, ambos relatados pelo Ministro GILMAR MENDES, e, antes deles, no MS n. 21.791, Relator o Ministro FRANCISCO REZEK, DJ de 27.5.94. 19. Os atos que efetivaram os impetrantes nas serventias notariais como Tabeliães Oficiais foram praticados antes da edição da Lei n. 8.935/94, que regulamentou o preceito veiculado pelo art. 236 da Constituição Federal. 20. É fato que a Constituição de 1.988 preconizou o ingresso na atividade notarial e de registro por meio do concurso público, nos termos do disposto no § 3º do art. 236. 21. A dúvida que permanece e merece atenção desta Corte, no entanto, é a da auto-aplicabilidade do preceito no lapso temporal que vai da promulgação da Constituição até a edição da Lei n. 8.935/94, que em seu art. 15 regulamenta o modo de realização dos concursos públicos previstos no texto constitucional. 22. O cumprimento imediato do ato coator, enquanto pendente de julgamento a questão suscitada, não é recomendável sob o ponto de vista da prestação dos serviços notariais e de registro. 23. A substituição dos Oficiais, com a realização de concursos públicos para provimento das serventias vagas e a eventual restituição ao status quo ante no caso de concessão da ordem, implicaria ônus desnecessário à Administração. Em se tratando de serviço público de caráter burocrático, essas alterações fatalmente comprometeriam a estabilidade necessária à sua prestação e poderiam suscitar dúvidas quanto à validade dos atos praticados durante a sua vigência. Ante o exposto, defiro a medida liminar, para suspender a decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça nos autos do Procedimento de Controle Administrativo - PCA n. 395, até final julgamento deste mandado de segurança, sem prejuízo de MS 26860 sua reapreciação após a vinda das informações. Intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo do art. 1º, a, da Lei n. 4.348/64. Publique-se. Comunique-se. Logo após, vieram aos autos as Petições 134.931/2007, de Humberto Monteiro da Costa, e 136.404/2007, de Carlos Henrique dos Santos e outros, requerendo, respectivamente, o ingresso aos autos na qualidade de litisconsortes passivos necessários e de assistentes litisconsorciais aos impetrantes, com a extensão dos efeitos da medida liminar. Ambos os pedidos foram indeferidos pelo Ministro Relator (fls. 555/557). Humberto Monteiro da Costa, que teve anteriormente indeferido seu ingresso na qualidade de litisconsorte passivo necessário (fls. 555/556), requereu a reconsideração do deferimento da liminar, ou, caso entendesse o Relator pela manutenção da decisão, pelo recebimento como agravo regimental (fls. 622/652). O Conselho Nacional de Justiça, órgão apontado como coator, prestou informações às folhas 665/671. Em sequência, o Ministro Eros Grau determinou a vista dos autos à Procuradoria Geral da República, para elaboração de parecer (fl. 678). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental e pela denegação da segurança, em síntese, nos seguintes termos (fls. 687/693): MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE ANULOU ATOS DE DELEGAÇÃO DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. RESPEITO AO § 3º DO ART. 236 DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DO CNJ GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE MS 26860 DECADÊNCIA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (....) 10. O autor do PCA nº 395 requereu, também sem êxito, o seu ingresso na lide como litisconsorte passivo necessário e a reconsideração da medida liminar deferida. Interpôs, então, agravo regimental ainda não apreciado. 11. Vieram os autos à Procuradoria Geral da República. 12. Cabe a análise, inicialmente, do agravo regimental (fls. 680/6850 interposto por Humberto Monteiro da Costa da decisão que (i) deferiu o pedido de liminar e (ii) não admitiu o seu ingresso no feito como litisconsorte necessário. 13. Quanto ao primeiro ponto, incide no caso a Súmula nº 622 do Supremo Tribunal Federal, que veda a interposição do chamado agravo interno contra decisões que deferem liminar em mandado de segurança. 14. Em relação ao segundo ponto, mostra-se acertada a decisão agravada. Como se sabe, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil, haverá litisconsórcio necessário quando assim determinar a lei, ou, em vista da natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. 15. Como se vê, não há nenhuma lei que imponha a formação de litisconsórcio na presente hipótese, bem como não se trata de relação incindível que obrigue o magistrado a decidir da mesma maneira para todos os réus. Também não seria o caso de se falar em intervenção assistencial, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser incabível a figura da assistência no mandado de segurança, ante o disposto no art. 19 da Lei nº 1.533/51, que restringiu a intervenção de terceiros, nos procedimento do mandamus, ao instituto do litisconsórcio. Veja-se: “1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Assistência. Mandado de segurança. Inadmissibilidade. Preliminar acolhida. Inteligência do art. 19 da Lei nº 1.533/51. Não se admite assistência em processo de mandado de segurança. (...)”. (MS MS 26860 24414/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Pleno, DJ 21-11-2003). 16. A segurança deverá ser denegada. (...) 19. Não se mostra correta, igualmente, a afirmação dos impetrantes de que o ato coator seria manifestamente nulo em face da ocorrência da decadência prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99. 20. Com efeito, a decisão do Conselho Nacional de Justiça atende aos ditames da Constituição da República, tendo em vista que, para o ingresso na atividade notarial ou de registro, é necessária prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, a teor do disposto no art. 236, § 3º, da Carta Política. Tal dispositivo trata de manifestação específica da regra geral quanto à acessibilidade de cargos públicos, inserta no artigo 37, inciso II, da Carta Magna. (...) 23. Verifica-se, portanto, que o acesso dos impetrantes aso serviços notariais e de registro, sem a indispensável realização de concurso público, ainda que de boa-fé, se deu de maneira inconstitucional, e, por tal razão, não se submete a prazo prescricional ou decadencial. O ato de delegação já nasceu morto, por inconstitucionalidade, e dele não pode irradiar nenhum direito subjetivo.” Os impetrantes – Gisele Almeida Serra Barbosa e outros – juntaram longo parecer elaborado pelo Professor Marcelo Figueiredo, LivreDocente da PUC-SP (fls. 707/886). As Petições nº 161.346/2008 (fls. 892/895) de Humberto Monteiro da Costa, 14.793/2011 (fls. 916/939) da Associação Nacional de Defesa dos Concursos para Cartórios - ANDECC, 16.859/2011 (fls. 1.041/1.044) de João Gilberto Gonçalves Filho e Ely Ayache, 19.014/2011 (fls. 1057/1083) de João Pablo Correa Gossweiler e João Batista Perígolo, foram devidamente juntadas aos autos, e reuniam o mesmo pedido, qual seja, a intervenção no feito na qualidade de litisconsortes passivos necessários, a MS 26860 revogação da medida liminar e o julgamento do mandado de segurança de forma urgente. Em razão da aposentadoria do Relator originário do feito, i. Min. Eros Grau, o processo veio a mim concluso em 1º/09/2011. Em 16/11/2011, reconsiderei a decisão de fls. 545, para indeferir a liminar pretendida na inicial. Tal decisum restou assim ementado: SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ADMINISTRATIVO. TITULARIDADE. VACÂNCIA DO CARGO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. O substituto de serventia não possui direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório, se a vacância do cargo ocorreu na vigência da Constituição Federal de 1988. O artigo 236, § 3º, da CF/88 condiciona o ingresso na atividade notarial e de registro à prévia aprovação em concurso de provas e títulos. Precedentes do Plenário do STF: AgRg no MS 28.081/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 01.02.2011; MS 28.279/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJE 08.02.2011. Em face dessa decisão, os impetrantes apresentaram agravos regimentais (Petições 89880/2011 e 88982/2011). A União, órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (artigo 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/2009), representada por seu Advogado- Geral, requereu seu ingresso no feito e se manifestou pelo desprovimento dos agravos regimentais, considerando que as razões dos agravantes não encontram guarida na jurisprudência pacificada dessa Suprema Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, destaque-se que a admissão de assistentes litisconsorciais após o deferimento da medida liminar fere os princípios do Juiz Natural e da livre distribuição, insculpidos nos incisos XXXVII e LII do art. 5º da Constituição da República. Isso porque a tentativa de ingressar no feito, como autor, após o deferimento da liminar, permite ao requerente escolher o Juízo que já se manifestou favoravelmente à sua tese – o que não é permitido em nosso ordenamento jurídico, consoante entendimento jurisprudencial que se torna regra jurídica encontrada no art. 10, § 2º, da Lei nº 12.016/09, verbis: Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. (...) § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Deveras, a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento no sentido da inadmissão do ingresso de litisconsortes facultativos ulteriores, como se observa, v.g.: “Mandado de segurança: litisconsórcio ativo: indeferimento, dada a extemporaneidade do pedido, formulado após o deferimento da medida liminar, da prestação de informações pela autoridade coatora e do parecer do Ministério Público Federal: não aplicação ao caso do artigo 47 do C.Pr.Civil, que regula exclusivamente a hipótese de MS 26860 litisconsórcio passivo necessário.” (MS 24569 AgR, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2005, DJ 26-08-2005). A doutrina não discrepa do entendimento da Corte nesse sentido, conforme a doutrina clássica de Celso Agrícola Barbi, no seu insuperável Do Mandado de Segurança, Forense, 9ª Edição, onde infirmava essa possibilidade diante da vedação do princípio do enriquecimento sem causa - aproveitar-se do trabalho alheio para obter uma liminar -, e também pela violação dos princípios do juiz natural e da livre distribuição, na medida em que inviabiliza que o litisconsórcio tardio opte, dentre os diversos juízos competentes para apreciar o pedido, por aquele que já demonstrou posição a favor da tese jurídica do impetrante originário. Outrossim, o presente mandado de segurança discute a validade da decisão administrativa proferida pelo Conselho Nacional de Justiça que – a grosso modo – anulou as nomeações de delegatários de Cartórios Extrajudiciais que ingressaram, sem concurso público, após o advento da Constituição de 1988. Assim, a expectativa de ingressarem em determinado concurso para a delegação de Cartórios Extrajudiciais, bem como a própria criação de Associação para a defesa dos candidatos desses concursos, por si só, não autorizam o acesso ao presente feito na qualidade de litisconsorte. Nessa linha de raciocínio, os pedidos de inclusão aqui formulados para ingresso como litisconsortes passivos devem ser rejeitados pelos mesmos motivos já expressos na decisão de fls. 555/557, que ora se repetem: “Entendimento contrário implicaria o ingresso de todos os outros potenciais candidatos ao concurso público dos possíveis novos funcionários das serventias em que haveria substituições, bem assim MS 26860 de todos aqueles que se sentissem prejudicados pela eventual concessão da ordem. Ter-se-ia a figura do litisconsórcio multitudinário, repelido pelo ordenamento processual e incompatível com a celeridade do rito mandamental, que restringe as hipóteses de intervenção de terceiros (…). Nesse sentido o MS n. 24.414, Relator o Ministro CÉZAR PELUSO, DJ de 03.9.03: “1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Assistência. Mandado de segurança. Inadmissibilidade. Preliminar acolhida. Inteligência do art. 19 da Lei 1.533/51. Não se admite assistência em processo de mandado de segurança.” Estabelecida essa premissa, passo ao exame de mérito. O cerne do mandado de segurança sub examine desdobra-se em dois aspectos fundamentais. O primeiro diz respeito à possibilidade de efetivação de substitutos de serventias como titulares de cartório, cuja vacância tenha se dado após a vigência da Constituição da República de 1988. A questão que se coloca é saber se o art. 236, § 3º, da CFRB/88 afigura-se como norma de eficácia contida, somente vindo a ter eficácia plena quando regulamentado pela Lei Federal nº 8.935, de 21 de novembro de 1994, ou como norma de eficácia plena, resultando na aplicabilidade imediata de seus preceitos. O segundo aspecto aqui debatido tem que ver com a alegada decadência do direito do Conselho Nacional de Justiça de rever o ato inconstitucional, após o lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99. Quanto ao primeiro tema, entendo que a outorga de delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena. Vale a pena conferir o que dispõe o retromencionado artigo, in verbis: MS 26860 “Art. 236, §3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.” Com efeito, não se pode deixar de classificar a norma do artigo em epígrafe como norma autoaplicável, a irradiar efeitos desde sua promulgação, em 1988. Nesse sentido, José Horácio Meirelles Teixeira (Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 317) ensina que: “(...) as normas de eficácia plena são aquelas que produzem, desde o momento de sua promulgação, todos os efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto.” Na essência, o objetivo originalmente visado pelo legislador constituinte, ao estabelecer o postulado do concurso público, traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). Veda-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Da mesma forma, não fez uso de nenhum instituto jurídico que ensejasse a prévia regulamentação. Concurso público de provas e títulos é instituto jurídico anterior, amplamente utilizado para o acesso a cargos públicos, de que são exemplos os da magistratura, não havendo qualquer inovação a respeito. A única inovação foi a de exigi-lo para o ingresso na atividade notarial, superando a tradição de hereditariedade que cercava os cartórios quando vigente o ordenamento constitucional anterior. MS 26860 Vale dizer, nos termos da Constituição da República, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento das serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. Não há falar, portanto, que somente com a edição da Lei 8.935/1994 (Lei dos Cartórios) – que veio a regulamentar o art. 236 da Carta Magna, dispondo sobre serviços notariais e de registro - teria essa norma se tornado autoaplicável. Por oportuno, sobreleva colacionar precedente desta Suprema Corte sobre o tema, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. SERVENTIA. CONCURSO PÚBLICO. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que o recurso extraordinário possui como requisito necessário à sua admissão o pronunciamento explícito sobre as questões objeto do recurso, sob pena de supressão da instância inferior (AI 318.142-AgR, rel. Min. Maurício Corrêa e AI 335.182-AgR, rel. Min. Moreira Alves,). 2. Mesmo que superado o óbice da ausência de prequestionamento, o recurso extraordinário do agravante não merece prosperar. 3. A simples leitura do art. 236 revela que a eficácia da regra prevista no parágrafo 3º independe da edição de qualquer lei para sua aplicação. 4. "Depende da realização de concurso público de provas e títulos a investidura na titularidade de Serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição de 1988 (art. 236, § 3º)." (RE 182.641, rel. Min. Octavio Gallotti). 5. Agravo regimental improvido.(RE 229884 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 05.08.2005). Cumpre ressaltar, ainda, o precedente firmado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento da ADI 3.978/SC, Rel. Min. Eros Grau, quando restou assentado que, sem prévia aprovação em concurso público - o qual visa a materializar princípios constitucionais aos quais está sujeita a Administração, dentre eles o da legalidade, da moralidade e da impessoalidade -, torna-se ilegítimo o ato de investidura. Tal precedente restou assim ementado: MS 26860 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 19, 20 E 21 DA LEI N. 14.083 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. REGRAS GERAIS CONCERNENTES AOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA INGRESSO E REMOÇÃO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISO II, E NO ARTIGO 236, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Os preceitos da Lei n. 14.083 de Santa Catarina violam o disposto no artigo 236 da Constituição de 1988, que estabelece que o ingresso nas atividades notarial e de registro será efetuado por meio de concurso público de provas e títulos. 2. O artigo 21 da Lei n. 14.083 permitiria que os substitutos das serventias extrajudiciais nomeados até 21 de novembro de 1994 fossem elevados à condição de titular, sem aprovação em concurso. 3. Esta Corte tem entendido que atos normativos concernentes ao provimento de cargos mediante a elevação de substitutos à titularidade dos cartórios, sem a devida aprovação em concurso público afrontam a Constituição do Brasil. Precedentes – artigo 37, inciso II, e artigo 236, § 3º, da Constituição do Brasil. 4. Os artigos 20 e 21 da Lei n. 14.083 violam o texto da Constituição de 1.988. Ato normativo estadual não pode subverter o procedimento de acesso aos cargos notariais, que, nos termos do disposto na Constituição do Brasil, dar-se-á por meio de concurso público. 5. A inconstitucionalidade dos artigos 20 e 21 impõe a procedência do pedido no tocante ao artigo 19. 6. O provimento de cargos públicos mediante concursos visa a materializar princípios constitucionais aos quais está sujeita a Administração, qual o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade. 7. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais os artigos 19, 20 e 21 da Lei n. 14.083 do Estado de Santa Catarina.” (ADI 3978, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2009, DJe 11.12.2009). MS 26860 Noutro giro, importante salientar que a Carta Magna estabelece, no mesmo art. 236, §3º, da CRFB/88, além da obrigatoriedade do concurso público, um prazo para a sua realização, qual seja o máximo de seis meses desde o surgimento da vaga. Não se justifica, portanto, a desídia dos tribunais que optam por designar alguém para exercer a titularidade da serventia em caráter temporário, ao invés de cumprir o que manda o texto constitucional, e muito menos o argumento daqueles que ultrapassaram esse tempo de serviço ao alegar possuírem direito adquirido à perpetuação do inconstitucional ato de provimento. Sem embargo desses robustos argumentos, os quais por si só já bastavam para refutar esse primeiro tópico da pretensão de direito material deduzida pela Impetrante, cumpre ter presente que esta Suprema Corte, ao julgar o MS 28.279/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, que versou matéria idêntica à veiculada no caso em exame, fixou entendimento no sentido de que não há direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório se a vacância do cargo ocorreu na vigência da Constituição da República de 1988. A ementa restou assim redigida, verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma autoaplicável. 2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária MS 26860 a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicável. 4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008). 7. Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à MS 26860 investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. 8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 9. Segurança denegada.” (MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, DJe 29.04.2011). Nessa toada, impende assinalar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO SEM CONCURSO PÚBLICO, MEDIANTE DESIGNAÇÃO OCORRIDA APÓS O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEGALIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal sempre se pronunciou no sentido de que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso público; II – Não há direito adquirido à efetivação em serventia vaga sob a égide da Constituição de 1988; III – O exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se tratar de ato manifestamente inconstitucional. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2012, DJe 21.02.2013). MS 26860 Há ainda outro fundamento relevante a ser analisado na pretensão deduzida nesta sede mandamental. Consoante narrado na exordial, passaram-se mais de 13 (treze) anos contados da efetivação do impetrante no cargo de tabelião até a publicação da nulidade do ato. Daí que, conforme afirma, retirá-lo do cargo hoje comprometeria a segurança jurídica e ofenderia o prazo quinquenal de decadência da autotutela estatal, previsto pelo art. 54 da Lei 9.784/99, que regula os processos administrativos na esfera federal. Defende, ainda, que mesmo que se aplique o entendimento pacífico de que o prazo de 5 (cinco) anos começa a contar apenas a partir da edição da referida lei, tal lapso temporal também resta ultrapassado. Apesar disso, não vislumbro aqui, novamente, pelos argumentos que demonstrarei a seguir, plausibilidade jurídica na alegação da Impetrante. Com efeito, certo é o reconhecimento da necessidade de fixação de prazos decadenciais para o exercício do poder-dever de autotutela, sendo a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo consequência necessária do princípio da segurança jurídica. Porém, muito mais importante do que isso é a assertiva de que, quando estamos diante de uma afronta literal ao texto constitucional, é inadmissível que tenhamos uma norma legal que termine por proteger a perpetuação de determinado ato eivado de inconstitucionalidade desde o seu berço. A redação do art. 54 da Lei 9.784/99, que restringe o direito potestativo de anular atos inválidos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, tem raiz no parágrafo 48 da Lei de Processo Administrativo Federal da Alemanha de 1976 que também se ocupa do mesmo tópico e extrai seu fundamento do princípio da proteção da confiança (do direito alemão: Vertrauensschutz). A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a MS 26860 base da confiança (em alemão: Vertrauensgrundlage). A base da confiança torna imprescindível que o ato estatal desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico. No dizer de Valter Shuenquener de Araujo,1 Para que possa ser empregado, o princípio da proteção da confiança exige um comportamento ou ato estatal capaz de criar uma expectativa legítima no seu destinatário. Essa primeira condição diz respeito, portanto, à necessidade de existência de uma base da confiança (Existenz einer Vertrauensgrundlage).2 Trata-se do comportamento, omissão ou ato normativo estatal (lei, decreto, portaria, decisão judicial, práticas da Administração etc.) que origina a confiança. É o que vai servir para introduzir a confiança na mente dos particulares. (...) A base da confiança é, em linhas gerais, a medida estatal que atinge o particular.3 Independentemente da forma adotada, a manifestação de vontade do Estado é imprescindível para a existência de uma confiança digna de tutela.4 A edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. A 1 ARAUJO, Valter Shuenquener de. O Princípio da Proteção da Confiança. Uma nova forma de Tutela do Cidadão diante do Estado. Editora Impetus: Niterói, 2009, p. 83.LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuität als Verfassungsprinzip: unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts. Tübingen: Mohr Siebeck, 2002, p. 462.LEE, Sang-Chul. Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten. Vergleich des Vertrauensschutzprinzips bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten in Deutschland, Japan und Korea. Konstanz: Hartung-Gorre, 1991, p. 46. 4 OSSENBÜHL, Fritz. Selbstbindungen der Verwaltung. DVBl (Deutsches Verwaltungsblatt), Ano 96. Köln e Berlin: Carl Heymanns, abril de 1976, p. 863. MS 26860 situação de flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista que o texto Constitucional não deixa qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de aprovação em concurso público para o desempenho de função notarial ou de registro, não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, amparam a pretensão de perpetuação do ilícito. Sob outro prisma, deve-se buscar a improrrogabilidade de situações sabidamente inconstitucionais ab ovo. Perfilhando este entendimento, Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República da Alemanha, Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 68) nos ensina que “na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima”. Pois bem. O princípio da força normativa da Constituição, comumente conhecido como princípio da máxima efetividade da Constituição, prescreve que seu texto deve ser amplamente respeitado, não só por ser uma norma jurídica, mas por ser a norma jurídica de maior hierarquia dentro do ordenamento jurídico pátrio, não podendo qualquer outra contrariá-la. Decerto, a preocupação com a efetivação da Constituição - e sua força normativa – foi claramente revelado pelo próprio poder constituinte quando consagrou o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5º, § 1º), além da aplicabilidade imediata dos ditames constitucionais, como regra, independente de ulterior regulamentação infraconstitucional. É nesse último caso que se encaixa a controvérsia sub examine. De fato, o desrespeito à previsão – ou melhor, imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, a qual indubitavelmente independe de qualquer regulação legislativa para produzir efeitos, além dos claros MS 26860 efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º)5, fere frontalmente a Constituição da República de 1988, sendo a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato inaceitável dos pontos de vista constitucional e moral. É o flagrante desrespeito à força normativa da Constituição, sendo nesse sentido que deve ser combatida a previsão de que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos”, contido no art. 54 da Lei nº 9.784/99, quando se tratar ato manifestamente inconstitucional. Por oportuno, mister trazer à guisa um dos vários acórdãos deste Supremo Tribunal Federal que se pautou no referido princípio. Quando por bem entendeu necessário afastar a aplicação da Súmula 343/STF 6 nos casos em que o aresto impugnado for contrário à interpretação da Constituição, esta Corte assentou que a consequente desconsideração do próprio texto constitucional e da eficácia das decisões definitivas desta Corte, além de violar claramente a segurança jurídica, traria uma fragilização da força normativa da Constituição. Nesse sentido são os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343. 2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Precedente do Plenário. 5 Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.STF Súmula nº 343 - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. MS 26860 Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 555806 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 18.04.2008). Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. 2. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343. 3. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 235794 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 22/10/2002, DJ 14-11-2002). A razão de ser do afastamento da súmula em matéria constitucional, como explicitado nos precedentes, diz com a própria realização da força normativa da Constituição. Com efeito, certo é que ao partirmos de uma interpretação constitucional – como no caso da amplitude da Súmula 343/STF – para fazer prevalecer a regra que, mesmo sendo controvertida a interpretação da quaestio juris no âmbito dos tribunais, sendo de natureza constitucional, cabe a rescisória para não deixar viger no mundo jurídico decisão judicial contrária à força normativa da Carta da República. O que dirá, então, uma previsão expressa da Constituição que vem a ser temporalmente limitada por uma norma infraconstitucional. Nesse passo, escorreita a conclusão do Conselho Nacional de Justiça ao dispor, em sua decisão, ora impugnada, que “postos públicos, independentemente de regime, não são usucapíveis, não sendo possível que o tempo apague mácula tão grave. Assim, separam-se as questões de afronta direta a dispositivo constitucional de outras questões em que se discuta a legalidade do ato, em sentido estrito.”. Realmente, não seria razoável imaginar o contrário. Caso votássemos no sentido da redução da eficácia normativa do texto constitucional e a consequente aplicação do prazo decadencial no caso sub examine, e permitíssemos o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia MS 26860 aprovação em concurso público de provas e títulos – fato discutido em questões referentes a diversas situações, tais como, v.g., nomeações de substitutos como titulares, nomeações de parentes de primeiro grau como titulares, nomeações efetuadas em caráter interino, em substituição e, ainda, em hipóteses de permuta ou remoção -, aprovaríamos a perpetuação de ato manifestamente inconstitucional e, ainda, privilegiaríamos dispositivo de hierarquia inferior que normatizaria situação constitucional. É o absurdo das situações. Nesse sentido é que a alteração regimental feita pelo CNJ para fazer constar, no parágrafo único de seu art. 97, que o controle dos atos administrativos não serão admitidos quando praticados após o lapso temporal de 5 (cinco) anos, ressalvando a hipótese de afronta direta à Constituição, merece o devido reconhecimento de constitucionalidade. Para melhor compreensão, merece transcrição o artigo supramencionado, verbis: Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação, sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados. Parágrafo único. Não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição. (grifei) A propósito, inevitável trazer a lume trechos do voto da eminente Ministra Ellen Gracie, na ocasião do já citado julgamento do MS 28.279/DF, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011, verbis: “Penso, senhores Ministros, que esse entendimento deva ser mantido, porquanto situações flagrantemente inconstitucionais como MS 26860 o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. “ Ainda nesse sentido: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 32.129 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 25.06.2013. Por derradeiro, advirta-se que o Conselho Nacional de Justiça, ao cassar os atos de delegação concedidos pelo Tribunal de Justiça do Estado, atuou no limite de sua competência prevista especificamente no art. 103-B, § 4º, II, da Constituição da República, que lhe permite “apreciar de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário”. Nesta linha, a decisão do Conselho Nacional de Justiça deve ser mantida íntegra, porquanto em consonância com a recente jurisprudência desta Suprema Corte, como visto acima. Ex positis, DENEGO a ordem e julgo prejudicados os agravos regimentais opostos da decisão que indeferiu a liminar. 21/03/2012 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Diante dessas observações, Senhor Presidente, eu estou encaminhando a minha proposta de voto no sentido de denegar a segurança e considerar prejudicados os agravos regimentais interpostos. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (ADVOGADO) Senhor Presidente, uma questão de ordem, matéria de fato. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Matéria de fato. Vossa Excelência permite.? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) – Sim. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está com a palavra. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (ADVOGADO) - É que o eminente Ministro ressaltou a decisão proferida no Mandado de Segurança nº 28.279, dando-a como definitiva. A omissão, tenho certeza, é por desconhecimento. É que há embargos de declaração interpostos, aos quais foram conferidos efeitos infringentes pela Ministra Ellen Gracie, e que estão, agora, distribuídos à eminente Ministra Rosa Weber. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Na verdade, o julgamento terminou. O que há de pendência são embargos de declaração. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (ADVOGADO) - Mas MS 26860 se há embargos de declaração com efeitos infringentes? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Permita-me, Vossa Excelência. Pressuposto dos embargos é que a prestação jurisdicional não se aperfeiçoou. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Bom, o Plenário, na questão nuclear, que é a que se está discutindo, assentou premissas muito claras. Agora, evidentemente, se houver a possibilidade contrária à jurisprudência torrencial da Corte de se conferir efeitos modificativos aos embargos infringentes, é um fato isolado, mas pode acontecer. De qualquer maneira, as questões nucleares tratadas neste mandado de segurança foram assentadas tal como lidas aqui na minha votação. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu tenho decidido todos eles monocraticamente, Ministro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Há vários, vários decididos. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (ADVOGADO) - Há vários decididos, sim, com base na decisão desse mandado de segurança, cujo julgamento está inconcluso. Isso é uma matéria de fato que precisa ser ressaltada, data venia. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Nós estamos suficientemente esclarecidos. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Já estamos esclarecidos sobre a matéria. 21/03/2012 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL RELATOR IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. LUIZ FUX : GISELE ALMEIDA SERRA BARBOSA : CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO FILHO : JOSÉ CARLOS AZAMBUJA : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº 395) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Esperei a Ministra Rosa terminar, pois não tenho o hábito de interferir no curso e também estou satisfeito com o meu entendimento e a minha précompreensão do tema, mas só gostaria de lembrar que a Suprema Corte, num momento de flagrante inconstitucionalidade, não refletiu sobre o princípio da confiança no caso nepotismo e demitiu todas as pessoas que incidiam naquela inconstitucionalidade. Ali, também, poder-se-ia imaginar o princípio da proteção da confiança, mas, de qualquer maneira, essa questão perpassou pela minha compreensão, além do fato de que, naquela oportunidade, a Suprema Corte não ter aderido ao princípio da pretensão da confiança. O precedente do Plenário mais essa pré-compreeensão levaram-me a esse entendimento que convive com o entendimento adverso de Vossa Excelência, porque é da dialética da ciência jurídica a existência de posições contrastantes. 21/03/2012 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O Ministro Dias Toffoli vai pedir vista, mas eu vou só fazer uma ponderação a Vossa Excelência para que a considere. Com o devido respeito ao argumento do Ministro Carlos Britto, que foi referido pelo eminente Relator, extraio-lhe conclusão oposta: a norma transitória estabilizou em cinco anos as relações jurídicas constituídas antes, porque, naquela época, não tinha sido editada ainda a Lei nº 9.784; se o tivesse, seria desnecessária. O que ela fez? Antecipou a positivação do princípio da confiança em relação aos atos da Administração Pública quanto ao funcionalismo público. Depois, veio a lei e estabeleceu norma de caráter geral. Disse isso só para Vossa Excelência ponderar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, um outro dado importante é que aqui se criou realmente um sistema. Se nós olharmos, primeiro, a emenda constitucional ainda feita sob a Constituição decaída e houve uma efetivação; depois, essa regra de transição. Evidentemente que se estabeleceu, então, um sistema, tal como já demonstrado no voto do Ministro Fux, que preconizava uma nova ordem. Quer dizer, não há como presumir sequer a boa-fé, ainda que lastreada em norma que, de fato, contraria esse sistema todo: já o texto constitucional anterior, na Emenda da Redemocratização, em que houve a chamada Emenda Ruy Codo e que houve a efetivação daqueles substitutos ainda não efetivados; depois, vem o texto constitucional e ainda contempla esta situação. Daí não se poder agora invocar a emenda da segurança jurídica. Eu falo isso com grande tranquilidade, porque fui o Relator do caso, por exemplo, da Infraero em que discuti a questão da segurança jurídica em toda largueza. Mas me parece que aqui há todo um sistema constitucional que remonta à Constituição anterior e que vai para esta Constituição. Portanto, realmente justificar esta situação é, como MS 26.860 disse o Relator, dar uma força enorme aos fatos contra não uma norma, mas um sistema normativo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência me permite um aparte? A Constituição relativizou, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a exigência do concurso para os servidores públicos em geral, artigo 19, e para os defensores públicos em especial, artigo 21 ou 22. Mas no Ato das Disposições Transitórias, quando a Constituição falou de atividades notariais, não fez nenhuma relativização, a não ser dizendo que ficavam respeitados os direitos dos atuais titulares, ou seja, só até aquele momento de ingresso de vigência da Constituição. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, Ministro, se a Constituição legitimou essa estabilidade para os funcionários, a fortiori o teria feito também para quem não era funcionário. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ela o fez de forma bem limitada, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas não é isso. A Constituição, Ministro Gilmar Mendes, sentou tanta praça da exigência do concurso público que no § 2º do artigo 37 diz que a não observância da regra do concurso acarretaria nulidade do ato. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas nesse caso aqui eles foram efetivados já na vigência da Constituição. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Esse é que é o problema. Se fosse antes da Constituição... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa é que é a questão. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E mais, o art. 54 é autolimitação expressamente assumida da Administração Pública. É a própria Administração Pública que se autolimita. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. Agora isso leva de roldão a queda do poder revisional, por exemplo, do TCU do Poder Judiciário? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Todos os atos administrativos, salvo raras exceções, porque contrariam alguma MS 26.860 norma constitucional. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu não tenho certeza quanto a isso. Eu até disse no meu voto "parece que". Se lermos bem o artigo 54, nós vamos perceber que ele se refere ao poder de autotutela da Administração. São os atos praticados por ela, Administração, ilícitos que não podem ser mais desfeitos por ela mesma. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas é o caso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não é o caso, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Aqui não é o caso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO ( PRESIDENTE) - É o Conselho Nacional de Justiça, como Administração, anulando ato que o Judiciário, como Administração, praticou. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O Conselho Nacional de Justiça não é órgão da Administração. Ele controla os órgãos da Administração. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Órgão da Administração do Judiciário. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, é meramente reconhecimento declaratório de uma situação que já preexistia. Desde o começo já se sabia que não se podia fazer efetivação sem concurso público. O sistema de 1988 é muito claro nesse sentido. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O problema é esse, é que tudo aconteceu depois da Constituição. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - A Constituição, veja bem, obrigou a realização de concurso até mesmo para empresas públicas que atuem em igualdade de condições no mercado privado, na economia mista. E outra coisa, não há como entender que a Administração, como sustenta o Ministro-Presidente, esteja se limitando, esteja se restringindo aqui. Se limitando e se restringindo para quê? Para violar a Constituição? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E a MS 26.860 inconstitucionalidade esvazia completamente a base do princípio da proteção da confiança. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não se trata de autocontenção da Administração aqui. Aqui se trata de violação expressa à Constituição. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas eu não vou antecipar voto. Vou aguardar o voto vista do Ministro Toffoli. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vamos todos aguardar. Só para reflexão do Ministro Toffoli, que vai nos trazer luzes. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Certamente trará luzes para todos nós. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX IMPTE.(S) : GISELE ALMEIDA SERRA BARBOSA ADV.(A/S) : CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO FILHO IMPTE.(S) : JOSÉ CARLOS AZAMBUJA ADV.(A/S) : PRISCILA ROBERTA DE LIMA TEMPESTA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO IMPDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº 395) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Luiz Fux (Relator), denegando a segurança, e o voto da Senhora Ministra Rosa Weber, deferindo-a, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Falaram, pela impetrante, Gisele Almeida Serra Barbosa, o Dr. Carlos Mário da Silva Velloso; pelo impetrante, José Carlos Azambuja, o Dr. Márcio Cammarosano; pelo impetrante, Paulo Antônio Serra da Cruz, o Dr. Maurício Zockun; e, pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 21.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Gisele Almeida Serra Barbosa e José Carlos Azambuja em face do Conselho Nacional de Justiça, com o objetivo de anular decisão administrativa proferida nos autos do Procedimento de Controle Administrativo nº 395. O objeto do presente mandamus foi assim sintetizado em decisão monocrática do Ministro Eros Grau, então relator dos presentes autos, quando da análise do pedido de liminar: “(...) 2. O procedimento teve início em 14 de dezembro de 2.006, em seqüência a requerimento apresentado ao Conselho Nacional de Justiça, no qual se alega que a titularidade de diversos serviços notariais e registrais do Estado do Mato Grosso do Sul teriam sido outorgados a pessoas que não obtiveram prévia aprovação em concurso público, do que decorreu violação do disposto no art. 236 da Constituição do Brasil. 3. Afirmou-se nesse requerimento que os atos de que se cuida encontraram fundamento no art. 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, impugnado na ADI n. 3.292. A ação direta, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, perdeu o objeto em razão da revogação do preceito. 4. O Conselho Nacional de Justiça, por maioria, julgou procedente o pedido, determinando a imediata desconstituição de todos os atos de delegação promovidos pelo TJ/MS com fundamento no revogado art. 31 do ADCT da Constituição daquele Estado-membro. 5. Entendeu que o prazo prescricional do art. 54 da Lei n. 9.784/99 não se aplica aos atos administrativos questionados MS 26860 porque estes afrontam diretamente o texto constitucional e precedem a edição da referida lei. 6. Observou que ‘o marco inicial para exigência de concurso público para qualquer cargo ou função públicos, incluindo a delegação de titularidade de serviços notariais e de registro, é a data da promulgação da Constituição, ocorrida em 05 de outubro de 1988, a partir da qual as delegações vagas somente por concurso público podem ser objeto de novas efetivações’. 7. Determinou ao TJ/MS as medidas necessárias ao cumprimento da decisão, tais como a elaboração e publicação de edital de concurso público para provimento das serventias vagas, fixando os prazos para homologação do resultado do certame e efetivação das substituições. 8. Os impetrantes, Tabeliães Substitutos, foram efetivados nas respectivas serventias como Tabeliães Oficiais entre 1.992 e 1.994. Sustentam que a desconstituição dos atos que os efetivaram nos serviços registrais e notariais, passados mais de doze anos, consubstancia violação ao princípio da segurança jurídica. 9. Mencionam farta doutrina no sentido de que a ausência de preceito que determine o lapso prescricional para revisão dos atos administrativos não impede, ainda que ilegais, a sua consolidação pelo decurso do tempo, pena de violação do princípio da segurança jurídica. 10. Alegam que a autoridade coatora investiu-se de poderes jurisdicionais ao declarar a inconstitucionalidade do art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, matéria que não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.292. 11. Acrescentam que a decisão do CNJ deve ser cumprida no prazo de 30 dias, o que implicará a exoneração dos impetrantes, que não possuem outra atividade a não ser as atribuições que cumprem nas serventias que ocupam. 12. Requerem, liminarmente, a suspensão da eficácia da decisão proferida pelo CNJ, garantindo-se a continuidade do MS 26860 exercício de suas atribuições nos cartórios em que foram investidos até decisão final do mandado de segurança. 13. No mérito, pedem a concessão da ordem, declarandose insubsistente o ato do Conselho.” Instada a se manifestar, a autoridade impetrada prestou informações às fls. 665 a 671, confirmando a existência de decisão administrativa no PCA nº 395 no sentido de “determinar a imediata desconstituição de todos os atos de delegação promovidos pelo TJMS, com base no revogado art. 31 da Constituição [do Estado do Mato Grosso do Sul]”. A douta Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE ANULOU ATOS DE DELEGAÇÃO DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. RESPEITO AO § 3º DO ART. 236 DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DO CNJ GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA” (fl. 687). Foram apresentados pedidos de ingresso na lide na qualidade de litisconsortes passivos ou assistentes litisconsorciais dos impetrantes, bem como de extensão dos efeitos da liminar anteriormente deferida, os quais foram rejeitados pelo Ministro Relator. Nesse aspecto, manifesto juízo de conformidade com o entendimento firmado pelo Ministro Eros Grau, então Relator, ao indeferir os pedidos, e mantido pelo Ministro Luiz Fux no voto proferido no julgamento do mérito deste mandamus, no sentido da impossibilidade de se deferirem os requerimentos acima referidos, observados os princípios do juízo natural e da livre distribuição. Passo à apreciação da questão referente à existência ou não de legitimidade do ato do Conselho Nacional de Justiça determinando a MS 26860 desconstituição dos atos de delegação de serventias extrajudiciais promovidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, com fundamento no já revogado art. 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição daquele Estado, sem a observância de prévia aprovação em concurso público específico. Com efeito, assim dispunha o art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, publicada em 5/10/89: “Art. 31 - Fica assegurado aos substitutos de serviços notariais e de registo, na vacância, o direito de acesso a titular, desde que investidos na função, na data da instalação da Assembléia Estadual Constituinte, e desde que tenham ingressado na atividade através de concurso público ou através de prova de habilitação, há mais de um ano, nos termos preceituados no § 3º do Art. 236 da Constituição Federal. Parágrafo único. Igual direito é assegurado àqueles que hajam ingressado na atividade por nomeação, na forma da lei, e aos que, na mesma data, respondiam pelo expediente dos mesmos serviços.” A norma foi objeto de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade proposta nesta Suprema Corte (ADI nº 3.292/MS) pelo Procurador-Geral da República, a qual foi posteriormente extinta, sem resolução de mérito, ante a revogação do dispositivo com a edição da Emenda Constitucional nº 28/2005 à Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, nestes termos: “EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 028/05, de 04 de Maio de 2005 Revoga o artigo 31 e parágrafo único do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul. A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, nos termos do § 3º art. 66, da Constituição Estadual, promulga a seguinte emenda ao texto Constitucional: MS 26860 Art. 1º - Fica revogado o artigo 31 e seu parágrafo único do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias. Art. 2º - Esta Emenda Constitucional entrará em vigor na data de sua publicação.” Note-se, portanto, que, proposta a ADI nº 3.292/MS, em 20/8/04, a norma (editada em 1989) foi revogada, por Emenda Constitucional específica, em 4/5/05, o que deu ensejo à extinção da ação no controle concentrado de constitucionalidade, por perda superveniente de seu objeto, decisão publicada no DJ de 3/6/05. Destaco que a Suprema Corte superou o entendimento de que a ação direta de inconstitucionalidade se extingue quando a norma objeto de impugnação é revogada, ante a possibilidade de a extinção dar azo a fraude processual, furtando-se os jurisdicionados ao efeito erga omnes e à eficácia ex tunc própria dos provimentos de mérito nas ações do controle concentrado de constitucionalidade. O entendimento está bem demonstrado nos pronunciamentos exarados na questão de ordem levantada no julgamento da ADI nº 3.232/TO. Sobre a questão, manifestou-se o Ministro Cezar Peluso nestes termos: “Senhor Presidente, além de elogiar a fervorosa manifestação do ilustre advogado, tenho por correta sua afirmação de que, no dia 7 do corrente mês, isto é, quando já em pauta as três ações conexas, a Assembléia Legislativa do Tocantins aprovou, sendo sancionada e promulgada, a Lei nº 1.950, que revogou a lei impugnada nas presentes causas. Mas a mim me parece, - aliás, em conformidade com tese reafirmada em recente julgamento, de que foi Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - que o fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria, no curso dos processos, mas já quase ao cabo deless, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas conseqüências jurídicas, que, uma vez julgadas procedentes as MS 26860 três ações, não seriam, no caso, de pouca monta. De modo que, a respeito, meu voto é no sentido de que as ações não estão prejudicadas e, por isso, vou avançar exame de mérito.” No mesmo sentido, seguiram-se as manifestações do Ministro Menezes Direito e do Ministro Ricardo Levandowski, respectivamente: “Ministro Peluso , nós já enfrentamos, pelo menos em tese, essa questão. E, no caso concreto, disse o Ministro Peluso muito bem, isso é uma manobra absolutamente ilícita, porque é uma lei delegada, e vários atos foram praticados sob essa cobertura, ou seja, com conseqüências terrificantes para o erário público e, ao depois, revoga-se à lei e ressalvam-se os atos praticados. Evidentemente que não há como considerar prejudicada a ação. Estou de acordo.” “Senhor Presidente, sem dúvida nenhuma, acompanho o eminente Relator nesse aspecto porque esta caracterizada uma fraude processual, em que se quer frustrar o Tribunal, não permitindo que ele examine o mérito da questão que já lhe foi apresentada.” Conforme informação obtida no sistema de acompanhamento processual desta Suprema Corte, a extinção da ADI nº 3.292/MS deu-se quando a ação já se encontrava instruída para julgamento, com parecer da douta Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. Ressalto, ademais, que quando a ADI nº 3.292/MS foi proposta, já havia entendimento consolidado nesta Suprema Corte no sentido de serem inconstitucionais normas estaduais que asseguravam a efetivação no cargo de titular de serventias extrajudiciais a substitutos não submetidos a concurso público específico para o cargo. Vide precedentes: “1. Por não implicar criação, extinção ou transformação de cargos, não e inconstitucional o paragrafo único do art. 13 do MS 26860 ADCT de Rondônia. 2. Por preterição de exigência de licitação, são incompatíveis, com o art. 175 da Constituição Federal, o art. 32, e seu paragrafo único, daquele mesmo ADCT estadual. 3. Por tornar privado o exercício de serventias, sem observância do requisito temporal do art. 32 do ADCT da Republica e investir serventuários independentemente, de concurso público, na titularidade de cartórios (art. 236, paragrafo 3., da CF), e inconstitucional o art. 266 da Constituição de Rondônia. 4. Por ser decorrência da competência assegurada nos artigos 127, paragrafo 3. e 168 da Constituição Federal, não e com esta incompatível o art. 98 ("caput") da Carta de Rondônia, que tornou explicita a autonomia financeira do Ministério Público. 5. Por se conter na iniciativa para a criação de cargos, não e inconstitucional o inciso I do mesmo art. 98, que tornou explicita a competência do Ministério Público para propor a fixação de vencimentos” (ADI nº 126/RO, Relator o Ministro Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ de 5/6/92). “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 33 E 34 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. DIREITO À ESTATIZAÇÃO. TITULARIDADE ASSEGURADA AOS ATUAIS SUBSTITUTOS, DESDE QUE CONTEM CINCO ANOS DE EXERCÍCIO NESSA CONDIÇÃO E NA MESMA SERVENTIA, NA DATA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VULNERAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 236, ’CAPUT’, § 3º DA CF, E NO ART. 32 DO ADCT-CF/88. 1. Ofende o preceito do § 3º do art. 236 da Constituição Federal o disposto no art. 33 da Constituição do Estado do Espírito Santo, que assegura aos substitutos o direito de ascender à titularidade dos serviços notariais e de registro, independentemente de concurso público de provas e títulos, desde que contem cinco anos de exercício nessa condição e na mesma serventia, na data da promulgação da Carta Federal. 2. Art. 34 da Constituição do Estado do Espírito Santo. Estatização dos Cartórios de Notas e Registro Civil. Faculdade conferida MS 26860 aos atuais titulares. Contrariedade ao art. 236, ’caput’ da Carta Federal que prescreve serem os serviços notariais e de registro exercidos em caráter privado. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI nº 417/ES, Relator do Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 8/5/98). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL QUE ESTABELECE NORMAS PARA A REALIZAÇÃO DO CONCURSO DE REMOÇÃO DAS ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. DISPOSITIVO QUE ASSEGURA AO TÉCNICO JUDICIÁRIO JURAMENTADO O DIREITO DE PROMOÇÃO À TITULARIDADE DA MESMA SERVENTIA E DÁ PREFERÊNCIA, PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS, EM QUALQUER CONCURSO AOS SUBSTITUTOS E RESPONSÁVEIS PELOS EXPEDIENTES DAS RESPECTIVAS SERVENTIAS. OFENSA AOS ARTS. 37, II E 236, § 3º DA CF. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º; 10 § 2º E 12 DA LEI 2.891/98 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (ADI nº 1.855/RJ, Relator o Ministro Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ de 19/12/02). “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 13.724/00, do Estado de Minas Gerais, que estabelece requisitos para que notários e registradores possam obter delegações efetivas no cargo sem concurso público - Ofensa ao disposto no art. 236, § 3º da CF. Precedentes: ADIns nºs 363-1/DF, 690-8/GO, 5529/RJ e 417-4/ES. Liminar deferida com efeitos ‘ex tunc’ para suspender os efeitos da referida norma legal” (ADI nº 2.379/MG-MC, Relator a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ de 13/12/02). Destaco, por fim, o subterfúgio utilizado no âmbito do Estado de Santa Catarina para se furtar à declaração de inconstitucionalidade, com MS 26860 efeito ex tunc, de dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição daquela unidade da federação que assegurava a referida titularização em cartórios extrajudiciais sem concurso público, o que deu ensejo ao ajuizamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade, em momentos distintos, referentes à mesma matéria: “-Direito Constitucional. Serventias judiciais e extrajudiciais. Concurso público: artigos 37, II, e 236, par. 3., da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 14 do A.D.C.T. da Constituição do Estado de Santa Catarina, de 5.10.1989, que diz: ‘Fica assegurada aos substitutos das serventias, na vacância, a efetivação no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, estejam em efetivo exercício, pelo prazo de três anos, na mesma serventia, na data da promulgação da Constituição.’ 1. É inconstitucional esse dispositivo por violar o princípio que exige concurso público de provas ou de provas e títulos, para a investidura em cargo público, como e o caso do Titular de serventias judiciais (art. 37, II, da C.F.), e também para o ingresso na atividade notarial e de registro (art. 236, par. 3.). 2. Precedentes do S.T.F. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI nº 363/DF, Relator o Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ de 3/5/96). “-DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS: EFETIVAÇÃO DE SUBSTITUTOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ART. 14 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. RECLAMAÇÃO. 1. O art. 14 do ADCT da Constituição do Estado de Santa Catarina, em sua redação original, estabelecia: ‘Fica assegurado aos substitutos das serventias, na vacância, a efetivação no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, estejam em efetivo exercício, pelo prazo de três anos’. 2. Esse dispositivo, por votação unânime do Plenário do MS 26860 Supremo Tribunal Federal, foi declarado inconstitucional na ADI nº 363 (DJ 03.05.96, Ementário n º 1.826-01), ‘por violar o princípio que exige concurso público de provas ou de provas e títulos, para a investidura em cargo público, como é o caso do Titular de serventias judiciais’ (art . 37, II, da Constituição Federal), e também para o ingresso na atividade notarial e de registro (art. 236, § 3º). 3. A pretexto de dar cumprimento a essa decisão do S.T.F. , que, por ser declaratória e com eficácia ‘erga omnes’, independia de execução, a Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, em data de 18.06.1996, promulgou a Emenda nº 10 à Constituição Estadual, com este ‘Artigo único’: ‘Artigo único - Respeitadas as situações consolidadas, fica suspensa a execução do artigo 14 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Santa Catarina’. 4. Com isso, o que fez a Assembléia Legislativa foi conferir eficácia ao art. 14 do ADCT, em sua redação original, ao menos para amparar as ‘situações consolidadas’ até 18.06.1996, data de sua promulgação. 5. Vale dizer, pretendeu retirar do acórdão do S.T.F., que declarara a inconstitucionalidade do art. 14 do ADCT, em sua redação original, sua eficácia ‘ex tunc’, para só admiti-la a partir de 18.06.1996. 6. E como se valeu de um outro ato normativo, consubstanciado na referida E.C. nº 10/96, podia ela ser impugnada, mediante nova ADI, como foi, não sendo o caso de se examinar o pedido como Reclamação, prevista nos artigos 156 e seguintes do RISTF, como alvitrado na inicial. 7. Assim, a ação foi corretamente distribuída como ADI e como tal é admitida. 8. Ação Direta julgada procedente para a declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 10, de 18.06.1996, do Estado de Santa Catarina. 9. Decisão unânime” (ADI nº 1.573/SC, Relator do Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ de 25/4/03). Notório, destarte, que esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é inconstitucional o provimento de cargo de titular de serviços MS 26860 notarial e de registro sem prévia aprovação em concurso público. O Brasil é um Estado Democrático de Direito, sendo a Constituição Federal o fundamento de validade e de legitimidade de todo o ordenamento jurídico e, por conseguinte, dos atos da Administração Pública, a qual deve observância aos princípios inscritos no art. 37, caput, da CF/88: ““Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)” Ainda em sede constitucional, a regra do concurso público para investidura em cargo ou emprego público está assim disciplinada: “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” Discorrendo sobre a exigência do concurso público, na Constituição Federal de 1988, como via exclusiva de acesso a cargo ou emprego público, salvo as exceções constitucionais (“nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”), escreve Jessé Torres Pereira Junior: “A história registra pelo menos sete modos de provimento de cargo público: hereditariedade, venalidade, arrendamento sorteio, eleição, nomeação direta e nomeação mediante concurso. Não há sociedade que, se havendo politicamente organizada, não adotasse um desses caminhos para recrutar os que exerceriam as funções públicas. Cada qual com suas MS 26860 conveniências e inconveniências em função dos valores e vicissitudes socioeconômico-culturais prevalecentes em dado contexto histórico.” E prossegue: “Chega-se a democratização do acesso ao serviço público progressivamente, após a Revolução Francesa. Ganham terreno e se estabelecem, nos Estados nacionais organizados a partir do século XIX, a eleição e a nomeação mediante concurso. A questão dos agentes públicos sempre foi questão política relevante, e continuará sendo, porque importa à definição do sistema e do regime de governo, influindo nas relações entre a Administração e os administrados. O tema está entre os mais genuinamente constitucionais. Esteve presente em todas as nossas Constituições. Implica opção que o Documento Político Fundamental deve resolver. Em Estado de Direito, o concurso público é instrumento democrático porque, estimulando o critério do mérito, garante igualdade de acesso aos cargos e empregos do Estado para quantos se comprovem habilitados mediante processo seletivo aberto a todos. Do ponto de vista das funções, o constitucionalismo brasileiro esposou, em síntese esquemática, as vias da eleição, para a nomeação dos agentes políticos, e do concurso, para a nomeação dos servidores técnicos, formando a burocracia estatal. (…) A Constituição de 1988 fez do concurso público a via exclusiva da investidura e, cargo ou emprego público. /a ponto de o Supremo Tribunal Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura (mudança de cargo mediante procedimentos internos, tais como acesso, transposição, progressão) não foi recepcionada pelo novo regime, estando, pois proibida: ‘não mais restritiva a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornouse inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva MS 26860 da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira; inadmissibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando formulado em desvio de função iniciado antes da Constituição’. Na ADIN nº 1.150-2, Rel, Min. Moreira Alves, o Pretório excelso confirmou a ‘Inconstitucionalidade da expressão ‘operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes’, contida no § 2º do art. 276 da Lei nº 10.098, de 03.02.1994, do Estado do Rio Grande do Sul, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no art. 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do art. 19 de seu ADCT’” (Artigo 37, incisos e parágrafos. In. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; BILAC PINTO FILHO, Francisco. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 737/738). O ingresso no cargo de titular de serviços notarial e de registro também é analisado no trecho abaixo transcrito: “O arrendamento, também conhecido pelos romanos, sobretudo nas funções de arrecadação de impostos nas províncias anexadas ao Império, consiste em ceder o cargo público ao particular, por prazo determinado, mediante participação percentual nos valores arrecadados. Não estaria longe do perfil conceitual do instituto a forma de provimento que, até vinte anos atrás,era adotada, no brasil, para suprir a titularidade dos tabelionatos, em que, por ato de nomeação direta e discricionária do poder público, alguém passava a ocupá-los, exercendo função pública delegada, remunerada pela própria arrecadação das custas dos atos praticados, devendo recolher ao Estado uma parte do arrecadado. A diferença – em desfavor desse ‘arrendamento hodierno – estava que o da antiguidade e medievo eram por prazo determinado, enquanto que o brasileiro era vitalício. Foi a Constituição de MS 26860 1988 que, no artigo 236, § 3º, exigiu o concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro” (ibidem, p. 737). Dessa perspectiva, afirmo que a exigência de concurso público se encontra em plena consonância com o disposto no caput do art. 37 da Lei Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da impessoalidade, da isonomia e da eficiência, cujos conceito e abrangência são assim trabalhados na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: “A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade , constitui uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, p. 20/26). Destarte, o concurso público é o instrumento erigido na Constituição Federal de 1988 como garantia de acesso dos indivíduos, em condições de igualdade, a cargos e empregos públicos. Nesse sentido, vide precedentes desta Suprema Corte, de relatoria do Ministro Celso de Mello: “(...) O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA MS 26860 CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina (ADI nº 2.364/ALMC, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ e 14/12/01) “(...) O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público. Essa imposição jurídico-constitucional passou a estenderse, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto constitucional” (ADI nº 637/MA-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 8/4/94) O mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, CF/88). Sobre o tema, ensina a doutrina: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de MS 26860 segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34). No caso dos autos, os impetrantes foram efetivados nas respectivas serventias extrajudiciais por ato do e. TJMS, ente os anos de 1992 e 1994, sem prévia aprovação em concurso público, procedendo o c. CNJ, no exercício de sua competência originária e autônoma, ao controle da atuação administrativa daquela Corte de Justiça, com o objetivo de “zelar pela observância do art. 37”. A competência do c. CNJ está assim disciplinada na Constituição Federal de 1988: “Art. 103-B (…) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei , sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União.“ Frise-se, por oportuno, que o ordenamento jurídico-administrativo atribui legitimidade ao poder-dever de autotutela da Administração MS 26860 Pública. É pacífico, nesta Suprema Corte, que, diante de suspeitas de ilegalidade, a Administração Pública há de exercer seu poder-dever de anular seus próprios atos, sem que isso importe em desrespeito ao princípio da segurança jurídica ou da confiança. Esse poder de autotutela da Administração está em consonância com as Súmulas nº 346 e nº 473 do Supremo Tribunal Federal, que enunciam: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos (Súmula 346)”. “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula nº 473). Não subsiste o direito defendido na inicial, visto ser impossível atribuir-se legitimidade a qualquer investidura em cargo público não comissionado realizada sem prévia aprovação em concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sob pena de se transpor a ordem constitucional e de se caminhar de encontro aos ditames preconizados pelo Estado Democrático de Direito. Entendo, por conseguinte, não ser possível invocar os princípios da confiança e da boa-fé para amparar a presente impetração, uma vez que a matéria em questão está inserida na ordem constitucional, a todos imposta de forma equânime. Sou francamente partidário da necessidade de concurso público como elemento nuclear da formação de vínculos estatutários efetivos com a Administração, em quaisquer níveis. Eventuais situações de excepcionalidade, reconhecidas pelo STF, como no caso INFRAERO (MS nº 22.357, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 05/11/2004), não podem ser dilatadas para toda e qualquer hipótese de MS 26860 fato. A regra é o concurso público, isonômico e universal. Ademais, no que se refere ao problema da boa-fé e da eficácia continuativa das relações jurídicas, entendo que não pode haver usucapião de constitucionalidade. A obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas. É o que a doutrina reconhece, quando aduz que “(...) o servidor não-estável não é protegido pelos Estatutos dos Servidores Públicos Civis, não se estendendo a ele, por conseguinte, os direitos previstos na lei estatutária. Significa dizer que, nessa situação, o servidor de fato não pode requerer contagem do tempo de serviço público, estabilidade, progresso funcional, licenças especiais, licença-prêmio, aposentadoria paga pelos cofres públicos etc. Nem pretender que o tempo de trabalho prestado à Administração Pública conte como título, quando se submeter a concurso público direito só facultado aos estáveis, nos termos do art. 19, § 1.º, do ADCT” (ALBUQUERQUE, Rogério Bonnassis de. Antijuridicidade da situação do servidor não-concursado e não alcançado pela estabilidade do art. 19 ADCT. Revista de Direito Constitucional . v. 7, p. 116, abr.-jun. 1994). O caso em análise não se enquadra nas hipóteses listadas no texto constitucional em que se dispensa o requisito do concurso público, quais sejam, (i) as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e (ii) a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por essas razões, Senhor Presidente, acompanho o voto do Ministro Luiz Fux para denegar a segurança. É como voto. 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL VOTO Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. EFETIVAÇÃO DE SUBSTITUTO SEM CONCURSO. VAGA SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1. A jurisprudência do STF é tranquila quanto ao fato de que, na vigência da Constituição de 1988, a outorga de qualquer serventia depende de prévia aprovação em concurso público. 2. A regra geral é que o passar de longo lapso temporal protege as situações estabilizadas, ainda que ilícitas. No entanto, sendo a inconstitucionalidade o vício mais grave do sistema, impõe-se a aplicação do maior prazo ordinário previsto. Hoje esse prazo é decenal (Código Civil, art. 177). Como a desconstituição dos atos aconteceu em menos de dez anos desde a entrada em vigor do novo Código, não há que se falar em prescrição. 3. A proteção da confiança legítima exige que, à época da prática de um ato, fosse razoável crer em sua validade. Não é esse o caso dos autos: a jurisprudência do STF vem rechaçando a pretensão dos impetrantes desde antes dos atos impugnados. 4. Ordem denegada. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 1. Senhor Presidente, estou de acordo com o Ministro Relator quanto ao indeferimento dos requerimentos de assistência. No mérito, tampouco tenho dificuldade de acompanhá-lo, já que a Constituição é clara ao exigir a aprovação em prévio concurso público para a outorga de serventias extrajudiciais. Dessa forma, se a vaga foi aberta depois da promulgação da Carta de 1988, não há como efetivar substitutos. MS 26860 2. Seguindo a orientação da Corte, também não considero aplicável ao caso o art. 54 da Lei nº 9.784/1999. Para tanto, o que considero decisivo é o seguinte: o caso dos autos não versa sobre um vício banal de ilicitude, mas sobre uma inconstitucionalidade – a causa de invalidade mais grave em uma ordem jurídica. Por essa razão, o conhecimento convencional sobre a matéria registra que se trataria de um vício imprescritível (em sentido amplo), insuscetível de convalidação pelo decurso do tempo. 3. Pessoalmente, eu sempre considerei que esse entendimento pecaria pelo excesso. A segurança jurídica, a meu ver, não se compatibiliza com um cenário em que situações constituídas há muitos anos venham a ser subitamente reconduzidas ao status quo ante. Por isso, e paralelamente à técnica da modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade, sempre defendi a previsão de um marco final para essa desconstituição: por se tratar do vício mais grave do sistema, deveria ser aplicado o maior prazo previsto no direito comum – i.e., 20 anos no Código Civil anterior, e 10, no de 20021. 4. Em minha opinião, portanto, a questão da segurança jurídica não recai na aplicação do prazo de cinco anos, que o CNJ corretamente afastou, mas na incidência desse prazo máximo a que me referi. E a verdade é que fazendo incidir esse entendimento ao caso dos autos, não se verificou a prescrição. 5. Os impetrantes foram efetivados nas serventias em 1994 (Gisele), 1992 (José Carlos) e 1994 (Paulo Antonio), quando ainda vigorava o prazo vintenário do Código Civil de 1916 2. Nada obstante, em 1 Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2012, p. 243-4.Código Civil de 1916, art. 177: “As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre MS 26860 2003, quando entrou em vigor o Código de 2002, só havia transcorrido mais da metade deste prazo em relação ao impetrante José Carlos. Para este, portanto, a prescrição continuou fluindo nos termos da legislação anterior, tendo-se concluído em 2012. Já para Gisele e Paulo Antonio, é aplicável o período decenal do novo Código 3, contado a partir da sua entrada em vigor4: o prazo terminou, portanto, em 2014. Assim, não houve prescrição quanto a qualquer dos atos impugnados. 6. Apenas para registro, gostaria de consignar outro ponto. Desde a década de 1980, a orientação desta Corte vem reconhecendo que a aquisição do direito à efetivação (CF/69, art. 208) se subordinava à existência da vaga5. Tampouco houve dúvida de que, sob a Constituição ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas. (Redação dada pela Lei nº 2.437, de 1955).” 3 Código Civil de 2002, arts. 205 e 2.028: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. [...] Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”É como o STJ interpreta o novo Código. V. REsp 1.172.707/AL, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino: “Havendo redução do prazo, o termo inicial da prescrição, computada com base no Código Civil de 2002, é fixado a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, o dia 11 de janeiro de 2003. Precedentes”. No mesmo sentido, v. REsp 1.125.276/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi: “Os novos prazos fixados pelo CC/02 e sujeitos à regra de transição do art. 2.028 devem ser contados a partir da sua entrada em vigor, isto é, 11 de janeiro de 2003.”MS 20.784/DF, Rel. Min. Djaci Falcão (DJ 24.02.1989): “Mandado de segurança baseado no art. 208 da Carta Magna, na redação da Emenda n. 22/82, que estabeleceu preceito transitório, assecuratório da efetivação de serventuários substitutos, desde que preenchidos os requisitos – vacância do cargo de titular, investidura legal do substituto e contagem de cinco anos de MS 26860 de 1988, nenhuma alternativa ao concurso era admissível: já em 1991, o STF declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que autorizavam a efetivação de substitutos6. Na própria ementa de um dos julgados, lê-se com clareza que, diante do art. 236, § 3º, da Carta Federal, “a alternativa oposta ao concurso, em caso de vaga, é a remoção (não a efetivação)”7. Por isso, a meu ver, estamos diante de uma manifesta inconstitucionalidade, como bem observou a Corte no acórdão do MS 28.279/DF (Rel. Min. Ellen Gracie). Tenho grande dificuldade de enxergar em uma situação como esta os elementos necessários à proteção da confiança legítima. Em particular, não vejo como sustentar que um ato contrário à letra da Constituição e à interpretação pacífica deste Tribunal pudesse dar ensejo a uma expectativa de validade. Menos ainda por parte de agentes de quem se exigem conhecimentos jurídicos relevantes. 7. Ademais, a solução adotada pelo CNJ representa uma inequívoca fórmula de equilíbrio: em vez de emprestar à declaração de invalidade todos os seus efeitos normais (eficácia ex tunc), o Conselho não só manteve a validade dos atos praticados, como não cogitou, e.g., da devolução de valores ou algo do gênero. O que o CNJ fez foi proferir uma decisão com efeitos ex nunc, determinando apenas a vacância das serventias. Com isso, conciliou a exigência de efetividade da Constituição – potencializada diante de uma ilicitude flagrante – com o respeito às situações já consolidadas no passado. O que certamente não se poderia admitir é que uma afronta direta à Carta da República produzisse efeitos indefinidamente, em especial quando, por anos, os interessados tenham exercício nessa condição e na mesma serventia. Na espécie, consoante deflui da prova dos autos e bem acentuou o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, o impetrante preenche todos os requisitos. Deferimento do mandado de segurança, assegurando-se ao impetrante a efetivação no cargo de avaliador judicial da Justiça do Distrito Federal.” 6 ADI 126/RO, Rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 05.06.1992); ADI 552 MC/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 30.08.1991).ADI 552 MC/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 30.08.1991). MS 26860 extraído benefícios muitas vezes vultosos. Nas palavras da Ministra Ellen Gracie, no MS 28.279/DF: “Imbuídos de espírito genuinamente republicano, nossos Constituintes romperam com a tradição política feudal de atribuições de titulações de cartórios. [...] É que vivíamos até a promulgação da atual Constituição como se estivéssemos ainda no Império. As titularidades de cartórios equivaliam, na prática, a algo parecido às extintas concessões de baronato, criando-se uma espécie de classe aristocrático-notarial, atualmente inadmissível. Hoje um jovem de origem modesta também pode sonhar em ingressar em tão importante atividade, sem depender de favores de autoridades, bastando para tal desiderato vocação e dedicação aos estudos jurídicos. A esta Suprema Corte foi legada a maior de todas as missões: ser a guardiã da Constituição da República Federativa do Brasil. Como juízes da mais alta Corte de Justiça deste País, não podemos e não devemos transformar a Constituição em refém de leis e de interpretações contrárias ao espírito da própria Lei Maior. [...] Os milhões de brasileiros e brasileiras que se debruçam diariamente sobre livros durante horas a fio a estudar em busca de um futuro melhor não merecem desta Suprema Corte resposta que não seja o repúdio mais veemente contra esses atos de designação ilegítimos.” 8. Com essas razões, acompanho o Ministro Relator, denegando a segurança. É como voto. 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1. Dispõe o art. 54 da Lei 9784/99 que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. O Plenário do STF firmou jurisprudência de que esse dispositivo não se aplica às hipóteses de anulação de atos que, sem observância o art. 236, § 3º da Constituição Federal, outorgaram delegação e investiram na função, sem concurso público, titulares de serventias cartorária e notarial extrajudicial. Considerou-se, como fundamento básico, que, em casos tais, o que se têm não é mera ilegalidade, mas manifesta inconstitucionalidade do ato administrativo, cuja manutenção inviabilizaria o atendimento de preceitos constitucionais específicos sobre o provimento dos cargos nessas serventias. A primeira decisão nesse sentido foi tomada no julgamento do Mandado de Segurança 28.279, relatado pela Ministra Ellen Gracie, em cuja ementa constou: “(...) 1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma auto-aplicável. 2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado autoaplicável. 4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, MS 26860 Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. (...)”(MS 28279/DF, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16/12/2010, DJe de 29/04/2011). Restaram vencidos, nesse julgamento, os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. Todavia, a orientação majoritária do Plenário foi invocada e reafirmada, agora por votação unânime, em pelos menos dois julgamentos posteriores. Assim, no MS 28371 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13/12/2012, DJe de 27/02/2013, com a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGAÇÃO DE ATIVIDADE NOTARIAL OU CARTORÁRIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. NECESSÁRIA PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. 1. Após a promulgação da Constituição de 1988, a delegação de atividade notarial ou cartorária extrajudicial tem como requisito a prévia aprovação em concurso público de prova ou de provas e títulos (art. 236, § 3º da Constituição). 2. A regra de decadência geral do processo administrativo é inaplicável ao controle feito pelo Conselho Nacional de Justiça nos casos em que a delegação ocorreu após a promulgação da Constituição de 1988. Precedente: MS 28.279, rel. min. Ellen Gracie, Pleno. 3. O art. 208 da Constituição de 1967 (EC 22/1982) não permite delegar atividade notarial cuja vacância ocorreu após a promulgação da Constituição de 1988. Agravo regimental ao MS 26860 qual se nega provimento”. Mais recentemente, idêntica orientação foi adotada, também em julgamento unânime do Plenário, no MS 28273 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2012, DJe de 21/02/2013, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO SEM CONCURSO PÚBLICO, MEDIANTE DESIGNAÇÃO OCORRIDA APÓS O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEGALIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal sempre se pronunciou no sentido de que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso público; II – Não há direito adquirido à efetivação em serventia vaga sob a égide da Constituição de 1988; III – O exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se tratar de ato manifestamente inconstitucional. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. . 2. Como se percebe, esses precedentes da jurisprudência do STF não deixam dúvida a respeito da posição adotada pela Corte a respeito dessa delicada controvérsia: no conflito entre a estrita observância da norma constitucional que impõe a realização de concurso público para a investidura dos titulares de serventias extrajudiciais e o interesse jurídico dos particulares investidos, ainda que há mais de cinco anos, sem atendimento daquele requisito, a jurisprudência do STF deu prevalência MS 26860 ao cumprimento da norma constitucional específica. 3. Inobstante essa posição, ainda assim cumpre registrar algumas distinções e ressalvas. É que, no que se refere aos seus efeitos, os atos jurídicos em geral – e assim também os atos administrativos – comportam classificação em duas espécies: os atos instantâneos e os atos permanentes. Consideram-se instantâneos os atos jurídicos que, uma vez produzidos, fazem nascer relações jurídicas cujos efeitos se exaurem inteiramente num dado momento ou por um certo tempo determinado. E permanentes, os atos jurídicos que produzem relações ou situações jurídicas de natureza continuativa e prospectiva, com efeitos permanentes e por tempo indeterminado. É dessa segunda espécie o ato administrativo que investe o destinatário em determinado cargo ou função (como, v.g., no cargo de juiz ou, como no caso, de titular de serventia extrajudicial). Atos dessa natureza têm aptidão para produzir efeitos permanentes no tempo, habilitando seu titular, inclusive, a, por sua vez, praticar outros atos jurídicos, com reflexos e consequências importantes na esfera de interesses de terceiros. A aplicação do princípio da confiança legítima, da boa-fé e da segurança jurídica, que subjazem à regra de decadência de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não oferece dificuldade maior em se tratando de ato administrativo ilegítimo de natureza instantânea, já que seus efeitos se exauriram inteiramente no passado. Impõe-se cuidado, entretanto, no trato de atos administrativos ilegítimos de natureza permanente, cujos efeitos são dispersos no tempo, alguns situados em passado mais remoto, outros recentes e até presentes. Esse cuidado especial se mostra indispensável nas hipóteses em que o ato ilegítimo, mais que dar origem a uma relação jurídica individualizada, investe o destinatário em status de direito ou o insere em situação jurídica que o habilita, por sua vez, a produzir outros atos jurídicos, inclusive atingindo a esfera de terceiros. Nos exemplos indicados, é o caso do juiz investido ilegitimamente no cargo, mas que, exercendo-o, processou e julgou as causas que lhe foram submetidas. E é o caso do titular de serventia extrajudicial, que, MS 26860 praticando os atos do seu ofício, efetuou registros, celebrou contratos, deu fé pública a atos de particulares e assim por diante. Em casos tais, parece importante e indispensável considerar que a anulação do ato administrativo ilegítimo, de caráter permanente, não acarreta, por si só, o efeito de tornar automaticamente ilegítimos ou nulos os atos e as situações jurídicas dele decorrentes, nascidos ou produzidos antes de sua anulação, notadamente quando dizem respeito ao domínio jurídico de terceiros. Em outras palavras, a anulação do ato ilegítimo de investidura em cargo de juiz não tem a eficácia de tornar nulas as sentenças por ele anteriormente proferidas. O mesmo entendimento deve ser adotado em relação aos titulares de serventia extrajudicial: a anulação da sua ilegítima investidura não acarreta, por si só, a nulidade dos atos até então praticados. Quanto a esses, é importante afirmar a sua higidez, já que inafastável, aqui sim, a aplicação dos postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da legítima confiança em relação aos atos da administração pública. Em suma, a jurisprudência do STF, que afasta, em casos como o da espécie, a aplicação do art. 54 da Lei 9.784/1999, deve, no meu entender, ser compreendida no seguinte sentido e com o seguinte alcance: embora não haja o empecilho decadencial para a anulação do ilegítimo ato de investidura do titular da serventia, a declaração de nulidade, se for o caso, há de ter eficácia ex nunc, pondo a salvo, consequentemente, os atos, relações e situações jurídicas anteriormente formados. 4. Com essas considerações complementares, acompanho o voto do relator e denego a segurança. 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também, Presidente. Eu queria inicialmente apenas fazer referência ao brilhante trabalho do meu Professor, aqui advogando, Professor Carlos Mário Velloso, mas a tese esposada e defendida contraria a jurisprudência do Supremo. Também acho que, primeiro, a vaga é posterior ao início de vigência da Constituição. A inconstitucionalidade do provimento como feito realmente configura uma mácula gravíssima e não se poderia cogitar, neste caso, sequer da boa-fé, uma vez que a Constituição é taxativa quanto à necessidade de concurso público. Não acho que o CNJ tenha extrapolado de suas atribuições, que é uma das teses esposadas - isso foi tratado pelo eminente Ministro-Relator - e, portanto, também considero que não houve, neste caso, decadência e não houve, portanto, possibilidade de aplicação da norma que fixa este prazo para autuação da autotutela. Pedindo vênia aos que pensam em contrário e enfatizando o brilhante trabalho do advogado, eu acompanho o Ministro-Relator. ***** 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, também quero cumprimentar o brilhante trabalho do eminente Ministro Carlos Velloso, meu antecessor na cadeira neste Supremo Tribunal Federal, mas tenho convicção firmada já no sentido do voto do eminente Relator, que já expressei várias vezes, não só em Plenário, mas também em voto escrito. Sem mais delongas, portanto, acompanho Sua Excelência o Relator integralmente. 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também eu já tive a oportunidade de me manifestar no sentido da não aplicabilidade da norma constante do artigo 54, que é uma norma extremamente importante porque ela introduz a ideia da segurança jurídica. E ela decorre de um trabalho de uma comissão, na qual eu tive a oportunidade de participar, e é um projeto do notável jurista gaúcho Professor Almiro do Couto e Silva, que trabalhou essa norma a partir das premissas desenvolvidas no próprio Direito alemão, mas ali se assenta a própria ideia de boa-fé. Como já foi apontado em todos os votos, a partir do voto do Relator, como invocar a boa-fé diante da clara normação aqui estabelecida, da precariedade da investidura - é notória, até porque não se poderia fazer de outra maneira - e da jurisprudência unívoca do Supremo, a propósito dessa temática. Neste caso, não há como invocar uma fórmula de preclusão obstativa da revisão desses casos que se justificam. Nós mesmos já tivemos a oportunidade de falar aqui do célebre caso da INFRAERO e outros. Esta situação é uma situação específica. Ainda que ela se renovasse, mas renovava-se a precariedade. Eu gostaria de fazer um registro porque esse talvez seja um dos mais importantes trabalhos realizados pelo CNJ e, diga-se de passagem, refirase ao trabalho realizado, liderado pelo Ministro Gilson Dipp, na Corregedoria do CNJ, porque nós estamos a ver quão difícil é fazer isto que é mais ou menos óbvio, quer dizer, fazer com que haja concurso público para as serventias, a enorme dificuldade de fazer com que os editais sejam publicados, que as vagas sejam definidas. Enquanto nós prosseguirmos nesse debate, certamente esse quadro de insegurança vai persistir e certamente alguns Tribunais de Justiça estarão sempre afirmando que o Supremo ainda não definiu essa matéria. MS 26860 De modo que é extremamente importante. Acho que nós estamos resolvendo um tema que se vincula às capitanias hereditárias! Só por isso creio que este julgamento é um julgamento histórico. Estamos virando a página de uma matéria que, sem dúvida nenhuma, é extremamente relevante para que o modelo que o constituinte houve por bem estabelecer seja cumprido na sua integralidade, na sua inteireza. Então, pedindo todas as vênias ao meu amigo e Professor Ministro Velloso, Colega nosso do Plenário, Colega nosso na Turma, de quem todos nós temos assim uma memória intelectual e afetiva, peço todas as vênias, mas ressalto e subscrevo a posição do Relator. 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Permita-me: só para se ter uma ideia da complexidade do CNJ fazer valer - digo CNJ porque essa matéria está afeta. Ontem, Presidente, eu tive que resolver quatorze mandados de segurança porque houve concurso por determinação do CNJ em Goiás, e hoje era o dia da escolha das serventias. E os que tinham sido substituídos pelo CNJ em 2009, quer dizer, já eram os interinos dos interinos, impetraram - só a mim couberam quatorze ontem - porque hoje eles não queriam que os que foram aprovados escolhessem as suas serventias. Estou fazendo a menção porque é uma coincidência de data, realmente. Mas para se ter uma ideia da dificuldade de isso acontecer, como disse o Ministro Gilmar Mendes, porque, há, o tempo todo, claro, interesse, até legítimo, de se perquirir. Mas, neste caso, isso não acaba, isso prolifera a cada concurso, inclusive, em cumprimento ao que o CNJ determina. Apenas para fazer esse registro, Presidente. ************* 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, aproveitando esse ensejo da observação da Ministra Cármen Lúcia, ao término do julgamento, talvez fosse interessante suscitar uma questão de ordem, porque um direito veiculável contra a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal é um direito que não existe, porque o direito é aquilo que os Tribunais dizem que é, maxime Supremo Tribunal Federal. Se os Relatores podem monocraticamente rejeitar recursos extraordinários quando se voltam contra a jurisprudência predominante, nós poderíamos ter autorização, eventualmente até quando acabar o julgamento, para rejeitá-los por ausência de direito líquido e certo e delegação que já estamos utilizando. 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, um brevíssimo registro; eu fui muito lacônico em meu voto. Também rendo as mesmas homenagens ao eminente advogado, queridíssimo jurista brasileiro e notável Carlos Mário Velloso, e ao parecer que fez juntar do eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, também com a proficiência que é peculiar ao estimado Professor aposentado da PUC de São Paulo. Mas, infelizmente, não superou o meu convencimento jurídico. Os advogados e os pareceristas podem muito, mas, às vezes, não podem milagres. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro Barroso, eu só comecei porque tenho uma preferência aqui de um direito adquirido de ser aluna dele para sempre. Então, por isso é que eu fiz a referência de Professor. ************ 02/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, no jargão carioca, digo inicialmente que estou contra a maré, contra a maré que aponto como retrocesso – perdoem-me aqueles que entendem de forma diversa – cultural, jurídico, jurídico-constitucional. Ninguém coloca em dúvida que o acesso a cartório de notas – atividade, portanto, notarial – e de registro depende de concurso público. Não é o que está em jogo, absolutamente não é o que está em jogo! O que cumpre definir é se a administração, gênero, no caso concreto, o Conselho Nacional de Justiça, atuou em harmonia com o figurino legal. A resposta é negativa. Por que – e não cabe, com a devida vênia, presente o critério da especialidade, evocar o Código Civil? Os impetrantes foram efetivados há mais de dez anos. Dois deles, há treze anos – uma vida, portanto, no cargo, uma verdadeira vida no cargo –; outro, há quinze anos. A Administração Pública apenas se lembrou de implementar a glosa passados treze, quinze anos, relativamente... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - O CNJ não existia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ah, sim. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Talvez, aí, esteja a explicação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso, Presidente, quando da discussão sobre a constitucionalidade da Emenda nº 45/2004, disse que estaria surgindo, no cenário nacional, um superórgão. É um superórgão que não tem que observar a ordem jurídica, não tem que observar o arcabouço normativo. Prossigo em meu voto. Qual é a regência da matéria? A do artigo 54 MS 26860 da Lei nº 9.784, de 1999. Da vigência da citada lei até o ato do Conselho Nacional de Justiça, passaram-se mais de cinco anos. O que nos vem desse artigo? "Art. 54. O direito da Administração" – e não me digam que o CNJ atuou em outro campo, por exemplo, quem sabe, alguns entendam que atua também no jurisdicional – "de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos" – preceito mais claro? –, "contados da data em que foram praticados [...]." No caso concreto, como é que foram praticados? Os impetrantes praticaram atos? Não! Tribunais do país praticaram atos, baixaram os chamados decretos judiciais. Mas se dirá: partindo o ato de tribunal, não se presume a legitimidade. Vamos, então, fechar para balanço! Qual é a única ressalva, Presidente, contida no artigo 54? "Art. 54. [...] salvo comprovada má-fé." Vou repetir o que sempre afirmo: vício de consentimento há de ser provado, não se presumindo. Na espécie, não se poderia mesmo presumir, porque os atos foram praticados por Tribunais, diversos Tribunais do país que efetivaram pessoas em serventias de notas e de registros. Mas se diz: "se o ato é inconstitucional, é imprescritível". Bah! Que colocação, Presidente! A imprescritibilidade, tal como prevista na Lei das leis, que é a Constituição Federal, está restrita a crimes cometidos contra o Estado, e teria que relembrar, até mesmo, o preceito, porque não me defronto costumeiramente com situações conflituosas a envolvê-lo. "Art. 5º. (...) MS 26860 "XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;" Presidente, há mais: não posso adotar o vezo "faça o que digo, mas não faça o que faço". A afastar-se o artigo 54 da Lei nº 9.784/99, teremos que fazê-lo a partir da colação a ele, do enquadramento dele como inconstitucional. Não podemos, simplesmente olvidando a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, afirmar que não aplicamos esse preceito. Há verbete vinculante da Súmula – e glosamos situações jurídicas, formalizadas no campo jurisdicional, em que Tribunais, sem declarar a inconstitucionalidade de norma, e, portanto, sem observar o incidente de inconstitucionalidade, deixam de aplicar a norma – compelindo ao enfrentamento da pecha. Podemos incluir, no artigo 54, além da exceção contemplada – e toda norma a encerrar exceção deve ser interpretada de forma estrita –, outras situações excludentes da incidência do quinquênio como prazo decadencial para a Administração rever os respectivos atos? Não. Quando atuou, em maio de 2007, o Conselho Nacional de Justiça, eram passados, repito, treze, quinze anos da formalização dos atos glosados administrativamente. Pouco importa se atos harmônicos ou conflitantes com a Carta da República, porque o preceito não os exclui relativamente à decadência. Não sei como ficam os doutrinadores a essa altura. O mestre, por exemplo, Celso Antônio Bandeira de Mello – e contaria com a minha solidariedade para fazê-lo, iria junto – talvez tenha que retornar aos bancos da faculdade e reaprender o Direito, tal como proclamado por aquele que tem o dever de guardá-lo, que é o Supremo, declarando sempre e sempre que o meio justifica o fim, mas não o fim ao meio. Pouco importa tenha havido a prática de atos – mesmo porque não está em jogo neste mandado de segurança – à margem da Constituição. O que cumpre perquirir é se a Administração atuou a tempo. Não atuou, porque o fez passados, como disse, não cinco, mas cerca de dez anos da formalização dos atos. Ocorre que surgiu aquele que pretende consertar o Brasil – com MS 26860 "s" e com "c" –, que é o Conselho Nacional de Justiça, e ele tudo pode! Acaba pretendendo ditar regras até mesmo para o Supremo. Não, Presidente. Aqui está a última trincheira da cidadania. Não posso deixar de reconhecer a plena – e estamos num Plenário – procedência dos pedidos formulados nesta impetração. O que se diz é que os atos glosados pelo Conselho Nacional de Justiça foram praticados por Tribunais – e presume-se a boa-fé e não a má-fé dos Tribunais – e aceitos, mesmo porque emanados de Tribunais, por aqueles que passaram a ser titulares. Vamos mexer com a vida dessas pessoas, vamos levá-las a desacreditar no Direito, na Instituição que é o Supremo? A maioria declara a inconstitucionalidade do artigo 54 da Lei nº 9.784, relativamente ao prazo decadencial previsto nesse preceito? Pouco importa que, à mercê do ato formalizado pelo Conselho em conflito com a ordem jurídica, haja ocorrido Brasil afora, haja se verificado concurso público para preenchimento dos cargos. Resguarde-se a segurança jurídica de cidadãos, Presidente, que não podem viver aos solavancos, não podem viver sendo surpreendidos por aquele que deve preservar, acima de tudo, o arcabouço normativo, e diria o arcabouço normativo constitucional, presentes os artigos 6º e 7º da Carta Federal no que versam a segurança jurídica. E essa segurança jurídica está estampada, como móvel, de forma clara, de forma precisa, sob o ângulo do instituto da decadência, no artigo 54 da Lei nº 9.784, de 1999. Vamos pinçar situações em que observaremos a norma, que é geral, abstrata, e situações que nela não se enquadram. Qual é o critério de plantão, Presidente? É a antipatia quanto à situação dessas pessoas que foram efetivadas por atos de Tribunais? Não julgo a partir de preconceito. Peço vênia, Presidente, para implementar a ordem, reconhecendo que, quando atuou o todo poderoso Conselho Nacional de Justiça – o órgão que disse que estava surgindo, quando apreciei a ação direta de inconstitucionalidade contra a Emenda nº 45, como superórgão –, já não podia fazê-lo, a não ser forçando a mão, a não ser partindo para o justiçamento, porque a Administração – e atuou o Conselho Nacional de Justiça como Administração, gênero – já havia decaído do direito de rever MS 26860 os atos praticados. É como voto.