text: CRIME CONTRA A HONRA. PARLAMENTAR. OFENSAS IRROGADAS QUE NÃO GUARDAM NEXO COM O EXERCÍCIO DO MANDATO. CONSEQUENTE INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 53 DA CF. CRIME DE INJÚRIA PRATICADO CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES. LEGITIMIDADE CONCORRENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA 714 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPRESENTAÇÃO. ATO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. TRANSAÇÃO PENAL. IMPOSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO CONCEDER O BENEFÍCIO SEM A PROPOSTA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO QUE ABRANGE TAMBÉM A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DE DEPOIMENTOS COLHIDOS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. INQUÉRITO PARA APURAR CRIME IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL. SUPERVISÃO QUE COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA QUE, MESMO EXCLUÍDAS AS PROVAS PRODUZIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE, ESTÁ LASTREADA EM INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTES PARA SEU RECEBIMENTO. 1. A inviolabilidade dos Deputados Federais e Senadores, por opiniões palavras e votos, prevista no art. 53 da Constituição da Republica, é inaplicável a crimes contra a honra cometidos em situação que não guarda liame com o exercício do mandato. INQ 3438 2. O Ministério Público tem legitimidade ativa concorrente para propor ação penal pública condicionada à representação quando o crime contra a honra é praticado contra funcionário público em razão de suas funções. Nessa hipótese, para que se reconheça a legitimação do Ministério Público exige-se contemporaneidade entre as ofensas irrogadas e o exercício das funções, mas não contemporaneidade entre o exercício do cargo e a propositura da ação penal. 3. A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos. 4. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal a respeito da impossibilidade de o Poder Judiciário conceder os benefícios previstos no art. 76 e 89 da Lei nº 9.099/95 sem que o titular da ação penal tenha oferecido a proposta. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar parlamentar federal alcança a supervisão de investigação criminal. Atos investigatórios praticados sem a supervisão do STF são nulos. 6. Denúncia que descreve fato típico e que está lastreada em indícios suficientes de autoria e materialidade, ainda que desconsiderados os colhidos por autoridade incompetente. 7. Denúncia recebida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares. E, no mérito, por maioria de votos, em receber a denúncia, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro INQ 3438 Luiz Fux. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República contra o Deputado Federal José Abelardo Guimarães Camarinha imputando-lhe a prática do crime de injúria previsto no art. 140 do Código Penal. Os fatos estão assim narrados na denúncia: “1. De acordo com os documentos que instruem o presente Inquérito, no dia 18 de dezembro de 2011 o denunciado ofendeu a honra de Eduardo Duarte do Nascimento, Vereador do Município de Marílha/SP à época, consumando o crime tipificado no art. 140, caput, do Código Penal. 2. O ataque contra a honra da vítima ocorreu em entrevista concedida por Abelardo Camarinha ao apresentador Caito Junior em seu programa na Rádio Dirceu AM, quando afirmou que Eduardo Duarte do Nascimento “teria um esquema de notas frias com a Prefeitura Municipal de Marília e com a Câmara Municipal” (fls. 4). 3. O acusado afirmou, ainda, que Eduardo Duarte do Nascimento “era pessoa pobre e agora mora em uma mansão eu um condomínio fechado; que tem uma rede de farmácias” (fls. 7), ‘dando a entender que tivesse adquirido os bens com dinheiro ilícito’ (fls. 10). 4. As palavras do denunciado macularam a honra INQ 3438 subjetiva da vítima, ferindo a sua dignidade e o seu decoro. 5. Ouvido, o denunciado reconheceu ter feito as declarações ofensivas, embora tenha afirmado “que, em relação ao Boletim de Ocorrência de fls. 03/05 e declarações de fls. 7 dos autos (...) as afirmações que (...) fez na Radio 950 AM de Marília/SP são verdadeiras e foi uma retorção às declarações” do querelante (fls. 43). 6. Ressalte-se que as declarações do denunciado não guardam relação com sua condição de parlamentar, afastando a incidência da inviolabilidade constitucional, intimamente ligada às funções desempenhadas em razão do mandato. 7. Assim agindo, o Deputado Federal José Abelardo Guimarães Camarinha praticou o delito previsto no art. 140, caput, do Código Penal”. Às fls. 57 determinei a juntada dos antecedentes do denunciado e, após, abri vista dos autos ao Procurador-Geral da República para que se manifestasse sobre a aplicabilidade dos benefícios da Lei nº 9.099/95 ao denunciado. O Procurador-Geral da República, às fls. 329-31, manifestou-se pelo não cabimento dos benefícios da Lei nº 9.099/95 em face do elevado número de inquéritos e ações penais instaurados contra o acusado, a indicarem ausentes os requisitos subjetivos do art. 76, § 2º, III, da Lei nº 9099/95. O denunciado foi notificado para apresentar resposta, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.038/90, o que o fez nas fls. 341-9, alegando, em síntese, que (i) o Ministério Público é parte ilegítima pois, quando do oferecimento da denúncia, a vítima não exercia mais o mandato de vereador, o que retira a legitimação concorrente; (ii) não há a demonstração na denúncia de que as ofensas foram proferidas em razão do cargo exercido pela vítima, o que, igualmente, faz do Ministério Público parte ativa ilegítima; (iii) não há representação da vítima; (iv) não há prova da materialidade delitiva, uma vez que não logrou êxito o Ministério Público em juntar cópia da gravação do programa de rádio em que teriam sido proferidas as ofensas; (v) o não reconhecimento do INQ 3438 direito à transação penal prevista na Lei nº 9.099/95, forte em argumento relativo à suspensão condicional do processo, viola direito subjetivo do denunciado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Senhor Presidente, Senhores Ministros. Cumpre decidir sobre a admissibilidade da denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República contra o Deputado Federal José Abelardo Guimarães Camarinha pelo crime de injúria, previsto no art. 140, caput, do Código Penal. I. IMUNIDADE PARLAMENTAR. Embora não tenha a Defesa alegado ausência de crime em razão da inviolabilidade constitucional dos Deputados Federais e Senadores por suas opiniões, palavras e votos, a questão foi veiculada na denúncia. Entendo pertinente, pois, consignar que esta Suprema Corte tem jurisprudência consolidada no sentido de que a imunidade material objeto do artigo 53 da Constituição Federal demanda conexão entre o delito de opinião supostamente praticado e a atividade parlamentar, observada a ratio do preceito de assegurar o exercício independente do mandato legislativo. A atividade parlamentar, como se sabe, tem no uso da palavra sua expressão mais significativa. Por outro lado, o abuso da palavra pode ter implicações civis e criminais. Dentre os interesses públicos em conflito, quais sejam, a repressão aos delitos de opinião, punição do abuso e a ampla liberdade no uso da palavra pelos parlamentares, optou o constituinte por assegurar esta última realidade, dada a relevância da atividade parlamentar. Entretanto, como enfatizado, o que a Constituição visa a proteger é a ampla liberdade no exercício da atividade parlamentar. Bem por isso, este Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao art. 53 da Constituição Federal interpretação no sentido de que só estará presente a imunidade INQ 3438 material, em eventual crime contra a honra, se as supostas ofensas irrogadas guardarem conexão com o exercício da atividade parlamentar. Como exemplo, a seguinte ementa: IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL (INVIOLABILIDADE) - SUPERVENIÊNCIA DA EC 35/2001 - ÂMBITO DE INCIDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE OS "DELITOS DE OPINIÃO" TENHAM SIDO COMETIDOS NO EXERCÍCIO DO MANDATO LEGISLATIVO OU EM RAZÃO DELE -INDISPENSABILIDADE DA EXISTÊNCIA DESSE NEXO DE IMPLICAÇÃO RECÍPROCA AUSÊNCIA, NA ESPÉCIE, DESSE VÍNCULO CAUSAL OCORRÊNCIA DA SUPOSTA PRÁTICA DELITUOSA, PELO DENUNCIADO, EM MOMENTO ANTERIOR AO DE SUA INVESTIDURA NO MANDATO PARLAMENTAR CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE, AO CONGRESSISTA, DA GARANTIA DA IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL - QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DE REJEITAR A OCORRÊNCIA DA "ABOLITIO CRIMINIS" E DE ORDENAR A CITAÇÃO DO CONGRESSISTA DENUNCIADO. - A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, "caput") - que representa um instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo - somente protege o membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o âmbito espacial ("locus") em que este exerça a liberdade de opinião (ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa), nas hipóteses específicas em que as suas manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa (prática "in officio") ou tenham sido proferidas em razão dela (prática "propter officium"), eis que a superveniente promulgação da EC 35/2001 não ampliou, em sede penal, a abrangência tutelar da cláusula da inviolabilidade. - A prerrogativa indisponível da imunidade material - que constitui garantia inerente ao desempenho da função parlamentar (não traduzindo, por isso mesmo, qualquer INQ 3438 privilégio de ordem pessoal) - não se estende a palavras, nem a manifestações do congressista, que se revelem estranhas ao exercício, por ele, do mandato legislativo. - A cláusula constitucional da inviolabilidade (CF, art. 53, "caput"), para legitimamente proteger o parlamentar, supõe a existência do necessário nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado, e a prática inerente ao ofício congressional, de outro . Doutrina. Precedentes. - A situação registrada nos presentes autos indica que a data da suposta prática delituosa ocorreu em momento no qual o ora denunciado ainda não se encontrava investido na titularidade de mandato legislativo. Conseqüente inaplicabilidade, a ele, da garantia da imunidade parlamentar material.(Inq 1024 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 04-03-2005 PP-00011 EMENT VOL-02182-01 PP00049 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 442-448 RTJ VOL-00193-02 PP00459 grifos acrescidos-) Na mesma linha, o magistério doutrinário. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt: Por outro lado, embora a locução quaisquer de suas opiniões possa sugerir que todas as manifestações do parlamentar estariam acolhidas pela inviolabilidade penal, inclusive quando proferidas fora do exercício funcional, não se lhe pode atribuir tamanha abrangência; conflitaria, com efeito, com os princípios éticos orientadores de um Estado Democrático de Direito, no qual a igualdade assume o status de princípio dos princípios, além de divorciar-se de sua verdadeira finalidade, qual seja, a de assegurar o exercício pleno e independente da função parlamentar. Assim, conquanto o nexo funcional não se encontre expresso, quer-nos parecer que se trata de pressuposto básico legitimador da inviolabilidade parlamentar, cuja ausência transformaria a inviolabilidade em privilégio odioso. (Tratado de direito penal. v1. 11 ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 185). INQ 3438 No caso concreto, a afirmação de que a vítima, Vereador da cidade de Marília/SP, possuía esquema de notas frias com a Prefeitura e Câmara Municipal daquela cidade, bem como a insinuação de que enriqueceu com dinheiro ilícito, no contexto de uma entrevista jornalística, numa rádio local, não são afirmações que guardem liame com a atividade parlamentar do acusado, razão pela qual entendo inaplicável, ao caso concreto, a imunidade do art. 53 da Constituição Federal. II. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO O acusado sustenta ser o Ministério Público parte ativa ilegítima por três razões: por ausência de representação da vítima, por ausência de correlação entre as supostas ofensas e o cargo público ocupado pela vítima e, também, em razão de ausência de contemporaneidade entre a denúncia e o exercício do cargo. Como se sabe, os crimes contra a honra, em regra, são crimes de ação penal privada. Em situações excepcionais, quais sejam, aquelas previstas no art. 145 do Código Penal, confere a lei a legitimação para agir ao Ministério Público. Assim dispõe o precitado art. 145 do Código Penal: Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3 o do art. 140 deste Código.” Importa ao caso concreto, a remissão feita pelo parágrafo único, do art. 145 do Código Penal ao art. 141, II, do mesmo diploma normativo, o qual dispõe que: Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam- INQ 3438 se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: (...) II - contra funcionário público, em razão de suas funções; Sendo assim, percebe-se que a lei atribuiu legitimação ao Ministério Público nas hipóteses em que os crimes contra a honra são praticados contra funcionários públicos em razão de suas funções. Ainda assim, nessas hipóteses, necessária a representação do ofendido. Quanto à representação, cuja ausência o denunciado alega, verificase das fls. 3-4 que, ao se dirigir à Delegacia de Polícia Civil em Marília/SP, Eduardo Duarte do Nascimento, após narrar as supostas ofensas de que teria sido vítima, fez consignar no Boletim de Ocorrência que “a vítima deseja representar contra o autor e solicita cópia da gravação do programa” (fl. 04). Trata-se de inequívoca manifestação de vontade no sentido de ver apurados os fatos alegadamente ofensivos. A representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades, podendo ser exercida por qualquer meio idôneo. Basta a manifestação da vontade da vítima no sentido de ver os órgãos de persecução penal atuando para apurar os fatos. Nesse sentido, é firme a jurisprudência desta Suprema Corte, como se vê da ementa a seguir transcrita, a qual não leva grifos no original: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL PÚLICA CONDICIONADA. VALIDADE DA REPRESENTAÇÃO REALIZADA PELO PAI DA MENOR E DA DECLARAÇÃO DE POBREZA APRESENTADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I - O Ministério Público possui legitimidade para promover a ação penal quando vítima ou seus pais não puderem prover as despesas do processo, sem prejuízo da manutenção própria ou da família (art. 225, § 2º, do CP, com redação anterior a Lei 12.015/2009). II - É firme a INQ 3438 jurisprudência desta Corte no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade, bastando o elemento volitivo. Precedentes. III - No caso dos autos, a representação foi realizada pelo genitor da vítima que manifestou a vontade de propositura da ação penal, sendo desnecessária posterior ratificação quando a vítima atingir a maioridade. IV - A prova de miserabilidade é satisfeita pela declaração de pobreza firmada pela vítima ou por seus representantes legais. A mera alegação de falsidade não tem o condão de invalidar a declaração. . V - A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. VI - Recurso improvido. (RHC 99086, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-154 DIVULG 1908-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-03 PP-00524 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 508-513) Quanto à alegação de ausência de contemporaneidade entre a denúncia e o cargo exercido pela vítima, igualmente, não vislumbro razão ao denunciado. Exige-se, para o fim de balizar a legitimação concorrente do Ministério Público (Súmula 714, deste STF) quando o funcionário público é ofendido em razão de suas funções, contemporaneidade entre as ofensas e o exercício do cargo, mas não contemporaneidade entre a data da denúncia e o exercício do cargo. O ordenamento jurídico confere legitimação ao Ministério Público em razão da necessidade de se tutelar, nessas hipóteses, além da honra objetiva ou subjetiva do funcionário, o interesse público atingido quando as ofensas são irrogadas em razão da função exercida. Ocorre que, nesses casos - quando há nexo de causa e efeito entre a função exercida pelo ofendido e as ofensas por ele sofridas -, também vulnerado resta de forma reflexa o bem jurídico Administração Pública. Nessa linha a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt: INQ 3438 Na verdade, a ofensa irrogada a funcionário público, nessas condições, desmerece toda a Administração Pública, e o dano dela decorrente é superior à proferida ao cidadão comum, repercutindo em toda a coletividade. É indispensável que, no momento do fato, o ofendido ostente a qualidade de funcionário público e que a ofensa lhe tenha sido dirigida em razão de suas funções, ou seja, é necessária uma espécie de vínculo ou de relação entre o ato ofensivo e a função exercida pelo ofendido. Deve, enfim, haver entre o exercício da função pública e a ofensa irrogada uma relação de causa e efeito, sendo insuficiente a simples condição de funcionário público ou a simples oportunidade. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v2. 13ª ed. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 383384). Quando as ofensas são proferidas contra quem já não mais é funcionário público, entende-se inexistente o interesse público a ensejar a atuação do Ministério Público, o que não se confunde com a propositura da denúncia em momento posterior ao fim do exercício da função pública, reflexamente vulnerada na ocasião em que as ofensas foram proferidas. A prevalecer o entendimento sustentado na defesa do acusado, quase sempre que o ofendido deixasse a função pública após ter optado por exercer seu direito à representação, a extinção da punibilidade fatalmente ocorreria, dado que dispõe do prazo decadencial de 6 (seis) meses tanto para o exercício do direito de representação quanto do de queixa, a teor do disposto no art. 103 do Código Penal. Significa dizer que, se optasse inicialmente pela representação, a modificação de sua situação funcional após esgotado o prazo de 6 (seis) meses para representar ou oferecer queixa, com o fim do vínculo com a Administração Pública, acarretaria fatalmente na extinção da punibilidade, pois o Ministério Público estaria impedido de oferecer denúncia e o funcionário público ofendido já não mais poderia oferecer queixa por operada a decadência. INQ 3438 Quanto à ausência de correlação entre as supostas ofensas e o cargo público ocupado pela vítima, igualmente improcedentes as alegações do denunciado. Há a qualificação do ofendido como vereador e a imputação ao denunciado de ter dito que este teria um “esquema de notas frias” com a Prefeitura de Marília e com a Câmara de Vereadores, além da insinuação de que a vítima teria enriquecido com dinheiro ilícito. Tais fatos são suficientes para que se vislumbre, com clareza, a existência de nexo de causalidade entre as ofensas proferidas e o exercício, por parte da vítima, do mandato de vereador. Diante disso, rejeito a alegação de que o Ministério Público é parte passiva ilegítima para a causa, especialmente diante do enunciado da Súmula 714 deste Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. III. DA ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À TRANSAÇÃO PENAL O denunciado alega ter direito subjetivo à transação penal prevista no art. 76, da Lei nº 9.099/95, sustentando que o Procurador-Geral da República, ao manifestar-se pelo não cabimento da proposta à qual foi instado a fazer, utilizou-se de argumentos relativos a outro instituto da Lei nº 9.099/95, qual seja, a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 do referido diploma legal. Tratando-se de questão prévia à denúncia cumpre, neste momento, enfrentá-la. Apesar da alegação, ao se analisar a manifestação do ProcuradorGeral da República, especificamente o constante da fl. 330, percebe-se INQ 3438 que, ao contrário do alegado, Sua Excelência se negou a propor a transação penal ao denunciado por entender ausentes os requisitos subjetivos previstos no art. 76, § 2º, III, da Lei nº 9.099/95, ou seja, requisitos próprios da transação penal prevista no art. 76. Transcrevo trecho da manifestação: No tocante ao requisito subjetivo – art. 76, § 2º, III, da Lei nº 9.099/95 - , tem-se que as inúmeras Ações Penais e Inquéritos instaurados contra o Deputado Federal Abelardo Camarinha apontam no sentido de uma conduta social e personalidade para as quais não seria recomendável a proposta de transação penal ou a suspensão condicional do processo. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário conceder os benefícios da Lei nº 9.099/95 à revelia do titular da ação penal. A esse respeito, a Súmula 696 deste Supremo Tribunal Federal: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. Como a manifestação nos presentes autos provém do próprio Procurador-Geral da República, ainda que esta Colenda Turma dela dissentisse, a negativa deveria prevalecer, porquanto a Constituição Federal conferiu a titularidade da ação penal ao Ministério Público, à qual intimamente ligada a possibilidade de propor a suspensão condicional do processo e a transação. Nesse sentido, anoto a seguinte ementa, que não leva grifos no original: Transação penal homologada em audiência realizada INQ 3438 sem a presença do Ministério Público: nulidade: violação do art. 129, I, da Constituição Federal. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal - que a fundamentação do leading case da Súmula 696 evidencia: HC 75.343, 12.11.97, Pertence, RTJ 177/1293 -, que a imprescindibilidade do assentimento do Ministério Público quer à suspensão condicional do processo, quer à transação penal, está conectada estreitamente à titularidade da ação penal pública, que a Constituição lhe confiou privativamente (CF, art. 129, I). 2. Daí que a transação penal - bem como a suspensão condicional do processo - pressupõe o acordo entre as partes, cuja iniciativa da proposta, na ação penal pública, é do Ministério Público. (RE 468161, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/03/2006, DJ 31-03-2006 PP-00018 EMENT VOL-02227-04 PP-00796 RJP v. 2, n. 10, 2006, p. 99-101) Sendo assim, rejeito a alegação segundo a qual a transação deve prevalecer no presente caso. III. ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO Afastadas as alegações do acusado, passo à análise da admissibilidade da acusação. Na presente fase processual, em que se decide sobre a admissibilidade da denúncia, importa verificar a presença da materialidade delitiva, indícios de autoria e suporte probatório mínimo a embasar a descrição fática realizada pelo órgão acusador, a qual deverá subsumir-se ao tipo penal. Como é cediço, não se confunde a análise da admissibilidade da acusação - que tem por norte o disposto nos arts. 41 e 395, do Código de Processo Penal -, com o juízo de mérito, a ser realizado após a instrução processual, durante a qual cumpre ao Ministério Público desincumbir-se INQ 3438 de seu ônus de provar, estreme de dúvidas, a culpabilidade do réu. Neste momento, para que se instaure o processo penal, basta que esteja presente, na aparência, o injusto penal. Nesse sentido, é a jurisprudência desta Suprema Corte. Cito, por exemplo, a seguinte ementa, que não leva grifos no original: HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA, DE FALTA DE JUSTA CAUSA, E DE CONSTRAGIMENTO DECORRENTE DE TER SIDO DETERMINADA A DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO CRIME DE ESTELIONATO À JUSTIÇA COMUM: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não é inepta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa do Paciente. 2. A denúncia é uma proposta da demonstração de prática de um fato típico e antijurídico imputado a determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e à contradita, e apenas deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime ou, de início, seja possível reconhecer, indubitavelmente, a inocência do acusado ou, ainda, quando não houver, pelo menos, indícios de sua participação. Precedentes . 3. Não se admite, na via acanhada do habeas corpus, a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a alegada ausência de dolo do Paciente. 4. Desconstituída a decisão que declinou a competência para o julgamento do crime de estelionato e não recebeu a denúncia para fins de julgamento do crime de falsidade ideológica, não há constrangimento ilegal passível de INQ 3438 ser corrigido por este Supremo Tribunal Federal, devendo a ação penal ter seu curso normal. 5. Habeas corpus denegado. (HC 95165, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). Voltando os olhos ao caso concreto, verifico que na denúncia se imputou ao acusado o crime do art. 140, caput, do Código Penal, o qual dispõe: Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Os fatos narrados, em tese, se amoldam ao tipo acima descrito pois, segundo o que ali consta, o denunciado teria, em entrevista ao apresentador Caito Junior em seu programa na Rádio Dirceu AM, afirmado que a vítima teria um esquema de notas frias com a Prefeitura e a Câmara Municipal de Marília. Além disso, teria dito que a vítima seria pessoa pobre, mas a morar em condomínio fechado, dando a entender que teria adquirido bens com dinheiro ilícito. A materialidade delitiva está demonstrada pela descrição feita pela vítima no Boletim de Ocorrência das fls. 03-04, onde os fatos narrados na denúncia foram levados ao conhecimento da autoridade policial. Igualmente, o denunciado, ao ser ouvido, afirmou a veracidade da narrativa feita pela vítima no referido boletim de ocorrência (fls. 43). Não há a necessidade, para fins de comprovação da materialidade delitiva, da cópia da gravação do programa de rádio onde as ofensas teriam sido proferidas, pois a injúria verbal é crime instantâneo, que normalmente não deixa vestígios, passível de comprovação, a sua existência, pela prova testemunhal. Esses elementos também permitem considerar presentes os necessários indícios de autoria, já que é o próprio acusado quem confirma, em seu depoimento, ter proferido as palavras acoimadas de ofensivas à honra da vítima pelo Ministério Público na denúncia. Desconsidero, apenas, a oitivas das testemunhas levadas a efeito pelo Delegado de Polícia Civil de Marília, às fls. 07-12, em se tratando de INQ 3438 atos investigatórios destinados a apurar suposto crime praticado por Deputado Federal, detentor de foro por prerrogativa de função, sem a necessária supervisão deste Supremo Tribunal Federal. Consoante a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, não só os atos processuais, mas também os investigatórios, devem ser supervisionados pelo Tribunal competente, segundo a Constituição, para processar e julgar autoridade com direito a foro por prerrogativa de função. Nesse sentido, a seguinte ementa, que não leva grifos no original: PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO FEDERAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF INCLUSIVE NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. DENÚNCIA LASTREADA EM PROVAS COLHIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. DENÚNCIA REJEITADA. I – Os elementos probatórios destinados a embasar a denúncia foram confeccionados sob a égide de autoridades desprovidas de competência constitucional para tanto. II - Ausência de indícios ou provas que, produzidas antes da posse do acusado como Deputado Federal, eventualmente pudessem apontar para a sua participação nos crimes descritos na inicial acusatória. III - A competência do Supremo Tribunal Federal, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito. Precedentes desta Corte. VI A usurpação da competência do STF traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera penal do denunciado. Precedentes desta Corte. V - Conclusão que não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de função. VI – Denúncia rejeitada. (Inq 2842, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 26-02-2014 PUBLIC 27-02-2014). Diante disso, ao receber o Boletim de Ocorrência em que a vítima narrava crime supostamente praticado por Deputado Federal, INQ 3438 imediatamente deveria a autoridade policial ter tomado providências no sentido de encaminhar as peças ao Juízo de primeiro grau para que fosse declinada a competência a este Supremo Tribunal Federal. Mesmo com a nulidade da oitiva das testemunhas (fls. 0712), que ora declaro, a narrativa da vítima no Boletim de Ocorrência e a confirmação da veracidade dos fatos pelo denunciado em depoimento (fls. 43), este sim tomado quando o presente inquérito já estava sob a supervisão desta Suprema Corte, são elementos probatórios idôneos e suficientes a lastrear a acusação. Posto isso, voto pelo recebimento da denúncia oferecida contra José Abelardo Guimarães Camarinha, pelo crime de injúria, previsto no art. 140, caput, do Código Penal. 11/11/2014 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.438 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Turma, ilustre Representante do Ministério Público, senhores Advogados presentes. Senhor Presidente, eu infelizmente tive a incumbência de analisar a gênese desse conflito entre essas duas pessoas, do seu nascedouro, quando interroguei, pela primeira vez, o referido deputado federal também numa ação de crime contra a honra. São inúmeros os processos; são infindáveis, mais de vinte, e a gênese é a mais trágica possível. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O pano de fundo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Por isso que esse jornalista publicou uma notícia de que esse deputado federal teria uma fortuna guardada em casa. Em razão dessa notícia ter sido difundida, inúmeros meliantes invadiram a casa desse deputado e assassinaram o filho dele com um tiro na nuca e morte imediata. Depois disso, irresignado com aquela tragédia humana, iniciou-se essa plêiade de acusações, de ações penais de um e de outro. Isso é talvez assim algo infindável. O Supremo Tribunal Federal está servindo de instrumento de vindita entre eles, porque um promove ação contra o outro a todo momento. Eu já fui Relator de uma; todos os Ministros aqui devem ter pelo menos duas de cada um, porque eles estão... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – A postura não trará de volta o filho morto! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não vai trazer o filho dele de INQ 3438 volta. Eu confesso a Vossa Excelência que, na verdade, talvez uma pergunta fosse importante, um esclarecimento: há ação penal contra esse ex-vereador acerca desses fatos? Porque, se há ação penal contra esse vereador, ele retratou algo que existe. Então, não há dolo na conduta. Isso talvez fosse importante, se, eventualmente, o eminente Advogado, se o Presidente autorizar que o advogado preste essa informação e a Relatora também. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Quanto a quê? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque, se efetivamente a suposta vítima responde a processo criminal por emissão de notas frias, se há esse processo, o que o deputado disse no rádio não foi uma mera reprodução de um fato existente, e, aí, não haveria dolo de calúnia, haveria, na verdade, uma narrativa de um fato existente. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Por injúria, sim, Ministro Fux. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Mesmo considerado o veículo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas mesmo injúria. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Por injúria. Não, é só para dizer que não é por calúnia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim. Mas mesmo injúria. Se responde ao processo, não tem injúria. Não seria um problema criminal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O INQ 3438 ilustre Advogado tem esse fato? O SENHOR CRISTIANO DE SOUZA MAZETO (ADVOGADO) - Se me permite, Excelência, o que há, atualmente, é a rejeição de contas detectando esse fato enquanto o vereador foi presidente da Câmara. Então, há, mas ele alçou recurso do Tribunal de Contas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – No campo administrativo? O SENHOR CRISTIANO DE SOUZA MAZETO (ADVOGADO) Isso, no campo administrativo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Está bem. O SENHOR CRISTIANO DE SOUZA MAZETO (ADVOGADO) Porque, aí, então, haveria remessa posterior. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Processo administrativo. Senhor Presidente, tendo em vista o quadro em geral, no meu modo de ver, a finalidade da lei é exatamente punir aquele que imotivadamente lança um fato inverídico contra outrem. No meu modo de ver, todas essas ações deveriam ter sido reunidas numa só, entre esses dois, como se houvesse, assim, uma retorção, um crime continuado, digamos, até um crime continuado, mas não para cada episódio desse. Reavivar na memória a razão de ser do que levou a essa tragédia, e essas ações penais que o Supremo Tribunal Federal está servindo de instrumento de realização dessas vinditas, como Vossa Excelência muito bem destacou, não vão fazer voltar a vida daquele jovem que teve ceifada, naquela oportunidade, em razão de um fato originário inverídico que o jornalista lançou. Eu vou pedir vênia a Vossa Excelência para rejeitar essa denúncia INQ 3438 por falta de justa causa e vou apresentar um voto que, de alguma maneira, dê fundamento a esse meu sentimento, porque justiça não é algo que se aprende, justiça é algo se sente. E é o que eu sinto no momento para fazer justiça nesse caso concreto. 11/11/2014 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.438 SÃO PAULO INQUÉRITO CRIMINAL. CRIME CONTRA A HONRA. ACUSAÇÕES RECÍPROCAS ENTRE REPRESENTANTE E REPRESENTADO, AMBOS MANDATÁRIOS POLÍTICOS. REFERÊNCIA A MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. AUSENTE MAGNITUDE PENAL NA CONDUTA. PRINCÍPIOS DA LESIVIDADE OU OFENSIVIDADE, DA ULTIMA RATIO OU INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL. CONFLITO QUE DEVE SER RESOLVIDO NA INSTÂNCIA JURÍDICA DE CONTROLE ADEQUADA SUBSIDIÁRIA AO DIREITO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA. V O T O – VOGAL (Vencido) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (VOGAL): Senhor Presidente, cuida-se de denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República contra o Deputado Federal José Abelardo Guimarães Camarinha, pela suposta prática de crime contra a honra de ex-Vereador do Município de Marília. O crime teria sido praticado durante entrevista concedida pelo acusado a uma emissora de rádio local, na qual o parlamentar teria afirmado que o Sr. Eduardo Duarte do Nascimento mantinha um INQ 3438 esquema de notas frias com a Prefeitura Municipal de Marília e com a Câmara Municipal, tendo ainda afirmado que o ofendido teria se locupletado de dinheiro público quando exerceu o cargo de vereador e de Presidente da Câmara de Vereadores. Eis as declarações prestadas pelo Representante perante a Autoridade Policial: “É vereador no município de Marília pelo PTB. Está em seu terceiro mandato. Presidiu a Câmara Municipal no período de 2007 a 2010. Nos últimos meses, o Deputado Federal José Abelardo Guimarães Camarinha tem utilizado os programas de rádio da emissora ‘950’, de propriedade dele, para tecer ataques pessoais ao declarante. Diz que o declarante era pessoa pobre e agora mora em uma mansão em um condomínio fechado; que tem uma rede de farmácias e que mantém um esquema de notas fiscais frias com a prefeitura municipal. Fala inúmeras outras coisas com ataques ao declarante. No dia 28 de dezembro do corrente ano, utilizou microfones da rádio Dirceu AM, no programa de Caíto Júnior, entre 11h00 e 13h00, para novos ataques contra o declarante. Falou as mesmas inverdades ofendendo a honra do declarante. Em razão destes ataques foi que registrou boletim de ocorrência a respeito e deseja providências da polícia judiciária, inclusive com requisição da gravação do programa que poderão comprovar o alegado. Toma ciência do prazo decadencial para oferecimento de queixa-crime contra José Abelardo Guimarães Camarinha. Esclarece que o programa foi ouvido por inúmeras pessoas, entre elas o Sr. Amauri Gonzaga, Sr. Luiz Albertoni, mencionados no BO, e Divino Donizete de Castro, advogado nesta comarca. Tais pessoas inclusive vieram comentar com o declarante quanto às ofensas que ouviram no programa de rádio. Com as ofensas o Deputado Federal insinua que o declarante locupletou-se indevidamente de dinheiro público no cargo de vereador e presidente da câmara” (fls. 07, vol. 01). Ouvido, o Sr. Amauri Gonzaga, prestou as seguintes declarações: “[...] no início do ano, logo depois da demissão de José Ursílio da rádio Dirceu e a contratação de Caíto Júnior, eu ouvia ao programa INQ 3438 que vai ao ar no horário do almoço e ouvi a entrevista feita por Caíto Júnior ao Deputado Federal Abelardo Camarinha, inclusive acredito que a entrevista estava acontecendo por telefone. Dentre os vários assuntos que foram tratados, tanto Caíto como Abelardo Camarinha fizeram referências ao Vereador Eduardo Nascimento. Pelo que me recordo a primeira afirmação foi de que Eduardo comandava um ‘esquema’ na Câmara Municipal de Marília para desviar dinheiro utilizando uma empresa de publicidade. Também fez referência expressa da oficina São Carlos, afirmando que embora o esquema fosse por parte da prefeitura, Eduardo também estaria envolvido. Durante esses comentários, Abelardo Camarinha afirmou que Eduardo Nascimento nem precisava mais ser vereador, pois era proprietário de uma rede de farmácia no centro de Marília e morava numa mansão, dando a entender que tivesse adquirido os bens com dinheiro ilícito. [...]” (fls. 10/11, vol. 01). A testemunha Luiz Antônio Albertoni também prestou declarações no mesmo sentido (fls. 12). Em resposta a ofício da Autoridade Policial que requisitou cópia da gravação do programa levado ao ar no dia 28/12/2011, a Rádio Dirceu de Marília informou que não mais possuía a gravação nos arquivos (fls. 24). Despacho da Autoridade Policial Federal informa que “tanto o declarante como o investigado já foram partes de inquéritos policiais e processos judiciais pela suposta prática dos delitos de injúria e calúnia, tanto no pólo passivo quanto no ativo, um em desfavor do outro. Inclusive, com decisões condenatórias” (fls. 31/32, vol. 01). O acusado prestou as seguintes declarações à Autoridade Policial Federal (fls. 43): “QUE conhece EDUARDO DUARTE NASCIMENTO, inclusive já o processou por difamação e injúria em 16/12/2011, oportunidade em que este, na Tribuna da Câmara Municipal de Marília/SP, atacou o filho do declarante e o próprio declarante, dizendo que os mesmos nunca fizeram nada por Marília/SP e que eram mentirosos, corruptos e que tinha dúvidas da paternidade de VINÍCIUS CAMARINHA; QUE, conforme já detectado pela Autoridade Policial às fls. 36/37 dos autos, EDUARDO DUARTE INQ 3438 NASCIMENTO (‘GORDINHO’) já foi, inclusive, condenado; QUE, em relação ao Boletim de Ocorrência de fls 03/05 e declarações de fls. 07 dos Autos, todos de EDUARDO DUARTE NASCIMENTO, informa que as afirmações que o declarante fez na Rádio 950 AM de Marília/SP são verdadeiras e foi uma retorção às declarações de ‘GORDINHO’ em 16/12/2011, tanto é que o BO foi registrado em 31/12/2011 citando fatos de 28/12/2011; QUE o declarante tem rixa política com o ‘GORDINHO’ e que o mesmo usa de denuncismo contra o declarante há anos; QUE tudo o que falou de GORDINHO é verdade e o mesmo responde na Justiça [...]”. Estes foram os elementos que conduziram o Procurador-Geral da República a oferecer denúncia contra JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA (fls. 53/55, vol. 01), considerando que “As palavras do denunciado macularam a honra subjetiva da vítima, ferindo a sua dignidade e o seu decoro” e que “as declarações do denunciado não guardam relação com sua condição de parlamentar, afastando a incidência da inviolabilidade constitucional, intimamente ligada às funções desempenhadas em razão do mandato”. Calcada neste fundamento, a acusação imputou ao acusado a prática do crime de injúria (art. 140, caput, do Código Penal). Bem analisados os autos, considero que a denúncia não pode ser recebida, pelos seguintes fundamentos. Noto, em primeiro lugar, que o acusado e o representante (vítima) mantêm troca de acusações que impede a exata determinação de quem seria o sujeito ativo e quem seria o sujeito passivo do delito contra a honra. Em segundo lugar, as afirmações recíprocas feitas pelo acusado e pelo Representante guardam relação com o fato de ambos serem figuras públicas e exercerem mandatos políticos, tornando-os objeto de matérias jornalísticas que alimentam o confronto e induzem ao denuncismo, sem que isto signifique estar configurado o dolo de praticar os crimes contra a honra definidos no Código Penal. O que ocorre é a reprodução do conteúdo midiático nos respectivos discursos, e não a vontade livre e INQ 3438 consciente de conspurcar a honra alheia com fatos completamente inventados ou opiniões pessoais extremamente ofensivas às respectivas imagens. Com efeito, conforme entendimento firmado no julgamento da ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, “todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos”. Por fim, considero que questões como as de que cuidam os autos, em que tanto Representante como Representado-Acusado são mandatários políticos e fizeram, inúmeras vezes, afirmações não lisonjeiras, críticas, quanto à atuação política e pessoal do outro, envolvem condutas que se inserem na previsão do art. 140, §1º, do Código Penal, cujo teor é o seguinte: “§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria”. Concluo no sentido de que as supostas acusações trocadas entre o parlamentar federal (Representado) e o vereador (Representante) devem ser resolvidas na instância cível, por faltar-lhes tanto o elemento subjetivo da conduta (dolo de ofender a honra, pois as acusações recíprocas estavam fundadas em matérias jornalísticas), quanto, ainda, por não preencherem a gravidade exigida pelo Direito Penal, regido que é pelos princípios da lesividade, da ultima ratio (intervenção mínima) e da fragmentariedade, o que determina a precedência das demais instâncias de resolução de conflitos. No caso, a suposta ofensa ao bem jurídico não é da magnitude necessária para o preenchimento do tipo penal do art. 140 do Código Penal, razão pela qual o caso é, a meu sentir, penalmente irrelevante e deve ser resolvido nas outras instâncias jurídicas de controle. Valho-me, nesse sentido, da lição de Cezar Roberto Bitencourt, INQ 3438 verbis: “Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Como preconizava Maurach, ‘na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica’. Assim, o Direito Penal assume uma feição subsidiária e sua intervenção se justifica quando – no dizer de Muñoz Conde – ‘fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do direito’. A razão desse princípio – afirma Roxin – ‘radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social’. Resumindo, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social, e somente quando tais meios se mostrarem insuficientes à tutela de determinado bem jurídico justificar-se-á a utilização daquele meio repressivo de controle social” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009). Por todo o exposto, rejeito a denúncia, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DE MAGISTRADO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a segurança, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo impetrante, o Dr. Emiliano Aguiar. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes . A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Mandado de segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado por Alcir Gursen de Miranda, em 20.1.2014, contra decisão proferida na Reclamação Disciplinar n. 0002489-20.2012.2.00.0000 pelo Conselho Nacional de Justiça, pela qual se afastou o impetrante do exercício de suas funções e determinou a instauração de processo administrativo disciplinar. 2. Em 8.5.2012, a Procuradoria Regional Eleitoral de Roraima apresentou reclamação disciplinar contra o Desembargador Alcir Gursen de Miranda, então Corregedor do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima, autuada sob o n. 0002489-20.2012.2.00.0000, para apurar fatos relacionados à conduta do magistrado (doc. 9). Em 4.9.2012, após o voto da Conselheira Eliana Calmon pela instauração de processo administrativo disciplinar e pelo afastamento do magistrado, o julgamento da reclamação disciplinar foi suspenso pelo pedido de vista do Conselheiro Vasi Werner (doc. 4). O julgamento foi retomado em 10.9.2013 e, após o indeferimento do pedido de renovação da sustentação oral formulado pela defesa (decisão MS 32721 objeto do MS 32.375), os Conselheiros Maria Cristina Peduzzi, Ana Maria Duarte Amarante Brito, Guilherme Calmon, Saulo Casali Bahia e Gilberto Martins acompanharam o voto da Conselheira Relatora, tendo o julgamento sido interrompido, novamente, pelo pedido de vista do Conselheiro Fabiano Silveira (doc. 5). Em 23.9.2013, o Conselho Nacional de Justiça, por maioria, aprovou a proposta de afastamento cautelar do magistrado e decidiu pela instauração de processo administrativo disciplinar para apurar alegada infração aos arts. 35, incs. I, II, III e VIII, e 56, inc. II, da Lei Complementar n. 35/1979. Foi expedida a Portaria n. 14 – PAD (doc. 6-7). Contra essa decisão se impetra o presente mandado de segurança. 3. O Impetrante afirma, em síntese, inexistir fundamentação idônea e justa causa para seu afastamento cautelar, pois os fatos que poderiam justificar essa medida, sua atuação como Corregedor-Regional Eleitoral e a proximidade das eleições municipais de 2012, não subsistiriam quando da conclusão do julgamento. Sustenta carecer a decisão impugnada de fundamentação e estar lastreada “na suposta incompatibilidade da conduta do impetrante com o exercício da judicatura, sem considerar ou individualizar qualquer fato específico” (fl. 3). Realça inexistir no julgado “fundamentação específica, a não ser a que consta apenas da ementa, capaz de se enquadrar dentro da exigência legal de fundamentação da decisão de afastamento, que possui natureza cautelar própria, não se confundindo com a decisão de instauração do PAD, não podendo se pautar apenas na gravidade dos fatos, mas sim no eventual e efetivo prejuízo à prestação jurisdicional” (fls. 4-5). Argumenta que as questões envolvendo alegada parcialidade de MS 32721 suas decisões em processos judiciais sequer poderiam ser apreciadas pelo Conselho Nacional de Justiça, por se tratarem de matéria sujeita à impugnação pela via da exceção de suspeição, pelo que a autoridade apontada como coatora teria desbordado sua competência constitucional. Pondera que, não dispondo o Conselho Nacional de Justiça de ”competência para apreciar acerto ou erro de decisão judicial passível de recurso, não seria possível cogitar de infração disciplinar em razão de conduta sob o pressuposto da parcialidade” (fl. 7). Assinala que a instauração de processo administrativo disciplinar contra magistrado não enseja, direta e automaticamente, seu afastamento do exercício da jurisdição, exigindo-se, para tanto, fundamentação específica sobre sua necessidade e conveniência. Defende o Impetrante que, não fosse apenas a insubsistência dos fundamentos declinados para justificar seu afastamento cautelar, a instauração do processo administrativo disciplinar careceria de justa causa, pois as condutas a ele imputadas, praticadas em sessões colegiadas de julgamento, seriam regulares e não evidenciariam a alegada manipulação de julgamento para favorecer o Governador de Roraima em processo no qual se pedia a cassação de seu mandato (fl. 11). Realça que a interrupção de suas férias, o pedido de vista dos autos após a declaração de que estaria apto a votar e, por fim, a apresentação do processo em mesa para julgamento na sessão seguinte ao pedido de vista (antes do prazo de dez dias estipulado na sessão anterior), não constituíram “manobra” para postergar o julgamento e levar à improcedência da representação contra o Governador de Roraima. O Impetrante pondera que as insinuações do Juiz federal Leandro Saon sobre a sessão de julgamento daquela representação eleitoral, da qual não participou, e as matérias jornalísticas postadas no sítio eletrônico MS 32721 “Política com Pimenta” não poderiam lastrear a instauração do processo administrativo disciplinar e que o julgamento da “representação eleitoral n. 2741-19.2010.6.23.0000 [seria] inequívoco ato judicial, colegiado, insuscetível de verificação pelo eg. CNJ” (fl. 15). Destaca que a reprodução parcial de ementa de julgado na fundamentação de seu voto, proferido no julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança, não consubstanciaria infração disciplinar e estaria “coberta pela imunidade funcional prevista no art. 41 da LOMAN” (fl. 16). Acrescenta que a nomeação de suas filhas para o exercício de cargos comissionados nos Poderes Executivo e Legislativo estadual em nada se relacionariam aos fatos em apuração. Pede ordem de segurança para “cassar em definitivo o afastamento do impetrante, assim como, alternativa e sucessivamente (...) para determinar o arquivamento da reclamação disciplinar, por manifesta ausência de justa causa para a instauração do PAD” (fl. 22). 4. Em 3.2.2014, indeferi a medida liminar requerida (DJe 10.2.2014). 5. Em 19.2.2014, a autoridade apontada como coatora prestou informações. 6. Em sua manifestação, apresentada em 9.10.2014, o ProcuradorGeral da República opinou pela denegação da segurança. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. O que se põe em foco no presente mandado de segurança é se, ao determinar o afastamento cautelar do Impetrante do exercício de suas funções judicantes e instaurar processo administrativo disciplinar para apurar pretenso descumprimento dos seus deveres funcionais, teria o Conselho Nacional de Justiça violado direito líquido e certo do magistrado. 2. O Impetrante sustenta, em síntese, inexistência de fundamentação idônea para justificar seu afastamento cautelar e a ausência de justa causa para instauração de processo administrativo disciplinar para apurar condutas que afirma seriam regulares e insuscetíveis de apreciação pelo Conselho Nacional de Justiça. 3. Deve-se realçar, de início, que na presente ação não se examina eventual impropriedade da conduta imputada ao Impetrante, tampouco se exerce juízo de valor sobre os fatos narrados da representação que ensejou a instauração do processo administrativo disciplinar e o afastamento do Impetrante. Tais questões estão submetidas à análise do Conselho Nacional de Justiça, órgão administrativo ao qual o Constituinte incumbiu da aferição do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (art. 103-B, § 4º, da Constituição da República). Nesta ação, examina-se, tão somente, a existência de justa causa para se iniciar o procedimento investigatório e de fundamento suficiente para o afastamento do magistrado do exercício de suas funções, o que demonstraria ter havido, ou não, legalidade ou abuso de poder da autoridade apontada como coatora. MS 32721 4. Como assinalado no exame da medida liminar requerida na presente ação, a proposta de afastamento, formulada pela então Conselheira Eliana Calmon, não se fundamentou somente na proximidade das eleições municipais de 2012 e no exercício pelo Impetrante, naquela data, do cargo de Corregedor-Regional Eleitoral. O voto condutor da decisão impugnada lastreou-se no conjunto de elementos que evidenciariam práticas incompatíveis com o exercício da judicatura, a recomendar o afastamento cautelar do Impetrante pelo Conselho Nacional de Justiça. Da ementa contante do voto condutor da decisão combatida, destaca-se: “V- Havendo indicativos de grave violação aos deveres funcionais praticados por desembargador com a adoção de postura incompatível com o exercício da magistratura, mostra-se necessária a instauração de processo administrativo disciplinar, a fim de que sejam esclarecidos os fatos e aplicada a penalidade eventualmente cabível. VI – Tratando-se de conduta, em tese, incompatível com o exercício da judicatura, somada ao fato de ser o desembargador Reclamado o atual Corregedor-Regional Eleitoral e a proximidade as eleições municipais, impõe-se o afastamento preventivo do Reclamado” (fl. 9, doc. 11, grifos nossos). A compreensão a que chegou o Conselho Nacional de Justiça foi resultado do exame de diversas condutas imputadas ao Impetrante, as quais denotariam comprometimento de sua isenção e imparcialidade no exercício judicante. Tanto ensejou seu afastamento cautelar e a instauração de processo administrativo disciplinar, destinado à apuração de potencial descumprimento de deveres funcionais e a adoção pelo Impetrante de conduta incompatível com as exigências ético-legais exigidas daqueles que titularizam cargo de magistrado. Diferente do que alega o Impetrante seu afastamento cautelar não MS 32721 contraria o disposto no § 3º do art. 27 da Lei Complementar n. 35/1979: “Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil. (...) § 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele, poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até a decisão final” (grifos nossos). Embora a instauração de processo administrativo disciplinar não imponha, necessariamente, o afastamento do magistrado do exercício de suas funções, essa medida de natureza cautelar pode ser adotada quando a continuidade do exercício do ofício judicante pelo investigado puder, de algum modo, interferir no curso da apuração ou comprometer a legitimidade de sua atuação e a higidez dos atos judiciais. Na espécie vertente, o afastamento do Impetrado deveu-se aos indícios, considerados graves pelo Conselho Nacional de Justiça, de que sua conduta evidenciaria parcialidade incompatível com o exercício do cargo. Essa motivação é explicitada de forma clara e precisa no voto proferido pela então Corregedora Nacional de Justiça: “Tendo em vista que os elementos de prova até aqui colacionados trazem indícios de que o magistrado age com parcialidade – principalmente no que concerne às causas de cunho eleitoral –, faz-se necessário seu afastamento de todas as suas funções jurisdicionais ou administrativas” (fl. 47, doc. 11). 5. A alegação de ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo disciplinar também não se sustenta. A portaria de instauração daquele processo disciplinar indica as seguintes condutas a merecer apuração: MS 32721 “1. ATUAÇÃO QUESTIONÁVEL NA REPRESENTAÇÃO ELEITORAL N° 2741-19.2010.6.23.0000 - SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DEVER DE IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. Trata-se de representação por captação ou gasto ilícito de recursos para fins eleitorais contra José de Anchieta Júnior e Francisco de Assis Rodrigues, eleitos respectivamente, governador e vicegovernador do estado de Roraima no pleito de 2010. Nesta representação, o desembargador Gursen, que se encontrava de férias, pediu interrupção das mesmas e declarou-se apto para participar do julgamento do referido procedimento. E após este acontecimento, ele teria passado a adotar diversas atitudes incompatíveis com a judicatura; primeiramente tentando postergar ao máximo o julgamento da representação; e depois, utilizando-se de expedientes escusos para tentar que o julgamento da representação fosse no sentido da improcedência da mesma. 2. NOMEAÇÃO DE DUAS FILHAS DO DESEMBARGADOR PARA EXERCEREM CARGOS EM COMISSÃO NO ÂMBITO DO ESTADO DE RORAIMA. Duas filhas do desembargador exercem cargos em comissão no âmbito do estado de Roraima - o que corrobora a ligação do desembargador Gursen de Miranda com o governo do estado. Themis Eloana Barrios Alves Gursen de Miranda teria sido nomeada para exercer cargo em comissão de Membro Auxiliar do Grupo Técnico Especializado de Estudos das Áreas Indígenas de Roraima. Já Essayra Raisa Barrios Alves Gursen de Miranda teria sido nomeada pela Assembleia Legislativa de Roraima, em 07/03/2012, para exercer o cargo em comissão de Assistente Especial da Mesa Diretora, atualmente presidida e liderada pelo grupo do Governador de Roraima. 3. ATUAÇÃO QUESTIONÁVEL FRENTE AO CARGO DE CORREGEDOR-REGIONAL ELEITORAL, ATRAVÉS DA REALIZAÇÃO DE ‘INSPEÇÕES ELEITORAIS’ NO INTERIOR DE RORAIMA - ANTES DE ASSUMIR O CARGO DE CORREGEDOR ELEITORAL USURPANDO A COMPETÊNCIA DOS JUÍZES ELEITORAIS, ALÉM DA MS 32721 EXPEDIÇÃO DE ‘RECOMENDAÇÃO INTERPRETATIVA’ SOBRE TEMAS ESPECÍFICOS COMO A POSSIBILIDADE DE REGISTRO DE CANDIDATURA DAQUELES QUE TIVERAM CONTAS REJEITADAS PELA JUSTIÇA ELEITORAL. Antes mesmo de assumir a titularidade da Corregedoria Regional Eleitoral, GURSEN DE MIRANDA iniciou um ciclo de inspeções em todas as zonas eleitorais de Roraima - usurpando atribuição originária dos juízes eleitorais e causando despesas aos cofres públicos com o pagamento diárias desnecessárias. Ademais, o desembargador Reclamado teria expedido "recomendação interpretativa" aos juízes eleitorais sobre temas específicosdestacando-se, por exemplo, questão acerca da possibilidade de registro de candidatura daqueles que tiveram contas rejeitadas pela Justiça Eleitoral. 4. ATUAÇÃO JURISDICIONAL EIVADA DE VÍCIO NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA N°. 000011000883-6. O desembargador GURSEN DE MIRANDA, atuando a frente do Tribunal de Justiça de Roraima, em decisão monocrática proferida em sede de recurso em mandado de segurança, teria proferido decisão bastante contestável - GURSEN teria transcrito duas ementas (uma do STJ e outra do TJSE), suprimindo parte de cada uma delas supressão esta que teria mudado completamente o entendimento que deveria ser dado a tais excertos” (doc. 10, grifos nossos). O Impetrante advoga a intangibilidade dos atos de conteúdo jurisdicional por ele praticados. Busca escudar-se na garantia de imunidade funcional assim estabelecida na Lei Orgânica da Magistratura Nacional: “Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir” (grifos nossos) 6. A leitura do superficial deste preceito legal induziria à validação do argumento aproveitado pelo Impetrante. Contudo, seu exame mais detido evidencia que essa prerrogativa, vocacionada à garantia da MS 32721 independência do magistrado no exercício da jurisdição, não é absoluta. Nessa linha, pontuou o Ministro Ilmar Galvão ser “improcede argumentar que o art. 41 da Loman cria imunidade para o magistrado, pois tal norma tutela apenas a independência funcional, enquanto garantia para o exercício da jurisdição, não se prestando, como evidente, a autorizar a pratica de ilegalidades ou atos abusivos de poder” (HC 71.049/RJ, Primeira Turma, DJ 17.3.1995). Sobre o tema, o Eminente Ministro Celso de Mello destacou: “O Magistrado é inviolável pelas opiniões que expressar ou pelo conteúdo das decisões que proferir, não podendo ser punido nem prejudicado em razão de tais pronunciamentos. É necessário, contudo, que esse discurso judiciário, manifestado no julgamento da causa, seja compatível com o "usus fori" e que, desprovido de intuito ofensivo, guarde, ainda, com o objeto do litígio, indissociável nexo de causalidade e de pertinência. Doutrina. Precedentes. A "ratio" subjacente à norma inscrita no art. 41 da LOMAN decorre da necessidade de proteger os magistrados no desempenho de sua atividade funcional, assegurando-lhes condições para o exercício independente da jurisdição. É que a independência judicial constitui exigência política destinada a conferir, ao magistrado, plena liberdade decisória no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desempenho autônomo do "officium judicis", sem o temor de sofrer, por efeito de sua prática profissional, abusivas instaurações de procedimentos penais ou civis. A independência judicial - que tem, no art. 41 da LOMAN, um de seus instrumentos de proteção - traduz, no Estado democrático de direito, condição indispensável à preservação das liberdades fundamentais, pois, sem juízes independentes, não há sociedades nem instituições livres” (Inquérito n. 2.699-QO/DF, Plenário, DJe 8.5.2009, grifos nossos). Logo se vê não se tratar de garantia absoluta, cujo alcance está limitado ao uso moderado da linguagem e ao conteúdo do ato jurisdicional praticado em obediência à lei e à Constituição da República. MS 32721 7. A análise dos fatos a serem apurados pelo Conselho Nacional de Justiça não avança sobre o mérito das decisões judiciais prolatadas pelo Impetrante, mas sobre sua conduta, que se afirma marcada pela parcialidade. Nesse sentido, destacou a Corregedora Nacional de Justiça: “Reitere-se que no presente procedimento disciplinar não se discute o acerto ou o desacerto das decisões proferidas pelo desembargador Reclamado, mas sim a eventual parcialidade do julgador. Impõe-se afastar a alegação de que as decisões proferidas pelo magistrado, na hipótese, traduzem meras decisões de natureza jurisdicional, haja vista que o caráter das medidas adotadas pelo desembargador ALCIR GURSEN DE MIRANDA merecem a atenção deste Conselho Nacional de Justiça. Não há dúvida de que a independência do Poder Judiciário como instituição e de cada magistrado como agente público é uma garantia do cidadão, estabelecida com o fim de que o juiz possa decidir livre de pressões, de acordo com as provas dos fatos e a melhor interpretação do direito, estando assegurada pelos artigos 40 e 41 da LOMAN, bem como pelo artigo 131 do CPC. Nesse sentido o item 22 dos Comentários aos Princípios de Bangalore de Conduta Judicial, que segue transcrito: A independência judicial não é um privilégio ou prerrogativa individual do juiz. Ela é a responsabilidade imposta sobre cada juiz para habilitá-lo a julgar honesta e imparcialmente uma disputa com base na lei e na evidência, sem pressões externas ou influência e sem medo de interferência de quem quer que seja. (Escritório contra Drogas e Crime da ONU-CEJ-CJF; Trad. Marlon da Silva Maia, Ariane Emílio Kloth - Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2008). Mas a independência judicial não constitui um direito absoluto do magistrado de decidir a seu bel-prazer sem dar satisfações à sociedade. Se a independência judicial fosse assim entendida, o magistrado poderia decidir de forma arbitrária, contra disposições expressas de lei, cometendo atos que configuram ilícitos penais, administrativos ou causando prejuízos a partes ou terceiros, sem que MS 32721 pudesse ser por isso responsabilizado”(fls. 15-16, doc. 11, grifos nossos). 8. Como assinalei no exame da medida liminar requerida nesta ação, embora os atos judiciais e a parcialidade de magistrado na condução do processo estejam sujeitos a medidas processuais específicas (recursos e exceções) e essas possam ser apresentadas pelas partes que integram o processo e também pelo Ministério Público, como custos legis, a atuação do magistrado na condução de processos judiciais pode e deve ser objeto de exame pela Corregedoria de Justiça Estadual e pelo Conselho Nacional de Justiça quando houver indícios de violação dos deveres funcionais impostos pela Constituição da República, pela Lei Complementar n. 35/1979 e pela legislação extravagante. A normalidade e juridicidade da atuação do magistrado interessam não apenas ao jurisdicionado, mas ao Poder Judiciário e a toda a sociedade. Esse exame não importa, como salientei, vulneração da independência do magistrado para decidir, com isenção e imparcialidade, em conformidade com o convencimento que extrai do direito, das provas e de sua consciência. O conteúdo das decisões judiciais, o seu acerto ou desacerto jurídico, sujeita-se apenas ao exame judicial, segundo o sistema processual vigente. Como dito, não foi por outra razão, senão para assegurar ao magistrado independência para exercer seu ofício com serenidade e livre de pressões, que o legislador estatuiu a garantia estampada no art. 41 da Lei Complementar n. 35/1979. Contudo essa garantia, dirigida à independência de manifestação e julgamento, não constitui imunidade do magistrado a permitir-lhe atuar em descompasso com a lei e a ética. 9. Reitero, como pontuado no exame prefacial da ação, não se poder tolher prematuramente a atuação do órgão administrativo ao qual a MS 32721 Constituição da República atribuiu a competência para aferir o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes e zelar pela observância dos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade. Menos ainda nos casos em que haja elementos indiciários que recomendem apuração, como se dá na espécie. Assim, sem adentrar ao mérito das imputações feitas na representação que deu azo à instauração do processo administrativo disciplinar, tampouco validar as alegações de defesa apresentadas ao Conselho Nacional de Justiça e aqui renovadas, tenho que o ato apontado como coator não consubstancia violação a direito líquido e certo do Impetrante, não importando em ilegalidade ou abuso de poder a criar insegurança jurídica a ser sanada por ordem judicial. 10. Pelo exposto, denego a ordem de segurança. 11/11/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 32.721 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho o magnífico voto da eminente Ministra Relatora, cujas substanciosas razões justificam a conclusão a que chegou em seu douto pronunciamento. É o meu voto. 11/11/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 32.721 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - A grande dificuldade que se tem aqui é fazer um juízo de liquidez e certeza do direito em face desse conjunto de fatos que necessariamente deveriam ser esmiuçados. De modo que eu também vou acompanhar a Relatora. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 32.721 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA IMPTE.(S) : ALCIR GURSEN DE MIRANDA ADV.(A/S) : EMILIANO ALVES AGUIAR E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Indicado adiamento pela Senhora Ministra Relatora. 2ª Turma, 04.11.2014. Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a segurança, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo impetrante, o Dr. Emiliano Aguiar. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 11.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: “HABEAS CORPUS” – SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE ESTELIONATO QUALIFICADO ATRIBUÍDA A SERVIDOR PÚBLICO, QUE OSTENTA A CONDIÇÃO DE DIPLOMATA – PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – AUTONOMIA DA ESFERA PENAL E DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A ação de “habeas corpus”, quando ausente situação de certeza objetiva em torno dos fatos, mostra-se remédio processual inadequado, tornando inviável, por isso mesmo, que, nesse processo de perfil eminentemente documental, (a) promova-se a análise da prova penal, (b) efetue-se o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) reaprecie-se matéria de fato e (d) proceda-se à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. – As sanções penais e administrativas, que se qualificam como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos por servidores públicos, inclusive por Diplomatas, nem sempre se condicionam reciprocamente, o que torna possível, em consequência, a legítima imposição das respectivas punições, independentemente da decisão proferida em qualquer dessas instâncias. Esse entendimento da matéria tem prevalecido ao longo da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, havendo sido reafirmado, inclusive, sob a égide do vigente ordenamento constitucional. Doutrina. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo deduzido contra decisão que, por mim proferida, negou provimento ao recurso ordinário em “habeas corpus” interposto pela parte ora recorrente. Sustenta a parte agravante, em suas razões recursais, em síntese, o que se segue: “O manifesto constrangimento ilegal a que vem sendo submetido o Agravante – que responde a uma ação penal absolutamente carente de justa causa, calcada unicamente em provas ilícitas por derivação –, o qual é verificável de pronto pelos documentos acostados aos autos e não demanda qualquer exame aprofundado da prova, reclama a reforma da r. decisão monocrática proferida, publicada em 14 de outubro último, a fim de que seja conhecido e provido o presente Agravo Regimental, determinando-se o trancamento da ação penal suprareferida, conforme será a seguir demonstrado.” (grifei) O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, ao opinar pelo não conhecimento do agravo, assim resumiu e apreciou a questão: “A decisão do relator, pautada na referida regra de competência, aplicou entendimento jurisprudencial dessa Casa, firmado no sentido de que o trancamento da ação penal, pela via do ‘habeas corpus’, é possível apenas em caráter excepcional, ou seja, quando há imputação de fato penalmente atípico ou ausência de qualquer elemento indiciário a fundamentar a acusação, ou, ainda, quando extinta a punibilidade do delito. No caso, não se verifica quaisquer dessas excepcionalidades (...): ….......................................................................................... De mais a mais, ‘o princípio da independência relativa das instâncias cível, criminal e administrativa permite que as esferas atuem juntas, sem afetarem-se de modo a prejudicar a punição daquele que mereça sanção por ilícito penal’ (Inq 3644, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 09/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 10-10-2014 PUBLIC 13-10-2014).” (grifei) Por não me convencer das razões expostas, submeto à apreciação desta colenda Turma o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora agravante, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal ajusta-se, com absoluta fidelidade, ao magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. A parte ora recorrente postulou, no “writ” constitucional, o trancamento da ação penal, eis que, segundo sustenta , “(...) frente ao reconhecimento judicial da ilicitude do Procedimento Administrativo Disciplinar, e da determinação judicial de inutilidade para qualquer fim, mister o reconhecimento da ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal e, por consequência, o seu imediato trancamento, sob pena de perpetuação do constrangimento ilegal a que vem sofrendo o paciente”. Ao proferir a decisão agravada, enfatizei, naquela oportunidade, que a análise das razões deduzidas na impetração revela que as alegações do paciente, ora recorrente, apresentam-se destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da própria ação de “habeas corpus”. Impõe-se observar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito da persecução penal não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera do “writ” constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova existentes no processo penal de conhecimento (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Impende assinalar, ainda, na linha de reiterados pronunciamentos desta Suprema Corte (RT 594/458 – RT 747/597 – RT 749/565 – RT 753/507), que, “Em sede de ‘habeas corpus’, só é possível trancar ação penal em situações especiais, como nos casos em que é evidente e inafastável a negativa de autoria, quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese, e em situações similares, onde pode ser dispensada a instrução criminal para a constatação de tais fatos (...)” (RT 742/533, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei). Essa orientação – não custa enfatizar – tem o prestigioso beneplácito de JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 1.426/1.427, 7ª ed., 2000, Atlas), cuja autorizada lição, no tema, adverte: “Também somente se justifica a concessão de ‘habeas corpus’, por falta de justa causa para a ação penal, quando é ela evidente, ou seja, quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos, com o reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação (...). Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente da ilicitude. Não se pode, todavia, pela via estreita do ‘mandamus’, trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e valorativo da prova dos autos.” (grifei) No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte ora agravante – sobre o pretendido reconhecimento da ausência de justa causa para a ação penal – implicaria necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional. Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.): “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.” (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Em suma: a análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte ora recorrente, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente da persecução penal, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198). De outro lado, o fato de haver sido reconhecida a nulidade do processo administrativo disciplinar instaurado contra o ora recorrente não se mostra suficiente, por si só, para justificar a pretendida extinção anômala da “persecutio criminis in judicio”, considerada a autonomia de tais procedimentos estatais. Com efeito, são autônomas, como se sabe, as instâncias penal e administrativa, como ressalta o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 565, item n. 6.1, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 39ª ed., 2012, Malheiros; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 1.053/1.054, item n. 14.15.5.1, 9ª ed., 2013, RT; LUCAS ROCHA FURTADO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 982/986, item n. 16.7.4, 2007, Fórum; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 756/757, item n. VI, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.), em lições que têm o beneplácito da própria jurisprudência dos Tribunais (AREsp 221.072-AgRg/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – AREsp 519.456-AgRg/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – MS 17.954/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES – REsp 1.128.170/PR, Red. p/ o acórdão Min. ROGERIO SCHIETI CRUZ – RHC 36.070/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI – RHC 43.812/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ – RHC 44.749/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – RMS 32.526-AgRg/MT, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES – RMS 37.992/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS – RMS 43.078-AgRg/SP, Rel. Min. OG FERNANDES – RMS 43.774-AgRg/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBEL MARQUES, v.g.), inclusive desta Corte Suprema (RTJ 159/806, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RTJ 165/523-524, Rel. Min. OTAVIO GALLOTTI – RTJ 177/1170, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA – RTJ 179/597, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RT 227/586, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RT 302/747, Rel. Min. VILLAS BOAS – AI 807.190-AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 85.953/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 86.568/CE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 88.759/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 101.604/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 103.725/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 119.172/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – Inq 2.903/AC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – MS 21.029/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 21.545/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – MS 22.438/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – MS 23.188/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MS 26.988-AgR-terceiro/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – MS 28.752/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 116.204/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RMS 26.510/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RMS 26.625-ED/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.): “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. FRAUDES NO PAGAMENTO DE SEGUROS. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. DENÚNCIA OFERECIDA SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO. ANÁLISE APROFUNDADA DE FATOS E PROVAS QUE NÃO É ADMITIDA NA VIA ESTREITA DO PRESENTE ‘WRIT’. …................................................................................................... II – As esferas administrativa e penal são independentes, razão pela qual o arquivamento de procedimento administrativo não vincula a atuação do Ministério Público na instância penal. III – O Ministério Público pode dispensar o inquérito policial quando possuir elementos de convicção que considere suficientes para o oferecimento da denúncia. IV – Não se admite, na via estreita do ‘habeas corpus’, a análise aprofundada de fatos e provas. V – Ordem denegada.” (HC 88.730/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. ART. 17 DA LEI 7.492/86. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES. ‘WRIT’ DENEGADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que ‘o trancamento da ação penal, em ‘habeas corpus’, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída’, o que não se verifica na presente hipótese (RHC 95.958/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 04.09.2009). 2. Considero que, no contexto da narrativa dos fatos, tal como feita pelo Ministério Público Federal, há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra o paciente, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. 3. Ante a independência entre as esferas administrativa e penal, a decisão do Banco Central em procedimento administrativo não impede a atuação do Ministério Público, que é o titular da ação penal (art. 129, I, da CF). 4. ‘Writ’ denegado.” (HC 97.567/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) “4. A independência das esferas administrativa e penal foi reafirmada pelo Tribunal Pleno, no julgamento da repercussão geral no ARE 691.306, rel. Min. Cezar Peluso, DJe (11.9.2012). 5. Recurso ordinário conhecido como ‘habeas corpus’, ao qual se denega a ordem.” (RHC 111.931/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) Vê-se, desse modo, que as sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos por servidores públicos, nem sempre se condicionam reciprocamente, o que torna possível, em consequência, a imposição das respectivas punições, independentemente da decisão proferida em qualquer dessas instâncias. Esse entendimento da matéria, como já assinalado, tem prevalecido ao longo da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 41/599, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RTJ 71/761, Rel. Min. OSWALDO TRIGUEIRO), havendo sido reafirmado, inclusive, sob a égide do vigente ordenamento constitucional (MS 21.332/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno – grifei). Sendo assim, e em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora recorrida. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 124.039 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : LUIZ FERNANDO OLIVEIRA E CRUZ BENEDINI ADV.(A/S) : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 11.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE IBIRITÉ contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Recurso extraordinário DESPROVIDO.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese: “Ressalte-se que os servidores contratados por tempo determinado pelo Recorrente, com fundamento no artigo 37, inciso IX da CF/88, são regidos pelo regime estatutário e esse tipo de contratação não revela qualquer vínculo de natureza trabalhista regido pela CLT. Ora, nos contratos administrativos temporários regidos pelo direito público, ainda que declarados nulos, não se aplicam as regras da CLT e, por conseguinte, é indevido o pagamento do FGTS. Ou seja, ainda que reconhecida a nulidade da admissão, o regime do servidor não se transforma em celetista, motivo pelo qual se afastam os direitos previstos na CLT e, por extensão, o disposto no art. 19-A da Lei 8.036/90. Assentado pelo acórdão que a Recorrida não era celetista, e não possuída contrato de trabalho, a ela não se aplica o art. 19-A da Lei 8.036/90, ressaltando-se que o conceito jurídico de trabalhador não se confunde com o conceito de servidor admitido sob o regime jurídicoadministrativo.” (fls. 3-4 do documento eletrônico 4). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. O acórdão possui a seguinte ementa: “Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. DIREITO DO TRABALHADOR AO DEPÓSITO DO FGTS. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O DECIDIDO PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO RE 596.478 RG. NULIDADE DO CONTRATO. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL E DAS CLÁUSULAS DA AVENÇA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 280 E 454/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 736.523-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/5/2014). “FGTS – CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DECLARADO NULO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRECEDENTE. O Tribunal reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra constitucional a revelar a necessidade de prévia aprovação em concurso público. Precedente: Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, mérito julgado a partir de repercussão geral admitida. Ressalva de entendimento pessoal.” (ARE 736.176-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma). Demais disso, o Plenário desta Corte reconheceu a repercussão geral do tema e julgou o mérito do RE 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki, no qual se reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS para trabalhadores que tiveram anulados seus contratos de trabalho com a administração pública em função da ausência de realização de concurso público. Por oportuno, destaco trecho do referido julgado, veiculado no informativo 756 do STF: “É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual trabalhadora – que prestava serviços a fundação pública estadual, embora não tivesse sido aprovada em concurso público – sustentava que o § 2º do art. 37 da CF (‘A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei’) não imporia a supressão de verbas rescisórias relativas a aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro desemprego, multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT entre outras. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o citado § 2º do art. 37 da CF constituiria referência normativa que não poderia ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Destacou a importância que a Constituição atribuiria ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Mencionou, também, que as Turmas possuiriam jurisprudência assente no tocante à negativa de pagamento, com base na responsabilidade extracontratual do Estado (CF, art. 37, § 6º), de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização. O Colegiado consignou que o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constituiria dano juridicamente indenizável e que o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afastaria a alegação de enriquecimento ilícito.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.