text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ATO CONCESSIVO. ANULAÇÃO PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE. SERVIDOR EFETIVO DO QUADRO DO MUNICÍPIO DE NATAL. CESSÃO AO TJ/RN PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. VINCULAÇÃO AO REGIME DE PREVIDÊNCIA DO ÓRGÃO CEDENTE CONSOANTE DISPOSTO NA LEI 9.717/1998. PEDIDO DE EXONERAÇÃO DO CARGO EFETIVO COM A FINALIDADE DE PERCEBER OS PROVENTOS RELATIVOS AO CARGO EM COMISSÃO. APOSENTADORIA CONCEDIDA PELO ORGÃO CESSIONÁRIO. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O servidor titular de cargo efetivo vincula-se ao regime de previdência do órgão de origem quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação. 2. In casu, o ato questionado assentou: “Servidor municipal requisitado para exercer cargo comissionado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Aposentadoria pelo regime próprio dos servidores públicos estaduais. Ato concedido por maioria de votos no TJRN, após exoneração a pedido do cargo exercido no município. Aposentadoria por invalidez. Impossibilidade. O fato de o Tribunal de Contas do Estado estar apreciando a legalidade do ato e de haver ação judicial em andamento não impede o CNJ de atuar e exercer o controle administrativo sobre sua legalidade, desde que não haja expressa manifestação do STF a respeito. Procedimento instaurado a requerimento do Ministério Público estadual. Dado provimento para desconstituir o ato e para que se adotem providências administrativas para o ressarcimento das verbas pagas indevidamente”. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão proferida pelo então Relator deste feito, Ministro Joaquim Barbosa, que denegou a segurança. A agravante alega, inicialmente, que a esfera de atribuição do Conselho Nacional de Justiça se limita ao “controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe além de outras atribuições as que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura”. Afirma que não existe, no referido estatuto, qualquer norma que determine a atribuição do Conselho Nacional de Justiça para apreciar ato concessivo de aposentadoria e que essa apreciação cabe, in casu, ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande Norte, em razão da natureza complexa do ato de concessão de aposentadoria, que demanda a manifestação de vontade de órgãos diversos. Ressalta, nessa seara, que a primeira manifestação já ocorreu – a decisão concessiva da aposentadoria. A segunda, porém, ainda se encontra pendente, haja vista que a judicialização da questão e a “invasão da atribuição administrativa do TCE/RN pelo Conselho Nacional de Justiça” obstaram a análise do ato pela Corte de Contas estadual. Aduz, ainda, que o MPE/RN procurou transformar o CNJ em corte de revisão de decisões judiciais, uma vez que, negado judicialmente o pleito veiculado na ação civil pública em que se buscou desconstituir o ato concessivo de aposentadoria, provocou o reexame da questão pelo CNJ. Assevera, nesse contexto, que diante do princípio da taxatividade recursal e da distribuição vertical das competências jurisdicionais não se pode aceitar a possibilidade de revisão, por órgão de controle administrativo do Poder Judiciário, de decisões judiciais. Entende violado o conteúdo da Súmula Vinculante nº 3 deste Tribunal, ao fundamento de que a decisão do CNJ questionada neste mandamus, que suspendeu de forma heterônoma o benefício de aposentadoria, causou prejuízo à ora agravante sem lhe facultar qualquer direito de defesa. Ressalta, em remate, que o prolator da decisão questionada afirmou que “a impetrante só teria direito à aposentadoria pelo regime próprio aplicável aos servidores do Município de Natal”. Postula, então, que essa assertiva faça parte do dispositivo do julgado e produza os efeitos de coisa julgada material para que se defina de forma definitiva qual ente será o responsável pelo pagamento dos seus proventos. Requer, ao final, seja o agravo conhecido e provido. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A irresignação da ora agravante não merece acolhida. Destaco do decisum agravado: “Aprecio, inicialmente, o argumento relativo à impossibilidade de o CNJ debruçar-se sobre matérias submetida à análise do Poder Judiciário. A lição que extraio dos precedentes desta Corte sobre a matéria é que é vedado ao CNJ emitir pronunciamento que de alguma forma desconsidere ato jurisdicional. Não pode o CNJ, por exemplo, (i) suspender a eficácia de acórdão de tribunal de justiça que concede a segurança (MS 28.611-MC-AgR, rel. min. Celso de Mello, Pleno, DJe 09.02.2011), (ii) rever decisões judiciais que converteram precatórios em requisições de pequeno valor (MS 29.744-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 04.10.2011), (iii) declarar a suspeição de magistrado que se negara a fazê-lo quando requisitado pela parte (MS 27.148-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 25.05.2011), (iv) apreciar reprovação em concurso público quando já proferida sentença pela improcedência de pedido idêntico formulado pelo próprio candidato interessado (MS 28.174-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 18.11.2010); (v) determinar pagamento de precatório sem observar nova ordem fixada por meio de acordo homologado em juízo pelos demais credores (MS 27.708, rel. min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 21.05.2010). Os precedentes mencionados não indicam, contudo, que o mero fato de ter havido a propositura de ação judicial deve levar à paralisação do procedimento administrativo perante o CNJ. Se fosse assim, bastaria que o beneficiário de ato administrativo ingressasse com a ação para afastar a competência do órgão de controle, mesmo que o recurso ao Judiciário fosse posterior ao início do procedimento de controle administrativo. Admitir essa interpretação seria reconhecer óbice ao funcionamento do CNJ sem conceder a devida atenção para a consistência do direito alegado pelo interessado. No caso concreto, a sentença judicial alegada pela impetrante limitou-se a extinguir, sem julgamento de mérito, ação civil pública proposta contra o ato de aposentadoria. Leio a fls. 227 que a principal razão apontada na decisão proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Natal foi a ausência de legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública sem a demonstração da existência de interesse transindividual ou coletivo. Considero, portanto, que a extinção sem julgamento do mérito de ação civil pública não é fato impeditivo do exercício da competência do CNJ. No presente caso, a extinção referida deu-se em razão da ilegitimidade da parte, não tendo sido proferida qualquer decisão judicial a respeito da legalidade ou não do ato de aposentadoria da impetrante. Por razões análogas, o raciocínio serve também para responder à alegação da impetrante de que o CNJ se imiscuiu no funcionamento do tribunal de contas estadual. Considerando que a impetrante em nenhum momento comprovou a existência de decisão da corte de contas estadual a respeito da legalidade da aposentadoria, não faz sentido argumentar, por se tratar de órgão de controle, que o CNJ deva aguardar a perpetuação da ilegalidade, ainda mais tendo-se em vista o fato notório de que as apreciações da legalidade de aposentadorias e pensões pelos tribunais de contas costumam alongar-se no tempo, em virtude de sua grande quantidade. No que se refere à alegação de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, anoto, também em linha com o afirmado pelo Procurador-Geral da República, que a análise aprofundada dos autos do procedimento de controle demonstra que a impetrante, apesar de não ter sido formalmente intimada, protocolou defesa antes que fosse proferido o acórdão do CNJ e apresentou, também, pedido de esclarecimentos após a publicação da decisão apontada como coatora. Na esteira da jurisprudência desta Corte, entendo que não é possível se falar em nulidade decorrente de violação ao princípio do contraditório, uma vez que não foi comprovado qualquer prejuízo à defesa da impetrante perante o CNJ. Existem, nesse sentido, vários precedentes. A título de exemplo, transcrevo a ementa MS 24.001, rel. min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 20.09.2002 (grifei): MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TORNOU NULA A ADMISSÃO DE SERVIDOR NA SECRETARIA DO TRT DA 13ª REGIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO TCU. APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE QUE OCUPAVA CARGO DE JUIZ CLASSISTA. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. POSSE E EXERCÍCIO APÓS O PRAZO LEGAL. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CULPA DO SERVIDOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, quando a decisão impugnada revestir-se de caráter impositivo. Precedentes. 2. Ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório: inexistência, visto que o impetrante teve oportunidade de interpor pedido de reconsideração e de manifestar-se em embargos de declaração perante o órgão impetrado. 3. Acumulação de cargos. Óbice à posse de candidato aprovado em concurso público, afastado pela superveniente aposentadoria proporcional do interessado como Juiz Classista (EC 20/98, artigo 11). 4. Não se pode considerar nula a posse efetivada após decorrido o prazo legal, se o candidato, tendo cumprido todas as exigências legais, não contribuiu para a mora da Administração. 5. Mera presunção sem base probante não autoriza a conclusão de que houve má fé na postergação do ato administrativo. 6. Não é decadencial o prazo de trinta dias, haja vista que a própria lei admite hipóteses de suspensão do trintídio para a posse e exercício. Casos excepcionados pelo TCU em que esse termo não tem sido cumprido. Segurança concedida. Quanto ao tema de mérito, entendo que a impetrante não demonstrou seu direito líquido e certo à aposentadoria por invalidez pelo regime próprio de previdência. Considerando que se tratava de servidora de autarquia municipal cedida ao tribunal de justiça, a impetrante só teria direito à aposentadoria pelo regime próprio aplicável aos servidores do Município de Natal, conforme previsto no caput do art. 40 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998. Esta conclusão também pode ser alcançada pela leitura do art. 1º-A da Lei 9.717/1998, dispositivo inserido pela Medida Provisória 2.187-13/2001 (transcrevo): Art. 1º-A. O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime próprio de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem. Nesse sentido, não me parecem relevantes, com todo o respeito, os fatos invocados como fundamentos para o suposto direito líquido e certo alegado. Caso a impetrante almejasse aposentadoria pelo cargo em comissão de assessor judiciário do TJRN, por razões ligadas ao cálculo de seus proventos, deveria ter pleiteado a aposentadoria pelo regime geral de previdência. É que a polêmica a respeito da destinação das contribuições previdenciárias devidas em razão do vínculo gerado por cargo em comissão há muito se encontrava dirimida pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, tendo recebido, inclusive, evidenciação normativa em sede constitucional (§ 13 do art. 40 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional 20/1998). Cabe reforçar, por necessário, que referido dispositivo contava, à época da concessão da aposentadoria discutida aqui, com um reforço importante no sentido da afirmação da sua constitucionalidade, uma vez que esta Corte indeferira, ainda em 1999, a medida cautelar na ação direta contra ele proposta (ADI 2.404-MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.12.2000). Por essas razões, conforme bem salientado no parecer do Procurador-Geral, a decisão judicial proferida em sede de mandado de segurança impetrado pelo Estado do Rio Grande do Norte não pode ser alegada como fundamento do direito da impetrante. Longe de compelir o TJRN a conceder a aposentadoria, referida decisão, como bem pode ser compreendido a partir da mera leitura da cópia a fls. 457-471, simplesmente se pronunciou a respeito da destinação dos recursos gerados pelas contribuições previdenciárias. Em todo caso, como noticiado pelo parecer do Procurador-Geral da República, o Estado do Rio Grande do Norte desistiu daquele mandado de segurança no ano de 2005. No que se refere, por fim, à necessidade de consignar a boa-fé da impetrante no recebimento dos valores e, por essa razão, afastar a necessidade de ressarcimento ao erário das parcelas recebidas, entendo que a sua comprovação não é possível a partir da documentação contida nos presentes autos, confrontada com as previsões normativas explicitamente contrárias à viabilidade do ato administrativo gerador do direito alegado. Ante o exposto, denego a segurança (art. 205 do RISTF)” Inicialmente, afasto a alegação de que o Conselho Nacional de Justiça não possui competência para rever o ato concessivo de aposentadoria praticado pelo TJ/RN, porquanto o referido ato já havia sido submetido ao controle jurisdicional e da Corte de Contas estadual. Como é cediço, o CNJ é órgão constitucionalmente vocacionado a exercer o controle administrativo, financeiro e disciplinar de todos os órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo Tribunal Federal, por ser a instância revisora dos atos praticados pelo Conselho, incumbindolhe, entre outras competências, nos termos do art. 103-B, § 4º, da Carta Magna: “Art. 103-B. § 4º - Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;”. Verifica-se, portanto, que o CNJ agiu estritamente dentro dos limites da competência que lhe foi atribuída pela CF/88, que lhe confere o poderdever de zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal – dispositivo que determina à Administração Pública obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário. Além disso, como salientou o Relator originário deste writ, Min. Joaquim Barbosa, a propositura de ação civil pública com a finalidade de questionar o ato não é fato impeditivo do exercício da competência do CNJ. Isso porque a extinção referida deu-se em razão da ilegitimidade da parte, não tendo sido proferida qualquer decisão judicial a respeito da legalidade ou não do ato de aposentadoria da impetrante. Da mesma maneira, a previsão de exame da legalidade do ato pelo tribunal de contas estadual não ilide a atuação do CNJ, que, diante da ilegalidade do ato tem o dever de agir. Quanto ao ato de concessão de aposentadoria, melhor sorte não assiste à ora agravante. Conforme relatado, a impetrante, que era servidora efetiva do Município de Natal, foi aposentada por invalidez com os proventos do cargo em comissão que ocupava no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte à época de sua inativação. Para tanto, requereu sua exoneração do cargo efetivo que exercia naquela municipalidade. O Conselho Nacional de Justiça declarou a insubsistência do ato de aposentação, porque flagrantemente contrário a disposições legais e ao texto constitucional, que dispõe expressamente em seu art. 40, § 13, ser o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão segurado do Regime Geral de Previdência Social, in verbis: “Art. 40. § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) O CNJ entendeu violadas também: a Lei federal 9.717/1998, a Lei Complementar municipal 42/2002, a Portaria MPAS 4.882/1999 e o Decreto 3.048/1999. Correto o entendimento do CNJ. O ato que concedeu aposentadoria à impetrante revela-se flagrantemente inconstitucional, ilegal e não pode subsistir. Isso porque, embora a aposentadoria por invalidez tenha sido concedida em 25/11/2004, quase seis anos após a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que inseriu a disposição que vincula o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão ao regime geral de previdência social, o Tribunal de Justiça estadual entendeu por ignorar o texto constitucional, baseando-se em decisão proferida em mandado de segurança (MS 9900086570) que determinou o não recolhimento da contribuição previdenciária dos mencionados servidores ao INSS, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 40, § 13, inserido pela EC 20/1998. Entretanto, ao tempo da prática do ato corretamente anulado pelo CNJ, já havia decisão desta Corte, proferida em 27/10/1999, nos autos da ADI 2024 MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em que se sustentava a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. O Plenário desta Corte entendeu pelo indeferimento da liminar por não vislumbrar a alegada afronta ao art. 60, § 4º, da CF/88. O acórdão foi assim ementado: “I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento afirmado no STF desde 1926 - para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedente. II. Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa do Estado" (CF, art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medida cautelar indeferida. 1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. 2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo. 3. Já assentou o Tribunal (MS 23047 - ML, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, "é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial", assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos " inclusive a do seu regime previdenciário - já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando - com base no art. 149, parág. único - que a proposta não altera - organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores": análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária. 4. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. 5. Parece não ter pertinência o princípio da imunidade tributária recíproca - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos - à contribuição estatal para o custeio da previdência social dos servidores ou empregados públicos. 6. A autoaplicabilidade do novo art. 40, § 13 é questão estranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito próprio da ação direta”. Essa orientação foi reafirmada pelo STF ao apreciar o mérito daquela ação direta, em 3/5/2007. De outra banda, como afirmado alhures, ao tempo em que a impetrante foi cedida para o TJ/RN, era titular de cargo efetivo no Município de Natal, circunstância que a vinculava ao regime previdenciário daquele ente, conforme estabelece a Lei 9.717/1998, no art. 1º – A, assim redigido: “O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime próprio de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem”. Verifica-se que essa disposição legal foi solenemente desrespeitada pelo TJ/RN, que entendeu que a cessão da impetrante para exercer cargo em comissão naquela Corte vinculou-a ao regime previdenciário dos servidores do Estado. Ressalto, nesse passo, que não tem lugar a invocação a direito adquirido ao regime anterior, que permitia ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão filiar-se ao regime próprio de previdência dos servidores do ente federado, haja vista o entendimento pacífico firmado nesta Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, senão vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CARGO EM COMISSÃO. APOSENTADORIA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 461196 AgR/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 08/02/2011, Primeira Turma, Publicação 03/03/2011). “ADMINITRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. APOSENTADORIA. LEI 8.647/1993. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PRÓPRIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EFETIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO. O sistema previdenciário dos ocupantes de cargos comissionados foi regulado pela lei 8.647/1993. Posteriormente, com a Emenda Constitucional 20/1998, o art. 40, § 13 da Constituição Federal determinou a filiação obrigatória dos servidores sem vínculo efetivo ao Regime Geral de Previdência. Como os detentores de cargos comissionados desempenham função pública a título precário, sua situação é incompatível com o gozo de quaisquer benefícios que lhes confira vínculo de caráter permanente, como é o caso da aposentadoria. Inadmissível, ainda, o entendimento segundo o qual, à míngua de previsão legal, não se deva exigir o preenchimento de requisito algum para a fruição da aposentadoria por parte daqueles que desempenham a função pública a título precário, ao passo que, para os que mantêm vínculo efetivo com a Administração, exige-se o efetivo exercício no cargo por cinco anos ininterruptos ou dez intercalados (art. 193 da Lei 8.112/1990). Recurso ordinário a que se nega provimento” (RMS 25039/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 14/02/2006, Segunda Turma, Publicação 18/04/2008 – grifei). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Ocupantes de cargo em comissão. Filiação ao Regime Geral de Previdência Social. Advento da EC nº 20/98. Direito adquirido a regime jurídico previdenciário. Inexistência. Precedentes. 1. Os ocupantes de cargo em comissão de forma exclusiva estão sujeitos ao regime geral de previdência social. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário. 3. Aplica-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. 4. Agravo regimental não provido” (RE 409295 AgR/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 03/05/2011, Primeira Turma, Publicação DJe 01/08/2011). Respondendo, por fim, ao questionamento da impetrante, relativamente ao ente responsável pelo pagamento de seus proventos, reporto-me à conclusão a que chegou o CNJ, in verbis: “a servidora Laura Bezerra de Medeiros Pinheiro, então funcionária efetiva da Prefeitura de Natal, cedida a outro órgão da federação – Poder Judiciário – onde passou a exercer cargo comissionado, logo sem natureza efetiva, permaneceu vinculada ao seu regime previdenciário de origem, isto é, ao Município de Natal, razão pela qual dele deve receber os respectivos benefícios. Por fim, para que não pairem dúvidas quanto ao tempo de contribuição da servidora junto à previdência do Estado, ressalte-se que tais valores, conforme determina o art. 201, § 9º da CF, devem obrigatoriamente ser computados pelo Regime Geral de Previdência Social e, em caso de requerimento dirigido ao Município de Natal, certamente seriam computados e compensados na forma da lei”. Com essas considerações, nego provimento ao presente agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.215 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : LAURA BEZERRA DE MEDEIROS PINHEIRO ADV.(A/S) : FRANCISCO XAVIER PINHEIRO AGDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº 200710000015430) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente) e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 10.04.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE ASSEGURAR A CONTAGEM E AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA. INIDONEIDADE DA VIA ELEITA. Pressuposto do writ previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República é a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A pretensão de contagem e averbação, nos assentamentos funcionais, de tempo de serviço prestado em condições especiais, para instrução de futuro pedido de aposentadoria de servidor público, não se amolda ao escopo do mandado de injunção. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio que o provia. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão, da minha lavra, pela qual foi negado seguimento ao mandado de injunção, ao entendimento de que o aludido remédio constitucional não é meio idôneo para veicular pretensão de contagem e averbação, nos assentamentos funcionais, de tempo de serviço prestado em condições insalubres, interpõe agravo regimental o impetrante. Alega que houve descompasso entre a decisão e o pedido formulado na inaugural. Sustenta que não pede “a contagem e averbação de seu tempo em atividades especiais e sim, sua aposentadoria especial que só acontecerá após a administração converter seu tempo e averbá-lo” (Doc. 29, fl. 1, e-STF). Dentro dessa moldura, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso mantida, a apresentação do recurso em mesa, para deliberação do Plenário desta Excelsa Corte. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo regimental. Consoante registrado na decisão agravada, na letra “f” da peça inaugural (Doc. 1, fl. 6, e-STF), a parte impetrante deduziu pedido no sentido de que fosse “suprida a omissão legislativa, por normatização através de decisão desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, como já vem fazendo através dos inúmeros precedentes apontados, de forma que seja aplicado, conforme exigido pela Constituição Federal, o direito subjetivo constitucional da Impetrante de ter o tempo de serviço exercido em condições insalubres, contado e averbado para requerer sua aposentadoria”. Assim, na forma em que veiculada na inicial, tem-se que a pretensão da parte impetrante não era a de permitir a imediata análise de pedido de aposentadoria especial pela autoridade administrativa competente, com a colmatação de lacuna normativa por meio de provimento mandamental que determinasse a aplicação, no caso concreto, por analogia, do art. 57 da Lei 8.213/91. O que pretende a parte impetrante é a contagem e averbação de tempo de serviço prestado em condições insalubres em seus assentos funcionais, com o intuito de instruir, no futuro, pedido de aposentadoria especial. Os termos utilizados na inicial deixam claro que se trata de pedido de jubilação ainda não formulado, ou seja, de pedido que será formulado no futuro. Tanto que o presente mandado de injunção não está instruído com prova do pedido de aposentadoria especial. A contagem e averbação de tempo de serviço prestado em condições insalubres, ainda que para instruir pedido futuro de aposentadoria especial de servidor público, não constitui pretensão a ser validamente veiculada em mandado de injunção, na medida em que este remédio constitucional, na dicção do art. 5º, LXXI, da Magna Carta, destina-se a suprir falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Nesse sentido, recordo os seguintes precedentes deste Excelso Pretório: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. O mandado de injunção não é a ação jurídica adequada para assegurar a contagem e a averbação do tempo de serviço trabalhado em condições especiais nos assentamentos funcionais de servidor público. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 3881 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 3875 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 02-08-2011 PUBLIC 03-08-2011) Agrego que, ao julgamento dos MI 2140 AgR/DF, 2123 AgR/DF, 2370 AgR/DF e 2508 AgR/DF, em 06.03.2013, o Plenário desta Corte reafirmou o entendimento de que não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da Magna Carta a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física (Informativo nº 697/STF). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECLAMAÇÃO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL EM FACE DO PODER PÚBLICO (LEI Nº 9.494/97, ART. 1º) – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DO JULGAMENTO PROFERIDO NO EXAME DA ADC 4/DF – ATO JUDICIAL RECLAMADO QUE NÃO SE QUALIFICA COMO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA CONCEDIDA EM SENTENÇA QUE JULGOU O PRÓPRIO MÉRITO DA CAUSA – INAPLICABILIDADE DO EFEITO VINCULANTE RESULTANTE DO JULGAMENTO PLENÁRIO DA ADC 4/DF CONTRA ATOS JUDICIAIS CONSUBSTANCIADORES DE SENTENÇA DE MÉRITO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, I), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente) e Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do eminente Chefe da Instituição, assim resumiu e apreciou a presente causa (fls. 195/197): “2. Narra o Estado reclamante que Edimir Barbosa da Silva e Eduardo Lincoln Rocha Coutinho obtiveram provimento judicial para assegurar a sua nomeação e posse em cargo de Polícia Militar do Estado do Ceará, não obstante terem sido reprovados no exame psicotécnico, que constituía a 4ª fase eliminatória do concurso público para provimento do referido cargo, e o mandado de segurança por eles impetrado ter sido denegado ao fundamento da legalidade da exigência do exame psicotécnico com previsão em lei. 3. O Juízo reclamado acolheu o pedido dos candidatos, determinando em sentença a antecipação dos efeitos da tutela, por entender que o caso em questão configura hipótese agasalhada pela teoria do fato consumado, que pressupõe uma situação ilegal consolidada no tempo, em decorrência da concessão da liminar posteriormente cassada quando do julgamento do mérito do mandado de segurança impetrado pelos autores. 5. O Estado alega, então, que essa decisão viola o teor da ADC nº 4, a qual veda a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nos casos de pagamento de vencimentos a servidor público. 6. O Ministro Relator indeferiu o pedido de liminar afirmando que, ao menos em juízo de cognição sumária, a decisão foi proferida fora das situações a que alude o art. 1º da Lei nº 9.494/97. …...................................................................................................... 9. O presente caso não encerra mera antecipação dos efeitos da tutela concedida em provimento liminar, e, sim, decisão de mérito que, embora não transitada em julgado, foi proferida em juízo de cognição exauriente, em observância aos postulados da ampla defesa e do contraditório. 10. Assim sendo, não há que se invocar a decisão proferida na ADC nº 4, que trata exclusivamente de tutela antecipada contra o Poder Público deduzida em juízo de cognição sumária. A preocupação do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 4 foi, como lembrado pelo Ministro Ricardo Lewandowski (RCL nº 8.100-MC/CE – DJe 27/04/2009), preservar a Fazenda Pública contra o deferimento generalizado de tutelas antecipatórias sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não é a hipótese dos autos. 11. Bem por isso, consolidou essa Suprema Corte o entendimento segundo o qual ‘a Ação Declaratória de Constitucionalidade 4 examinou hipótese de tutela antecipada: se há sentença de mérito – contra ou a favor da Fazenda Pública – não há o que preservar pela via da reclamação. A sentença de mérito prejudica a reclamação que se fundamenta na afronta à decisão da ADC 4’ (Rcl. n.º 1459/RS, STF/Pleno, Relator Min. Sepúlveda Pertence, D.J. de 3/12/2004, p. 13). 12. Além disso, impõe-se reconhecer que o provimento antecipatório da tutela combatido pelo Estado foi concedido para o efeito específico de serem os autores nomeados e empossados em cargos públicos em razão de consolidação da situação fática apresentada, não se enquadrando, portanto, em qualquer das hipóteses enumeradas taxativamente no art. 1º da Lei nº 9.494/97 e cujo alcance explicitou essa Corte no julgamento da ADC 4. 13. O fato de, como alegado pelo Estado, a decisão implicar o pagamento de vencimentos – que advém como efeito secundário da sentença – não altera a conclusão, em vista da limitação inerente ao remédio escolhido pela reclamante, por meio do qual não será possível questionar hipóteses outras que não aquelas especificamente ali compreendidas.” (grifei) Sustenta, a parte agravante, em suas razões recursais, em síntese, o que se segue: “(...) no caso em apreço, a decisão reclamada determinou, em sede de antecipação de tutela, a inclusão de candidatos reprovados em concurso público nos quadros efetivos da Polícia Militar do Ceará, com todas as prerrogativas inerentes ao posto de soldado, o que enseja, evidentemente, o direito à contraprestação salarial. 04. Dessa maneira, a decisão reclamada desrespeitou flagrantemente o precedente firmado no julgamento da ADC nº 4/DF, a qual, ao declarar a constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494/97, repudiou expressamente ilegal o deferimento de antecipação de tutela que obrigue a fazenda pública a incluir vantagem ou remuneração em folha de pagamento, sendo essa providência admitida somente após o trânsito em julgado da sentença de mérito. …................................................................................................... 01. A decisão ora agrava também asseverou que, como a antecipação de tutela foi deferida no bojo de sentença do mérito, a reclamação que busca reformar o provimento jurisdicional antecipatório resta prejudicada. 02. Em que pese à coerência do entendimento esboçado pelo e. Relator, observa-se que a decisão de antecipação de tutela retira o efeito suspensivo inerente ao Recurso de Apelação. 03. Destarte, a utilidade da presente Reclamação consiste em, cassando a liminar, possibilitar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de Apelação. 04. Ademais, ao analisar a relação entre a sentença de mérito e o Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar, o C. Superior Tribunal de Justiça concluiu pela higidez do objeto do Agravo.” (grifei) Sendo esse o contexto, submeto, à apreciação do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte ora agravante, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal ajusta-se, com absoluta fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria ora em análise. Como tive o ensejo de enfatizar quando da prolação da decisão ora agravada, a decisão ora questionada nesta sede reclamatória versa tema absolutamente estranho às restrições previstas no art. 1º da Lei nº 9.494/97. Destaco, por isso mesmo, que a decisão ora reclamada, além de não ter como fundamento o reconhecimento da invalidade jurídico-constitucional do art. 1º da Lei nº 9.494/97, não se qualifica como decisão interlocutória, mas, na verdade, consubstancia sentença que, ao antecipar os efeitos da tutela jurisdicional em face do Poder Público, julgou o próprio mérito da causa. Não foi por outra razão que o Plenário desta Suprema Corte, ao apreciar reclamações ajuizadas com fundamento em alegado desrespeito à autoridade do julgamento proferido na ADC 4/DF, advertiu não se aplicar o efeito vinculante resultante de tal decisão aos atos judiciais consubstanciadores de sentença de mérito: “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO QUE DECIDIDO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA DE MÉRITO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL.” (Rcl 8.894/DF, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “A Ação Declaratória de Constitucionalidade 4 examinou hipótese de tutela antecipada: se há sentença de mérito – contra ou a favor da Fazenda Pública – não há o que preservar pela via da reclamação. A sentença de mérito prejudica a reclamação que se fundamenta na afronta à decisão da ADC 4.” (Rcl 1.459/RS, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “DECISÃO. Acórdão contrário à Fazenda Pública. Julgamento de mérito de ação de mandado de segurança. Ofensa à autoridade da liminar concedida na ADC nº 4. Não ocorrência. Inexistência de liminar. Reclamação inviável. Seguimento negado. Agravo improvido. Havendo sentença de mérito contra a Fazenda Pública, não há o que preservar por via de reclamação que invoque afronta à decisão liminar da ADC nº 4.” (Rcl 6.324-AgR/RN, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Vale assinalar, por necessário, que esse mesmo entendimento veio a ser reafirmado pelo Plenário desta Suprema Corte (Rcl 2.541-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 6.155-AgR/CE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Rcl 6.880-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Demais disso, impende enfatizar que a decisão ora questionada, como previamente salientado, não adotou, como pressuposto de sua fundamentação, o reconhecimento da invalidade jurídico-constitucional do art. 1º da Lei nº 9.494/97, circunstância esta que também afasta qualquer possível caracterização de desrespeito à eficácia vinculante de que se reveste o julgamento plenário, por esta Corte, da ADC 4/DF. De outro lado, é importante assinalar, precisamente por se tratar de caso em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal, que o ato questionado na reclamação, considerado o respectivo contexto, há de se ajustar, com exatidão e pertinência, ao julgamento desta Suprema Corte invocado como paradigma de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação aos parâmetros de controle emanados deste Tribunal (ADC 4/DF, na espécie), como reiteradamente tem advertido a jurisprudência desta Corte: “(...) – Os atos questionados em qualquer reclamação – nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal – hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal. Precedentes. (…).” (Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cumpre destacar, ainda, um outro aspecto, que, assinalado em sucessivas decisões desta Corte, afasta a possibilidade jurídico-processual de emprego da reclamação, notadamente naqueles casos em que a parte reclamante busca a revisão de certo ato decisório, por entendê-lo incompatível com a jurisprudência do Supremo Tribunal. É que, considerada a ausência, na espécie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, este remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte. Com efeito, tal como já referido, a reclamação – constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “(...) - O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (…).” (Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I - A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. ....................................................................................................... III - Reclamação improcedente. IV - Agravo regimental improvido.” (Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ....................................................................................................... 3. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo ‘a quo’. ....................................................................................................... 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA. I. - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória. II. - Reclamação não conhecida.” (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno – grifei) “Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvérsias de porte constitucional. Também não é a reclamação instrumento idôneo de uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas partes.” (Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. ....................................................................................................... A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis.” (Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei) “O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões processuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida da matéria. ....................................................................................................... A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurício Correa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octávio Gallotti. (...).” (Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Sendo assim, pelas razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 5.900 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGDO.(A/S) : EDIMIR BARBOSA DA SILVA ADV.(A/S) : JOSÉ LEÔNIDAS DE FREITAS INTDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA (PROCESSO Nº 2005.0009.2162-0) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente) e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 10.04.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: “HABEAS CORPUS” – DECISÃO DENEGATÓRIA – RECURSO ORDINÁRIO - SUPOSTA INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP – ALEGADA NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO – INEXISTÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – NULIDADES INEXISTENTES – RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. O Ministério SENHOR Público Subprocurador-Geral MINISTRO Federal, da em República CELSO DE parecer Dr. WAGNER MELLO da - (Relator): lavra NATAL do O ilustre BATISTA, assim resumiu e apreciou o presente recurso ordinário em “habeas corpus” (fls. 352/359): “RECURSO DE ‘HABEAS CORPUS’. INÉPCIA DA DENÚNCIA, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÕES REFUTADAS. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. O advogado SÍLVIO ARTUR DIAS DA SILVA impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, pedido de ‘habeas corpus’ em favor de JÚLIO CÉSAR TADEU BARBOSA, condenado às penas de um ano, seis meses e vinte dias de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal, alegando estar o paciente a sofrer manifesto constrangimento ilegal consubstanciado: a) Na inépcia da inicial acusatória, porque o paciente jamais esteve no estabelecimento bancário descrito na denúncia, sendo que o cheque objeto material da infração penal foi depositado em sua RHC 80.581 conta da agência do fórum de Campinas do Banco do Estado de São Paulo; b) Na incompetência do juízo, porque, em se tratando de apropriação indébita, o ‘locus delicti’ é aquele em que se deu a inversão da posse e se a cártula foi depositada em agência bancária da cidade de Campinas, o delito teria ocorrido nesta comarca, e não na de São Paulo; c) No cerceamento de defesa traduzido na não devolução de prazo para defesa prévia; no indeferimento de diligências requeridas na fase do artigo 499; na inobservância do direito de autodefesa porquanto foi retirado da sala, a pedido das testemunhas de acusação quando da oitiva destas; d) Na nulidade do acórdão, que diminuiu a pena sem se manifestar sobre a possibilidade de concessão do ‘sursis’; e) No fato de que, antes do julgamento da apelação, entrou em vigor a lei 9.714, que permite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e, sendo esta mais benéfica, não foi aplicada, daí sendo gerada nulidade. A ordem foi parcialmente concedida em acórdão assim ementado: ‘CRIMINAL. HC. NULIDADES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INCOMPETÊNCIA ‘RATIONE LOCI’ DO JUÍZO, NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA DEFESA PRÉVIA. DEFENSOR INTIMADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIAS. ASSISTÊNCIA DE DATIVO. ‘SURSIS’ E LEI Nº 9.714/98. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Não se acolhe alegação de inépcia da denúncia, se a mesma se mostra clara, descrevendo satisfatoriamente o delito e suas circunstâncias. II. A incompetência territorial constitui-se em nulidade relativa, sendo impróprio o reconhecimento de qualquer vício, se não suscitado em tempo oportuno - antes de proferida a sentença - esse ausente a demonstração de prejuízo à defesa. III. Inexiste cerceamento de defesa, pela não-devolução do prazo para a defesa prévia, se, para sua apresentação, houve a devida intimação do RHC 80.581 defensor constituído, que deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo. IV. No prazo do art. 499 do CPP, o Julgador pode indeferir, de maneira fundamentada, diligências que considere protelatórias ou desnecessárias. V. Nos termos do art. 217 do CPP, o réu pode ser retirado da sala de audiências, quando constranger o depoimento de testemunhas, sendo irrelevante a circunstância de o réu atuar em causa própria, se o Juiz providenciou a assistência de dativo para o ato. VI. É omisso o acórdão que não examina a possibilidade de suspensão condicional da pena e da incidência da Lei 9.714, já em vigor quando do julgamento. VII. Ordem concedida em parte para determinar que o Tribunal ‘a quo’ complemente o julgamento, manifestando-se acerca do ‘sursis’ e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na forma da Lei nº 9.714/98.’ Contra esta decisão interpõe-se o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, reiterando os argumentos quanto à inépcia da denúncia, incompetência do juízo e cerceamento de defesa, quer pela não restituição de prazo para defesa prévia, quer pela retirada do réu da sala de audiência, quer ainda pelo indeferimento das diligências requeridas. Contra-razões do recorrido, fls. 335/344, pugnando pelo improvimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de recurso ordinário interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, ao conceder, em parte, a ordem de “habeas corpus” em favor da parte ora recorrente, proferiu acórdão assim ementado (fls. 325): “CRIMINAL. HC. NULIDADES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INCOMPETÊNCIA ‘RATIONE LOCI’ DO JUÍZO, NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA DEFESA PRÉVIA. DEFENSOR INTIMADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIAS. ASSISTÊNCIA DE DATIVO. ‘SURSIS’ E LEI Nº 9.714/98. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Não se acolhe alegação de inépcia da denúncia, se a mesma se mostra clara, descrevendo satisfatoriamente o delito e suas circunstâncias. II. A incompetência territorial constitui-se em nulidade relativa, sendo impróprio o reconhecimento de qualquer vício, se não suscitado em tempo oportuno antes de proferida a sentença - esse ausente a demonstração de prejuízo à defesa. III. Inexiste cerceamento de defesa, pela não-devolução do prazo para a defesa prévia, se, para sua apresentação, houve a devida intimação do defensor constituído, que deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo. IV. No prazo do art. 499 do CPP, o Julgador pode indeferir, de maneira fundamentada, diligências que considere protelatórias ou desnecessárias. V. Nos termos do art. 217 do CPP, o réu pode ser retirado da sala de audiências, quando constranger o depoimento de testemunhas, sendo irrelevante a circunstância de o réu atuar em causa própria, se o Juiz providenciou a assistência de dativo para o ato. VI. É omisso o acórdão que não examina a possibilidade de suspensão condicional da pena e da incidência da Lei 9.714, já em vigor quando do julgamento. RHC 80.581 VII. Ordem concedida em parte para determinar que o Tribunal ‘a quo’ complemente o julgamento, manifestando-se acerca do ‘sursis’ e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na forma da Lei nº 9.714/98.” (grifei) O ora recorrente – que foi condenado pela prática do crime de apropriação indébita inscrito no art. 168, § 1º, III, do Código Penal – postula, na presente sede processual, “seja anulado” (fls. 332) o processo penal condenatório, alegando, para tanto, em síntese, que: (a) revela-se inepta a “inicial acusatória que (...) inverte uma circunstância importantíssima – o ‘locus delicti’ -, dizendo que a apropriação ocorreu no interior do estabelecimento bancário” (fls. 330), (b) “houve nulidade referente à incompetência territorial do juízo” (fls. 330) e (c) teria ocorrido, na espécie, “cerceamento do direito de ampla defesa, várias vezes conspurcado” (fls. 331). Para fundamentar a suposta ocorrência de sucessivas violações ao postulado constitucional da ampla defesa, afirma o ora recorrente que “(...) a primeira ofensa deu-se quando não foi devolvido ao paciente – que passou a atuar, como advogado que é, em sua defesa – o prazo da defesa, que havia transcorrido ‘in albis’ enquanto atuava um defensor constituído” (fls. 331 – grifei). RHC 80.581 Sustenta-se, ainda, sob tal aspecto, que uma “(...) segunda ofensa operou-se quando o paciente (...) foi retirado da sala de audiências ante a manifestação de temor infundado por testemunhas em depor na sua presença” (fls. 331), e alega-se, finalmente, que “(...) o terceiro dano ao direito de ampla defesa verificou-se quando todas as diligências requeridas na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal foram indeferidas” (fls. 331 grifei). O E. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o acórdão ora impugnado, assim afastou, corretamente, nos termos do voto proferido fundamentos pelo eminente subjacentes Relator, ao Ministro presente GILSON recurso DIPP, os ordinário (fls. 320/322): “A denúncia, como já bem ressaltado em 2º grau, se mostra clara e correta, descrevendo satisfatoriamente o delito e suas circunstâncias, com o que permite a devida compreensão da acusação. Quanto à aduzida incompetência do Juízo de São Paulo, igualmente decidiu com acerto o e. Tribunal ‘a quo’. Tendo havido, em tese, a consumação da apropriação indébita em São Paulo, com o saque do numerário da conta-corrente da vítima, firma-se, em princípio, a competência do Juízo de São Paulo. Nesse sentido, acolho as razões aduzidas pelo e. Tribunal ‘a quo’, nos seguintes termos: ‘A consumação da apropriação indébita de dinheiro representado por cheque ocorre no momento em que, mediante compensação bancária, o dinheiro RHC 80.581 saiu da conta da empresa-vítima, situada nesta Capital, e passou para a do acusado. Essa inversão ocorreu na Capital do Estado’ (fl. 281). Outrossim, a incompetência territorial constitui-se em nulidade relativa, sendo impróprio o reconhecimento de qualquer vício, se não suscitado em tempo oportuno – ou seja, antes de proferida a sentença – e se ausente a comprovação de prejuízo à defesa. Preclusa a matéria, pela não-oposição da exceção, como bem ressaltado em sede de parecer, considera-se prorrogada a competência no Juízo que primeiro conheceu dos fatos. ................................................... Assim, não tendo sido oposta a exceção de incompetência do Juízo da 12ª Vara Criminal de São Paulo, tem-se como prorrogada sua competência para o processo e julgamento do feito. De outro lado, não há que se falar que a oposição de exceção foi obstada pela não-devolução do prazo para a defesa-prévia. Os autos demonstram que, com a decretação da revelia do paciente, por não ter comparecido no interrogatório, deu-se a devida notificação do advogado constituído para o oferecimento da defesa prévia (certidão de fl. 111). No entanto, o defensor deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo. O réu, então, atuando em causa própria, ainda foi em juízo para justificar o não-comparecimento no interrogatório (momento que poderia ter argüido a incompetência), requerendo nova data para tanto, o que foi deferido pelo Julgador. Outrossim, não se verifica cerceamento de defesa pela não-devolução do prazo para a defesa prévia, pois o defensor foi devidamente intimado para tanto, como já referido, deixando transcorrer ‘in albis’ o prazo legal. Por outro lado, no prazo do art. 499 do Código de Processo Penal, o Julgador pode indeferir, de maneira fundamentada, diligências que considere protelatórias ou desnecessárias. Nesse sentido, também acolho os fundamentos do acórdão atacado: ‘Essa fase processual é apropriada para a realização de diligência julgada conveniente. E o juízo de conveniência é estritamente do juiz, o destinatário da prova, por isso, é o agente RHC 80.581 processual que analisa a necessidade de sua realização. No caso, a contradição apontada pela defesa entre os depoimentos de duas testemunhas inexiste e o mais requerido não passa de protelação, porque não guarda qualquer correlação com o que se produziu e nem com a acusação.’ (fl. 284) Nos termos do art. 217, do mesmo Diploma Legal, por sua vez, o réu pode ser retirado da sala de audiências, quando constranger o depoimento de testemunhas, sendo irrelevante a circunstância de o réu atuar em causa própria, se o Juiz providenciou a assistência de dativo para o ato - como ocorrido ‘in casu’.” (grifei) Entendo que o ato decisório ora impugnado, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, mostra-se irrepreensível, devendo subsistir, por isso mesmo, nos termos do voto proferido pelo eminente Ministro GILSON DIPP, em sua integralidade. O pleito formulado pelo ora recorrente, ao pretender o reconhecimento da inépcia da denúncia (fls. 61/63), impõe algumas reflexões em torno da indeclinável obrigação jurídica que condiciona o exercício, pelo Ministério Público, de seu gravíssimo poder de denunciar. Cumpre qualquer peça ressaltar, acusatória impõe neste que, ponto, nela, se que a análise identifique, de desde logo, a narração objetiva, individuada e precisa do fato delituoso, que, além de estar concretamente vinculado ao comportamento de cada RHC 80.581 agente, deve ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais, pelo órgão estatal da acusação penal. Cabe enfatizar que a imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Este, para que possa validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que a acusação - que deve sempre narrar a participação individual de cada agente no evento delituoso - não se transforme, como advertia o saudoso Ministro OROSIMBO NONATO, em pura criação mental do acusador (RF 150/393). Uma das principais obrigações jurídicas do Ministério Público no processo penal de condenação consiste no dever de apresentar denúncia que veicule, de modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e circunstanciais que lhe são inerentes, a descrição do fato delituoso, em ordem a viabilizar o exercício legítimo da ação penal e a ensejar, a partir da estrita observância dos pressupostos estipulados no art. 41 do Código de Processo Penal, a possibilidade de efetiva atuação da cláusula constitucional da plenitude de defesa. RHC 80.581 Daí a advertência presente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa. A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta.” (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Não condenatório âmbito o - se que Estado pode desconhecer constitui que, estrutura desempenha a sua no processo jurídico-formal atividade penal em persecutória cujo -, antagonizam-se exigências contrastantes que exprimem uma situação de tensão dialética, configurada pelo conflito entre a pretensão punitiva deduzida pelo Estado e o desejo de preservação da liberdade individual manifestado pelo réu. A persecução penal, cuja instauração é justificada pela suposta prática exterioriza exercício como de um uma ato criminoso, manifestação indeclinável, a de não se projeta absolutismo “persecutio criminis” nem se estatal. De sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da RHC 80.581 liberdade, desse modo, representa uma insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado. As limitações à atividade persecutório-penal do Estado traduzem garantias dispensadas pela ordem jurídica à preservação, pelo suspeito, pelo indiciado ou pelo acusado, do seu estado de liberdade. Tenho salientado, nesta Corte, que a submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público, de um lado, e o resguardo à intangibilidade do “jus libertatis” titularizado pelo réu, de outro. A juridicamente consagrados persecução vinculada, pela penal, rege-se Constituição e enquanto por pelas atividade padrões leis, estatal normativos traduzem que, limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. A denúncia - enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal - constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, antes de mais nada, ao delimitar RHC 80.581 o âmbito temático da imputação penal, acusatória, por define a própria “res in deve conter a essência e judicio deducta”. A exposição narrado do com peça fato delituoso, todas as suas isso descrito em mesmo, toda circunstâncias a sua fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Em uma palavra: denúncia que não descreve, adequadamente, o fato criminoso e que também deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se – como ressaltado pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal - como denúncia inepta (RTJ 57/389 - RTJ 163/268-269). Assentadas denúncia formulada satisfatoriamente, às tais premissas, pelo tenho Ministério exigências de ordem para Público formal mim que a atendeu, impostas pelo art. 41 do Código de Processo Penal, dentre as quais a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime. RHC 80.581 Com efeito, a peça acusatória apresentada, de maneira absolutamente idônea, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo foi formulada nos seguintes termos (fls. 08/10): “Consta do incluso inquérito policial que, na data de 26 de outubro de 1994, em horário incerto, na agência do Banco Itaú S/A da Rua Cardoso de Almeida, bairro Perdizes, nesta cidade e comarca, JÚLIO CESAR TADEU BARBOSA, qualificado a fls. 59/61, apropriou-se da importância de R$ 61.781,76 (sessenta e um mil, setecentos e oitenta e um reais e setenta e seis centavos), pertencentes à pessoa jurídica SEBIL – Serviços Especializados de Vigilância Industrial e Bancária Ltda., da qual tinha a posse em razão de profissão. É dos autos que o indiciado, na qualidade de advogado e patrono da empresa ofendida, recebeu o cheque nº NZ-639871, da conta corrente da firma no aludido banco, para solver débitos ligados ao processo nº 94.051.443-75, que em face da mesma foi movido pelo CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com o fito de cobrar débitos fiscais, comprometendo-se a, com os valores, depositá-los judicialmente para cautelarmente garantir discussão judicial para anulação de lançamentos fiscais, deixando de fazê-lo e embolsando no total a quantia anteriormente referida. Houve que seu comportamento acabou descoberto, porquanto, já em fase executiva do aludido débito, compareceu às dependências da empresa um oficial de justiça, intimando-a para pagar o débito ou nomear bens a penhora, acabando a firma por pagar novamente tais valores. Contudo, a vítima, ainda na tentativa de se ver indenizada pelo prejuízo, antes de requerer a instauração deste inquisitivo, ainda tentou compor-se com o agente, parcelando seu débito, ocasião quando o mesmo, já na primeira prestação, pagou com um cheque nº 076109, de sua conta corrente nº 0117984-1, junto ao Banco Banespa, agência Campinas, no valor de R$ 17.836,80, que sabia sem suficiente provisão de fundos, deixando, por isto e por furtar-se a novos RHC 80.581 contados com a vítima, indubitável seu ‘animus rem sibi habendi’. Diante do exposto, denuncio Júlio Cesar Tadeu Barbosa como incurso no art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal e requeiro que, recebida e autuada esta, se lhe instaure a competente ação penal, citando-se-o para se ver processar, nos moldes dos arts. 394/405 e 498 e seguintes do C.P.P., ouvindo-se oportunamente representante da vítima e testemunhas abaixo arroladas, seguindo-se o feito até final sentença e condenação.” (grifei) Vê-se, portanto, que a acusação penal em referência acha-se consubstanciada em peça juridicamente idônea e processualmente perfeita, pois, ao elaborá-la, o Ministério Público não incidiu em qualquer vício de caráter jurídico-formal, tendo observado as diretrizes básicas que regem a formulação da denúncia (CPP, art. 41). De outro lado, e no que concerne à alegação de nulidade por incompetência do Juízo, entendo também não assistir razão ao recorrente. É que, tal como enfatizado no acórdão ora recorrido, “Tendo havido, em tese, a consumação da apropriação indébita em São Paulo, com o saque do numerário da conta-corrente da vítima, firma-se, em princípio, a competência do Juízo de São Paulo” (fls. 320). RHC 80.581 Irrepreensível, neste ponto, a decisão impugnada, pois, nos termos de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Manual de Direito Penal”, vol. 2, p. 281/282, 11ª ed., 1996, Atlas), opera-se no quando crime o de agente apropriação transforma indébita, a posse ou “A consumação detenção em propriedade, ou seja, quando se inverter a posse em domínio. (...). Por isso, tem-se decidido que se consuma o crime no lugar onde o agente converte em proveito próprio a coisa que devia restituir”. Impende ressaltar, por oportuno, que esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência dos Tribunais (JATCrSP 34/185, 76/386 – RT 530/367 – RT 586/365-366). Não custa enfatizar, sob tal aspecto, que, no presente caso, conforme salientou o acórdão do E. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, “A consumação da apropriação indébita de dinheiro representado por cheque ocorre no momento em que mediante compensação bancária o dinheiro saiu da conta da empresa-vítima, situada nesta Capital, e passou para a do acusado. Essa inversão ocorreu na Capital do Estado” (fls. 281 - grifei). Cumpre advertir, ainda, que mesmo se assistisse razão ao ora recorrente, quando sustenta a incompetência territorial do juízo criminal do Foro Central da comarca de São Paulo/SP, para RHC 80.581 processar e julgar o crime de apropriação indébita, ainda assim não se revelaria suscetível de acolhimento a pretensão ora deduzida no presente recurso ordinário. É que a incompetência do juízo em razão do território constitui nulidade meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que não alegada na oportunidade indicada pela lei processual. Na realidade, a ausência da argüição, “opportuno tempore”, desse vício formal opera insuperável situação de preclusão da faculdade processual de suscitar a nulidade eventualmente ocorrida. Com essa preclusão temporal, registra-se a convalidação do defeito jurídico apontado. Irretocável, E. portanto, o acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça, quando, ao rejeitar a alegação de incompetência suscitada pelo recorrente, deixou assentado que, “Preclusa a matéria, pela não-oposição de exceção (...), considera-se prorrogada a competência do Juízo que primeiro conheceu dos fatos” (fls. 321). Cumpre referir, por oportuno, que esse entendimento reflete-se na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 74.275/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RHC 63.475/SP, Rel. Min. RHC 80.581 CORDEIRO GUERRA), que, a respeito da matéria, tem advertido que “A incompetência ‘ratione loci’ é relativa e, se não argüida ‘opportuno tempore, preclui’” (HC 70.624/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO). Cabe analisar, finalmente, a terceira alegação em que se apóia o ocorrência presente de recurso cerceamento do ordinário, direito de consistente ampla na defesa suposta do ora recorrente. Tal alegação apóia-se, em síntese, nos seguintes argumentos: (a) a não devolução do prazo para apresentação de defesa prévia; (b) a exclusão do acusado da sala de audiências para a inquirição de testemunhas, quando atuava em causa própria; e (c) o indeferimento das diligências requeridas na fase do art. 499 do Código de Processo Penal. No que concerne à devolução do prazo para a apresentação da defesa prévia, revela-se insuscetível de acolhimento a pretensão formulada pelo ora recorrente. Importa ressaltar, neste ponto, por necessário, que, conforme salientou o acórdão ora impugnado, “(...) deu-se a devida notificação do advogado constituído para o oferecimento da defesa RHC 80.581 prévia (certidão de fls. 111). No entanto, o defensor deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo” (fls. 322). Com efeito, a produção da defesa prévia não constitui atividade processual vinculada do defensor. A ausência dessa peça processual - que traduz faculdade decorrente do postulado constitucional da plenitude de defesa - não configura, só por si, causa de invalidação do processo penal condenatório. Demais disso, é preciso ter presente, com a doutrina, que “(...) a apresentação da defesa prévia não é obrigatória, mas mera faculdade derivada do princípio da ampla defesa. Sendo peça dispensável, a critério do defensor, a omissão não constitui nulidade por ausência de defesa. O que anula o processo é a ausência de concessão de prazo para o defensor apresentar a defesa prévia (...)” (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Processo Penal”, p. 471, 4ª ed., 1995, Atlas). Esse entendimento doutrinário, por sua vez, ajusta-se à orientação jurisprudencial prevalecente nos Tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal (RTJ 67/700 - RTJ 83/744 - RTJ 102/623 RTJ 116/490 - RTJ 132/1175). RHC 80.581 De outro lado, também tenho por inconsistentes as alegações do ilustre recorrente, quando alega cerceamento de defesa derivado da retirada do acusado da sala de audiências. Na realidade, o comportamento processual do magistrado que presidiu a audiência de instrução não se revelou ofensivo ao princípio constitucional que assegura, a qualquer acusado, em juízo penal, a garantia do contraditório e o direito à plenitude de defesa. A defesa técnica do paciente não se viu comprometida pela atitude do magistrado, eis que, conforme salientou a decisão condenatória, “(...) a zelosa Procuradoria do Estado de São Paulo acompanhou a audiência, sem qualquer prejuízo ao réu, prejuízo este que não foi especificado pelo acusado” (fls. 270 - grifei). Cumpre ter presente, por isso mesmo, a orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a plena legitimidade constitucional, em face da garantia do “due process of law”, da norma inscrita no art. 217 do Código de Processo Penal (HC 73.784/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 73.879/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK): “- Não cerceamento ofende a Constituição de defesa a decisão e do nem traduz juiz que, RHC 80.581 suficientemente motivada, ordena a retirada do acusado da sala de audiências, a pedido das vítimas e das testemunhas, que se sentiram atemorizadas com a presença do réu. Esse poder de exclusão, deferido ao magistrado, tem por fundamento o art. 217 do Código de Processo Penal e, na concreção do seu alcance, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para depor em juízo, sem qualquer receio ou temor. Para que essa extraordinária prerrogativa processual do magistrado não se converta em fonte de abusos e de práticas arbitrárias, torna-se imprescindível que o ato decisório seja fundamentado, que o juiz faça constar de termo processual as razões que motivaram a retirada do acusado e que a instrução criminal seja realizada na presença do defensor técnico do réu.” (RTJ 142/213, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Essa, também, é a linha de entendimento da doutrina que acentua, a par do respeito indeclinável ao direito de defesa, a necessidade liberdade de moral assegurar para deporem à testemunha em juízo, e sem à vítima qualquer a plena receio ou temor. Por (“Código item de isso Processo mesmo Penal - acentua Brasileiro EDUARDO Anotado”, ESPÍNOLA vol. FILHO III/104, n. 443, 6ª ed., 1965, Borsoi) –, “Para que o depoimento da testemunha preencha sua real finalidade, deve ser dado em condições de absoluta liberdade e independência (...). O escrúpulo da lei vigente vai ao ponto de determinar, no art. 217 – ‘se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, RHC 80.581 fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença de seu defensor’ - caso em que, como consigna o final do artigo, a ocorrência tem de constar do termo de depoimento, com a menção dos motivos que determinaram a providência” (grifei). Vê-se, daí, que o comportamento processual do magistrado de primeira instância, sobre assentar-se em norma legal autorizativa, não se revelou incompatível com o postulado essencial, de extração constitucional, assecuratório da plenitude de defesa, na medida em que a própria autoridade judiciária garantiu ao paciente, excluído da sala de audiências por determinação judicial, a permanente assistência de defensor técnico, que participou, de modo ativo e irrestrito, de todos os atos e momentos da instrução probatória. Impende enfatizar, ainda - tal como se observa dos atos relativos à inquirição (fls. 147/148) e Ana das Lucia testemunhas Pereira (fls. Angela Inhasz 149/150) -, Paiva que a determinação veiculada pelo magistrado no sentido de retirar-se o ora recorrente da sala de audiências apoiou-se em fundamentação idônea, apta a conferir plena legitimação a esse procedimento. Não recorrente, quando vejo como sustenta prosperar, que o finalmente, indeferimento a das alegação do diligências RHC 80.581 requeridas na fase do art. 499 do Código de Processo Penal constituiria violação ao seu direito constitucional de ampla defesa, especialmente porque o magistrado processante, em fundamentada decisão, assim justificou o indeferimento dessas diligências (fls. 204/205): “1. INDEFIRO todas as diligências requeridas pelo acusado na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal. Nos termos da bem lançada cota ministerial de fls. 457/459, referidas diligências são irrelevantes ou impertinentes ao desfecho desta ação penal, pois referem-se a pontos não controvertidos do processo. Não estão em discussão pontos, tais como, o encaminhamento de um fax ou não, o contrato com a SESVESP, e os honorários eventualmente contratados com esta. As imputações contra o acusado estão bem delimitadas na denúncia e nada mais que isso será discutido neste processo. Na lição de Vicente Greco Filho, ‘O objeto da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividade probatória... os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de desenvolver-se atividade inútil’ (‘Manual de Processo Penal’, Saraiva, SP/1991, p. 175). Com efeito, não se faz necessária a produção de qualquer acareação entre testemunhas. Estas, eis que compromissadas, assumem a responsabilidade pelos seus depoimentos, sujeitando-se, em tese, às penas do artigo 342 do Código Penal, se for o caso. Desnecessárias, ainda, a oitiva de terceiros estranhos ao processo, bem como a exibição de livros e documentos estranhos aos da empresa ofendida, além de notícias de expedições de fax e outros documentos. 2. Pelas mesmas razões expostas acima, ficam indeferidas as oitivas requeridas às fls. 460, acrescentando-se que o acusado, que é Advogado, não arrolou qualquer testemunha no prazo previsto no artigo 395 do Código de Processo Penal. Deixou precluir tal oportunidade, e, portanto, é seu o ônus, já que o Juízo não vê relevância na oitiva de qualquer outra testemunha além das arroladas tempestivamente. 3. O réu, que é Advogado, repita-se, entende estar indefeso nestes autos. Observe-se, contudo, que foi RHC 80.581 CITADO pessoalmente para interrogatório (fls. 114 verso), e não compareceu ao interrogatório designado (fls 115), pelo que, nos termos da Lei, tornou-se revel. Contudo, foi interrogado, neste juízo, nos termos do artigo 185 do CPP, e teve oportunidade de expor sua versão dos fatos. Seu Defensor constituído foi intimado para apresentar defesa prévia, aos 23.09.96, e deixou o prazo ‘in albis’. Somente aos 10.10.96 foi protocolada petição, onde renunciou ao mandato outorgado (fls. 128/129). Logo, poderia ter apresentado a defesa prévia e não o fez. Ainda que tal profissional não tenha apresentado tal defesa, o réu, que é Advogado, e que vem acompanhando atentamente o processo, poderia fazê-lo, em causa própria, mas também não o fez. Assim, não cabe ao Juízo, ao arrepio da lei, que é muito clara quanto aos prazos, abrir exceções, mormente quando o Acusado é Advogado, e, portanto, também conhece a lei e seus prazos. Observe-se, ainda assim, que, intimado o Causídico inicialmente constituído pelo Acusado (fls. 483 verso), nenhuma manifestação foi juntada aos autos. 4. Quanto ao fato de o Acusado ter constituído novo Defensor, conforme fls. 479, este recebe os autos no estado em que se encontram. Dessa forma, já cumprida a fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, cumpra-se o contido no artigo 500 do referido Código, intimando-se Ministério Público, Assistência e Defesa para tanto.” (grifei) Como se vê, a decisão em causa não tem conteúdo arbitrário, pelos próprios fundamentos que lhe deram suporte. Cabe fundamentado, a ao magistrado avaliar, imprescindibilidade, ou sempre não, das mediante ato diligências probatórias requeridas por qualquer das partes. RHC 80.581 O juiz exerce, nessa matéria, irrecusável competência discricionária, que lhe permite, a partir de uma avaliação pessoal quanto à conveniência ou necessidade da medida, ordenar, ou não, a questionada providência de caráter instrutório. Consoante adverte JULIO FABBRINI MIRABETE, “(...) há nulidade na supressão da fase de diligências, ainda que concorde a defesa. O indeferimento, porém, não implica cerceamento de defesa, pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica ao prudente arbítrio do juiz” (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 638, item n. 499.3, 5ª ed., 1997, Atlas - grifei). Orienta-se, nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se foram elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto. (...). ‘Habeas corpus’ indeferido.” (HC 76.614/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o douto parecer do Ministério Público Federal, nego provimento ao presente recurso ordinário. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 80.581 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO RECTE.(S) : JÚLIO CÉSAR TADEU BARBOSA OU JULIO CÉSAR TADEU BARBOSA OU JÚLIO CESAR TADEU BARBOSA OU JULIO CESAR TADEU BARBOSA ADV.(A/S) : SILVIO ARTUR DIAS DA SILVA RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 05.08.2003. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Nóbrega. da República, Dr. Haroldo Ferraz da P/ Antonio Neto Brasil Coordenador