text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. Ordem injuncional fundada na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, III, da Carta da República, a impedir o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do servidor público que exerce atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Firmou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que é do responsável pela elaboração da norma reivindicada a legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de injunção. Ao julgamento do MI 721-7/DF, o Plenário do STF fixou o entendimento de que, evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio que o provia. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão, de minha lavra, pela qual concedida, em parte, ordem injuncional para, reconhecida a omissão legislativa no tocante à regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da República, determinar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 pela autoridade administrativa a quem compete apreciar concretamente o preenchimento do requisitos legais para a jubilação especial da parte impetrante, maneja agravo regimental o ESTADO DE SANTA CATARINA. Sustenta necessária a inclusão da autarquia previdenciária estadual na lide, na condição de litisconsorte passiva, ao argumento de que é “do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina- IPREV- a competência, bem como a responsabilidade relativa às concessões e aos pagamentos de aposentadorias dos servidores públicos estaduais em geral”. Argui a impossibilidade jurídica do pedido, pois a norma do art. 40, § 4º, da Magna Carta consagraria “apenas uma faculdade de legislar”, e que, nessa perspectiva, “descabe cogitar tanto de omissão inconstitucional quanto de ofensa a direito subjetivo individual”. Requer seja reconsiderada a decisão agravada. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo : “Vistos etc. Trata-se de mandado de injunção de injunção impetrado contra alegada ausência de norma regulamentadora do direito dos servidores públicos à aposentadoria especial, assegurado pelo art. 40, § 4º, da Lei Maior. A impetrante informa ser ocupante do cargo de analista técnico em gestão e promoção de saúde, no Hospital Regional de São José-SC, órgão integrante da Administração Estadual, em virtude do qual exerceria atividades que representam risco à saúde e à integridade física. Alude, como prova dessa circunstância, ao recebimento, evidenciado no contracheque e ficha funcional juntados, de adicional de insalubridade. Requer a concessão de ordem para que lhe seja viabilizado o exercício do direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, §4º, da Constituição da República, mediante aplicação do art. 57 da Lei 8.213/1991. Nas informações apresentadas em 21.02.2013, a Presidenta da República, representada pelo Advogado-Geral da União, noticia que o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional projetos de lei que “visam à regulamentação dos incisos I, II e III do §4º do artigo 40 da CF” e pontua que “inexiste dano a ser protegido através da via do mandado de injunção, pois não há a alegada inércia legiferante”. Pugna pela extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, ao argumento de que “sem o estado de mora legislativa, caracterizado pelo retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional, não há como reconhecer-se ocorrente o próprio interesse de agir em sede injuncional”. No mérito, defende a improcedência da ação. Citado, o Estado de Santa Catarina, argui a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, além do nãocabimento do presente mandado de injunção por impossibilidade jurídica do pedido. Sustenta, ainda, que há litisconsórcio passivo necessário com o ente estadual de previdência. O Procurador-Geral da República opina pela procedência parcial do pedido, a fim de que se reconheça o direito da impetrante de ter “a sua situação analisada pela autoridade administrativa competente à luz da Lei nº 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, da Constituição”. É o relatório. Decido. Não há litisconsórcio passivo com o ente estadual de previdência, uma vez que esta Corte já assentou entendimento de que, em mandado de injunção, não é necessária a citação de outras pessoas ao lado da autoridade competente para elaborar a norma reguladora. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “- Não cabe agravo regimental contra despacho que indefere liminar, em mandado de injunção. Neste não há, igualmente, lugar para a citação, como interveniente, ou terceiro interessado, dos particulares, bem como para o litisconsorcio passivo entre estes e a autoridade competente para a elaboração da norma reguladora. (MI 345 AgR, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/1991, DJ 13-12-1991 PP-18353 EMENT VOL-01646-01 PP-00025::) De outra parte, na dicção do art. 5º, LXXI, da Constituição da República, "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania" (destaquei). Emerge, desse preceito, amoldar-se perfeitamente ao objeto do mandado de injunção a pretensão de assegurar a fruição de direito outorgado pela Constituição, cujo exercício se vê inviabilizado por não ter sido regulamentado. Conforme pontua, com clareza, José Afonso da Silva, a função do mandado de injunção é "fazer com que a norma constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada" (Curso de Direito Constitucional Positivo. 33.ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 450, destaquei). Impende destacar, com efeito, que nem toda omissão legislativa se revela apta a ensejar a impetração do mandado de injunção, senão aquela que (a) reflete o descumprimento, pelo legislador, de específica incumbência constitucional, e (b) tem como consequência a frustração do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Nesse sentido, o magistério de JJ Gomes Canotilho: "A omissão legislativa só é autônoma e juridicamente relevante quando se conexiona com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislador para dar fundamento a uma omissão constitucional. Um dever jurídico-constitucional de ação existirá quando as normas constitucionais tiverem a natureza de imposições concretamente impositivas." (As Garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 354-5, destaquei) Funda-se, a pretensão ora deduzida pela impetrante, na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Carta da República, a impedir-lhe o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do servidor público que exerce atividades de risco ou sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Aponta, nessa medida, frustrado, em face de omissão legislativa, o exercício de direito subjetivo assegurado por norma constitucional de eficácia limitada. Subordinado, pois, o exercício do direito constitucional postulado, à atuação positiva do legislador, adequada se mostra a tutela postulada mediante a impetração do writ injuncional. Igualmente, a ausência de norma regulamentadora do direito constitucional cujo exercício se pretende viabilizar, consoante se verifica das informações prestadas pela Presidência da República, é suficiente para evidenciar o interesse processual da impetrante. Lado outro, condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, q, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417-ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Rejeito as preliminares arguidas. Não é recente a preocupação da doutrina jurídica com o problema da aplicabilidade das normas constitucionais definidoras de direitos. Reconhecendo a imperatividade de tais normas, Rui Barbosa já chamava atenção para a compreensão de que "não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos. Muitas, porém, não revestem dos meios necessários de ação essenciais ao seu exercício, os direitos, que outorgam, ou os encargos, que impõem: estabelecem competências, atribuições, poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo critérios, os habilite a exercer. A Constituição não se executa a si mesma: antes requer a ação legislativa, para lhe tornar efetivos os preceitos" (Comentários à Constituição Federal Brasileira. 11.ed, São Paulo: Saraiva, 1933, p. 488-9). O desafio representado pelo problema da eficácia das normas constitucionais também mereceu reflexão de Norberto Bobbio, para quem "O campo dos direitos do homem ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem aparece, certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos sociais. Tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de 'programáticas'. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hit et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos é esse que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confinados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o programa é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de direito?" (Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 77-8) Introduzido pela Carta de 1988, o mandado de injunção assume especial relevo, na ordem jurídica contemporânea, como instrumento voltado à efetivação dos direitos e liberdades com assento no texto constitucional, bem como às prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando a inércia legislativa obstaculiza o seu exercício. Não visa, assim, à criação ou elaboração, e sim à viabilização do exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas já titularizados, porquanto outorgado pelo Poder Constituinte. A própria previsão do mandado de injunção é o reconhecimento, pela Carta de Direitos, de que a omissão legislativa na regulamentação dos direitos, liberdades e prerrogativas nela diretamente previstos configura, em si, situação revestida de inconstitucionalidade, incompatível com a ordem estabelecida. Na espécie, serve-se a impetrante da via injuncional para demandar ordem integrativa, de modo a viabilizar-lhe o exercício de direito subjetivo que assinala abrigado no art. 40, § 4º, da Constituição da República, obstaculizado pela mora legislativa em regulamentá-lo. Trata-se da adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, em caráter especial, ao servidor público exercente de atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Com a Emenda Constitucional 20/1998, o que até então era previsto no antigo § 1º do art. 40 da Constituição da República como faculdade do legislador de estabelecer exceções à regra geral de aposentadoria no serviço público, "no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas", foi convertido, agora no § 4º, em um dever de definir, em lei complementar, "os casos de atividades exercidas exclusivamente sob tais condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física", autorizadores da adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria. Lei complementar, vale dizer, de iniciativa do Presidente da República, por força do art. 61, II, "a", da Lei Maior. Posteriormente, a Emenda Constitucional 47/2005 conferiu nova redação ao § 4º do art. 40 da Constituição da República que, ampliando as circunstâncias ensejadoras do direito do servidor público à aposentadoria especial, passou a ostentar a seguinte redação: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física." (destaquei) A jurisprudência desta Casa já se pronunciou diversas vezes no sentido de que a regra do § 4º do art. 40 da Carta Política, desde a EC 20/1998, traduz verdadeiro direito subjetivo do servidor público à aposentadoria especial quando verificadas as condições nela previstas. Encerra, ainda, o preceito, em decorrência, incumbência específica dirigida ao legislador complementar, e não mera faculdade. Como bem observou o Ministro Marco Aurélio, nos autos do MI 721/DF, "hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física." Igualmente concluiu, acerca do conteúdo da norma em apreço, a Ministra Cármen Lúcia, ao registrar que "a norma constitucional impõe (…) regulamentação específica (Lei complementar), por meio da qual se defina a inteireza do conteúdo normativo a viabilizar o exercício daquele direito insculpido no sistema fundamental". Cumpre equacionar, de outra parte, a caracterização da mora legislativa na regulamentação da norma constitucional em questão. Reporto-me, quanto a esse aspecto, às seguintes ponderações de Flávia Piovesan, em monografia sobre o tema: "Parece se dirigir a essa problemática Clèmerson Merlin Clève, quando distingue as omissões inconstitucionais das chamadas 'situações constitucionais imperfeitas' ou 'lacunas técnicas' ou 'lacunas de legislação'. Assim, em sua lição, a 'lacuna' só se converteria em omissão inconstitucional após decorrido um lapso temporal que extravasasse os limites do razoável, razão pela qual, em seu entendimento, 'é preciso ver, então, que a omissão inconstitucional configura um plus em relação às situações jurídicas imperfeitas. A inconstitucionalidade por omissão conta com um elemento adicional para a sua caracterização: o tempo'. Ou, ainda, como quer Regina Maria Macedo Nery Ferrari, 'a inconstitucionalidade por omissão nada mais é do que um juízo sobre o tempo em que deveria ter sido produzido o ato que viesse a propiciar a efetiva aplicação dos dispositivos constitucionais '. À luz, portanto, da razoabilidade e levando em conta este amplo elenco de elementos e fatores sociais, históricos e valorativos, se se concluir que o ato, ao longo do prazo decorrido, não só podia como devia ser emitido, ficará caracterizada a inconstitucionalidade" (Proteção Judicial Contra Omissões Legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 95, destaquei). A esse respeito, salientou, com pertinência, o Ministro Celso de Mello, no julgamento do MI 20/DF, que "a inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento da efetivação da prestação legislativa não obstante a ausência, na Constituição, de prazo prefixado para a edição da necessária norma regulamentadora vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários" (MI 20/DF, Tribunal Pleno, DJ 20.5.1994, destaquei). De fato, o período transcorrido entre a promulgação da Emenda Constitucional 20/1998 e o ajuizamento da presente ação supera uma década, sem que tenha sido cumprido, pelo legislador complementar, o comando constitucional viabilizador do exercício do direito em causa. Qualifica-se, assim, a mora legislativa, a toda evidência, como injustificada e excessiva, além de não razoável, como reiteradamente reconhecido pela jurisprudência desta Suprema Corte. Ao apreciar o mandado de injunção nº 721-7/DF, o Plenário do STF, reconheceu que, evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991, em decisão assim ementada: "MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91." (MI 721/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 29.11.2007, destaquei) No mesmo sentido, os seguintes precedentes: "EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91." (MI 795/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 15.4.2009, destaquei) "EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos." (MI 788/DF, Relator Ministro Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe 07.5.2009, destaquei) Na mesma linha as decisões monocráticas proferidas no MI 912/DF (Relator Ministro Cezar Peluzo, DJe 19.5.2009), no MI 1169/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 03.8.2009), no MI 1394/DF (Relator Ministro Celso de Mello, DJe 04.6.2010), no MI 2170 (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 29.9.2011), no MI 2340 (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 11.11.2011), no MI 2745/DF (Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 18.10.2010), no MI 2934/DF (Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 22.11.2010), no MI 3248/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 29.7.2011) e no MI 3588 (Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 09.8.2011). Ao conceder o mandado de injunção, deve o Poder Judiciário viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontre obstado ante a falta de norma regulamentadora. A concessão do writ injuncional, portanto, não implica o Poder Judiciário na produção, senão na revelação da norma aplicável supletivamente, porque já previsto o direito na Constituição. Exaure-se a prestação jurisdicional na revelação da legislação aplicável à regulamentação do direito, enquanto perdurar a omissão legislativa reconhecida, de modo a viabilizar, na situação concreta, o seu exercício. Segundo a autorizada liça de Calmon de Passos, ainda, o mandado de injunção "não é remédio certificador de direito, e sim de atuação de um direito já certificado. Seu objeto é exclusivamente definir a norma regulamentadora do preceito constitucional aplicável ao caso concreto, dada a omissão do poder constitucionalmente competente, originariamente, para isso." (Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data : Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 98-9, destaquei). Não cabe, pois, ao Poder Judiciário, em sede de mandado de injunção, substituir-se à autoridade competente para aferir concretamente o preenchimento do requisitos legais para a aposentadoria especial da impetrante, senão possibilitar o seu exercício indicando a norma aplicável em caráter supletório. Destaco, por fim, que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em 15.4.2009, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do MI 795-1/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia), autorizou fossem os casos idênticos decididos monocrática e definitivamente. Ante o exposto, reconhecida a omissão legislativa no que pertine à regulamentação do direito – constitucionalmente assegurado – do servidor público à aposentadoria especial, concedo parcialmente a ordem injuncional para determinar seja aplicado supletivamente o art. 57 da Lei 8.213/1991 pela autoridade administrativa a quem compete apreciar concretamente o preenchimento do requisitos legais para a jubilação especial da impetrante, até a superveniência da lei complementar a que se refere o § 4º do art. 40 da Constituição da República, que se toma por condição resolutiva desta decisão.” Nada colhe o agravo. Funda-se, a pretensão deduzida pelo impetrante, na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Carta da República, a impedir-lhe o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do servidor público que exerce atividades de risco ou sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Não procede a alegação de que necessária a inclusão da autarquia previdenciária estadual na lide, na condição de litisconsorte passiva necessária, uma vez firme a jurisprudência da Corte no sentido de que é o responsável pela elaboração da norma reivindicada o único legitimado para figurar no polo passivo do mandado de injunção. Nesse sentido: MI 1.231-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.3.2012; MI 1.525-AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 26.5.2011. De outra parte, condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, q, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417-ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República. In casu, a decisão agravada foi exarada em estrita consonância com a orientação firmada pelo Plenário do STF, ao julgamento do mandado de injunção nº 721-7/DF, no sentido de que, evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991, em decisão assim ementada: "MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40,§ 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91." (MI 721/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Dje 29.11.2007, destaquei) No mesmo sentido, os seguintes precedentes: "EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91." (MI 795/DF, Relator Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 15.4.2009, destaquei) "EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos." (MI 788/DF, Relator Ministro Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe 07.5.2009, destaquei) Na esteira da jurisprudência reiterada desta Casa, a regra do § 4º do art. 40 da Carta Política, desde a EC 20/1998, traduz verdadeiro direito subjetivo do servidor público à aposentadoria especial quando verificadas as condições nela previstas. Encerra, ainda, o preceito, em decorrência, incumbência específica dirigida ao legislador complementar, e não mera faculdade. Como bem observou o Ministro Marco Aurélio, nos autos do MI 721/DF, " (…) hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física." Igualmente concluiu, acerca do conteúdo da norma em apreço, a Ministra Cármen Lúcia, ao registrar que "a norma constitucional impõe (…) regulamentação específica (Lei complementar), por meio da qual se defina a inteireza do conteúdo normativo a viabilizar o exercício daquele direito insculpido no sistema fundamental". Ao conceder o mandado de injunção, deve o Poder Judiciário viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontre obstado ante a falta de norma regulamentadora. A concessão do writ injuncional, portanto, não implica o Poder Judiciário na produção, senão na revelação da norma aplicável supletivamente, porque já previsto o direito na Constituição. Exaure-se a prestação jurisdicional na revelação da legislação aplicável à regulamentação do direito, enquanto perdurar a omissão legislativa reconhecida, de modo a viabilizar, na situação concreta, o seu exercício. Segundo a autorizada liça de Calmon de Passos, ainda, o mandado de injunção " (…) não é remédio certificador de direito, e sim de atuação de um direito já certificado. Seu objeto é exclusivamente definir a norma regulamentadora do preceito constitucional aplicável ao caso concreto, dada a omissão do poder constitucionalmente competente, originariamente, para isso." (Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 98-9, destaquei). Não cabe, pois, ao Poder Judiciário, em sede de mandado de injunção, substituir-se à autoridade competente para aferir concretamente o preenchimento dos requisitos legais para a aposentadoria especial do impetrante, senão possibilitar o seu exercício indicando a norma aplicável em caráter supletório. Destaco, ainda, que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em 15.4.2009, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do MI 795-1/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia), autorizou fossem os casos idênticos decididos monocrática e definitivamente. Ante o exposto, irrepreensível a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) “HABEAS CORPUS” – ALEGADO DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - DIREITO DE DEFESA SUSTENTAÇÃO ORAL - JULGAMENTO REALIZADO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE – DESNECESSIDADE - SÚMULA 431/STF - PEDIDO INDEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. O Ministério SENHOR Público Subprocurador-Geral MINISTRO Federal, da em República CELSO DE parecer Dr. EDSON MELLO da - (Relator): O lavra do ilustre OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 71/72): “Resume o (fls. 233-234): despacho que indeferiu a liminar ‘1. Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado em favor de Flávio Júnior Nascimento de Azevedo e outros contra acórdão da Quinta Turma do STJ no HC 34.611, onde se afastou a alegação de deficiência na defesa do réu, bem como o prejuízo por este sofrido. O Impetrante alega cerceamento de defesa, tendo em vista que não lhe fora dada a oportunidade de fazer sustentação oral no julgamento do ‘habeas’ acima referido. Aduz que, ‘no dia em que o processo foi apresentado em mesa, horas antes protocolou pedido, destacando que tinha interesse em sustentar oralmente o feito, indo pessoalmente no gabinete do relator, sendo informado pela Dra. Carla, funcionária-chefe, de que não tinha previsão para o processo ser julgado’ (fl. 11). HC 85.334 Invoca precedentes deste Tribunal em favor de sua tese, pedindo, em liminar, ‘seja sobrestada a expedição do mandado de prisão contra MÁRIO LUIZ DA SILVA e SANDRA APARECIDA DIAS PAVÃO, até o julgamento final deste ‘Writ’’ (fl. 12) 2. Do julgamento do HC 34.611, em 11.09.2004, até o protocolo deste ‘writ’, em 22.12.2004, decorreram mais de noventa dias. E isso afasta a alegação de ‘periculum in mora’. Além disso, o impetrante alega ‘que alguma falha burocrática ocorreu’ (fl. 11) no gabinete do relator do ‘habeas’ em que pretendia realizar sustentação oral. Inexistem, nos autos, elementos a demonstrar tal alegação. 3. Em face do exposto, indefiro a liminar.’ 2. Nos termos da Súmula 431 do Supremo Tribunal Federal, é desnecessária a intimação ou publicação de pauta para o julgamento de ‘habeas corpus’ ou de seu recurso ordinário (HC 83.000-RS, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01.08.2003). 3. Em nada modifica esse quadro o fato de o impetrante haver, no dia do julgamento, protocolado petição manifestando interesse em fazer sustentação oral e solicitando comunicação prévia da data do julgamento. Essa postulação, a par da intempestividade, não tem o condão de modificar a lei processual, que não prevê essa intimação. Na verdade, após o retorno dos autos da Procuradoria Geral, com parecer, em 30.06.2004, o impetrante deveria ter oportunamente se inteirado quanto à data provável do julgamento, que, aliás, só ocorreu em 14.09.2004. 4. Diante do exposto, opino pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 15): “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E LAVAGEM DE DINHEIRO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA DEFESA DO RÉU. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO. I - A deficiência na defesa do réu é nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da efetiva demonstração do prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência da má atuação de seu defensor. II - Ademais, a ocorrência de condenação não demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súmula nº 523/STF (Precedentes do STJ). III - A ocorrência de condenação, por si, não transforma a natureza do ‘error in procedendo’. Caso contrário, todos os errores, nas hipóteses de condenação, seriam sempre de cunho absoluto. E a nulidade relativa passaria a ser mero elemento ou ornato de taxionomia teórica, sem qualquer utilidade prática. ‘Writ’ denegado.” (HC 34.611/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei) Sustenta-se, na presente sede processual, a ocorrência de violação ao princípio constitucional da ampla defesa, “(...) em razão de ter sido impedida a defesa de sustentar oralmente, muito embora tenha manifestado expressamente o desejo de fazê-lo” (fls. 10). HC 85.334 Postula-se, desse modo, na presente impetração, “(...) seja anulado referido julgamento, possibilitando aos pacientes exercerem o seu direito à ampla defesa” (fls. 12). Cabe assinalar, desde logo, que o pretendido reconhecimento de nulidade processual, por ausência de intimação do impetrante, mediante sustentação oral deduzido prévia publicação no julgamento perante o Superior da pauta, para efeito de de seu pedido de “habeas corpus” Tribunal de Justiça, não encontra suporte no magistério jurisprudencial prevalecente nesta Corte. É que essa formalidade não se aplica ao remédio constitucional de “habeas corpus”, considerada a celeridade do rito procedimental inerente a essa ação de índole constitucional. É por essa razão que o próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em norma que tem sido aplicada por esta Corte (art. 83, § 1º, III), não exige a prévia inclusão em pauta (com a conseqüente publicação no órgão oficial), para efeito de julgamento, do processo de “habeas corpus”, reputando legítimo, em conseqüência, o exame, pelo Tribunal, do remédio heróico em causa, independentemente da publicação da respectiva pauta (HC 71.076-ED/GO, HC 85.334 Rel. Min. SYDNEY SANCHES - DJU 30/09/94 – HC 83.000/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE). Cumpre Federal, tendo relembrar, em consideração ainda, que o Supremo Tribunal o caráter sumaríssimo da ação de “habeas corpus”, já deixou sumulada a sua orientação jurisprudencial nessa matéria, em enunciado que afasta a necessidade de prévia intimação ou de publicação da pauta, para efeito de julgamento do processo de “habeas corpus” (Súmula 431/STF). Incensuráveis, partilhadas pela douta ademais, sob Procuradoria-Geral tal da aspecto, as República, razões que, ao adotar o entendimento acima perfilhado e opinar pela denegação do presente “writ”, salientou que “em nada modifica esse quadro o fato de o impetrante haver, no dia de julgamento, protocolado petição manifestando interesse em fazer sustentação oral e solicitando comunicação prévia da data de julgamento. Essa postulação, a par da intempestividade, não tem o condão de modificar a lei processual, que não prevê tal intimação. Na verdade, após o retorno dos autos da Procuradoria Geral, com parecer, em 30.06.2004, o impetrante deveria ter oportunamente se inteirado quanto à data do julgamento que, aliás, só ocorreu em 14.09.2004” (fls. 72). HC 85.334 Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o presente “writ” constitucional. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 85.334 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : FLÁVIO JÚNIOR NASCIMENTO DE AZEVEDO PACTE.(S) : SUELI NASCIMENTO DE AZEVEDO PACTE.(S) : MÁRIO LUIZ DA SILVA OU MÁRIO LUÍS SCHMIDT DA SILVA PACTE.(S) : SANDRA APARECIDA DIAS PAVÃO IMPTE.(S) : CLAUDIO GASTÃO DA ROSA FILHO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma, 16.08.2005. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro. P/ Carlos Alberto Cantanhede Coordenador