text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. ORDEM DENEGADA. I – A sentença condenatória considerou desfavoráveis a personalidade e a conduta social do agente, bem como fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a da qualidade da droga apreendida (924,4g de cocaína), em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina que o juiz, na fixação da reprimenda, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. II – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo sérios indícios de que o paciente integra organização criminosa ligada ao tráfico internacional de drogas, o que impede a concessão da própria benesse. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV - Mantido o quantum de pena imposto ao paciente, fica superado HC 111.398 o pleito de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, ante o impedimento do inciso I do art. 44 do Código Penal. V – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de SHAKIRU ALABI, cidadão nigeriano, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 155.128/SP, Rel. Min. Og Fernandes. A impetrante narra, de início, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, combinado com o art. 40, I, da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas), por ter sido flagrado no Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos com 924,4g de cocaína, ao tentar embarcar com destino a Lagos, Nigéria. Diz ainda que a defesa apelou para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a incidência da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e diminuir a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau. Relata, outrossim, que, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no máximo permitido (2/3) e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal HC 111.398 de Justiça, que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a impetrante. Sustenta, inicialmente, que, segundo entendimento jurisprudencial, por se tratar de tráfico internacional, a quantidade da droga apreendida (924,4g de cocaína) pode ser considerada pequena, não justificando a exasperação da pena-base. Aduz ainda que não ficou comprovado que a falsificação do visto brasileiro tenha relação com o delito de tráfico, uma vez que o visto foi tirado quase dois anos antes da prisão em flagrante, o que também não constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Afirma, outrossim, que o paciente reúne todos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no seu grau máximo. Argumenta, neste ponto, que o benefício foi negado com base em mera dedução de que o paciente seja integrante de organização criminosa, sem, contudo, existir qualquer prova nesse sentido. Salienta, por fim, que, se diminuída a sanção, tal como pleiteado, o paciente terá direito à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois preenche todos os demais requisitos do art. 44 do Código Penal. Requer, ao final, a concessão da ordem, para garantir ao paciente a diminuição da pena-base, além do benefício da redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no seu patamar máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não havendo pedido de liminar a ser apreciado, solicitei HC 111.398 informações ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 2/2012UVIP/TRF3, de 9/1/2012, recebido nesta Corte em 12/1/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA, DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE PELO USO DE PASSAPORTE COM VISTO FALSIFICADO. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. A natureza e a quantidade da droga são fatores que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal. 2. Na hipótese, foi ainda valorada negativamente a culpabilidade do paciente, uma vez que portava passaporte com visto falsificado. 3. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 4. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância HC 111.398 ordinária que se dedica a atividades criminosas. 5. Para concluir em sentido diverso, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 6. Não há como assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, quando a sentença anota persistirem, na espécie, os requisitos da prisão preventiva e a impetrante sequer apresenta, no presente writ, a decisão que decretou a prisão preventiva. 7. De se ver que o réu permaneceu preso durante todo o curso do processo e que sua clausura ocorreu quando tentava embarcar para a Nigéria, com grande quantidade de cocaína e portando passaporte com visto falsificado, a revelar maior consciência da ilicitude da conduta e personalidade voltada à pratica de crimes. 8. Ordem denegada”. Conforme relatado, a impetrante postula a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. As pretensões não merecem acolhida. Inicialmente, no que tange ao pleito de redução da pena-base, entendo que a sentença condenatória que fixou a pena-base em 6 anos de reclusão não merece qualquer reparo, pois, além de considerar desfavoráveis a personalidade e a conduta social do agente, fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a qualidade da droga apreendida (924,4g de cocaína), em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina que o juiz, na fixação da reprimenda, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Confira-se, a propósito, os seguintes trechos da sentença: HC 111.398 “(...) No tocante à fixação da pena-base da pena privativa de liberdade, há que se conjugar o disposto no artigo 59 do Código Penal ao quanto determinado pelo artigo 42 da Lei n° 11.343/2006, entendendo-se como circunstâncias preponderantes para a determinação da pena a natureza e a quantidade da substância ou do produto, e ainda a personalidade e a conduta social do agente. No concreto, tem-se que o réu SHAKIBU ALABI foi detido portando 924,4 g (novecentos e vinte e quatro gramas e quatro decigramas) de cocaína. Analisando, a seguir, as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal ainda não citadas, como a culpabilidade, os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima tenho que: a culpabilidade é circunstância judicial que deve ser valorada em prejuízo do acusado. Trata-se de reprovação social que deve incidir sobre quem aceita voluntariamente atuar ou colaborar para o tráfico de drogas. Com a vinda do Laudo Documentoscópico (fl.s 301/306), verificou-se que o visto brasileiro apresentado como emitido pela Embaixada Brasileira em Georgetown, Guiana, é falso. Ainda que não haja condenação do réu nesse sentido, há que se relevar esse fato como preponderante na fase de dosimetria da pena, principalmente na fase da culpabilidade. Os diversos carimbos lançados no passaporte do acusado, somados à falsidade do visto, levam a crer que o réu não foi uma mula ocasional, mas que faz parte integrante de uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes. Quanto aos antecedentes, observo que nada de importante evidenciou-se sobre o réu, nas certidões juntadas aos autos. Atenta aos ditames do artigo 42 da Lei de Tóxicos, considero, como preponderância, a natureza, a quantidade, a personalidade e a conduta social do agente, e, no caso concreto, por todo o acima exposto, não as tenho como favoráveis, impondo, pois, a necessidade de exacerbação da pena-base, pelo que fixo a pena-base em 06 anos de reclusão”. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, ao examinar HC 111.398 a apelação ajuizada pela defesa, manteve a pena-base fixada pelo juízo sentenciante mas reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos do voto do relator: “(...) Mantenho a fixação da pena-base em 6 (seis) anos de reclusão. A natureza (cocaína) e a quantidade (924,4g) da droga autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos fixados na sentença, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06. Ademais, é razoável o entendimento de a culpabilidade do réu ser mais acentuada em face de portar passaporte contrafeito, a revelar maior consciência da ilicitude da conduta e eventual personalidade voltada à prática de crimes. Reconheço a confissão e reduzo a pena em 1/6 (um sexto) para 5 (cinco) anos de reclusão. O réu admitiu a autoria do crime em Juízo (fls. 214/215), circunstância considerada pelo Juízo a quo na fundamentação da sentença (fl. 311)”. De outra banda, tenho que a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não pode ser aplicada ao paciente. Para a concessão desse benefício, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o HC 111.398 agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, ao fixar a reprimenda, o magistrado sentenciante destacou a presença de sérios indícios de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, tendo em vista os registros de entradas e saídas no seu passaporte com curtos períodos de permanência, em circunstâncias semelhantes àquela em que foi flagrado, além de viagens não justificadas à Guiana, Índia e Africa do Sul. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo: “(...) Observo no presente caso fortes indícios de que o réu se dedique às atividades criminosas, eis que carreiam ao presente feito vários elementos nesse sentido: o réu afirma que trabalha como comerciante de roupas, na Nigéria, mas possui inúmeros carimbos em seu passaporte de viagens feitas ao Brasil, Guiana, Índia, Africa do Sul. Não fez prova de atividade lícita, nem de renda fixa que justifique tais viagens. Ademais, o visto falso brasileiro, supostamente obtido junto a Embaixada Brasileira na Guiana, só faz corroborar tal conclusão”. O TRF da 3ª Região, por seu turno, acentuou que não era caso de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, à míngua do preenchimento dos requisitos legais. Veja-se o seguinte trecho do voto do Relator: “(...) Com efeito, verifica-se do passaporte do réu vários carimbos referentes a viagens, realizadas para diversos países, sem que a defesa lograsse justificar a razão dessas viagens e a existência de suporte financeiro para custeá-las. Registre-se, ainda, a existência de contrafação no documento quanto ao visto brasileiro de entrada no País (fls.301/306). Cabe acrescentar que foram apreendidos em poder HC 111.398 do réu um CPF e cartão do Banco do Brasil, ambos em seu nome (fl. 118). Shakiru justificou a titularidade desses documentos em razão de ter se casado com uma brasileira, sem, no entanto, fazer prova desse fato. Dessas circunstâncias não se pode afastar a ilação de que o réu se dedica a atividades criminosas”. Logo, entendo que agiu bem o magistrado de piso ao indeferir a benesse com esteio na participação do paciente em organização criminosa, o que, conforme o citado dispositivo legal, impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena. Foi no mesmo sentido a manifestação do Ministério Público Federal, que assim opinou sobre a questão: “(...) No caso em tela, sua primariedade, bem como suas alegações, tornam-se suspeitas quando em confronto com duas situações conflitantes. A alegação de que o paciente foi utilizado como 'mula' por dificuldades financeiras (fls. 13/14 – Documentos Comprobatórios), põe-se em confronto com o fato de o paciente ostentar viagens anteriores ao Brasil, Índia e Guiana para quem passa por dificuldades. (fls. 36/37). Desta forma, resta claro que já contribuiu com tráfico internacional”. Importa salientar, nesse ponto, que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Tal orientação é adotada por ambas as Turmas desta Corte, senão vejamos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CAUSA DE HC 111.398 DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APURADO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos trata da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicada ao paciente na sentença condenatória, mas retirada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação da acusação. 2. A Corte estadual assentou que 'a situação pessoal do acusado não permite ser alcançado com o benefício primeiramente porque não possui bons antecedentes (...). Em segundo lugar, conforme já ficou demonstrado alhures, quando foi preso em flagrante, ficou comprovado que mantinha um local de distribuição de entorpecentes, assim, não há dúvida que se dedicava a atividade criminosa, cuja conduta veda o benefício ora tratado'. 3. Divergir do entendimento assentado no julgado transcrito implicaria apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes. 4. Writ denegado” (HC 102.078/MS, Rel. Min. Ellen Gracie). “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico transnacional de entorpecentes. Pretensão ao reconhecimento da figura privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Reexame que implicaria na análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que a paciente se dedica à prática de atividades criminosas (primeira premissa) e, possivelmente, também seja integrante de organização criminosa (segunda premissa), não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se a paciente dedica-se ou não à prática de atividades criminosas ou se faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio de via exígua do habeas corpus (HC HC 111.398 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 4. Habeas corpus denegado” (HC 101.891/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). Ressalto, ainda, que a reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos e 10 meses de reclusão (num intervalo que varia de 5 a 15 anos) não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). No mesmo sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal: 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 95.679/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie. Por fim, mantido o quantum de pena imposto ao paciente, fica superado o pleito de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, ante o impedimento do inciso I do art. 44 do Código Penal. Com essas considerações, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.398 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : SHAKIRU ALABI IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: denegada a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. 2ª Turma, 17.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. CADASTRO RESERVA. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VAGAS ATIVAS E NECESSIDADE MANIFESTA DE PESSOAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – CANDIDATO APROVADO PARA PREENCHIMENTO DE QUADRO DE RESERVA – NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – VIOLAÇÃO DA ORDEM DE CONVOCAÇÃO OU CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES – NÃO DEMONSTRAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. ARE 657.722 AGR Tratando-se de candidato aprovado para o preenchimento de quadro de reserva, inexiste, em princípio, direito subjetivo à nomeação, que somente passa a existir se demonstrada a ocorrência de violação da ordem de convocação ou a contratação irregular de servidores, que não se verifica na hipótese de simples contratação precária para substituição de titular do cargo.” 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO MARCELO CARVALHO SILVA COUTO, contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. CADASTRO RESERVA. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VAGAS ATIVAS E NECESSIDADE MANIFESTA DE PESSOAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, ARE 657.722 AGR verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. In casu, o órgão a quo pronunciou-se à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos. 7. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso fls. 288/295 alegando em síntese que: “(...) à vista da narrativa supra, em plena validade do concurso, evidenciou-se direito subjetivo do agravante à nomeação e posse ao cargo para o qual foi aprovado em concurso público. O agravante passou a ter o direito público de exigir sua respectiva nomeação. Nasceu automaticamente para o agravante o direito de exigir sua nomeação, ex-vida manifestação formal noticiado e explicitado supra. A Administração Pública está relegando a plano secundário a situação jurídica do agravante (concursada-aprovada), deixando de nomeá-la. O agravo está tripudiando. Presente o campo não da livre discrição, mas do arbítrio”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: DECISÃO: Cuida-se de agravo nos próprios autos interposto por PAULO MARCELO CARVALHO SILVA COUTO, com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 242/245, que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ementado nos seguintes termos (fls. 177), verbis: ADMINISTRATIVO – CANDIDATO APROVADO PARA PREENCHIMENTO DE QUADRO DE RESERVA – NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – VIOLAÇÃO DA ORDEM DE CONVOCAÇÃO OU CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES – NÃO DEMONSTRAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. Tratando-se de candidato aprovado para o preenchimento de quadro de reserva, inexiste, em princípio, direito subjetivo à nomeação, que somente passa a existir se demonstrada a ocorrência de violação da ordem de convocação ou a contratação irregular de servidores, que não se verifica na hipótese de simples contratação precária para substituição de titular do cargo. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados. Nas razões do apelo extremo, o agravante sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação aos ARE 657.722 AGR artigos 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo, por entender que o preceito constitucional apontado pelo recorrente não foi objeto de apreciação no acórdão atacado, deixando de ocorrer o necessário prequestionamento. Asseverou ainda que seria necessário o reexame de fatos e provas. É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre ao agravante. A interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado como meio de se aferir a admissão da impugnação tenha sido debatido no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Com efeito, impende asseverar que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STF está exaustivamente arrolada no antecitado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. In casu, dessume-se dos autos que a recorrente furtou-se em prequestionar, em momento oportuno, o dispositivo constitucional apontado como violado nas razões do apelo extremo, atraindo, inarredavelmente, o óbice da ausência de prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo. ARE 657.722 AGR Deveras, a simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como violados, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência do óbice erigido pelo enunciado da Súmula 282/STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Por fim, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, ARE 657.722 AGR RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. APLICABILIDADE DA LEI ELEITORAL (LEI N. 9.504/97). AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA N. 636 DO STF. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. A controvérsia sub judice – aplicabilidade, ou não, da Lei n. 9.504/97 aos Conselhos de Fiscalização Profissional – é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; e RE n. 567.451-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 23.03.11). 4. Não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da RE 666.144 AGR legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. Incidência da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, verbis: não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE DE SECRETARIA DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. IDADE MÍNIMO. EXIGÊNCIA. POSSE. SÚMULA Nº 266 DO STJ. NOMEAÇÕES REALIZADAS EM PERÍODO ELEITORAL. PRETERIÇÃO. SÚMULA 15 DO STF. 1. A candidata foi convocada a comparecer no dia 22.11.2006, a fim de ser admitida no cargo; entretanto, ainda não tinha a idade mínima exigida (18 anos), que completaria em 26/01/2007. Mas também não poderia, validamente, haver admissão de servidores, em razão do período eleitoral, que só terminaria em 31.12.2006. As nomeações só poderiam ter início, de forma regular, a partir do dia 02.01.2007. 2. Nessa data, a impetrante ainda não teria implementado o requisito de idade mínima. Todavia, não era de se esperar que a admissão acontecesse antes de 26.01.2007. Serve de parâmetro, nessa hipótese, o prazo de trinta dias, estabelecido para a posse dos servidores públicos estatutários (Lei 8.112/90, art. 13, § 1º). 3. Se a candidata tivesse sido convocada na primeira data válida (02.01.2007), teria, razoavelmente, condições de completar a idade mínima até a data da posse. Mas não foi o que aconteceu. Antes já houvera a admissão, no período vedado pela legislação eleitoral, de candidatos com classificação inferior à sua. 4. Nessas circunstâncias, é aplicável a orientação da Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. ” 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das RE 666.144 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA em face de decisão de minha lavra, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. APLICABILIDADE DA LEI ELEITORAL (LEI N. 9.504/97). REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA N. 636 DO STF. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. A controvérsia sub judice – aplicabilidade, ou não, da Lei n. 9.504/97 aos Conselhos de Fiscalização Profissional – é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: AI n. 145.680-AgR, Relator o RE 666.144 AGR Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; e RE n. 567.451-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 23.03.11). 4. Não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. Incidência da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, verbis: não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 5. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Em suas razões de agravar, o agravante sustenta que “o acórdão recorrido discutiu matéria constitucional, notadamente quando trata os empregados de Conselhos Profissionais como típicos servidores públicos federais. Com efeito, a v. Decisão recorrida expressamente fez consignar que ...’não poderia, validamente, haver admissão de servidores, em razão do período eleitoral, que só terminaria em 31.12.2006....Serve de parâmetro, nessa hipótese, o prazo de trinta dias, estabelecido para a posse dos servidores públicos estatutários (Lei 5.112/90, art. 13, § 1º)’. A toda evidência, está a discutir a incidência do regime jurídico constitucional do servidor público aos empregados de Conselhos” (fl. 286). Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, com o consequente provimento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: "Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA - CFP com fulcro no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE DE SECRETARIA DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. IDADE MÍNIMO. EXIGÊNCIA. POSSE. SÚMULA Nº 266 DO STJ. NOMEAÇÕES REALIZADAS EM PERÍODO ELEITORAL. PRETERIÇÃO. SÚMULA 15 DO STF. 1. A candidata foi convocada a comparecer no dia 22.11.2006, a fim de ser admitida no cargo; entretanto, ainda não tinha a idade mínima exigida (18 anos), que completaria em 26/01/2007. Mas também não poderia, validamente, haver admissão de servidores, em razão do período eleitoral, que só terminaria em 31.12.2006. As nomeações só poderiam ter início, de forma regular, a partir do dia 02.01.2007. 2. Nessa data, a impetrante ainda não teria implementado o requisito de idade mínima. Todavia, não era de se esperar que a admissão acontecesse antes de 26.01.2007. Serve de parâmetro, nessa hipótese, o prazo de trinta dias, estabelecido para a posse dos servidores RE 666.144 AGR públicos estatutários (Lei 8.112/90, art. 13, § 1º). 3. Se a candidata tivesse sido convocada na primeira data válida (02.01.2007), teria, razoavelmente, condições de completar a idade mínima até a data da posse. Mas não foi o que aconteceu. Antes já houvera a admissão, no período vedado pela legislação eleitoral, de candidatos com classificação inferior à sua. 4. Nessas circunstâncias, é aplicável a orientação da Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. ‘ Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 192/195 e 203/207). Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação ao artigo 37, I e II, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que ‘não há que se falar na aplicabilidade da Lei Eleitoral ao Conselho Federal de Psicologia, uma vez que a intenção do legislador ao estabelecer um rol de condutas vedadas aos ‘agente públicos’ é a de, tão somente, prezar pelo prosseguimento de eleições justas, sem a promoção de determinados candidatos ‘ (fl. 259). Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário. É o relatório. DECIDO. O recurso não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). O Tribunal a quo ao proferir o acórdão recorrido, enfatizou: ‘Estabelece a Lei Eleitoral (9.504/97): RE 666.144 AGR Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; Na qualidade de autoridade pública, o Conselho Federal de Psicologia está submetido ao regramento eleitoral Conforme observado pelo Ministério Público Federal, ‘como se aplica ao caso a Lei Eleitoral, sendo 2006 ano das eleições presidenciais, tais prazos somente poderiam ter a contagem iniciada, de forma regular, a partir do dia 02.01.2007’. Nessa data, a impetrante ainda não teria implementado o requisito de idade mínima. Todavia, não era de se esperar que a admissão acontecesse antes de 26.01.2007. Serve de parâmetro, nessa hipótese, o prazo de trinta dias, estabelecido para a posse dos servidores públicos estatutários (Lei 8.112/90, art. 13, § 1º). Ora, verifica-se que a controvérsia sub judice – aplicabilidade, ou não, da Lei n. 9.504/97 aos Conselhos de Fiscalização Profissional – é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. Nesse sentido: AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de RE 666.144 AGR 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; e RE n. 567.451-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 23.03.11 ementado nos seguintes termos: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS EMPREGADOS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA. CITAÇÃO DE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR DE MATÉRIA IDÊNTICA. ART. 557 DO CPC. 1.Reiteração das razões apresentadas no recurso extraordinário, no que pertine à necessidade de apreciação de legislação infraconstitucional, mantém inviabilizado o seguimento do recurso extraordinário. 2.Decisão agravada que se fundamenta em matéria julgada pelo Plenário desta Corte, possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do CPC e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3.Agravo regimental a que se nega provimento.’ Cabe salientar, que não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. Incidência da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, verbis: não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. RE 666.144 AGR Relativamente ao verbete sumular, traz-se a lume o comentário do ilustre professor Roberto Rosas, in Direito Sumular, 12ª edição, Editora Malheiros, verbis: ‘O Recurso Extraordinário é cabível por contrariedade a dispositivo constitucional, de forma direta. Se a invocação do princípio da legalidade (CF – art. 5º, II) demanda exame da lei ordinária para justificar esse princípio, então, não há matéria a ser examinada no recurso extraordinário.’ Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: “HABEAS CORPUS” – EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO (CPM, ART. 202) – PACIENTE QUE, À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO, ERA MENOR DE 21 ANOS – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO ART. 129 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, QUE REDUZ, PELA METADE, O PRAZO PRESCRICIONAL – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 4º, § 3º), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, para reconhecer consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado (CPM, art. 125, VII e § 1º, c/c o art. 129) e declarar extinta, em consequência, a punibilidade do ora paciente, Diego Silva Souza, determinando, por tal razão, a imediata extinção do procedimento que foi instaurado, contra HC 110886 esse mesmo paciente, para apuração do crime de embriaguez em serviço (Processo nº 0000031-79.2010.7.03.0103 – 1ª Auditoria da 3ª CJM), nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “‘HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. TAXATIVIDADE DAS CAUSAS DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTAS NO ART. 125, § 5º, CPM. PACIENTE QUE, À ÉPOCA DO CRIME, ERA MENOR DE 21 ANOS, A ATRAIR A INCIDÊNCIA DO ART. 129 DO CPM. PUNIBILIDADE EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. - Parecer pela concessão da ordem em maior extensão que a pretendida no ‘writ’. ....................................................................................................... Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Diego Silva Souza, contra ato do Superior HC 110886 Tribunal Militar, que, à unanimidade de seus membros, negou provimento à Apelação n. 0000031-79.2010.7.03.0103-RS, em acórdão prolatado nos moldes da ementa que segue: ‘Apelação; Delito de Embriaguez, conforme previsto no art. 202 do CPM; Delito delineado e provado; Rejeição. Ausência nos autos de qualquer indicação de que o Acusado tenho sido compelido a realizar o exame pericial para aferição do seu estado de embriaguez. Alegação de nulidade que se desvela tardia, uma vez que trazida a lume tão somente em sede de Apelação. Delito delineado e provado, inclusive, pelos depoimentos do próprio Acusado prestados não só na fase inquisitorial, como também na instrução processual. Rejeição, por unanimidade, da preliminar de nulidade do prefalado exame. Rejeição do Apelo no seu mérito igualmente por unanimidade.’ Consta nos autos que o paciente foi denunciado após ter sido encontrado, em 26/01/2010, em visível estado de embriaguez no interior do alojamento de Cabos e Soldados da Cia. Com. PC. do 3º Batalhão de Comunicações do Exército, em Porto Alegre/RS, ocasião em que encontrava-se cumprindo serviço de permanência. Finda a instrução, restou condenado à pena de 06 (seis) meses de detenção, ‘decisum’ contra o qual se insurgiu a defesa mediante a interposição de apelação ao Superior Tribunal Militar, improvida. Na via excelsa, pugna a impetrante, em sede liminar, pela suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, pela determinação ao Superior Tribunal Militar no sentido de apreciar o mérito da arguição de extinção de punibilidade por ocorrência da prescrição. Alega, em síntese, a possibilidade de ser a prescrição reconhecida ‘ex officio’, configurando constrangimento ilegal a interrupção do prazo prescricional em razão da publicação do acórdão que confirma a sentença condenatória, por ausência de previsão na legislação pertinente. HC 110886 Indeferida a liminar, vieram os autos à Procuradoria Geral da República para a emissão do parecer de estilo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Acolho, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República. Registro, no ponto, que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI). É que a remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao seu ato decisório, da motivação a que este último se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. HC 110886 Cabe ressaltar, finalmente, que o exame dos presentes autos evidencia que a única postulação formulada pela parte impetrante refere-se ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, requerendo, em consequência, a concessão da ordem, exclusivamente, para o fim de se “determinar ao Superior Tribunal Militar que aprecie a arguição defensiva de extinção da punibilidade do ora paciente”. Eis, no ponto, o teor da decisão que, proferida pelo eminente Ministro OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JÚNIOR, motivou a presente impetração de “habeas corpus” em favor do ora paciente: “Insta ressaltar, ‘ab initio’, que, observando os marcos temporais e as respectivas causas de interrupção da contagem do prazo prescricional, não observa-se qualquer omissão no acórdão proferido, senão vejamos: - O delito ocorreu em 26 de janeiro de 2010 – fls. 01/02; - O recebimento da Denúncia ocorreu em 27 de abril de 2010 – fl. 68; - A Sentença condenatória foi proferida em 26 de agosto de 2010 – fls. 131/134; - O Julgamento da Apelação contra o qual se opõe o presente recurso ocorreu em 25 de maio de 2011. Assim, não há qualquer omissão no acórdão proferido, uma vez que a alegada extinção da punibilidade veio a ocorrer em data posterior à do julgamento.” (grifei) Tenho para mim que os fundamentos nos quais se apoia a presente impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico, pois o cotejo das datas que se apresentam como juridicamente relevantes revela que já se consumou, na espécie, a extinção da punibilidade do ora paciente, em face da ocorrência, no caso, da prescrição da pretensão punitiva do HC 110886 Estado, como restou demonstrado pela Defensoria Pública da União em sua petição de “habeas corpus”: “Conforme relatado, o ora paciente foi condenado à pena de 06 (seis) meses de detenção e somente a defesa apelou. Dessarte, conforme determina o Código Penal Militar, a prescrição passou a regular-se pela pena imposta (artigo 125, § 1.º) e consumar-se-ia, ordinariamente, em 02 (dois) anos (artigo 125, inciso VII). Porém, na data dos fatos, qual seja, 26/01/2010, o ora paciente, nascido no dia 03/10/1990 (fls. 01 e 89), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Por essa razão, consoante a norma prevista no artigo 129 do Código Penal Militar, o prazo prescricional deve ser reduzido de metade, ficando estabelecido, pois, em 01 (um) ano. Quando os supramencionados embargos de declaração foram protocolizados, no dia 29/08/2011 (f. 214), já havia transcorrido lapso temporal superior a 01 (um) ano desde a data da publicação da sentença em 26/08/2010 (fls. 135 a 136).” (grifei) Tal como precedentemente acentuado, a parte impetrante comprovou, mediante informação obtida pelo Sistema de Informações Policiais da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, ser o ora paciente menor de 21 anos de idade (tinha, então, 19 anos) à época do delito cuja prática lhe foi imputada. Esse dado é relevante, pois, como se sabe, reduzem-se de metade os prazos legais de prescrição penal, quando o autor do comportamento delituoso, ao tempo do fato, era menor de 21 anos (CP, art. 115, e CPM, art. 129), não importando, para esse efeito, que se trate de prescrição da pretensão punitiva ou de prescrição da pretensão executória do Estado (HC 73.033/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 77.519/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 87.639/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 88.788/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 92.316/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 96.730-ED/MS, Rel. Min. HC 110886 JOAQUIM BARBOSA – HC 106.072/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 108.375/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.): “‘HABEAS CORPUS’. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES DECRETADA DE OFÍCIO. 1. A única causa interruptiva do lapso prescricional, na hipótese, foi a sentença condenatória, proferida em outubro de 2002. 2. Os pacientes foram condenados ao cumprimento de pena de dois anos de reclusão, por fatos praticados quando ambos eram menores de vinte e um anos de idade. O prazo prescricional aplicável, na hipótese, é de dois anos. 4. Transcorridos mais de cinco anos desde a última causa interruptiva, sem que a execução da pena tenha sido iniciada, verificase a prescrição. 5. Ordem concedida de ofício, para decretar extinta a punibilidade dos pacientes.” (HC 93.271/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME IMPUTADO AO PACIENTE. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o acórdão que confirma ou diminui a pena imposta na sentença condenatória não interrompe a prescrição, e o cálculo da prescrição segundo a pena reduzida pressupõe que não haja recurso da acusação para exasperá-la. Precedentes. 2. Na espécie vertente, a prescrição há que ser analisada utilizando-se como parâmetro a pena concretizada em recurso especial, que, sendo inferior a um ano, prescreve em dois anos (Código Penal, art. 109, inc. IV). 3. Ao reduzir a pena para dez meses e dez dias de reclusão, deveria o Superior Tribunal reconhecer, desde logo, a prescrição da HC 110886 pretensão punitiva, já que transcorreram mais de dois anos entre a publicação da sentença condenatória e a publicação da decisão singular do eminente Relator do Recurso Especial. 4. O aumento de um terço no prazo da prescrição em razão da reincidência não incide na prescrição da pretensão punitiva. Precedentes. 5. ‘Habeas corpus’ concedido.” (HC 96.009/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) Sendo assim, e pelas razões expostas, concedo, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, para reconhecer consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado (CPM, art. 125, VII e § 1º, c/c o art. 129) e declarar extinta, em consequência, a punibilidade do ora paciente, Diego Silva Souza, determinando, por tal razão, a imediata extinção do procedimento que foi instaurado, contra esse mesmo paciente, para apuração do crime de embriaguez em serviço (Processo nº 0000031-79.2010.7.03.0103 – 1ª Auditoria da 3ª CJM). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.886 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : DIEGO SILVA SOUZA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus, para reconhecer consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado (CPM, art. 125, VII e § 1º, c/c o art. 129) e declarar extinta, em conseqüência, a punibilidade do ora paciente, Diego Silva Souza, determinando, por tal razão, a imediata extinção do procedimento que foi instaurado, contra esse mesmo paciente, para apuração do crime de embriaguez em serviço (Processo nº 0000031-79.2010.7.03.0103 – 1ª Auditoria da 3ª CJM), nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 24.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO. APLICAÇÃO SOMENTE DA PENA DE MULTA (§ 2° DO ART. 155 DO CP). MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A tipicidade penal é analisada diante das circunstâncias do fato concreto à norma abstrata. Necessidade de verificação de lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o espaço de proibição aparente da tipicidade legal, tornando atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente protegido pela norma penal. 3. Para exame da incidência do princípio da insignificância devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do ato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. Apesar de ser critério subjetivo, a reincidência remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, não estando sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análise discricionárias. Criminoso reincidente, como o ora Paciente, apresenta comportamento reprovável, cuja conduta deve ser considerada materialmente típica. 5. Pedido para restrição da pena à multa. Matéria não suscitada no Superior Tribunal de Justiça: inviabilidade do seu conhecimento por este Supremo Tribunal: indevida supressão de instância. Precedentes. HC 111394 6. Habeas corpus conhecido em parte e, na parte conhecida, ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conhecer, parcialmente, do habeas corpus e, na parte conhecida, denegar o pedido, nos termos do voto da Relatora. Vencida a Ministra Rosa Weber. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de CARLOS EDUARDO BOTTO, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.10.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 190.005, Relator o Ministro Jorge Mussi. 2. Tem-se, nos autos, que, em 11.2.2009, o Paciente foi condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte-MG à pena de um ano de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e dez dias-multa, pelo furto (art. 155, caput, do Código Penal) de “um celular, marca Nokia, modelo 2310”, avaliado em R$ 60,00. Na sentença penal condenatória, o juízo de primeiro grau ressaltou que o Paciente, reincidente e portador de antecedentes criminais, não teria “mérito para iniciar o cumprimento da pena corporal em regime menos gravoso”, nem direito à substituição da pena privativa de liberdade. 3. Irresignada, a defesa do Paciente interpôs apelação (Proc. 1.0024.07.573.838-5/001) no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pedindo a reforma do regime inicial de cumprimento da pena. Em 9.3.2010, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso, nos termos seguintes: HC 111394 “APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – REGIME SEMIABERTO POSSÍVEL AO CASO – APELO ACOLHIDO. - Fixada pena privativa inferior a quatro anos, cuidando-se de réu que apresenta avaliação positiva das circunstâncias judiciais, não obsta a reincidência a eleição do regime inicial semiaberto. Súmula 269, STJ. - Apelo provido para alteração do regime inicial eleito para o semiaberto”. 4. Em 24.8.2010, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – IMPOSIÇÃO EM CUSTAS – RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – ENCARGO OFICIAL PREVISTO NO CPP – IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO – RECURSO NÃO ACOLHIDO. - Tendo a decisão colegiada examinado detidamente o recurso da Defesa, fundamentando suficientemente os motivos que levaram a prover, em parte, o apelo, não haveria que se pronunciar sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância, mesmo porque tal princípio não está previsto no ordenamento jurídico-penal. Tratando-se a imposição em custas de expressa disposição legal, cuidando-se de encargo previsto no art. 804 do CPP, deve o ônus fazer parte da sentença, relegando-se à execução do título condenatório a apreciação de eventual pedido de isenção. - Embargos rejeitados”. 5. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 190.005, então Relator o Ministro Jorge Mussi. Em 20.11.2011, a Quinta Turma desse Superior Tribunal, por unanimidade, denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. SUBTRAÇÃO DE BEM DE PEQUENO VALOR RESTITUIÇÃO À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. HC 111394 IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Hipótese de furto, no qual não se observa a irrelevância do fato, tendo em vista a reincidência do agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo-se a atuação por parte do Estado. 3. O comportamento versado nos autos se amolda tanto à tipicidade formal e subjetiva, quanto à tipicidade material, que consiste na relevância jurídico-penal da ação, visto que restou destacado que o furto em questão não representa fato isolado na vida do paciente, impondo-se, portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa. 4. Habeas corpus denegado”. 6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante pede a aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de ser a conduta imputada materialmente atípica. Realça que “negar a aplicabilidade do princípio da insignificância ao paciente culminaria com o privilégio à desproporcionalidade da pena aplicada que tanto se pretende seja afastada de toda e qualquer decisão”. Este o teor dos pedidos: “Por todo o exposto a impetrante requer seja dada vista ao MPF para apresentação de seu parecer; e ao final seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus, para absolver o paciente da imputação que lhe foi feita, em decorrência da atipicidade de sua conduta ou, em último caso, aplicar-lhe somente a pena de multa, conforme art. 155, § 2°. Nesta oportunidade requer seja intimado pessoalmente o Exmo. HC 111394 Defensor Público-Geral da União de todos os atos processuais, sendo contados em dobro todos os prazos processuais, na forma do inciso I do art. 44 da lei complementar n.° 80/94, notadamente para a sessão de julgamento, oportunidade onde a ampla defesa poderá se efetivar pela sustentação oral”. 7. Em 5.12.2011, não havendo requerimento de medida liminar, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República, o qual se pronunciou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. Sustenta-se no presente habeas corpus, basicamente, a aplicação do princípio da insignificância à espécie. Pelo que se tem nos autos, é imputada ao Paciente o furto de um aparelho celular avaliado em R$ 60,00, valor que realmente causa estranhamento para os fins de persecução penal e acionamento da máquina estatal para apuração e apenação de conduta antijurídica. Entretanto, a verificação da tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária a análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se concluir sobre a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o espaço de proibição aparente da tipicidade legal, tornando atípico penalmente determinado fato, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. Ao resolver questão de ordem, a Primeira Turma desse Supremo Tribunal concedeu habeas corpus de ofício, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 559.904-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.8.2005, sob o fundamento de que, para a incidência do princípio da insignificância, devem ser analisados aspectos objetivos do fato: HC 111394 “EMENTA: I. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE: incidência das Súmulas 282 e 356. II. Recurso Extraordinário, requisitos específicos e habeas corpus de ofício. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, por falta de prequestionamento e outros vícios formais, se, não obstante – evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção – seja possível a concessão de habeas corpus de ofício (v.g. RE 273.363, 1ª T., Sepúlveda Pertence, DJ 20.10.2000). III. Descaminho considerado como ‘crime de bagatela’: aplicação do ‘princípio da insignificância’. Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2ª T., Marco Aurélio, RTJ 178/310). IV. Concessão de habeas corpus de ofício, para restabelecer a rejeição da denúncia”. Esse entendimento foi reafirmado, por exemplo, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 512.183-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007, e do Recurso Extraordinário n. 514.530-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007. 3. No entanto, foi assentado nas instâncias antecedentes que o ora Paciente é reincidente na prática de pequenos crimes patrimoniais. Ao prover parcialmente a apelação da defesa, o Tribunal de Justiça mineiro ressaltou: “A materialidade e autoria não são mais questionadas, cingindo- HC 111394 se o apelo ao pleito de fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o que entendo caber razão ao Defensor. Como a avaliação das circunstâncias judiciais para o réu foi positiva, partindo-se do patamar mínimo de punição (um ano de reclusão – f. 92), possível que ao imputado seja fixado o regime inicial semiaberto, mesmo diante da reincidência. Nesse sentido, como destacou o zeloso Defensor Público às f. 106, já há entendimento sumulado. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais (Enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça). Destarte, inexistem maiores motivos a justificar o regime inicial fechado eleito para o réu, na sentença. Compartilham desse entendimento a i. Promotora de Justiça e o douto Procurador de Justiça que atuaram no feito. Com tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para impor ao réu o regime inicial semiaberto”. Com bases nesses elementos, o Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 190.005, objeto dessa impetração, anotando: “(...) A aplicação do mencionado princípio, ou a admissão da ocorrência de crime de bagatela, reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem. (…) Certo que o referido princípio jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio, pouco importando se o valor da res furtiva seja de pequena monta, até porque não se pode confundir bem de pequeno HC 111394 valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no § 2° do art. 155 do Código Penal. (…) A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar-se em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (…) Assim, a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais, pressupostos que, no caso, não se encontram preenchidos. Com efeito, na hipótese em exame, além de a conduta do paciente – furto consumado – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção da conduta à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado do dolo da agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pela Estado. Isso porque, embora o objeto furtado – um celular da marca Nokia, modelo 2310 – tenha sido integralmente restituído à vítima, mostra-se necessária a incidência do édito condenatório, pois conforme asseverou a egrégia Corte a quo trata de acusado contumaz violador de bens patrimoniais, porquanto, conforme destacado pelo Parquet HC 111394 Federal ‘Em revisão pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi fixado o regime semi-aberto, eis que reincidente o paciente em crimes contra o patrimônio’ (e-STJ fl. 224), situação apta a embasar a incidência do Direito Penal, como forma de coibir a reiteração delitiva, a fim de evitar que o paciente adote pequenos crimes patrimoniais como meio de vida. (…) Diante do exposto, não evidenciada a apontada ilegalidade, denega-se a ordem”. A análise da ocorrência, ou não, da reincidência criminal por determinada pessoa é feita com base em critérios técnicos, estabelecidos pelos arts. 63 e 64 do Código Penal. Confira-se: “Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos”. Se alguém for condenada por sentença transitada em excluídos os crimes militares e os políticos e, após essa data, novo crime antes de decorrido o prazo de cinco anos entre a cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, considerada reincidente na segunda infração penal. julgado, cometer data do ele será Cuida-se, pois, de critério a ser levado em consideração, a fim de se averiguar a aplicação do princípio da insignificância, por remeter ao critério objetivo da reprovabilidade do comportamento. Ao contrário de outros como os maus antecedentes, não está sujeito a interpretações HC 111394 doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias, porque devidamente abalizado pela lei em todos os seus aspectos. Desse forma, cabe ao julgador fazer a subsunção do histórico criminal do acusado à norma penal para, assim, identificar se ele é reincidente ou não. Nesse sentido: HC 107.500-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 1º.8.2011; HC 101.591, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4.5.2011; e HC 97.772, de minha relatoria, DJe 20.11.2009: “HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. No caso dos autos, em que o delito foi praticado com a invasão do domicílio da vítima, não é de se desconhecer o alto grau de reprovabilidade do comportamento do Paciente. 5. A reincidência, apesar de tratar-se de critério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica. 6. Ordem denegada” (HC HC 111394 97.772, de minha relatoria, DJe 20.11.2009 - grifos nossos). Na mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “(...) Daí, vislumbramos que não é somente o valor da res furtiva, o inexpressivo prejuízo, que se deve levar em consideração para a aplicação do princípio da insignificância, mas, também alguns critérios taxados pela jurisprudência: a mínima ofensividade da conduta do agente, a falta de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Verifica-se, a partir da sentença condenatória (fls. 54/60 – documentos comprobatórios), que o paciente é reincidente em ilícitos contra o patrimônio, sendo assim a sua conduta reprovável em nosso ordenamento jurídico. (…) Outro não é o entendimento dessa Suprema Corte: ‘Somente a análise individualizada, atenta às circunstâncias que envolveram o fato, pode autorizar a tese da insignificância. A natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, não permitem acolher a tese singela.’ Dessa feita, sob pena de estimular a prática reiterada de pequenos delitos, é imprescindível ponderar outras circunstâncias de caráter subjetivo, notadamente aquelas relacionadas à vida pregressa do agente, não sendo possível rejeitar a imputação, a despeito de a vítima não ter supostamente, sofrido dano relevante em seu patrimônio, se aquele possui comportamento voltado para a prática de inúmeras pequenas infrações. Ante o exposto, opinamos pela denegação do writ”. 4. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes, quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. Na caso dos autos, o afastamento daquele princípio deu-se exatamente pela reiteração HC 111394 delitiva das práticas ilícitas pelo ora Paciente. 5. Quanto ao pedido de aplicação somente da pena de multa, a presente impetração não pode ser conhecida. Pelo que se tem no julgado objeto do presente habeas corpus, a matéria não foi suscitada no Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu conhecimento por este Supremo Tribunal, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC 87.775, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007 – grifos nossos); e “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. HC 111394 Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a coréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC 90.315, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.4.2007 – grifos nossos). 6. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer em parte do presente habeas corpus e, na parte conhecida, denegar a ordem. É como voto. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.394 MINAS GERAIS PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.394 ADITAMENTO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Presidente, inicialmente faço anotação que havia pedido de sustentação oral da digna Defensoria Pública da União, previamente comunicada deste julgamento. Este é um caso meio tristinho, porque na verdade se trata de um furto de um celular, no valor de sessenta reais. O que se pede, aqui, é a aplicação do princípio da insignificância e a aplicação de multa. O juiz condenou o paciente a um ano de prisão, que foi pelo Tribunal de Justiça concedido para ser cumprido no regime semi-aberto e não se aplicou o princípio da insignificância, porque ele é reincidente no sentido de ter outras condenações, não apenas uma outra, mas outras condenações, exatamente pela prática de crimes patrimoniais. Então por isso se entendeu que não era o caso, na esteira da jurisprudência, segundo a qual não é o valor o único definidor da aplicação do que é considerado o crime de bagatela, ou o princípio da insignificância como critério. Por essa razão estou assentando a inaplicação, também, deste princípio e denegando, nesta parte, a ordem. Quanto ao segundo pedido formulado, no sentido de que se não fosse aplicado o princípio em razão da reincidência, fosse aplicada somente multa, substituída a pena, tenho que não pode ser conhecida a impetração nesta parte, Presidente, porque isso não foi ventilado nem arguido em qualquer momento até aqui. Então, sem exame prévio, haveria indebvida supressão de instância. Como disse antes, é um caso melancólico, porque o valor é muito pequeno para acionar o Estado, mas como o paciente parece que faz desse tipo de conduta o seu meio de vida, e como ele já foi condenado HC 111394 especificamente com trânsito em julgado, estou conhecendo em parte da impetração e, na parte conhecida, denegando a ordem. ***** 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.394 MINAS GERAIS VISTA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - O problema é a insignificância, no caso de reincidência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): A jurisprudência aqui da Primeira Turma tem sido no sentido de, na reincidência, não aplicar a insignificância. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Ele faz disso um meio de vida. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - A insignificância implica em atipicidade, exatamente. Mas a aplicação dele não é só levando em consideração o fato, mas o fato no contexto jurídico penal em que essa pessoa se vale exatamente dessa circunstância para sempre praticar crimes contra o patrimônio e são sempre de pequeno valor. Ele foi condenado, com trânsito em julgado em outras ocasiões, dentro deste mesmo quadro, então estaria sendo tornado atípico pelo Supremo Tribunal Federal todas as condutas, por exemplo, de furtos abaixo de determinado valor. Essa a razão pela qual, como eu disse, é um caso melancólico, mas que eu não tenho como aplicar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Conhecendo em parte, e, na parte conhecida, denegando. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): (Cancelado) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.394 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO BOTTO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Cármen Lúcia, Relatora, que conhecia, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegava, pediu vista do processo a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.394 MINAS GERAIS VOTO VISTA A Senhora Ministra Rosa Weber: O paciente foi condenado pelo crime de furto simples a pena de um ano de prisão, em regime fechado, e de dez dias multa. A conduta delitiva, havida em 14.5.2007, consistiu na subtração de um celular, avaliado em sessenta reais. O celular estava em uma mesa de bar e foi recuperado após a vítima acionar a Polícia Militar. Em apelação junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o regime foi alterado para o semi-aberto. Foi impetrado perante a 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus nº 190.005/MG em busca da aplicação do princípio da insignificância. O habeas corpus foi denegado, o que levou à impetração do presente writ perante esta Suprema Corte. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. Não tenho dúvida quanto à pequena dimensão da conduta delitiva: furto simples de aparelho celular que estava na mesa de um bar, onde deixado pela vítima. Não houve violência, nem qualquer circunstância que qualificasse a conduta. O celular foi recuperado logo depois de a vítima ter acionado a Polícia Militar. Não obstante, a aplicação do princípio da insignificância foi negado com base no argumento de que o crime em questão “não representa fato isolado na vida do paciente, impondo-se, portando, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa” (trecho da ementa do HC 190.005/MG) O paciente é, de fato, reincidente, tendo sofrido condenação transitada em julgado, em 23.8.2004, por tentativa de roubo qualificado, com cominação de pena de dois anos de prisão em regime aberto, e ainda responde a outros dois processos criminais, um por lesão corporal leve e outro por posse de drogas para consumo, sem informação quanto a HC 111.394 eventual condenação ou trânsito em julgado (fls. 36-37 da ação penal). Não há informações precisas com as descrições de tais fatos delitivos. Estabelecida a premissa de que aplicável o princípio da insignificância - em se tratando, o furto em exame, de conduta insuscetível de afetar de modo significativo o bem protegido pela norma jurídica, o que ipso facto o exclui de seu âmbito material -, minha divergência com o voto da eminente Relatora e com a posição assente desta 1ª Turma passa pela compreensão de que o princípio em tela atua, na teoria geral do crime, no campo da tipicidade, constituindo causa de exclusão da tipicidade material. Mostra-se, em tal hipótese, tão diminuta a conduta delitiva, ainda que amoldada formalmente ao tipo penal, que, repito, ausente relevância material, não chega a afetar o bem jurídico protegido pela lei. Delineia-se, portanto, como atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos desta Suprema Corte: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma – unânime – j. 13.12.2011 – DJe-036, de 17.2.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de HC 111.394 reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107264/DF – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª Turma – unânime – j. 19.04.2011 – Dje-232, de 06/12/2011) A doutrina majoritária também tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, diante da torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). E se isso é correto, como penso que é - a insignificância afeta a tipicidade material -, registros criminais pretéritos não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Com efeito, entendo que antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Com efeito, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. Peço vênia à eminente Ministra Relatora, a quem rendo as minhas homenagens, para, ainda que respeitando a posição da Turma, que vê a HC 111.394 desconsideração de registros criminais pretéritos como estímulo à prática reiterada de crimes de pequena monta sem punição, conceder a ordem, nos termos expostos. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO AO EXAME DO ANTERIOR AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE JUÍZO DEFINITIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. Inviabilidade do recurso extraordinário interposto de decisão que aprecia medidas cautelares, antecipações de tutelas ou provimentos liminares. Possibilidade de modificação da decisão pela instância de origem. Ausência de juízo definitivo de constitucionalidade. Aplicação da Súmula 735/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao segundo agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negado seguimento a agravo de instrumento (fl. 292), por deficientemente formado, manejou agravo regimental a PETROBRAS (fl. 296). Após exercitado o juízo de retratação (fl. 299), em novo exame do agravo de instrumento, a então Relatora negou-lhe seguimento (fls. 3045), com amparo na Súmula 735/STF (“não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”), decisão contra a qual manejou segundo agravo regimental a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras. Alega a agravante que “a matéria constitucional, a qual embasou o deferimento da liminar, em especial a verificação da plausibilidade jurídica da alegação, será objeto de preclusão nos autos” (fl. 313). Argumenta que, “diante da possibilidade da preclusão da matéria constitucional veiculada no Recurso Extraordinário, tem-se por atendido o requisito do art. 102, inc. III, da CF/88 por se tratar de última decisão acerca do conteúdo constitucional do v. aresto recorrido” (fls. 313-4). Substituição do Relator à fl. 318 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o recurso de agravo (fls. 304-5): “1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão o qual, apreciando anterior agravo de instrumento, a ele negou provimento para manter decisão que deferiu medida liminar. 2. O recurso não merece prosperar. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada pela Súmula STF 735, assentou que não cabe recurso extraordinário contra decisões que concedem ou que denegam a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional ou provimentos liminares, pelo fato de que tais atos decisórios precisamente porque fundados em mera verificação não conclusiva da ocorrência do periculum in mora e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada não veiculam qualquer juízo definitivo de constitucionalidade, deixando de ajustar-se, em conseqüência, às hipóteses consubstanciadas no art. 102, III, da Constituição da República. A esse respeito cito o RE 263.038/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 28.4.2000; AI 597.618-AgR/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ 29.6.2007; e AI 552.178-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJ 28.11.2008. 3. Do exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento (art. 557, caput , do CPC)”. Não prospera a insurgência. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que incabível AI 679.201 AGR-SEGUNDO recurso extraordinário da decisão que aprecia medida cautelar, antecipação de tutela ou provimento liminar, porque, em casos tais, não são proferidos juízos definitivos de constitucionalidade, podendo as decisões ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo pela instância a quo. Assim, não há falar em preclusão de eventual matéria constitucional discutida na Corte de origem, pois o Tribunal a quo proferiu decisão de cunho não definitivo. Nesse sentido, cito o RE 263.038/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1ª Turma, unânime, DJ 28.04.2000: “RE: cabimento: decisão cautelar, desde que definitiva: conseqüente inadmissibilidade contra acórdão que, em agravo, confirma liminar, a qual, podendo ser revogada a qualquer tempo pela instância a qua, é insusceptível de ensejar o cabimento do recurso extraordinário, não por ser interlocutória, mas sim por não ser definitiva.” Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.