text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. O Plenário assentou não implicar afronta à anterioridade nonagesimal a prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003. Recurso Extraordinário nº 566.032/RS, com repercussão geral. Ressalva de entendimento pessoal, no que vencido no precedente. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 283 e 284, neguei seguimento ao extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 2003 – ARTIGO 195, § 6º, DA CARTA – VIOLAÇÃO – INEXISTÊNCIA – LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL – MATÉRIA LEGAL – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O Supremo, no Recurso Extraordinário nº 566.032/RS, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, em 25 de junho de 2009, sob o ângulo da repercussão geral, decidiu não implicar afronta à anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 195, § 6º, da Carta da República, a prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 2003. Na ocasião, votei vencido, na honrosa companhia dos ministros Celso de Mello e Ayres Britto. O exame da questão sob a óptica da Lei de Introdução ao Código Civil revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação acerca da violência à Carta da República, pretendese submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 do Diploma Maior. 2. Ante o exposto, ressalvado o entendimento pessoal quanto a questão constitucional, nego seguimento ao extraordinário. 3. Publiquem. A agravante, no regimental de folha 288 a 290, ressalta a inadequação, no caso, do precedente evocado, ante a ausência de similitude com a matéria discutida no processo. Afirma tratar-se de “alteração do regime jurídico da alíquota então vigente”, aduzindo que a Emenda Constitucional nº 42 não dispôs acerca do prazo em que entraria em vigor. Busca a aplicação da Lei de Introdução ao Código Civil, com base nos artigos 59, parágrafo único, e 146, inciso III, da Carta Federal. A União, na contraminuta de folhas 294 e 295, defende o acerto do ato impugnado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia devidamente credenciado (folhas 38, 39 e 40), foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região desproveu agravo, consignando, em síntese (folha 227): AGRAVO INTERNO. CPMF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL 1. Afirmando o Supremo Tribunal Federal que a matéria em testilha não afrontou a Constituição, especificamente a anterioridade nonagesimal, não merecem prosperar quaisquer outros argumentos que contrariem àqueles delineados pela Suprema Corte Posteriormente, os declaratórios foram acolhidos, passando a integrar a fundamentação do acórdão o seguinte trecho (folhas 236 e 237): [...] A agravante sustenta que deve ser aplicado o prazo de vigência de 45 dias prescrita na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), no que pertine a EC nº 42/2003 com relação à CPMF. A irresignação não merece prosperar. Sabe-se que as Emendas Constitucionais são hierarquicamente superiores à LICC, tendo em vista que o texto constitucional possui eficácia plena e entra em vigor na data da sua publicação. Logo, a EC nº 42/2003, teve vigência imediata após sua publicação em 01.01.2004, não havendo que falar em aplicação no prazo de vigência de 45 dias da LICC. [...] Conforme consignado, incumbe observar, na espécie, o que decidido pelo Supremo no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.032/RS, assim ementado: 1. Recurso extraordinário. 2. Emenda Constitucional nº 42/2003 que prorrogou a CPMF e manteve alíquota de 0,38% para o exercício de 2004. 3. Alegada violação ao art. 195, §6º, da Constituição Federal. 4. A revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF, mantendo-se o mesmo índice que vinha sendo pago pelo contribuinte, não pode ser equiparada à majoração de tributo. 5. Não incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. 6. Vencida a tese de que a revogação do inciso II do §3º do art. 84 do ADCT implicou aumento do tributo para fins do que dispõe o art. 195, §6º da CF. 7. Recurso provido. Consoante fiz ver na decisão atacada, o exame da controvérsia sob o ângulo da Lei de Introdução ao Código Civil requer interpretação de normas legais. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 631.205 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : RJU COMÉRCIO BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA ADV.(A/S) : DALTON LUIZ DALLAZEM E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 27.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. PACIENTE CONDENADO POR CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, ENTÃO PREVISTO NO ART. 214, C/C OS ARTS. 224, “A” E 226, II, DO CÓDIGO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA OU FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não existe constrangimento ilegal a justificar a anulação do trânsito em julgado certificado no Superior Tribunal de Justiça, que tomou todas as providências necessárias para garantia da ampla defesa do ora paciente, indicando, inclusive, a Defensoria Pública da União para assisti-lo perante aquela Corte. A superveniente intervenção da advogada constituída não possui o condão de tornar nulos todos os atos anteriormente praticados sem a sua presença. 2. É também entendimento consagrado pela jurisprudência desta Corte o de que os crimes de estupro e de atentado violento (anteriores à Lei 12.015/2009), mesmo que praticados com violência presumida, constituem crimes hediondos. Precedentes. 3. Os pleitos relativos à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos ou à fixação de regime aberto não foram objeto da apelação ao Tribunal de Justiça local nem do agravo em recurso especial julgado pelo STJ. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre as matérias implicaria indevida dupla supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes. HC 114142 4. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo competente que proceda ao exame dos pressupostos concretos para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do art. 33 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro TEORI ZAVASCKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denegar a ordem. De ofício, a ordem foi concedida para determinar ao juízo competente que proceda ao exame dos pressupostos concretos para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do artigo 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, a Drª Natalia Cristina Damasio Silvestrin. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 17 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por dois crimes de atentado violento ao pudor praticado contra vítimas menores de quatorze anos, então previsto no art. 214, c/c art. 224, “a” e 226, II, do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP); (b) o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento à apelação defensiva e reduziu a reprimenda para 4 anos de reclusão, mantendo o regime inicial fechado; (c) a defesa interpôs recurso especial, mas o apelo extremo não foi admitido na origem; (d) interposto o respectivo agravo para o STJ, o Ministro Relator negou-lhe provimento; (e) houve agravo regimental, desprovido, em acórdão assim ementado: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO COMBATE AS RAZÕES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior. 2. No presente regimental, o agravante não combateu a incidência da Súmula n. 83/STJ, bem como a não verificação de contrariedade a lei federal infraconstitucional, fundamentos utilizados para negar provimento ao agravo de instrumento, HC 114142 fato que atrai o disposto na Súmula n. 182/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido”. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta, em suma, que (a) existe nulidade do trânsito em julgado certificado pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que negou provimento ao agravo regimental interposto pela Defensoria Pública da União, sem intimar a advogada que, constituída nos autos, pretendia sustentar oralmente as razões recursais; (b) o atentado violento ao pudor praticado com violência presumida anterior à Lei 12.015/2009 não constitui crime hediondo; (c) o entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, mesmo aos condenados por crimes hediondos, é possível a fixação de regime aberto para o cumprimento da pena, quando preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos. Requer, ao final: (a) seja declarada a nulidade da certidão de trânsito em julgado; (b) seja reconhecida a não hediondez da conduta atribuída ao paciente e, subsidiariamente, determinado ao STJ que analise o recurso especial da defesa; (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos ou a fixação do regime aberto. Postula, ainda, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º, II, § 1º, da Lei 8.072/1990, alterada pela Lei 11.464/2007. O então Relator, Min. Cezar Peluso, indeferiu o pedido de liminar. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo parcial conhecimento do habeas corpus e, na parte conhecida, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Inicialmente, no que concerne à alegada nulidade do trânsito em julgado, sem razão a impetrante. Consta dos autos que o advogado José Vanderlei Quevedo de Ávila subscreveu o agravo em recurso especial interposto para o STJ, porém, naquele Tribunal, o ora paciente passou a ser assistido pela Defensoria Pública da União, porque, segundo a impetração, aquele advogado não possuía certificado digital para acompanhar o andamento do recurso (processo em segredo de justiça). Essa questão, importante registrar, não é objeto da impetração. Esclarecido isso, tem-se que, por decisão monocrática, o Ministro Jorge Mussi negou provimento ao AREsp, ato contra o qual a Defensoria interpôs agravo regimental. Em 19/01/2012, antes do julgamento do referido recurso, a advogada Natália C. Damásio Silvestrin, ora impetrante, solicitou a juntada de procuração, informando “que a representação nos respectivos autos continuará sendo exercida pelos demais procuradores”. Em 02/02/2012, a Quinta Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental e, no dia seguinte, a Coordenadoria daquele Órgão Colegiado manteve a representação da Defensoria Pública da União e procedeu à inclusão da advogada na autuação do recurso, nos termos em que requerido. Em 09/02/2012, o acórdão foi publicado e, no dia 14/02/2012, a impetrante opôs embargos de declaração, que foram considerados intempestivos pela Turma julgadora. Em petição de 13/03/2012, a impetrante requereu a declaração de nulidade de todos os atos praticados desde 19/01/2012, alegando, em síntese, que só teve acesso aos autos eletrônicos em 03/02/2012, com a juntada da procuração, o que a impossibilitou de sustentar oralmente as razões do agravo regimental interposto pela Defensoria Pública da União. O Ministro Jorge Mussi, entretanto, afastou tal alegação, esclarecendo o seguinte: HC 114142 “Trata-se de Petição n. 75787/2012 atravessada por V F com pedido de nulidade dos atos processuais realizados desde 19/1/2012 ante a falta de intimação de sua procuradora. Alega que em 19/1/2012 por meio da Petição n. 7072/2012, requereu a juntada da procuração ad judicia, contudo, a inscrição da advogada ocorreu somente em 3/2/2012, conforme certidão emitida na mesma data. Afirma, portanto, que não teve acesso a sessão de julgamento do agravo regimental ocorrida no dia 2/2/2012, tampouco da sua publicação, exarada em 9/3/2012, e, dessa forma, restou impossibilitada a realização da sustentação oral por falta de comunicação prévia, havendo cerceamento de defesa por ofensa ao garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. Requer também que todas as intimações dirigidas ao agravante sejam publicadas em nome da advogada NATÁLIA CRISTINA DAMÁSIO SILVESTRIN, OAB/SC 27.943. Ao que cuido, a Petição de n. 7072/2012 (e-STJ fls. 511/512), é, efetivamente, para que seja outorgado à advogada Natália Cristina Damásio Silvestrin, OAB/SC 27.943, amplos poderes na atuação da defesa do ora peticionante. Contudo, na mesma procuração há a informação de que ‘a representação nos respectivos autos continuará sendo exercida pelos demais procuradores’ (e-STJ fl. 511). A seu turno, infere-se, também, que a petição de agravo regimental foi interposta pela Defensoria Pública (e-STJ fls. 503/507), e que esta foi intimada pessoalmente da sua publicação (e-STJ fl. 522). Dessa forma, não há falar em cerceamento de defesa por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, na medida em que, não havendo, na oportunidade da apresentação procuração, pedido expresso de intimação exclusiva, e, ao contrário, haver informação de que os demais causídicos continuariam a representar o réu, a intimação ocorreu em nome da Defensoria Pública, que atuava no processo em epígrafe. HC 114142 De mais a mais, como é de conhecimento de todos, não se permite no julgamento do agravo regimental a sustentação oral. Transitado em julgado, baixem-se os autos”. Como se vê, somente depois do julgamento dos embargos de declaração, a advogada constituída suscitou a ausência de intimação para a sessão que julgou o agravo regimental, sendo certo que, até então, havia solicitado apenas a juntada de instrumento procuratório e informado que a representação processual do paciente continuaria sendo exercida pelos demais procuradores, o que acarretou, inclusive, a manutenção da Defensoria Pública da União na defesa do paciente. Por outro lado, como já salientado na decisão antes transcrita, não há previsão para realização de sustentação oral em agravo regimental, conforme proibição taxativa do art. 159 do RISTJ, segundo o qual “não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, embargos declaratórios, arguição de suspeição e medida cautelar”. Esse texto, aliás, está reproduzido no art. 131, § 2º, do RISTF. Ou seja, ainda que houvesse pedido expresso nesse sentido, poderia o Relator tê-lo rejeitado, sem que tanto configurasse cerceamento de defesa. Não há, portanto, nenhum constrangimento ilegal a justificar a anulação do trânsito em julgado certificado no Superior Tribunal de Justiça, que tomou todas as providências necessárias para a garantia da ampla defesa do ora paciente, indicando, inclusive, a Defensoria Pública da União para assisti-lo perante aquela Corte. A intervenção tardia da advogada constituída não possui o condão de tornar nulos todos os atos anteriormente praticados sem a sua presença. Ressalte-se, de qualquer forma, que a questão de mérito suscitada no recurso interposto perante o STJ é objeto de exame no item seguinte. 2. No que se refere à ausência de qualificação jurídica de hediondez do crime de atentado violento ao pudor praticado com violência presumida, também são improcedentes os argumentos da impetrante. Eis os fundamentos da decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial interposto pela defesa contra o acórdão do Tribunal de Justiça HC 114142 gaúcho: “Trata-se de agravo em recurso especial interposto por V F contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que negou seguimento ao recurso especial por aplicação da Súmula n. 83/STJ, já que o acórdão recorrido posicionou-se no mesmo sentido da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que considera hediondo o crime de atentado violento ao pudor, mesmo que não resulte morte ou lesão corporal grave (eSTJ fls. 447/451). Alega o agravante que o caso em comento ‘não se trata de crime qualificado e nem simples, mas na modalidade da tentativa’ (e-STJ fl. 458). Sustenta, dessa forma, que não há falar em incidência da Súmula n. 83/STJ, pois ‘não há nesse pretório súmula específica abordando a questão do crime hediondo, para servir de orientação a vedar recursos repetitivos’ (e-STJ fl. 458). Assevera também que ‘para que o atentado violento ao pudor possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei nº 8.072/1990, art. 1º, inciso VI, é necessário que o fato resulte lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 214 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único). Até porque o art. 1º da L. 8.072/90 enumera taxativamente e quais são os crimes considerados hediondos...’ (e-STJ fl. 458). Consigna a existência de dissídio jurisprudencial. Requer o provimento do recurso. A Douta Subprocuradoria-Geral da República manifestase pelo conhecimento e não provimento do reclamo (e-STJ fl. 485). É o relatório. O Tribunal local, ao analisar a controvérsia, acolheu, por maioria, a tese da defesa em relação a ocorrência de crime tentado, porém manteve o caráter hediondo do delito em decisão assim ementada: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MATERIALIDADE E AUTORIA HC 114142 DEMONSTRADAS. Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram a materialidade e a autoria dos crimes previstos no art. 214 c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, revelando que o réu, pelo menos em dois episódios, constrangeu a vítima Laura - criança com cinco anos de idade e sua neta - a práticas libidinosas diversas da conjunção carnal, na forma tentada. Na primeira oportunidade, enquanto a infante brincava no computador, o réu colocou-a em seu colo e passou as mãos em sua genitália, por dentro e por fora da roupa. Já na segunda ocasião, aproveitando-se do fato que sua neta estava na companhia de Fernanda, de nove anos de idade, colocou as meninas em seu colo, cada uma apoiada em uma perna, e as molestou, passando as mãos em suas genitálias. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. É assente na jurisprudência que, em crimes sexuais, a palavra da vítima reveste-se de vital importância, sendo, muitas vezes, a única prova a determinar a condenação do réu. Isso porque, pela sua natureza, tais infrações normalmente são cometidas de forma clandestina, longe dos olhos de qualquer testemunha. Assim, firme, coerente e sem razões para imputar falsamente a prática do fato ao acusado, não há como tal ser desconsiderada, a não ser que haja prova robusta em sentido contrário, o que inocorre na hipótese dos autos. CARÁTER HEDIONDO. O crime de atentado violento ao pudor, tanto na forma simples como na qualificada, apresenta caráter hediondo. Posição consolidada no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. DOSIMETRIA DAS PENAS. Redimensionadas as penas para quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA (e-STJ fl. 359). Dessa forma, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a moderna jurisprudência deste Sodalício, o HC 114142 que atrai o disposto na Súmula n. 83/STJ. (…) De mais a mais, por própria previsão legal disposta no art. 1º da Lei n. 8.072/90, não há falar em desclassificação da hediondez do delito, por ter sido reconhecida a sua pratica na forma tentada. (...) Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, II, ‘a’, do Código de Processo Civil, conheço do agravo, porém nego-lhe provimento”. Registre-se, inicialmente, que as condutas criminosas discutidas nesta impetração ocorreram antes do advento da Lei 12.015/2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal e o art. 1º da Lei 8.072/1990, que dispõe sobre os crimes hediondos. Com efeito, a decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência consagrada nesta Corte, no sentido de que os crimes de estupro e de atentado violento (anteriores à Lei 12.015/2009), mesmo que praticados com violência presumida, constituem crimes hediondos. Nesse sentido, o HC 81288, Segunda Turma, redator para o acórdão o Min. CARLOS VELLOSO, assim ementado: “PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CÓDIGO PENAL, arts. 213 e 214. Lei 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI. I. - Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples - Código Penal, arts. 213 e 214 - como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Leis 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI. II. - H. C. indeferido”. Na mesma linha, entre outros, os seguintes precedentes: HC 101860, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17-05-2011; HC 101694, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 04-06-2010; HC 93794, HC 114142 Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 2410-2008; HC 106668, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 10-06-2011; HC 99406, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 10-09-2010; HC 84734, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 26-03-2010. Ressalte-se, ainda, que a tentativa também não descaracteriza a hediondez do crime, por força do que dispunha o art. 1º, VI, da Lei 8.072/1990 (redação anterior à Lei 12.015/2009), assim redigido: “Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (…) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)”. 3. Relativamente aos pedidos de substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos ou de fixação de regime aberto, a impetração não pode ser conhecida. Isso porque tais questões não foram objeto da apelação interposta no Tribunal de Justiça local nem do agravo em recurso especial julgado no STJ. O conhecimento dos pedidos por esta Corte implicaria, em verdade, a deliberação de matérias que sequer foram objeto de impugnação e deliberação nas instâncias antecedentes, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC 115266, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 24-09-2013; HC 116717, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26-09-2013; RHC 117301, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 16-10-2013; HC 111773, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 21-032013. Todavia, o caso é de concessão da ordem de ofício. Isso porque o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul determinou o regime inicial fechado apenas com base na imposição obrigatória estabelecida na Lei dos Crimes Hediondos. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, a decisão contrariou entendimento firmado pelo HC 114142 Plenário desta Corte, que, ao julgar o HC 111.840/ES, Min. DIAS TOFOLLI, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Com essas considerações, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem. Concedo a ordem de ofício, para determinar ao juízo competente que proceda ao exame dos pressupostos concretos para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do art. 33 do Código Penal. É o voto. 27/05/2014 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 114.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Acompanho Vossa Excelência, Ministro Teori Zavascki. Afasto também a nulidade porque a Defensoria Pública foi intimada devidamente e, também, como não há a possibilidade de sustentação oral nos agravos regimentais, não haveria prejuízo no tocante à não intimação da advogada. Conheço também parcialmente, tal como fez Vossa Excelência, no tocante às matérias não ventiladas nas instâncias anteriores. Igualmente concedo de ofício a ordem, para que o juiz analise a possibilidade de conceder o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Acompanho integralmente Vossa Excelência. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.142 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : V F IMPTE.(S) : NATALIA CRISTINA DAMASIO SILVESTRIN COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denegou a ordem. Concedeu a ordem de ofício, para determinar ao juízo competente que proceda ao exame dos pressupostos concretos para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do artigo 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, a Drª Natalia Cristina Damasio Silvestrin. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 27.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. HOMICÍDIOS PRATICADOS EM ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCRETA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA. 1. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitimase quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. Precedentes: HC 110.902, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13; HC 118.228, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19.11.13; HC 117.746, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 21.10.13; RHC 116.946, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13. 2. A periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, o fundado temor provocado nas testemunhas e a probabilidade concreta de reiteração na prática criminosa, constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes: HC 113.793, Segunda HC 122546 Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 110.902, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 03.05.13; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 12.12.12; HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 30.05.12. 3. In casu, o paciente e demais corréus “se associaram em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de homicídio qualificado em Japeri e em cidades vizinhas da Baixada Fluminense, formando uma societas delinquendi para a atuação como grupo de extermínio”. Destarte, o juiz singular justificou a necessidade da custódia em razão da necessidade de diminuir a atuação da organização criminosa, evitando a reiteração delitiva. 4. Ademais, a segregação cautelar do paciente também está fundamentada na necessidade de “assegurar a livre colheita da prova testemunhal” e na periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, tendo o magistrado ressaltado, ainda, a ineficácia, in casu, da aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão. 5. O excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 6. In casu, as instâncias precedentes justificaram o excesso de prazo em razão da complexidade do feito e do elevado número de corréus (doze denunciados). 7. É certo que, “na espécie, o Paciente encontra-se preso desde 25/03/2012. Todavia, o processo é complexo, envolve ao menos 12 acusados, o que, de certo modo, autoriza a maior dilação dos prazos processuais, sem que se possa imputar qualquer morosidade ao juízo processante, como assinalou o Tribunal de origem”. 8. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o HC 122546 paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem exame do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a deferia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LEANDRO MATTOS XAVIER, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. CRIME DO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL, C.C. O ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.072/90. PRISÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PACIENTE QUE, SUPOSTAMENTE, INTEGRA GRUPO DE EXTERMÍNIO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO NÃO CARACTERIZADO. MEDIDAS CAUTELARES DISTINTAS DA PRISÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE A QUO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE FORMAÇÃO DA QUADRILHA. EXAME DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso HC 122546 ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/09/2012; HC 104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06/09/2012; HC 108.181/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de 27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, ‘no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.’ 3. O decreto preventiva, referendado pelo Tribunal de origem, atendeu aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. A custódia foi decretada porque informações obtidas mediante interceptação telefônica indicaram que o Paciente e demais acusados, supostamente, constituíram um grupo de extermínio com atuação em cidades da Baixada Fluminense. Tais fatos, por si sós, justificam a manutenção da constrição, dado o risco concreto de reiteração de crimes graves, além de garantir a segurança de testemunhas. 4. ‘A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva’ (STF - HC 95.024/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009). 5. Os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência os tem mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade. Dois fatores desautorizam a caracterização da indevida dilação: a complexidade da causa (com 12 denunciados) e a tramitação regular do feito, como assinalou a Corte de Justiça. 6. A Corte a quo apenas mencionou que o Juízo processante entendeu não ser cabível a aplicação de medidas cautelares distintas da prisão, sem, no entanto, analisar a matéria no acórdão combatido. Assim, inviável o exame do tema, sob pena de indevida supressão de HC 122546 instância. 7. Refoge ao âmbito do habeas corpus a análise de teses defensivas que devem ser examinadas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, tais como a não configuração do crime de formação de quadrilha. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida.” Colhe-se dos autos que o paciente – preso desde 25.03.12 – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 288, parágrafo único, do Código Penal c/c o 1º, inciso I, e 8º, da Lei 8.072/90. Narra a denúncia que o paciente e demais corréus, “agindo de forma livre e consciente, com estabilidade, permanência, organização própria e liderança certa, se associaram em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de homicídio qualificado em Japeri e em cidades vizinhas da Baixada Fluminense, formando uma societas delinquendi para a atuação como grupo de extermínio”. O paciente foi preso temporariamente em 25.03.12. A prisão temporária foi fixada inicialmente em 30 (trinta) dias, sendo prorrogada por mais 5 (cinco) dias e, em seguida, convertida em prisão preventiva. A defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente. Ambos os writs foram indeferidos. Nesta impetração, sustenta, em síntese, ausência de base concreta para a segregação cautelar, bem como excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de assegurar ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, determinando-se, por conseguinte, a imediata expedição do alvará de soltura. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. HC 122546 A liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXISTÊNCIA DE BASE CONCRETA PARA A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUERIMENTO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. NATUREZA SATISFATIVA DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. GRUPO DE EXTERMÍNIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA PRISÃO PREVENTIVA E EXCESSO DE PRAZO. INADMISSIBILIDADE DE HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TRÂMITE REGULAR DA INSTRUÇÃO. PLURALIDADE DE RÉUS E COMPLEXIDADE DO FEITO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE HC 122546 CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir 2 HC 122546 interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em HC 122546 tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, in casu, existe excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos refere-se à existência de base concreta para a prisão preventiva do paciente e ao excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal. Com relação à prisão preventiva, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP). PACIENTE ENVOLVIDO COM HC 122546 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDADO RISCO DE RETALIAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL CONCLUÍDA. SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E PROFISSÃO LÍCITA: CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS QUE, POR SI SÓS, NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando demonstrada a imprescindibilidade da segregação para acautelar o meio social, em razão de fundada probabilidade da prática de atos de retaliação contra testemunhas. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 3. In casu, o juiz singular, no ato do recebimento da denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para a garantia da aplicação a lei penal. Isso porque o magistrado concluiu que o paciente estava envolvido com organização criminosa voltada à prática de tráfico de entorpecentes e ameaçando testemunhas. HC 122546 4. A sentença penal condenatória, por seu turno, manteve a segregação cautelar do paciente, posto que continuavam presentes os fundamentos pelos quais foi decretada a prisão preventiva; vale dizer, ainda que concluída a instrução criminal, restaram provas de fundado risco concreto de retaliação do paciente contra testemunhas que prestaram depoimento no curso da fase instrutória. 5. É que constou da decisão que: ‘havendo risco concreto de possível retaliação dos policiais contra as testemunhas que depuseram nos autos, assim, como a todos aqueles que de algum modo dele participaram, como demonstrado por ofício encaminhado pela Delegacia Seccional de Araçatuba, o qual noticiou que parentes de um dos acusados estaria em cidade perguntando sobre informações pessoais do Delegado que presidiu as investigações, bem como pelos fortes indícios de envio de ‘recados’ dos corréus a Alex (‘Café’), na Penitenciária. A periculosidade dos corréus, destarte, é patente no caso concreto, justificando-se a medida igualmente por tal fundamento’. 6. Deveras, no próprio ato de recebimento da denúncia, atestou-se que ‘a prisão é necessária para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, porquanto há notícias de que os denunciados estariam intimidando testemunhas ‘por meio de recados’, valendo-se da condição de policiais (ITAMAR e FÁBIO) e de funcionário público que pudesse fazer as vezes destes (NILTON), pondo em risco à ordem pública e a regularidade da instrução criminal. As provas amealhadas indicam, de modo concreto, malgrado em cognição sumária, a existência de intimidação a testemunhas, circunstância mais que suficiente a ensejar a custódia cautelar, visando a garantir o normal andamento da instrução criminal, como ressaltado pela autoridade policial e pelo Ministério Público. A prisão decorre, ademais, da garantia de se resguardar a credibilidade da Justiça e o meio social, que está ameaçado’. 7. O revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do writ, sendo certo que pleiteia-se, neste lide, a análise do envolvimento, ou não, do paciente com organização criminosa. Precedentes: HC 112.813, Segunda Turma, Relator o HC 122546 Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 14.09.12; HC 106.293, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 06.05.11; HC 103.730-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10. 8. ‘A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva’ (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 9. O réu segregado cautelarmente desde o início do processo e condenado em sentença repetindo os fundamentos da prisão cautelar, não pode recorrer em liberdade. Precedentes: HC 110.446, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.03.12; HC 101.248, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.08.11; HC 98.217, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16.04.10; HC 87.621, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 10.11.06. 10. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” - Sem grifos no original. (HC 110.902, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13) “Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HC 122546 ORDEM DENEGADA. I - Todas as decisões proferidas nos autos pela prisão preventiva calcaram-se em uma mesma premissa básica, qual seja, a do pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida e o risco de reiteração criminosa - seja pelo fato de os pacientes residirem em área de fronteira, seja pela possível integração em organização criminosa, justificariam o decreto da custódia cautelar. II - A gravidade in concreto do delito, ante o modus operandi empregado e a quantidade de droga apreendida - no caso, 5.000 gramas de cocaína, permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública . Precedentes. III – Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 118.228, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19.11.13) “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE DO AGENTE, EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de HC 122546 organização criminosa, bem como quando evidenciada a periculosidade do agente pelo modus operandi empregado na prática criminosa. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 2. In casu, o Tribunal a quo decidiu que a prisão preventiva do paciente “encontra-se fundamentada na periculosidade, demonstrada nas investigações policiais sua participação em organização criminosa, além da expressiva quantidade da droga apreendida em seu poder, evidenciando personalidade tendente à prática de crimes da espécie”. 3. É que o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 4. In casu, as instâncias precedentes justificaram que o excesso de prazo na instrução criminal ocorreu em razão do elevado número de réus (onze), da complexidade dos fatos – praticados por organização criminosa dedicada ao tráfico interestadual de drogas – e da demora atribuída à própria defesa na prática de atos processuais. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” - Sem grifos no original. (HC117.746, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de HC 122546 21.10.13) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de estelionato, formação de quadrilha, falsa identidade e falsidade ideológica. Prisão preventiva. Requisitos autorizadores elencados no art. 312 do CPP. Presença. Fundamentação válida. Recurso não provido. 1. A decisão impugnada está em perfeita sintonia com a manifestação do Supremo Tribunal no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Precedentes. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não dissente do magistério jurisprudencial deste Supremo Tribunal, preconizado no sentido de que ‘a possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública’ (HC nº 104.669/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/11/10). 3. Esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública” (HC nº 97.688/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 27/11/09) e de que “a evasão após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 29/6/07), não se podendo desqualificar como tal a alegada “mudança para local desconhecido”. 4. Recurso não provido” - Sem grifos no original. (RHC 116.946, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13) Ademais, esta Corte decidiu que a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, o fundado temor provocado nas testemunhas e a probabilidade concreta de reiteração na prática HC 122546 criminosa, constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. Nesse sentido, as seguintes decisões: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, QUADRILHA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PERICULOSIDADE DO AGENTE, AMEAÇA A TESTEMUNHA E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA: IDONEIDADE DE FUNDAMENTOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A garantia da ordem pública visa evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 3. Ordem denegada.” - Sem grifos no original. (HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13). “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP). PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDADO RISCO DE RETALIAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL CONCLUÍDA. SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA HC 122546 ORDEM PÚBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E PROFISSÃO LÍCITA: CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS QUE, POR SI SÓS, NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando demonstrada a imprescindibilidade da segregação para acautelar o meio social, em razão de fundada probabilidade da prática de atos de retaliação contra testemunhas. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 3. In casu, o juiz singular, no ato do recebimento da denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para a garantia da aplicação a lei penal. Isso porque o magistrado concluiu que o paciente estava envolvido com organização criminosa voltada à prática de tráfico de entorpecentes e ameaçando testemunhas. 4. A sentença penal condenatória, por seu turno, manteve a segregação cautelar do paciente, posto que continuavam presentes os fundamentos pelos quais foi decretada a prisão preventiva; vale dizer, ainda que concluída a instrução criminal, HC 122546 restaram provas de fundado risco concreto de retaliação do paciente contra testemunhas que prestaram depoimento no curso da fase instrutória. 5. É que constou da decisão que: ‘havendo risco concreto de possível retaliação dos policiais contra as testemunhas que depuseram nos autos, assim, como a todos aqueles que de algum modo dele participaram, como demonstrado por ofício encaminhado pela Delegacia Seccional de Araçatuba, o qual noticiou que parentes de um dos acusados estaria em cidade perguntando sobre informações pessoais do Delegado que presidiu as investigações, bem como pelos fortes indícios de envio de ‘recados’ dos corréus a Alex (‘Café’), na Penitenciária. A periculosidade dos corréus, destarte, é patente no caso concreto, justificando-se a medida igualmente por tal fundamento’. 6. Deveras, no próprio ato de recebimento da denúncia, atestou-se que ‘a prisão é necessária para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, porquanto há notícias de que os denunciados estariam intimidando testemunhas ‘por meio de recados’, valendo-se da condição de policiais (ITAMAR e FÁBIO) e de funcionário público que pudesse fazer as vezes destes (NILTON), pondo em risco à ordem pública e a regularidade da instrução criminal. As provas amealhadas indicam, de modo concreto, malgrado em cognição sumária, a existência de intimidação a testemunhas, circunstância mais que suficiente a ensejar a custódia cautelar, visando a garantir o normal andamento da instrução criminal, como ressaltado pela autoridade policial e pelo Ministério Público. A prisão decorre, ademais, da garantia de se resguardar a credibilidade da Justiça e o meio social, que está ameaçado’. 7. O revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do writ, sendo certo que pleiteia-se, neste lide, a análise do envolvimento, ou não, do paciente com organização criminosa. Precedentes: HC 112.813, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 14.09.12; HC 106.293, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 06.05.11; HC 103.730-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10. 8. ‘A primariedade, os bons HC 122546 antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva’ (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 9. O réu segregado cautelarmente desde o início do processo e condenado em sentença repetindo os fundamentos da prisão cautelar, não pode recorrer em liberdade. Precedentes: HC 110.446, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.03.12; HC 101.248, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.08.11; HC 98.217, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16.04.10; HC 87.621, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 10.11.06. 10. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” - Sem grifos no original. (HC 110.902, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 03.05.13) “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. PACIENTES ENVOLVIDOS COM TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar mostra-se suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e para a preservação da ordem pública. Isso diante da periculosidade dos pacientes, verificada pelo seu HC 122546 envolvimento com o tráfico de drogas, além das ameaças de morte feitas às testemunhas e seus familiares. II – A todos esses fundamentos, o juízo ainda acrescentou que a custódia dos pacientes se faz necessária para garantir a aplicação da lei penal em caso de condenação, haja vista que os acusados estavam foragidos por ocasião da decretação da custódia cautelar. III – Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21.11.12) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. FUGA DO PACIENTE. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS, SUFICIENTES E IDÔNEOS PARA A PRISÃO DO ORA PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. 1. Se não foi submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo da prisão do ora Paciente, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 3. Necessidade de se resguardar a aplicação da lei penal, considerada a fuga, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se tem na espécie vertente. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” - Sem grifos no original. HC 122546 (HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 12.12.12) “Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação para tráfico de entorpecentes (Arts. 33 e 35). Prisão em flagrante. Relaxamento. Prisão temporária. Convolação em Prisão preventiva: garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Organização criminosa vinculada ao ‘PCC’. Periculosidade concreta. Ameaça a testemunhas. Fundamentação idônea. 1. ‘A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva’ (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar ainda os seguintes precedentes: HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11; HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10. 2. A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. Precedentes: HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011; HC 106236-AgR/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; e HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ªTurma, DJ de 7/5/2010. 3. In casu, depreende-se da decisão que determinou a prisão cautelar, cujos fundamentos foram adotados na sentença para negar o apelo em liberdade, que a medida extrema de cerceio ao direito de ir e vir não resultou apenas de menção a textos legais, explanações doutrinárias e repertórios jurisprudenciais, como querem fazer crer as razões da impetração, mas, ao contrário, da demonstração cabal da necessidade de preservação da garantia da ordem pública, face HC 122546 a evidenciada periculosidade da paciente, integrante de organização criminosa vinculada ao ‘PCC – Primeiro Comando da Capital’ e de ameaça a testemunhas, tudo a justificar a imperativa necessidade da manutenção da prisão preventiva. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 30.05.12) In casu, o paciente e demais corréus “se associaram em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de homicídio qualificado em Japeri e em cidades vizinhas da Baixada Fluminense, formando uma societas delinquendi para a atuação como grupo de extermínio”. Destarte, o juiz singular justificou a necessidade da custódia em razão da necessidade de diminuir a atuação da organização criminosa, evitando a reiteração delitiva. Transcrevo o seguinte trecho da decisão que decretou a prisão preventiva, verbis: “(...) É facilmente perceptível pelas transcrições das interceptações e pela investigação que os acusados fazem do crime um meio de vida, ficando claro que os acusados exercem reiteradamente esta atividade. Com isso, vislumbra-se a presença e necessidade de decretação da prisão preventiva pretendida pelo Ministério Público. (...)” Ademais, o magistrado também fundamentou a imposição da segregação cautelar em razão da necessidade de “assegurar a livre colheita da prova testemunhal” e na periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi, ressaltando, ainda, a ineficácia, in casu, da aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão. Transcrevo o seguinte trecho da decisão, verbis: “(...) Com relação ao periculum libertatis, percebe-se que a HC 122546 instrução criminal sequer foi iniciada, assim, a custódia preventiva é necessária para assegurar a livre colheita da prova testemunhal, garantindo a instrução criminal, posto que há provas que são violentos e possuem armas de fogo. Portanto, o crime imputado aos custodiados é extremamente grave, ofensivo à sociedade, motivo pelo qual é recomendável a segregação cautelar para garantia da ordem pública, a fim de que seja assegurada a tranquilidade da vida social, ficando claro que a liberdade dos réus poderia trazer perigo à ordem pública, ante a sua evidente periculosidade comprovada pela forma em que o crime foi cometido, sua extrema gravidade, e a evidente constatação de que possuem uma personalidade voltada para a prática de crimes. Por outro lado, a reclusão cautelar também se deve ser atacada para garantia da instrução criminal, para se evitar ameças às testemunhas e possibilidade de depoimentos viciados no feito por atitudes do réu. (…) Ademais, vale, ainda, ressaltar que consoante dicção do art. 282, § 6º, do CPP, nenhuma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, se mostram pertinentes com a presente hipótese. (…).” No tocante à alegação de excesso de prazo, verifica-se que o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Sobre o tema, Paulo Bonavides leciona que: “O inciso LXXVIII, do art. 5º, quando se refere ao direito à duração razoável do processo, expressa que este direito requer os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Desta forma, explicita-se que o direito à duração razoável do processo exige prestações positivas do legislador, do administrador e do HC 122546 juiz. (...) O direito à razoável duração do processo é agora garantido por um postulado constitucional autônomo (inc. LXXVIII), tornando fora de dúvida o dever de o Estado dar tempestividade à tutela jurisdicional, mediante atuações do legislador, do administrador e do juiz. De outra parte, é preciso atenção para a circunstância de que o inciso LXXVIII fala em duração razoável do processo, e não em celeridade da tutela jurisdicional do direito. Ou melhor: a norma não garante apenas tutela jurisdicional tempestiva ao autor, mas também confere ao demandado e à sociedade o direito à razoável duração do processo. O réu também tem direito à celeridade do processo, embora o seu interesse não tenha a mesma qualidade do interesse do autor. O direito do demandado à celeridade do processo, mais do que exigir prestações positivas do Estado, tem a configuração de direito de defesa, constituindo uma garantia do cidadão contra o Estado, precisamente uma garantia de que não será submetido ao poder estatal – jurisdicional ou administrativo – por mais tempo do que o necessário. A sociedade, ou aqueles que não participam do processo como partes, igualmente tem o direito de ver os processos desenvolvidos em tempo razoável. (...) A questão temporal tem grande importância quando se está diante da tutela jurisdicional dos direitos. A jurisdição tem o dever de tutelar os direitos, fundamentais ou não. A tutela jurisdicional dos direitos é certamente indissociável da dimensão do tempo, pois tutelar de forma intempestiva equivale a não proteger ou a proteger de forma indevida. Porém, o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional em prazo razoável, não somente para tutelar os direitos, mas igualmente para que o réu tenha um processo justo. Não é justo submeter o réu aos males da pendência processual por um HC 122546 prazo desrazoável. (...) No processo penal, a celeridade interessa, em uma dada perspectiva, à vítima, à sociedade e ao próprio Ministério Público, e, em outra, ao réu, uma vez que a demora, colocando sob suspeita a sua inocência, pode trazer-lhe prejuízos sensíveis. Porém, a lentidão tem trazido real preocupação em caso de decisão restritiva de liberdade ou de direito tomada no curso do processo penal.” (Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; Agra, Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, págs. 310, 311, 315, 324 e 325). Todavia, o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. Ainda lição de Paulo Bonavides: “O ato judicial, para importar em violação do direito fundamental, deve gerar demora injustificada. A injustificativa é imanente ao ato comissivo ou equivocado – que determina a utilização de uma técnica processual em lugar de outra. (...) Entende-se que o réu não pode ficar preso por tempo superior a 81 dias, sem o término da instrução probatória. (...) o prazo de 81 dias, por ser estabelecido de forma abstrata e matemática para atender de modo uniforme a todo e qualquer caso é, exatamente por isso, absolutamente incapaz de responder de maneira adequada a todos os casos concretos. Não havendo a fixação legal de prazo máximo para a prisão provisória, este não deve ser concebido, pelos tribunais, como HC 122546 se os crimes e os procedimentos fossem iguais, mas sim em conformidade com as diversas situações particulares.” (Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; Agra, Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, págs. 315 e 325). No mesmo sentido, assentou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Excesso de prazo da instrução criminal. Razoabilidade: número de réus e complexidade do processo. Superveniência de sentença condenatória. Insubsistência da alegação de excesso de prazo. 1. O excesso de prazo da instrução criminal não resulta de simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do processo, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos, fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento: HC 104845/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/8/2010; HC 101110/CE, Rel. Min. Eros Grau, 2ªTurma, DJ de 12/2/2010; HC 96775/PA, red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 28/5/2010. 2. In casu, a complexidade da ação penal, envolvendo vários corréus presos em flagrante com mais de cinco quilos de cocaína e denunciados por tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, bem como a necessidade de expedição de cartas precatórias, indicam ser razoável a dilação do prazo de encerramento. 3. A superveniente prolação de sentença condenatória torna insubsistente a alegação de excesso de prazo da instrução criminal, consoante entendimento desta Corte: HC 103020/SP, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 6/5/2011; RHC 95207/PI, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 15/2/2011; HC 93023 AgR / RJ , rel. min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 24/4/2009. 4. Ordem denegada.” - Sem grifos no original HC 122546 (HC 108.426, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 07.08.12) “EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Organização criminosa com repercussão interestadual voltada para o tráfico de drogas. Prisão preventiva decretada. Alegada falta de fundamentação. Não ocorrência. Fundamentação idônea. Excesso de prazo na conclusão da instrução criminal. Complexidade do feito. Razoabilidade. Precedentes. Pedido de extensão dos efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que concedeu a liberdade a outros supostos corréus. Impossibilidade. Pleito que deve ser dirigido ao órgão jurisdicional que concedeu o benefício. Não conhecimento. Precedentes. Ordem parcialmente conhecida e denegada. 1. A análise da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos suficientes para justificar a privação processual de sua liberdade, porque revestido da necessária cautelaridade, não sendo suficientes os argumentos contidos na impetração para justificar a revogação daquela prisão. 2. O lapso temporal transcorrido entre a prisão preventiva e a presente data, por si só, não induz à conclusão de que esteja ocorrendo o excesso, mormente se considerado que o feito vem tendo regular processamento, tendo em vista a complexidade do processo, que conta com 7 (sete) volumes, e a necessidade de expedição de cartas precatórias. 3. O pedido de extensão dos efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que concedeu a liberdade a outros supostos corréus, não deve ser conhecido, pois, segundo a jurisprudência da Corte, o órgão jurisdicional competente para apreciar tal pedido de extensão é aquele que concedeu o benefício. 4. Ordem parcialmente conhecida e denegada.” - Sem grifos no original (HC 108.353, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.08.12) “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HC 122546 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CORRÉUS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXCESSO DE PRAZO NÃO CARACTERIZADO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ORDEM DENEGADA. 1. A participação relevante do paciente em grupo criminoso organizado envolvido no tráfico internacional de drogas, com aquisição de cocaína da Bolívia e sua posterior revenda no Brasil, é suficiente para caracterizar risco de reiteração delitiva e à ordem pública. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos. 4. Não há arbitrariedade na manutenção da prisão do paciente mesmo com outros acusados soltos, pois diversas as responsabilidades criminais e as situações individuais, não sendo aplicável o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal se não há similaridade das condições pessoais. 5. A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. Elementos constantes dos autos indicativos da complexidade do feito: existência de organização criminosa bem estruturada, com atuação no tráfico internacional de drogas entre Bolívia e Brasil, e com ramificações para várias unidades federativas; trinta acusados, alguns presos em Estados diversos daquele do Juízo; acusados com advogados distintos; necessidade de HC 122546 expedição de várias cartas precatórias – fatores que justificam a demora no encerramento da instrução criminal. Excesso de prazo não caracterizado. 7. Habeas corpus denegado.” - Sem grifos no original (HC 108.514, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 21.06.12) In casu, as instâncias precedentes justificaram o excesso de prazo em razão da complexidade do feito e do elevado número de corréus (doze denunciados). Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do acórdão no Superior Tribunal de Justiça, verbis: “(...) Na espécie, o Paciente encontra-se preso desde 25/03/2012. Todavia, o processo é complexo, envolve ao menos 12 acusados, o que, de certo modo, autoriza a maior dilação dos prazos processuais, sem que se possa imputar qualquer morosidade ao juízo processante, como assinalou o Tribunal de origem. (…).” Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita. 27/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.546 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Peço vênia para divergir e reconhecer o excesso de prazo quanto à preventiva, que data de agosto de 2012, não se tendo ainda a culpa formada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.546 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : LEANDRO MATTOS XAVIER IMPTE.(S) : CLAUDENOR DE BRITO PRAZERES COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem exame do mérito, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente, que a deferia. Primeira Turma, 27.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAGISTRADOS E INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS” ORIUNDOS DA OCUPAÇÃO DE CARGO PÚBLICO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 587.371-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, firmou o entendimento no sentido de que inexiste direito adquirido à manutenção do recebimento de “quintos” incorporados em determinado regime jurídico quando da migração para regime jurídico diverso. A formação de um regime híbrido, só com as vantagens legais dos cargos públicos ocupados, não encontra amparo constitucional, além de prejudicar a transparência no serviço público. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que deu provimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 286-287): “Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, nos autos de mandado de segurança impetrado por magistrados do Distrito Federal, lhes garantiu a percepção da parcela denominada “quintos”, decorrente de funções exercidas antes do ingresso deles na magistratura. O acórdão recorrido está assim ementado: ‘EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – INGRESSO NA MAGISTRATURA – INCORPORAÇÃO DE QUINTOS – DIREITO ADQUIRIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA POR MAIORIA. I – Os quintos, uma vez incorporados, configuram vantagem pessoal que se inclui no patrimônio do beneficiado, não podendo ser suprimido quando da assunção ao cargo de magistrado, sob pena de ofensa ao instituto do direito adquirido. II – Segurança concedida por maioria.’ (Fls. 190) A recorrente alega que ‘o v. acórdão guerreado, além de violar o princípio constitucional da extensão dos benefícios ou vantagens concedidas aos recorridos alegando direito adquirido insculpido no art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, também violou o princípio da legalidade, art. 37, caput da mesma carta, de modo que tal decisão não merece lograr êxito, devendo ser reformada...’ (fls. 258). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não pode ser provido. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 587.371-RG, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou o entendimento de que inexiste direito adquirido ao recebimento de “quintos” incorporados após a mudança de regime jurídico. Confira-se a ementa do referido julgado: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. PRETENSÃO DE CONTINUAR PERCEBENDO A VANTAGEM REMUNERATÓRIA NO EXERCÍCIO DE CARGO DE CARREIRA DIVERSA. INVIABILIDADE. 1. A garantia de preservação do direito adquirido, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, assegura ao seu titular também a faculdade de exercê-lo. Mas de exercê-lo sob a configuração com que o direito foi formado e adquirido e no regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas. 2. As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autoriza o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes. 3. Por outro lado, considerando a vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos, não será legítimo transferir, para um deles, vantagem somente devida pelo exercício do outro. A vedação de acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo (= de prestar seus serviços) como aos direitos (de obter as vantagens remuneratórias). 4. Assim, não encontra amparo constitucional a pretensão de acumular, no cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem correspondente a “quintos”, a que o titular fazia jus quando no exercício de cargo diverso. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.” (Negritos acrescentados) 2. Vale destacar o seguinte trecho do voto condutor do acórdão paradigma, momento em que o relator, Ministro Teori Zavascki, esclarece os motivos para a inexistência de regimes híbridos dentro das carreiras públicas: “[...] um outro fundamento, complementar e inteiramente compatível com o antes indicado, que, independentemente do argumento da exaustividade ou não das vantagens previstas na LC 35/79 (LOMAN), é por si só suficiente para negar a existência do suposto direito de usufruir, no exercício de certo cargo público – da magistratura ou não – de vantagem incorporada a vencimentos percebidos em outro cargo, de natureza ou de carreira diversa, submetido a outro regime jurídico. Com efeito, é certo que a Constituição assegura ao titular de direito adquirido a garantia de sua preservação, inclusive em face de lei nova, garantia essa que inclui a faculdade de exercêlo no devido tempo. Mas não é menos certo que os direitos subjetivos, assim adquiridos, somente podem ser exercidos nos termos em que foram formados e segundo a estrutura que lhes conferiu o regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas. É no âmbito desse regime, e somente nele, e perante o sujeito que tem o dever jurídico de prestar, que o titular do direito adquirido estará habilitado a exigir a corresponde prestação. Não se pode considerar legítimo, por exemplo, que um servidor estadual, que tenha incorporado aos seus vencimentos determinadas vantagens como integrante de uma determinada carreira (v.g., oficial de justiça), possa, em nome do direito assim adquirido, exigir que tais vantagens continuem sendo pagas no âmbito de uma nova relação funcional, em outra carreira (v.g., procurador do Estado), ou que venha a manter com outra entidade (um Município ou a União ou, mesmo, uma pessoa de direito privado); ou que direitos adquiridos no âmbito de relações privadas, possam ser exigidas de outra pessoa, pública ou privada; ou que direitos adquiridos numa relação funcional com a União venham a ser exercidos no âmbito de outra relação funcional de natureza diversa, ou em carreira distinta, ou em face de outra pessoa jurídica de direito público. Os exemplos podem ser multiplicados, todos ilustrando o que antes se afirmou: os direitos adquiridos somente podem ser legitimamente exercidos nos termos em que foram formados, segundo a estrutura que lhes conferiu o correspondente regime jurídico no âmbito do qual foram adquiridos e em face de quem tem o dever jurídico de entregar a prestação. Tais direitos não estão revestidos da qualidade que os demandantes pretendem lhes dar, ou seja, de uma espécie de portabilidade que permite exercê-los fora da relação jurídica donde se originaram, ainda mais quando tal relação já não mais subsiste e, portanto, já não há qualquer dever de contraprestação por parte do servidor. […]” 3. A vedação a que se criem regimes híbridos dentro das carreiras públicas, além de respeitar os termos da Constituição Federal – que proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, como bem assentou o recurso paradigma –, também estimula a transparência no serviço público, evitando a criação de um regime misto, formado só com as vantagens de cada cargo público ocupado. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 434.451 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ANA CLÁUDIA LOIOLA DE MORAIS MENDES E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JONAS MODESTO DA CRUZ AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 27.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. Ocupação de bem público. Posse. 3. Necessidade do revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Matéria infraconstitucional. 4. Embargos protelatórios. Imposição de multa. 5. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração e impôr multa, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da Segunda Turma e da relatoria do eminente Ministro Joaquim Barbosa que negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário com agravo, ao fundamento de que a natureza da matéria versada nos autos reveste-se de índole infraconstitucional, bem como pela incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Nas razões dos embargos, sustenta-se que não há falar em análise de legislação infraconstitucional, tampouco em reexame do conjunto fáticoprobatório do autos, mas sim em revaloração da prova. Sustenta-se ainda contradição no julgado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Manifesto o intuito protelatório do recurso. Os embargos de declaração são cabíveis para indicar ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada (art. 535 do CPC). No presente caso, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Na realidade, a parte busca apenas a rediscussão da matéria, com o objetivo de obter os excepcionais efeitos infringentes, o que somente é admitido em situações especiais, não vislumbradas no caso. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal: AI-AgR-ED 808.362, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 24.2.2011; e AI-AgR-ED 674.130, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 22.2.2011. Como já demonstrado na decisão ora embargada, divergir do entendimento adotado pela origem demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos (Enunciado 279 da Súmula do STF), bem como a análise da legislação infraconstitucional, providências vedadas na via extraordinária. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. BEM DOMINICAL. SUPOSTA AQUISIÇÃO EM DATA ANTERIOR AO REGISTRO DO BEM PELA UNIÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO STF. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, ARE 685852 AGR-ED adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM DOMINICAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO. 1. A área objeto da presente ação constitui bem publico dominical, sobre o qual não pode incidir usucapião, nos termos dos arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal. 2. Em que pese a demonstração pelo autor da posse mansa e pacífica do bem por período superior a vinte anos, sendo o imóvel propriedade da União, impossível a sua aquisição pela usucapião.’ 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 829.138/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 4.10.2011) “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Reintegração de posse. Bem público. 3. Incidência das súmulas 279 e 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 577.383-AgR/SP, da minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.9.2012) Desse modo, constato a litigância de má-fé do embargante, motivo pelo qual rejeito os embargos de declaração e imponho multa de 1% (um por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 685.852 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES EMBTE.(S) : ISMAEL DOS SANTOS SILVA ADV.(A/S) : LEONARDO DE SOUZA LOPES E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE Decisão: A Turma, por votação unânime, rejeitou os embargos de declaração e impôs multa de 1% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 27.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária