text: “HABEAS CORPUS” – RÉU PRONUNCIADO – DEFESA TÉCNICA PATROCINADA POR ADVOGADO CUJA INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB FOI CANCELADA POSTERIORMENTE AOS ATOS POR ELE PRATICADOS RELATIVAMENTE À FASE DO “JUDICIUM ACCUSATIONIS” – ATUAÇÃO DESSE PROFISSIONAL DA ADVOCACIA, ENQUANTO TAL, REPUTADA EFICIENTE – INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO INDEVIDA AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO PARA O ACUSADO – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL – PEDIDO INDEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 172/178): “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (POR TRÊS VEZES). RÉU PRONUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 121, § 2º, I, C/C O ART. 71, AMBOS DO CP. ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL A PARTIR DO INTERROGATÓRIO DO PACIENTE. DEFESA PATROCINADA POR ADVOGADO COM INSCRIÇÃO CANCELADA NA OAB. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DEFESA TÉCNICA REGULARMENTE PROMOVIDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STF. - A defesa técnica patrocinada por advogado excluído dos quadros da OAB apenas constitui vício processual, passível de HC 104963 nulidade, quando demonstrado o prejuízo à parte, o que não se verificou na hipótese dos autos, em que o defensor teve, na primeira fase do procedimento do Júri, satisfatória e presumível atuação profissional. - ‘O cancelamento da inscrição, apesar de ser determinada pela OAB a retroação dos efeitos a 21/02/87, não acarreta a nulidade de todos os processos judiciais em que o advogado tenha atuado, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica’ (STJ, HC nº 89.894/PR). - Parecer pelo indeferimento da ordem. ….......................................................................................................... Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Hélio Lulu em benefício de ÍTALO FERNANDO FUMAGALI, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC nº 89.894/PR. Este, o teor da ementa do julgado (apenso, fl. 211): ‘‘HABEAS CORPUS’. HOMICÍDIO QUALIFICADO (POR 3 VEZES). DEFESA TÉCNICA APRESENTADA POR ADVOGADO COM INSCRIÇÃO CANCELADA POSTERIORMENTE NA OAB, COM EFEITOS RETROATIVOS. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PACIENTE SATISFATORIAMENTE DEFENDIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado se não houve prejuízo ao paciente, defendido satisfatoriamente na primeira fase do procedimento do Júri por advogado que teve sua inscrição posteriormente cancelada pela Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Na hipótese, os atos processuais que se pretende HC 104963 anular foram praticados até 22/8/00, antes do cancelamento da inscrição do causídico em 27/10/00; portanto, a defesa foi formulada, até então, por advogado devidamente inscrito na OAB. 3. O cancelamento da inscrição, apesar de ser determinada pela OAB a retroação dos efeitos a 21/2/87, não acarreta a nulidade de todos os processos judiciais em que o advogado tenha atuado, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica. 4. Ordem denegada.’ No presente ‘writ’, alega o impetrante que todos os atos relativos à defesa técnica do ora paciente, praticados pelo advogado Jossoé do Amaral Campos, encontram-se eivados de vício insanável, em virtude da perda de sua capacidade postulatória, decorrente do cancelamento de sua inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, providência que se concretizou em 27/10/2000, com efeitos retroativos a 21/02/1987. Afirma que o paciente não tinha conhecimento do fato de que a inscrição do seu patrono na Ordem dos Advogados do Brasil havia sido cancelada e, por isso, não poderia mais atuar em sua defesa. Sustenta que a ausência de defesa técnica acarretou prejuízos ao réu, pois se constata que o seu advogado sequer fez juntar aos autos da ação penal cópia do procedimento administrativo disciplinar que absolveu o paciente da prática da eutanásia. Diz que referido procedimento ético-profissional, que poderia ter influenciado, por ocasião da pronúncia, a convicção do Ministério Público e do Juízo da causa, só restou acostado ao feito originário em 30/07/2003, trazendo inequívocos prejuízos à defesa. Requer, ao final, a concessão da ordem a fim de que seja declarada a nulidade absoluta da ação penal desde o interrogatório do réu ou da apresentação da defesa prévia (fls. 02/14). Medida liminar indeferida às fls. 168/170 por não se vislumbrar a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida neste âmbito processual. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (Apenso, fls. 211): “‘HABEAS CORPUS’. HOMICÍDIO QUALIFICADO (POR 3 VEZES). DEFESA TÉCNICA APRESENTADA POR ADVOGADO COM INSCRIÇÃO CANCELADA POSTERIORMENTE NA OAB, COM EFEITOS RETROATIVOS. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PACIENTE SATISFATORIAMENTE DEFENDIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado se não houve prejuízo ao paciente, defendido satisfatoriamente na primeira fase do procedimento do Júri por advogado que teve sua inscrição posteriormente cancelada pela Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Na hipótese, os atos processuais que se pretende anular foram praticados até 22/8/00, antes do cancelamento da inscrição do causídico em 27/10/00; portanto, a defesa foi formulada, até então, por advogado devidamente inscrito na OAB. 3. O cancelamento da inscrição, apesar de ser determinada pela OAB a retroação dos efeitos a 21/2/87, não acarreta a nulidade de todos os processos judiciais em que o advogado tenha atuado, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica. 4. Ordem denegada.” (HC 89.894/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – grifei) HC 104963 Alega o impetrante, em síntese, estar o paciente sofrendo injusto constrangimento, em virtude de haver sido pronunciado em procedimento penal manifestamente nulo, eis que, consoante afirma, houve cerceamento de defesa, uma vez que assistido por quem não era advogado legalmente habilitado. Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando opina, no caso em exame, pela denegação do pedido de “habeas corpus”. O exame dos autos evidencia que não se revela presente a existência do alegado prejuízo ao direito de defesa do ora paciente, eis que, tal como ressaltado pela douta Procuradoria-Geral da República, “(...) o presente caso também não configura, nem de longe, ausência de defesa técnica, uma vez que o réu foi assistido por defensor durante toda a primeira fase do procedimento do Júri, e os atos processuais inerentes ao devido processo legal, dentro dos prazos legais, foram adequadamente praticados” (grifei). Cabe referir, neste ponto, que a disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563 – grifei). Cumpre ter presente, bem por isso, que o exame dos fundamentos em que se apoia a presente impetração descaracteriza a pretensão deduzida nesta sede processual, ainda mais se se considerar a diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria: “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. NULIDADE. DEFENSOR INABILITADO. INSCRIÇÃO CANCELADA. PROVA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. A defesa patrocinada por bacharel, cuja inscrição junto à OAB tenha sido suspensa ou cancelada, não induz nulidade sem a comprovação concreta do prejuízo sofrido pelo acusado. Precedentes. HC 104963 Na espécie, além de o paciente, que foi declarado revel, não articular com fatos concretos demonstrativos do prejuízo, limitando-se a impugnar a falta de oferecimento da defesa prévia, verifica-se ainda que o defensor atuou com o zelo presumível no processo, seja formulando perguntas às testemunhas, seja deduzindo alegações finais. Não demonstrado o prejuízo, é incabível a pretensão de anulação do processo. ‘Habeas corpus’ indeferido.” (RTJ 154/887-888, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) “‘HABEAS CORPUS’ – PATROCÍNIO TÉCNICO DA DEFESA POR FALSO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO PRÓPRIO RÉU – ATUAÇÃO EFICIENTE DESSE FALSO PROFISSIONAL – PLENITUDE DO DIREITO DE DEFESA ASSEGURADA EM FAVOR DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL (CPP, ART. 565) – PEDIDO INDEFERIDO.” (HC 68.019/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO) Esse entendimento vem de ser consagrado em decisão proferida, pela colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.413/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, que restou consubstanciado em acórdão assim ementado: “‘Habeas corpus’. Processual penal. Improcedência da alegação de deficiência técnica da defesa prévia apresentada pelo defensor dativo. Prejuízo não demonstrado pelos impetrantes. Incidência da Súmula nº 523 do STF. Precedentes da Corte. 1. A alegação de deficiência técnica da defesa prévia apresentada pelo defensor dativo não encontra respaldo nos autos, uma vez que os impetrantes não lograram demonstrar eventual prejuízo causado ao paciente de modo a justificar a concessão da ordem. HC 104963 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a nulidade por deficiência na defesa do réu só deverá ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo. Esse entendimento está, ainda, preconizado na Súmula nº 523/STF, que assim dispõe: ‘No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. 3. ‘Habeas corpus’ denegado.” (grifei) Cabe ressaltar, ainda, que não basta alegar e sustentar como indevida a atuação de defensor nomeado, sendo certo que a eventual insuficiência da defesa técnica promovida em favor do réu somente caracterizaria hipótese de invalidação formal do processo penal, se se demonstrasse, objetivamente, a ocorrência de prejuízo para o acusado (Súmula 523/STF), eis que a causa de nulidade absoluta prevista na legislação processual penal refere-se à falta de defesa e não ao seu eventual exercício deficiente (RTJ 33/717 – RTJ 152/874 – RTJ 154/887 – RTJ 160/525-526 – RTJ 160/625 – HC 71.142/SP – HC 72.263/RS – HC 72.882/SP – RHC 66.538/PR, v.g.): “Improcede a alegada deficiência de defesa, em face da atuação do defensor dativo. Ainda que tal houvesse ocorrido, não geraria automática declaração de nulidade do processo, porque, segundo o enunciado da Súmula 523 do STF, só pode ocorrer se provado o prejuízo que dela resultou.” (HC 76.363/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) Em suma: a análise destes autos não evidencia a ocorrência de qualquer prejuízo para o ora paciente, que, tal como já enfatizado, exerceu, em plenitude, as prerrogativas inerentes ao direito de defesa. Tal circunstância, que se mostra juridicamente relevante, torna invocável a regra inscrita no art. 563 do CPP (“pas de nullité sans grief”), que consagra princípio básico cuja finalidade consiste em rejeitar o excesso de formalismo, sempre que eventual preterição de determinada HC 104963 providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311). Impende salientar, por oportuno, que o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgamento, analisando matéria virtualmente idêntica à que ora se examina, reafirmou essa mesma orientação: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO SUBSCRITO POR ADVOGADO SUSPENSO. NULIDADE RELATIVA. 1. A prática de atos por advogado suspenso é considerada nulidade relativa, passível de convalidação. Precedentes. 2. À luz do sistema de invalidação dos atos processuais, a decretação de nulidade só é factível quando não se puder aproveitar o ato processual em virtude da efetiva ocorrência e demonstração do prejuízo (‘pas de nullité sans grief’). 3. No caso, o ato em questão diz respeito à capacidade postulatória, a qual é atributo do advogado legalmente habilitado e regularmente inscrito na OAB (art. 4º do EOAB), cuja finalidade é garantir a defesa dos direitos da parte patrocinada, conferindo-lhe capacidade de pedir e de responder em Juízo, desiderato que foi efetivamente alcançado, ainda que o causídico estivesse suspenso à época, tanto que a demanda indenizatória foi julgada procedente e a decisão transitou em julgado. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1.317.835/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – grifei) Sendo assim, em face das razões expostas e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.963 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : ÍTALO FERNANDO FUMAGALI IMPTE.(S) : HÉLIO LULU COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. PODER REGULAMENTAR (ART. 84, IV, DA CONSTITUIÇÃO). DECRETO QUE ESTABELECE PARÂMETROS E CRITÉRIOS PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE EMPREENDIMENTOS POTENCIALMENTE NOCIVOS AO PATRIMÔNIO ESPELEOLÓGICO BRASILEIRO. FARTA DISCIPLINA LEGAL. EVENTUAL OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA OU INDIRETA. INAPLICABILIDADE AO CASO DO ART. 225, § 1º, III, DA CARTA MAGNA. EXIGÊNCIA DE LEI APENAS PARA A ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DE ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS, SITUAÇÃO DIVERSA DO CASO SUB JUDICE. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O patrimônio espeleológico nacional goza de proteção legal, assim como encontra farta regulamentação em Lei o licenciamento ambiental de atividades potencialmente nocivas às cavidades naturais subterrâneas. Artigos 3º, 16, 17 e 19 da Lei nº 7.805/89. Lei nº 8.876/94. Artigos 2º, II e IX, 3º, V, 4º, III, e 10 da Lei nº 6.938/81. Art. 36 da Lei nº 9.985/2000. Artigos 2º, IV, 3º, V, 4º, VII, 9º, IV, 10, 11, 12 e 17-L da Lei nº 6.938/81. 2. É cediço na doutrina que “a finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 336). 3. O art. 225, § 1º, III, da Constituição somente exige a edição de lei para a alteração ou supressão de um espaço territorial delimitado de especial proteção ambiental, previamente criado por ato do poder público, este precedido de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade. 4. O thema iudicandum sub judice revela: (i) a Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por fito a impugnação de Decreto Presidencial que determina a classificação das cavidades naturais subterrâneas brasileiras de acordo com o seu grau de relevância, definindo parâmetros para o licenciamento ambiental de empreendimentos que possam afetar tais recursos naturais; (ii) o próprio Decreto nº 99.556/90, nos seus consideranda, registra ser editado tendo em vista o disposto na Lei nº 6.938/81, a qual define que são recursos ambientais o subsolo e o solo, tratando do licenciamento ambiental para a proteção desses recursos nos artigos 9º, IV, 10, 11, 12 e 17-L; (iii) nenhum dispositivo do Decreto atacado realiza a alteração ou supressão de um espaço territorial especialmente protegido, bem como não se determina que as Unidades de Conservação existentes devem ser desprezadas no bojo do licenciamento ambiental de que trata o mencionado regulamento; (iv) conforme dispõe o art. 28 da Lei nº 9.985/2000, “São proibidas, nas unidades de conservação, quaisquer alterações, atividades ou modalidades de utilização em desacordo com os seus objetivos, o seu Plano de Manejo e seus regulamentos”, sendo que eventual descumprimento dessa proibição no caso concreto deverá ser combatido pelas vias ordinárias, e não em sede abstrata. 5. A alegação de que o Executivo desbordou dos lindes da sua competência regulamentar resolve-se no plano da legalidade, não avançando à seara constitucional senão reflexa ou indiretamente. Precedentes (ADI 2243, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2000, DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL02113-02 PP-00255; ADI 1900 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/1999, DJ 25-02-2000 PP-00050 EMENT VOL-01980-01 PP-00157; ADI 2626, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2004, DJ 05-03-2004 PP-00013 EMENT VOL-02142-03 PP-00354; ADI 1670, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2002, DJ 08-11-2002 PP-00021 EMENT VOL-02090-02 PP-00315). 6. Agravo conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, o Tribunal, por unanimidade, e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de Agravo contra decisão monocrática que julgou inadmissível Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República em face dos artigos 1º e 2º do Decreto nº 6.640/2008, no que alteraram a redação dos arts. 2º, 3º, 4º, 5º e 5º-A do Decreto nº 99.556/90. Eis o inteiro teor dos dispositivos impugnados: DECRETO Nº 6.640, DE 7 DE NOVEMBRO DE 2008. Dá nova redação aos arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o e acrescenta os arts. 5-A e 5-B ao Decreto no 99.556, de 1o de outubro de 1990, que dispõe sobre a proteção das cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, e tendo em vista o disposto nos arts. 20, inciso X, e 216, inciso V, da Constituição, e na Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, DECRETA: Art. 1o Os arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o do Decreto no 99.556, de 1o de outubro de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1o As cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional deverão ser protegidas, de modo a permitir estudos e pesquisas de ordem técnicocientífica, bem como atividades de cunho espeleológico, étnico-cultural, turístico, recreativo e educativo. Parágrafo único. Entende-se por cavidade natural subterrânea todo e qualquer espaço subterrâneo acessível pelo ser humano, com ou sem abertura identificada, popularmente conhecido como caverna, gruta, lapa, toca, abismo, furna ou buraco, incluindo seu ambiente, conteúdo mineral e hídrico, a fauna e a flora ali encontrados e o corpo rochoso onde os mesmos se inserem, desde que tenham sido formados por processos naturais, independentemente de suas dimensões ou tipo de rocha encaixante.” (NR) “Art. 2o A cavidade natural subterrânea será classificada de acordo com seu grau de relevância em máximo, alto, médio ou baixo, determinado pela análise de atributos ecológicos, biológicos, geológicos, hidrológicos, paleontológicos, cênicos, histórico-culturais e socioeconômicos, avaliados sob enfoque regional e local. § 1o A análise dos atributos geológicos, para a determinação do grau de relevância, deverá ser realizada comparando cavidades da mesma litologia. § 2o Para efeito deste Decreto, entende-se por enfoque local a unidade espacial que engloba a cavidade e sua área de influência e, por enfoque regional, a unidade espacial que engloba no mínimo um grupo ou formação geológica e suas relações com o ambiente no qual se insere. § 3o Os atributos das cavidades naturais subterrâneas listados no caput serão classificados, em termos de sua importância, em acentuados, significativos ou baixos. § 4o Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância máximo aquela que possui pelo menos um dos atributos listados abaixo: I - gênese única ou rara; II - morfologia única; III - dimensões notáveis em extensão, área ou volume; IV - espeleotemas únicos; V - isolamento geográfico; VI - abrigo essencial para a preservação de populações geneticamente viáveis de espécies animais em risco de extinção, constantes de listas oficiais; VII - hábitat essencial para preservação de populações geneticamente viáveis de espécies de troglóbios endêmicos ou relíctos; VIII - hábitat de troglóbio raro; IX - interações ecológicas únicas; X - cavidade testemunho; ou XI - destacada relevância histórico-cultural ou religiosa. § 5o Para efeitos do § 4o, o atributo a que se refere seu inciso V só será considerado no caso de cavidades com grau de relevância alto e médio. § 6o Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância alto aquela cuja importância de seus atributos seja considerada, nos termos do ato normativo de que trata o art. 5o: I - acentuada sob enfoque local e regional; ou II - acentuada sob enfoque local e significativa sob enfoque regional. § 7o Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância médio aquela cuja importância de seus atributos seja considerada, nos termos do ato normativo de que trata o art. 5o: I - acentuada sob enfoque local e baixa sob enfoque regional; ou II - significativa sob enfoque local e regional. § 8o Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância baixo aquela cuja importância de seus atributos seja considerada, nos termos do ato normativo de que trata o art. 5o: I - significativa sob enfoque local e baixa sob enfoque regional; ou II - baixa sob enfoque local e regional. § 9o Diante de fatos novos, comprovados por estudos técnico-científicos, o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes poderá rever a classificação do grau de relevância de cavidade natural subterrânea, tanto para nível superior quanto inferior.” (NR) “Art. 3o A cavidade natural subterrânea com grau de relevância máximo e sua área de influência não podem ser objeto de impactos negativos irreversíveis, sendo que sua utilização deve fazer-se somente dentro de condições que assegurem sua integridade física e a manutenção do seu equilíbrio ecológico.” (NR) “Art. 4o A cavidade natural subterrânea classificada com grau de relevância alto, médio ou baixo poderá ser objeto de impactos negativos irreversíveis, mediante licenciamento ambiental. § 1o No caso de empreendimento que ocasione impacto negativo irreversível em cavidade natural subterrânea com grau de relevância alto, o empreendedor deverá adotar, como condição para o licenciamento ambiental, medidas e ações para assegurar a preservação, em caráter permanente, de duas cavidades naturais subterrâneas, com o mesmo grau de relevância, de mesma litologia e com atributos similares à que sofreu o impacto, que serão consideradas cavidades testemunho. § 2o A preservação das cavidades naturais subterrâneas, de que trata o § 1o, deverá, sempre que possível, ser efetivada em área contínua e no mesmo grupo geológico da cavidade que sofreu o impacto. § 3o Não havendo, na área do empreendimento, outras cavidades representativas que possam ser preservadas sob a forma de cavidades testemunho, o Instituto Chico Mendes poderá definir, de comum acordo com o empreendedor, outras formas de compensação. § 4o No caso de empreendimento que ocasione impacto negativo irreversível em cavidade natural subterrânea com grau de relevância médio, o empreendedor deverá adotar medidas e financiar ações, nos termos definidos pelo órgão ambiental competente, que contribuam para a conservação e o uso adequado do patrimônio espeleológico brasileiro, especialmente das cavidades naturais subterrâneas com grau de relevância máximo e alto. § 5o No caso de empreendimento que ocasione impacto negativo irreversível em cavidade natural subterrânea com grau de relevância baixo, o empreendedor não estará obrigado a adotar medidas e ações para assegurar a preservação de outras cavidades naturais subterrâneas.” (NR) “Art. 5o A metodologia para a classificação do grau de relevância das cavidades naturais subterrâneas, considerando o disposto no art. 2o, será estabelecida em ato normativo do Ministro de Estado do Meio Ambiente, ouvidos o Instituto Chico Mendes, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA e demais setores governamentais afetos ao tema, no prazo de sessenta dias, contados da data de publicação deste Decreto.” (NR) Art. 2o Fica acrescido os arts. 5-A e 5-B ao Decreto no 99.556, de 1990, com a seguinte redação: “Art. 5o-A. A localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de empreendimentos e atividades, considerados efetiva ou potencialmente poluidores ou degradadores de cavidades naturais subterrâneas, bem como de sua área de influência, dependerão de prévio licenciamento pelo órgão ambiental competente. § 1o O órgão ambiental competente, no âmbito do processo de licenciamento ambiental, deverá classificar o grau de relevância da cavidade natural subterrânea, observando os critérios estabelecidos pelo Ministério do Meio Ambiente. § 2o Os estudos para definição do grau de relevância das cavidades naturais subterrâneas impactadas deverão ocorrer a expensas do responsável pelo empreendimento ou atividade. § 3o Os empreendimentos ou atividades já instalados ou iniciados terão prazo de noventa dias, após a publicação do ato normativo de que trata o art. 5o, para protocolar junto ao órgão ambiental competente solicitação de adequação aos termos deste Decreto. § 4o Em havendo impactos negativos irreversíveis em cavidades naturais subterrâneas pelo empreendimento, a compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, deverá ser prioritariamente destinada à criação e implementação de unidade de conservação em área de interesse espeleológico, sempre que possível na região do empreendimento.” (NR) “Art. 5-B. Cabe à União, por intermédio do IBAMA e do Instituto Chico Mendes, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no exercício da competência comum a que se refere o art. 23 da Constituição, preservar, conservar, fiscalizar e controlar o uso do patrimônio espeleológico brasileiro, bem como fomentar levantamentos, estudos e pesquisas que possibilitem ampliar o conhecimento sobre as cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional. Parágrafo único. Os órgãos ambientais podem efetivar, na forma da lei, acordos, convênios, ajustes e contratos com entidades públicas ou privadas, nacionais, internacionais ou estrangeiras, para auxiliá-los nas ações de preservação e conservação, bem como de fomento aos levantamentos, estudos e pesquisas que possibilitem ampliar o conhecimento sobre as cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional.” (NR) Afirmava-se que o Decreto anterior protegia plenamente as cavidades naturais subterrâneas e suas áreas de influência, apenas permitindo a utilização dessas áreas caso preenchidos os requisitos previstos em lei, porém, o novel Decreto estabeleceria critérios nãodeterminados pela comunidade científica para eleger os sítios que devam ou não ser preservados. O proponente sustentava que somente lei em sentido formal pode tratar da redução do regime normativo de proteção às formações espeleológicas. Relacionava as cavidades subterrâneas a unidades de conservação, ressaltando sua titularidade da União (art. 20, X, CRFB), e defendia que a sua supressão só pode ser realizada mediante Lei, pois seria uma exigência do art. 225, § 1º, III, da Carta Magna (“(...) incumbe ao Poder Público: definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”). Vislumbrava, ainda, ofensa ao art. 84, IV, da Constituição (“Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”), bem como ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º CRFB), porquanto o Decreto impugnado se imiscuiria em tema reservado ao Legislador. O então relator, Min. Eros Grau, determinou a aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99 (fls. 78). A Presidência da República prestou informações no sentido de que: (i) preliminarmente, a ADI seria inadmissível, na medida em que o Decreto nº 6.640/2008 regulamenta dispositivos da Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), e a jurisprudência desta Corte não admite Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de atos normativos secundários; (ii) o art. 225, § 1º, III, da Constituição não se aplica à hipótese, visto que tal dispositivo se refere especificamente a Unidades de Conservação, Áreas de Preservação Permanente, Reservas Legais Florestais, e outros espaços ambientais especificamente delimitados pelo Poder Público – neste sentido, a cavidade natural subterrânea pode ou não tornar-se uma unidade de conservação, a depender dos critérios previstos no art. 5º-A do Decreto vergastado; (iii) a competência do CONAMA para editar normas sobre licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como outros regramentos em matéria de Direito Ambiental, está prevista no art. 8º da Lei nº 6.938/81; (iv) a compensação ambiental é instituto previsto no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.985/2000, e o Decreto impugnado apenas institui diretrizes para a aplicação dessa figura. A Advocacia-Geral da União posicionou-se pela constitucionalidade do Decreto sub judice, com base nos mesmos fundamentos apresentados pela Presidência da República. O Instituto Brasileiro de Mineração (IBRAM) e a Associação Brasileira dos Investidores em Autoprodução de Energia Elétrica (ABIAPE) requereram seu ingresso como amici curiae, o que foi deferido pelo então relator, Min. Eros Grau (fls. 290). Sustentam, em síntese: (i) a declaração de nulidade do Decreto nº 6.640/08 importaria na repristinação da redação original do Decreto nº 99.556/90, a qual estaria eivada de inconstitucionalidade formal, por tratar de matéria de reserva de lei específica, na forma do art. 5º, II, da Constituição, e material, por incluir as cavidades subterrâneas como patrimônio cultural brasileiro, sem correspondência no art. 216 da Carta Magna; (ii) o Decreto impugnado, assim como seu antecessor, não cria, altera, nem suprime qualquer espaço territorial especialmente protegido, motivo pelo qual é inaplicável o art. 225, § 1º, III, da Constituição; (iii) o Decreto impugnado apenas regulamenta o art. 3º, V, da Lei nº 6.938/81 (“Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.”); (iv) a antiga redação do art. 3º do Decreto nº 99.556/90 já permitia a instalação e o funcionamento de empreendimentos efetiva ou potencialmente lesivos às cavidades subterrâneas, sujeitando-os à avaliação de impacto ambiental; (v) o Decreto vergastado atende ao princípio da proporcionalidade. O Instituto Socioambiental (ISA) e a Sociedade Brasileira de Espeleologia (SBE) também requereram sua intervenção como amici curiae, e foram admitidos pelo então relator a fls. 338. Protestam pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 6.640/08, sob os seguintes fundamentos: (i) somente lei em sentido formal poderia tratar da redução do regime normativo de proteção às formações espeleológicas; (ii) o Decreto combatido é autônomo, pois inova na ordem jurídica; (iii) o novo regramento vai de encontro ao princípio da vedação ao retrocesso ambiental ou ecológico e ao princípio da indisponibilidade dos bens públicos. O Ministério Público Federal proferiu parecer (fls. 355) pelo conhecimento e procedência da ação, ratificando as razões da inicial, e acrescentando que a discussão não é de mera legalidade, mas gira em torno da constitucionalidade do decreto, que teria violado o preceito constitucional da reserva legal. A Confederação Nacional da Indústria (CNI) requereu ingresso no feito como amicus curiae, tendo sido admitida a fls. 402. Afirma, em suma, que: (i) a via processual eleita pelo proponente é inadequada à discussão da legalidade do Decreto nº 6.640/08; (ii) as cavidades naturais subterrâneas só são espaços territoriais especialmente protegidos quando reconhecidas pelo poder público como inseridas em unidades de conservação, o que sói ocorrer em áreas específicas e delimitadas por ato administrativo de efeitos concretos; (iii) inocorre retrocesso sócioambiental na hipótese, havendo, ao contrário, consagração dos princípios do desenvolvimento sustentável, da proporcionalidade e do devido processo legal/administrativo. A ADI foi julgada inadmissível por decisão assim ementada: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. PETIÇÃO INICIAL MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL (ART. 4º DA LEI Nº 9.868/99). A Procuradoria-Geral da República, no presente Agravo, sustenta que no presente caso há afronta ao princípio da reserva legal. Cita a narrativa de funcionário do IBAMA, para quem o regime de proteção das cavernas não está tratado em ponto algum da legislação. Não haveria, segundo afirma, qualquer intermediação legislativa, pois as Leis nº 7.805/89 e 8.876/94 cuidariam apenas da atividade garimpeira e minerária, sem qualquer relação com o plano de proteção ambiental das cavidades subterrâneas naturais, e também porque as Leis nº 6.983/81 e 9.985/00 “têm por objeto os licenciamentos ambientais nos seus aspectos amplos e gerais”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. A Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por fito a impugnação de Decreto Presidencial que determina a classificação das cavidades naturais subterrâneas brasileiras de acordo com o seu grau de relevância, definindo parâmetros para o licenciamento ambiental de empreendimentos que possam afetar tais recursos naturais. Tal conclusão resta patente quando da análise dos seguintes dispositivos: Decreto nº 99.556, de 1990, com a redação dada pelo Decreto nº 6.640 de 2008 Art. 4º A cavidade natural subterrânea classificada com grau de relevância alto, médio ou baixo poderá ser objeto de impactos negativos irreversíveis, mediante licenciamento ambiental. § 1o No caso de empreendimento que ocasione impacto negativo irreversível em cavidade natural subterrânea com grau de relevância alto, o empreendedor deverá adotar, como condição para o licenciamento ambiental, medidas e ações para assegurar a preservação, em caráter permanente, de duas cavidades naturais subterrâneas, com o mesmo grau de relevância, de mesma litologia e com atributos similares à que sofreu o impacto, que serão consideradas cavidades testemunho. § 2o A preservação das cavidades naturais subterrâneas, de que trata o § 1o, deverá, sempre que possível, ser efetivada em área contínua e no mesmo grupo geológico da cavidade que sofreu o impacto. § 3o Não havendo, na área do empreendimento, outras cavidades representativas que possam ser preservadas sob a forma de cavidades testemunho, o Instituto Chico Mendes poderá definir, de comum acordo com o empreendedor, outras formas de compensação. § 4o No caso de empreendimento que ocasione impacto negativo irreversível em cavidade natural subterrânea com grau de relevância médio, o empreendedor deverá adotar medidas e financiar ações, nos termos definidos pelo órgão ambiental competente, que contribuam para a conservação e o uso adequado do patrimônio espeleológico brasileiro, especialmente das cavidades naturais subterrâneas com grau de relevância máximo e alto. § 5o No caso de empreendimento que ocasione impacto negativo irreversível em cavidade natural subterrânea com grau de relevância baixo, o empreendedor não estará obrigado a adotar medidas e ações para assegurar a preservação de outras cavidades naturais subterrâneas. Art. 5º-A. A localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de empreendimentos e atividades, considerados efetiva ou potencialmente poluidores ou degradadores de cavidades naturais subterrâneas, bem como de sua área de influência, dependerão de prévio licenciamento pelo órgão ambiental competente. § 1o O órgão ambiental competente, no âmbito do processo de licenciamento ambiental, deverá classificar o grau de relevância da cavidade natural subterrânea, observando os critérios estabelecidos pelo Ministério do Meio Ambiente. § 2o Os estudos para definição do grau de relevância das cavidades naturais subterrâneas impactadas deverão ocorrer a expensas do responsável pelo empreendimento ou atividade. § 3o Os empreendimentos ou atividades já instalados ou iniciados terão prazo de noventa dias, após a publicação do ato normativo de que trata o art. 5o, para protocolar junto ao órgão ambiental competente solicitação de adequação aos termos deste Decreto. § 4o Em havendo impactos negativos irreversíveis em cavidades naturais subterrâneas pelo empreendimento, a compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, deverá ser prioritariamente destinada à criação e implementação de unidade de conservação em área de interesse espeleológico, sempre que possível na região do empreendimento. Malgrado diga respeito especificamente a áreas de interesse espeleológico, é inegável que o Decreto versa sobre licenciamento ambiental e compensação ambiental. E também é de comum sabença que tais assuntos encontram densa regulamentação na Lei brasileira. Não poderia ser diferente, pois, como bem assevera Paulo Affonso Leme Machado, “as licenças, autorizações, aprovações prévias e permissões só possam ser criadas por lei ou a lei deverá prever a sua instituição por outro meio infralegal. O decreto do Presidente da República, do Governador do Estado ou do Prefeito Municipal somente poderá criar uma licença ambiental se a lei anterior expressamente cometer-lhe tal tarefa” (Direito Ambiental Brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 287-288 – grifo nosso). O licenciamento ambiental para a permissão de lavra garimpeira está previsto no art. 3º da Lei nº 7.805/89. Os artigos 16 e 17 dessa Lei dispõem, respectivamente, que “A concessão de lavras depende de prévio licenciamento do órgão ambiental competente” e que “A realização de trabalhos de pesquisa e lavra em áreas de conservação dependerá de prévia autorização do órgão ambiental que as administre”. Sobre a reparabilidade do dano ambiental no bojo de atividades de mineração, o art. 19, dando cumprimento ao art. 225, § 2º, da Carta Magna determina que “O titular de autorização de pesquisa, de permissão de lavra garimpeira, de concessão de lavra, de licenciamento ou de manifesto de mina responde pelos danos causados ao meio ambiente”. A Lei nº 8.876/94 concede ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) a atribuição de exercer a fiscalização sobre o controle ambiental das atividades de mineração, em conjunto com as autoridades ambientais. Ora, resulta textualmente refutado o argumento do Agravante, para quem as normas supratranscritas cuidariam apenas da atividade garimpeira e minerária. Há clara menção, nas Leis suso mencionadas, ao licenciamento ambiental e à reparabilidade do dano ambiental, sendo certo que empreendimentos ligados à atividade minerária revelam maior potencial para interferir no patrimônio espeleológico brasileiro. Além disso, a Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) prevê, em seu art. 2º, o atendimento dos princípios da “racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar”(inciso II) e da “proteção de áreas ameaçadas de degradação” (inciso IX). O art. 3º, V, do mesmo diploma assevera que o subsolo é um recurso ambiental, e seu art. 4º, III, determina o “estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais”. No art. 10, há a previsão de que “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”. Por sua vez, a Lei nº 9.985/2000 trata do licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental no seu art. 36, cujo parágrafo 3º disciplina a compensação ambiental. Tal como a Lei nº 6.938/81, o diploma em comento também considera o subsolo um recurso ambiental (art. 2º, IV). O seu art. 4º, VII, estabelece como objetivo do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC) a proteção das características relevantes de natureza espeleológica. Repita-se: a Lei nº 9.985/2000, de forma explícita, clara e indeclinável, afirma, em seu art. 4º, VII, que se destina à proteção do patrimônio espeleológico nacional. Como dizer, então, como pretende o Agravante, que não há Lei tratando do assunto e que o Decreto vergastado é ato administrativo autônomo? Uma tal afirmativa não encontra amparo no ordenamento brasileiro. Aliás, o próprio Recorrente admite que as Leis nº 6.983/81 e 9.985/00 “têm por objeto os licenciamentos ambientais nos seus aspectos amplos e gerais”. Esses aspectos amplos e gerais incluem expressamente, como demonstrado, o patrimônio espeleológico pátrio. Pretende o Agravante, em última análise, que essa Corte entenda que seria necessária uma lei específica para tratar tão somente do licenciamento ambiental relativo às cavidades naturais subterrâneas, sem qualquer injunção constitucional nesse sentido. O próprio Decreto nº 99.556/90, nos seus consideranda, registra ser editado tendo em vista o disposto na Lei nº 6.938/81. Esta Lei, conforme já demonstrado, define como recursos ambientais o subsolo e o solo, tratando do licenciamento ambiental para a proteção desses recursos nos artigos 9º, IV, 10, 11, 12 e 17-L. Nem se diga que o Decreto impugnado desbordou dos limites do poder regulamentar presidencial, inovando no ordenamento jurídico. Recorro à clássica lição de Caio Tácito, ao tratar da subordinação da Administração à Lei, verbis: Esta subordinação a uma lei anterior não significa, porém, que a administração seja um processo em que não participem razões técnicas ou políticas. Como observou Jellinek, seria inconcebível um Estado em que toda a atividade fosse vinculada. O fenômeno social não se escraviza a coletes de força, nem a esquemas teóricos. A administração necessita de maleabilidade de métodos e caminhos para atender às suas finalidades coletivas. (TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 3) O papel do Executivo é precisamente o de definir critérios e parâmetros para o licenciamento ambiental e para a compensação dos danos, como sói acontecer com o Decreto ora questionado. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados” (Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 336). E continua o citado administrativista: Todos eles [regulamentos] são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisáveis mediante averiguações técnicas, as quais sofrem o influxo das rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses também por ela confortados. (…) estas medidas regulamentares concernem tão somente à identificação ou caracterização técnica dos elementos ou situações de fato que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis. (Op. Cit. p. 344-346) Por óbvio, é inexigível que seja feita por Lei a análise de atributos ecológicos, biológicos, geológicos, hidrológicos, paleontológicos, cênicos, histórico-culturais e socioeconômicos, das cavidades naturais subterrâneas, avaliados sob enfoque regional e local. Como se trata de averiguações de caráter técnico, melhor sejam definidas pela Administração Pública. Ainda que se entenda que o Executivo desbordou dos lindes da sua competência regulamentar, o conflito se limitaria ao plano da legalidade, não avançando à seara constitucional senão reflexa ou indiretamente. Essa é a pacífica jurisprudência desta Corte, conforme se colhe dos seguintes precedentes: CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - PARÂMETROS. O controle concentrado de constitucionalidade pressupõe descompasso de certa norma com o Texto Fundamental, mostrando-se inadequado para impugnar-se ato regulamentador, como é a Resolução nº 20.562 do Tribunal Superior Eleitoral, de 2 de março de 2000, sobre a distribuição dos horários de propaganda eleitoral, versada na Lei nº 9.504/97. (ADI 2243, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2000, DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-02 PP-00255) EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 201 e seu inciso II da Lei Complementar nº 75, de 20.05.93. Para chegar-se ao exame da inconstitucionalidade, sem redução de texto, mediante interpretação conforme, como argüida na presente ação direta (a argüição se cinge à aplicação da norma impugnada aos membros do Ministério Público Federal optantes do regime jurídico antigo), será necessário fazer-se, primeiramente, o confronto entre a norma em causa da Lei Complementar nº 75/93 e o artigo 7º, II, da Lei 1.341/51, para depois verificar-se se o resultado desse confronto entra em choque com o disposto no artigo 29, § 3º, do ADCT quanto à opção, nele admitida, no que concerne às garantias e vantagens do regime anterior. - Em casos que tais, a jurisprudência desta Corte se tem orientado no sentido de que não cabe a ação direta de inconstitucionalidade quando "o confronto do ato questionada com os dispositivos da Carta teria que passar, primeiramente, pelo exame in abstracto de outras normas infraconstitucionais, de tal forma que não haveria confronto direto da lei em causa com a Constituição". Precedentes do S.T.F. Ação direta de inconstitucionalidade que não se conhece. (ADI 1900 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/1999, DJ 25-02-2000 PP-00050 EMENT VOL-01980-01 PP-00157) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 4º DA INSTRUÇÃO Nº 55, APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 20.993, DE 26.02.2002, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. ART. 6º DA LEI Nº 9.504/97. ELEIÇÕES DE 2002. COLIGAÇÃO PARTIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II E LIV, 16, 17, § 1º, 22, I E 48, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta à consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligações tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6º, o objeto da ação consiste, inegavelmente, em ato de interpretação. Saber se esta interpretação excedeu ou não os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaçado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Precedentes: ADI nº 2.243, Rel. Min. Marco Aurélio, ADI nº 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI nº 147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituição Federal se ocupa diretamente de coligações partidárias ou estabelece o âmbito das circunscrições em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram à interpretação pelo TSE. Sendo assim, não há como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ação direta não conhecida. Decisão por maioria. (ADI 2626, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2004, DJ 05-03-2004 PP-00013 EMENT VOL02142-03 PP-00354) Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº 2 .208, de 17.04.97 e Portaria nº 646, de 14.05.97. Alegação de afronta aos artigos 6º, 18 e 208, II da Constituição Federal. Lei nº 9.394/96 Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Ao editarem o Decreto e a Portaria contra cujos dispositivos se insurgem os autores, pretenderam o Presidente da República e o Ministro da Educação conferir maior efetividade aos artigos 36, § 2º e 39 a 42, todos da Lei nº 9.394/96 (Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional), disciplinando a implementação da educação profissional destinada aos alunos e demais membros da sociedade, como parte da política nacional de educação. Trata-se, pois, de atos normativos meramente regulamentares, e não autônomos, como sustentam os autores. Firmou a jurisprudência deste Supremo Tribunal o entendimento de que só é cabível a ação direta de inconstitucionalidade para o confronto direto , sem intermediários, entre o ato normativo impugnado e a Constituição Federal. Precedentes: ADIMC nº 996, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 1388, Rel. Min. Néri da Silveira. Impossibilidade jurídica do pedido. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida . (ADI 1670, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2002, DJ 08-11-2002 PP-00021 EMENT VOL-02090-02 PP-00315) Também confunde-se o Agravante ao invocar a aplicação do art. 225, § 1º, III, da Carta Magna, que dispõe: “(...) incumbe ao Poder Público: definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”. Em nenhum dispositivo do Decreto atacado se observa a alteração ou supressão de um espaço territorial delimitado de especial proteção ambiental. Esses espaços territoriais especialmente protegidos são denominados pela Lei nº 9.985/2000 como Unidades de Conservação, e se dividem em Unidades de Proteção Integral (art. 8º) e Unidades de Uso Sustentável (art. 14). De acordo com o art. 22 dessa Lei, a Unidade de Conservação deve ser criada por ato do poder público, precedido de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade. Ora, nada disso é disciplinado pelo Decreto nº 6.640/2008, que se limita a definir critérios e parâmetros para o licenciamento ambiental, este definido como o “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso” (Resolução nº 237/97 do CONAMA). Apenas seria aplicável o art. 225, § 1º, III, da Constituição, exigindo-se Lei para a medida, caso o intuito fosse alterar ou suprimir os limites de uma Unidade de Conservação específica existente, o que, por óbvio, não é a hipótese. Ademais, o ato normativo impugnado não determina, em qualquer de seus artigos e parágrafos, que as Unidades de Conservação existentes devem ser desprezadas quando do licenciamento ambiental. Conforme exige o art. 28 da Lei nº 9.985/2000, “São proibidas, nas unidades de conservação, quaisquer alterações, atividades ou modalidades de utilização em desacordo com os seus objetivos, o seu Plano de Manejo e seus regulamentos”. Eventual descumprimento dessa proibição no caso concreto deverá ser combatido pelas vias ordinárias, e não em sede abstrata. Ex positis, voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo, mantendo-se a decisão monocrática que não conheceu da Ação Direta de Inconstitucionalidade. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.218 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE MINERAÇÃO - IBRAM AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS INVESTIDORES EM AUTOREPRODUÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ABIAPE ADV.(A/S) : LUIZ ANTÔNIO BETTIOL AM. CURIAE. : INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL - ISA AM. CURIAE. : SOCIEDADE BRASILEIRA DE ESPELEOLOGIA - SBE ADV.(A/S) : RAUL SILVA TELLES DO VALLE E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI ADV.(A/S) : CASSIO AUGUSTO MUNIZ BORGES Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não esteja previamente agendado no sítio do Tribunal na internet. Ausentes, licenciado, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 13.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SAÚDE. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO EXCLUSIVAMENTE À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. LEI ESTADUAL 2.781/2003. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: AI 835.748-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01.08.2011; AI 461.855-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 30.4.2010 e AI 544.721-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.10.2007; AI 694.656-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12.03.2009. . 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 4. Ademais, a Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: ““APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO BIENAL – AFASTADA – MANTIDA A QUINQUENAL – MÉRITO – PROGRESSÃO FUNCIONAL, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SÁUDE ANALISADAS INDIVIDUALMENTE – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – MANTIDOS – HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS – MANTIDOS – PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO – DESNECESSIDADE – SENTENÇA MANTIDA – REEXAME NECESSÁRIO E RECRUSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS.” 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, em face de decisão prolatada pelo E. Ministro Luiz Fux, que denegou seguimento ao agravo de instrumento nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SAÚDE. LEI ESTADUAL 2.781/2003. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO EM LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DA CORTE. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A controvérsia sub judice, acerca do direito a progressão funcional, percepção do adicional por tempo de serviço e gratificação por exercício de atividades de saúde, fora decidido à luz da legislação local, qual seja, Lei 2.781/2003, que disciplina a espécie. Incide o disposto na Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. (Precedentes: RE 309.542-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 10.09.04; RE 593.098-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 18.12.08; ARE 693.494, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22.06.12; ARE 682.548, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 21.05.12; RE 639.227, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 10.10.11. 3. Ademais, recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos. Súmula 279/STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO BIENAL – AFASTADA – MANTIDA A QUINQUENAL – MÉRITO – PROGRESSÃO FUNCIONAL, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SÁUDE ANALISADAS INDIVIDUALMENTE – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – MANTIDOS – HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS – MANTIDOS – PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO – DESNECESSIDADE – SENTENÇA MANTIDA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS.” 5. Agravo a que se nega seguimento.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o presente agravo, alegando em síntese que: i) não busca a revisão do conjunto fático-probatório nos autos, uma vez que argui que a questão de fundo versa somente sobre interpretação ao texto constitucional; ii) não há necessidade de análise de normas infraconstitucionais, uma vez que houve apontamento de ofensa direta ao art. 37, inciso XV, da Constituição, no sentido de que não há qualquer violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos por meio da modificação do regime legal remuneratório. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, a matéria posta nos autos está adstrita à interpretação das normas infraconstitucionais locais que disciplinam a espécie, sendo certo que a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Deveras, a este Pretório Excelso somente incumbe a guarda da Constituição Federal, não lhe cabendo o incursionamento em questões relativas a leis locais, porquanto a análise das referidas premissas por esta Corte Suprema esbarra no óbice do enunciado sumular nº 280/STF, litteris: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Sobreleva enfatizar, por oportuno, as lições do ilustre professor Roberto Rosas ao comentar a Súmula 280 deste Tribunal: “A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356). Não será matéria de direito local se essa mesma sistemática é contrária à lei federal, verbi gratia, o Código de Processo Civil. Na mesma linha de raciocínio estão os regimentos internos dos tribunais. 'Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento interno de tribunal' (Súmula 399; RE 57.747, Rel. Min. Cândido Motta, RTJ 43/87; RTJ 54/197, 444 e 610; RE 85.909, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 83/584; RE 81.855, Rel. Min. Soares Muñoz, RTJ 89/529).” (ROSAS, Roberto, in, Direito Sumular, Malheiros). Em caso análogo ao dos autos, esta Corte já decidiu: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRESSÃO SALARIAL. LEI ESTADUAL N. 10.961/1992 E DECRETO ESTADUAL N. 36.033/1994. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 853465 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe068 DIVULG 03-04-2012 PUBLIC 09-04-2012) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. FIXAÇÃO DO SOLDO. VALOR BÁSICO DE REFERÊNCIA - VBR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 32/2001 E LEI ESTADUAL 11.216/1995. REAPRECIAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. SÚMULA 280 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Aplicável a Súmula 283 desta Corte quando persiste no acórdão do Tribunal de origem fundamento suficiente para sua manutenção que não foi atacado no recurso extraordinário. Precedentes. II - É inadmissível o recurso extraordinário com agravo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais locais que fundamentam a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. III - Os Ministros desta Corte, no ARE 694.450RG/PE, de minha relatoria, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia referente à determinação do valor do soldo dos integrantes da carreira militar do Estado de Pernambuco, ante o escalonamento vertical previsto pela Lei estadual 10.426/1997 e a estipulação do Vencimento Básico de Referência - VBR pela Lei pernambucana 11.216/1995, e as consequências da edição da Lei Complementar estadual 32/2001 na disciplina normativa da remuneração dos militares daquele Estado. IV - Agravo regimental improvido. (ARE 682650 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 04-12-2012 PUBLIC 05-12-2012). Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Resta evidenciado que a agravante não expendera qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretendem ver reformada, razão pela qual tenho que a mesma há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PERICULOSIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre HC 105122 parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática dos crimes, duplo homicídio relacionado a disputas do tráfico de drogas, revelam a periculosidade do agente, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. Em casos complexos e envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, há que tolerar alguma demora na instrução. Os prazos processuais não são inflexíveis, devendo amoldar-se às necessidades da vida. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, e, por maioria de votos, em rejeitar a proposta no sentido da concessão da ordem de ofício, nos termos do voto da Redatora para o acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência indeferiu o pedido liminar: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTAÇÃO – RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – LIMINAR INDEFERIDA. EXCESSO DE PRAZO – PERCEPÇÃO DE OFÍCIO – PROJEÇÃO PARA O JULGAMENTO FINAL DO HABEAS. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado por infração do disposto no artigo 121, § 2º, inciso IV, e artigo 121, inciso IV, combinado com artigo 14, inciso II, na forma do artigo 69, todos do Código Penal HC 105.122 (homicídio qualificado; homicídio qualificado, na forma tentada, em concurso material). Durante o curso da instrução, foi preso temporariamente, por trinta dias, em 17 de outubro de 2008, sendo a custódia convertida em preventiva no dia 19 de janeiro de 2009, data do recebimento da denúncia. Concluída a instrução processual, sobreveio a sentença de pronúncia, mantendo-se expressamente a prisão cautelar, porque: a) o magistrado não vislumbrou motivo capaz de tornar insubsistentes os fundamentos da decisão mediante a qual determinada a preventiva; b) o paciente esteve solto e, para se ver em liberdade, teria se beneficiado de uma falsificação grosseira de um alvará de soltura; c) assim, haveria agido com astúcia, desafiando o Poder Público, seja na administração penitenciária, seja na falsificação do alvará; d) a conduta do réu viria a demonstrar o desprezo dele pela Justiça, bem como o grau de periculosidade com que atua, pois não se preocupara com as consequências do ato que cometeu; e) o paciente, além do homicídio qualificado, consumado e tentado, responde também a processo-crime em virtude da prática de chacina, que está em curso no Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Betim/MG; f) desse modo, para garantia da ordem pública, deveria retornar ao cárcere. O mandado de recaptura foi cumprido em 11 de agosto de 2009. A defesa interpôs recurso em sentido estrito contra a sentença de pronúncia em 7 de maio de 2009. Impetrou, também, habeas perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. A ordem foi HC 105.122 indeferida em 10 de novembro de 2009, assentandose a inexistência de constrangimento ilegal na sentença de pronúncia, que, fundamentalmente, nega ao paciente o direito de recorrer em liberdade visando, sobretudo, a garantia da ordem pública. Contra esse julgado a defesa formalizou idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – Habeas Corpus nº 157.051. O pedido de concessão da ordem não foi acolhido, pois: 1) a prisão preventiva estava justificada com base em dados concretos de ser o paciente voltado à prática delituosa, envolvido em tráfico de drogas, bem como em outros delitos graves, inclusive homicídio; 2) o acusado beneficiouse de falsificação grosseira de um alvará de soltura, tendo assim fugido da prisão em que se encontrava, demonstrando a intenção de furtar-se à aplicação da lei penal. No tocante às condições pessoais do paciente, destacou não possuírem essas, por si sós, a virtude de autorizar a revogação da custódia preventiva, se outros elementos colhidos do processo a autorizam. Neste processo, o impetrante reitera as teses relacionadas à deficiência de fundamentação do pronunciamento mediante o qual determinada a preventiva do paciente, ratificada na sentença de pronúncia. Diz que o magistrado não teria observado o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem assim o contido no § 3º do artigo 413 do Código de Processo Penal, que exige fundamentação idônea para manter-se, no ato de pronúncia, a custódia processual. Pede a concessão de liminar, determinando-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, HC 105.122 tendo em conta a ausência de fundamentação do ato mediante o qual lhe foi imposta a constrição da liberdade. No mérito, pleiteia a revogação da prisão estabelecida na sentença de pronúncia. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na internet revelou que o Processo-Crime nº 027.08.161376-5, em curso no Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Betim/MG, aguarda designação de data para realização da sessão do Tribunal do Júri, estando pendente o julgamento do recurso em sentido estrito. 2. Na espécie, surge sem relevância maior o pedido de concessão de medida acauteladora. Até aqui, persiste prisão preventiva implementada presente o que ressoou como periculosidade do paciente. Além das imputações relativas ao processo em curso na origem, o qual deu margem a este habeas corpus, há notícia de vir respondendo a outra ação por prática de chacina. Então, não existe campo propício à atuação precária e efêmera do relator, devendo-se aguardar o julgamento de fundo pela Turma. Na oportunidade, será examinada a questão referente ao excesso de prazo quanto à preventiva no que não compõe causa de pedir desta impetração. 3. Indefiro a liminar. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma estar suficientemente fundamentada a segregação cautelar, HC 105.122 necessária para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Ressalta o fato de o paciente haver-se utilizado de falsificação grosseira de alvará de soltura para evadir-se da prisão, sendo recapturado em 11 de agosto de 2009, reforçando a necessidade da manutenção da custódia preventiva. Opina pelo indeferimento da ordem. Mediante despacho formalizado em 23 de agosto de 2012, Vossa Excelência determinou a reautuação do processo para constar, como autoridade coatora, o Superior Tribunal de Justiça. O processo encontra-se aparelhado para apreciação de mérito. Lancei visto no processo em 11 de dezembro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 18 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo, assim, inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido HC 105.122 pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do HC 105.122 processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. No mais, sob o ângulo dos fundamentos da prisão preventiva, reitero o que tive a oportunidade de ressaltar ao indeferir a medida acauteladora. Foi implementada ante a periculosidade do paciente. No entanto, ocorre o excesso de prazo. Sem formação de culpa ainda, a custódia já completou o triênio, no que teve início em 11 de agosto de 2009. Cabe a concessão da ordem de ofício. Faço-o em termos, ou seja, para expedir-se o alvará de soltura caso o paciente não esteja preso por motivo diverso do relativo à preventiva determinada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Betim, ora analisada. 18/12/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.122 MINAS GERAIS NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Com relação ao Habeas Corpus nº 105.122, o eminente Relator propõe a concessão de ofício? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Sim, a concessão de ofício, em razão do excesso de prazo da prisão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em ambos. No primeiro, o paciente está preso, sem culpa formada, desde o dia 11 de agosto de 2009 e, no segundo, desde junho de 2010. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A prisão preventiva em outubro de 2008 inclusive, na verdade, é por dois homicídios? Um deles qualificado e o outro tentado, são informações relevantes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - No primeiro caso, homicídio e, no segundo, também homicídio. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E aqui, no caso, o julgamento estaria, ainda, dependendo de um julgamento do recurso da defesa. Peço vênia para não conceder a ordem de ofício, com relação a esse primeiro caso. 18/12/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.122 MINAS GERAIS VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): Trata-se de habeas corpus contra denegação do HC 157.051 pelo Superior Tribunal de Justiça. O paciente foi denunciado por dois homicídios, um deles qualificado, o outro tentado. Foi decretada a prisão preventiva para prevenir reiteração delitiva e diante da periculosidade, sendo a prisão efetivada em 17 de outubro de 2008. O paciente responde a outros processos, inclusive por participação em uma chacina. Consta ainda dos autos informação de que seria chefe do tráfico de drogas em bairro de Betim/MG. O Relator denegou a liminar. O Ministério Público Federal opinou pela denegação. O eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela extinção do habeas por ser substitutivo de recurso ordinário, mas pela concessão de ofício pelo excesso de prazo. Respeitosamente divirjo. Observo inicialmente que não há discussão sobre os pressupostos da preventiva, boa prova de autoria e da materialidade. Encontram-se igualmente presentes fundamentos para a preventiva. O paciente foi denunciado e pronunciado por duplo homicídio, um deles qualificado, responde a outros processos por crimes graves, inclusive por participação em “chacina”, e há informação de que seria líder de grupo criminoso dedicado ao tráfico de drogas. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Embora sua origem perca-se no tempo, a formulação da HC 105122 máxima latina correspondente (item quilibet presumitur innocens nisi probetur nocens) remonta ao trabalho do canonista francês Johannes Monachus, já no século XIV (sobre a origem da máxima, entre outros, PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition . Berkeley: University of California Press, 1993, 160-163). A presunção, apesar de sua relevância, não impede em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. A antecipação cautelar da prisão , conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática dos crimes, duplo homicídio relacionado a disputas do tráfico de drogas, indicam periculosidade, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje-036, de 17.02.2012; HC 104.332/ES Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje-175, de 12.9.2011; HC 98.754/SP Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje-232, de 10.12.2009). Por todos eles, destaco o seguinte: "Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do HC 105122 suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688 - 1.ª Turma do STF - Rel. Min. Carlos Ayres - por maioria - j. 27/10/2009 - DJe de 27/11/2009) Consta ainda dos autos informação de que o paciente, no curso da prisão cautelar, teria falsificado um alvará de soltura para fugir do cárcere, tendo sido posteriormente recapturado. Esse elemento, por si só, é suficiente como fundamento à preventiva, enquanto evidencia o risco à aplicação da lei penal. Presentes os fundamentos e os pressupostos da prisão preventiva, não tem o paciente o direito de responder em liberdade. Preocupa o possível excesso de prazo pois o paciente ainda não foi julgado. A informação constante dos autos é que havia sido pronunciado, e ainda que, contra a pronúncia, teria sido interposto pela Defesa recurso em sentido estrito (Processo-Crime nº 027.08.161376-5, em curso no Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Betim/MG). O julgamento pelo Tribunal do Júri estaria dependente da apreciação deste recurso. Como o recurso foi interposto pela Defesa, embora seja este um legítimo direito, a demora está sendo por ela provocada, não havendo que reconhecer excesso de prazo. Ademais, a aparente extremada periculosidade do paciente justifica certa tolerância quanto à demora. A esse respeito, transcrevo o seguinte precedente da minha lavra: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR. PERICULOSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. 1. Homicídio qualificado cujas circunstâncias concretas indicam a pertinência do paciente a grupo de extermínio, o que é justificativa suficiente para a prisão cautelar diante da periculosidade dos integrantes e do risco de reiteração delitiva e à ordem pública. 2. Excesso de prazo decorrente da complexidade da causa e de dificuldades na instrução, com a oitiva de testemunhas por precatória. O iminente encerramento da instrução afasta a HC 105122 caracterização do excesso de prazo. 3. Em casos complexos e envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, há que tolerar alguma demora na instrução. Os prazos processuais não são inflexíveis, devendo amoldar-se às necessidades da vida. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 107629/PB – Rel. para o acórdão Min. Rosa Weber – 1ª Turma – por maioria – j. 07.02.2012) Voto pela extinção do processo sem resolução do mérito, acompanhando o Relator, pois trata-se de habeas substitutivo, mas sem a concessão, data venia, da ordem de ofício. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 105.122 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : EDSON MARQUES ESTEVES IMPTE.(S) : TÚLIO PASSARELLI VICENTINI TEIXEIRA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma