type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. NÃO-PAGAMENTO DE TRIBUTO. INDÚSTRIA DO CIGARRO. REGISTRO ESPECIAL DE FUNCIONAMENTO. CASSAÇÃO. DECRETO-LEI 1.593/1977, ART. 2º, II. 1. Recurso extraordinário interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reputou constitucional a exigência de rigorosa regularidade fiscal para manutenção do registro especial para fabricação e comercialização de cigarros (DL 1.593/1977, art. 2º, II). 2. Alegada contrariedade à proibição de sanções políticas em matéria tributária, entendidas como qualquer restrição ao direito fundamental de exercício de atividade econômica ou profissional lícita. Violação do art. 170 da Constituição, bem como dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal rechaça a aplicação de sanção política em matéria tributária. Contudo, para se RE 550769 caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial. 4. Circunstâncias que não foram demonstradas no caso em exame. 5. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Tratase de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto por American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Narra a requerente que a Secretaria da Receita Federal iniciou, em 01.09.2005, processo fiscal de verificação das condições para manutenção do registro especial previsto no Decreto-lei 1.593/1977, concedido em 1996 (MPF 07.103.00-2005-00451-8 e PAF 10735.002379/2005-74). Tal registro especial é condição necessária para que se permita a fabricação de cigarros classificados em certo código da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI (Código RE 550769 2402.20.00, exceto o Ex 01). Nos termos do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, o não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, é hipótese de cancelamento do registro especial. No curso do aludido processo fiscal, a Secretaria da Receita Federal concedeu à parte requerente o prazo de dez dias para regularização da situação fiscal da empresa, que compreendia “o recolhimento de todos os débitos existentes, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa” (Fls. 2.224). Diante daquele quadro, a requerente ajuizou medida cautelar preparatória (MC 2005.51.10.005830-5, Justiça Federal da 2ª Região) para assegurar seu direito ao livre-exercício de atividade econômica lícita. Segundo entende, a Constituição de 1988 não permite que o Estado adote medidas que impliquem o embaraço ou a vedação do exercício profissional como instrumentos para coagir o sujeito passivo à observância das obrigações tributárias. Assim, o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 seria uma sanção política não recepcionada pela Constituição (contrariedade aos arts. 5º, XIII e LIV, e 170 da Constituição). Ainda segundo a recorrente, a medida cautelar foi concedida (Fls. 2.225). Uma vez ajuizada a ação principal (Fls. 2-47), sobreveio sentença favorável à recorrente (Fls. 2.225/1.641-1.657). A União apelou (Fls. 1.6611.667), secundada pelo Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – Etco, que interveio nos autos como terceiro prejudicado (art. 499 do CPC – Fls. 1.711-1.741). Julgando o recurso de apelação, o Tribunal Regional Federal da 2º Região houve por bem reformar a sentença (Fls. 2.129-2.147/2.1552.158). Conforme se extrai do acórdão recorrido, o Tribunal de origem considerou válida a exigência de rigorosa regularidade fiscal imposta às empresas fabricantes de cigarros. Na linha adotada no acórdão, o Decreto-lei 1.593/1977 foi recebido pela Constituição de 1988, pois duas características da atividade da indústria do tabaco, a magnitude da arrecadação e o impacto na saúde pública, justificariam a restrição. Em especial, como se lê logo na ementa, “a arrecadação tributária decorrente da RE 550769 fabricação do tabaco é imprescindível para que possa arcar com os custos das doenças relacionadas ao consumo de cigarros”. Transcrevo, para fins de registro, o inteiro teor da ementa: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA FABRICANTE DE CIGARROS. CANCELAMENTO DE REGISTRO ESPECIAL. DECRETO-LEI N.º 1.593/77. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA E DOS SÓCIOS, DIRETORES OU GERENTES. DECRETO N.º 4.544/2002. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N.º 95/01. 1. A petição da apelada, encaminhada por FAX, noticiando a decisão do Conselho de Contribuintes anulando processo administrativo fiscal e a adesão ao REFIS III, não justifica adiamento ou retirada do processo de pauta, notadamente porque a apelante manifestou-se na sessão de julgamento, respeitando-se o contraditório efetivo. Diversamente do sustentado pela apelada, não seria caso de julgar prejudicado o apelo da União, com extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 462 do CPC. A uma, não há prova de que a desconstituição de atos praticados em processo administrativo fiscal mencionado afastaria a circunstância de que existiriam outros débitos, inclusive já inscritos em dívida ativa. A duas, a adesão ao REFIS III acarretaria, com sua aceitação, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário por força de parcelamento, mas não teria o condão, pura e simplesmente, de desconstituir decisão que cancelou o registro especial com base na situação fiscal do contribuinte à época da deliberação. Futura regularidade tributária justificaria novo pedido de registro especial. Cabe, neste momento, deliberar pela possibilidade, ou não, de se inviabilizar a atividade econômica da recorrida em virtude das exigências do DL 1.593/77, no intuito de se aferir a regularidade do ato administrativo que cancelou o registro da apelada. A três, haveria perda do objeto da ação se a Administração Tributária tivesse desconsiderado sua decisão administrativa de cancelamento do RE 550769 registro, com fulcro nas situações alegadas, não sendo esta a hipótese noticiada nos autos. 2. O Decreto-Lei n.º 1.593/77 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não ocorrendo conflito com o fundamento da livre iniciativa, que, embora contemplado expressamente no caput do art. 170, não suprime as atividades reguladora e fiscalizadora do Estado (art. 174, caput). A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma forma, nessa liberdade. Por essa razão o parágrafo único do art. 170 utiliza a expressão “salvo nos casos previstos em lei”. 3. A exigência do registro especial não ofende a Constituição Federal, pois se trata de mercadoria (cigarro) cuja produção, dentro da livre atividade de mercado, sofre drástica interferência estatal, diante dos aspectos econômicos (grande arrecadação) e de saúde pública (“fumar faz mal à saúde”). 4. O Estado tem o poder/dever de intervir em atividades que se apresentam como danosas ou gravosas à saúde pública, sendo certo que apenas essa circunstância já exigiria sua atuação regulando a matéria em questão, pelo que não há, absolutamente, que se invocar o fundamento da livre iniciativa para se afastar regras delimitadoras do funcionamento da apelada. Imperativo ressaltar que a própria tributação elevada na atividade econômica desenvolvida, apesar de propiciar considerável arrecadação, tem por objetivo tentar desestimular o contribuinte de fato, em prol de sua própria saúde. 5. O Estado aceita o desenvolvimento da atividade em comento especialmente pela arrecadação tributária dela decorrente, como contrapartida dos malefícios causados pelo produto comercializado, sendo, portanto, mais do que justificável a exigência de regularidade fiscal, insculpida no Decreto-Lei n.º 1.593/77, para a concessão e manutenção do registro especial. Ademais, se o Estado tem o dever de proteger a saúde e a segurança da população (art. 196 da CF/88), a arrecadação tributária decorrente da fabricação do tabaco é imprescindível para que possa arcar com os custos das doenças RE 550769 relacionadas ao consumo de cigarros. 6. Dessa forma, o cancelamento dos registros especiais que permitem o funcionamento da parte autora, em razão do descumprimento de obrigações tributárias que poderiam alcançar a cifra de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), atende aos preceitos constitucionais, não havendo que se invocar desrespeito ao devido processo legal ou ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tampouco às Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, as quais tratam de contexto fático distinto. O caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade de o Estado exigir, com base em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a simples adoção de medidas coercitivas para cobrar tributos. 7. Indústria nesse segmento produtivo pode perfeitamente rebelar-se contra cobrança de determinadas exações fiscais, mas deverá adotar postura de buscar a suspensão da exigibilidade dos créditos da Fazenda, inclusive judicialmente, se for o caso, sendo inviável, nesse exemplo, cancelar o respectivo registro especial. Diversa, por sua vez, é a situação da empresa que deixa, simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a adoção de providência efetiva que viabilize a suspensividade da exigência. 8. Mister consignar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito, sendo certo que uma parte dele encontra-se inscrita em dívida ativa, havendo, ainda, débitos relacionados com o processo administrativo n.º 10735.002379/2005-74. Sabidamente, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é título executivo que goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, incumbindo ao executado a produção de prova apta a infirmá-la, não podendo o Judiciário pura e simplesmente limitar o alcance dessa presunção para manter o funcionamento da atividade produtiva da autora. Nesse sentido, vale conferir: REsp. 235.028/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/06/2005; REsp. 493.940-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, RE 550769 DJ 20/06/2005; AGREsp. 654.165/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 13/06/2005; REsp. 729.996/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 06/06/2005); REsp. 625.587/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 02/05/2005. Registre-se, outrossim, que o próprio crédito constituído pelo lançamento, mesmo não estando inscrito, como ato administrativo que é, goza de presunção de legitimidade. Ademais, a própria autora admite que é devedora, conforme destacado na petição inicial: “Neste ponto é importante ressaltar que a autora encontra-se inadimplente com o Fisco Federal, mas jamais pode ser qualificada como sonegadora, pois todos os seus débitos estão declarados em DCTF”. 9. A eventual responsabilidade de sócios deve ser aferida concretamente nas ações específicas, destinadas a cobrar os valores referentes ao não-recolhimento dos tributos, sendo inviável uma tutela genérica no sentido de afastar uma relação jurídica que pudesse enquadrá-los como responsáveis tributários. 10. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade na utilização da Instrução Normativa SRF n.º 95/2001, que exige a prova da regularidade fiscal tanto da pessoa jurídica como de seus sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, eis que em sintonia com o previsto na legislação que rege a matéria, a exemplo do Decreto n.º 4.544/2002 e do Decreto-Lei n.º 1.593/77. 11. Apelo e remessa necessária conhecidos e providos”. Foi interposto recurso de embargos de declaração, em que se argüia omissão quanto a três pontos: (i) aplicabilidade ao caso da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do RE 415.015 (rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ de 15.04.2005), (ii) necessidade de menção expressa ao art. 5º, LIV, da Constituição (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), e (iii) aplicabilidade do art. 5º, XIII, da Constituição (livre exercício profissional). Os embargos foram conhecidos e rejeitados pelo Tribunal (Fls. 2.200-2.210). Antes da interposição do recurso extraordinário, a requerente RE 550769 ajuizou medida cautelar perante o Tribunal Regional Federal da 2º Região visando atribuir efeito suspensivo ao recurso (Fls. 252-269 ; MC 2006.0201.011408-5). A medida liminar foi concedida pelo então VicePresidente daquela Corte, Desembargador Federal Carreira Alvim (Fls. 271-295). Registro que a União interpôs agravo de instrumento contra a decisão que concedeu efeito suspensivo ao “recurso extraordinário futuro”. Mencionado recurso foi distribuído à minha relatoria (AI 642.315 - DJ de 16.01.2007), e foi devolvido pela Procuradoria-Geral da República em 09.05.2007, com parecer pelo não-conhecimento. Durante o recesso do início de 2007, a Presidência da Corte indeferiu o pedido ali deduzido para concessão do efeito suspensivo (art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – DJ de 07.02.2007). Em suas razões de recurso extraordinário, a recorrente alega, em síntese, violação do direito constitucional à liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 5º, XIII e LIV e 170, parágrafo único, da Constituição – Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal). No seu entender: “Ou seja, ao contrário da jurisprudência consolidada e sumulada da Suprema Corte, os acórdãos impugnados reputaram constitucionais as restrições contidas no Decreto-lei nº 1.593/77 (art. 2º, II), no Decreto nº 4.544/02 e na Instrução Normativa nº 91/01, no que pertine à exigência de prova da regularidade fiscal tanto da pessoa jurídica como de seus sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, como condição para a manutenção da licença especial indispensável ao funcionamento da empresa.” (Fls. 2.241). Em contra-razões, a União sustenta, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso extraordinário, na medida em que a pretensão do recorrente se reduz ao simples reexame probatório. A reversão do acórdão recorrido pressupõe análise de fatos e provas, pois o ato de cassação do registro especial submetido ao controle judicial tem por fundamento, textualmente: “[O] fato de que a empresa recorrente está voltada à RE 550769 prática de sonegação fiscal, de fora parte os inúmeros atos delituosos que demonstram as circunstâncias que levaram o Estado Brasileiro a impedir, ao menos temporariamente, suas atividades” (Fls. 2.302). Articulou-se, ademais, que a argumentação da recorrente relativa à violação da razoabilidade e da proporcionalidade não foram apreciadas pelo acórdão recorrido, e, portanto, também não poderiam ser apreciadas por esta Corte (Súmulas 282 e 356/STF). No mérito, sustenta a União a constitucionalidade do Decreto-lei 1.593/1977. No seu entender, a rigorosa exigência de regularidade fiscal tem amparo nas vicissitudes e idiossincrasias da indústria do cigarro. A arrecadação tributária exerce função extrafiscal, destinada à percepção de recursos que “possam ser utilizados em campanhas publicitárias de combate ao fumo, atendimento médico aos doentes pelo tabagismo, regulação do mercado e inibição do tabagimo etc” (Fls. 1.318). Registro que a recorrente ajuizou a Ação Cautelar 1.657-MC, com a qual pedia a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário. Na sessão de 27.06.2007, o Plenário da Corte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, além de mim, indeferiu a medida cautelar. Por fim, o Plenário da Corte admitiu o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – Sindifumo/SP como assistente simples, na sessão de 28.02.2008. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – (Relator): Antes de adentrar o exame do cerne do recurso extraordinário, abordarei as circunstâncias que sugeriam, por ocasião do julgamento da AC 1.657-MC, a análise mais aprofundada da matéria, por conta da aparente inconstitucionalidade da norma submetida ao crivo da Corte. O art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 tem a seguinte redação: “Art 2º - O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pelo Secretário da Receita Federal se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: II não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal;” (Redação dada pela Lei nº 9.822, de 1999). A primeira leitura da norma impugnada traz alguma perplexidade, que pode ser expressa em três pontos. Em primeiro lugar, é inequívoco que a norma em exame leva à proibição do exercício de atividade econômica, pois a concessão do registro especial é condição necessária para a fabricação e a importação de cigarro (art. 1º, caput, do Decreto-lei 1.593/1977). Tal proibição tem por hipótese o “não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição”, e, portanto, a estrutura da norma se assemelha ao arquétipo do que se convencionou chamar de sanção política. Ademais, noto que o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593 não traz expressamente qualquer parâmetro para mensuração do montante do crédito tributário não-pago ou da gravidade do descumprimento de obrigação acessória, e que são pressupostos da permissão para RE 550769 cancelamento do registro especial. A redação do mesmo dispositivo, anterior à Lei 9.822/1999, ainda que ambígua, referia-se à “inidoneidade manifesta ou [ao] descumprimento reiterado de obrigação tributária principal”, índices mais proporcionais e razoáveis ao exame do empreendimento como estrutura voltada ao contumaz e infundado inadimplemento tributário. No plano puramente semântico, o texto em questão admite interpretação apressada que permitiria a proibição do exercício de atividade econômica em razão da existência de créditos tributários não-pagos em quantia ínfima ou não-razoável. Em razão da ausência de um mecanismo de calibração interno da gravidade da hipótese que leva ao fechamento de estabelecimento industrial, o interprete é forçado a buscar tal salvaguarda em outros elementos do sistema constitucional. Por fim, a ausência do mecanismo de calibração também se faz sentir em seu aspecto analítico, isto é, em relação ao direito fundamental ao devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários que se têm por inadimplidos. Com efeito, o fechamento de estabelecimento industrial ou comercial pode interromper abruptamente eventual controle da constitucionalidade ou da legalidade dos créditos tributários cujo não-pagamento justifica, segundo a norma, o cancelamento do registro especial. O risco ao curso regular do processo de controle da validade dos créditos tributários se torna mais visível quando o inciso II é comparado com o inciso III, ambos do art. 2º do Decreto-lei 1.593/1977: “Art 2º - O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pelo Secretário da Receita Federal se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: [...] III prática de conluio ou fraude, como definidos na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem tributária previsto na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infração cuja tipificação decorra do descumprimento de normas reguladoras da produção, RE 550769 importação e comercialização de cigarros e outros derivados de tabaco, após decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 9.822, de 1999).” (Grifei). Como se vê, o cancelamento do registro especial em função de graves circunstâncias criminais pressupõe o trânsito em julgado da decisão que as reconheça. Em sentido diverso, o cancelamento do registro especial em função de mero inadimplemento, não-ponderado expressamente pelo texto legal, permite que se proíba o exercício da atividade econômica antes que se conclua o controle do ato administrativo ou da decisão judicial que confirmam as circunstâncias autorizadoras do fechamento do estabelecimento industrial ou comercial. Ademais, outra circunstância sugeria um exame mais detido da questão. Segundo registro feito por Antônio Resende durante o Seminário “Aspectos Jurídicos e Econômicos da Sonegação Fiscal”, com base em dados da CPI da Pirataria, “há 14 fabricantes de cigarros no País e apenas 2 recolhem os tributos. São empresas grandes, que faturam mais de R$ 100 milhões/ano” (in Anais do Seminário Aspectos Jurídicos e Econômicos da Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Memory – Centro de Memória Jurídica, s.a., pág. 56.) . Segundo o mesmo palestrante, “há hoje, em tese, um total administrável de 32 ações, sendo 4 com relação ao IPI específico de fabricantes, 2 de IPI específico de distribuidores, 20 sobre Selo de Controle e 5 de Registro Especial” (Ibidem, pág. 58). A questão acerca da validade da tributação das operações de industrialização de cigarros calculada com base em termos fixos foi abordada no mesmo evento, por Alberto Xavier (Ibidem, pág. 63-90). Enquanto o professor português conclui pela constitucionalidade do regime, o Sindicato dos Trabalhadores da Indústria do Fumo sugere, em informativo rotulado como “Memorial à AC 1.657”, que o Decreto 3.070/1999 estabelece situação não-isonômica entre os produtores nacionais e os produtores multinacionais de cigarros. Tais circunstâncias indicavam que a matéria subjacente ao caso em exame não era questão isolada, e que, portanto, merecia detida análise RE 550769 pela Corte. Passo a examinar o recurso extraordinário. 1. PRELIMINARES. Inicialmente, rejeito a alegada necessidade de reexame probatório para conhecimento do recurso, apresentada pela União. Argumenta a União que o acórdão recorrido se baseou no quadro fático pertinente à recorrente, que a caracterizaria como contumaz sonegadora. Contudo, o acórdão recorrido se apoiou preponderantemente no exame da validade geral e abstrata do Decreto-lei 1.593/1977, confrontada com normas constitucionais que dispõem sobre o direito fundamental ao exercício profissional e de atividade econômica. Entendeu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região que o rigor fiscal se ampara nas características da indústria do cigarro, dentre elas a circunstância de a tributação ter inequívoco papel extrafiscal no arrefecimento do consumo (aumento do preço) e no aparelhamento do Estado para combater a nocividade à saúde pública do produto industrializado. Nesse sentido, registro a seguinte passagem do acórdão recorrido: “Indústria nesse segmento produtivo pode perfeitamente rebelar-se contra cobrança de determinadas exações fiscais, mas deverá adotar postura de buscar a suspensão da exigibilidade dos créditos da Fazenda, inclusive judicialmente, se for o caso, sendo inviável, nesse exemplo, cancelar o respectivo registro especial. Diversa, por sua vez, é a situação da empresa que deixa, simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a adoção de providência efetiva que viabilize a suspensividade da exigência. Vale observar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito [...].” (Fls. 2.142). O recurso extraordinário, por outro lado, discute a invalidade do Decreto-lei 1.593/1977 independentemente do quadro de créditos RE 550769 tributários tidos por não-pagos, pois no entendimento da recorrente a inadimplência tributária não pode validamente, pura e simplesmente, ser hipótese de restrição ao exercício de atividade econômica. Tal abordagem prescinde de exame minudente sobre a situação de adimplência da empresa, pois é logicamente possível, hipoteticamente, que a Corte chegue à conclusão de que a falta de pagamento do crédito tributário não possa, em nenhuma circunstância, servir como hipótese de norma que restrinja o exercício à atividade econômica. Afasto, ainda, a alegada falta de prequestionamento. O acórdão recorrido examinou a controvérsia invocando fundamentação constitucional direta (direito fundamental ao exercício econômico e profissional), inclusive no que diz respeito à proporcionalidade e a razoabilidade da interpretação dada à norma impugnada (cf., especialmente, fls. 2.140). Passo, portanto, ao exame do mérito do recurso. 2. MÉRITO. O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos. Como se depreende do perfil apresentado e da jurisprudência da Corte, as sanções políticas não se limitam a um único semblante, mas podem assumir uma série de formatos. A interdição de estabelecimento e a proibição total do exercício de atividade profissional são apenas os exemplos mais conspícuos. Um dos motivos determinantes da orientação firmada pela Corte consiste no risco posto pelas sanções políticas ao exercício do direito fundamental ao controle administrativo ou judicial da validade dos créditos tributários, como se vê, desde logo, no RMS 9.698 (rel. min. Henrique D´Avila, Pleno, RTJ 24/21), do qual transcrevo a ementa e o RE 550769 seguinte trecho do voto-vogal, proferido pelo Ministro Pedro Chaves: “Ementa: Não é lícito ao fisco interditar estabelecimentos comerciais com o propósito de os compelir ao pagamento de impostos ou multas. Os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos débitos fiscais, quando convocados, pelos meios regulares, a satisfazê-los. Recurso de mandado de segurança. Seu provimento. [...] VOTO O Sr. Ministro Pedro Chaves: Senhor Presidente, o Fisco já goza de muitos favores e privilégios de ordem processual e de ordem legal: cobra os seus créditos mediante certidão de inscrição do lançamento: inicia pela penhora, e ainda pretende mais. Pretende evitar, inconstitucionalmente, que a parte se defenda em Juízo, ameaçando de fechar o estabelecimento. Eu não posso deixar de acompanhar o eminente Sr. Ministro Relator e conceder a segurança.” Pondero que o acesso aos mecanismos que consubstanciam o devido processo legal é o direito fundamental mais susceptível de ser amesquinhado pela aplicação de uma sanção política. A sanção política coloca desafios de duas ordens ao controle da restrição. A primeira ordem de desafios refere-se ao controle da validade da própria restrição. Como as restrições ao exercício profissional e à atividade econômica podem comprometer a própria existência da empresa ou o desempenho empresarial, a sanção política pode por um fim abrupto ao processo administrativo ou judicial de controle da validade da própria sanção política. Não é difícil conceber que uma empresa, acossada pelo risco de fechamento, opte por se submeter à exigência que asseguraria seu funcionamento, dado o caráter capital da pena aplicada. Ademais, ainda que o contribuinte opte por insistir no exame da validade da norma que fundamentou o fechamento de seu RE 550769 estabelecimento, é inequívoco que a interrupção das atividades econômicas coloca um óbice pragmático relevante à manutenção do processo administrativo ou judicial que tenha por objetivo examinar a validade da sanção. Na segunda ordem de desafios, a sanção política desestimula, pelo mesmo modo, o controle da validade da constituição de créditos tributários. A interdição de estabelecimento ou a submissão do contribuinte a regime mais gravoso de apuração tributária pode impedir a discussão administrativa ou judicial sobre matéria tributária, pois é incontestável que uma empresa fechada terá menos recursos para manter um processo administrativo ou judicial. Dito de outro modo, a sanção política viola o direito de acesso ao Estado, seja no exercício de suas funções Administrativa ou Judicial, para que ele examine tanto a aplicação da penalidade como a validade de tributo. A sanção política também viola o devido processo legal substantivo na medida em que implica o abandono dos mecanismos previstos no sistema jurídico para apuração e cobrança de créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução. Esse aspecto foi registrado pelo eminente Ministro Celso de Mello, em voto-vogal proferido nos autos do RE 413.782: “A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam. O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo- RE 550769 os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.” A orientação firmada pela Corte também invoca o direito fundamental ao exercício profissional e de atividade econômica lícita, e rechaça a aplicação de sanções políticas tributárias independentemente da forma que as restrições possam tomar. Com efeito, por ocasião do julgamento do RE 413.782 (rel. min. Marco Aurélio, DJ de 03.06.2005), o Pleno do Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional regime de apuração do ICMS que submetia a Varig – Viação Aérea Rio Grandense à emissão, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa. A restrição era aplicada, pois aquele contribuinte possuía débitos perante a Fazenda do Rio Grande do Sul, cuja exigibilidade não estava suspensa. Como se lê no voto do eminente ministro-relator, Marco Aurélio, a obrigação para que fosse extraída uma nota a cada negócio praticado pela empresa inviabilizava a dinâmica própria à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte. Já no RE 434.987, o eminente Ministro Cezar Peluso examinou situação na qual a autoridade fiscal exigia que os débitos tributários fossem garantidos, como condição para que lhe fosse permitida a impressão de documentos fiscais. Sua Excelência deu provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Fisco autorizasse a impressão de documentos fiscais, independentemente da prestação de garantias, na linha do que ficara decidido no RE 115.452-EDiv (rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 16.11.1990). O entendimento já consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal também pode ser recuperado da orientação enunciada nas Súmulas 70, 232 e 547, assim redigidas: “Súmula 70. É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE RE 550769 ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.” “Súmula 323. É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.” “Súmula 547. NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.” A orientação firmada pela Corte tem se mantido constante, como se extrai da leitura dos seguintes precedentes: RE 424.061 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31.08.2004), RE 409.956 (rel. min. Carlos Velloso, DJ de 31.08.2004), RE 414.714 (rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 11.11.2004), RE 409.958 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 05.11.2004), v.g. Em suma, a Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e RE 550769 consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. Examinando a validade do Decreto-lei 1.593/1977, Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Humberto Ávila se posicionaram pela validade da norma que impõe a cassação do registro especial. Optando por abordar a questão a partir do exame do impacto que a preordenada e desleal inadimplência tributária tem na livre concorrência, conclui Tércio Sampaio Ferraz que o Decreto Lei 1.593/1977 está de acordo com os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório (ampla defesa). Humberto Ávila, por sua vez, vincula a validade da restrição à “comprovação de ´substancial, reiterado e injustificado´ descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória”, isto é, que cause um impacto expressivo para a concorrência. Contudo, prossegue afirmando que “a cassação do registro, pela gravidade dos efeitos que causa à liberdade, deve ser feita com elevadíssima parcimônia, e somente após ampla investigação e efetivo exercício do devido processo legal por parte do agente econômico” (Pág. 11 do Parecer). Em sentido contrário se manifestaram Hugo de Brito Machado e Celso Antônio Bandeira de Mello. Diz Hugo de Brito Machado, textualmente: “Admitir-se que a lei ordinária pode [sic] introduzir ressalvas à garantia do processo legal é aniquilar, totalmente, essa importante garantia do indivíduo contra o arbítrio estatal. Especialmente quando se sabe que a singularidade do caso, alegada pela Fazenda para afastar as garantias constitucionais da consulente, pode ser criada pela própria Fazenda. No caso de que se cuida a Fazenda instituiu um regime de determinação do IPI altamente favorável aos grandes produtores de cigarros. E não quer deixar que a consulente se utilize das vias processuais adequadas para ter apreciada sua inconformação com esse regime jurídico tributário. Mas a suposta singularidade pode ser criada facilmente pelo Fisco. Basta que instaure ações fiscais infundadas contra a empresa que quer ver singularizada. Se a esta não for assegurado o RE 550769 devido processo legal, e se permite a imposição de sanções políticas em razão daquela singularidade, a empresa não terá como demonstrar que a ação fiscal é improcedente. [...] O acolhimento da tese fazendária, ainda que sob a reserva que o Eminente Ministro Cezar Peluso preocupou-se em expressar, criará um precedente extremamente perigoso. [...]. Se o Supremo Tribunal Federal admitir que o art. 2º, inciso II, do Decreto-lei nº 1.593/77 não é inconstitucional, logo tal norma estará sendo aplicada a qualquer produtor de cigarro, ainda que não possa se falar em ´singularidade factual e normativa do caso´”. [...] Aliás, diante de precedente que vier a ser firmado pelo STF favoravelmente à sanção política de que se cuida, nada impedirá a criação de mecanismo igual para outros setores da economia.” (Pág. 18/26 de Parecer). Já o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello examina a questão a partir de duas abordagens distintas (violação da legalidade e proibição à sanção política). Penso que o desate do caso é mais sutil do que o reconhecimento, pura e simplesmente, do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 como sanção política ou como salvaguarda da saúde pública e do equilíbrio concorrencial. A questão de fundo consiste, na verdade, em saber se a interpretação específica adotada pelas autoridades fiscais no caso concreto constitui sanção política, dada a ambigüidade do texto normativo. Discordo do raciocínio do qual partiu o acórdão recorrido para considerar válido o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593. Entendeu o Tribunal de origem que o papel da tributação da indústria do cigarro na proteção à saúde pública é suficiente para validar a obrigação imposta ao contribuinte para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários contra si lançados, como condição de garantia de seu funcionamento. RE 550769 Considero que a função extrafiscal da tributação não pode afastar a efetividade da jurisdição, intimamente ligada ao direito fundamental ao devido processo legal de controle de validade das exações. Uma série de fatores pode tornar inviável a suspensão da exigibilidade de todo o acervo de créditos tributários impostos ao contribuinte. São exemplos de tais fatores a incapacidade para realizar depósitos do montante integral da dívida (art. 151, II, do CTN) e a ausência de uniformização do entendimento jurisprudencial acerca de determinada tese, situação que redunda na possibilidade do indeferimento da suspensão cautelar judicial (art. 151, III, do CTN). Por outro lado, também rejeito as razões do recurso extraordinário, no sentido de que o art. 2º, II, do Decreto 1.593 é inconstitucional em qualquer de suas interpretações possíveis. Como busquei demonstrar, a proibição da sanção política não confere imunidade absoluta e imponderada, pois não serve como uma espécie de salvo conduto geral aos contribuintes que fazem da frívola impugnação de lançamentos tributários uma ferramenta de vantagem competitiva. Temos, de um lado, o direito fundamental à livre atividade econômica lícita e o direito fundamental de acesso à Jurisdição. De outro, estão o direito à livre-concorrência e o dever fundamental de pagar tributos. Tenho que a norma passa pelo teste de adequação, porquanto é inequívoco que ela fomenta o pagamento pontual dos tributos. À primeira vista, a norma não passaria pelo teste de adequação. Há uma série de outros mecanismos, menos sacrificantes ao direito à Jurisdição, postos a serviço da salvaguarda do dever fundamental de pagar tributos (e.g., penhora, ação de execução fiscal, responsabilidade pessoal dos sócios e administradores etc). Contudo, entendo que a norma deve ser concebida para regular situações extremas e de grave desequilíbrio concorrencial. Para ser conforme a Constituição, norma com efeitos tão drásticos não pode ser mero instrumento de combate ao inadimplemento. Para ser válida, deve se apresentar como mecanismo de proteção contra a resistência obstinada e infundada ao pagamento de RE 550769 tributo, em quadro marcado também pela necessidade de rápida resposta estatal e em que os instrumentos ordinários não são suficientes. No jogo de sopesamento próprio do teste de proporcionalidade em sentido estrito teremos o seguinte quadro. Dada a ambigüidade do texto legal e a conseqüente falta de calibração expressa, a norma extraída a partir da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 será inconstitucional se atentar contra um dos três parâmetros constitucionais já apresentados: 1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; 2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; 3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial. Dos três parâmetros expostos, o terceiro apresenta o maior desafio ao órgão jurisdicional. Ele pressupõe o exame, não-exauriente, do quadro de impugnações fiscais com o qual o contribuinte se opõe de forma recalcitrante à tributação. A dificuldade consiste na impossibilidade de o juízo que está examinando o cancelamento do registro especial substituir o juízo encarregado do controle de validade do crédito tributário. Adicionalmente, a presunção de que o contribuinte se pauta pela boa-fé no trato de suas questões fiscais e age com lealdade perante o Poder Judiciário também pende em favor do sujeito passivo. À luz do direito fundamental de acesso ao Judiciário, o reconhecimento da má-fé do contribuinte pressupõe que as razões que levam à irresignação sejam inequivocamente infundadas e temerárias. Não obstante, em situações extremas, o órgão jurisdicional que realiza o controle da penalidade não tem outra opção senão indagar se há um mínimo de plausibilidade nas razões do contribuinte, utilizadas para fundamentar o não-pagamento do valor do tributo. Tais situações extremas se caracterizam se houver indícios de que a atitude do contribuinte é realmente pautada pela má-fé. No caso em exame, o cancelamento do registro especial foi motivado RE 550769 pela rejeição de uma série de operações de compensação realizadas pelo recorrente. O montante de créditos estornados era de setenta e cinco milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, seiscentos e noventa e seis reais, e a rejeição das operações de compensação foi fundamentada na inidoneidade dos créditos apresentados, lastreados que eram em títulos representativos de Obrigações do Reaparelhamento Econômico emitidos entre 1952 e 1957 (Fls 71/74 – títulos da Eletrobrás). Reputo que todas as três salvaguardas constitucionais apresentadas foram atendidas, e, portanto, a interpretação dada pela Secretaria da Receita Federal ao art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 não reduz a norma ao status de sanção política. Em primeiro lugar, o montante dos créditos cuja compensação não foi homologada é relevante, assim como é relevante o montante total do débito tributário atribuído à empresa (mais de setecentos milhões de reais, de acordo com a representação fiscal em 31.08.2005 – Fls. 75). O risco à efetividade da tutela jurisdicional pertinente à cassação do registro especial, existente por ocasião do julgamento da AC 1.657-MC, arrefece com o julgamento de mérito da questão. Vale dizer, uma vez realizado o controle de constitucionalidade incidental da norma em sede extraordinária, não há mais expectativa juridicamente relevante de reversão da penalidade. Finalmente, entendo não estar demonstrado o risco à efetividade da tutela jurisdicional, no que se refere ao controle de validade dos créditos tributários cujo não-pagamento leva à cassação do registro especial. Lembro que a recorrente desafiou a constitucionalidade da norma a partir da perspectiva hipotética, isto é, da invalidade total e incondicionada do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593. Não aderi a tal linha de argumentação, concluindo, ao contrário, pela interpretação do dispositivo em conformidade com a Constituição. Por um lado, considero ausente a plausibilidade da tese que advoga a possibilidade de compensação de créditos relativos às antigas obrigações do Estado, cujos títulos foram chamados de “moeda podre” em razão de sua duvidosa liquidez e de restrições postas pela legislação RE 550769 ordinária. Por outro lado, pesam gravíssimas alegações contra o recorrente, coligidas, entre outros, pela “Comissão Parlamentar de Inquérito da Pirataria”. Diante do contexto excepcionalícimo, era dever da parte demonstrar com precisão quais as razões que a levam à sistemática e contumaz inobservância das normas de tributação, não bastando a alegação de inconstitucionalidade absoluta do dispositivo de regência. Sem tais dados não é possível concluir se a interpretação dada ao art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 pela União ou pelas instâncias ordinárias opera ou não como uma sanção política. Observo que a alegação imprecisa da existência de discussão sobre o sistema de tributação da indústria do cigarro com o IPI, encapsulada na suposta inconstitucionalidade da tributação via pautas de preços fixos, não fez parte do quadro apresentado ao Tribunal de origem. Assim, o argumento não pode ser utilizado para confirmar a plausibilidade da tese que sustenta a violação do direito ao livre exercício de atividade econômica lícita. Do exposto, conheço do recurso extraordinário, mas a ele nego provimento, mantendo a decisão recorrida por fundamento diverso (cf. RE 298.694, rel. min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 23.04.2004). É como voto. 07/05/2008 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA : MARCIO LUIZ SILVA : UNIÃO : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL : ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO E OUTRO(A/S) : GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO E OUTRO(A/S) VISTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, se os eminentes colegas não se opuserem, dada a riqueza do voto do eminente Relator, tantos argumentos ventilados e também pelo brilho das sustentações orais feitas da tribuna, peço vênia para pedir vista antecipada. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) : AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) : ANTONIO VITAL RAMOS DE VASCONCELOS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) : ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO ADV.(A/S) : GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (relator), que conhecia e negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falaram: pela recorrente, o Dr. Márcio Luiz Silva; pelo assistente, o Dr. Jayme Arcoverde de Albuquerque Cavalcanti Filho; pelo recorrido, Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga e, pela recorrida, União, o Dr. Cláudio Xavier Seefelder Filho, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 07.05.2008. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Luiz Tomimatsu Secretário 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO (VISTA) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, de saída ressalto que pedi vista destes autos em 7/5/2008 e devolvi o votovista seis meses depois, em 17/11/2008, para retomada do julgamento. Entretanto, somente hoje, passados quatro anos e meio, o processo logrou entrar em pauta. Trata-se de recurso extraordinário interposto por American Virgínia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda., contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que declarou a constitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, o qual possui o seguinte teor: “Art. 2º - O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pelo Secretário da Receita Federal se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: (...) II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal”. Com efeito, o acórdão recorrido considerou válida a exigência de rigorosa regularidade fiscal imposta às empresas fabricantes de cigarro, em decisão assim ementada: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA FABRICANTE DE CIGARROS. CANCELAMENTO DE REGISTRO ESPECIAL. DECRETO-LEI Nº 1.593/77. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. RE 550769 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA E DOS SÓCIOS, DIRETORES OU GERENTES. DECRETO Nº 4.544/2002. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 95/01. 1. A petição da apelada, encaminhada por FAX, noticiando a decisão do Conselho de Contribuintes anulando processo administrativo fiscal e a adesão ao REFIS III, não justifica adiamento ou retirada do processo de pauta, notadamente porque a apelante manifestou-se na sessão de julgamento, respeitando-se o contraditório efetivo. Diversamente do sustentado pela apelada, não seria caso de julgar prejudicado o apelo da União, com extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 462 do CPC. A uma, não há prova de que a desconstituição de atos praticados em processo administrativo fiscal mencionado afastaria a circunstância de que existiriam outros débitos, inclusive já inscritos em dívida ativa. A duas, a adesão ao REFIS III acarretaria, com sua aceitação, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário por força de parcelamento, mas não teria o condão, pura e simplesmente, de desconstituir decisão que cancelou o registro especial com base na situação fiscal do contribuinte à época da deliberação. Futura regularidade tributária justificaria novo pedido de registro especial. Cabe, neste momento, deliberar pela possibilidade, ou não, de se inviabilizar a atividade econômica da recorrida em virtude das exigências do DL 1.593/77, no intuito de se aferir a regularidade do ato administrativo que cancelou o registro da apelada. A três, haveria perda do objeto da ação se a Administração Tributária tivesse desconsiderado sua decisão administrativa de cancelamento do registro, com fulcro nas situações alegadas, não sendo esta a hipótese noticiada nos autos. 2. O Decreto-Lei nº 1.593/77 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não ocorrendo conflito com o fundamento da livre iniciativa, que, embora contemplado expressamente no caput do art. 170, não suprime as atividades reguladora e fiscalizadora do Estado (art. 174, caput). A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma forma, nessa liberdade. Por essa razão o parágrafo único do art. 170 RE 550769 utiliza a expressão ‘salvo nos casos previstos em lei’. 3. A exigência do registro especial não ofende a Constituição Federal, pois se trata de mercadoria (cigarro) cuja produção, dentro da livre atividade de mercado, sofre drástica interferência estatal, diante dos aspectos econômicos (grande arrecadação) e de saúde pública (‘fumar faz mal à saúde’). 4. O Estado tem o poder/dever de intervir em atividades que se apresentam como danosas ou gravosas à saúde pública, sendo certo que apenas essa circunstância já exigiria sua atuação regulando a matéria em questão, pelo que não há, absolutamente, que se invocar o fundamento da livre iniciativa para se afastar regras delimitadoras do funcionamento da apelada. Imperativo ressaltar que a própria tributação elevada na atividade econômica desenvolvida, apesar de propiciar considerável arrecadação, tem por objetivo tentar desestimular o contribuinte de fato, em prol de sua própria saúde. 5. O Estado aceita o desenvolvimento da atividade em comento especialmente pela arrecadação tributária dela decorrente, como contrapartida dos malefícios causados pelo produto comercializado, sendo, portanto, mais do que justificável a exigência de regularidade fiscal, esculpida no Decreto-Lei n.º 1.593/77, para a concessão e manutenção do registro especial. Ademais, se o Estado tem o dever de proteger a saúde e a segurança da população (art. 196 da CF/88), a arrecadação tributária decorrente da fabricação do tabaco é imprescindível para que possa arcar com os custos das doenças relacionadas ao consumo de cigarros. 6. Dessa forma, o cancelamento dos registros especiais que permitem o funcionamento da parte autora, em razão do descumprimento de obrigações tributárias que poderiam alcançar a cifra de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), atende aos preceitos constitucionais, não havendo que se invocar desrespeito ao devido processo legal ou ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tampouco às Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, as quais tratam de contexto fático distinto. O caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade de o Estado exigir, com base em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a RE 550769 simples adoção de medidas coercitivas para cobrar tributos. 7. Indústria nesse segmento produtivo pode perfeitamente rebelar-se contra cobrança de determinadas exações fiscais, mas deverá adotar postura de buscar a suspensão da exigibilidade dos créditos da Fazenda, inclusive judicialmente, se for o caso, sendo inviável, nesse exemplo, cancelar o respectivo registro especial. Diversa, por sua vez, é a situação da empresa que deixa, simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a adoção de providência efetiva que viabilize a suspensividade da exigência. 8. Mister consignar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito, sendo certo que uma parte dele encontra-se inscrita em dívida ativa, havendo, ainda, débitos relacionados com o processo administrativo n.º 10735.002379/2005-74. Sabidamente, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é título executivo que goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, incumbindo ao executado a produção de prova apta a infirmá-la, não podendo o Judiciário pura e simplesmente limitar o alcance dessa presunção para manter o funcionamento da atividade produtiva da autora. Nesse sentido, vale conferir: REsp. 235.028/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/06/2005; REsp. 493.940-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 20/06/2005; AGREsp. 654.165/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 13/06/2005; REsp. 729.996/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 06/06/2005); REsp. 625.587/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 02/05/2005. Registre-se, outrossim, que o próprio crédito constituído pelo lançamento, mesmo não estando inscrito, como ato administrativo que é, goza de presunção de legitimidade. Ademais, a própria autora admite que é devedora, conforme destacado na petição inicial: ‘Neste ponto é importante ressaltar que a autora encontra-se inadimplente com o Fisco Federal, mas jamais pode ser qualificada como sonegadora, pois todos os seus débitos estão declarados em DCTF’. 9. A eventual responsabilidade de sócios deve ser aferida concretamente nas ações específicas, destinadas a cobrar os valores referentes ao não-recolhimento dos tributos, sendo inviável uma tutela genérica no sentido de afastar uma relação jurídica que pudesse enquadrá-los como responsáveis tributários. 10. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade na RE 550769 utilização da Instrução Normativa SRF n.º 95/2001, que exige a prova da regularidade fiscal tanto da pessoa jurídica como de seus sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, eis que em sintonia com o previsto na legislação que rege a matéria, a exemplo do Decreto n.º 4.544/2002 e do Decreto-Lei n.º 1.593/77. 11. Apelo e remessa necessária conhecidos e providos”. Alega a recorrente, em síntese, i) a inconstitucionalidade do emprego de sanções de natureza política como meio coercitivo para o pagamento de tributos, ii) a aplicabilidade da orientação firmada por esta Suprema Corte nos autos do RE 415.015/RS, Rel. Min. Celso de Mello, iii) a violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da Constituição), iv) a afronta ao livre exercício profissional (art. 5º, XIII, da Constituição), v) a ofensa ao direito à livre iniciativa e à liberdade de trabalho (art. 170, parágrafo único, da Constituição), e vi) a incidência das Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal. Em 7/5/2008, o Relator, Min. Joaquim Barbosa, negou provimento ao recurso extraordinário e manteve a decisão recorrida por fundamento diverso. Pedi vista dos autos em 7/5/2008 e devolvi para retomada de julgamento em 17/11/2008. Passo a votar. Senhor Presidente, a questão discutida nos autos consiste em saber se viola ou não os arts. 5º, XIII e LIV, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, o condicionamento da concessão ou da manutenção de registro especial para a produção ou comercialização de cigarros ao cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória. Inicialmente, registro que a recorrente ajuizou a Ação Cautelar 1.657MC/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, objetivando atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário. Em 27/6/2007, o Plenário desta Suprema Corte, por maioria, indeferiu a medida liminar, vencidos os Ministros Joaquim RE 550769 Barbosa, Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. À ocasião, consignei que “(...) o empreendimento tabagista constitui uma atividade sui generis, por suas próprias características, cujo funcionamento se sujeita a um regime especial previsto no Decreto-Lei 1.593/77. A concessão de registro especial de funcionamento desse tipo de empresa encontra-se condicionado ao cumprimento de uma série de requisitos legais, dentre os quais o estrito cumprimento de suas obrigações tributárias. Vê-se, nesse caso, que a empresa não vem cumprindo as suas obrigações tributárias. Verifica-se, inclusive, uma contumácia por parte da empresa, que persiste nesse comportamento ilegal”. Com efeito, o Decreto-Lei 1.593/77 concede ao empreendimento tabagista o direito de funcionar, em regime especial, por constituir atividade econômica meramente tolerada pelo Estado, mediante outorga de registro especial expedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nesse sentido, o Min. Cezar Peluso ao indeferir a liminar nos autos da 1.657-MC/RJ, sufragou o seguinte entendimento: “Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a atividade de produção de cigarros, vê-se, logo, que provém de norma inspirada não só por objetivos arrecadatórios, senão também por outras finalidades que fundamentam a exigência jurídica dos requisitos previstos para a manutenção do registro especial, entre os quais se inclui o da regularidade fiscal. Esta finalidade extrafiscal que, diversa da indução do pagamento de tributo, legitima os procedimentos do Decreto-Lei nº 1.593/77, é a defesa da livre concorrência. Toda a atividade da indústria de tabaco é cercada de cuidados especiais em razão das características desse mercado, e, por isso, empresas em débito com tributos administrados pela SRF podem ver cancelado o registro especial - que é verdadeira RE 550769 autorização para estabelecimentos”. produzir -, bem como interditados os Para melhor enfocar a questão sob exame, trago à baila reflexão de José Afonso da Silva sobre a relação entre o princípio da livre iniciativa e a constitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, em parecer encartado às fls. 1.950-1.963: “(...) a livre iniciativa só é juridicamente amparada quando legítima, e só é legitima quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica na qual se inclui a concorrência legal e o cumprimento da função social da empresa. A sonegação, como contrabando, é um fato ilícito e, como tal, possibilita o exercício de concorrência desleal. As práticas ilícitas, em geral constituem formas de quebra do princípio da lealdade que se encontra na base da livre concorrência. Mas as práticas ilícitas que consistem em escapar-se de ônus tributários caracterizam, com mais efetividade, uma situação de concorrência desleal, tanto mais é assim quanto mais elevada for a carga tributária como ocorre no cigarro. Está, portanto, em conformidade com esses princípios, o Decreto-Lei 1.593/1977, quando no seu art. 2º, prevê o cancelamento do registro especial para a fabricação de cigarros, quando ocorrer o não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal”. Na mesma linha, o Min. Carlos Britto, em seu voto, afirmou o seguinte: “Entendo que o inciso II do artigo 2º do Decreto-lei questionado, nº 1593, foi recebido, sim, pela Constituição. E não consagra uma sanção do tipo política; porém, é, em si, um imperativo de política pública esse tipo de reação: cancelamento do registro por efeito de inidoneidade manifesta por descumprimento reiterado de obrigação tributária principal. A atividade tabagista, no plano industrial e mercantil, é delicada RE 550769 mesmo. Ela é tão especial que reclama um regime tributário igualmente especial - aliás, como fez esse Decreto nº 1.593. Porque, pelos efeitos nocivos à saúde dos consumidores do tabaco, é um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia com o princípio constitucional da função social da propriedade. Claro que há o aspecto estritamente econômico e também do emprego, mas uma função social mais consentânea com os valores outros perpassantes da Constituição é de difícil conciliação com a atividade tabagista nesse plano da industrialização, da comercialização e do consumo” (AC 1.657MC/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Ora, em que pese a orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido da inconstitucionalidade das sanções políticas como meio coercitivo para a arrecadação de tributos,1 tal entendimento, a meu juízo, não contempla o desrespeito reiterado à legislação tributária, como ocorre na espécie. Como bem asseverou no voto em que proferiu sobre a matéria, o Min. Joaquim Barbosa,: “Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável”. Com efeito, ao perseverar no descumprimento de suas obrigações tributárias, a recorrente atua com indevida vantagem em relação às demais empresas do mesmo ramo de atividade, o que, quando mais não seja, constitui flagrante afronta ao princípio constitucional da livre concorrência. Segundo consta, a American Virgínia é devedora de quase R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sendo que, em agosto de 2007, os 1 Cf. RMS 9.698, Rel. Min. Henrique D'Avila, RE 413.782, Rel. Min. Celso de Mello, RE 424.061, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RE 409.956, Rel. Min. Carlos Velloso. RE 550769 débitos inscritos na dívida ativa da União alcançaram a cifra de R$ 1.043.259.952,27 (um bilhão, quarenta e três milhões, duzentos e cinqüenta e nove mil, novecentos e cinqüenta e dois reais e vinte e sete centavos). Consta, ainda, do memorando expedido pela Coordenação-Geral de Grandes Devedores, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de fls. 2.462-2.490, que o patrimônio da empresa e de seus sócios seria suficiente para garantir apenas cinco por cento do valor do débito. A situação revela-se ainda mais grave, na espécie, por tratar-se do não recolhimento de impostos sobre produtos industrializados – IPI, o qual incide, em função da essencialidade do produto, sobre 70% (setenta por cento) do total da arrecadação de impostos do setor. Em outras palavras, o descumprimento injustificado e reiterado de obrigações tributárias principais e acessórias por parte da recorrente acarreta notória distorção no sistema concorrencial do mercado tabagista, na medida em que lhe permite comercializar os seus produtos em patamar de preço inferior ao de seus concorrentes. A liberdade de iniciativa, como se sabe, não é absoluta, encontrando limites, dentre outros, no princípio constitucional da livre concorrência, do qual é serviente, e que se encontra protegido por diversos diplomas legais, arsenal do qual faz parte também o Decreto-Lei 1.593/77. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, nesse sentido, em parecer de fls. 1.9091.947, conclui que o referido Decreto-lei “fortalece a livre iniciativa, sendo perfeitamente adequado em termos de razoabilidade aos fins a que se destina, mantendo-se dentro das exigências do princípio da neutralidade concorrencial do Estado”. Por fim, constato que não se aplicam, ao caso, as Súmulas 70, 323 e RE 550769 547 desta Suprema Corte, porquanto estas referem-se a devedores que se inserem no regime geral das atividades econômicas. Ademais, como bem ressaltou José Afonso da Silva, na citada manifestação, tais verbetes “(...) se voltam contra ato administrativo concreto de interdição, ou apreensão, ou de proibição sem base legal expressa e específica, simplesmente com o objetivo de obter o pagamento do tributo. Ora, o art. 2º daquele decreto-lei não estabelece meio coercitivo para cobrança de tributo, mas sim sanções por práticas de atos ilícitos contra a ordem tributária”. Isso posto, nego provimento ao recurso extraordinário. É como voto. 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanho o voto de Vossa Excelência, agora reportando-me aos fundamentos do Ministro Lewandowski. ***** 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também acompanho, e gostaria de trazer à baila um fato concreto. No início da minha vida profissional, eu trabalhei numa empresa anglo-holandesa, que foi obrigada a ir embora do Brasil porque havia uma concorrência absolutamente desleal, na medida em que os produtos dos concorrentes eram falsificados e eles não pagavam tributo, mas, como não acontecia nada, a concorrência se tornou absolutamente desleal. E eu me recordo que, por força dessas anomalias, é que a Emenda Constitucional nº 42/2003 trouxe uma alínea ao artigo 146, que na época foi muito debatido pelo meio tributário, exatamente sob esse enfoque que o Ministro Ricardo Lewandowski trouxe agora. Quer dizer, isso não é uma política arrecadatória, isso é uma imbricação entre o problema tributário e o problema da livre iniciativa e da livre concorrência. Então o artigo 146 passou a dispor: "Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação," - como esse do tabaco, que é uma atividade tolerada pelo Estado - "com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência," - que é exatamente o caso específico - "sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo." Então, chamaram-me a atenção duas afirmações, uma é a do professor José Afonso da Silva que, à luz do caso concreto, dispõe: Não se trata, nesse caso, de mero inadimplemento de obrigação tributária. Mas, na verdade, o que se pretende, aqui, é assumir uma prática ilícita para obter uma vantagem concorrencial, porque, ditos de forma solta, pode-se imaginar que a interdição do estabelecimento deu-se por falta de pagamento de um crédito tributário qualquer. Não. Aqui, há uma RE 550769 estratégia dolosa contra a administração tributária que já levou a empresa a um patamar de um débito de dois bilhões de reais, que é efetivamente um capital irrecuperável pelo poder público, que concede esse regime especial para uma atividade nociva ao Estado, tendo em vista as moléstias que acarretam. Então, é uma questão lindeira à ordem econômica e social. Daí o problema não poder ser resolvido com essas súmulas, que pressupõem uma dívida tributária normal. E a interdição do estabelecimento. Aqui, a hipótese é completamente diferente. Acompanho integralmente os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Ministro Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Teori Zavascki. 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, a minha conclusão é a mesma. Eu só registro que, embora acompanhe, na conclusão, o não provimento, eu o faço com fundamento no conteúdo do voto do Ministro Cezar Peluso na Ação Cautelar nº 1.657, que também tratava desse recurso extraordinário. Não vou fazer, aqui, a leitura do meu voto, pois temos que dar uma dinâmica cada vez mais célere ao colegiado. Estamos procurando fazer isso. Depois, agregarei essas razões ao voto. 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto contra acórdão prolatado pelo TRF da 2ª Região, que considerou constitucional o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999. Sustenta-se que a norma, ao vincular a concessão de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros ao cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, teria violado o direito constitucional à liberdade de trabalho, de comércio e de indústria (art. 170, parágrafo único, da Constituição), além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (proibição de sanções políticas Súmulas/STF 70, 323 e 547). Com esse breve relatório inicio por consignar a minha concordância com a conclusão do voto do Ministro Relator pelo não provimento do recurso extraordinário. Todavia, por conta da singularidade factual e normativa do caso, adoto como razões de decidir aquelas assentadas pelo Ministro Cezar Peluso na medida cautelar na AC nº 1657/RJ, a qual visava dar efeito suspensivo ao presente recurso. “4. Prevê o Decreto-Lei nº 1.593/77, como condição inafastável para o exercício da atividade econômica de industrialização de cigarros, um conjunto de requisitos que, se descumpridos, subtraem toda licitude à produção. Tal imposição parece-me, já neste juízo sumário, de todo razoável e válida, como procurarei demonstrar ao longo do voto. 5. Em primeiro lugar, note-se a extrema relevância do Imposto sobre Produtos Industrializados (‘IPI’) no contexto específico do mercado de cigarros. Estes são produtos reconhecida e gravemente danosos à saúde, conseqüentemente supérfluos e, na produção, fortemente tributados pela mais alta RE 550769 alíquota da Tabela do IPI (‘TIPI’), por força da seletividade em função da essencialidade: o IPI responde por obra de 70% (setenta por cento) do total da arrecadação de impostos e contribuições desse setor produtivo (cf. memorial da Fazenda Nacional), onde é incontroverso que ‘os tributos correspondem, aproximadamente, a 70% do preço de cada maço de cigarros’ (cf. memorial da ETCO). (...) 6. O Decreto-Lei nº 1.593/77 outorga exclusivamente aos detentores de registro especial na Secretaria da Receita Federal o direito de exercer atividade de fabricação de cigarros, cuja produção, como aduz o memorial da Fazenda, é meramente tolerada pelo poder público, que a respeito não tem alternativa política e normativa razoável. Sua função está em resguardar interesse específico da administração tributária no controle da produção de cigarros e que não é apenas de cunho fiscalarrecadatório. Antes, a indústria do tabaco envolve, como é intuitivo, implicações importantes sobre outros atores e valores sociais, tais como os consumidores, os concorrentes e o livre mercado, cujos interesses são também tutelados, com não menor ênfase, pela ordem constitucional. (...) Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a atividade de produção de cigarros, vê-se, logo, que provém de norma inspirada não só por objetivos arrecadatórios, senão também por outras finalidades que fundamentam a exigência jurídica dos requisitos previstos para a manutenção do registro especial, entre os quais se inclui o da regularidade fiscal. Esta finalidade extrafiscal que, diversa da indução do pagamento de tributo, legitima os procedimentos do DecretoLei nº 1.593/77, é a defesa da livre concorrência. Toda a atividade da indústria de tabaco é cercada de cuidados especiais em razão das características desse mercado, e, por isso, empresas em débito com tributos administrados pela SRF podem ver cancelado o registro especial – que é verdadeira RE 550769 autorização para produzir –, bem como interditados os estabelecimentos. (...) Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito normativo, como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, inc. IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que “livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Daí a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante na formação de preços (...)” (...) Ora, a previsão normativa de cancelamento da inscrição no Registro Especial por descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, antes de ser sanção estrita 1, é prenúncio desta: uma vez cancelado o registro, cessa, para a empresa inadimplente, o caráter lícito da produção de cigarros; se persistente, a atividade, de permitida, passa a ostentar o modal deôntico de não permitida, ou seja, proibida. É marcante a sutileza da distinção, provocada por uma permissão condicionada: a produção de cigarros, embora desacoroçoada pelo alto valor da alíquota do IPI, é atividade permitida, desde que se cumpram os requisitos legais pertinentes, mas produzir cigarros sem preenchimento destes o que conduz à perda direta do registro especial - é, mais do que atividade desestimulada, comportamento proibido e ilícito. Não colhe, pois, a alegação de que a administração estaria, 1 Tal como as penalidades previstas para a não interrupção imediata da produção, no caso de inoperância do contador automático da quantidade (art. 1º-A e parágrafos) ou para a produção de cigarros sem amparo no Registro Especial ou com irregularidades (art. 15 do Decreto-Lei nº 1.593/77). RE 550769 neste caso, a encerrar ou impedir ‘as atividades empresariais de uma sociedade ... que exerce atividade lícita.’ A atuação fazendária não implicou, pelo menos à primeira vista, violação de nenhum direito subjetivo da autora, senão que, antes, a impediu de continuar a desfrutar posição de mercado conquistada à força de vantagem competitiva ilícita ou abusiva. (...) 9. Noutras palavras, conquanto se reconheça e reafirme a aturada orientação desta Corte que, à luz da ordem constitucional, não admite imposição de sanções políticas tendentes a compelir contribuinte inadimplente a pagar tributo, nem motivadas por descumprimentos de menor relevo, estou convencido de que se não configura, aqui, caso estreme de sanção política, diante, não só da finalidade jurídica autônoma de que se reveste a norma, em tutela da livre concorrência, mas também de sua razoabilidade, porque, conforme acentua TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, coexistem aqui os requisitos da necessidade (‘em setor marcado pela sonegação de tributos, falsificação do produto, o aproveitamento de técnicas capazes de facilitar a fiscalização e a arrecadação, é uma exigência indispensável’), da adequação (‘o registro especial, sob condição de regularidade fiscal, é específico para a sua destinação, isto é, o controle necessário da fabricação de cigarros’) e da proporcionalidade (não há excesso, pois a prestação limita-se ‘ao suficiente para atingir os fins colimados’). Não custa insistir. Insurge-se o contribuinte contra o que considera ‘flagrante inconstitucionalidade e abusividade no ato (sanção política vedada na jurisprudência do STF), com que a Fazenda Nacional, a pretexto de cobrar tributo, determinou a interdição de seus estabelecimentos’. Sustenta, nesse sentido, que a União não poderia valer-se desses meios de coerção (‘como a ameaça de encerramento das atividades empresariais de uma sociedade legalmente constituída e que exerce atividade lícita’), previstos ou não em diplomas infraconstitucionais, para exigir regularização da situação fiscal, pois haveria outros ‘meios legítimos para a cobrança de tributos’. Cita, para tanto, as súmulas 70, 323 e 547, RE 550769 bem como o RE nº 415.015. Há, contudo, como venho sustentando, dissimilitudes decisivas que apontam para a singularidade do caso em relação à jurisprudência da Corte: (a) existe justificativa extrafiscal para exigência da regularidade tributária, que é proporcional e razoável à vista das características do mercado concentrado da indústria de cigarros; (b) não se trata de simples ‘imposição de restrições e limitações à atividade em débito com a Fazenda (...) autorizada em lei’ (RE nº 414.714, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), mas de comando preordenado também ao resguardo de valor jurídico-constitucional de igual predicamento e dignidade, que é o princípio ou regra da livre concorrência; (c) o precedente do RE nº 415.018 (Rel. Min. CELSO DE MELLO) cuida de restrições ‘fundadas em exigências que transgridam os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade’, ‘sem justo fundamento’, ‘limitações arbitrárias’, atividade legislativa ‘abusiva ou imoderada’, dentre outros predicados, que, como visto, não se aplicam, sequer remotamente, a este caso; (d) as súmulas invocadas não quadram à hipótese, pois que, como decidiu acertadamente o TRF-2, ‘o caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade do Estado exigir, com base em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a simples adoção de medidas coercitivas para cobrar tributos’. É o que, aliás, sustenta JOSÉ AFONSO DA SILVA, no parecer, onde afirma que ‘não se trata, no caso, de mero inadimplemento de obrigações tributárias’), arrematando: ‘Essas Súmulas não são invocáveis por diversas razões. Em primeiro lugar, porque se voltam contra ato administrativo concreto de interdição, ou apreensão, ou de proibição, sem base legal expressa e específica, simplesmente com o objetivo de obter o pagamento do tributo. Ora, o art. 2º daquele decreto-lei não estabelece meio coercitivo para cobrança de tributo, mas sim sanções RE 550769 por práticas de atos ilícitos contra a ordem tributária (...)’. 10. Do exposto, peço vênia para indeferir a liminar.” Diante do exposto, firme no precedente acima, nego provimento ao recurso extraordinário. É como voto. 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo TRF da 2ª Região, que considerou constitucional o art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, que prevê o cancelamento do registro especial, necessário à fabricação de cigarros, no caso de descumprimento de obrigação tributária acessória ou principal, relativa a tributo administrado pela Receita Federal do Brasil. Em seu favor, o recorrente alega a violação das garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, XIII, CF 88), da proporcionalidade, da liberdade de profissão (art. 5º, XIII, CF 88) e da livre iniciativa (art. 170, CF 88). A questão de fundo do caso já foi examinada, ao menos parcialmente, no julgamento da Ação Cautelar 1.657, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. A decisão está assim ementada: “RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os RE 550769 estabelecimentos.” (STF – AC 1657-MC/RJ – Redator para o Acórdão Ministro Cezar Peluso – Julgamento em 27.6.2007Tribunal Pleno). Naquele julgamento, prevaleceu, por maioria de votos, o entendimento de que o inadimplemento contumaz das obrigações tributárias representava, em si, um comportamento ofensivo à livre concorrência, a ponto de justificar as medidas extremas por parte da Receita Federal do Brasil, no sentido de cancelar o registro da fabricante de cigarros. Acompanhei, na ocasião, a divergência aberta pelo voto-vista do Ministro Cezar Peluso, que, amparado na “singularidade factual e normativa do caso”, reconheceu a falta de razoabilidade no pedido cautelar então em debate. Destaco do voto de Sua Excelência a seguinte passagem: “A atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário é sempre medida clara de exceção e, como tal, exige severidade de juízo. Ora, suposto o periculum in mora pudesse ou possa estar configurado à vista da interrupção das atividades da empresa, não lhe encontro razoabilidade jurídica ao pedido, por conta da singularidade factual e normativa do caso. Ainda na primeira hipótese, seria forçoso reconhecer a existência de periculum in mora inverso, consistente na exposição dos consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condição objetiva da livre concorrência, ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto habilitada. Tal situação exigiria ponderação de segunda ordem, que sequer é necessária aqui, pois a só falta de um dos requisitos necessários à concessão de medida liminar basta-lhe ao indeferimento.”(Grifo meu). Pedi vistas no julgamento daquela ação cautelar, para melhor exame da matéria e, convencido da falta de plausibilidade jurídica do pedido, também votei pelo indeferimento da medida cautelar. No entanto, em RE 550769 meu voto, fiz questão de registar a importância constitucional do debate já ali suscitado, reservando-me o direito de aprofundar essa análise por ocasião do julgamento deste recurso extraordinário. Consta do voto-vista que então proferi: “Também não vislumbro a plausibilidade jurídica do pedido. Este Tribunal tem entendido que a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas deve ocorrer em situações excepcionais, em que o requerente demonstre, de forma clara, a plausibilidade jurídica da questão discutida no recurso e o perigo de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação oriundos da execução da decisão impugnada. Portanto, a concessão da medida cautelar está vinculada à análise das circunstâncias de cada caso. Na hipótese dos autos, as especificidades que envolvem o caso atestam a ausência do fumus boni iuris. É certo, não obstante, que a questão constitucional é deveras interessante. Tem-se um imanente conflito entre a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, como valores da ordem econômica, por um lado, e, por outro, a defesa da saúde e do consumidor como princípios justificadores da intervenção do Estado regulador. Tenho como entendimento assentado que a liberdade de iniciativa não é liberdade absoluta, mas liberdade passível de ser condicionada pela ordem jurídica. Cabe ao Estado regulador estabelecer as normas que lastrearão o exercício da atividade econômica, sempre tendo em vista o bem-estar social. A questão está em saber quando esta intervenção estatal reguladora da atividade econômica é adequada e necessária e se está justificada por imperativos de saúde pública, defesa do consumidor, valorização do trabalho humano, proteção do meio ambiente etc.; ou seja, se ela corresponde ao princípio da proporcionalidade. No âmbito da atividade econômica de fabricação e comercialização de produtos do tabaco, os limites entre o RE 550769 proporcional e o desproporcional sempre foram de difícil precisão. Os reconhecidos malefícios à saúde causados por produtos oriundos do tabaco sempre foram utilizados como razão justificadora da intervenção estatal mais rigorosa nesse segmento da economia. Nesse quadro, o Decreto-Lei n° 1.593/77 impõe às empresas tabagistas um regime jurídico especial, com rigorosas regras condicionantes do exercício da atividade, como a manutenção de instalações adequadas (art. 1º), a instalação de contadores automáticos da quantidade de cigarros/maços produzida, o controle sobre a qualidade dos insumos empregados na produção, assim como o pagamento em dia dos tributos incidentes sobre a atividade. [...] No âmbito dessa atividade, os comprovados e graves danos à saúde pública causados pelo cigarro e outros derivados do fumo, assim como a necessidade de um plus de proteção ao consumidor de produtos do tabaco, tendem a funcionar como uma espécie de justificativa geral para a intervenção estatal mais rigorosa. A questão central, repito, está em saber até onde pode o Estado regulador avançar, nesse intuito de proteger a saúde pública, para restringir ainda mais a liberdade de iniciativa; ou, até mesmo seria o caso de se refletir se, em se tratando de produtos amplamente reconhecidos – tanto no âmbito científico como pelo senso comum – pelo seu elevado grau de nocividade à saúde, a permissão ou proibição da atividade econômica de sua fabricação e comercialização não estariam num âmbito de privativa discricionariedade do Estado. Adentramos, assim, em tema central da dogmática da interpretação constitucional, especialmente de direitos fundamentais, na qualidade de princípios (valores) da ordem jurídica. Porém, deixo aqui esclarecido que todas essas questões serão objeto da discussão no próprio recurso extraordinário, assim como na ADI 3.311/DF. Ambos os processos, coincidentemente, estão sob a relatoria do Ministro Joaquim RE 550769 Barbosa, e seria recomendável que ambos fossem objetos de um debate conjunto neste Plenário. Reservo-me, portanto, para aprofundar as questões levantadas no momento oportuno”. Pois bem. É chegado, agora, o momento de aprofundarmos o debate constitucional acerca daquelas questões e o ponto central, segundo me parece, está em saber se é lícito à Fazenda impedir o exercício da atividade empresarial, em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória ou principal. A discussão está posta em face do que dispõe o art. 2º, II, do DecretoLei 1.593/1977, com redação alterada pela Lei n. 9.882, de 1999. Eis o teor da norma, in verbis: “Art. 2º O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: I - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concessão do registro; II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal;”. A disposição deve ser lida em conjunto com o caput do art. 1º, do mesmo diploma normativo, que estabelece que a “fabricação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, [...] será exercida exclusivamente pelas empresas que, dispondo de instalações industriais adequadas, mantiverem registro especial na Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda”. A razão para a exigência de “registro especial” da empresa perante a Receita Federal do Brasil seria, em tese, a mesma que justifica as restrições à propaganda impostas pela Lei n. 9.249, de 1996, e a carga fiscal elevada incidente sobre esse segmento econômico: a natureza “altamente nociva à saúde humana” dos produtos fumígenos, notadamente o cigarro. Ora, se esta é a justificação do “regime especial” imposto aos RE 550769 fabricantes de cigarro, isto é, se é em prol da saúde pública que a atividade submete-se a severas restrições, por certo que essa mesma justificativa não serve para amparar a previsão do art. 2º, II, do DecretoLei 1.593/1977. Rigorosamente, a mim não me parece que a disposição impugnada encontre outro sentido, no ordenamento jurídico vigente, a não ser o de reforçar a eficácia das normas tributárias que oneram o segmento econômico em questão. Por isso, não tenho dúvida em afirmar que se trata de regra com clara natureza de “sanção política”, estabelecida em benefício da arrecadação fiscal e em evidente descompasso com a jurisprudência desta Corte. Lembro, nessa linha, que a orientação adotada por este Tribunal sempre foi firme no sentido de rechaçar as chamadas “sanções políticas”, em matéria tributária. Refiro-me ao uso de meios oblíquos para forçar o contribuinte ao pagamento do tributo ou ao cumprimento das obrigações acessórias. Cito, a propósito, três enunciados de súmulas desta Corte: Súmula n. 70, Súmula n. 323 e Súmula n. 547. “Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”. Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”. Nessas três situações, fica clara a orientação acolhida por esta Corte quanto à inadmissibilidade de expedientes sancionatórios indiretos para forçar o cumprimento da obrigação tributária, seja “interdição de estabelecimento”, “apreensão de mercadorias”, “proibição de que o contribuinte em débito adquira estampilhas”, restrição ao “despache mercadorias”, seja impedimento de que “exerça atividades profissionais”. Não vejo diferença jurídica significativa entre a medida imposta pela art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977 e aquelas previstas nas súmulas 70, RE 550769 323 e 547. Em todas essas hipóteses, está-se diante de medidas com natureza de sanção política. Nota-se que o fato jurídico que dá ensejo ao cancelamento do registro especial, com fundamento no inciso II do art. 2º, é rigorosamente o mesmo que motiva a aplicação das sanções diretas de multa e/ou execução fiscal: o mero descumprimento da obrigação tributária, seja ela acessória ou principal. Em outras palavras, descumprindo a legislação tributária federal, a Fazenda Nacional poderá, conforme o caso, impor multa, promover execução fiscal e ainda proibir, de todo, o desempenho da atividade econômica em questão, nos casos de cancelamento do registro. Não me parece que esta última medida deva ser providência posta à disposição da autoridade fiscal. Trata-se, nitidamente, de sanção política, semelhante a outras tantas contra as quais já se pronunciou esta Corte. Destaco, mais uma vez, que o entendimento acolhido pela jurisprudência desta Corte é, já há muitos anos, no sentido de combater o emprego de toda sorte de expediente oblíquo para a cobrança de tributo. Veja-se, a propósito, o RE 63.043, de relatoria do Ministro Thompson Flores, datado de 1968: “SANÇÕES POLITICAS NAS OBRIGAÇÕES FISCAIS. INTERPRETAÇÃO DO DECRETO-LEI N 5, DE 1937. INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.” Na mesma linha, trago à colação aresto de relatoria do Ministro Celso de Mello, onde se lê: “SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO RE 550769 (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS , QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR , SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW . IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO ( RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807808 – RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR – QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE – NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR , EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE . DOUTRINA . PRECEDENTES . RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.” (STF – RE 415.015 Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento 31.3.2005). Cito também, de minha relatoria, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 798210, DJe 23.5.2012, assim ementado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Tributário. 3. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre RE 550769 atividade econômica. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” Assim, diante da natureza jurídica da medida em questão, outro caminho não há senão reconhecer sua frontal inconstitucionalidade, nos termos da orientação pacífica da jurisprudência deste Tribunal. Não ignoro, decerto, as peculiaridades fáticas do caso em exame, que, ao que tudo indica, envolve contumaz sonegadora. Aliás, foram esses, ao menos em parte, os motivos que justificaram o indeferimento da medida cautelar requerida na Ação Cautelar 1.657. Não posso, entretanto, negar a gravidade do precedente que se está a abrir. Aquilo sobre que nos debruçamos, neste julgamento, não é apenas uma situação fática peculiar de uma grande devedora da Fazenda Nacional. É, sobretudo, a constitucionalidade da previsão do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, que, em suma, permite impedir o exercício da atividade econômica em questão, em face do mero inadimplemento de qualquer tributo federal. Além disso, não se pode perder de vista a gravidade dos efeitos do ato administrativo de cancelamento do “registro especial”. Na prática, a aplicação da medida representa uma verdadeira pena de morte da pessoa jurídica, máxime nos casos em que o objeto social da pessoa jurídica confunde-se com a atividade que justifica a exigência do regime especial, ou seja, a fabricação de cigarro. Nessas hipóteses, ter-se-ia algo semelhante à decretação da extinção da pessoa jurídica, por meio de ato administrativo. À guisa de analogia, vale destacar que a Constituição Federal de 1988, no inciso XIX, do art. 5º, assegura que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.” Ou seja, para a dissolução das associações exige-se decisão judicial, ao passo que, para as empresas do ramo econômico em questão, bastaria ato administrativo. É certo que, tecnicamente, nos casos de cancelamento de registro especial, não se dá a desconstituição da pessoa jurídica; impede-se apenas o exercício de certa atividade econômica. De toda sorte, parece-me que a RE 550769 comparação é válida, a título de ilustração, para assinalar a gravidade do ato administrativo em questão: sem o registro, a atividade econômica que dá sentido à empresa não poderá ser exercida. Também, não entendo que os prováveis efeitos concorrenciais do descumprimento da legislação tributária possam justificar, abstratamente, a medida prevista no art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977. Fosse assim, todo devedor do Fisco deveria ficar impedido de desempenhar atividade econômica, porque não arcou com um custo idêntico àquele que foi suportado pelo seu concorrente. A questão concorrencial parece, sim, particularmente grave, no caso em exame, diante das peculiaridades da situação concreta da recorrente, mas não é, por si só, argumento suficiente para assegurar a constitucionalidade da medida em questão. De fato, nada está a indicar que tutela de concorrência seja o escopo por detrás da norma em questão. Demais disso, a natureza predominantemente extrafiscal do IPI e a necessidade de proteção da saúde pública, ante o caráter deletério do fumo, não afastam o regime tributário, nem excluem a aplicação das limitações constitucionais ao dever de tributar, notadamente aquelas que dão ensejo a verdadeiros direitos fundamentais do contribuinte Cito, a propósito, a doutrina de Geraldo Ataliba: “Não pode a extrafiscalidade servir de invocação mágica que arrede o conjunto de restrições que – em nome da organização estatal, moralidade política e direitos individuais – constitui o regime jurídico tributário. Entender de outra forma seria franquear perigosamente ao legislador ordinário as portas a um arbítrio ilimitado, atentatório do nosso regime constitucional. É, aliás, comum a invocação de pretextos tais como a necessidade de intervenção no domínio econômico para tentar validar exações diversas – de que são exemplos os empréstimos compulsórios – ao arrepio das instâncias inescusáveis do regime constitucional. 37. Não é admissível invocar razões extrafiscais para, com isto, amesquinhar quantos óbices e restrições colocou o poder constituinte ao poder de tributar, tendo em vista o resguardo de RE 550769 valores essenciais ao nosso estilo de vida e padrões éticopolíticos, os quais não podem ficar à mercê de atentados eventuais, mesmo que partidos do legislador ordinário.” (ATALIBA, Geraldo, Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 148-9) Aliás, cumpre não olvidar que, além de ser instrumento de forte caráter extrafiscal, o imposto sobre produtos industrializados apresenta também destacada capacidade arrecadatória, aspecto que certamente não pode ser deixado de lado no caso em exame. Enfim, o que se percebe é que falta outro fundamento para a restrição imposta pelo art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, que não o de garantir a eficácia da tributação incidente sobre a atividade econômica em questão e, por conseguinte, a arrecadação tributária que dela decorre. Nada há que justifique, diante da ordem constitucional vigente, a restrição imposta pelo art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977. Trata-se de medida desproporcional e em frontal descompasso com os princípios constitucionais da livre iniciativa e do devido processo legal. Ante o exposto, reconheço a inconstitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977 e dou provimento ao recurso. É como voto. 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE e RELATOR) - Antes de passar a palavra ao Ministro Marco Aurélio, gostaria de lembrar que o meu voto contém inúmeras ressalvas voltadas justamente à preservação do devido processo legal, tal como preconizado aqui pelo Ministro Gilmar Mendes. Por outro lado, não devemos perder de perspectiva o fato de que aqui estamos tratando de atividades especialíssimas, e de que se cuida aqui de empresas cuja essência é sonegar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E que, para funcionarem, Presidente, precisam de autorização prévia do fisco. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE e RELATOR) - De autorização. Mas elas têm essa autorização e - o que acabo de dizer - a essência dessas empresas é sonegar. Nós temos um dado muito preciso sobre essa atividade de tabacos: existem quatorze empresas que operam - na época, existiam -, e somente duas pagam imposto, são conhecidas, ou seja, as outras funcionam em absoluta ilegalidade. É disso que se cuida. 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, em situação bem mais amena do que a que enfrentamos neste processo, o Plenário, em 17 de março de 2005, fulminou lei estadual de Santa Catarina. Como relator do processo, refiro-me ao Recurso Extraordinário nº 413.782, no qual tive oportunidade de consignar: DÉBITO FISCAL – IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS – PROIBIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa. O que versa o caso? Discussão sobre a valia, ou não, do denominado registro especial? Não. Não se questiona a possibilidade de a Administração Pública conferir registro especial a esta ou àquela empresa. A discussão diz respeito a uma atividade lícita e está centrada no poder de morte de uma pessoa jurídica pelo Fisco, e a partir do inadimplemento tributário. Não se tem coação política para chegar-se à arrecadação de tributos? Se não houver, não sei em que caso haverá. Se formos à lei disciplinadora da execução judicial, considerada a dívida ativa da Fazenda, veremos que, devidamente, legitimamente, inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez. Vale dizer, desnecessário é um processo de conhecimento para ter-se título judicial condenatório. Basta a inscrição administrativa do débito na dívida ativa, e que essa inscrição se amolde ao figurino legal. Vossa Excelência apontou que existem, ou existiam à época da medida cautelar indeferida, apreciada pelo Plenário, cerca de quatorze empresas operando na área tabagista, no território nacional, e que somente duas pagaram impostos. Onde está o Estado que não cobra, como deveria, esses impostos? Vejo que se deu, até mesmo, uma carta em RE 550769 branco ao secretário da Receita Federal, ao prever-se que poderá cancelar – de início, tem-se uma faculdade e ele pode distinguir as situações, inclusive partindo para algo que é contrário à Carta, o tratamento diferenciado de contribuintes –, a qualquer tempo, o registro especial. Não conheço os demais incisos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.593/77, com a redação dada pela Lei nº 9.822/99, mas o II encerra, sob todos os títulos e ângulos que se examine a matéria, uma coação política: pagou, continua com o registro especial; não pagou, o Secretário da Receita Federal pode ferir de morte a pessoa jurídica de direito privado, cancelando esse registro especial. Está em bom português que o não cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, pouco importa, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal autoriza, no âmbito – repito – da faculdade, da distinção indevida – e torno a repetir que a indústria tabagista é legal no Brasil –, o Secretário da Receita Federal a simplesmente cancelar o registro da empresa. Existem três verbetes integrando a súmula da jurisprudência predominante do Supremo, a revelar a impropriedade constitucional – e nos vem o preceito do parágrafo único do artigo 170 da Carta Federal – de impor-se coação política. E o artigo 547 versa situação muito semelhante à presente, quando ainda se tinha o instituto das estampilhas: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Como ressaltado pelo Ministro Gilmar Mendes, não se trata da proteção à saúde, porque, caso se tratasse, se houvesse uma atividade proibida, não se estaria nem mesmo a discutir o alcance da norma regedora da espécie. É dado perceber que se admite, no território brasileiro, a atividade, mas se condiciona a continuidade dessa atividade ao fato de a indústria encontrar-se em dia, em termos tributários. Ainda bem que não se partiu para algo semelhante quanto ao devedor pessoa natural, porque, então, talvez, tivéssemos a necessidade de construir um RE 550769 paredão, caminhando-se para a morte realmente física dessa mesma pessoa natural. Por mais que me esforce – e não posso potencializar a proteção de outras indústrias, dizer que a concorrência passa a ser desleal, já que esta conduz a consectários diversos, não ao cancelamento do registro na Administração Pública –, não posso dizer que essa cláusula a reforçar o executivo fiscal – e já há prerrogativas imensas na Lei nº 6.830, de 1980, regedora dos executivos fiscais – seja harmônica com os novos ares, já não falo das Constituições pretéritas, e também no tocante a elas não seria harmônica, democráticos da Constituição de 1988. Por isso, reafirmando a posição que assumi quando o Colegiado enfrentou o pedido de implemento de medida acauteladora, concluo pelo provimento do recurso, declarando a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.593, de 1977, com a redação imprimida pela Lei nº 9.822, de 1999. É como voto.