text: Agravo regimental no agravo de instrumento. IPI. Creditamento. Bens destinados a integração do ativo fixo. Impossibilidade. Jurisprudência. Precedentes. 1. A agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de infirmar a decisão agravada. 2. A matéria encontra-se pacificada, em ambas as Turmas desta Corte, no sentido de não se reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar o valor do IPI incidente nas operações de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e/ou permanente da empresa. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cooperativa de Eletrificação Centro Jacuí Ltda. interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 300/301), com a seguinte fundamentação: “DECISÃO Vistos. Cooperativa de Eletrificação Centro Jacuí Ltda interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO E MATERIAIS DE USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. - Inviável o creditamento do IPI relativo aos bens do ativo imobilizado e de uso e consumo porquanto a tanto não chega a inteligência do inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal. O que a norma constitucional impõe é que não haja incidência em cascata, onerando o produto final mediante a aplicação cumulativa do IPI nas diversas etapas. O que constitui direito subjetivo do contribuinte, RE 485.611 AGR pois, por decorrência direta do texto constitucional e independentemente de previsão em lei, são os creditamentos necessários ao resguardo da nãocumulatividade, qual seja relativos aos insumos empregados e consumidos no processo de industrialização que se transformarão em um novo produto sobre o qual incidirá o IPI’ (fl. 248). Alega a recorrente violação dos artigos 153, § 3º, inciso II, e 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, que ‘o princípio da não-cumulatividade, insculpido na Carta Magna, resguarda toda e qualquer aquisição de produtos utilizados pela empresa para a realização do processo produtivo. Como os produtos do ativo permanente são utilizados e indispensáveis na industrialização, é indiscutível o direito de crédito da Recorrente em uma venda posterior destes produtos’ (fl. 277). Contra-arrazoado (fls. 286/287), o recurso extraordinário (fls. 264 a 277) foi admitido (fl. 290). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado, não conheceu do agravo de instrumento interposto contra a decisão que não admitiu o recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário (fl. 295). Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 22/6/05, conforme expresso na certidão de folha 249, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar, uma vez que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar o valor do IPI quando pago em razão de operações de aquisição de bens utilizados no processo produtivo que RE 485.611 AGR integram o ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Anote-se: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - IPI - CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO APROVEITAMENTO INADMISSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar-se do valor do IPI, quando pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes’ (RE nº 593.772/SCED, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 29/4/09). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 377.258/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 4/9/08; RE nº 387.592/PR Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 12/5/08; e, RE nº 491.262/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 29/4/08. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 5 de julho de 2010.” Sustenta a agravante, in verbis, que: “Primeiramente, cumpre referir que ao contrário do que entendeu a decisão o Plenário do Supremo ainda não se manifestou sobre a matéria, cabendo desta forma a interposição do presente recurso para que o mesmo seja levado ao Plenário, que irá dará a palavra definitiva sobre o tema (...) RE 485.611 AGR A ação visa garantir o direito ao crédito de IPI em relação aos bens e insumos utilizados no processo produtivo que integram o patrimônio imobilizado da empresa em atenção ao princípio da não-cumulatividade.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. A agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de infirmar a decisão agravada, limitando-se a sustentar que a matéria não está pacificada e que sobre ela não existem precedentes do Plenário desta Corte. Todavia, conforme assentado na decisão agravada, a matéria encontra-se pacificada, em ambas as Turmas desta Corte, no sentido de não se reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar o valor do IPI incidente nas operações de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e/ou permanente da empresa. Nesse sentido, estes recentes precedentes de ambas as Turmas: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO. DIREITO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O contribuinte do IPI não faz jus ao creditamento do valor do imposto incidente sobre as aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa ou de produtos de uso e consumo, haja vista apresentar-se como destinatário final das mercadorias. 2. É que o direito ao creditamento decorre do princípio da não-cumulatividade, cuja razão de ser é alicerçada sobre o direito de o contribuinte não sofrer tributação em cascata, hipótese caracterizada quando o valor a ser pago na operação posterior não sofre a diminuição do que pago anteriormente. O direito ao creditamento pressupõe, portanto, pagamento de tributo em pelo menos uma das fases da etapa produtiva e, essencialmente, saída onerada. 3. Consoante o RE 485.611 AGR magistério de Ricardo Lobo Torres, no Curso de Direito Financeiro e Tributário (2010:381), o IPI atua ‘através da compensação financeira do débito gerado na saída com os créditos correspondentes às operações anteriores, que são físicos, reais e condicionados. O crédito é físico porque decorre do imposto incidente na operação anterior sobre a mercadoria efetivamente empregada no processo de industrialização. É real porque apenas o montante cobrado (= incidente) nas operações anteriores dá direito ao abatimento não nascendo o direito ao crédito nas isenções ou não-incidências. É condicionado à ulterior saída tributada, estornando-se o crédito da entrada se houver desgravação na saída’. 4. In casu, em sendo o contribuinte o destinatário final da mercadoria sobre a qual incide o imposto, não há a necessária dupla incidência tributária que justifique a compensação, o que afasta, em consequência, o direito ao creditamento. 5. Precedentes: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – CRÉDITO – BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO – INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA. A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta o fato de a adquirente, na realidade, ser destinatária final. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (RE 352.856 – AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 03.03.11). RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - IPI - CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO - APROVEITAMENTO INADMISSIBILIDADE RECURSO DE AGRAVO RE 485.611 AGR IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar-se do valor do IPI, quando pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes. (RE 593.772 – ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.04.09). 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 387.592-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 5/10/11 - grifo nosso). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO E CONSUMO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o creditamento do IPI pago na aquisição de bens que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo. 2. Agravo regimental desprovido” (RE nº 451.965AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 11/11/11). Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 485.611 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : COOPERATIVA DE ELETRIFICAÇÃO CENTRO JACUÍ LTDA ADV.(A/S) : EDUARDO ANTONIO FELKL KÜMMEL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 100 DA CF, QUE CUIDA DA OBRIGATORIEDADE DA EMISSÃO DE PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL FOI SOBREVALORIZADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 3. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: AI 842.673 AGR ‘APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO COM BASE EM LAUDO PERICIAL FUNDAMENTADO. JUROS COMPENSATÓRIOS FIXADOS A PARTIR DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NO PERCENTUAL DE 12% AO ANO. JUROS MORATÓRIOS EM 6% AO ANO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME § 1º, INCISO II, DO ARTIGO 27 DO DL Nº 3365/41, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A MP Nº 218356/01. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO’. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de minha lavra de seguinte teor: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 100 DA CF, QUE CUIDA DA OBRIGATORIEDADE DA EMISSÃO DE PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’ 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AI 842.673 AGR VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO COM BASE EM LAUDO PERICIAL FUNDAMENTADO. JUROS COMPENSATÓRIOS FIXADOS A PARTIR DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NO PERCENTUAL DE 12% AO ANO. JUROS MORATÓRIOS EM 6% AO ANO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME § 1º, INCISO II, DO ARTIGO 27 DO DL Nº 3365/41, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A MP Nº 218356/01. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO’. 4. Agravo de instrumento a que se nega seguimento (art. 557 c.c art. 544 do CPC).” Nas razões do regimental, o MUNICÍPIO DE LONDRINA sustenta que: i) o valor da avaliação do imóvel desapropriado teria sido supervalorizado, infringindo o princípio constitucional da justa indenização; ii) haveria sido prequestionada a questão referente ao pagamento da desapropriação via precatórios, pois toda execução conta ente estatal deve obedecer essa via, nos termos do art. 100 da CF e do art. 730 do CPC. Cita jurisprudência do C.STJ. Por fim, requer o provimento do presente regimental para que o extraordinário tenha regular seguimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O agravo regimental não merece prosperar. O município agravante não conseguiu demonstrar o desacerto da decisão agravada, já que da leitura do acórdão recorrido resta claro não ter havido qualquer consideração a respeito da questão constitucional suscitada, qual seja, o pagamento da desapropriação efetuada por meio de precatórios. Ressalte-se que não houve sequer a oposição de embargos de declaração para sanar eventual omissão pelo Tribunal a quo. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” A respeito da aplicação das referidas súmulas assim discorre Roberto Rosas: “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula AI 842.673 AGR 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).” E: “Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: “Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos”. (AI 253.566AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). AI 842.673 AGR Em relação ao inconformismo quanto ao valor arbitrado pelo Juízo de origem pelo imóvel desapropriado, tal controvérsia refoge à competência desta Suprema Corte, uma vez que para dissentir do acórdão recorrido a respeito do valor de mercado do imóvel para determinar se foi observada à justa indenização, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória, o que também é vedado nessa instância em face do óbice da Súmula 279 do STF. Acerca do verbete sumular discorre Roberto Rosas: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata ( Instituições de Direito Processual , 2 a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a AI 842.673 AGR existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova ( RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil , 2 a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário , 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, 12ª edição, ed. Malheiros). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 842.673 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE LONDRINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE LONDRINA AGDO.(A/S) : AGENOR ALVES DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : MARCO ANTONIO DE ANDRADE CAMPANELLI E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. SERVIÇOS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO. DIREITO AO CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 7 de novembro de 2011, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Lupatech S/A contra julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual manteve sentença que decidira que o ora Agravante não teria direito ao creditamento tributário. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia de acordo com as normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie (Leis n. 10.637/02 e 10.833/03). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. (…) Não há o que prover quanto às alegações da Recorrente. 4. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput , do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)“ (fls. 185-187). 2. Publicada essa decisão no DJe de 21.11.2011 (fl. 188), interpõe Lupatech S/A, ora Agravante, em 25.11.2011, tempestivamente, agravo regimental (fls. 190-202). RE 647.882 AGR 3. Alega o Agravante que “o fato do r. Acórdão então recorrido sustentar que o legislador ordinário tem competência para disciplinar a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, da mesma forma não significa reconhecer que a causa foi decidida por meio de normas infraconstitucionais. Ao contrário, importa em reconhecer que a interpretação conferida ao § 12 do art. 195 da Constituição Federal foi utilizada de modo a afastar a pretensão da empresa ora Agravante” (fl. 196). Sustenta que “o legislador ao estabelecer os contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo, elegeu um critério, - empresas submetidas à tributação do Imposto de Renda pelo Lucro Real e que possuam capacidade compensatória de créditos anteriores. Portanto, não há margem para que o legislador possa restringir a aplicação do regime não cumulativo, por meio da vedação à tomada de certos créditos” (fl. 197). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu: “Não há que se falar em violação ao princípio da igualdade, já que todas as pessoas jurídicas que exploram as atividade de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção fazem jus ao benefício relativo às despesas elencadas no art. 3°, X, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Ademais, empresas do mesmo grupo econômico da autora também não têm direito ao benefício aqui referido, tendo tratamento idêntico, de modo que inexistem prejuízos à impetrante” (fl. 122 v.). 3. Como afirmado na decisão agravada, concluir de forma diversa do acórdão recorrido demandaria o prévio exame dessas legislações infraconstitucionais. A pretensa contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 10.637/2002, 10.677/2003 e 10.833/2003 e Código Tributário Nacional). A afronta à Constituição, se houvesse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja reexame na via do recurso extraordinário. Precedente. II - Agravo improvido” (AI 782.141-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 12.11.2010, grifos nossos). RE 647.882 AGR “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 595.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 130.4.2010). E, ainda, as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: AI 790.075, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 7.5.2010; e RE 607.102, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 25.3.2010. 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 647.882 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : LUPATECH S/A ADV.(A/S) : VINÍCIUS LUNARDI NADER AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTROVÉRSIA SOBRE DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NATUREZA DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 29 de setembro de 2011, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, o qual manteve decisão que assentara a competência da Justiça Federal para julgamento do mandado de segurança. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou a competência da Justiça Federal para decidir se servidor de pessoa jurídica de direito privado apontado como autoridade coatora em mandado de segurança estaria, ou não, investido da qualidade de autoridade federal por delegação. 4. Anote-se que concluir de forma diversa do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, nos termos do que dispõe a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. (…) Nada há a prover quanto às alegações da Recorrente. 5. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento RE 657.538 AGR Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 136-141). 2. Publicada essa decisão do DJe de 6.10.2011, interpõe Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, ora Agravante, em 10.10.2011, tempestivamente, agravo regimental (fls. 149-152). Argumenta que “não há necessidade de se reexaminar fatos e provas, bastando-se examinar o próprio v. aresto recorrido, não incidindo, pois, a Súmula 279 desse C. STF” (fl. 152). Assevera que “a definição da constitucionalidade da norma a que um determinado conjunto fático será subsumido é matéria de direito e não de fato” (fl. 152). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, compete à Justiça Federal decidir se servidor de pessoa jurídica de direito privado apontado como autoridade coatora em mandado de segurança estaria, ou não, investido da qualidade de autoridade federal por delegação. Nesse sentido: “Mandado de segurança. Competência. Art. 125, VIII, da Emenda Constitucional n. 1/69. – É a Justiça Federal que, por força do disposto no artigo 125, VIII, da Emenda Constitucional n. 1/69, compete decidir se a pessoa jurídica de direito privado apontada como autoridade coatora esta, ou não, investida na qualidade de autoridade federal por delegação. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 116.339, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 17.9.1993). 3. Ademais, concluir de forma diversa do acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, nos termos do que dispõe a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DE CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL RE 657.538 AGR INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 851.777-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2011). 4. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 657.538 PROCED. : PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS ADV.(A/S) : CANDIDO FERREIRA DA CUNHA LOBO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE CAMARGO FAGUNDES ADV.(A/S) : ARIANE FERNANDES DE OLIVEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO. REEXAME DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279, 454 E 636 DO STF. CONTROVÉRSIA DIVERSA DAQUELA APRECIADA NO RE 578.801RG, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 240): “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal), prolatado por Turma Recursal, em que se alega violação do disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição federal. Cinge-se a controvérsia à procedência do pedido de realização de procedimento médico e consequente declaração de nulidade de cláusula limitativa de cobertura em contrato de plano de saúde. Verifico que a controvérsia foi solucionada pelo Juízo de origem com base no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, sem qualquer referência à Lei 9.656/1998. A hipótese dos autos, portanto, é diversa da matéria com repercussão geral reconhecida por esta Corte no RE 578.801-RG (rel. min. Cármen Lúcia). O recurso não merece seguimento. Observo que concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional, de cláusulas contratuais e do quadro fático-probatório, que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmulas 279, 454 e 636/STF). Do exposto, nego seguimento ao presente agravo.” Dessa decisão interpõe-se agravo regimental em que se questiona a AI 834.726 AGR aplicação das Súmulas 279 e 454 do STF. Ademais, argumenta-se que o presente caso é idêntico ao tratado no RE 578.801-RG, rel. min. Cármen Lúcia. Mantenho a decisão agravada e trago o presente recurso à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Inconsistente o recurso. Como afirmei na decisão agravada, a matéria em exame é diversa daquela apreciada no RE 578.801-RG, rel. min. Cármen Lúcia, em que se discute a aplicação da Lei 9.656/1998 a contratos celebrados antes de sua vigência. No presente caso, o Juízo de origem limitou-se a interpretar contrato de plano de saúde à luz do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, sem qualquer alusão à Lei 9.656/1998. Ademais, a decisão agravada não merece reparos, visto que a matéria suscitada, tal como debatida no acórdão recorrido, não viabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. É que, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, bem como o teor de cláusulas contratuais e da legislação ordinária. Aplicam-se, portanto, as Súmulas 279, 454 e, com as devidas adaptações, 636 do STF. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Reexame de fatos e provas e de cláusulas de contrato. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 719594 AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ AI 834.726 AGR 14.05.2010) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DAS PROVAS (SÚMULAS N. 279 E 454). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 822898 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 21.02.2011) Na mesma linha, menciono estes julgados: RE 601598 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 19.05.2011; ARE 642760 AgR, rel. min. Luiz Fux Primeira Turma, DJ 19.10.2011. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 834.726 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : CENTRO TRASMONTANO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : SILVIO PEREIRA DA SILVA AGDO.(A/S) : ULISES DE MORAES LACERDA COSTA ADV.(A/S) : MÁRCIA REGINA DE LUCCA Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADORES DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. VERBA HONORÁRIA. LEIS MUNICIPAIS 9.402/1981 E 13.400/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/ STF. REEXAME DE DIREITO LOCAL. ÓBICE DA SÚMULA 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 116/117): “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa possui o seguinte teor (fls. 32): ‘PROCURADORES DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Vencimentos – Verba honorária – Lei Municipal nº 13.400, de 01/08/2002, que modificou o sistema anterior da LM nº 9.402, de 24/12/81, e determinou a aplicação retroativa (art. 10), com redução drástica do rateio – Retroatividade in pejus inadmissível, que ofende o direito adquirido e o ato jurídico perfeito – Julgamento de procedência da ação – Sentença confirmada – Reexame necessário e recurso voluntário da Municipalidade AI 747.919 AGR desprovidos, com observação.’ Alega-se violação ao disposto nos arts. 1º; 18, caput; 30, I; e 37, caput, da Constituição federal. O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 1º, 18, caput, e 30, I, versa questões constitucionais não ventiladas na decisão recorrida, faltando-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmula 282/STF). A parte agravante suscitou a matéria constitucional em embargos de declaração, mas não demonstrou que omissão do acórdão deveria ter sido suprida, pois não juntou cópia da apelação interposta, peça essencial para se compreender a controvérsia e para se aferir o oportuno prequestionamento. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte tem entendido que o traslado é deficiente, causa suficiente para o desprovimento do agravo (cf. AI 272.320-AgR, rel. min. Sydney Sanches, DJ de 18.05.2001; AI 178.723-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 02.08.1996; AI 319.666-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22.11.2002, e AI 157.565-AgR, rel. min. Sydney Sanches, DJ de 22.10.1999, v.g.). Ademais, a discussão travada nos autos remete à interpretação de normas de direito local, de modo que é inviável o recurso extraordinário, ante a vedação contida na Súmula 280 do Supremo Tribunal. Confirma-se, em casos análogos ao presente, os seguintes precedentes: AI 786.158-AgR (rel. min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 15.12.2010); AI 750.282 (rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 28.04.2011) e RE 606.208 (rel. min. Eros Grau, DJe de 17.02.2010). Do exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento.” Dessa decisão interpõe-se agravo interno sob a alegação de ofensa de que não se aplicam à espécie o disposto nas Súmulas 280 e 282 do STF. Mantenho a decisão agravada e trago o presente agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Inconsistente o recurso. De acordo com a jurisprudência desta Corte, para se ter como prequestionada, a matéria deve ter sido trazida nas razões do recurso e abordada no acórdão recorrido, ou, caso omisso o tribunal recorrido, suscitada em embargos de declaração. Da mesma forma, para que a ofensa surgida no acórdão recorrido seja considerada prequestionada, deve-se dar ao tribunal recorrido, via embargos de declaração, oportunidade para manifestar-se acerca da violação apontada. Nesse sentido, confiram-se o seguinte julgado: “- Agravo regimental. - Não tem razão o agravante. Com efeito, a questão constitucional só está prequestionada se foi ventilada na decisão recorrida ou, se esta for omissa, foi objeto de embargos de declaração; e, se ela surgiu originariamente na decisão recorrida, para o seu prequestionamento é mister que seja levantada em embargos de declaração para possibilitar ao Tribunal ‘a quo’ pronunciar-se sobre ela. Nada disso ocorreu no caso sob julgamento. Agravo a que se nega provimento.” AI 392.689-AgR (rel. min. Moreira Alves, DJ 28.03.1993). Na espécie, verifico que as matérias atinentes aos artigos 1º, 18, caput, 30, I e 37, caput, da Lei Maior não foram ventiladas no acórdão recorrido. Ademais, como o instrumento do agravo sequer possui cópia do recurso de apelação, resta inviabilizado o exame do prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Por fim, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelo AI 747.919 AGR Tribunal de origem, seria necessário rever a legislação local, o que é vedado na fase extraordinária, nos termos da Súmula 280 do STF. Nessa linha, transcrevo esta ementa: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBA HONORÁRIA. SISTEMA “TRIPLIQUE”. CONTROVÉRSIA CIRCUNSCRITA À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PERTINENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Eventual ofensa ao Magno Texto, no caso, apenas ocorreria de forma reflexa ou indireta. 2. De mais a mais, incide no caso a Súmula 282/STF. 3. Agravo regimental desprovido.” (AI 786158 AgR, rel. min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJ 15.12.2010) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 747.919 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : JOÃO BATISTA DA SILVA AGDO.(A/S) : LUCIANA OLIVEIRA NYARI AGDO.(A/S) : MARIA FERNANDA FERREIRA PINTO FORTUNATO AGDO.(A/S) : RENATA ELAINE VIEIRA DA SILVA AGDO.(A/S) : SANDRA MAYUMI HOSAKA AGDO.(A/S) : SILAS PEDRO DOS SANTOS ADV.(A/S) : ROSÂNGELA PEREIRA DE BRITTO Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279, 454 E 636 DO STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e, a este, negar provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 672675): “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que não admitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul, cuja ementa tem o seguinte teor: ‘APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AGRAVO RETIDO. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. RESILIÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PRAZO RAZOÁVEL PARA REORGANIZAÇÃO DAS ATIVIDADES. BOA-FÉ CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. Não há falar em quesitos impróprios ou impertinentes, após a realização da prova pericial, porquanto a questão esta preclusa. Os quesitos formulados foram efetivamente respondidos pelo expert, sendo utilizados critérios técnicos e objetivos, não havendo motivos para se desmerecer ou anular o trabalho AI 766.767 ED desenvolvido pelo Sr. Perito judicial. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. O arcabouço probatório constante dos autos permite concluir que as partes firmaram um contrato de distribuição para a formação de uma clientela regular na região metropolitana de Porto Alegre com o intuito de aumentar a lucratividade e consolidar a marca do fabricante. A rescisão contratual de forma unilateral sem concessão de um prazo razoável, certamente surpreendeu a distribuidora, violando o princípio da boa-fé contratual, pois a extinção do negócio jurídico deveria ter sido previamente discutida com a demandante, concedendolhe um tempo razoável para que esta pudesse reorganizar as suas atividades antes de perder a condição de distribuidora dos produtos da vendedora, que desenvolvia por 21 anos. FUNDO DE COMÉRCIO. Estando comprovado que a demandante se organizou de modo a bem exercer a atividade de distribuição de produtos da vendedora, se adaptando a tal perfil na sua área de atuação, devem de ser indenizados os bens corpóreos e incorpóreos que integravam o estabelecimento comercial da distribuidora, cujo objetivo era possibilitar o desenvolvimento da atividade contratada. Considerando que na atividade de distribuição concorrem dois componentes distintos, a saber, o trabalho do distribuidor em captar a clientela e o interesse pela marca do produto distribuído, na aferição da parte incorpórea do fundo de comércio relativo à clientela, há que se avaliar a participação de um e outro dos interesses, estimando a participação do distribuidor em 1/3 do valor total estabelecido para este item do fundo empresarial, e o restante atribuído a participação pelo interesse na marca do produto. LUCROS CESSANTES. FRUSTRAÇÃO DA AI 766.767 ED EXPECTATIVA DE LUCRO FUTURO. DEVER DE INDENIZAR. A rescisão contratual, de forma unilateral e inesperada, causou uma perda considerável dos ganhos que a distribuidora pretendia auferir com a revenda dos produtos da ré. Logo, inequívoca a frustração da expectativa de lucro da distribuidora em razão da quebra do contrato, gerando o dever de indenizar para a demandada. Os lucros cessantes devem ser apurados em liquidação de sentença por arbitramento, levando em conta o período de aviso prévio definido neste julgamento, descontado, por obvio, o período que efetivamente a demandada concedeu. Para o cálculo dos lucros cessantes deverá ser considerada a média dos lucros líquidos mensais apurados no período de duração do último contrato de distribuição pactuado entre os litigantes. DANOS EMERGENTES. RESCISÕES DE CONTRATOS TRABALHISTAS. No que concerne às despesas efetuadas com acertos trabalhistas, entende-se que a ruptura contratual empreendida de forma abrupta certamente deu causa à dispensa de diversos empregados da distribuidora, haja vista que a demandante não teve condições de deslocar tais empregados para outra atividade. Assim, a ré deverá arcar com os custos decorrentes das demissões efetuadas pela autora. Precedente desta Corte. JUROS MORATÓRIOS. Considerando a natureza contratual da relação sub exame, os juros moratórios deverão incidir a contar da citação a teor do art. 219 do CPC em combinação com o art. 1.536, § 2º, do CC16, correlato ao atual art. 405, devendo incidir no percentual de 6% ao ano até a vigência do atual Código Civil, momento a partir do qual passarão ser de 12% ao ano. DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA. HONRA AI 766.767 ED OBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO AFASTADA. Sem olvido do que dispõe a Súmula 227 do STJ, os danos morais alegadamente sofridos pelas pessoas jurídicas não são in re ipsa ou decorrentes do próprio fato, devendo ser provados. No caso dos autos não restou demonstrado o aviltamento à reputação, imagem ou bom nome da empresa autora perante a sua clientela, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Verba honorária redimensionados considerando especialmente a complexidade da causa, o tempo de tramitação da demanda, a repercussão da lide na relação profissional do cliente e o zelo dos profissionais. Art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Em tendo sido exercido o direito à ampla defesa, constitucionalmente assegurado, descabe a imposição da pena de litigância de má-fé. Hipótese dos autos em que não caracterizada nenhuma das hipóteses elencadas no art. 17 do CPC. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO, APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.’ (Fls. 432-433) Nas razões do recurso extraordinário, a ora agravante alega que o acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 1º, IV; 5º, XIII e XX; e 170 da Constituição Federal, ao entender pelo seu dever de indenizar pela rescisão do contrato. É o relatório. Decido. A análise das supostas ofensas à Constituição demandaria o exame prévio da legislação infraconstitucional, das cláusulas do contrato de representação e do conjunto probatório. Trata-se, portanto, de alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, o que dá margem ao descabimento do recurso extraordinário. Incide nas Súmulas 279, 454 e, mutatis mutandis, 636 desta Corte. AI 766.767 ED Do exposto, nego seguimento ao agravo. ” Dessa decisão, interpõe-se agravo regimental em que se alega ter havido ofensa direta à Constituição. Mantenho a decisão agravada e trago o presente recurso à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Recebo o presente recurso de embargos como agravo regimental. A decisão agravada não merece reparos, visto que a matéria suscitada, tal como debatida no acórdão recorrido, não viabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. É que, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, bem como o teor de cláusulas contratuais. Aplicam-se, portanto, as Súmulas 279, 454 e, com as devidas adaptações, 636 do STF. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. NATUREZA DO OBJETO DO CONTRATO FIRMADO PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. III – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. IV - Agravo regimental improvido.” (RE 601598 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira AI 766.767 ED Turma, DJ 19.05.2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E COMERCIAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 3º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 788812 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 25.11.2010) Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. SHOPPING CENTER. COBRANÇA DE VALOR REFERENTE A FUNDO DE PROMOÇÃO. LOJISTA ASSOCIADO. LEI DO INQUILINATO (LEI 8.245/1991). CONVENÇÃO CONDOMINIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NESTA ESFERA. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, das cláusulas contratuais e das provas dos autos. Para tanto, é incabível o recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 454 e 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 561783 ED, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 24.10.2011) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 766.767 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : KRAFT FOODS BRASIL S/A ADV.(A/S) : MIGUEL HILÚ NETO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : DISTRIBUIDORA DE CHOCOLATES ESTRELA LTDA ADV.(A/S) : VINICIUS LUDWIG VALDEZ E OUTRO(A/S) Decisão: embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Base de cálculo presumida maior que a real. Creditamento. Lei Paulista nº 6.374/89. Decreto nº 41.653/97. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Direito local. Incidência da Súmula nº 280. 1. Decisão agravada que se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal, que, na hipótese dos autos, tem decidido pela natureza infraconstitucional da controvérsia, o que tornaria necessárias a reanálise e a interpretação da legislação infraconstitucional local (Lei Paulista nº 6.374/89, Decreto nº 41.653/97 e Portaria CAT nº 45/96), providências vedadas na via do apelo extremo. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Os fundamentos do agravante apenas demonstram inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Sr. Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de São Paulo interpõe agravo regimental contra decisão monocrática em que neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 219 a 221), nos seguintes termos: “Decisão Vistos. A recorrida, Jewa Comércio de Veículos Ltda., por meio das petições de folhas 204/205 (fax) e 212/213 (original), requer a reconsideração do despacho de folha 201, que determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja aplicado o disposto no artigo 543-B do Código de Processo Civil. Sustenta que ‘o que está em discussão no caso em epígrafe não é o disposto no art. 150, §7º da Carta Maior, como no RE nº 593.849 do Estado de Minas Gerais, mas sim o princípio da vinculação da Administração a seus próprios atos’ (fl. 212). Decido. Da análise dos autos, verifico que razão assiste a requerente, uma vez que a questão posta nestes autos prescinde da análise da matéria constitucional controvertida no RE nº 593.849/MG. Assim, reconsidero a decisão anterior e passo ao exame do apelo extremo. O recurso não merece transitar. RE 413.127 AGR Trata-se de situação concreta, relativa ao modo de aproveitamento de um crédito já reconhecido pelo recorrente em favor da recorrida e não de controvérsia acerca da constitucionalidade da devolução do ICMS pago adiantadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, objeto do RE nº 593.849/MG. No caso, o acórdão atacado, valendo-se da norma prevista no art. 150, § 7º, decidiu pela inconstitucionalidade de legislação local que, no caso, compreende a Lei paulista nº 6.374/89, a Portaria CAT 45/96 e o Decreto estadual nº 41.653/97, que impõem restrições ao exercício do direito de crédito. Todavia, para deferir o mandado de segurança, as decisões proferidas nas instâncias originárias, não se restringiram aos fundamentos de natureza constitucional, havendo-se embasado, por igual, na interpretação de legislação infraconstitucional local, ponto que não restou impugnado por meio de recurso especial, circunstância que impede a apreciação do recurso extraordinário. Ainda que assim não fosse, para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do texto normativo infraconstitucional pertinente, o que não se admite no apelo extremo. Incidem, no caso, as Súmulas nºs 280 e 283, desta Corte. No mesmo sentido o RE 336.680-7/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ 28/03/03, cuja ementa transcreve-se: ‘TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU À CONTRIBUINTE DO ICMS, SUBMETIDO, POR OPÇÃO, AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, O DIREITO DE REALIZAR O APROVEITAMENTO DE EVENTUAIS EXCESSOS RECOLHIDOS, QUANDO A OPERAÇÃO FINAL É REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO, MEDIANTE SIMPLES E PRONTO LANÇAMENTO DE CRÉDITO, INDEPENDENTEMENTE RE 413.127 AGR DE APURAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. Alegada ofensa ao art. 155, I, b e c, c/c o art. 150, § 7º; e ao art. 24, § 5º, da CF/88. Decisão que, para deferir o mandado de segurança, não se cingiu aos fundamentos de natureza constitucional, havendo-se embasado, por igual, na interpretação de legislação infraconstitucional local, ponto que não restou impugnado no recurso especial que, de resto, não prosperou. Circunstância que impede a apreciação do recurso extraordinário. Recurso não conhecido.’ A propósito, nesse sentido, as decisões proferidas no AI nº 757.795/SP, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 6/11/09, e no RE nº 495.081/SP, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 20/10/09. Ante o exposto, reconsidero a decisão de folha 201 e, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 12 de maio de 2010. Ministro DIAS TOFFOLI Relator.” Sustenta o agravante, in verbis, que: “(...) não pertence aqui a aplicação da Sum. 280/STF, porque a apreciação do recurso extraordinário não exige a mediação interpretativa das normas infraconstitucionais”. Alega, também, a pertinência temática entre a matéria debatida nesses autos e os temas da ADI nº 2.777 e do RE nº 593.849/MG, com repercussão geral reconhecida, requerendo o sobrestamento do presente feito até a conclusão dos referidos processos. É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente controvérsia não diz respeito à constitucionalidade da restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, com base no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, matéria com repercussão geral reconhecida no RE nº 593.849, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. No caso, a legislação do Estado de São Paulo, no regime de substituição tributária, permite a restituição do valor recolhido a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real é inferior à presumida, todavia, sujeita a restituição aos procedimentos descritos nas normas locais. As alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada, a qual se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal que, na hipótese dos autos, tem concluído pela natureza infraconstitucional da controvérsia e pela incidência da Súmula nº 280/STF. Com efeito, para se ter entendimento diverso daquele expresso no acórdão recorrido, na qual se concluiu pela necessidade de observância das exigências da legislação local (Lei Paulista nº 6.374/89, Decreto nº 41.653/97 e Portaria CAT nº 45/96), seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A CONTRIBUINTE DO ICMS, SUBMETIDO, POR OPÇÃO, AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, O DIREITO DE REALIZAR O RE 413.127 AGR APROVEITAMENTO DE EVENTUAIS EXCESSOS RECOLHIDOS, QUANDO A OPERAÇÃO FINAL É REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO, MEDIANTE SIMPLES E PRONTO LANÇAMENTO DE CRÉDITO, INDEPENDENTEMENTE DE APURAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. ALEGADA OFENSA AO ART. 155, I, B E C, C/C O ART. 150, § 7º; E AO 24, § 5º, DA CF/88. Decisão que, para deferir o mandado de segurança, não se cingiu aos fundamentos de natureza constitucional, havendo-se embasado, por igual, na interpretação de legislação infraconstitucional local, ponto que não restou impugnado no recurso especial que, de resto, não prosperou. Circunstância que impede a apreciação do recurso extraordinário. Recurso não conhecido” (RE nº 336.680, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ de 28/3/3). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativofiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 606.205/SP-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 8/7/11). Os fundamentos do agravante apenas demonstram inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 413.127 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : JEWA COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA ADV.(A/S) : FELÍCIA AYAKO HARADA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO MANTIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA. I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – Neste caso, a Corte estadual, ao manter a sentença condenatória, enfatizou que o referido benefício não poderia ser concedido em virtude das provas dos autos terem evidenciado a participação do paciente em organização criminosa. III – A discussão sobre o acerto ou desacerto do acórdão estadual, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Precedentes. IV – Negada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, permanece a proibição do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que impõe o regime inicial fechado para os crimes hediondos e de tráfico de drogas, sendo desnecessário o retorno dos autos ao STJ. V – Ordem denegada. HC 109.608 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, denegar o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de CLEITON DE MORAIS REZENDE, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 197.381/MS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ). A impetrante narra, inicialmente, que o paciente foi condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo-lhe negadas a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 do referido diploma legal e a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos ou, ainda, a suspensão condicional da pena. Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao recurso e manteve inalterada a sentença de primeiro grau. Contra essa decisão foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. HC 109.608 Pleiteia, inicialmente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, argumentando que a primariedade do paciente foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, além de não ser possível concluir que ele fizesse parte de organização criminosa. Em seguida, aponta que o conceito de organização criminosa é composto pelos seguintes elementos: “a) grupo estruturado de três ou mais pessoas; b) existência do grupo há algum tempo; c) atuação concertada do grupo para a prática de uma ou mais infrações graves; d) intenção do grupo de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Assevera, também, que “o próprio Tribunal local reconheceu que não era possível identificar a organização criminosa ou quem a integraria, mas apenas deduzir, pela enorme quantidade de droga transportada, a convergência de vontades, esforços e divisão de tarefas na consecução da prática delitiva”. Aduz, ainda, que para a conclusão de dedicação do paciente a atividades criminosas, conforme afirmou o STJ, seria exigível a notícia de condenação transitada em julgado por fato criminoso diverso do crime objeto desta impetração. Diz, mais, que o Superior Tribunal de Justiça não examinou os pedidos relativos ao afastamento do caráter hediondo do crime e de fixação de regime prisional semiaberto, o que deverá ser determinado por esta Suprema Corte, “a fim de se evitar a supressão de instância e para garantir o devido exame dos pleitos veiculados no HC impetrado naquele Tribunal Superior”. Requer, ao final, liminarmente, seja determinado ao STJ o exame do pedido de fixação do regime semiaberto formulado no HC 197.381/MT. No mérito, pede a concessão da ordem para que seja aplicada a HC 109.608 minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como para se determinar ao STJ que aprecie os pedidos de afastamento do caráter hediondo do delito e de fixação do regime prisional semiaberto. Em 3/8/2011, indeferi o pedido de liminar, solicitei informações ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 150.01.2034.11GAB-VP, de 30/8/2011, recebido nesta Corte em 5/9/2011. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão ora questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa. 2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 13,6Kg de substância análoga à maconha, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que arrimou o mencionado fundamento. 4. Ordem denegada”. Conforme relatado, a impetrante pretende a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena fixada ao paciente, bem como seja determinado ao STJ a apreciação dos pedidos de afastamento do caráter hediondo do delito e de fixação do regime prisional semiaberto. HC 109.608 Não tem razão, contudo. Com efeito, tenho que a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não pode ser aplicada ao paciente. Para a concessão desse benefício, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos na referida lei: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, ao manter a sentença condenatória, o Tribunal de Justiça local enfatizou que o referido benefício não poderia ser concedido em virtude das provas dos autos terem evidenciado a participação do paciente em organização criminosa. Veja-se, a propósito, o seguinte excerto do voto do Relator: “(...) In casu, embora o acusado seja primário, é certo que a prova indica que o mesmo faz parte de organização criminosa, o que torna inviável a concessão da benesse pretendida. O apelante foi flagrado transportando 13,600Kg (…) de HC 109.608 maconha, e não se pode admitir que tal quantidade fosse entregue pelo 'proprietário' da droga a um traficante eventual. O transporte de enorme quantidade de droga exige experiência e preparo por parte de quem a transporta, a fim de que se possa garantir que a mesma será entregue ao seu destino final e, evidentemente, após a entrega há de haver prestação de contas com o proprietário, portanto, é lógico que o 'transportador' nessa hipótese integra organização criminosa, pois em uma empreita desta monta há de prevalecer relação de confiança. Ainda que não se possa determinar qual organização ou quem a integraria – pelo simples fato de não se ter alcançado toda a estrutura do tráfico, algo quase sempre impossível – tendo em vista a enorme quantidade de droga transportada, evidenciando convergência de vontades, esforços e divisão de tarefas na consecução da prática delitiva, torna-se inviável a aplicação da diminuta aos acusados”. Essa circunstância impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena, nos termos do mencionado dispositivo legal. Importa salientar, ainda, que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal estadual e confirmada pelo STJ, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, visto tratar-se de instrumento destinado a proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Tal orientação é adotada por ambas as Turmas desta Corte, senão vejamos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APURADO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos trata da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, HC 109.608 aplicada ao paciente na sentença condenatória, mas retirada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação da acusação. 2. A Corte estadual assentou que 'a situação pessoal do acusado não permite ser alcançado com o benefício primeiramente porque não possui bons antecedentes (...). Em segundo lugar, conforme já ficou demonstrado alhures, quando foi preso em flagrante, ficou comprovado que mantinha um local de distribuição de entorpecentes, assim, não há dúvida que se dedicava a atividade criminosa, cuja conduta veda o benefício ora tratado'. 3. Divergir do entendimento assentado no julgado transcrito implicaria apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes. 4. Writ denegado” (HC 102.078/MS, Rel. Min. Ellen Gracie). “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico transnacional de entorpecentes. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Reexame que implicaria na análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que a paciente se dedica à prática de atividades criminosas (primeira premissa) e, possivelmente, também seja integrante de organização criminosa (segunda premissa), não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente dedica-se ou não à prática de atividades criminosas ou se faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio de via exígua do habeas corpus (HC 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 4. HC 109.608 Habeas corpus denegado” (HC 101.891/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). Por fim, como bem ressaltou o representante do Ministério Público Federal, em seu parecer, “desnecessário o retorno dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para apreciar os demais pedidos (afastamento do caráter hediondo do delito e de fixação do regime prisional semiaberto), pois como consequência lógica do afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, permanece a proibição do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que impõe o regime inicial fechado para os crimes hediondos e de tráfico de drogas (delitos do art. 33, caput, e 34 a 37)”. Pelo exposto, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.608 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : CLEITON DE MORAIS REZENDE IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus denegado, nos termos Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 07.02.2012. do voto do Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONTAGEM DE TEMPO EM DOBRO PARA APOSENTADORIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, o servidor que completou o tempo de serviço para usufruir da licença-prêmio em momento anterior à vigência da Emenda Constitucional 20/1998, e não o fez, tem direito a computar em dobro o tempo correspondente à licença para fins de aposentadoria. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão com a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 247): “Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão que declarou o direito da ora recorrida de ter sua licença-prêmio convertida em tempo de serviço em dobro para efeitos de aposentadoria. 2. Sustenta o recorrente que a referida conversão da licençaprêmio para fins de aposentadoria não é mais possível após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 20/1998, a qual proibiu qualquer forma de contagem de tempo de contribuição ficto. Desse modo, o acórdão recorrido teria violado o caput do art. 37, e o § 10 do artigo 40, da Constituição Federal. 3. O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 37, caput, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). 4. Ademais, a servidora tem direito adquirido à conversão da licença-prêmio em tempo de serviço em dobro se reuniu os requisitos necessários em momento anterior à vigência da EC 20/1998. Essa orientação foi firmada por ocasião do julgamento do RE 394.661-AgR RE 430.317 AGR (rel. min. Carlos Velloso, DJ de 14.10.2005), cuja ementa tem o seguinte teor: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇAPRÊMIO NÃO GOZADA EM TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. I. – Conversão de licença-prêmio em tempo de serviço: direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para a conversão. Precedentes do STF. II. - Agravo não provido.” 5. Do exposto, nego seguimento ao presente recurso.’ Dessa decisão interpõe-se agravo regimental em que se alega a inaplicabilidade do precedente citado na decisão agravada, porquanto no caso em exame a parte agravada não reuniu os requisitos para a aposentadoria em data anterior à vigência da EC 20/1998. Mantenho a decisão agravada e submeto o presente recurso à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inconsistente o recurso. Conforme consignei na decisão agravada, esta Corte firmou o entendimento segundo o qual o servidor que completou o tempo de serviço para usufruir da licença-prêmio em momento anterior à vigência da Emenda Constitucional 20/1998 tem direito a computá-la em dobro para fins de aposentadoria. Isso porque o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício se deu na vigência da legislação que permitia a contagem em dobro para efeito de aposentadoria. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONTAGEM EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98: DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 583.316-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje 21.12.2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO ADQUIRIDO. O servidor público tem direito adquirido à conversão da licença-prêmio não gozada em tempo de serviço especial, mesmo após a vigência da EC 20/98. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 517.274-AgR, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ RE 430.317 AGR 13.11.2009) EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Conversão da licença-prêmio não gozada em tempo ficto. Aposentadoria. Período anterior à EC 20/98. Possibilidade. Precedente. 4. Ausência de prequestionamento. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 298.273, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 6.11.2006). EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA EM TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. I. - Conversão de licença-prêmio em tempo de serviço: direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para a conversão. Precedentes do STF. II. - Agravo não provido. (RE 394.661-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 14.10.2005). Do exposto, nego provimento ao presente agravo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 430.317 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : SÔNIA DE ALMEIDA LARA ADV.(A/S) : FLÁVIA CRISTINA MENDONÇA FARIA Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO AMBIENTAL. IBAMA. COMPETÊNCIAS. LEI 6.938/1981 E DECRETO 750/1993. CONTENCIOSO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 107/108): “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fls. 19): ‘EMBARGOS INFRINGENTES. AVIAÇÃO AGRÍCOLA, IBAMA. Falece de competência à gerência executiva do IBAMA no Estado do Paraná para emitir instrução normativa inibitória de atividade comercial, considerando que seu poder de polícia está adstrito a atos como a fiscalização, expedição licenças, autorizações e permissões, sendo de se ressaltar ainda, que a atividade comercial das empresas ligadas ao Sindicato Nacional das Empresas de Aviação Agrícola, é regulamentada e fiscalizada pelo Ministério da Agricultura.’ No recurso extraordinário, alega-se violação do disposto nos AI 756.053 AGR arts. 225, §4º, e 84, IV, da Constituição. Sustenta-se, em síntese, que o IBAMA agiu no estrito exercício do poder regulamentar. O Supremo Tribunal Federal entende pacificamente que a discussão sobre os limites do poder regulamentar instituído por lei é de natureza infraconstitucional, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal. ‘ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.’ (Negritei - ADI 996-MC, rel. min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 06.05.1994) Nesse sentido, confira-se: RE 568.471-AgR (rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 15.08.2008); RE 524.772 (rel. min. Dias Toffoli, DJe de 05.08.2010). AI 756.053 AGR Do exposto, nego seguimento ao agravo.” Dessa decisão interpõe-se agravo regimental sob o fundamento de que está em causa a competência constitucional do IBAMA, nos termos do art. 225, § 4º, da Lei Maior. Mantenho a decisão agravada e trago o presente recurso à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Inconsistente o recurso. Deveras, tal como ressaltei na decisão agravada, a causa posta em debate traduz mero contencioso infraconstitucional, visto que o acórdão recorrido considerou inválida a Instrução Normativa IBAMA 02/2003 à luz do art. 8º da Lei 6.938/1981 e do art. 4º do Decreto 750/1993. Por relevante, transcrevo a seguinte passagem do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 11) “Fundamentalmente, do exame do disposto no art. 8º Lei nº 6.938/81, entendo que falece competência à gerência executiva do IBAMA no Estado do Paraná para emitir instrução normativa inibitória de atividade comercial (...)” Mais adiante, o relator fez constar de seu voto o seguinte fragmento da sentença proferida pelo juízo singular (fls. 12): “Desta forma, as instruções normativas (...) não se prestam a inovar a ordem jurídica, impondo restrições à liberdade ou criando obrigações originárias. Com mais razão (…) quando se está a tratar de ato expedido pela gerência executiva do órgão descentralizado da autarquia federal, autoridade inferior na hierarquia, à qual não se direciona a (sic) o poder regulamentar a que se refere o art. 4º do Decreto n. 750/93.” Logo, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelo Tribunal de origem, seria necessário fixar o alcance de normas infraconstitucionais, o que não é permitido na fase extraordinária. Na mesma linha, confiramse estes precedentes: AI 756.053 AGR “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO NA INTERPRETAÇÃO E NA APLICAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS NS. 6/2002 E 1/2003, DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS IBAMA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil.” (RE 566558 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 07.08.2009) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO AMBIENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. A competência do IBAMA para fiscalizar eventuais infrações ambientais está disciplinada em lei infraconstitucional (Lei 9.605/98), eventual violação à Constituição é indireta, o que não desafia o apelo extremo. Precedentes: AI 662.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 23/11/2010, e o RE 567.681-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 08/05/2009. 2. In casu, o Tribunal de origem asseverou não ter a recorrente trazido prova préconstituída da desnecessidade de licenciamento ambiental; para dissentir-se desse entendimento seria necessário o reexame fatos e provas, providência vedada nesta instância mercê o óbice da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 3. A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o AI 756.053 AGR entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 11.10.2001; RMS 23.593-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 02/02/01; e RMS 23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2002. 4 . Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 609748 AgR, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 13.09.2011) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 756.053 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE AVIAÇÃO AGRÍCOLA SINDAG ADV.(A/S) : EDUARDO ANTONIO FELKL KÜMMEL E OUTRO(A/S) Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em acolher os embargos para suprir a omissão do acórdão embargado, assentando, porém, que o pagamento da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, “será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”, sem prejuízo de os impetrantes pleitearem os outros valores pelas vias administrativa ou judicial própria. Tudo nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres MS 26.740 ED Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por Hernandes Isidro Neto e Fernando dos Santos Valério contra acórdão desta Segunda Turma. Acórdão com a seguinte ementa: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A PORTARIA 286/2007, DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SEGURANÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA PELO ART. 15 DA LEI 11.415/2006. 1. Os cargos públicos, que consistem num “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º da Lei 8.112/90), são criados por lei e providos, se em caráter efetivo, após a indispensável realização de concurso público específico. 2. A Portaria PGR/MPU nº 286/2007 operou verdadeira transposição inconstitucional de cargos. Inconstitucional porque: a) a portaria é “meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público” (MS 26.955, Rel. Min. Cármen Lúcia); b) houve alteração substancial das atribuições dos cargos titularizados pelos impetrantes. 3. Têm os autores direito à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei 11.415/2006, pois exercem funções de segurança. MS 26.740 ED 4. Segurança concedida.” 2. Alegam os embargantes haver omissão no acórdão que concedeu a segurança. É que, no item 1.2 do pedido exposto na petição inicial, consta o pleito para que “sejam pagos, imediatamente, a Gratificação de Atividade de Segurança – GAS – a que alude o art. 15, da Lei 11.415/2006, regulamentado pelas Portarias PGR nº 712/2006 e 298/2007, retroativa a 01 de junho de 2006”. E o fato é que o acórdão embargado não se manifestou sobre o pagamento retroativo. Pagamento que, segundo os embargantes, não viola as Súmulas n. 269 e 271 deste Supremo Tribunal Federal. 3. Pois bem, aberta vista dos autos ao Procurador-Geral da República, este pugnou pela rejeição dos embargos. 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Começo por relembrar que esta Segunda Turma, em 30 de agosto de 2011, concedeu a segurança “para garantir aos impetrantes: a) o desempenho das atribuições do cargo de ‘técnico de apoio especializado’, conforme a Lei nº 9.953/2000 e a Portaria nº 53/2000, do Procurador-Geral da República (atribuições que, atualmente, correspondem ao cargo de ´técnico de apoio especializado/segurança – TC 204.03’); b) a percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006”. Ocorre que o acórdão embargado nada disse quanto à retroatividade do pagamento da gratificação cuja percepção foi garantida aos impetrantes. 6. Pois bem, a via processual dos embargos de declaração se presta exatamente para suprir esse tipo de omissão, nos termos do inciso II do art. 535 do Código de Processo Civil. E assim procedo para dizer, ao contrário do que defendem os embargantes, que se aplicam, no caso, as Súmulas n. 269 e 271 deste Supremo Tribunal Federal (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” e “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). Ora, o presente mandado de segurança foi impetrado em 25 de junho de 2007, havendo impugnado a Portaria PGR/MPU nº 286, de 12 de junho de 2007. Embora este Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes, inclusive o de percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos retroativos, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Como bom lembrou o Procurador-Geral da República, o § 4º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009 assim dispõe: “§ 4º. O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou MS 26.740 ED autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.” 7. Ante o exposto, acolho os embargos para suprir a omissão do acórdão embargado, assentando, porém, que o pagamento da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, “será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”, sem prejuízo de os impetrantes pleitearem os outros valores pelas vias administrativa ou judicial própria. 8. É como voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.740 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO EMBTE.(S) : HERNANDES ISIDRO NETO EMBTE.(S) : FERNANDO DOS SANTOS VALÉRIO ADV.(A/S) : ANACELI REGINA PERINA EMBDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: embargos acolhidos para suprir a omissão do acórdão embargado, assentando, porém, que o pagamento da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, “será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”, sem prejuízo de os impetrantes pleitearem os outros valores pelas vias administrativa ou judicial própria, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora