text: DIREITO TRIBUTÁRIO. CASO TÍPICO DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 544, § 4º, II, DO CPC. OPÇÃO DE APURAÇÃO DO IRPJ PELO LUCRO REAL/PRESUMIDO. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO. PIS/COFINS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO IMPROVIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO 01.9.2011. Caso de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 554, § 4º, II, do Código de Processo Civil. A matéria sobre o regime de creditamento do PIS e da COFINS e suas eventuais vedações, em decorrência de opção pela apuração do IRPJ pelo lucro real ou presumido, não alcança status constitucional. O exame das alegadas ofensas à Constituição Federal dependeria de análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental Selbetti Gestão de Documentos Ltda. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que é inaplicável o art. 544, § 4º, do Código de Processo Civil, no caso em espécie. Aduz, in verbis, que: “Em síntese, a controvérsia versada pelos autos em destaque reside nas seguintes questões antagônicas: a) os contribuintes que apuram o IRPJ pelo lucro real, e que contratam ostensiva mão-de-obra de pessoa física para a consecução do seu objeto social, são “punidos” pela adoção compulsória do regime não-cumulativo de tributação pelo PIS e COFINS, eis que estão obrigados a recolher as contribuições sob uma alíquota maior (1,65% e 7,6%) e não podem apropriar-se dos créditos resultantes da contratação de mão-de-obra; b) e os contribuintes que apuram o IRPJ pelo lucro presumido/arbitrado, e que também contratam ostensiva mão-de-obra de pessoa física para a consecução do seu objeto social, são “agraciados” pela possibilidade de adoção do regime cumulativo de tributação pelo PIS e COFINS, recolhendo as contribuições sob uma alíquota menor (0,65% e 3%) e sem direito a crédito (o que não faz a mínima diferença, já que os créditos resultantes da contratação de mão-de-obra simplesmente não podem ser apropriados sequer pelos contribuintes que precisaram adotar o regime não-cumulativo de tributação). Diante de tal situação de iniquidade, criada com a edição das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003 (especificamente, com o aumento de alíquotas e da impossibilidade de apropriação de créditos decorrentes da utilização de mão-de-obra – artigos 3º, § 2º, I e 8º), aventou-se na demanda a violação dos seguintes artigos Constitucionais: 105, II (isonomia tributária); 145, § 1º (capacidade contributiva); 1º, IV c/c 170 (livre iniciativa); 7º, XXVII e 170, VIII (proteção ao trabalho). É importante deixar assente desde o presente momento que não se busca com o Recurso Extraordinário anteriormente interposto a análise da legislação a que se faz referência no parágrafo acima, mas confrontar seu texto com o da Constituição de 1988, a fim de verificar sua (in)constitucionalidade”. Acordão recorrido publicado em 01.9.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Selbetti Gestão de Documentos Ltda. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 1º, IV, 7º, XXVII, 145, § 1º, 150, II, e 170, VII, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Colho precedentes: ‘DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS. CRÉDITOS. NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: LEI N. 10.637/2002. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: PIS. BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA ALTERADAS POR MEDIDA PROVISÓRIA CONVERTIDA EM LEI. EMPRESA OPTANTE PELO LUCRO REAL PARA TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. LEI N. 10.637/2002. 1 O PIS, embora tenha sido criado pela LC n. 07/70, pode ter a sua base de cálculo e alíquota modificadas por lei ordinária, tendo em vista não estar submetido ao disposto nos artigos 154, I e 195, § 4º, da CF/88, pois foi expressamente recepcionado pelo artigo 239 da CF/88. 2 A nova sistemática de tributação não-cumulativa do PIS prevista na Lei n. 10.637/2002, confere ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação, excluídos os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido. 3- Os benefícios da não-cumulatividade foram conferidos aos optantes pela tributação pelo lucro real, podendo o sujeito passivo escolher a modalidade de apuração do PIS mais vantajosa. 4 O art. 195, § 12, da Constituição Federal confere à lei a competência para definir os setores de atividade econômica para os quais o PIS passa a ser nãocumulativo. O parágrafo 9º do mesmo artigo, com a redação conferida pela EC n. 20/98, já permitia a diferenciação tanto da alíquota quanto da base de cálculo com base na atividade econômica do contribuinte. 5 A disciplina da nãocumulatividade é dada pela Lei n. 10.637/93 (PIS), por meio da concessão de créditos calculados sobre itens exaustivamente previstos em seu texto. São estabelecidas, portanto, limitações à apropriação de créditos para fins de dedução posterior. 6 No caso, não houve nenhum tributo novo ou definição de diferentes bases de cálculo, mas, sim, inovação na modalidade de recolhimento das contribuições devidas por um certo grupo de pessoas jurídicas, providência esta que não influi na capacidade econômica do contribuinte, que, igualmente ao regime de recolhimento anterior, continua obrigado ao pagamento das mesmas contribuições, pelo que, não há falar em violação ao § 1º do art. 145 da CF/88. 7 Não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que as alterações providas pela Lei n. 10.637/2002 tratam como desigualdade os contribuintes em função da opção pelo lucro real ou presumido, ou seja, aqueles que optam pelo lucro real são tratados igualmente, o mesmo acontecendo com aquelas que optam pelo lucro presumidor; se a opção pelo sistema de tributação é distinta, são tratados de forma desigual. 8 Apelação improvida. Os embargos de declaração opostos pela Recorrente foram rejeitados. 2. A Recorrente afirma que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 195, § 12, da Constituição da República. Assevera que, ao negar provimento ao recurso de apelação da Recorrente, não reconhecendo o sei direito de aproveitar integralmente os créditos de PIS decorrentes das despesas e custos advindos do exercício de suas atividades, o v. acórdão recorrido acabou contrariando e negando vigência ao artigo 195, § 12, da Constituição Federal, e, consequentemente, ao princípio da não-cumulatividade Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. A controvérsia foi decidida com base na interpretação de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie (Lei n. 10.637/2002). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, inviável em recurso extraordinário. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS E CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. SERVIÇOS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO. DIREITO AO CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE 647.882-AgR/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 21.11.2011). Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IRPJ e CSLL. Base de cálculo. Dedução de créditos de PIS e da COFINS. Sistemática não-cumulativa. Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03. Ato declaratório interpretativo da SRF n. 3/07. Repercussão geral não examinada. Art. 323 do RISTF c.c. art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal. Prequestionamento. Inexistência. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Inviabilidade do recurso extraordinário (RE 676.600-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 21.6.2012, grifos nossos). AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 10.637/2002, 10.677/2003 e 10.833/2003 e Código Tributário Nacional). A afronta à Constituição, se houvesse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja reexame na via do recurso extraordinário. Precedente. II Agravo improvido (AI 782.141-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 12.11.2010, grifos nossos). (...) Inadmissível o recurso. Observa-se claramente que o acórdão impugnado se limitou a aplicar a legislação infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Carta da República, seria apenas indireta, pois dependeria de reexame de norma subalterna que rege a matéria. Ora, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação e, até, inobservância de direito local, seria apenas indireta à Constituição da República (súmula 280) (AI 488.306, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 2.5.2006). Não há o que prover quanto às alegações da Recorrente. 4. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 13 de agosto de 2012. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora RE 699267, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 13/08/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 17/08/2012 PUBLIC 20/08/2012)’. ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E DA COFINS. SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA. LEIS NS. 10.637/02 E 10.833/03. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO DA SRF N. 3/07. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem. 4. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivo constitucional apontado como malferido, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. 5. A controvérsia sub judice possibilidade de dedução dos créditos decorrentes da sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; RE n. 676.310, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22.03.12, entre outros). 6. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. (Precedentes: AI n. 804.854, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18.08.10 e AI n. 756.336-AgR, 2ª Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.10.10). 7. In casu, o acórdão recorrido assentou: IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. CRÉDITO DA NÃOCUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO DA SRF Nº 3/07. A dedução dos créditos decorrentes da sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não encontra amparo na lei. E mais, o Ato Declaratório Interpretativo da SRF nº 3, de 29 de março de 2007, ao explicitar a impossibilidade da dedução, não extrapola a competência infralegal da Autoridade Fiscal na medida em que o impedimento decorre da legislação de regência dos tributos. 8. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Decisão: Cuida-se de recurso extraordinário interposto por ITALÍNEA INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA, com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. CRÉDITO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO DA SRF Nº 3/07. A dedução dos créditos decorrentes da sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não encontra amparo na lei. E mais, o Ato Declaratório Interpretativo da SRF nº 3, de 29 de março de 2007, ao explicitar a impossibilidade da dedução, não extrapola a competência infralegal da Autoridade Fiscal na medida em que o impedimento decorre da legislação de regência dos tributos. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 177/180). Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação aos artigos 5º, II, 145, § 1º, e 150, I, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que obrigar o contribuinte a recolher o IRPJ e a CSLL sobre os créditos de PIS e COFINS implica em tributar uma receita meramente fictícia e de natureza contábil, pois, nunca é demasiado repetir, estes créditos não representam qualquer incremento patrimonial, servem, única e exclusivamente, para abater dos débitos de PIS e COFINS apurados (fl. 219). Foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário (fls. 237/245) É o relatório. DECIDO. O recurso não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Verifica-se, na espécie, que os artigos da Constituição Federal que a recorrente considera violados (artigos 5º, II, 145, § 1º e 150, I, da CF) não foram debatidos no acórdão recorrido. Além disso, a simples oposição dos embargos de declaração sem o efetivo debate no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Confiram-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes deste Sodalício, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 279/STF - RECURSO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário. Precedentes. A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Precedentes. (AI n. 758.626-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJ 23.03.11 ) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSIONISTAS DE EX-FERROVIÁRIOS DA FEPASA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356. DECRETO Nº 35.530/59. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 280. REEXAME DE FATOS E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454. AGRAVO IMPROVIDO I - Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. II Omissis. III Omissis. IV Agravo regimental improvido. (AI n. 793.610-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewnadowski, 1ª Turma, DJ 17.11.10 ) Ademais, o Tribunal a quo, ao proferir o acórdão recorrido, salientou (fl. 97): (...) o legislador infraconstitucional, no art. 3º da Lei nº 10.833/03 e 3º da Lei n. 10.637/02, em relação à COFINS e ao PIS respectivamente, institui ferramenta para evitar a cumulatividade das referidas contribuições. Por essa sistemática, foram previstos descontos da contribuição de acordo com determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, que devem ser apurados com base na mesma alíquota. Assim, trata-se de crédito que deve ser deduzido da contribuição devida. (…) Contudo, ao contrário da pretensão veiculada pela contribuinte, o referido dispositivo (§ 10 do art. 3º da Lei nº 10.833/03) não permite que esse créditos possas ser abatidos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Registre-se inicialmente que a base de cálculo do Imposto de Renda devido pela empresa autora, que é o lucro real, está definida no art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77. (…) Por sua vez, o § 3º do art. 37 da Lei nº 8.981/95 prevê as hipóteses de deduções possíveis, dentre as quais não se incluem créditos de PIS e da COFINS não cumulativa. (…) Quanto à CSLL, deve-se seguir o mesmo raciocínio, na medida em que sua base de cálculo é o resultado do exercício antes da provisão para o Imposto de Renda, nos termos do caput do art. 2º da Lei nº 7.689/88: (...) Portanto, a dedução pretendida pela contribuinte não encontra amparo na legislação de regência do IRPJ e da CSLL. E mais, o Ato Declaratório Interpretativo da SRF nº 3, de 29 de março de 2007, ao explicitar a impossibilidade da dedução, não extrapola a competência infralegal da Autoridade Fiscal, pois o impedimento encontra amparo na legislação tributária. Ora, a controvérsia sub judice possibilidade de dedução dos créditos decorrentes da sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é de índole infraconstitucional (Leis ns. 10.833/03, 10.637/02, 8.981/95, 7.689/88, Decreto-Lei n. 1.598/77 e Ato Declaratório Interpretativo da SRF nº 3/07), por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. Nesse sentido: AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; e caso análogo ao presente, o RE n. 676.310, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22.03.12, cuja ementa transcrevo: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO: AUSÊNCIA DE DIREITO AO REGIME NÃOCUMULATIVO DA CONTRIBUIÇÃO AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. TRIBUTAÇÃO MAIS FAVORÁVEL: OPÇÃO DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Por fim, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido são os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. (AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010) (grifo nosso). CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA REFLEXA AO ARTIGO 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, DA CF. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. SÚMULA STF 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental improvido. (AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010) (grifo nosso). Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 9 de abril de 2012. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (RE 676600, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 09/04/2012, publicado em DJe-073 DIVULG 13/04/2012 PUBLIC 16/04/2012). ‘DECISÃO Vistos. Hidráulica Industrial S.A Indústria e Comércio interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, XXXIV, XXXV e LV; e 93, IX, Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ART. 3°. § 2°, III. LEI N. 9.718/98. DEDUÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MP 1991-18. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo para possibilitar a aplicação do art. 3°, § 2°, III. da Lei nº 9.718, de 1998, não poderá contrariar o referido dispositivo, apenas explicitá-lo. O contribuinte não pode sofrer prejuízos em face da ausência de regulamentação do dispositivo em questão. razão pela qual é possível deduzir da receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, os valores que computados como receita. foram transferidos a outras pessoas jurídicas. 2. A Medida Provisória nº 1.991-18, de 10.06.2000, acabou por revogar o dispositivo. No entanto, deve ser respeitado o princípio da anterioridade mitigada previsto na Constituição Federal de 1988, art. 195, § 6°. Publicada a Medida Provisória n.º 1991-18 em 10.06.2000, a partir de 08.09.2000 é defesa a dedução, para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, dos valores que computados como receita, foram transferidos a outras pessoas jurídicas. 3. Não são passíveis de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores repassados a outras pessoas jurídicas, decorrentes de pagamentos de custos operacionais diretos e indiretos da empresa. 4. Excetuando-se as situações em que é cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de substituto, diversas do caso em tela. O ICMS não é passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. A MP nº 1.991-18. de 2000, ao alterar a Lei n.º 9718/98, não disciplinou a alteração efetuada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, já que esta, ao acrescentar o vocábulo "receita" ao art. 195. I, b, não modificou a essência da previsão constitucional, ante a equivalência, reconhecida no âmbito do Pretório Excelso, dos termos receita e faturamento. 6. A dedução de determinadas importâncias, seja a título de tributos, seja a título de transferências a outras pessoas jurídicas, por exemplo, na omissão de previsão legislativa expressa, viola o § 6° do art. 150 da CF/88. Impossibilidade de exclusão após a revogação da isenção pela MP 1991-18/2000. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, em parte, para fins de prequestionamento. Sustenta a agravante que o julgador decide fora dos ditames legais eis que seu dever básico é compor a lide segundo o direito positivo (CPC, art. 126) vislumbra-se um julgamento extra petita, configurado, no caso dos autos, quando o Tribunal de origem criou óbice onde lei não fazia. Decido. Não merece prosperar a irresignação. Inicialmente, verifico que não houve negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão da recorrente, tendo o Tribunal de origem justificado suas razões de decidir. Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO TRABALHO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA MESMA CARTA. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Magna Carta, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. II - O art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada, mas sim que o julgador informe de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. III Agravo regimental improvido (AI nº 812.481/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1°/2/11) (Grifo nosso). Ademais, a questão relativa à aplicabilidade do art. 3º, § 2º, III, da Lei n. 9.718/98, situa-se no campo infraconstitucional, sendo que eventual ofensa constitucional seria indireta, o que não viabiliza o recurso extraordinário. Nesse sentido, os seguintes precedentes: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITA QUE SE HAJAM TRANSFERIDO PARA OUTRA PESSOA JURÍDICA. INCISO III DO § 2º DO ART. 3º DA LEI 9.718/1998. MATÉRIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. A controvérsia sob exame foi decidida exclusivamente à luz da legislação infraconstitucional. Pelo que eventual ofensa à Constituição Federal apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido (RE nº 598.680/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/10/11) (Grifo nosso). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. ART. 3º, § 2º, INC. III, DA LEI N. 9.718/98: APLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE n° 369.865/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). No mesmo sentido, a seguinte decisão monocrática: AI n° 751.140/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/6/09. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 27 de março de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (AI 847324, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/03/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 30/03/2012 PUBLIC 02/04/2012)’ Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput )”. Irrepreensível a decisão agravada. Inicialmente, anoto que ao contrário do que alega o agravante, o caso ora em discussão é de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 554, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INADMISSIBILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA CORTE. OFENSA MERAMENTE REFLEXA. HIPÓTESE TÍPICA DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO NOS TERMOS DO ART. 544, § 4º, II, B, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO. I – Constatada a impossibilidade de conhecimento do extraordinário ante a incidência da Súmula 279 do STF e a ocorrência de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o caso é de manifesta inadmissibilidade do apelo extremo, hipótese em que autorizado o julgamento monocrático do agravo, nos termos do art. 544, §4º, II, b, do CPC. II – Agravo regimental improvido” (ARE 751.246- AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1.7.2013) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. CUSTAS PROCESSUAIS. RECOLHIMENTO INFERIOR. DESERÇÃO DO RECURSO. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO FEITO. PRECEDENTE. 1. A deserção do recurso tem fundamento em norma de índole infraconstitucional insuscetível de análise na via extraordinária. Precedentes: AI 757.658-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, Dje de 11/12/09 e AI 696.748-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 24/04/09. 2. A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito deste Tribunal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. MS n. 28.097-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe de 1º.7.2011. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: ‘Impugnação à execução – executado não pode pretender rediscutir os critérios fixados no título judicial – cálculos da contadoria tão somente atualizaram valores fixados na sentença, esta já transitada em julgado.’ 4. Agravo regimental a que se nega provimento”(ARE 702.054-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 29.5.2013). No caso, tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos, sobre regime de creditamento do PIS e da COFINS e suas taxativas vedações, em decorrência de opção pela apuração do IRPJ pelo lucro real ou presumido, não alcança status constitucional. O exame das alegadas ofensas à Constituição Federal dependeria de análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Pela pertinência, invoco os seguintes precedentes: RE 699.267, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 20.8.2012; RE 676.600, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Dje de 16.4.2012 e AI 847.324, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Dje de 02/4/2012. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. EXTENSÃO DE VANTAGENS. LEIS DELEGADAS N°S 04/2003 E 06/2003 DO ESTADO DE GOIÁS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.4.2009. Controvérsia limitada à aplicação de legislação local a inviabilizar o reexame da matéria na via extraordinária. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado de Goiás. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “não se faz necessário a análise de qualquer elemento de fato e prova, nem mesmo da legislação estadual para a verificação da ofensa aos dispositivos constitucionais em testilha”. Afirma que “o regime de vencimentos adotado pelo Estado de Goiás é o de subsídio, sendo defesa a inclusão nos estipêndios de inatividade do servidor, do valor correspondente ao subsídio do cargo de Superintendente de Indústria e Comércio, como se mera gratificação fosse aquela verba”. Sustenta ser inaplicável o óbice da Súmula 280/STF. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 39, § 4º e 40, § 8º, da Constituição Federal. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça publicado em 27.4.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado de Goiás. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 37, XIII, 39, § 4º, e 40, §§ 2º, 3º, e § 8º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012; e RE 572.173- AgR/GO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 26.8.2011, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS DELEGADAS 04, 06 E 08/2003 DO ESTADO DE GOIÁS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. 2. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. No caso, a controvérsia foi decidida à luz da interpretação do Direito estadual pertinente. Pelo que entendimento diverso encontra óbice na Súmula 280 desta nossa Casa de Justiça. Precedentes. 2. De mais a mais, incidem as Súmulas 282 e 356/STF. Agravo regimental desprovido”. Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput)”. Nada colhe. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “A decisão impugnada deve ser mantida pelo que nela se contém, tendo em conta que o recorrente não logrou desconstituir quaisquer de seus fundamentos, que ora submeto ao Colegiado para serem confirmados: ‘Controvérsia em tudo semelhante a de que aqui se cuida, foi submetida ao crivo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que assentou a compreensão de que restou evidenciada 'a intenção da Administração de conferir vantagens apenas aos servidores em exercício, em nítida violação ao disposto no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação vigente à época da aposentação dos recorrentes, anterior à que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003.' (RMS nº 20. 372/GO, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJU de 3/4/2006). Do aludido precedente, destaco fundamentação que, a meu ver, bem demonstra a liquidez e certeza do direito aqui vindicado, verbis: ‘Pretendem os Recorrentes lhes seja estendido o reajuste implementado pelas Leis Delegadas nºs 04/2003 e 06/2003, no valor do DAS que ocuparam na ativa e fora incorporado aos seus proventos, tendo em vista a preterição estabelecida pela mencionada legislação em relação aos servidores aposentados, in verbis: (…) Como se pode facilmente verificar a partir da própria redação dos dispositivos supra elencados, conquanto tenha sido fixada a remuneração dos servidores sob a forma de subsídio sendo vedado, por conseguinte, o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória aos respectivos valores do subsídio, o regramento cuidou de deixar a salvo o direito dos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, nomeados para exercer cargos previstos naquele Diploma Legal, de optar pela percepção da remuneração de origem, cumulativamente com o subsídio a que fizerem jus pelo exercício do cargo em comissão, reduzido de um quarto. Dessa forma, não obstante a não-cumulatividade do subsídio com qualquer parcela remuneratória, a teor do disposto no art. 39, § 4º, da Constituição Federal, que preceitua sua fixação em parcela única, vedado qualquer acréscimo, não foram esses os contornos traçados pelas Leis Delegadas sub examine, ao excetuarem da regra da não-cumulatividade os servidores da ativa. Resta, pois, evidenciada, na espécie, a intenção da Administração de conferir vantagens apenas aos servidores em exercício, em nítida violação ao disposto no art. 40, § 8º da Constituição Federal, na redação vigente à época da aposentação dos Recorrentes, anterior a que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, (…) Ressalte-se que sequer houve real alteração do regime jurídico da remuneração dos servidores ocupantes dos cargos em comissão ou funções de confiança com o advento das leis delegadas, mas apenas uma reformulação no que diz respeito à nomenclatura estabelecida para a gratificação especial concedida aos servidores ativos”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o STJ concluiu, à luz da legislação estadual (Leis Delegadas nºs 04/2003 e 06/2003), pela possibilidade de extensão ao servidor público estadual aposentado das vantagens pecuniárias concedidas aos servidores ativos. Divergir desse entendimento demandaria a análise da legislação infraconstitucional local, o que é inviável nesta sede recursal, nos termos da Súmula 280 do STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Lei Delegada nº 04/2003 do Estado de Goiás. Gratificação de representação. Extensão a inativos. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário à análise de matéria ínsita ao plano normativo local e ao reexame de fatos e provas. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido” (AI 742.169- AgR-segundo/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 10.10.2011). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI DELEGADA 04/2003 DO ESTADO DE GOIÁS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. 2. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA “C” DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA. INSUBSISTÊNCIA. 1. No caso, a controvérsia foi decidida à luz da interpretação do Direito estadual pertinente. Pelo que entendimento diverso encontra óbice na Súmula 280 desta nossa Casa de Justiça. Precedentes. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás não julgou válida lei ou ato de governo local contestados ante a Constituição, o que inviabiliza o recurso extraordinário fundamentado na alínea “c” do inciso III do art. 102 da Carta Magna. Agravo regimental desprovido” (RE 571.027-AgR/GO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 26.8.2011). “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DA LEI DELEGADA ESTADUAL 04/2003. SÚMULAS STF 279 E 280. 1. Esta Corte já pacificou sua jurisprudência no sentido de que a análise da Gratificação de Representação, prevista na Lei Delegada estadual 04/2003, depende de exame da legislação local. 2. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pelo caráter específico da gratificação em análise, necessário seria o reexame de legislação local e de fatos e provas, o que é defeso nesta via extraordinária (Súmulas STF 279 e 280). Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AI 651.271-AgR/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.10.2009). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. NECESSIDADE DO EXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 394.635- AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 07.8.2009). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. Transações destinadas à redução de capital societário. Natureza das atividades. Reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental , nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 14 de março de 2013, neguei seguimento ao agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto pelo Banco Mercantil do Brasil S/A contra julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual decidiu que não incide o Imposto obre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI sobre a incorporação de capital social de pessoa jurídica. A decisão agravada teve como fundamento a incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 168-173). 2. Publicada essa decisão no DJe de 22.3.2013 (fl. 174), interpõe o Banco Mercantil do Brasil S/A, em 1º.4.2013, tempestivamente, agravo regimental (fls. 175-183). 3. Alega o Agravante que “a questão submetida à apreciação desta Suprema Corte não demanda o reexame do quadro fático consignado no acórdão recorrido, mas sua correta qualificação jurídica, atividade plenamente permitida ao STF” (fl. 178). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na origem, o Tribunal a quo decidiu que “sobre a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital não incide o ITBI, a menos que a pessoa jurídica cujo capital seja desse modo integralizado tenha como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis” (fl. 265). 3. Como afirmado na decisão agravada, para divergir das instâncias originárias sobre a natureza das atividades da sociedade e sobre a existência da imunidade com relação ao Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, seria necessário o prévio reexame de fatos e provas. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Imunidade. Artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal. Entidades de previdência privada fechada. Ausência de contribuição. Aplicações no mercado financeiro. Imunidade reconhecida na origem. Rendas aplicadas nos objetivos institucionais. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula nº 279/STF” (RE 313.840-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.10.2013). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ITBI. Imunidade. Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 3. Controvérsia que depende do reexame do conjunto fáticoprobatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Interpretação da legislação infraconstitucional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 731.022-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.10.2013). “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 660.434-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 20.3.2012). 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 858.188 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A. ADV.(A/S) : WERTHER BOTELHO SPAGNOL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 12.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DE PUBLICAÇÃO E DIVULGAÇÃO DA IMPRENSA NACIONAL GEPDIN. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E À FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. INEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 563.965, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, fixou que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, assegurada, por outro lado, a irredutibilidade de vencimentos. Entendimento aplicável ao caso dos autos. Precedentes. Dissentir da conclusão do Tribunal de origem no sentido de que não houve decesso remuneratório demandaria a análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (fls. 289-291): “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 221): ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DA IMPRENSA NACIONAL. GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DE PUBLICAÇÃO E DIVULGAÇÃO DA IMPRENSA NACIONAL – OPÇÃO PELA GEPDIN. LEI Nº 11.090/05. RENÚNCIA A PARCELAS PRETÉRITAS INCORPORADAS À REMUNERAÇÃO. POSSIBILIDADE. VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA (ARTIGO 38, §§ 1º E 2º). DESCABIMENTO. AFASTAMENTO DE PARCELA PRECÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 9º DA MP Nº 224/2004. ACRÉSCIMO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DA VANTAGEM. APELAÇÃO DESPROVIDA. (...)’ No recurso extraordinário, a ora agravante alega violação do disposto no art. 37, XV, da Constituição. A jurisprudência pacífica desta Corte está orientada no sentido de que, uma vez respeitada a irredutibilidade dos vencimentos, não existe direito adquirido a regime jurídico (cf. RE 219.075, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 29.10.1999; RE 393.314AgR, rel. min. Eros Grau, DJ de 29.04.2005 e RE 600.837-AgR, rel. min. Celso de Melo, Segunda Turma, DJe de 03.12.2009). Esse último assim ementado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO - INALTERABILIDADE DO REGIME JURÍDICO - DIREITO ADQUIRIDO INEXISTÊNCIA - REMUNERAÇÃO - PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL - AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - RECURSO IMPROVIDO. - Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Precedentes.’ Também o Pleno, no RE 563.965, rel. min. Cármen Lúcia, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou o entendimento da ausência de direito adquirido a regime jurídico. Confira-se a ementa: ‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.’ Ocorre que o Tribunal a quo, analisando as provas dos autos e o teor da legislação aplicável ao caso, decidiu pela inexistência de afronta à garantia da irredutibilidade de vencimentos. Destaco trecho do v. acórdão (fls. 219): ‘(...) só faria jus a recorrente à percepção da VPNI se viesse a ser constatada redução nos seus vencimentos, mesmo depois da supressão da parcela percebida sob a rubrica “decisão judicial não transitada em julgado”, o que não foi efetivamente demonstrado.’ Ora, resta claro que uma eventual modificação desse entendimento – no sentido de se reconhecer a ocorrência de decesso remuneratório – implicaria, necessariamente, o reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões do acórdão recorrido. Isso inviabiliza o processamento do recurso, ante a vedação contida no enunciado da Súmula 279 desta Corte. Confira-se, nesse sentido, RE 593.175 (rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 18.02.2010), RE 542.987 (rel. min. Carlos Britto, DJe de 11.02.2010) e RE 388.770-AgR (rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 20.06.2008), este último assim ementado: ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O princípio da irredutibilidade de vencimentos deve ser observado mesmo em face do entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 2. Para dissentir-se do acórdão impugnado quanto a ocorrência ou não da redução dos vencimentos, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória [Súmula n. 279 do STF]. Agravo regimental a que se nega provimento.’ Do exposto, nego seguimento ao agravo. 2. A parte agravante reitera as alegações expedidas no recurso extraordinário, sustentando que é assegurado o direito a irredutibilidade de vencimentos e que “qualquer norma infraconstitucional que relegue a segundo plano tal garantia, como é o caso do conteúdo do artigo 9º da MP 224/2004, padecerá tal norma de vício de inconstitucionalidade, o que afasta a sua aplicabilidade dentro do Ordenamento Jurídico” (fls. 299). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não pode ser provido. Tal como constatou a decisão recorrida, o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento que inexiste direito adquirido a regime jurídico. Com efeito, após reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 563.965RG, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, a Corte, reafirmando a jurisprudência deste Tribunal, fixou que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, tendo em conta a inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Assegurou-se, por outro lado, a irredutibilidade de vencimentos. Veja-se a ementa do julgado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 2. Nessa linha, vejam-se precedentes em casos análogos: AI 853.892-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, RE 694.084-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e RE 647.680-AgR, Rel. Min. Luiz Fux. 3. Ademais, o Tribunal de origem entendeu que o advento da nova ordem legal não gerou redução na remuneração da agravante, sob o seguinte fundamento (fls. 219): “De fato, se o servidor opta por ingressar em um sistema remuneratório mais seguro pelo fato de não ter o risco de ver suprimida aquela parcela que percebia por força do comando ainda em discussão, não é razoável que pretenda nela se apegar para esgrimir com a ocorrência de decesso remuneratório, decesso esse que somente se verificaria caso ele se sagrasse definitivamente vitorioso na demanda. Nesse passo, só faria jus a recorrente à percepção da VPNI se viesse a ser constatada redução nos seus vencimentos, mesmo depois da supressão da parcela percebida sob a rubrica ‘decisão judicial não transitada em julgado’, o que não foi efetivamente demonstrado.” 4. Dissentir dessa conclusão demandaria a análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que é inviável neste momento processual, conforme a Súmula 279/STF. 5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 854.703 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : VITALINA ALVES DA COSTA DA ROCHA ADV.(A/S) : ULISSES BORGES DE RESENDE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33. CARÁTER HEDIONDO DO CRIME. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA LEGAL DO CUMPRIMENTO DE 2/5 OU 3/5 DA PENA. RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. I - A minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi estabelecida não porque o legislador entendeu que a conduta, nos casos em que verificados aspectos favoráveis ao réu, seria menos grave, mas, sim, por razões de política criminal, pensando-se em favorecer o pequeno traficante. Precedentes da Primeira e da Segunda Turma. II - Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, que a concediam. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de CLAUDIANE MENDES DE SOUZA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no REsp 1.352.779/MS – Rel. Min. Assusete Magalhães –, interposto pela defesa. Consta dos autos que a paciente cumpre a pena de 5 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Buscando o afastamento do caráter hediondo do delito – a fim de que sejam aplicadas, para fins de progressão de regime e de livramento condicional, as frações de 1/6 e 1/3, respectivamente –, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul formulou pedido de retificação do cálculo penal ao Juízo da 1ª Vara de Execução Penal da Comarca de Campo Grande/MS, o qual, no entanto, indeferiu o pleito. Contra essa decisão a defesa interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça local, que deu provimento ao recurso. Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, provido pela Ministra HC 118351 Relatora em decisão assim fundamentada: “Neste Recurso Especial, busca o Parquet o reconhecimento da hediondez do crime tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas, com diminuição de pena). A matéria discutida no presente Recurso Especial já foi decidida pela Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.329.088/RS, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (representativo de controvérsia). A propósito, eis a ementa do julgado: 'RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. DELITO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO. REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 8.072/1990. OBRIGATORIEDADE. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. 3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que, na aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, seja observado o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação atribuída pela Lei n. 11.464/2007, ficando restabelecida a decisão do Juízo HC 118351 da Execução' (STJ, REsp 1.329.088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 13/03/2013). Pelo exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao Recurso Especial, para reconhecer a natureza hedionda do crime praticado pela recorrida (art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006)” (grifos no original). Dessa decisão a defesa manejou agravo regimental, não provido pela Sexta Turma do STJ, em acórdão assim ementado: “PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. I. A incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não afasta a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas. Precedentes desta Corte. II. Agravo Regimental a que se nega provimento”. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. Alega, em síntese, que a traficância praticada no moldes do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é reconhecida pela doutrina como tráfico privilegiado; assim, não se insere no rol de crimes hediondos ou a eles equiparados, segundo o mesmo entendimento adotado nos casos de homicídio privilegiado-qualificado. Sustenta, nesse contexto, que o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos não contém a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), mas somente o tráfico ilícito de entorpecentes, não sendo permitida a interpretação extensiva do rol taxativo nele previsto. Requer, ao final, liminarmente, a suspensão dos “efeitos do julgamento proferido nos autos do recurso especial de nº 1.352.779/MS pelo Superior HC 118351 Tribunal de Justiça até o julgamento definitivo do writ”. No mérito, pede a concessão da ordem, para “afastar a condição do tráfico privilegiado de drogas como delito equiparado ao hediondo, com reflexos para a paciente na seara da execução penal”. Em 25/6/2013, indeferi o pedido de liminar e, bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de denegação da ordem. Trata-se de caso idêntico ao HC 118.577, de minha relatoria, julgado nesta Turma em sessão de 5/11/2013. Conforme relatado, a impetrante pretende que seja retirado o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, já que praticado por agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, uma vez que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 prevê, nesses casos, uma minorante de 1/6 a 2/3. Sem razão, contudo. A minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi estabelecida não porque o legislador entendeu que a conduta, nos casos em que verificados aspectos favoráveis ao réu, seria menos grave, mas, sim, por razões de política criminal, pensando-se em beneficiar o pequeno traficante. Com efeito, do sítio eletrônico da Câmara dos Deputados, é possível extrair trecho significativo do projeto que se converteu na Lei 11.343/2006, o PL 7.134, de 2002, o qual contém a seguinte justificativa para a minorante ora debatida: “Não nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de HC 118351 habitualidade e caráter não profissional”. De outro lado, a Primeira Turma, ao analisar questão análoga postulada pela mesma impetrante, inclusive, a DPU -, no agravo regimental no Habeas Corpus 114.452, de relatoria do Ministro Luiz Fux, assentou idêntico posicionamento. Em seu voto, à ocasião, o Relator assim se manifestou: “No que tange à questão de mérito deduzida no writ, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a lei anterior. Destarte, o reconhecimento da benesse ora pretendida – progressão da pena após o cumprimento de 1/6 – e não das frações previstas na Lei de Drogas, de 2/5, se primário, e de 3/5, se reincidente – constituirá incentivo a que as pessoas cada vez mais se aventurem no tráfico, ante o ínfimo tempo em que ficarão presas”. Ante o exposto, denego a ordem. 19/11/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 118.351 MATO GROSSO DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Parece-me que se submeteu ao Plenário desta Corte Suprema o julgamento do HC 110.884/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em cujo âmbito foi suscitada a questão pertinente ao caráter hediondo, ou não, do denominado tráfico privilegiado, a que alude o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Até porque é um parágrafo, e haverá de ser considerado a natureza...? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Esta colenda Turma não teria afastado o entendimento restritivo segundo o qual o tráfico privilegiado ostentaria natureza hedionda? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu tenho relatado no sentido do que afirma o Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Nós temos precedentes, um, inclusive, de minha relatoria, que é o caso do HC 118.577, exatamente igual, julgado em 5/11/2013, portanto, ainda, neste mês. E, também, estou fazendo referência ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 114.452. E, na verdade, aqui, no recurso, a Terceira Seção do STJ acabou dizendo o seguinte: que não se trata de reconhecer ou não a hediondez do crime, ou mesmo a figura privilegiada do crime. Aliás, a paciente foi condenada a cinco anos, um mês e vinte dias. É, portanto, uma pena bastante severa. HC 118351 O que se disse, aqui, é que: "1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização." E, aí, se faz menção, exatamente, porque se trata de um requisito objetivo da lei. Expresso, exatamente, para tornar mais rigorosa a pena, pelo menos no que diz respeito a sua execução. E essa determinação legal expressa estaria, a meu ver, de certo modo, desprendida - esta determinação legal - do caráter hediondo ou não do crime, mesmo da existência da figura privilegiada. Então, tendo em vista esse raciocínio, eminente Ministro Celso de Mello, e tendo em conta os precedentes já da Primeira e Segunda Turma, eu estou denegando a ordem. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Apenas registro que foi esta Turma que submeteu ao Plenário do Supremo Tribunal Federal o exame do HC 110.884/MS, de que Vossa Excelência, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, é Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Isso importaria em declarar a inconstitucionalidade do parágrafo? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não me lembro, com exatidão, os fundamentos de tal impetração... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu não me lembro também. E, aí, não sei se o Plenário HC 118351 considerar que o crime de drogas ou tráfico de drogas não é crime hediondo, isso implicaria, necessariamente, no encurtamento dos prazos para a progressão de regime, que é uma determinação objetiva da lei expressa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Parece-me que a controvérsia cinge-se à discussão em torno da compatibilidade, ou não, do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) com a natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes. 19/11/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 118.351 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhora Presidente, pelo que eu estou entendendo da discussão, para votar em sentido diferente do que votou o Ministro Ricardo, à luz de um precedente que foi citado aqui, ter-se-ia que declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo ou pelo menos dar-lhe uma interpretação conforme. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, porque a questão aqui é saber se o tráfico privilegiado está contemplado entre ... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É precisamente nesse ponto que reside a controvérsia jurídica: saber se o denominado tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) é equiparável, ou não, aos crimes hediondos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Hediondos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E isso certamente será feito nesse precedente que está afetado ao Plenário. Enquanto não houver esse julgamento, vou acompanhar o Relator, mantendo por enquanto a jurisprudência da Turma. 19/11/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 118.351 MATO GROSSO DO SUL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Interessante, aqui, e respeitando o ponto de vista de Vossas Excelências, que realmente me fará refletir, sem dúvida nenhuma: no precedente do Ministro Luiz Fux, de certa maneira ele traz à baila um raciocínio um pouco análogo que o Plenário fez, relativamente à combinação de leis no tempo para beneficiar o réu duplamente, e o Plenário, por uma maioria apertada, é verdade, afastou essa possibilidade de combinação de leis, no caso do tráfico de drogas. Aqui diz o seguinte: na verdade, o legislador, sim, quando se trata do pequeno traficante, ele permite a aplicação do artigo 33, § 4º da Lei 11.343, mas esta benesse que se concede com fundamento neste dispositivo não permite que se abrevie o tempo de cumprimento da pena, para fins de progressão, porquanto, ipsis litteris, diz Sua Excelência: "... constituirá incentivo a que as pessoas cada vez mais se aventurem no tráfico, ante o ínfimo tempo em que permanecerão presas". Ou seja, ela é beneficiada, num primeiro momento, pela diminuição da pena e, num segundo momento, pela abreviação do tempo em que permanece na prisão para fins de progressão de regime. Enfim, me parece que aí essa lei, da forma como foi formulada, revela, sem dúvida nenhuma, uma política criminal, e o legislador quis expressamente que isso acontecesse desta forma. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Eu não sei. A mim me parece que, sob a perspectiva da política criminal, é evidente a intenção que decorre objetivamente do texto normativo de dispensar um tratamento diferenciado ao pequeno traficante, uma vez que são estendidos a ele certos benefícios absolutamente incompatíveis com o caráter hediondo ou, por equiparação legal, dos delitos objetivamente HC 118351 mais graves. O Supremo Tribunal Federal chegou até mesmo a declarar a inconstitucionalidade parcial desse texto normativo ao permitir que, mesmo no que concerne ao "tráfico privilegiado", se proceda à conversão da pena privativa de liberdade e pena restritiva de direitos, e também autorizando uma substancial redução no quantum da pena privativa de liberdade ao permitir uma causa especial de diminuição de pena, que pode chegar até a 2/3. É evidente, a mim me parece, que muito mais do que a “mens legislatoris”, a própria “mens legis”, quer dizer, aquilo que decorre objetivamente do texto normativo, vale dizer, a intenção de se dispensar um tratamento diferenciado, menos rigoroso, a quem? Ao pequeno traficante. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Será que não seria o caso, Presidente, de suspender esse julgamento e, talvez, fazermos gestões junto ao Plenário para o julgamento da matéria que está submetida, uma vez que podemos... porque é a mesma matéria, o HC 110.884, exatamente o tema que está sendo objeto de discussão, já posto no Plenário. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Isto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu temo que isso não aproveitará à paciente porque, com o decurso de prazo, até ser julgado esse HC pelo Plenário, ela terá completado esse tempo. Como eu não concedi a liminar, nem poderia conceder a liminar contra legem, eu acho que... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A mim me parece, na verdade, até depois, acho que, ao encerrar o ano judiciário, nós temos que fazer um levantamento dos casos, talvez, criminais; seria até interessante que a Secretaria procedesse em matéria de tráfico de drogas. Mas a Lei que veio, aparentemente, para dar um tratamento mais compreensível para o pequeno traficante e usuário, e aqui é uma questão, também, muito delicada, porque um dos reclamos que aparecem é exatamente de HC 118351 que não raras vezes, a partir do próprio depoimento da polícia, do enquadramento que ela faz, o eventual usuário é apresentado como traficante. Como este réu não é preso, ele não é apresentado ao juiz, essa questão só vai ser apreciada afinal. Vejam os Senhores, eu acho que comparativamente nós podemos até fazer um levantamento; nós temos hoje muito mais casos aqui na Turma do que tínhamos no passado com a Lei antiga. O que já é um indício de uma aplicação, pelo menos, talvez mais rigorosa. A mim me parece que a lógica toda, tal como disse o Ministro Celso, era no sentido de um tratamento mais... ************** 19/11/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 118.351 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para, dissentindo, conceder a ordem de “habeas corpus”, nos termos propostos pela douta Procuradoria-Geral da República, cujos fundamentos adoto como razão de decidir. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.351 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : CLAUDIANE MENDES DE SOUZA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por maioria, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, que a concediam. 2ª Turma, 19.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta