text: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não ocorrência. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pretensão já atendida por força da decisão do STJ. Prejudicialidade reconhecida. Ordem parcialmente prejudicada e, no mais, extinta a impetração, em face da inadequação da via eleita. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. Relativamente ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto, a pretensão já foi atendida, por força da decisão do STJ. Prejudicialidade reconhecida nesse particular. 4. Writ parcialmente prejudicado e, no remanescente, extinto, por inadequação da via eleita. HC 109.040 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar parcialmente prejudicada a ordem de habeas corpus e, na parte remanescente, em a extinguir, por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Everaldo Batista Filgueira Junior e Mauro Márcio Dias Cunha em favor de Jorge de Castro Silva, denunciado e condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Apontam os impetrantes como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 196.481/MT impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Sustentam os impetrantes que o paciente faria jus à aplicação da causa de diminuição da pena no seu patamar máximo, conforme estabelecido no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, “pois, embora [a autoridade coatora] reconheça que a quantidade de entorpecente apreendida é pequena e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis ao Paciente, opta, equivocadamente, pela redução de 1/3 , em patamar muito aquém do máximo, previsto na Lei 11.343/2006, ou seja, 2/3 (dois terços)” (fl. 5 da inicial destaques conforme o original). Defendem que ele preencheria os requisitos necessários para iniciar o cumprimento da sua pena no regime aberto e que “[o]corre que fora determinado pelo STJ à (sic) HC 109.040 substituição da pena por restritiva de direito, em desacordo, portanto, com a melhor pretensão do paciente. Desta feita se irresigna, também, com essa determinação do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que (por fazer jus) lhe seja assegurado o cumprimento da pena em regime aberto” (fl. 8 da inicial destaques conforme o original). Requerem o deferimento da liminar para “ser determinado (...) initio litis, o cumprimento da pena no regime aberto (art. 33 CP) por entender que se fazem presentes o fumus boni iuris (elementos da impetração que indicam a existência do constrangimento ilegal) e o periculum in mora (a probabilidade iminente de dano irreparável), bem como para que seja aplicada a CAUSA DE DIMINUIÇÃO da pena prevista no art. 33, § 4º , da Lei 11.343/2006, em seu GRAU MÁXIMO (2/3) DOIS TERÇOS , e, por conseguinte, aplicando-se o regime para o cumprimento da pena privativa de liberdade no ABERTO”. No mérito, pedem a confirmação dos efeitos da liminar (fls. 11 da inicial grifos no original). Em 24/6/11, indeferi o pedido de liminar e, estando a impetração devidamente instruída com cópia do inteiro teor do acórdão impugnado, dispensei as informações da autoridade coatora. Determinei, contudo, que se oficiasse ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT para que prestasse informações atualizadas acerca da situação processual e prisional do paciente, dados que foram devidamente acostados ao autos (anexo de instrução nº 8). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo conhecimento parcial da impetração e, nessa medida, pela denegação da ordem (anexo de instrução nº 12). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 196.481/MT impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Narram os impetrantes, na inicial, que: “(...) Logo, denota-se que laborou em equívoco o v. acórdão do STJ, ora questionado, ao proceder à redução de apenas 1/3, já que reconheceu explicitamente que ‘a natureza da droga foi a única peculiaridade negativa anotada pelo Tribunal Estadual.’ Ademais, não se pode olvidar que essa excelsa Suprema Corte, inclusive já se manifestou no sentido de que: ‘Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, bem como que, fixada a individualização da pena, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.’ (HC 106313, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, HC 109.040 julgado em 15/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe067 DIVULG 07-04-2011 PUBLIC 08-04-2011. (...) Ressalta-se, que a pena-base deveria ser aplicada no seu mínimo legal para a espécie, em razão das circunstâncias judiciais serem favoráveis ao paciente, além do mais, as penas exacerbadas são contraproducentes e em desacordo com a sua finalidade. A pena não pode significar vingança social, mas há de ser imposta dentro dos parâmetros da razoabilidade, da proporcionalidade, da necessidade e da justiça, pois sua finalidade maior é a ressocialização e a inserção do reeducando ao meio social. (...) Cumpre observar doutos e cultos Ministros, eminente Ministro Relator, que o ora paciente postulou que lhe fosse concedido o direito de cumprir a sua pena em regime ABERTO, por entender ser esta a hipótese que mais lhe beneficiaria. Ocorre que fora determinado pelo STJ à substituição da pena por restritiva de direito, em desacordo, portanto, com a melhor pretensão do paciente. Desta feita se irresigna, também, com essa determinação do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que (por fazer jus) lhe seja assegurado o cumprimento da pena em regime aberto. Dito isso, necessário observar ainda que, embora em tese o regime aberto seja menos benéfico que a substituição, visto que deveria, nesse caso, ser cumprida a pena em casa de albergado. Ocorre que no Município de Rondonópolis/MT, local dos fatos, onde reside o paciente, não existe “casa do albergado”. Logo, no caso concreto, insiste na fixação do regime aberto, por ser mais benéfico ao paciente, por razões óbvias” (fls. 6/9 da inicial - grifos conforme o original). Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: HC 109.040 “HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4o., DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DE 23 GRAMAS DE COCAÍNA. PENA-BASE: 5 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. REDUÇÃO DE 1/6. PENA FINAL: 4 ANOS, 3 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUMENTO DA PENA-BASE COM BASE NA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). ADMISSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA EM SEU GRAU MÍNIMO EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DA 5A. TURMA. INOBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. DIMINUIÇÃO EM 1/3 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO APENAS NOS CASOS EM QUE FOR POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO ADMISSÍVEL, EM TESE, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS, 5 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA ADEQUAR O APENAMENTO DO PACIENTE, DETERMINANDO QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, AFASTANDO-SE A APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, BEM COMO DEFINA O NOVO REGIME PRISIONAL, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. A natureza da droga constitui motivação suficiente para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que assim dispõe: o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do HC 109.040 produto, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Na aplicação da causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º. da Lei 11.343/06), o julgador deve orientar-se pelas circunstâncias do art. 59 do CPB, com preponderância dos elementos do art. 42 da Lei 11.343/06: natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente; dessa forma, não configura bis in idem a utilização da natureza da droga como fundamento para aumentar a penabase e para reduzir a pena. Precedentes. 3. No caso dos autos, tendo em vista a pequena quantidade da droga apreendida (23,4 gramas) e considerando que todas as demais circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, constata-se a ausência de proporcionalidade na diminuição operada em apenas 1/6; assim, ao meu sentir, mais adequada, no caso, a redução em 1/3, já que a natureza da droga foi a única peculiaridade negativa anotada pelo Tribunal Estadual; dest'arte, mantendo-se a pena-base em 5 anos e 2 meses, com a redução de 1/3, a reprimenda total resta concretizada em 3 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. 4. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 5. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma decidiu acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista. 6. Para compatibilizar a admissão, pelo STF, da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos para condenados por tráfico de drogas cometido na vigência da Lei HC 109.040 11.343/06, este STJ tem decidido pela possibilidade de fixação de outro regime de cumprimento da pena além do fechado, mesmo no caso de narcotraficância praticada sob a égide da Lei 11.464/07, mas apenas quando se verificar a possibilidade daquela substituição. 7. Parecer do MPF pela parcial concessão da ordem. 8. Concede-se parcialmente a ordem para adequar o apenamento do paciente, determinando que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastando-se a aplicação da norma proibitiva da referida substituição, bem como defina o novo regime prisional, com a ressalva do ponto de vista do relator” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pela qual se insurgem os impetrantes neste writ. De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento do presente habeas corpus no que concerne aos HC nº 151.473/RJ e 193.070/RJ, tendo a impetração sido manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Segundo aquele dispositivo constitucional, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, “o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Conforme expressamente consignado pelo eminente relator naquela assentada, “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, HC 109.040 inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça” (HC nº 108.715/RJ). Ressalvo meu entendimento pessoal, já consignado em sentido contrário naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à espécie. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não vislumbro, contudo, neste caso, essa possibilidade. Apenas para registro, destaco que, na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando, assim, justificado o convencimento formado. No que tange à fixação do percentual de redução da pena, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes precedentes: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão HC 109.040 indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE HC 109.040 COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10); “Habeas corpus: descabimento: alegações de inexistência das qualificadoras acertadas nas instâncias de mérito e de excessiva majoração da pena, dada a incorreta valoração de circunstâncias judiciais, que, como deduzidas, não prescindem do reexame de fatos e provas” (HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06). Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para alterar a pena fixada, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. No caso concreto, considerou-se, ainda, o fato de ter sido apreendido estupefaciente com alto poder destrutivo, ponderando-se, inegavelmente, sobre as graves consequências do crime para a sociedade e sobre sua HC 109.040 natureza, conforme preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06. A Lei nº 11.343/06 assim dispõe: “Art. 33. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Embora as instâncias antecedentes tenham reconhecido as condições favoráveis do paciente, destacando a sua primariedade e os seus bons antecedentes, bem como o fato de ele não se dedicar a atividades criminosas, optaram por fixar a redução no grau intermediário previsto em lei, ou seja, em 1/3 (um terço). Verifica-se que a decisão foi fundamentada, não padecendo de ilegalidade. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. Como se vê, a dosimetria levada a efeito, referendada pelo STJ, não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação especial para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. No remanescente, conforme se infere da decisão emanada daquela Corte de Justiça, foi determinada a apreciação pelo Juízo da Execuções sobre a pretendida substituição da pena privativa de liberdade e adequação do regime prisional, o que veio a ser deferido, inclusive com a HC 109.040 colocação do réu em liberdade (anexo de instrução 8), estando prejudicada a impetração nesse particular. Ante o exposto, declaro parcialmente prejudicada a ordem, e, no remanescente, declaro extinta a impetração, em face da inadequação da via eleita. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. Fica longe de respaldar a prisão preventiva a gravidade da fundamentação, devendo o órgão julgador atentar para o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ordem implementada de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do relator e por unanimidade, mas em concedê-la, de ofício, por empate em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: A paciente-impetrante foi presa preventivamente, em 22 de junho de 2010, em virtude de suposta prática do crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, artigos 33 e 35). O Juízo da Comarca de Bocaiuva, Estado de Minas Gerais, indeferiu o pedido de liberdade provisória por entender constitucional, em situações como a da espécie, a submissão do acusado à prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória e ser vedado o acolhimento da pretensão deduzida, consoante disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006. No habeas impetrado perante o Tribunal HC 107.316 de Justiça estadual, o pleito de concessão de medida acauteladora e, no mérito, a ordem foram indeferidos. O Tribunal deu relevo ao óbice legal à concessão do benefício nos casos de prática do crime de tráfico de entorpecentes. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Og Fernandes, a quem foi distribuído o Habeas Corpus nº 182.217, indeferiu o pedido de liminar, porque não vislumbrou, de plano, ilegalidade no ato mediante o qual foi negado o pleito de liberdade provisória. Neste processo, a paciente-impetrante busca infirmar a referida decisão. Discorre sobre os fatos a si imputados e sustenta a ilegalidade da prisão processual. Diz que a manutenção da custódia, sob o argumento de vedação contida no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, configura violação do direito de locomoção, pois não demonstrados, de modo concreto, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a real necessidade do acautelamento e o risco que, em liberdade, causaria à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. Afirma tratar-se de situação concreta em que se admite a relativização do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Acrescenta ser de duvidosa constitucionalidade o disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, como realçado pelo Ministro Celso de Mello na decisão proferida no Habeas Corpus nº 96.715/SP, publicada no Informativo/STF nº 533. Pede a concessão de medida liminar, no HC 107.316 sentido de determinar a expedição de alvará de soltura, assegurando-lhe o direito de responder à ação penal em liberdade. No mérito, pleiteia a confirmação da providência, cassando-se, em definitivo, a ordem de prisão cautelar. Solicitadas informações complementares ao Juízo Criminal a respeito do atual estágio da Ação Penal nº 00170075-44.2010.8.13.0073, a paciente-impetrante, antecipando a notícia, esclarece estar o processo concluso, desde 7 de fevereiro de 2011, para prolação de sentença. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, nesta data, revelou que o Habeas Corpus nº 182.217 encontra-se aparelhado, com parecer do Ministério Público Federal. […] A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta o não conhecimento da ordem, considerada a ausência de apreciação da matéria em debate pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus nº 182.217/MG, cujo acórdão foi formalizado em 14 de junho de 2011. No mérito, afirma que a decisão mediante a qual determinada a custódia da paciente encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, pois a gravidade do crime de tráfico de drogas aliada à necessidade de acautelar o meio social seriam circunstâncias suficientes para a manutenção da medida privativa de liberdade. Assevera ter o Ministério Público formalizado denúncia na qual narrara minuciosamente a conduta da paciente na prática do delito. Ressalta ser a jurisprudência do Supremo, com base nos artigos 44 da Lei nº 11.343/06 e 5º, inciso XLIII, da Carta da República, HC 107.316 no sentido da impossibilidade de conceder-se liberdade provisória nos casos de prisão por tráfico de drogas, sendo irrelevantes na espécie as condições pessoais da paciente. Opina pelo não conhecimento e, no mérito, pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou a superveniência do julgamento do Habeas Corpus nº 182.217/MG, no qual não conhecida a ordem. Lancei visto no processo em 27 de outubro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 6 de novembro seguinte, isso objetivando a ciência da paciente-impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas surge como substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo assim inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido HC 107.316 pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do HC 107.316 processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. O caso sugere a concessão de ofício. Implemento-a, para tornar definitiva a liminar deferida: […] 2. Inicialmente, é de notar que a prisão preventiva foi decretada pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais de Bocaiuva sem que existisse representação ou requerimento nesse sentido. Defrontou-se o Juízo com três pedidos: de busca e apreensão – formulado pela autoridade policial –, de restituição de bens apreendidos e de quebra de sigilo bancário – esse último formalizado pelo Ministério Público. Após apreciá-los, consignou: “Mas não paro por aqui”. Então, com base em indícios da autoria e da prática criminosa, fazendo referência à gravidade da acusação e ao risco para a ordem pública, foi além e determinou a prisão provisória. Tudo ocorreu supondo-se, à merce de capacidade intuitiva, que, em liberdade, a ora paciente continuaria a delinquir. Confiram com o que se contém à folha 61 à 72 dos autos do inquérito. Apresentado pedido de concessão de liberdade, o Ministério Público manifestou-se favoravelmente. O Juízo, no entanto, reafirmou as premissas da preventiva – folha 300 a 305 HC 107.316 dos autos do inquérito. Observem a ordem jurídica e natural das coisas. O certo é prender-se, para haver a execução da pena, só depois de formalizada a culpa. A prisão provisória não é automática, não decorre da gravidade de possível imputação, da gravidade da apontada prática delituosa. O açodamento somente causa descrédito ao Judiciário, no que o órgão judiciário seguinte vêse obrigado a rever a posição primeira, a harmonia ou não do ato de constrição com o sistema jurídico. Chega-se a dizer, na visão leiga, que a polícia prende para o Judiciário soltar, quando, na verdade, prisão e soltura resultam de atividade judicante, a não ser que se trate de prisão em flagrante, o que não é o caso deste processo. 3. Defiro a liminar. 4. Expeçam o alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias – caso a paciente não esteja submetida a custódia por motivo diverso do retratado na decisão prolatada nos Autos nº 0073.0001707-5, da 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Bocaiuva, Estado de Minas Gerais. […] É como voto.


text: DIREITO PENAL. ROUBO. NULIDADE PROCESSUAL. OFERECIMENTO DENÚNCIA APÓS PRAZO DO ART. 46 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRAZO IMPRÓPRIO. RECONHECIMENTO PESSOAL. AUSÊNCIA PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Se a questão constitucional invocada no Recurso Extraordinário não foi objeto de debate e decisão no acórdão recorrido, desatendido se encontra o pressuposto recursal do prequestionamento. A discussão a respeito da natureza do prazo para oferecimento da denúncia e de supostos vícios procedimentais em diligência de reconhecimento de pessoas, questões atinentes aos artigos 46 e 226 do Código de Processo Penal, constituem matéria infraconstitucional, não ensejando o extraordinário. Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender de interpretação da legislação infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. ARE 680.976 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental de Kleber Rodrigues de Moraes contra decisão que negou seguimento ao agravo por ele manejado com vista a assegurar o trânsito do recurso extraordinário anteriormente interposto. O agravante foi condenado pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Caetano do Sul/SP às penas de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 157, § 2º, I e II do Código Penal. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para excluir a causa de aumento do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal (violência com emprego de arma), reduzindo a pena para 07 (sete) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Inconformada, a Defesa manejou recurso extraordinário (fls. 406-11), indicando ofensa ao artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal, não admitido pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual interposto o agravo no RE, igualmente inadmitido pela decisão ora recorrida (fls. 486-90). Nas razões do presente agravo regimental, defende o Agravante a ocorrência de prequestionamento pela Corte de origem do art. 5º, LV e ARE 680.976 AGR LIV, da Constituição Federal. Ressalta a ocorrência de nulidade processual, pelo excesso de prazo no oferecimento da denúncia pelo Ministério Público e diante de irregularidade quando do reconhecimento do Agravante em Juízo, realizado sem observância dos requisitos do art. 226 do Código de Processo Penal (fls. 492-5). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A decisão recorrida negou seguimento ao agravo pela ausência de prequestionamento e pela natureza reflexa da impugnação. Conforme relatado, o Agravante foi condenado pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Caetano do Sul/SP às penas de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, reduzida pelo Tribunal de Apelação para 07 (sete) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, pela prática do crime de roubo. Insiste o Agravante no cabimento do apelo extremo por violação do artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, sob o argumento de que o excesso de prazo para o oferecimento de denúncia e as irregularidades apontadas por ocasião de seu reconhecimento pessoal ensejariam a nulidade processual. A pretensão recursal não prospera. Oportuno transcrever os trechos do voto condutor do acórdão da apelação defensiva para melhor exame da questão (fls. 395-8): “[...] Segundo a descrição fática constante da denúncia, nas condições de tempo e local mencionadas, os acusados e outras pessoas, invadiram a casa da vítima, estando um deles armado com revólver e subtraíram diversos bens, mediante grave ameaça. Os acusados, aproveitando-se que a empregada doméstica deixara o portão da casa aberto, ingressaram no local, surpreenderam os ofendidos, trancaram-nos num banheiro e praticaram o roubo. A existência material do roubo está comprovada pelo boletim de ocorrência anexado aos autos que registra a subtração de inúmeros bens e objetos do interior da casa dos ARE 680.976 AGR ofendidos. A certeza da autoria do delito imputado ao agente decorre do exame do conjunto de elementos probantes reunidos no curso da instrução criminal, especificamente dos relatos apresentados pelas vítimas e testemunha presencial, que confirmam a realização da conduta ilícita constante da denúncia. As pessoas ofendidas e a testemunha presencial narraram terem sido surpreendidas pelo grupo de pessoas que invadiu sua casa. Depois de diversas ameaças graves, mediante exibição de arma de fogo, eles passaram a subtrair os bens. Interrogados em juízo (fls 130 e 132), os imputados negaram atuação nos fatos. O exame do material probatório consistente na prova material e oral, demonstra o acerto da decisão condenatória. É consolidada a construção jurisprudencial que considera como prova válida ao reconhecimento da responsabilidade criminal do acusado, a narrativa da vítima quando verossímil e em harmonia com outros elementos probatórios existentes no processo, como o relato da testemunha que trabalha como empregada doméstica. No caso em julgamento, as pessoas atingidas pelo crime narraram detalhes e circunstâncias da realização do fato e identificaram pessoalmente os dois agentes como sendo os seus autores dentre outros. A versão apresentada pelos acusados representa apenas seu natural e normal desejo de tentarem se livrar da persecução penal, não interferindo na formação da convicção da culpabilidade de ambos. A sentença impugnada analisou corretamente os elementos de convicção reunidos no processo durante a instrução criminal, e acertadamente julgou procedente a acusação e aplicou pena. Merece reparo apenas quanto ao acréscimo em razão da presença da causa especial de aumento de pena do inciso I do § 2º do artigo 157 do CP, porque nenhuma arma com potencial ofensivo foi apreendida com os acusados, não se podendo dizer, em consequência se era arma com poder vulnerante a ARE 680.976 AGR exigida aos ofendidos. Mantida a básica em quatro anos e oito meses, corretamente, porque o roubo foi realizado durante o dia e recaiu sobre inúmeros bens, ocasionando considerável desfalque patrimonial aos ofendidos. Em seguida, aplicam aumento de 1/3 pela causa de aumento do inciso II do § 2º do art. 157 do CP, e, por último a mesma fração da sentença, 1/8 pela reincidência dos agentes, fixadas as sanções em sete anos de reclusão e quinze dias-multa para cada um dos recorrentes. Ante o exposto, rejeitam as preliminares e dão parcial provimento aos apelos para excluir a causa de aumento do inciso I do § 2º do art. 157 do CP, para reduzir as penas para sete anos de reclusão e quinze dias-multa, mantida no mais a sentença”. Da leitura dos excertos ora reproduzidos, reitero os fundamentos da decisão recorrida no sentido de que os dispositivos constitucionais apontados como violados não foram objeto de análise pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação defensiva, tampouco foram opostos embargos de declaração a fim de suscitar a matéria. No debate das questões elencadas no apelo extremo, o Colegiado se restringiu à apreciação dos fatos e provas à luz da legislação ordinária, sem o enfrentamento da matéria sob o enfoque constitucional. Esta Corte já ratificou, por diversas vezes, seu entendimento no sentido de que o recurso extraordinário possui como requisito necessário à sua admissão o pronunciamento explícito sobre a controvérsia, a teor das Súmulas 282 e 356/STF. Assim, qualquer questão que se pretenda impugnar, inclusive de ordem pública, deve ter sido examinada pelo acórdão recorrido. Nesse sentido: RE 449.137-AgR/RS, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJe 04.4.2008; AI 706.449-AgR/SC, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2008; AI 631.711-AgR/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 21.11.2008; AI 663.687-AgR/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 20.02.2009 e RE 642.382AgR/MG, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJe 04.9.2012. Este ARE 680.976 AGR último com a seguinte ementa: “ADMINISTRATIVO, PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 4. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’ 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. Outrossim, sobressai a natureza eminentemente infraconstitucional das razões recursais, envolvendo a validade da denúncia oferecida após o prazo legal e o suposto vício no reconhecimento do acusado na fase judicial, sem observância dos procedimentos explicitados no art. 226 do Código de Processo Penal. Ofensa à Constituição, se houvesse, seria meramente reflexa, sendo incabível o extraordinário, conforme jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal (v.g.: “Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa ARE 680.976 AGR reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional” - RE 660.186 AgR/RS – 1.ª Turma – Rel. Min. Dias Toffoli – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 14.02.2012; “Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária” - RE 642.408 AgR/SP – 1.ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 14.02.2012). Ainda que superados tais óbices, razão não assiste ao Agravante. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que os prazos para oferecimento da denúncia previstos no art. 46 do Código de Processo Penal são impróprios e a sua não-observância pelo Ministério Público não gera preclusão. Acerca do reconhecimento do acusado pelas testemunhas em Juízo, são oportunos alguns esclarecimentos. Houve diligência de reconhecimento na forma do art. 226 do Código de Processo Penal na fase de inquérito (fls. 16, 19 e 200). Em Juízo, não foi realizada diligência de reconhecimento, mas apenas afirmado pelas testemunhas que reconheciam os acusados ali presentes (fl. 200). Essa afirmação não se confunde com a diligência de reconhecimento prevista na Lei Processual Penal e foi considerada pelo magistrado sentenciante como um dos elementos probatórios relevantes. Não há falar, portanto, em diligência de reconhecimento em Juízo, sendo inaplicável ao caso o art. 226 do Código de Processo Penal. Portanto, a decisão ora agravada não merece qualquer reparo, não se admitindo o extraordinário diante da ausência de prequestionamento e ausente alegação de ofensa direta à Constituição, convergindo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre esses temas. Desse modo, conheço e nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. ARTIGO 538, § ÚNICO, DO CPC. 1. A pretensão de reformar o decisum não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. Segundos embargos de declaração com caráter manifestamente procrastinatório. Aplicação de multa no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 538, § único do CPC. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. PROFESSORA. CONTRATAÇÃO EM REGIME TEMPORÁRIO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Inexiste direito líquido e certo à estabilidade no serviço público para aqueles que, após a Constituição de 1988 e sem aprovação prévia em concurso público, são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido.“ 4. Embargos de declaração REJEITADOS. ARE 665.977 AGR-ED-ED Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos por MARCINA GRAÇA ALCANTARA MARTINS E OUTROS, contra acórdão de minha relatoria assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. 1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a refutar, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8.9.2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9.9.2011). 4. Embargos de declaração REJEITADOS.” ARE 665.977 AGR-ED-ED Inconformados com a decisão supra, opõem embargos de declaração, alegando em síntese que: (...)”Vê-se, pois, que a decisão embargada teve por escopo a repetição dos argumentos da decisão já acima identificada. Por outro lado, os Embargantes estão albergados, primeiro pela Tempestividade dos Declaratórios vertentes, Segundo: pela presença da Repercussão Geral já reconhecida na Corte, terceiro: por ser cristalino na demanda o seu direito ‘liquido e certo’, uma vez que tais, alegações encontra-se comprovadas através da vasta documentação nos Autos, inclusive dessa Corte, abaixo relacionadas, logo a Decisão ora Embargada não prospera e não condiz com os elementos fáticos e de direito trazidos aos autos. Douto Relator, Primeiramente, há nos autos flagrante omissão, ou se entenda obscuridade, porquanto, as decisões dessa Suprema Corte são ‘erga omini’ logo, não podemos usar ‘dois pesos e duas medidas’, como no caso em apreço, no qual V. Exa., não levou em consideração a decisão do Pleno dessa Corte, mais precisamente no RE - 631102, das lavras do Ministro aposentado Cezar Peluso, em anexos, que reconheceu a ‘possibilidade de atribuição de efeitos modificativos ao Recurso, através dos Embargos de Declaração’ já ter tido sua Repercussão reconhecida pelo Plenário Eletrônico da Corte. (...) Como se vê, douto relator, a jurisprudência da Corte, é pacifica e permanente em reconhecer a prestabilidade dos Embargos para reforma do Recurso em apreço, logo, o direito está com as Embargantes, ainda podemos constar que V. Exa., não pediu o parecer da Procuradoria. Como também, apesar ser clarividente o direito ‘liquido e certo’ das Servidoras, ainda sim, tiveram o seu Recurso Agravo Regimental Improvido, sem terem sido levantadas as decisões da Corte, com relação a matéria em analise, ‘data vênia’, o que mais uma vez esses Servidores foram prejudicados, ‘salvo melhor juízo’! Por outro lado, o que é mais grave no presente ARE 665.977 AGR-ED-ED julgamento, é que vossa excelência também não levantou a questão de Ordem no AI 760.358, da lavra do Ministro Gilmar Mendes, constante em anexo, que diz o seguinte: ‘Em caso análogo que não foi reconhecida a repercussão geral da mataria objeto do Extraordinário, também, decidido devolver o Agravo de Instrumento e a Reclamação ao Tribunal de Origem para que os julgue como Agravo Regimental’, como no caso em tela, o que levou todos os seus pares ao erro, no qual demonstra o dano irreparável que os Embargantes estão sendo vitimados e tornam clarividente que o presente Acórdão ora guerreado, é totalmente viciado. Pelo exposto, reiteramos os presentes EMBARGOS DOS EMBARGOS COM EFEITO MODIFICATIVO DO VOSSO DESPACHO, pelos motivos do Eminente Relator ter julgado sem as observâncias das decisões dessa Corte já devidamente pacificados e permanentes, acima elencadas, que espera ser remetidos os presentes Declaratórios ao Parecer da Procuradoria da Republica, a se pronunciar quanto aos argumentos levantados nos presentes Embargos, como também, recebidos e providos com o fim de instar o Pleno dessa Corte Suprema, a se pronunciar sobre os fatos ora esposados no Acórdão vertente, da lavra de V. Exa., que rejeitou o Agravo vertente, e reconhecer o direito ‘líquido e certo’, das Servidoras, em ter analise do mérito dirimido e julgado no presente recurso Extraordinário, como também do seu mérito, para constatar o direito ‘líquido e certo’ das Embargantes, não reconhecido em vosso Acórdão ora guerreado, com vistas, as suas Reintegrações e permanecerem em seus Cargos até atingir suas aposentadorias, conforme os argumentos reclamados e identificados na Inicial, tudo de acordo com a Lei, medida que se recomenda como de insofismável justiça.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não há qualquer omissão a ser sanada no acórdão embargado. Verifica-se que os ora embargantes pretendem nestes segundos embargos de declaração rediscutir matéria já decidida. Ora, esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos do qual não se revelam cabíveis embargos de declaração quando a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vêm a ser opostos com o inadmissível objetivo de infringir o julgado, em ordem a viabilizar um indevido reexame da causa.” (AI n. 177.313–AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 13.9.1996) Vale enfatizar, ainda, que a jurisprudência deste Tribunal é uníssona no sentido de que a oposição de embargos com nítido intuito procrastinatório, com a injustificável reiteração do recurso, traduz hipótese de evidente abusividade, apta a justificar, por si só, a aplicação, ao caso ora em julgamento, da norma inscrita no artigo 538, parágrafo único, do CPC. (AI n. 586.710-AgR-ED-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 2.2.07) Registre-se por oportuno, que não se desconhece a jurisprudência desta Corte no sentido de que em casos excepcionais, o relator poderá acolher os embargos de declaração com efeitos modificativos, no entanto, reitera-se que, no caso sub examine, o recurso extraordinário sequer merece ser conhecido, em decorrência de sua fundamentação deficiente, que atrai inevitavelmente o óbice erigido pelo Enunciado da Súmula 284 desta Corte Suprema, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata ARE 665.977 AGR-ED-ED compreensão da controvérsia”. Com essas considerações, REJEITO estes segundos embargos de declaração e, por considerá-los manifestamente procrastinatórios, condeno os embargantes ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, em favor da parte embargada, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do valor correspondente. É como voto.


text: DIREITO PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo uma garantia fundamental. Repetindo Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Ainda assim é uma garantia da liberdade de locomoção contra violência ou coação, ou seja, contra uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. 2. Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, não mais persiste restrição ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. A alteração da causa de extinção do inquérito ou da ação penal não pode ser perseguida por habeas corpus, ação constitucional restrita à proteção da liberdade de locomoção. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de HC 103.422 julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por José Luiz Gugelmin em favor de Maria Aparecida Olbi Trindade contra decisão monocrática do Ministro Og Fernandes que negou a extensão em favor da paciente do decidido no RHC 15.596/SP. Breve histórico é oportuno. Foi instaurado inquérito policial para apurar suposto crime do art. 330 do Código Penal que teria sido praticado pelos diretores da empresa Ítalo Lanfredi S/A - Indústrias Mecânicas. Em síntese, os dirigentes daquela empresa teriam descumprido decisão judicial de constrição de faturamento da empresa. Por meio de habeas corpus, buscou Fábio Luís Landredi, um dos dirigentes, o trancamento do inquérito. No Superior Tribunal de Justiça, logrou seu intento no julgamento, em 16.12.2004, do RHC 15.596/SP pela Sexta Turma, acórdão assim ementado: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESOBEDIÊNCIA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. NORMA EXTRAPENAL. CUMULAÇÃO EXPRESSA DE SANÇÕES. 1. Esta Corte Federal Superior firmou já entendimento no sentido que não há falar em crime de desobediência quando a lei extrapenal não trouxer previsão expressa acerca da possibilidade de sua cumulação com outras sanções de natureza civil ou HC 103.422 administrativa. 2. Recurso provido." Os defensores da paciente Maria Aparecida apresentaram, em 15.12.2009, petição, após o julgado, solicitando a extensão da ordem em seu favor. O Ministro Relator Og Fernandes denegou a extensão sob o fundamento de que teria recebido informação superveniente de que o Juízo de primeiro grau teria julgado extinta a punibilidade do crime de desobediência, por força da prescrição da pretensão punitiva, esvaziando o objeto da petição de extensão. Insurge-se o Impetrante contra esta decisão, alegando que o inquérito deu origem a ação penal, sendo, posteriormente, declarada a extinção da punibilidade pela prescrição. Argumenta que o inquérito e a ação penal em relação à paciente devem ser arquivados por atipicidade e não pela prescrição. Pretende ordem para "determinar a exclusão da paciente na condição de indiciada perante o Instituto de Identificação, como medida salutar de Justiça". Não houve requerimento de liminar. Foram prestadas as informações. O Ministério Público Federal exarou parecer pelo não-conhecimento do habeas corpus (fls. 48-52). É o relatório. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Em síntese, pretende o Impetrante a alteração dos registros relativos ao inquérito policial 266/2003 e à ação penal decorrente, para que sejam arquivados por atipicidade e não pela prescrição da pretensão punitiva. Há óbices ao julgamento de mérito do habeas corpus . Não juntou o Impetrante cópias do inquérito ou da ação penal para verificação precisa da correlação entre eles e o objeto do RHC 15.596/SP. De todo modo, com a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não há mais risco à liberdade de locomoção da paciente, não sendo, por este motivo, cabível o habeas corpus, instrumento destinado à garantia da liberdade de locomoção. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo uma garantia fundamental. Repetindo Pontes de Miranda, " onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Ainda assim é uma garantia da liberdade de locomoção contra violência ou coação, ou seja, contra uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Não mais vigora entre nós a "Doutrina brasileira do habeas corpus", quando o writ, durante a vigência da primeira Constituição republicana e na ausência de outras ações constitucionais, foi utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, podendo ser citado como exemplo o Habeas Corpus 3.536, por meio do qual foi concedida, em 05.06.1914, ordem pelo Supremo Tribunal Federal para garantir o direito do então Senador Rui Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier. Apesar da memorável construção, a maior criação HC 103.422 jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. Ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17), findou-se ela em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, com a alteração do art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus para a tutela da liberdade de locomoção. Não estando em jogo a liberdade de locomoção, não se admite o habeas corpus, como ilustram, embora em circunstâncias diferenciadas, as Súmulas 693, 694 e 695 desta Suprema Corte: "Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada." "Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública." "Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade." Ainda que assim não fosse, não há maior diferença, na perspectiva das consequências jurídicas, entre a decisão de trancamento do inquérito por atipicidade e a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A extinção da ação penal pela prescrição da pretensão punitiva não repercute por qualquer forma na esfera penal em desfavor da paciente e, na esfera cível, também não se depreende igualmente qualquer reflexo jurídico negativo. Pelo contexto do caso, o trancamento ou a absolvição pela atipicidade não implicariam ganhos jurídicos adicionais para a paciente. Do ponto de vista moral, há diferença, mas a alteração da causa de extinção da ação penal não pode ser perseguida por habeas corpus, ação constitucional restrita à proteção da liberdade de locomoção. Ante o exposto, voto pela extinção da presente ação sem resolução HC 103.422 de mérito. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.422 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : MARIA APARECIDA OLBI TRINDADE IMPTE.(S) : JOSÉ LUIZ GUGELMIN COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 15596 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS . PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a . TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. REAVALIAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas, com concessão de ofício, para confirmar a liminar concedida quanto à determinação de reapreciação da substituição da pena, com objeto já exaurido, e para determinar, afastada a vedação legal do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, ao Juízo do primeiro grau que avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando para a paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, de ofício, em conceder a ordem, nos termos do voto da relatora. Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Rosana Maria Rodrigues contra decisão do Ministro Adilson Vieira Macabu, que negou seguimento ao HC 239.766/SP sob o fundamento de impossibilidade de exame da matéria sob pena de supressão de instância. O Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP condenou a paciente, pelo crime de tráfico de drogas do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, às penas mínimas de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa que, com a aplicação do redutor, na fração máxima, do mencionado § 4º, foram reduzidas para 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) diasmulta, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça, verifico que a condenação transitou em julgado para a Defesa, encontrando-se pendente de julgamento a apelação do Ministério Público. Impetrado, porém, pela Defesa habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou seguimento ao writ sob o fundamento da inadequação da via eleita. Inconformada, a Defesa impetrou o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 Na presente impetração, a Defesa alega, em suma, a ausência de fundamentação idônea na sentença condenatória para negar à paciente a concessão de regime aberto e a substituição da pena. Aduz que o crime de tráfico privilegiado – art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - não pode ser equiparado ao hediondo e, por conseguinte, não incidiria o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Pleiteia o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Deferi o pedido liminar em 06.6.2012 para, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/06, determinar ao Juiz sentenciante que avaliasse se a paciente preenchia os requisitos para substituição da pena. Em cumprimento da liminar, o magistrado de primeiro grau reavaliou a questão, mas negou a conversão da pena privativa de liberdade. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça denegatório do HC 239.766/SP. Ora, contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. O habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. No caso, a concessão da ordem se justifica. Como relatado, a paciente foi condenada à pena privativa de liberdade de um ano e oito meses, sem substituição e em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico drogas. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário - Rel. Min. Ayres Britto - por maioria - j. 01/09/2010 DJe 247), quando foi reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, afastou o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em crimes de tráfico. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 Forte no precedente, concedi a liminar “para que o juiz sentenciante, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, avalie o preenchimento ou não pela condenada Rosana Maria Rodrigues dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, promovendo-a se for o caso”. Em cumprimento da liminar, o magistrado de primeiro grau reavaliou a questão, mas negou a conversão da pena privativa de liberdade. “(...) A ré Rosana Maria Rodrigues não faz jus a benesse legal inserta no artigo 44 do diploma legal repressivo, qual seja, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não preenche os pressupostos legais previstos no indigitado dispositivo penal. Com efeito, a ré, conquanto seja tecnicamente primária, possui personalidade voltada para o mundo do crime haja vista registrar péssimo antecedentes criminais, salientando-se que já fora condenada por crime contra o patrimônio e por tráfico de entorpecentes (certidões cartorárias de fls 78, 104, 118, 120 e 156/158), situação demonstrativa de incompatibilidade com a convivência social harmônica. Ora bem! O crime de tráfico de entorpecentes é de extrema gravidade, gerador de instabilidade na sociedade organizada, desestrutura a família, incentiva a prática de outras infrações penais, além de gerar dano à saúde pública. Ademais disso, a sentenciada foi abordada tendo em seu poder 360 (trezentos e sessenta) porções de cocaína em forma de pedra, pesando 129.,2 (cento e vinte e nove gramas e dois decigramas), o que induz o reconhecimento de sua periculosidade.” Entendo que nada há a reparar na nova decisão, afigurando-se idônea, em princípio, a negativa de substituição com base na quantidade e potencialidade lesiva da droga apreendida (360 porções de crack) e no registro de condenações pretéritas. De todo modo, por constituir-se nova decisão, eventual impugnação deve ser feito pelas vias próprias, de todo inviável apreciar a correção Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 com supressão de instância. Quando do deferimento da liminar, não concedi idêntica medida para que o juiz revisse a fundamentação quanto ao regime, pois, até então, não havia sido julgado o HC 111.840/ES, quando o Plenário desta Corte, em sessão realizada em 27.6.2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais. O julgado não reconheceu direito automático a regime semiaberto ou aberto. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do art. 33 do Código Penal. Observo que a fixação do regime não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Embora a pena fixada seja inferior a oito anos de prisão, não está vedada a imposição do regime fechado. Afinal, “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal”. (HC 107.581/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, unânime, j. 28.8.2012). Portanto, à luz do referido precedente do Supremo, deve também ser novamente analisado o regime inicial de cumprimento da pena, com a adoção do mais adequado ao caso segundo as suas circunstâncias. É provável, diante dos fundamentos utilizados pelo magistrado para Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.562 negar a substituição da pena privativa, que remanesça o regime inicial fechado. Porém, isso deve ser objeto de deliberação pelo magistrado de primeiro grau. Assim, apesar da inadequação desta habeas corpus, por ser substitutivo de recurso ordinário, a ordem deve ser concedida de ofício, a fim de confirmar a liminar quanto à necessidade de reapreciação da negativa de substituição da pena privativa – com objeto exaurido, já que foi cumprida pelo magistrado de primeiro grau – e para também determinar ao juiz sentenciante (Sexta Vara Criminal da Justiça Estadual de São Paulo/SP, Foro Central de Barra Funda) para, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando para a paciente, promovendo a alteração, se for o caso. III. Ante o exposto, impõe-se a extinção do habeas corpus, por sua inadequação como substitutivo de recurso ordinário, e a concessão da ordem de ofício nos termos acima expostos. É como voto.