text: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ENUNCIADO 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE . 1. A Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal e os precedentes (HC 103446/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 13/04/2010; HC 107053 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 29/03/2011) assentam que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar, o que importaria em supressão de instância (art. 5º, XXXVII e LIII, CRFB). . 2. A relativização do entendimento sumulado só é admitida por este Tribunal em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que inocorre no caso sub judice. Jurisprudência (HC 102668/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, 05/10/2010; HC 84.014/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25/06/2004; HC 85.185/SP, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 01/09/2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, 10/10/2006). 3. O impetrante não demonstrou qualquer excepcionalidade na hipótese, porquanto a pena a ser analisada para fins de preenchimento de requisitos de indulto é a da sentença condenatória transitada em julgado. O Decreto n. 7.873/2012 foi categórico ao conceder “indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras” que “condenadas a pena restritiva de liberdade não superior a oito anos, não substituída por penas restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprindo um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes”. 4. Julgo extinto o Habeas Corpus. HC 122579 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de PAULO ADRIANO CURCI DE ALMEIDA contra ato da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o writ lá impetrado. Transcrevo a ementa da decisão monocrática, verbis: “HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. INDULTO PLENO. REQUISITO OBJETIVO. ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO N.º 7.873/2012. TESE JÁ VENTILADA EM OUTRO WRIT ANTERIORMENTE IMPETRADO PERANTE ESTA CORTE. REITERAÇÃO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA.” Colhe-se dos autos que o Juízo da Execução deferiu ao paciente o benefício do indulto pleno. O Ministério Público interpôs agravo em execução, provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para cassar o indulto. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, que o paciente preencheria os requisitos previstos no Decreto Presidencial n. 7.873/12, necessários à concessão do indulto. HC 122579 A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração. Transcrevo a ementa do acórdão, verbis: “HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N.º 7.873/2012. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE IMPONHA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A impetração de habeas corpus originário nesta Corte, prevista no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, é Garantia Fundamental destinada ao relevantíssimo papel de salvaguardar o direito ambulatorial (CR, art. 5.º, inciso LXVIII) e, por isso, a Carta Magna confere-lhe plena eficácia. No ponto, só se pode admitir a limitação que se conclui da regra processual prevista no próprio Texto Constitucional, em seu art. 105, inciso II, alínea a, qual seja, do writ impetrado em substituição ao recurso ordinário constitucional. Não pode tal entendimento ser estendido para a hipótese que se convencionou denominar de ‘habeas corpus substitutivo de recurso especial’. 2. A despeito do posicionamento da Relatora – em consonância com o do Supremo Tribunal Federal –, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação ao ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial. Isso não impede, contudo, que esta Corte conceda ordem se configurado constrangimento ilegal sanável de ofício, o que não ocorre na espécie. 3. A Presidente de República, no art. 1.º, inciso I, do Decreto n.º 7.873/2012, concedeu ‘indulto coletivo às pessoas, HC 122579 nacionais e estrangeiras’ que, ‘condenadas a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes’ (grifei). 4. Trata-se de critério objetivo e de redação categórica: o paradigma é o quantum de pena a que foi o réu condenado. Tal regra não pode ser interpretada de forma que, para a concessão do benefício presidencial, seja considerado o que remanesce da pena na data da publicação do referido Diploma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 5. Tanto é assim que o Decreto é claro ao estabelecer que, para a concessão da comutação das penas, ‘o cálculo será feito sobre o período de pena já cumprido até 25 de dezembro de 2012’ (art. 2.º, § 1.º). Ou seja, se fosse a intenção da Presidente da República instituir indulto como interpretou o Juiz das Execuções, o teria feito expressamente. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida.” Após, sobreveio nova impetração no STJ, liminarmente indeferida pela Ministra Laurita Vaz. Neste habeas corpus, a defesa insiste na tese de que o paciente preenche os requisitos necessários à concessão do indulto presidencial. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o julgamento definitivo do writ. No mérito, pleiteia a concessão da ordem a fim de cassar o acórdão da Corte Estadual, a fim de restabelecer a decisão do Juiz da Execução que concedeu ao paciente o induto presidencial. O pedido de medida liminar foi indeferido ante a confusão entre este e o mérito da impetração. HC 122579 O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração. Asseverou tratar-se de writ contra decisão monocrática de Relator, sem que tenha havido o prévio exaurimento da instância a quo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de órgão de outro Tribunal que indefere pedido liminar, no bojo de idêntico remédio apreciado na instância inferior. Tal entendimento está encartado no verbete nº 691 da Súmula da Jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, verbis: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. O conhecimento do writ pelo Colegiado, enquanto em curso remédio constitucional com a mesma fundamentação na Corte inferior, implicaria ostensiva supressão de instância, a malferir o princípio do Juiz natural (artigo 5º, XXXVII e LIII, CRFB). Vale, no ponto, a referência a diversos julgados deste Supremo Tribunal a respeito do tema: EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL . HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL . NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE . PRISÃO PREVENTIVA . FUNDAMENTOS JÁ ANALISADOS EM IMPETRAÇÃO ANTERIOR . IMPOSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE WRIT . DESPROVIMENTO DO RECURSO . I – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de HC 122579 habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar. II – A relativização do entendimento sumulado só é admitida por este Tribunal em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica nos autos. Precedentes. III – A questão referente aos requisitos do decreto prisional já foi apreciada pela Primeira Turma desta Corte ao julgar anterior writ impetrado em favor do paciente, sendo certo que a jurisprudência do STF é firme no sentido de não admitir reiteração em habeas corpus. IV – Agravo regimental desprovido. (HC 107053 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 14-04-2011 PUBLIC 15-04-2011) EMENTA : Habeas Corpus. Crime de tráfico de drogas. Prisão em flagrante e presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Admissibilidade da custódia cautelar. Precedentes. Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Excepcionalidade do caso concreto. Inocorrência. Writ não conhecido. Precedentes. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão de indeferimento de liminar proferida por Tribunal Superior. Entendimento sumulado por esta Corte. O impetrante não demonstrou a excepcionalidade do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula nº 691 desta Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações. É plenamente justificada a manutenção da custódia cautelar decorrente da prisão em flagrante por tráfico de drogas quando, além da proibição da liberdade provisória legalmente imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06, estiverem presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP. Habeas corpus não conhecido. (HC 107415, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 22-03-2011 PUBLIC 23-032011) HC 122579 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO LIMINAR EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática, indeferiu o pedido de medida liminar feito pela defesa do Paciente. Assim, o mérito da impetração ainda não foi analisado pelo órgão colegiado, o que faz incidir o enunciado da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Agravo Regimental ao qual se nega provimento. (HC 104674 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-055 DIVULG 2303-2011 PUBLIC 24-03-2011 EMENT VOL-02488-01 PP-00100) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SÚMULA 691, STF. DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPROVIMENTO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus. 2. A decisão impugnada adotou orientação jurisprudencial pacificada no âmbito desta Corte no sentido do não-cabimento do writ contra indeferimento de pedido liminar em outro habeas corpus, salvo nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata, sob pena de supressão de instância. 3. O rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte apenas em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata. Precedentes. 4. No caso, não vislumbro a presença de qualquer um dos pressupostos que autorizam o afastamento da orientação contida na Súmula 691/STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 102865 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, HC 122579 Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 0702-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-02 PP-00230) Na mesma linha, podem ser citados, entre outros, os seguintes precedentes: HC 96.088/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 99.031-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau; HC 96.220/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 96.623/SP, Rel. Min. Menezes Direito; HC 84.349/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e HC 86.997/DF, Rel. Min. Carlos Velloso. Malgrado o enunciado nº 691 da Súmula da Jurisprudência predominante do STF tenha sido superado por esta Corte nos casos de patente ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela liminar, não há, na espécie, qualquer teratologia que autorize o conhecimento deste habeas corpus per saltum. A decisão final sequer foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a revelar a impropriedade de um julgamento prematuro pelo Pretório Excelso, que prejudicaria o exame do remédio originário. No voto proferido no HC 106.160/SP, julgado pela 2ª Turma, bem asseverou o Ministro Gilmar Mendes que: “[O] rigor na aplicação da Súmula n. 691 te sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização, ou na manutenção, de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; e HC n. 90.387, da minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007).” Não se apresentam, na espécie, os requisitos apontados acima, o que HC 122579 se afigura cristalino ao considerar que o impetrante busca a reiteração dos pedidos formulados em dois outros habeas corpus, autuados sob os nºs 280.722/SP e 276.416/SP, a saber, a concessão de indulto ante o suposto preenchimento dos requisitos previstos no Decreto nº 7.873/2012. Ademais, ao contrário do que afirma o impetrante, a pena a ser considerada para fins de indulto é a pena da sentença condenatória transitada em julgado, sendo irrelevante benefícios concedidos no curso da execução penal. O artigo 1º, I, do Decreto nº 7.873/2012 está assim redigido: “Art. 1º É concedido o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: I - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes;” Verifica-se que o critério adotado é aquele da pena aplicada. A expressão que a lei utiliza para definir o requisito temporal objetivo é “condenado” de modo que fere o princípio da legalidade entender como critério a pena calculada em razão de comutações posteriores 1. A locução “condenado” possui significado jurídico próprio, trata-se de conceito técnico utilizado para designar aquele contra quem foi expedido uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Desse modo, verifica-se que o impetrante faz interpretação contra legem para defender a concessão do indulto. Assim, em razão do princípio da legalidade e da isonomia, deve-se emprestar ao Decreto 7.873/2012 o 1 O paciente foi beneficiado com comutação pelos Decretos n. 7.648/2011 (1/5 da pena), 7.046/2009 (1/4 da pena) e 6.706/2008 (1/4 da pena), conforme Boletim Informativo da Penitenciária de Florida Paulista à folha 4/7. HC 122579 significado técnico para aferição do critério objetivo temporal do benefício penal. Ante o exposto, julgo extinto o Habeas Corpus. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.579 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Admito a impetração e indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.579 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : PAULO ADRIANO CURCI DE ALMEIDA IMPTE.(S) : MARCELO PINTO DUARTE COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. 1. A promoção de militar por antiguidade, quando aferida pelas instâncias ordinárias, encerra a análise de norma infraconstitucional local e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. SERVIDORES MILITARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. PROMOÇÃO POR ANTIGÜIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO”. 5. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por GILSON LOPES DA SILVA E OUTROS contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO COM AGRAVO. MILITAR. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A promoção de militar por antiguidade, quando aferida pelas instâncias ordinárias, encerra a análise de norma infraconstitucional local e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 280 desta Corte, as quais dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’ e ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Precedente: RE 582.409-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14/3/2012. 2. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’ (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDORES MILITARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. PROMOÇÃO POR ANTIGÜIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO’. 4. Agravo DESPROVIDO”. Inconformados com a decisão supra, os agravantes interpõem o recurso alegando, em síntese: “5.1. A decisão agravada alega que: 5.1.1. A parte Agravante não demonstrou com a devida fundamentação, a razão da matéria discutida nos autos a extrapolar os interesses subjetivos da causa, possuindo relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, o que impõe a inadmissão do apelo excepcional extraordinário; 5.1.2. Caso houvesse ofensa aos dispositivos constitucionais apontados pela parte Agravante, ela seria indireta e reflexa, pelo que a não admissão do recurso extraordinário se impõe; 5.1.3. A irresignação da parte Agravante embasada na violação do princípio da legalidade não merece prosperar, pois se trata de ofensa indireta (reflexa) à Constituição, não sendo cabível, portanto, o seu recebimento; 5.1.4. É necessário o reexame de legislação local. 5.2. Tais argumentos não podem prosperar. O Recurso Extraordinário tem o seu cabimento embasado pelo Artigo 102, inciso III alínea "a" da Constituição Federal, não sendo, pois, questão de matéria reflexa a constituição federal, nem questões que visem o reexame de provas” (fl. 5 do documento eletrônico 6). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que os agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, o Tribunal de origem entendeu que os recorrentes não preencheram os requisitos previstos na Lei 12.344/2003, razão pela qual não fazem jus à pretendida promoção por antiguidade. Destaco passagem ilustrativa do acórdão: “O cerne da questão em apreço cinge-se quanto à determinação da existência, ou não, de direito adquirido por parte dos apelantes à promoção por antiguidade estabelecida na Lei n° 12.344/03 Como cediço, a referida circunstância de promoção de praças foi objeto de lei específica, a saber, a Lei n° 12.344, de 29 de janeiro de 2003, na qual foram instituídas as condições necessárias e o procedimento para o advento do escalonamento. Para a elucidação da questão posta, entendo oportuno transcrever o art. 16 da sobredita Lei, In verbis: [...] Como visto, além do requisito temporal, outros requisitos deverão ser cumulativamente preenchidos para fins de promoção por antiguidade, como por exemplo, a inclusão no correspondente Quadro de Acesso, a aprovação no curso de formação, a classificação, no mínimo, no comportamento ‘bom’ e a submissão à inspeção de saúde. No caso em concreto, malgrado os agravantes tenham comprovado possuir mais de 10 (dez) anos de serviços prestados à Corporação, não demonstraram que preenchiam os demais requisitos necessários previstos no supracitado art. 16 da Lei n° 12.344/03, razão pela qual não fazem jus à pretendida promoção por antiguidade, não merecendo qualquer reparo a sentença vergastada” (fls. 163-164 do volume 2). Com efeito, a violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere do seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. 1. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA AINDA QUE NÃO ANALISADOS TODOS OS ARGUMENTOS DA PARTE. PRECEDENTES. 2. MILITAR. PROMOÇÃO. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 760.268-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28/10/2013). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE “FOTOGRAFAR” MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICOTEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A conduta consubstanciada em “fotografar” cenas com pornografia envolvendo crianças e adolescentes amolda-se ao tipo legal previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), com HC 110960 redação dada pela Lei nº 10.764/2003, notadamente à expressão “produzir fotografia”, cujo valor semântico denota o comportamento de “dar origem ao registro fotográfico de alguma cena”. 2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 241 do ECA, em razão de ter fotografado sua enteada de seis anos de idade em cenas de sexo explícito. Tipicidade da conduta devidamente caracterizada e apenada. 3. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas HC 110960 à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que deferia, em parte, a ordem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Carlos Eduardo Martins Ivancko contra acórdão emanado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 177.472/MG, cuja ementa dispõe o seguinte: HABEAS CORPUS. FOTOGRAFAR PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241 DO ECA, NOS TERMOS DA LEI 10.764/2003. ATIPICIDADE DA CONDUTA DE FOTOGRAFAR. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO INTEGRAL DA NORMA. ORDEM DENEGADA. 1. A alteração na redação do art. 241 do ECA pela Lei 10.764/2003, não descriminalizou a conduta de fotografar pornografia infantil. Precedente do STJ. 2. Embora o termo "fotografar" não constasse, literalmente, do caput do art. 241 do ECA - redação dada pela Lei 10.764/2003 -, a mera interpretação gramatical se mostraria suficiente para a compreensão do real sentido jurídico da norma em exame. 3. Ao intérprete, contudo, cabe considerar também a finalidade e o sistema (jurídico) no qual a norma está inserida, é a chamada interpretação integral, na qual o procedimento interpretativo passa obrigatoriamente, e nessa ordem, pela observação gramatical, lógica, sistemática, histórica e teleológica. 4. O termo "produzir fotografias", portanto, como definido pela Lei 10.764/2003, e em vigor ao tempo da conduta HC 110960 imputada ao paciente, deve ser considerado tal qual "fotografar"; expressões, inclusive, sinônimas, segundo os dicionários da língua portuguesa Aurélio e Houaiss. 5. Neste contexto, buscar na expressão "produzir fotografia" significado diverso a "fotografar", além de ilógico, diverge de forma radical do viés sistêmico da norma que ampara e protege crianças e adolescentes, tanto em sua face histórica (sempre fotografar pornografia infantil foi considerado crime) quanto teleológica (conduta repudiada pela sociedade). ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. ART. 226 DO CP. UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO TRIBUNAL ORIGINÁRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. LIMITAÇÃO. RAZÕES RECURSAIS. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesse adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Verificando-se que, efetivamente, a Corte de origem não apreciou a questão relativa à possibilidade da aplicação concomitante de duas causas de aumento da pena (art. 226, I e II, do CP), tendo em vista que sequer foi alvo de insurgência nas razões recursais ofertadas, inviável a análise da impetração aqui aforada, sob pena de supressão de instância. 3. Writ parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em coautoria, a 54 (cinquenta e quatro) anos de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa, HC 110960 como incurso no art. 214, c/c art 224, "a", e art. 226, I e II, por 3 vezes, na forma do art. 69, todos do Código Penal, e art. 241 do ECA, por 4 vezes, na forma do art. 69 do CP, sendo absolvido da acusação pelo delito do art. 213, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. Isso porque, segundo consta da denúncia, nos dias 18/02/2007, 22/02/2007, 03/03/2007 e 04/03/2007, o paciente, em conluio com sua companheira Ana Paula Souza Silva, constrangeram uma menor (de apenas seis anos de idade), filha de Ana Paula, mediante violência presumida, a praticar e permitir que com ela fossem praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Registra ainda a peça acusatória que, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, em unidade de propósitos, o paciente e sua companheira produziram imagens com pornografia e cenas de sexo explícito envolvendo a menor. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação criminal, que foi provido parcialmente pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG), apenas para reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de mesma espécie e, em consequência, reduzir a pena do paciente ao patamar de 20 (vinte) anos, 6 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além de 200 (duzentos) dias-multa. Contra esse acórdão foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. A defesa alegou que o paciente seria alvo de constrangimento ilegal porquanto atípica a conduta de "fotografar atos libidinosos de crianças", uma vez que na época dos fatos (anos de 2006 e 2007) o art. 241 do ECA, com redação da Lei nº 10.764/2003, não previa a ação de "fotografar", de sorte que a sanção criminal imposta pela conduta caracterizaria violação ao princípio da reserva legal. Apontou ainda que lhe deveria ser imposta apenas uma causa de aumento de pena dentre aquelas previstas no art. 226 do Código Penal, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do CP prevê, nas hipóteses de concurso de causas de aumento da parte especial, a possibilidade do juiz limitar-se a um só aumento. HC 110960 A pretensão foi conhecida parcialmente pelo STJ, porém denegada nos termos da ementa transcrita ao início deste relatório. Daí a presente impetração perante o Supremo Tribunal Federal, pela qual a defesa, articulando as mesmas causas de pedir já apresentadas ao STJ, pugna pela “(i) anular a condenação do paciente quanto ao delito do art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, por atipicidade da conduta; e, de ofício, (ii) para anular a pena aplicada quanto ao crime de atentado violento ao pudor, no tocante à aplicação conjunta de duas causas de aumento em manifesta violação a disposição legal (CP, art. 68, parágrafo único)”. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem de habeas corpus. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A tese defendida pela defesa na presente impetração não merece prosperar. Preliminarmente, observo que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, porquanto impetrado em face de acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 177.472/MG, rel. Min. Jorge Mussi, originário daquela própria Corte. Considero inadmissível writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. HC 110960 A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se). Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta HC 110960 com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para HC 110960 julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. (HC 109956, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se) In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Outrossim, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Com efeito, manifestamente improcedentes a argumentação quanto à suposta atipicidade da conduta do paciente em razão da forma como descrito o tipo do art. 241 do Estatuto da da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) à época dos fatos (2006 e 2007). Eis a redação do dispositivo em vigor à data dos acontecimentos: Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. §1º Incorre na mesma pena quem: I- agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedia a participação de criança ou adolescente em produção referida neste artigo; HC 110960 II- assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma deste artigo. É evidente que a conduta do paciente ao “fotografar” cenas com pornografia envolvendo criança amolda-se ao tipo legal. Afinal “fotografar” é essencialmente o mesmo que “produzir fotografia”, expressamente indicado no tipo de injusto. Não por outra razão o Superior Tribunal de Justiça, pela pena do Min. Jorge Mussi, registrou com precisão o seguinte raciocínio: “Daí, o termo ‘produzir fotografias’, como definido pela Lei 10.764/2003, e em vigor ao tempo da conduta imputada ao paciente, deve ser considerado tal qual ‘fotografar’; expressões, inclusive, sinônimas, segundo os dicionários da língua portuguesa Aurélio e Houaiss: Aurélio: fotografar -> ‘reproduzir pela fotografia a imagem de’; Houaiss: fotografar -> ‘reproduzir (pessoa, objeto, paisagem etc) por processo fotográfico’. Vale gizar, em tempo, que os termos produzir e reproduzir, ainda segundo o dicionário da língua portuguesa Houaiss, possuem, também, um significado comum, qual seja, ‘dar origem a, gerar’. Neste contexto, portanto, buscar na expressão ‘produzir fotografia’ significado diverso a ‘fotografar’, além de ilógico, diverge de forma radical do viés sistêmico da norma que ampara e protege as crianças e os adolescentes, tanto em sua face histórica (sempre fotografar pornografia infantil foi considerado crime) quanto teleológica (conduta repudiada pela sociedade). Desse modo, não há falar em atipicidade da conduta de ‘fotografar’ diante da redação do art. 241 do ECA, nos termos da 10.764/2003”. (grifos no original) A fundamentação não merece qualquer reparo. Carece de HC 110960 consistência lógica, teleológica e, sobretudo, semântica, a absurda afirmação de atipicidade da conduta do paciente, fundada na ideia (equivocada) de que “a conduta de tão somente fotografar [desacompanhada de divulgação, venda, fornecimento, apresentação, publicação] não estava abarcada pela norma”. Em primeiro lugar porque, como apontado no acórdão impugnado, a expressão “produzir fotografia” comporta, no vernáculo, o ato de fotografar, ainda que não haja posterior divulgação gratuita ou onerosa da cena fotografada. A frágil argumentação da defesa afirma que “a palavra ‘fotografar’ tem como significado ‘registrar (imagem) por meio de fotografia’, sem referência direta à expressão produzir, que por sua vez significa ‘dar origem a’. É evidente que registrar não é sinônimo de dar origem”. Nada mais absurdo. “Produzir fotografia” é o mesmo que “dar origem a fotografia”, isto é, “dar origem ao registro fotográfico de algum cena”. O equívoco da tese decorre de um erro na interpretação do próprio dicionário citado. Deveras, “fotografar” é o mesmo que “registrar por meio de fotografia”, ou seja, é o mesmo que “dar origem a um registro da imagem”. Em segundo lugar, e apenas como reforço argumentativo, a atipicidade esbarra na teleologia da norma, que visa à proteção da menoridade contra estes comportamentos tão deletérios para a vida em sociedade e para a própria formação individual da criança e do adolescente. Rejeito, portanto, o pedido de anulação da condenação do paciente quanto ao delito do art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, por suposta atipicidade da conduta. O segundo pedido refere-se à ilegalidade na dosimetria da sanção imposta ao paciente, que teve sua pena majorada em razão do concurso de pessoas (CP, art. 226, I) e da circunstância de ser padastro da menor HC 110960 abusada (CP, art. 226, II). Segundo a defesa, não seria juridicamente válida a incidência concomitante de ambas as causas de aumento de pena, forte na redação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, que estabelece que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. Frise-se, de plano, que este Tribunal perfilha a orientação de que não é possível em sede de habeas corpus a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelo magistrado para a produção do decreto condenatório, como se depreende dos seguintes excertos: EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e HC 110960 probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada. (HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe-060 DIVULG 2903-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL-02492-01 PP-00014) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada. (HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 2411-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009) O não conhecimento do segundo pedido deduzido na impetração decorre ainda de outra causa. Como apontado no pronunciamento ministerial, o impetrante não juntou aos autos a cópia da sentença condenatória de primeiro grau, na qual se presume que conste a HC 110960 fundamentação do magistrado para a aplicação concomitante de duas causas de aumento prevista no art. 226 do Código Penal. Inviável, portanto, conhecer a postulação neste pormenor, tendo em vista a instrução deficiente do writ, o que torna impossível rever as razões assentadas nas instâncias ordinárias. Há mais um fundamento contrário à cognição do segundo pleito aqui articulado. É que, consoante o acórdão impugnado, “da leitura do acórdão objurgado, observa-se que as questões referentes à adoção somente de uma das causas de aumento da pena insertas no art. 226 do CP não foram alvos de deliberação pelo Tribunal de origem, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre estes tópicos, evitando-se, com tal medida, a ocorrência de indevida supressão de instância”. Ora, se nem o TJ/MG nem o STJ se pronunciaram sobre o tema, inadmissível que o STF inaugure a discussão, suprimindo todas as demais instâncias processuais que já atuaram no feito. De qualquer sorte, não se vislumbra qualquer acerto na tese articulada pela defesa, que chega a reconhecer que a previsão legal do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma “possibilidade de atuação nesse sentido”. O argumento de que se cuida de um dever carece de fundamento textual, bem como não ostenta qualquer plausibilidade sistemática ou teleológica, sobretudo porque é evidente o maior desvalor da ação daquele agente cuja conduta se amolda a mais de uma causa de aumento de pena, a denotar a necessidade de reprimenda mais vigorosa. Não vislumbro, portanto, qualquer arbitrariedade ou teratologia na dosimetria da pena imposta ao paciente, o que dispensa qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal. Ex positis, voto no sentido da extinção da ordem por inadequação da via processual. 25/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 110.960 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Então, o que eu quero afirmar é que eu não vislumbro nenhuma arbitrariedade ou teratologia nessa dosimetria de pena, porque, na verdade, você não pode comparar um caso que o juiz só pode aplicar uma causa de aumento de pena com caso que merece ser aplicada mais de uma causa de aumento de pena, até porque elas são absolutamente distintas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E caberia por quê? Por serem distintas? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Elas são distintas, no caso é um concurso de pessoas, e sem prejuízo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas a doutrina aponta que, quando há duas causas de aumento previstas na parte especial, uma delas, se enquadrável como agravante... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Não, mas as duas estão previstas na parte especial. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, eu sei. Mas quando previstas as duas na parte especial... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Aplica uma só. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E o outro fato, se HC 110960 enquadrável no artigo 61 do Código Penal, é tomado como agravante. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Eu fiz um raciocínio diverso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A matéria é muito bonita. Encontro certa dificuldade. O Procurador ressalta: “Contudo, para prosseguir seria necessário o exame da sentença condenatória..." O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Mas não veio. Realmente eu, aqui... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Preconizaria – sei, de antemão, que ficarei vencido, porque a Turma coloca em segundo plano a possibilidade de o relator providenciar a instrução do processo revelador de habeas corpus – diligência para ter, no processo, a sentença condenatória. O exame da peça é primordial para o deslinde da impetração. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Bom, então, aqui, até menciono esse fato no sentido de que o não conhecimento do segundo pedido deduzido da impetração lá pelo STJ... Eu estou enfrentando, mas lá haveria supressão. Porque a supressão aqui no Supremo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, caso me deixe impressionar com o pano de fundo, o mandarei ao paredão! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Mas, de qualquer maneira, aqui há duas versões: há quem entenda que efetivamente a supressão de instância não pode prejudicar o real, ou seja, HC 110960 se o Tribunal puder tomar conhecimento... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria prazerosa, caso positiva a conclusão quanto ao habeas corpus, a procedência da causa de pedir. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Então, no caso, a supressão de instância pode ser entendida no sentido de que, se houver uma matéria cognoscível pelo juiz, ele pode atuar, como, também, a supressão de instância que veda o vício in procedendo de atuar, per saltum, através do habeas corpus, sem que as questões sejam apreciadas nas instâncias inferiores e que não são conhecidas de ofício. Então, a supressão de instância tem esse duplo aspecto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Daqui a pouco vamos exigir algo que é próprio à recorribilidade do extraordinário, ou seja, o prequestionamento, para ter-se habeas corpus. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Mas, aqui, a nossa jurisprudência da supressão de instância... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Inclusive implemento de ofício. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - ... é uma tese já pacificada na nossa jurisprudência. Então eu estou, aqui, propondo, estou entendendo que é um habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, seguindo a nossa jurisprudência que ainda não foi alterada pelo Pleno. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência não se sensibiliza quanto à diligência, para vir a sentença condenatória ao processo? HC 110960 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Não. Eu tenho a impressão de que a causa foi julgada, foi bem apreciada. O Superior Tribunal de Justiça... Também, a parte terá ainda outras oportunidades de recorribilidade. Veio per saltum um habeas corpus. Não é nossa tarefa específica esse julgamento como se fosse um juízo colegiado de primeiro grau. Eu peço vênia, mas eu entendo que é um habeas corpus substitutivo e não vejo como, nesse caso específico, conceder a ordem, de ofício. Por isso, eu estou só sugerindo extinguir o habeas corpus pela inadequação da via eleita. 25/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 110.960 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, também extingo, sem resolução do mérito, pela inadequação da via eleita. E até em homenagem ao eminente Subprocurador, que hoje aqui debuta, a quem eu saúdo, eu só diria que a norma sempre é o texto interpretado e que, embora as palavras sejam polissêmicas - todos nós sabemos -, sejam equívocas, aqui, no caso, com todo respeito, interpretar a produção de fotografias como um mero revelar de fotos ou uma mera impressão de fotos, excluindo o ato de fotografar, para concluir pela atipicidade da conduta, do meu ponto de vista, com o maior respeito, é como disse Vossa Excelência, esbarra na própria teleologia da norma. A interpretação da norma há de ser consentânea com os fins que a inspiram. Então, pedindo vênia também ao eminente Ministro Marco Aurélio, no que diz respeito à conversão do julgamento em diligência para instruir o habeas corpus impetrado por advogados, eu acompanho na íntegra o voto de Vossa Excelência. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.960 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO IMPTE.(S) : PIERPAOLO CRUZ ADV.(A/S) : JOANA D´ARC DE COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR MARTINS IVANCKO BOTTINI E OUTRO(A/S) CASTRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Relator-Presidente, Rosa Weber e Dias Toffoli, que julgavam extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, pediu vista do processo o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falaram: a Drª. Joana D´Arc de Castro, pelo Paciente, e o Dr. Rodrigo Janot, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. 1ª Turma, 25.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma HABEAS CORPUS 110.960 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Assessor Dr. Roberto Lisandro Leão prestou as seguintes informações: O paciente foi condenado a 54 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de duzentos dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 214 (atentado violento ao pudor), combinado com o artigo 224, alínea “a”, artigo 226 (causa de aumento de pena), incisos I e II, por três vezes, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, e artigo 241 (apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente), do Estatuto da Criança e do Adolescente, por quatro vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal. A defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de Justiça deu parcial provimento, para reconhecer a continuidade delitiva para os crimes de cada espécie, fixando a condenação em vinte anos, seis meses e dezoito dias de reclusão. Eis o teor da ementa do acórdão: PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E PEDOFILIA PRELIMINARES REJEITADAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONFISSÃO - VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DA VÍTIMA - LAUDO PSICOSSOCIAL - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - VÍTIMA COM APENAS 6 ANOS - CRIME HEDIONDO -CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIMENTO ENTRE AS CONDUTAS DA MESMA ESPÉCIE. - A confissão dos HC 110960 réus, o vasto material de cunho pornográfico apreendido na posse dos agentes, tendo estes como protagonistas das mais diversas cenas de perversão, o depoimento extrajudicial da criança, e a conclusão do laudo psicossocial da vitima, tomam certa a autoria dos delitos. Tanto o tipo fundamental quanto o tipo qualificado ou derivado dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor - consumados ou tentados - são crimes hediondos. Mesmo após a alteração legislativa introduzida pela Lei n° 10.764/03 a conduta de produzir fotografias ou imagens com pornografias ou cena de sexo envolvendo menor já tipifica a conduta delituosa, sendo desnecessária a posterior divulgação da perversão. - Se os crimes cometidos são da mesma espécie, presentes as circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, deve ser reconhecida a continuidade delitiva. Formalizado habeas no Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma conheceu parcialmente do pedido e, nessa extensão, indeferiu a ordem. Assentou que a interpretação gramatical e integral do artigo 241 do Estatuto permite concluir pela tipicidade da conduta. Consignou a impossibilidade de apreciação da ilegalidade da aplicação concomitante de duas causas de aumento, pois configuraria supressão de instância. Esse é o ato ora atacado. Os impetrantes discorrem, inicialmente, sobre o cabimento do habeas corpus, alegando haver flagrante violação ao direito de liberdade, em virtude da imposição de pena em desconformidade com dispositivos legais e da atipicidade da conduta. Buscam a anulação da condenação do paciente pelo crime do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em vista a atipicidade da conduta à época dos fatos, e da sanção imposta pelo crime de atentado violento ao pudor, ante a transgressão do disposto nos artigos 68, parágrafo único, do Código Penal e 93, inciso IX, da HC 110960 Constituição Federal. Pleiteiam, ainda, caso não atendidos os pedidos anteriores, a devolução da matéria ao Superior Tribunal de Justiça, em face da indevida omissão e uma vez inexistente qualquer hipótese de supressão de instância. Afirmam ter transitado em julgado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que implicou o não conhecimento do agravo de instrumento interposto contra a decisão em que o Tribunal estadual negou sequência ao recurso especial. Entretanto, sustentam haver duas flagrantes ilegalidades na sentença condenatória. Uma, a aplicação concomitante de duas causas de aumento em relação aos mesmos fatos – crime de atentado violento ao pudor –, em desconformidade com disposição legal. Duas, a atipicidade do ato de tão somente fotografar atos libidinosos envolvendo criança, que não configurava crime à época dos acontecimentos. Aduzem estar o paciente cumprindo pena por conduta que somente se tornou crime no ano de 2008, com a entrada em vigor da Lei nº 11.289/2008. Apontam que os fatos ocorreram em 2007, a atrair a incidência da redação anterior do artigo 241, segundo a qual a conduta de tão somente fotografar atos libidinosos não configurava crime, porquanto não houve a reprodução das imagens. Refutam o argumento de que a mera interpretação gramatical seria suficiente a delimitar o alcance e sentido jurídico da norma, pois as expressões fotografar e produzir apresentam significados diferentes. Quanto à aplicação da pena, asseveram ter sido indevidamente exacerbada, em desconformidade com o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, a versar, na hipótese de concurso de causas de aumento prevista na parte especial, o poder-dever do juiz de limitar-se a um só aumento, com prevalência da causa que majore mais, sendo as demais consideradas como agravantes ou simples circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Ressaltam que tanto a HC 110960 sentença quanto o acórdão da apelação deixaram de observar a regra mencionada, sem a devida fundamentação baseada em dados concretos existentes nos autos, afrontando o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como o princípio da individualização da pena. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pela admissão parcial da ordem e, nessa parte, pelo indeferimento do pedido. Na assentada de 25 de junho de 2013, o ministro Luiz Fux, relator, proferiu voto julgando extinta a ordem por inadequação da via processual. Vossa Excelência pediu vista do processo. Entendi indispensável ter presente o título condenatório formalizado pelo Juízo, já que, no tocante às causas de aumento, o acórdão que implicou o julgamento da apelação e que veio ao processo não se mostra explícito. De início, justifico a demora em trazer este processo a exame. Decorreu da sobrecarga de trabalho, no que venho recebendo no Gabinete, semanalmente, uma média de cem processos, muitos deles com pedido de implemento de medida acauteladora. Mais do que isso, o paciente está condenado, de qualquer modo, a 54 anos de reclusão, e as matérias pendentes, se acolhidos os pedidos, não acarretam substancial diminuição dessa pena, ou seja, não resultam em quantitativo que possa ensejar o afastamento do regime inicial de cumprimento fechado. Relativamente à problemática da ausência de tipologia ante o fato de se haver tirado fotografias de menor, consideradas cenas de alguma forma ligadas a sexo, observem o disposto no artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na redação decorrente da Lei nº 10.764/2003: Art. 241 Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede HC 110960 mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente. […] É certo que, a partir da Lei nº 11.829/2008, a tipologia ganhou nova redação, modificando-se, inclusive, a numeração do artigo. O de nº 240 passou a versar, também, o ato de fotografar: Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: […] Indago: no teor da norma vigente na data dos fatos, já se tinha como glosado penalmente o ato de fotografar? Mais especificamente, no vocábulo “produzir”, constante do então artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estava englobado o ato de fotografar? Entre as interpretações possíveis, não se pode potencializar a verbal, a estritamente gramatical, que, na espécie, levaria à conclusão de não se ter como fato típico o ato de fotografar. Deve-se considerar a teleológica, buscando-se o objetivo da norma. A palavra “produzir” abrange o ato de fotografar. Seria mesmo incongruente assentar que se teria como alcançado penalmente o agente que viesse a apresentar, vender, fornecer, divulgar ou publicar fotografia de cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente, mas não aquele que tivesse tirado as citadas fotografias. Em síntese, o vocábulo “produzir”, presente no artigo 241 do mencionado Estatuto à época dos fatos, encerrava o ato não só de revelar a fotografia, como também o de tirá-la. Por isso, não procede o inconformismo quanto à ausência de fato típico, apenas surgido em momento posterior ao lamentável episódio. No tocante à duplicidade de causa de aumento, filio-me à corrente, majoritária na doutrina, no sentido de observar-se somente uma delas, ou seja, a que deságua em maior majoração. A exceção corre à conta de HC 110960 situação jurídica em que um dos fatos a consubstanciá-las enquadra-se como agravante. Então, considera-se um deles como agravante e o outro como causa de aumento. Por todos (Guilherme de Souza Nucci, Juarez Cirino dos Santos, Fernando Galvão, Fernando Capez, Rene Ariel Dotti, entre outros), cito Cezar Roberto Bitencourt em Tratado de Direito Penal, Volume I: Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e as diminuições serão realizadas em forma de cascata, isto é, incidirão uma sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição. Concorrendo mais de uma causa de aumento ou de uma diminuição “previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua” (art. 68, parágrafo único). Essa possibilidade destina-se exclusivamente às majorantes e minorantes previstas na Parte Especial do Código. Já as localizadas na Parte Geral deverão operar todas, incidindo umas sobre as outras, sem exceção. As causas de aumento consideradas pelo Juízo decorreram de leitura da Parte Especial do Código Penal, mais precisamente do que se contém no artigo 226, incisos I e II. A questão ganha enorme relevo no que se sabe que, em se tratando de causa de aumento da pena, é possível suplantar o teto previsto para o tipo, aliás, como ocorreu na espécie. Não teria dúvida em interpretar também teleologicamente o disposto no artigo 61 do Código Penal, a versar agravantes e presente o item – “e” –, que a revela quando o crime seja praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. Incluo, ante a interpretação teleológica do preceito, delito cometido contra enteado. O Juízo, porém, teve como de maior gravidade, justamente, o fato de o crime haver sido perpetrado pela genitora, mãe biológica da vítima, e o padrasto, adotando a majoração de metade, tal como versada no inciso II do mencionado artigo 226. Logo, não cabe acionar o fato sob a óptica da HC 110960 agravante. Defiro a ordem para expungir da pena imposta ao paciente a causa de aumento alusiva ao concurso de agentes, ou seja, à prevista no artigo 226, inciso I, do Código de Processo Penal, devendo ser refeito o cálculo da pena para chegar-se à final. Estendo a ordem, ante a identidade de situação jurídica, à ré Ana Paula Souza Silva. É como voto na espécie. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.960 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO IMPTE.(S) : PIERPAOLO CRUZ ADV.(A/S) : JOANA D´ARC DE COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR MARTINS IVANCKO BOTTINI E OUTRO(A/S) CASTRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Relator-Presidente, Rosa Weber e Dias Toffoli, que julgavam extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, pediu vista do processo o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falaram: a Drª. Joana D´Arc de Castro, pelo Paciente, e o Dr. Rodrigo Janot, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. 1ª Turma, 25.6.2013. Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente, que deferia, em parte, a ordem. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO DE SANEAMENTO. IMUNIDADE RECÍPROCA RECONHECIDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a imunidade recíproca é aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo em vista que desempenham atividade de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. As instâncias ordinárias assentaram que a companhia é controlada pelo Governo do Estado do Espírito Santo e que tem por finalidade essencial os serviços de abastecimento de água e esgotos sanitários, razão pela qual as taxas cobradas a título de serviço teriam por escopo cobrir os custos operacionais, sem qualquer finalidade lucrativa. Dessa forma, o acolhimento da pretensão encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não participaram deste julgamento, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, assim ementado: ‘AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL DECISÃO QUE PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ATIVIDADE ESSENCIAL DE ESTADO PRECEDENTES DO STF HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXORBITÂNCIA ALTERAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela imunidade tributária sobre impostos das prestações de serviço de água e esgoto, quando o sujeito passivo é sociedade de economia mista, por desempenhar atividade essencial e exclusiva de Estado, nos termos da Constituição do Brasil. 2. Observada a exorbitância do valor fixado a título de honorários advocatícios, este deve ser reduzido sem vinculação aos percentuais previstos na legislação processual, considerando ter sido a Fazenda Pública vencida na causa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 20 do CPC. 3. Recurso parcialmente provido.’ Os embargos de declaração opostos foram rejeitados ante a ausência de omissão, contradição ou obscuridade justificadora de eventual acolhimento. O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a , da Constituição. A parte recorrente alega violação aos arts. 29; 150, §§ 2º e 3º; 173, §1º, II e § 2º, todos da Carta. Sustenta, em síntese, que a parte recorrida não cumpriu os requisitos necessários ao gozo da imunidade tributária. A decisão agravada negou seguimento ao recurso, sob o seguinte fundamento: Assim, não tendo o recorrente se desincumbido de seu ônus de impugnar especificamente os fundamentos do julgado recorrido , o que, inclusive, dificulta a aferição dos motivos de seu inconformismo, configurada está a deficiência de fundamentação , de modo a atrair o óbice encartado na Súmula 284 do STF No agravo, a parte reitera os argumentos aduzidos no recurso extraordinário e alega que a situação dos autos refoge dos precedentes indicados no acórdão recorrido. A pretensão não merece acolhida, tendo em vista que o acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. De fato, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que é aplicável a imunidade recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo em vista que desempenham atividade exclusivamente pública. No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. APLICABILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a sociedade de economia mista prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.’ (RE 631.309-AgR, Rel. Min. Ayres Britto) ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento’ (RE 399.307- AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Ao final, ressalto outros precedentes no mesmo sentido: ARE 760.073/ES, Relª Minª Cármen Lúcia, DJe 27.03.2014; ARE 759.190/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03.02.2014; Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do Código de Processo Civil, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. ” 2. A parte agravante sustenta que a sociedade de economia mista não cumpre os requisitos necessários ao gozo da imunidade recíproca, visto que, além de ser remunerada por meio de tarifas cobradas dos usuários, não presta serviço em regime de monopólio. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não pode ser provido. Tal como constatou a decisão agravada, é firme o entendimento desta Corte de ser aplicável a imunidade recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo em vista que desempenham atividade de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. 2. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou expressamente que a “COMPANHIA ESPÍRITO DE SANEAMENTO – CESAN presta serviço público obrigatório de saneamento básico, tratando-se este de caráter exclusivo de Estado, razão pela qual enquadra-se nas hipóteses já analisados pelo E. STF como de pessoas imunes à exação tributária.” A orientação adotada está plenamente conforme a diretriz jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. APLICABILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a sociedade de economia mista prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.”(RE 631.309-AgR, Rel. Min. Ayres Britto) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ABRANGÊNCIA. AUTARQUIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E EXCLUSIVO DO ESTADO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. ATIVIDADE REMUNERADA POR TARIFA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A imunidade do art. 150, VI, a, da CF alcança as autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público. A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não descaracteriza a regra imunizante. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.” (RE 482.814-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) 3. Ademais, as instâncias ordinárias assentaram que a companhia é controlada pelo Governo do Estado do Espírito Santo e que tem por finalidade essencial os serviços de abastecimento de água e esgotos sanitários, razão pela qual as taxas cobradas a título de serviço tem por escopo tão somente cobrir os custos operacionais, sem qualquer finalidade lucrativa. Dessa forma, o acolhimento da pretensão encontra óbice na Súmula 279/STF. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 763.000 ESPÍRITO SANTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Tenho pequena divergência no de número 5 da lista. Vejamos do que se trata: imunidade recíproca, sociedade de economia mista. Realmente abriu-se exceção quanto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Agora as demais estão buscando a denominada imunidade recíproca. De início há impropriedade terminológica. Não se pode falar de imunidade recíproca, porque sociedade de economia mista não atua, ativamente, no campo tributário. Espero que jamais tenha a capacidade tributária de impor tributo! Provejo o agravo regimental. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu também nesse ponto normalmente tenho uma posição próxima à do Ministro Marco Aurélio, inclusive na questão dos Correios. É que esse é um serviço de saneamento, e aí eu considero um serviço essencial e, pela essencialidade, eu trato diferentemente. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 763.000 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE VITÓRIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA AGDO.(A/S) : COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN ADV.(A/S) : FRANCINE FAVARATO LIBERATO E OUTRO(A/S) Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma