text: DIREITO – ORGANICIDADE E DINÂMICA. O Direito é orgânico e dinâmico, descabendo confundir institutos, expressões e vocábulos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental na ação cautelar, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio de decisão formalizada em 5 de dezembro de 2011, neguei seguimento ao pedido veiculado, consignando: AÇÃO CAUTELAR – INADEQUAÇÃO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO PEDIDO. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Guarulhos – SAEE formula pedido de tutela cautelar visando, em síntese, suspender a execução do precatório expedido em favor da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP, em tramitação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão de suposto descumprimento da decisão proferida por Vossa Excelência no Agravo de Instrumento nº 685.283. Segundo narra, a Sabesp ajuizou ação de execução de título extrajudicial buscando satisfazer crédito de R$ AC 2.999 AGR 69.581.085,07, valor de abril de 1998. Aduz haver apresentado embargos à execução, cujo pedido foi julgado improcedente pelo Juízo. Diz ter interposto apelação, recebida no efeito apenas devolutivo, fato que desaguou na imediata expedição de precatório. Assevera haver formalizado ação cautelar no Tribunal de Justiça, objetivando conferir efeito suspensivo ao citado recurso, não sendo o pedido acolhido. Com a juntada do acórdão da ação cautelar ao processo de execução, ressalta que o Juízo determinou a intimação do devedor para o cumprimento do ofício requisitório. Contra essa decisão, afirma haver interposto agravo de instrumento, desprovido pelo Tribunal estadual. Salienta ter protocolado recurso extraordinário, cujo seguimento fora obstado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a apresentação de agravo dirigido ao Supremo, autuado sob o nº 685.283 e distribuído a Vossa Excelência. Conforme anota, vieram a ser providos o agravo e o extraordinário, nos seguintes termos: EXECUÇÃO – FAZENDA – AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO – INVIABILIDADE – JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Na interposição deste agravo, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade. O agravante providenciou o traslado das peças obrigatórias e respeitou o prazo legal a que tem jus. A incidência do artigo 100 da Constituição AC 2.999 AGR Federal pressupõe a preclusão maior relativamente ao que decidido contra a Fazenda federal, estadual ou municipal. A cabeça do artigo refere-se a “pagamentos devidos”, pressupondo débito selado por decisão judicial transitada em julgado. Já o § 1º do citado artigo alude à inclusão, no orçamento da entidade de direito público devedora, de verba necessária ao pagamento do débito, sendo feita referência expressa a “sentenças transitadas em julgado” e a precatórios apresentados até 1º de julho. A conjunção aditiva salta aos olhos, considerado o título judicial já não mais atacável na via recursal e a apresentação do precatório, aí sim, até 1º de julho. O recurso extraordinário fez-se enquadrado no permissivo da alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. O fato de ter-se a demora na satisfação do precatório, verdadeiro descaso de autoridades constituídas quanto à necessidade de ser liquidado até o término do exercício seguinte ao ano em que expedido, não autoriza a colocação em segundo plano dos ditames constitucionais. Há de buscar-se o afastamento desse vezo com observância da legislação própria. 2. Conheço e provejo o agravo, convertendo-o de imediato em recurso extraordinário, apreciando este último para também conhecê-lo e provê-lo, reformando o acórdão de folha 647 a 652, integrado pelo de folha 667 a 672, para julgar procedente o pedido formulado pelo agravante e assentar a impropriedade da execução provisória antes de transitar em julgado o título judicial. 3. Publiquem. Brasília, 12 de abril de 2011. AC 2.999 AGR Assevera que, a despeito dessa decisão, o Tribunal de Justiça do Estado prossegue na execução do precatório, impondo, inclusive, aumento do comprometimento das receitas líquidas da autarquia municipal para o pagamento do crédito. Afirma haver sido intimado para depositar as diferenças relativas ao mês de janeiro de 2010, no prazo de 15 dias, sob pena de sequestro de verbas públicas. Quanto à plausibilidade do direito, alude ao § 5º do artigo 100 da Carta Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 62, a exigir o trânsito em julgado da sentença condenatória para que seja possível a expedição do precatório. Sob o ângulo do risco, diz do comprometimento de 9% das receitas líquidas mensais da autarquia, o que afetaria a sustentabilidade econômica das atividades por ela desenvolvidas e da própria municipalidade. Postula a suspensão cautelar da execução do precatório até o julgamento final do Recurso Especial nº 1.202.305/SP, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, no qual está em discussão o mérito dos embargos à execução. No mérito, pede a confirmação da providência. O processo encontra-se concluso para apreciação da medida acauteladora. Anoto que a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 685.382 foi impugnada por meio de agravo regimental interposto pela Sabesp, ainda pendente de exame. 2. Observem a organicidade do Direito. A um só tempo, AC 2.999 AGR diz-se desrespeitado o que decidido no Agravo de Instrumento nº 685.283 e necessária a cautelar para aguardar-se o Superior Tribunal de Justiça julgar o Recurso Especial nº 1.202.305/SP. No tocante à primeira causa de pedir, tem-se que o instrumental próprio a preservar a autoridade do que decidido pelo Supremo, pouco importando a pendência de recurso, é a reclamação. Relativamente à providência pretendida quanto ao Recurso Especial nº 1.202.305/SP, a competência para a cautelar é do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ante formalizado. o quadro, nego seguimento ao pedido 4. Publiquem. O agravante evoca o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, em que pese a existência de remédio processual específico, se o meio processual utilizado alcançar a respectiva finalidade sem causar prejuízo às partes, não deve ser declarada a nulidade. Afirma não haver sido formulada qualquer pretensão no sentido de atribuir efeito suspensivo ao Recurso Especial nº 1.202.305/SP, e sim arguição quanto à afronta ao artigo 100 da Carta Federal, a exigir o trânsito em julgado da sentença condenatória para que a decisão prolatada pelo Tribunal de origem seja passível de execução provisória. A parte agravada, em contraminuta, aponta o acerto do ato atacado, ressaltando a perda de objeto desta cautelar, em razão do julgamento do Recurso Especial nº 1.202.305/SP, bem como a regularidade da execução e do precatório expedido. Diz da inadequação da via eleita sob a alegação de que a decisão proferida pelo Desembargador Coordenador da Diretoria de Execução de Precatórios do Tribunal de Justiça de São Paulo, tida como potencial perigo a justificar a liminar, possui natureza administrativa. É o relatório. SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça encontra-se assinada eletronicamente por profissional da advocacia regularmente constituído. A decisão atacada mediante este recurso foi publicada no Diário da Justiça eletrônico em 16 de dezembro de 2012, sexta-feira. Excluído tal dia da contagem, o sábado e o domingo subsequentes, o termo final ocorreu em 6 de fevereiro imediato, segunda-feira, após o decurso do recesso e férias forenses. Este recurso veio a ser protocolado no dia 6, dentro do prazo assinado em lei. Conheço. Em razão da ausência de novos argumentos, reitero o exposto na decisão recorrida: Observem a organicidade do Direito. A um só tempo, dizse desrespeitado o que decidido no Agravo de Instrumento nº 685.283 e necessária a cautelar para aguardar-se o Superior Tribunal de Justiça julgar o Recurso Especial nº 1.202.305/SP. No tocante à primeira causa de pedir, tem-se que o instrumental próprio a preservar a autoridade do que decidido pelo Supremo, pouco importando a pendência de recurso, é a reclamação. Relativamente à providência pretendida quanto ao Recurso Especial nº 1.202.305/SP, a competência para a cautelar é do Superior Tribunal de Justiça. Ante o quadro, desprovejo o agravo. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NA AÇÃO CAUTELAR 2.999 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, longe de mim ensinar o pai-nosso ao vigário. Mas Sua Excelência pode apresentar uma petição nos autos do agravo, então apreciarei o descumprimento. Agora, impossível é admitir a cautelar, um processo novo, para alcançar a eficácia do que decidido pelo Supremo, embora passível de ser impugnado, mediante regimental, é suficiente uma simples petição. Não devemos abrir o precedente. Não teria a menor dúvida em oficiar. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NA AÇÃO CAUTELAR 2.999 SÃO PAULO NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, julgo extremamente ponderáveis as colocações, como não poderia deixar de ser, e os fundamentos do eminente Relator. Não houve o trânsito em julgado, isso foi dito da tribuna. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É que o recurso a ser interposto não tem eficácia suspensiva. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, e a execução provisória, hoje, faz da mesma forma que a definitiva. Está prevista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Pois é. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que não se deve é abrir precedente, admitindo-se o processo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Substituir a cautelar por reclamação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Parti para a economia e a celeridade processuais no que converti o agravo de instrumento em extraordinário, procedendo a entrega imediata da prestação jurisdicional, reformando o acórdão de origem. Agora, se mesmo assim esse acórdão de origem está sendo acionado, só se atravessar uma petição que vou determinar ao Tribunal de Justiça que observe o pronunciamento do Supremo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A cautelar foi para estagnar a execução que está correndo de um acórdão que já foi reformado. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Transitou em julgado; então, eles não podem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Transitou aí a cautelar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Entendi que não cabia, na espécie, a expedição do precatório sem o trânsito em julgado, ou seja, para chegar-se a uma execução provisória. Realmente, entendi. Reformei o acórdão e penso que está correndo prazo, talvez, para o regimental. O SENHOR ADVOGADO - Isso ocorreu há cerca de um ano. Foi interposto o regimental. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que faz a parte beneficiada com a minha decisão? Em vez de apresentar uma petição informando que o Tribunal de origem está a descumprir esse pronunciamento, ajuíza ação cautelar, sendo mais um processo. Quer dizer, se abrirmos o precedente... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vai ter de citar o requerido... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mandar para o Ministério Público... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Vossa Excelência entende que bastaria uma... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Uma petição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Uma petição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Se alguém aqui pedir vista, a petição chega mais rápido. Então, o Advogado, que tem bom senso, vai fazer a petição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora já sinalizado, não é, Presidente? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não receie, senhor advogado. Não pretendo carona nos honorários advocatícios! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Ministra Rosa Weber está pensativa. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – É, estou com dificuldade, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Porque fechar as portas também... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas, Presidente, veja a situação concreta. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É duplicação de processos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Supremo decide, o recurso cabível não tem eficácia suspensiva, o Tribunal de origem não observa o pronunciamento do Supremo, tem como hígido o acórdão que proferiu, e, em vez de pedir-se que se oficie ao Tribunal de origem, formaliza-se ação cautelar, surgindo mais um processo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É porque não é para dar efeito suspensivo. Na verdade, é para dar efeito executivo à decisão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Empréstimo de efeito executivo à decisão do Supremo na cautelar. E a cautelar, inclusive – sabemos –, contenta-se com simples relevância, quer dizer, o ato a ser praticado pelo relator, no âmbito da liminar... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Uma decisão da Suprema Corte, em substituição à Corte como um todo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pois é. Houve a substituição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A minha dúvida é: essa decisão monocrática foi reformada? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Foi reformada. A teor do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil, a decisão monocrática substituiu a do Colegiado de origem. Se ela está sendo descumprida... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Agora eu compreendi. Não é necessária uma medida cautelar para dar efetividade a uma decisão que, embora monocrática, representa uma decisão da Suprema Corte da Nação brasileira. Bastaria uma petição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Contra essa decisão monocrática não foi interposto um agravo regimental? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Como? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Essa decisão monocrática não desafiou um agravo regimental? Foi o que ouvi da tribuna. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não sei se desafiou, mas se o fez, esse agravo regimental não tem eficácia suspensiva. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Foi dito da tribuna. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas não tem eficácia suspensiva, quer dizer, enquanto não reformada a decisão, deve ser cumprida pelo órgão de origem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Tenho a impressão de que se o eminente Advogado utilizar, agora, uma sala qualquer, ele faz a petição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Visando o cumprimento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): E não é para a realização de um direito; é para evitar uma... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pergunto: para que se cumpra decisão do Supremo, é preciso ajuizar cautelar? Não. Nunca houve essa exigência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Sem me vincular à tese, mas diante da sinalização feita pelo Relator que o tema tem... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou aberto, Presidente, a apreciação de requerimento. Ninguém melhor do que eu para determinar o cumprimento da decisão que proferi. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Diante dessa ponderação do Ministro Marco Aurélio, que já sinalizou com holofote o eminente Advogado, vou acompanhá-lo sem me comprometer com a tese. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO CAUTELAR 2.999 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS - SAAE ADV.(A/S) : EDUARDO STENIO SILVA SOUSA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP ADV.(A/S) : BELISÁRIO DOS SANTOS JÚNIOR Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PERICULOSIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre HC 112849 parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática dos crimes, duplo homicídio praticado com requintes de crueldade, revelam a periculosidade do agente, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 4. Não se reconhece excesso de prazo da prisão cautelar se a demora para o julgamento é imputável a recursos protelatórios da Defesa. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, e, por maioria de votos, em rejeitar a proposta no sentido da concessão da ordem de ofício, cassando as liminares anteriormente concedidas, nos termos do voto da Redatora para o acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência deferiu a medida liminar ao paciente: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO – PENDÊNCIA DA REALIZAÇÃO DO JÚRI – PREMISSAS INSUBSISTENTES – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi preso temporariamente, no dia 9 de dezembro de 2008, e teve a custódia convertida em preventiva em 23 de janeiro de 2009. No dia 23 de março de 2010, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n° 142.513/ES, determinou a substituição da prisão provisória por domiciliar, pois, no Estado do Espírito Santo, o paciente estava preso em um contêiner, circunstância a constituir situação atentatória à dignidade humana. HC 112.849 Em 17 de agosto de 2009, o Juízo da 3ª Vara Criminal e Privativa do Júri da Comarca da Serra, Estado do Espírito Santo, pronunciou o paciente pela prática, em concurso de agentes, de cárcere privado e sequestro agravados pela sujeição das vítimas a grave sofrimento físico e moral, pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido bem como pelo cometimento de uma tentativa de homicídio e de um homicídio, ambos qualificados por motivo torpe, pelo uso de meio cruel e recurso que impossibilitou a defesa das vítimas e porque destinado a ocultar a execução de outros crimes. A decisão na qual determinada a preventiva foi reiterada. O Juízo reportou-se ao modo concreto com que praticados os delitos, voltados contra dois adolescentes, ambos submetidos a tortura e esgorjamento, havendo um deles escapado somente porque se fingiu de morto. Destacou ter essa vítima reconhecido o paciente e salientou a necessidade de proteção das testemunhas, em especial, porque o Júri submete-se a procedimento bifásico. No dia 9 de dezembro de 2010, conforme narra o impetrante, foi revogada a prisão domiciliar e restaurada a provisória, pois o Juízo recebeu notícia da existência de vaga em estabelecimento penitenciário adequado. O habeas formalizado no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo foi indeferido. Segundo afirmou o Colegiado, o ato mediante o qual se restaurou a prisão provisória do paciente não contrariou o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no qual determinada a substituição da preventiva por domiciliar. Assinalou ter o julgamento da HC 112.849 instância superior se limitado a assentar a presença de situação contrária à dignidade humana, sem examinar o mérito da preventiva. Considerou a sentença de pronúncia devidamente fundamentada e afastou a arguição de excesso de prazo. Impugna-se o acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no Habeas Corpus n° 203.189/ES. A Sexta Turma assentou não ter a revogação da prisão domiciliar implicado desrespeito à autoridade do Tribunal. Salientou a existência de elementos e circunstâncias concretas a evidenciar a periculosidade do agente. Discorreu sobre a necessidade de proteção da vítima sobrevivente e das testemunhas. Afastou a alegação de excesso de prazo, com base nos seguintes motivos: [...] 5. Se não houve inércia ou falha da máquina Judiciária, mas, ao contrário, a ação penal tramitou regularmente, sendo realizada a instrução processual e proferidas as decisões em prazo razoável, fica afastada a alegação de excesso de prazo. 6. Hipótese em que o processo está tramitando normalmente, tendo sido a instrução criminal realizada em pouco mais de seis meses, sendo, na sequência, pronunciado o paciente. Em menos de um ano, apreciouse o recurso que anulou a pronúncia. Três meses depois, pronunciou-se novamente o paciente, em decisão confirmada pelo Tribunal de origem sete meses mais tarde, ao desprover o recurso em sentido estrito da defesa. Contra esse julgamento foram opostos pela defesa, sucessivamente, dois embargos de declaração, os quais foram julgados em menos de três meses. Interposto HC 112.849 recurso especial, também defensivo, imediatamente iniciou-se o seu processamento, sendo esta a fase atual do feito. 7. Ordem denegada Neste habeas, o impetrante sustenta ofensa ao princípio da não culpabilidade e ausência de fundamentos idôneos a alicerçar a segregação cautelar. Assevera a inadequação de justificar a custódia na forma de execução dos delitos imputados, pois ainda não houve julgamento definitivo. Acrescenta que, da leitura do próprio ato atacado, é possível constatar a existência de evidente excesso de prazo. Em âmbito liminar, requer a revogação da preventiva ou a substituição por prisão domiciliar. No mérito, busca a confirmação da providência. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça indica que, no processo-crime, houve o julgamento do recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de origem no qual mantida a sentença de pronúncia. O habeas está concluso para apreciação da medida acauteladora. […] A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma o acerto da manutenção da prisão preventiva, determinada para garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do paciente, revelada pelo modo cruel e fútil pelo qual praticado o crime, bem como por conveniência da instrução criminal, em virtude da existência de ameaças a testemunhas. Reconhece, contudo, o excesso de prazo para a formação da culpa, tendo HC 112.849 em vista a custódia iniciada em dezembro de 2008. Citando precedentes do Supremo, opina pela concessão parcial da ordem, ante o excesso de prazo. Vossa Excelência deferiu a Aroldo Medina, corréu, o pedido de extensão dos efeitos da liminar implementada ao paciente, por força do artigo 580 do Código de Processo Penal. O habeas encontra-se aparelhado para exame de mérito. Lancei visto no processo em 15 de novembro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 27 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – EXCEPCIONALIDADE – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. A prisão preventiva encerra exceção, porque inverte a sequência natural das coisas, que direciona a apurar para, depois, prender. CUSTÓDIA PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. Ante o princípio da não culpabilidade, a imputação não serve a concluir-se pela necessidade de preservar a ordem pública. PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO. Uma vez configurado o excesso de prazo, cumpre o afastamento da prisão preventiva. PROCESSO – ILEGALIDADE – CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. Se for verificada ilegalidade a alcançar o direito de ir e vir do cidadão, impõe-se o implemento da ordem de ofício. Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional. Valho-me do que tenho consignado a respeito: HC 112.849 A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento HC 112.849 em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. O quadro, no entanto, reclama a concessão da ordem de ofício. HC 112.849 Reporto-me ao que consignei ao implementar a medida acauteladora, salientando que, à época, o paciente estava preso, sem culpa formada, há mais de três anos: 2. Observem que a periculosidade foi assentada com base nas tintas fortes da denúncia, da imputação. Não há, na ordem jurídica, a prisão automática, a decorrer da gravidade do delito que, segundo o titular da ação penal, teria sido perpetrado. Quanto à realização do Júri, aventou-se a possibilidade de prejuízo se os réus ficassem soltos. Uma das últimas reformas do Código de Processo Penal afastou a exigência da presença dos réus. No tocante à instrução criminal, não se aludiu a qualquer ato concreto visando embaralhá-la. 3. Defiro a liminar. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não se encontre sob custódia por motivo diverso do retratado na sentença de pronúncia – título da prisão preventiva. Advirtamno da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais. Esclareço, no tocante à ameaça a testemunha, que o Juízo, ao formalizar o ato de constrição, remeteu ao que veiculado pelo Ministério Público e este partiu da capacidade intuitiva, afirmando: […] Conforme é de conhecimento geral, muitas testemunhas se calam por medo, sendo que a prisão preventiva do suspeito acima pode fazer com que alguma informação venha a ser passada à autoridade policial, já que o silêncio é de certa forma regra geral na Serra, ainda mais com o autor solto. HC 112.849 [...] Eis o enfoque que conduz, sempre e sempre, à prisão preventiva. Tal como o fiz quanto à liminar, estendo a ordem ao corréu Aroldo Medina e, também, aos demais, a saber: Aroldo das Neves Medina Júnior e Fabrício de Freitas Silva. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.849 ESPÍRITO SANTO NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, peço vênia para divergir. Neste caso entendo que a violência é contra o ser humano, causa de prisão mesmo. O Ministro Marco Aurélio, já sei, vai me lembrar a presunção de inocência, o fato de aqui não haver culpa formada. Mas, de qualquer maneira, há uma circunstância, pelo menos pelos dados que tenho - por favor, corrija-me, Ministro Marco Aurélio, se eu estiver equivocada - em 17 de agosto de 2009, o paciente foi pronunciado por um homicídio qualificado consumado, também por um homicídio qualificado tentado, por cárcere privado, sequestro e porte ilegal de arma. Essa decisão foi anulada e, posteriormente, em 21 de outubro de 2010, houve nova pronúncia. Em síntese, os adolescentes Rodrigo e João teriam invadido a propriedade rural arrendada por Antônio. A mando de Antônio, Aroldo e André capturaram Rodrigo e João, levaram-nos até um local ermo (...). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Isso eu vou deixar com os jurados, para eles definirem. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É. Mas veja bem: (...) e cortaram a garganta - degola -, mas João sobreviveu, fingindo-se de morto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Isso me lembra um livro que eu comecei a ler sobre Getúlio Vargas: A Degola no Rio Grande do Sul. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vejam bem, consta que, antes de pelo menos um ser morto, sofreram golpes de pau e de martelo. E, na verdade, se se tratasse, digamos assim, da constatação e de uma suspeita, o que não é o caso, pois um deles sobreviveu. É a versão do sobrevivente. HC 112849 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ele reconheceu. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu tenho dificuldade. E não há dúvida alguma que há o excesso, que há um prazo dilatado, tanto que o Ministério Público em um primeiro momento, mas como foi destacado agora, na verdade, eu, por um lado, acho que não se trata só de gravidade in abstracto. Teve uma forma de execução o crime, temos um morto, um assassinado, temos o outro sobrevivente com a sua versão, e há precedentes que trago aqui e podem sinalizar. E o excesso de prazo, como eu disse, está mais do que evidenciado, porque o recurso em sentido estrito interposto contra essa nova pronúncia, em 21 de outubro de 2010, foi desprovido em 17 de agosto de 2011. E contra essa decisão foi interposto recurso especial, não admitido na origem. E contra esse juízo negativo de admissibilidade foi apresentado recurso especial, ainda não julgado, é o ARE nº 244.007. Ou seja, é um longo percurso percorrido por este processo, da prisão à pronúncia, de fato, o tempo, como eu disse, é considerável, mas esse excesso, do meu ponto de vista, pode se entender superado pelo advento desta última decisão. É um caso de relativa complexidade. A defesa manejou especial para rever matéria probatória, em princípio inadmissível, como entendeu a corte de apelação, tanto é que o denegou. Então, a defesa também está contribuindo para esse atraso, embora no exercício do seu direito e do direito à ampla defesa. Então, peço vênia ao eminente Ministro Relator para votar pela extinção do processo. Extinção sem resolução do mérito, porque se trata de habeas substitutivo, mas sem concessão de ofício, e cassando as liminares, data venia. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.849 ESPÍRITO SANTO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente, Antônio Roldi Filho, foi preso cautelarmente em 23.3.2009. Em 23.3.2010, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou a substituição da prisão cautelar por domiciliar, pois o paciente estava recluso em um contêiner, o que se reputou contrário à dignidade humana. Em 09.12.2010 foi restaurada a prisão preventiva pela disponibilidade de estabelecimento prisional adequado. Em 17.8.2009, o paciente foi pronunciado por um homicídio qualificado consumado, um homicídio qualificado tentado, cárcere privado, sequestro e porte ilegal de arma. Essa decisão foi anulada e posteriormente, em 21.10.2010, houve nova pronúncia. Em síntese, os adolescentes Rodrigo e João teriam invadido a propriedade rural arrendada por Antônio. A mando de Antônio, Aroldo e André capturaram Rodrigo e João, levaram-nos a lugar ermo e cortaramlhes a garganta. João teria sobrevivido, fingindo-se de morto. Consta que antes sofreram com golpes de pau e de martelo. Por meio de habeas corpus perante o Tribunal de Apelação e o Superior Tribunal de Justiça (HC 203189), pretendem os Impetrantes a revogação da prisão cautelar. Os habeas corpus foram denegados. O Ministro Relator concedeu a liminar em 04.4.2012. Posteriormente, estendeu ao coacusado Aroldo Medida. Consta da decisão de extensão que, em 15.5.2012, o feito ainda não havia sido julgado. O Ministério Público opinou pela concessão da ordem pelo excesso de prazo. O eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela concessão por duplo fundamento: ausência dos fundamentos da preventiva e excesso de prazo. Respeitosamente divirjo. Entendo que a prisão preventiva está justificada. HC 112849 Observo inicialmente que não há discussão sobre os pressupostos da preventiva, boa prova de autoria e da materialidade. Umas das vítimas, aliás, sobreviveu, relatou os fatos e identificou os autores. Por outro lado, quanto aos fundamentos da medida, a forma de execução dos crimes, assassinatos de dois adolescentes a sangue frio, com prévio sequestro e tortura, indica a periculosidade dos agentes e o risco à ordem pública, a justificarem a preventiva. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Embora sua origem perca-se no tempo, a formulação da máxima latina correspondente (item quilibet presumitur innocens nisi probetur nocens) remonta ao trabalho do canonista francês Johannes Monachus, já no século XIV (sobre a origem da máxima, entre outros, PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition . Berkeley: University of California Press, 1993, 160-163). A presunção, apesar de sua relevância, não impede em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. “A antecipação cautelar da prisão”, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, “não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática dos crimes, duplo homicídio praticado com requintes de crueldade, indicam periculosidade, HC 112849 está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje-036, de 17.02.2012; HC 104.332/ES Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje-175, de 12.9.2011; HC 98.754/SP Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje-232, de 10.12.2009). Por todos eles, destaco o seguinte: "Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688 - 1.ª Turma do STF - Rel. Min. Carlos Ayres - por maioria - j. 27/10/2009 - DJe de 27/11/2009) Presentes os fundamentos e os pressupostos da prisão preventiva, não tem o paciente o direito de responder em liberdade. Passo à análise do excesso de prazo. Consta que, após a pronúncia anulada, nova pronúncia teve lugar em 21.10.2010. Contra essa decisão interposto recurso em sentido estrito, desprovido em 17.8.2011, a desafiar recurso especial, não admitido na origem. Contra a decisão de inadmissibilidade houve o manejo de recurso especial ainda não julgado (AREsp 244007). Da prisão à pronúncia transcorreu tempo considerável, mas entendo que eventual excesso restou superado pelo advento da última decisão, ao que se acresce a relativa complexidade do caso. Desde então a demora na submissão dos acusados ao julgamento pelo Júri decorre exclusivamente dos recursos interpostos pela Defesa, até o momento improvidos. Observo que a Defesa manejou especial para rever matéria probatória, ou seja, em hipótese inadmissível, como entendeu a Corte de Apelação. Assim, não há como ser reconhecido excesso de prazo para os efeitos pretendidos. Então, além da prisão estar justificada, o atraso atualmente é HC 112849 imputável à Defesa. Voto pela extinção do processo sem resolução do mérito, na esteira do voto do eminente Relator, pois trata-se de habeas substitutivo, mas, com a vênia do Relator, sem concessão da ordem de ofício, cassando as liminares concedidas. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.849 ESPÍRITO SANTO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu vou acompanhar, porque também tenho o entendimento de que, por vezes, a periculosidade, o modus operandi, tudo isso tem uma influência sobremodo expressiva na ordem pública. Há até, aqui, uma alusão à necessidade, requerida pela vítima que sobreviveu, de proteção especial. E o modus operandi do crime, efetivamente, indicia que essa criminalização, essa segregação cautelar não vai ser excessiva, ela vai servir, certamente, de detração, porque a narrativa do delito, com o sequestro, o cárcere privado, a degola, a sobrevivência, o outro homicídio consumado, revela que realmente há uma periculosidade do paciente que recomenda essa segregação cautelar. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.849 ESPÍRITO SANTO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu também peço vênia ao eminente Relator para rejeitar a proposta de concessão de ofício, com o fundamento de que a demora é imputada, no caso, à defesa, e não ao Estado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.849 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : ANTONIO ROLDI FILHO IMPTE.(S) : HOMERO JUNGER MAFRA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de votos, cassou as liminares anteriormente deferidas, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, e rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício, por excesso de prazo. Falou o Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, SubprocuradorGeral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA. LEIS ESTADUAIS 10.426/90 E 11.216/95. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. 1. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. 2. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. 3. In casu, a questão relativa ao pagamento do soldo dos policiais militares do Estado de Pernambuco foi decidida à luz de interpretação de legislação local (Leis 10.426/90 e 11.216/95), revelando-se incabível a insurgência recursal extraordinária para rediscussão da matéria. Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Precedentes: AI 835.748-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01.08.2011; AI 461.855-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 30.4.2010 e AI 544.721-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.10.2007; AI 694.656-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12.03.2009. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da ARE 684.093 AGR Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por ROGÉRIO RODRIGUES DE SOUSA E OUTROS, contra a decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso, assim ementada, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MILITAR. SOLDO. VALOR NÃO INFERIOR AO VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA VBR. LEI ESTADUAL 11.216/95. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. LEI DE INTERESSE LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos do acórdão recorrido inviabiliza a cognição extraordinária. ARE 684.093 AGR 3. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. 4. In casu , a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco assim se pronunciou: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO FUNDO DE DIREITO. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No presente caso, a lei estadual nº 11.216/95, em seus artigos 11 e 12, estabeleceu que o valor do soldo não poderia ser inferior a R$130,00 (cento e trinta reais). Ademais, essa mesma lei disciplinou que as faixas de remunerações deveriam observar os percentuais de escalonamento vertical. No entanto, quando foi feito esse escalonamento, a partir do soldo de coronel, algumas patentes receberam soldo inferior a R$130,00. Posteriormente, a Lei Complementar nº 32/2001, em seu artigo 1º, disciplinou que qualquer acréscimo pecuniário concedido aos membros da Polícia Militar corresponderia aos valores nominais referentes ao mês de março de 2001, alterando a forma de cálculo das parcelas remuneratórias. 2. Ocorrendo essa alteração, surgiu para os Recorrentes o direito a pleitearem as diferenças remuneratórias, que estavam sendo pagas a menor. Tem-se, pois, que a vigência Lei Complementar nº 32/2001 é o termo inicial da contagem do prazo prescricional. 3. Tanto é verdade que os próprios recorrentes reconhecem que o cálculo errado no período de julho de 1995 a abril de 2001 repercutiu, não só com a edição da lei complementar nº 32/2001 como também nos outros diplomas que alteraram a forma de remuneração dos servidores. 4. Para se garantir o direito pleiteado pelos recorrentes, primeiramente, era necessário reconhecer a eles o direito de no período de 1995 a 2001 o pagamento do soldo no valor de R$130,00 (cento e trinta reais). No entanto, não obstante esta Corte de Justiça possuir entendimento assegurando esse tipo de direito, os demandantes só ingressaram em juízo apenas de 2010, ou seja, mais de cinco anos depois da violação ao seu direito, caracterizando, pois, a prescrição. Tem-se que se não é possível conceder aos recorrentes o direito de terem o soldo no valor de R$130,00 por causa da prescrição, como é que se vai conceder seus reflexos ao longo dos anos? 5. Outra saída não há se não reconhecer a prescrição de fundo de direito. E tal ARE 684.093 AGR fato se deu por culpa dos recorrentes, porque quedaram-se inertes quando houve violação de seu direito, deixando transcorrer in albis o prazo prescricional. Agora, não seu pleito não tem mais razão de ser, posto que o direito não socorre aos que dormem. 6. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao presente recurso. 5. Recurso extraordinário com a agravo a que se nega seguimento. Inconformados com a decisão supra, os agravantes interpõem o recurso de fls. 181-188 alegando, em síntese, a não incidência da Súmula 280/STF, porquanto estar-se-ia diante de ofensa direta ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial, perpetrada pela Lei nº 10.426/90 do Estado de Pernambuco. Discorre sobre a estruturação da remuneração dos militares estaduais, destacando não impugnar o extraordinário o debate sobre as normas dos artigos 7º, IV, e 39, ambos da Constituição Federal, e que versam sobre o salário mínimo nacional. Pretende, ao final, o provimento do regimental para determinar a subida do extraordinário. Em contrarrazões, o Estado de Pernambuco sustenta o acerto da decisão agravada, destacando a incidência do Verbete 283/STF no caso, pois a decisão que negou seguimento ao extraordinário estava amparada em mais de um fundamento e o agravo não impugnou a todos. Requereu a rejeição do agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Presentes os pressupostos recursais, vindo a petição protocolada subscrita por advogado credenciado e dentro do prazo legal, conheço. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. Os agravantes não trazem argumento novo capaz de modificar o entendimento adotado na decisão agravada, limitando-se a repisar as alegações deduzidas no apelo extremo e no agravo para destrancá-lo, invocando o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Consoante apontado na decisão que se pretende reformar, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, como se pode depreender do teor da ementa dos seguintes julgados, verbis: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. SOLDO. LEI 11.216/95. VALOR BÁSICO DE REFERÊNCIA (VBR). 3. PARA ENTENDER DE FORMA DIVERSA DO ASSENTADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, IMPRESCINDÍVEL O REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL, PROVIDÊNCIA VEDADA EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 280/STF. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AI 835.748AGR, SEGUNDA TURMA, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 01.08.2011). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO ARE 684.093 AGR AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. SOLDO. LEI 11.216/95. VALOR BÁSICO DE REFERÊNCIA VBR. ALEGADA OFENSA AO ART. 7º, IV, DA CF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SÚMULA STF 280. 1. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pela impossibilidade de vinculação do soldo ao salário mínimo, seria necessário, no presente caso, o reexame de legislação local (Lei 11.216/95), o que é defeso nesta via extraordinária (Súmula STF 280). Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (AI 461.855-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 30.4.2010). E: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. SOLDO. LEI 11.216/95. VALOR BÁSICO DE REFERÊNCIA VBR. ALEGADA OFENSA AO ART. 7º, IV, DA CF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SÚMULA STF 280. 1. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pela impossibilidade de vinculação do soldo ao salário mínimo, seria necessário, no presente caso, o reexame de legislação local (Lei 11.216/95), o que é defeso nesta via extraordinária (Súmula STF 280). Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (AI 544.721-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.10.2007). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEI N. 11.216/95. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280, 282 E 356 DO ARE 684.093 AGR SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI 694.656-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12.03.2009). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REJEIÇÃO PELA TURMA (STF) – NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEDUZIDOS CONTRA TAL ATO DECISÓRIO – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE – RECURSO UTILIZADO COM O OBJETIVO DE INFRINGIR O JULGADO – INADMISSIBILIDADE – ABUSO DO DIREITO DE RECORRER – RECONHECIMENTO DO INTUITO PROCRASTINATÓRIO DOS NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Os embargos de declaração – desde que ausentes os seus requisitos de admissibilidade – não podem ser utilizados com o indevido objetivo de infringir o julgado, sob pena de inaceitável desvio da específica função jurídico-processual para a qual esse tipo recursal se acha instrumentalmente vocacionado. Precedentes. - O abuso do direito de recorrer – por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual – constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório. ARE 685.079 AGR-ED-ED Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração e determinar a imediata devolução dos autos, independentemente da publicação do respectivo acórdão, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de novos embargos de declaração opostos ao acórdão que rejeitara, por incabíveis, os primeiros embargos declaratórios também deduzidos pela parte ora recorrente. O acórdão contra o qual se insurge a recorrente está assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes.” Inconformada com esse ato decisório, opõe, a parte ora embargante, os presentes embargos de declaração, alegando, em síntese, a ocorrência dos vícios a que se refere o art. 535 do CPC. ARE 685.079 AGR-ED-ED Submeto, à apreciação desta colenda Turma, os presentes embargos declaratórios. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte ora embargante, eis que efetivamente não há, no acórdão emanado desta colenda Segunda Turma, qualquer obscuridade, omissão ou contradição a sanar. Tal como pude acentuar no julgamento em referência, fundado em orientação jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (RTJ 134/836 – RTJ 134/1296, v.g.), o presente recurso não se mostra processualmente viável, porque – a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, omissão ou contradição – veio a ser utilizado, uma vez mais, com o inadmissível propósito de desconstituir o acórdão ora questionado, em ordem a ensejar um incabível reexame da causa. A ora embargante, na realidade, busca desconstituir acórdãos anteriores, proferidos no julgamento desta causa, pretendendo, para além do mero exame dos pressupostos condicionadores da adequada utilização dos embargos de declaração – pressupostos estes inocorrentes na espécie – rediscutir a própria matéria que constituiu objeto de exaustiva apreciação por parte deste Supremo Tribunal Federal. Estes novos embargos declaratórios, portanto, considerados os próprios fundamentos que lhes dão suporte – revestem-se de caráter evidentemente infringente, circunstância esta que se revela incompatível com a natureza e a finalidade desse especial meio de impugnação recursal. ARE 685.079 AGR-ED-ED Não custa rememorar, neste ponto, consoante tenho salientado, em diversos julgamentos proferidos nesta Corte (RTJ 132/1020), que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite os embargos de declaração, quando estes revelam, como no caso, o intuito do embargante de obter, em sede absolutamente inadequada, o reexame de matéria que foi correta e integralmente apreciada pelo acórdão impugnado: “Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 – RTJ 94/1167 – RTJ 103/1210 – RTJ 114/351), não justifica – sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso – a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em conseqüência, a desconstituição do ato decisório.” (AI 153.060-ED-AgR-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por essa razão que o magistério jurisprudencial desta Corte tem sempre ressaltado que os embargos de declaração – desde que ausentes, como no caso, os seus requisitos de admissibilidade – não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do acórdão ou de propiciar um novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar a desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal (RTJ 114/885 – RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 – RTJ 134/1296). A inexistência, no acórdão ora impugnado, de qualquer situação caracterizadora de obscuridade, contradição ou omissão desautoriza, na espécie, o recebimento dos presentes embargos de declaração. Vê-se, desse modo, que o comportamento processual da parte ora embargante sofre as restrições ditadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema – embora considerando ARE 685.079 AGR-ED-ED possíveis, em tese, novos embargos de declaração – assinala que essa modalidade recursal só se justifica quando efetivamente ocorrente qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade: “Embargos de declaração. - Improcedência da alegação de que, nos primeiros embargos, não puderam ser levantadas todas as omissões do acórdão então embargado. - Novos embargos declaratórios só podem ser opostos com base na alegação de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão do aresto que julgou os primeiros embargos de declaração. - Improcedência das alegações que tiveram como objeto esse acórdão que julgou os primeiros embargos. Embargos declaratórios rejeitados.” (RE 179.502-ED-ED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei) A oposição destes novos embargos declaratórios, ao contrário do que sucedeu quando da primeira utilização de tal espécie recursal, está a revelar, agora, um nítido intuito procrastinatório, que busca, com a injustificável reiteração do recurso em causa, obstar, de maneira indevida, a execução do acórdão emanado desta colenda Turma. Concluindo: o abuso do direito de recorrer – por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual – constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpuser recurso com intuito evidentemente protelatório. Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, rejeito, por incabíveis, estes segundos embargos de declaração e, por considerá-los manifestamente protelatórios, determino a imediata devolução dos presentes autos ao Juízo de origem, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador deste julgamento, na linha de inúmeros precedentes ARE 685.079 AGR-ED-ED desta Corte (RTJ 186/715-716, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 177.313-AgR-ED-ED/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 260.266-AgR-ED-ED/PB, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 167.787-ED-Edv-AgR-ED/RR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 179.502-ED-ED-ED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 190.841-ED-ED-ED/MT, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 202.097-ED-ED-ED-AgR-EDv-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 685.079 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : ELFRÍDIA EMILIA MULLER ADV.(A/S) : CARLOS ALBERTO BORRÉ E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração e determinou a imediata devolução dos autos, independentemente da publicação do respectivo acórdão, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Habeas corpus. 2. Crime contra a ordem tributária. Condenação. Pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. 3. Alegações de erro na dosimetria da pena-base e de ausência de fundamentação na escolha das penas alternativas. 4. Improcedência. Pena-base fixada adequadamente. Valoração negativa do elevado prejuízo causado aos cofres públicos. Escolha das penas restritivas de direito. Ausência de prejuízo. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Carlos Eduardo Scheid, em favor de Sérgio José Scalassara, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que concedeu parcialmente a ordem nos autos do HC 156.862/PR. Segundo a denúncia, no ano de 2001, em fiscalização realizada na documentação fiscal do denunciado, uma equipe da Receita Federal constatou a omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, a omissão de rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas e a existência de bens patrimoniais desprovidos de cobertura financeira compatível, referentes aos anos de 1995, 1996, 1997 e 1998. Com essa prática, o réu teria suprimido tributo federal a título de Imposto sobre a Renda Pessoa Física (IRPF), causando prejuízo aos cofres públicos federais de R$ 673.951,56 (seiscentos e setenta e três mil, novecentos e cinquenta e um reais e cinquenta e seis centavos). Sobreveio condenação às penas de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto, e de 30 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, c/c art. 71 do CP, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária). A defesa, então, interpôs apelação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF da 4ª Região), que negou provimento ao recurso. Daí, a impetração de habeas corpus no STJ, sustentando, em síntese, ausência de fundamentação na fixação da pena-base acima do mínimo legal, bem HC 112.876 como na escolha das penas restritivas de direitos impostas na sentença condenatória. Alegou, ainda, que o vício da ausência de fundamentação na escolha das penas restritivas de direitos não se torna sanado com posterior motivação pelo Tribunal de origem por ocasião do julgamento do apelo defensivo. A Quinta Turma do STJ concedeu parcialmente a ordem tão somente para— afastada parte das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis — reduzir as sanções para 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 12 diasmulta, mantidas, no mais, as disposições contidas na sentença condenatória e no acórdão formalizado nos autos da apelação defensiva. O STJ afastou a valoração negativa da culpabilidade em razão de o acusado ser advogado e, também, a valoração desfavorável da personalidade por terem sido utilizados, a título de maus antecedentes, processos penais ainda em curso. No presente HC, a defesa reitera argumentos submetidos a exame do STJ para sustentar a nulidade da sentença, em razão de a pena-base ter sido majorada indevidamente com base no valor do imposto suprimido, bem como em virtude de ausência de motivação na escolha das penas alternativas aplicadas. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do habeas e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Neste habeas, a defesa busca a anulação da sentença alegando: a) ausência de motivação na escolha das penas alternativas aplicadas e b) indevida majoração da pena-base com base no valor do imposto sonegado. De início, cumpre salientar que o sistema das nulidades é norteado pelo princípio do prejuízo, ou seja, as formas processuais descumpridas devem ser invalidadas apenas quando verificado o prejuízo. O CPP, em seu art. 563, dispõe que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. A literalidade do dispositivo deixa clara a exigência de prejuízo às partes para reconhecimento da nulidade processual. Esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, para reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Consoante frisou o Ministro Cezar Peluso, ao denegar a ordem no HC 82.899/SP: “Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu.” No caso vertente, quanto à alegada nulidade de ausência de motivação na escolha das penas restritivas de direitos, destaco, como bem consignado no acórdão atacado, que o paciente sequer demonstrou qualquer inadequação das medidas aplicadas, limitando-se a sustentar a imprescindibilidade de fundamentação da decisão. Ademais, os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por ocasião da análise do apelo defensivo, mostram-se idôneos e justificam, a princípio, a escolha das penas restritivas de direitos impostas pela sentença condenatória. Confira-se: “(...) Quanto à espécie de pena substituída, correta foi a escolha pela prestação de serviços à comunidade, que possibilita a manutenção do agente na sociedade em que HC 112.876 inserido e bem cumpre a função de resposta criminal específica, pois sente o condenado os efeitos da efetiva pena - pela prestação do trabalho -, que inclusive é socialmente útil, e a pena pecuniária por seu prevalente caráter indenizatório. Não merece ser no caso aplicável a interdição temporária de direitos - pois o crime é desvinculado do exercício de direito limitável por lei -, sendo mais gravosa e menos eficiente (pelo menor aspecto reeducativo e prevalente caráter de especial medida de restrição da liberdade) a pena de limitação de final de semana. No exame do valor da prestação pecuniária, deve ser observado o montante do dano causado pelo crime e a condição econômica do condenado, onde terá tal pena limites fixados caso a caso em valor estimado, a princípio, entre 10% a 20% de sua renda mensal (para prestações mensais) ou de seu patrimônio (para prestação única). Quanto ao valor da pena substitutiva, considerando o dano causado pelo crime - omissão de R$ 673.951,56 (seiscentos e setenta e três mil, novecentos e cinquenta e um reais e cinquenta e seis centavos) e tendo o réu renda mensal de R$ 5.000,00, tenho que sua fixação poderia ser até maior, mas ausente recurso ministerial mantenho a prestação pecuniária em 76 (setenta e seis) salários mínimos, como determinado pela sentença”. Passo a analisar a suposta ausência de fundamentação na fixação da pena-base. De início, destaco que o reexame das condições de fixação da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias na via estreita do habeas corpus dáse sempre de forma excepcional, sobretudo quando caracterizada, de plano, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. In casu, observo que, da simples leitura da sentença condenatória e do acórdão que a manteve, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou devidamente fundamentada, porquanto se considerou desfavorável ao paciente a maior intensidade da lesão jurídica causada pela prática da infração penal, consistente no elevado prejuízo ao erário, HC 112.876 no valor de aproximadamente de R$ 673.951,56 (seiscentos e setenta e três mil, novecentos e cinquenta e um reais e cinquenta e seis centavos). Nesse sentido, em razão da presença de ao menos uma circunstância judicial desfavorável (elevado prejuízo ao erário), e partindo-se da premissa de que, para crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990, o preceito secundário prevê uma pena de 2 a 5 anos de reclusão, mostra-se devidamente fundamentada a decisão que fixou a pena-base do paciente em 2 anos e 9 meses de reclusão, ou seja, 9 meses acima do mínimo legal. Ademais, verifico que a fixação da pena-base não fugiu aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade. A propósito, destaco que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há nulidade na decisão que fixa a pena acima do mínimo legal considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. (HC 101.819/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJe 6.8.2010; RHC 100.972/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 28.5.2010 e HC 97.134/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJe 18.9.2009). Não destoa do que venho de expor, o entendimento exarado pelo Min. Celso de Mello, por ocasião do julgamento do HC 72.992/SP (DJ 14.11.1996). “Os sentenciados têm direito público subjetivo à fundamentação individualizadora das penas que venham a sofrer por efeito de condenação criminal. Satisfaz integralmente a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a condenação penal, que, ao optar pelo limite máximo das penas impostas, expõe os elementos de fato em que se apoiou o juízo de especial exacerbação da pena, explicitando dados da realidade objetiva aos quais se conferiu, com extrema adequação, a pertinente valoração judicial procedida com estrita observância dos parâmetros fixados pelo ordenamento positivo. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tratando- HC 112.876 se de decisão penal condenatória que se revela impregnada, em toda a sua estrutura formal, de coerência lógico-jurídica - tem ressaltado ser inviável o habeas corpus, quando utilizado para impugnar o ato de fixação da pena, que, apoiado nas diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, tenha derivado de valoração efetuada pelo Tribunal no que concerne ao grau de culpabilidade dos agentes”. Assim, presente fundamentação idônea hábil a justificar a majoração da pena em razão de circunstância judicial desfavorável, imperioso concluir que não houve afronta à garantia constitucional da individualização da pena. Ante o exposto, meu voto é no sentido de denegar a ordem. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto sobre operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte aéreo de cargas. Inconstitucionalidade da Lei estadual nº 8.820. Fatos imponíveis ocorridos após a edição da Lei Complementar nº 87/96. Impossibilidade de reputar superada a mácula da inconstitucionalidade. 1. A Corte de origem aplicou adequadamente o entendimento constante da ADI nº 1.089/DF. As razões de decidir extraídas do referido precedente são suficientes para demonstrar que a Corte Suprema não permite que o Estado-membro crie uma nova hipótese de incidência sem o amparo da norma geral editada pela União. 2. A aplicação do precedente não precisa ser absolutamente literal. Se, a partir do julgado, for possível concluir um posicionamento acerca de determinada matéria, já se afigura suficiente a invocação do aresto para afastar a vigência da norma maculada pelo vício da inconstitucionalidade, já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. O suposto “alinhamento” superveniente das normas correlatas às balizas constitucionais não supre o vício da inconstitucionalidade da norma promulgada em desacordo com a ordem constitucional vigente. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da RE 578.582 AGR Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Rio Grande do Sul interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. O Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pela Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: ‘EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO DE CARGAS DOMÉSTICAS. STF. CONVÊNIO 66/88. INCONSTITUCIONALIDADE NECESSIDADE. LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. LEI COMPLEMENTAR 87/96. REPRISTINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI 1.089, para declarar inconstitucional o Convênio 66/88, sem redução de texto, excluindo, ao efeito de incidência do ICMS, da compreensão da expressão serviços de transportes interestadual e intermunicipal a navegação área. Isto porque, em se tratando de nova hipótese de incidência tributária, é indispensável lei RE 578.582 AGR complementar. 2. A partir do advento da Lei Complementar nº 87/96, somente é cabível a instituição de ICMS sobre os serviços de transporte aéreo interestadual e intermunicipal de carga. É que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente, em parte, a ADI 1.600 para declarar inconstitucional a Lei Complementar nº 87/96 no tocante à incidência do ICMS sobre os serviços de transporte aéreo de passageiros internacional, interestadual e intermunicipal e sobre os serviços de transporte aéreo de cargas internacional. 3. É inconstitucional a Lei nº 8.820/1989 do Estado do Rio Grande do Sul na parte em que instituiu o ICMS sobre os serviços de transporte aéreo de carga interestadual e intermunicipal antes da edição da Lei Complementar nº 87/97. Isto porque, por força da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.089, a instituição do ICMS sobre os serviços de transporte aéreo de carga interestadual e intermunicipal pelos Estados está subordinada à prévia edição de lei complementar. 4. A superveniência da Lei Complementar nº 87/96 não teve o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.820/89 na parte em que instituiu o ICMS sobre o serviço de transporte aéreo sobre cargas domésticas. Recurso provido’ (fl. 305). Insurge-se, no apelo extremo, amparado na alínea a, do permissivo constitucional, sustentando violação dos artigos 24, inciso I, 97 e 155, inciso II, da Constituição Federal e 34, §§ 3º e 8º, do ADCT, aduzindo que o acórdão recorrido, em última análise, reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo legal do Estado do Rio Grande do Sul, violando o que dispõe o artigo 97 da Constituição Federal, que atribui a competência para tanto ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Sustenta, ainda, ter ocorrido violação ao artigo 24, inciso I, RE 578.582 AGR da Constituição Federal e ao artigo 34, §§ 3º e 8º do ADCT. Nesse particular, afirma que deve prevalecer a supremacia da competência impositiva das pessoas pessoas políticas na hipótese de inação do legislador complementar. Ao final, afirma que foi violado o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, com espeque no entendimento de que o dispositivo invocado, à luz da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 03/93, tem espectro mais amplo que o antigo ICM, na medida em que passou a incidir sobre o transporte inclusive aéreo. Decido. De início, cumpre rechaçar de plano a suposta violação ao artigo 97 da Constituição Federal que estaria consubstanciada na impossibilidade de um órgão fracionário do tribunal a quo reconhecer a inconstitucionalidade de um dispositivo de lei. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que não fere a cláusula de reserva de plenário, o julgado proveniente de órgão fracionário do tribunal de origem, que aplica a jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte, sem submissão da questão ao órgão especial do Tribunal de origem. Nesse sentido: ‘Não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte. De forma semelhante, não se aplica a reserva de Plenário à constante rejeição, por ambas as Turmas desta Corte, de pedido para aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão’ (AI nº 607.616AgR/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim RE 578.582 AGR Barbosa, DJe de 1/10/10). O que se pode constatar é que o Tribunal de origem balizou seu entendimento nas orientações que ficaram assentadas no julgamento de duas ADIs apreciadas por esta Corte (nºs 1.089 e 1.600); logo, não houve declaração de inconstitucionalidade por parte do Tribunal de origem e, sim, aplicação dos precedentes emanados por este Supremo Tribunal Federal. Adentrando propriamente na matéria ora sob consideração, constata-se que após a celebração do Convênio ICMS 66/88, o Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei nº 8.820, em 27 de janeiro de 1989, a qual deu amparo à Fazenda Pública daquele Estado para exigir o ICMS sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores. Posteriormente, no julgamento da ADI nº 1.089, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Convênio 66/88, sem redução de texto, excluindo da incidência do ICMS a navegação aérea. Ficara assentada a imprescindibilidade de Lei Complementar para conceber uma nova hipótese de incidência para o imposto. Nesse sentido: ‘TRANSPORTE AÉREO. ICMS. Dada a gênese do novo ICMS na Constituição de 1988, tem-se que sua exigência no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de norma complementar à própria carta, e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum. Procedência da ação direta com que o ProcuradorGeral da República atacou o regramento convenial da exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos’ (ADI nº 1.089-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 27/6/97). RE 578.582 AGR As diretrizes anteriormente fixadas no Convênio 66/88 foram reproduzidas na Lei Complementar 87/96, restando sanado, em tese, o vício que fora destacado na ADI nº 1.089, haja vista que na hipótese o alargamento do critério material da incidência estaria sendo ampliado em sede de Lei Complementar. Ocorre que novamente a pretendida ampliação da hipótese de incidência do ICMS referente aos serviços de transporte teve sua constitucionalidade questionada. Na ocasião do julgamento da ADI nº 1.600, o Supremo Tribunal Federal julgou a ação procedente, em parte, para declarar inconstitucional a Lei Complementar nº 87/96, no tocante à incidência do ICMS sobre os serviços de transporte aéreo de passageiros internacional, interestadual e intermunicipal e sobre os serviços de transporte aéreo de cargas internacional. Confira-se: ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. ICMS E SUA INSTITUIÇÃO. ARTS. 150, II; 155, § 2º, VII 'A', E INCISO VIII, CF. CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO DO SERVIÇO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA. OPERAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS. QUANTO ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS ACORDOS INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE. VIAGENS NACIONAL OU INTERNACIONAL - DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE NORMAS DE RE 578.582 AGR SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS RELAÇÕES DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI. NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO QUANDO ESTA SE APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS - INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS, ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO JULGADA, PARCIALMENTE PROCEDENTE’ (ADI nº 1.600, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Nélson Jobim, DJ de 20/6/03). É possível extrair do julgado acima a conclusão de que a incidência, sobre os serviços de transporte aéreo de pessoas, em qualquer hipótese, é inconstitucional, da mesma forma que a incidência sobre o serviço de transporte de cargas internacional. Conjugando o que foi asseverado na referida ADI, com a orientação de que ‘a exigência no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de norma complementar à própria carta’ (ADI 1089) não se pode olvidar de que sequer a exigência do imposto sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de carga interestadual e intermunicipal seria possível à luz da Lei nº 8.820/89 do Estado do Rio Grande do Sul. Para a referida hipótese, somente após a edição da Lei Complementar nº 87/96, tornou-se possível a exigência do ICMS diante da prestação de serviços de transporte aéreo. Corroborando as razões que militam pela impossibilidade dos Estados instituírem o imposto exercendo competência legislativa plena, mediante a falta de Lei Complementar editada RE 578.582 AGR pela União Federal, cumpre trazer à colação jurisprudência assentada nesse sentido: ‘TRIBUTÁRIO - ADICIONAL AO IMPOSTO DE RENDA (LEI Nº 6.352/88, DO ESTADO DE SÃO PAULO) INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA INSTITUIÇÃO AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL (CF, ART. 146) - IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PLENA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. - É inconstitucional a Lei nº 6.352, de 29/12/88, que, editada pelo Estado de São Paulo, instituiu o adicional ao imposto de renda no âmbito daquela unidade da Federação. - Os Estados-membros não podem instituir, mediante ato legislativo próprio, o tributo a que se refere o art. 155, II, da Constituição (Adicional ao Imposto de Renda) enquanto não for editada, pela União Federal, a lei complementar nacional prevista no art. 146 da Lei Fundamental da República. A existência desse ‘vacuum legis’ não confere aos Estados-membros a possibilidade de exercerem, com base nas regras inscritas no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT/88, competência legislativa plena, eis que as recíprocas interferências que se estabelecerão, obrigatoriamente, entre o imposto de renda, sujeito à competência legislativa da União, e o adicional ao imposto de renda, incluído na esfera de competência impositiva dos Estados-membros, reclamam a edição de lei complementar nacional que indique soluções normativas necessárias à superação de possíveis conflitos de competência entre essas entidades políticas. - O poder de tributar deferido às pessoas estatais investidas de capacidade política não deve ser exercido com desrespeito aos direitos públicos subjetivos dos contribuintes ou com ofensa às limitações constitucionais RE 578.582 AGR que restringem o desempenho, pelas entidades tributantes, de sua competência impositiva’ (RE nº 149.955/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/9/93). Recentemente, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de manifestar-se sobre pretensão análoga, ocasião em que foi mantida a jurisprudência anteriormente firmada pelo Tribunal Pleno. Confira-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL QUE DISPONHA SOBRE O TRIBUTO NOS TERMOS DO ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PLENA PELOS ESTADOS MEMBROS COM AMPARO NO ART. 24, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. PREVISÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS EM RAZÃO DO TIPO DE VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I Ante a omissão do legislador federal em estabelecer as normas gerais pertinentes ao imposto sobre a doação de bens móveis, os Estadosmembros podem fazer uso de sua competência legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição. II A jurisprudência do STF firmou orientação no sentido de que, mesmo antes da EC 42/03 que incluiu o § 6º, II, ao art. 155 da CF , já era permitida a instituição de alíquotas de IPVA diferenciadas segundo critérios que não levem em conta a capacidade contributiva do sujeito passivo, por não ensejar a progressividade do tributo. É o que se observa no caso dos autos, em que as alíquotas do imposto foram estabelecidas em razão do tipo e da utilização do veículo. III Agravo regimental improvido’ (RE nº 601.247AgR/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Ricardo RE 578.582 AGR Lewandowski, DJe de 13/6/12). O entendimento pretendido pelo Estado do Rio Grande do Sul sugere que a superveniência da Lei Complementar nº 87/96 poderia convalidar a Lei Estadual nº 8.820/89. O acolhimento dessa tese implicaria em conceber uma espécie anômala de constitucionalidade superveniente, pois se estaria a admitir a premissa de que o advento da espécie legislativa constitucionalmente adequada para o disciplinamento da matéria teria o condão de manter hígida a norma anterior, que legislou sobre questão afeta a outra modalidade de ato normativo. Contudo, cumpre enfatizar que a tese da constitucionalidade superveniente já foi rechaçada no âmbito desta Corte, prevalecendo o entendimento de que a primeira lei deve ser expungida do ordenamento por ter sido editada em desconformidade com a norma constitucional vigente no momento de sua edição. Nesse sentido, destacamos o RE nº 343.801-AgR/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto (DJe de 26/6/12). Diante do exposto, nego seguimento ao recurso. Publiquese.” Alega o agravante que o foco da controvérsia tratada na origem é diverso do tema tratado na ADI nº 1.089/DF e, nesse particular, defende que a inconstitucionalidade da lei estaria sendo reconhecida pela origem, sem amparo em precedentes. No mérito, afirma, em apertada síntese, que, no plano prático, não tem sentido decretar-se a inconstitucionalidade da Lei nº 8.820/89 por vício formal se essa circunstância não possui qualquer contemporaneidade com os fatos da vida que a norma veio a regular. Sustenta, inclusive, que não tem sentido declarar a inconstitucionalidade de uma lei se, a respeito do fato concretamente considerado, não houve qualquer transgressão a nenhuma garantia do administrado. Ao final, defende que o Estado, diante da ausência da RE 578.582 AGR norma geral editada pela União, poderia exercer a competência plena. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, uma vez que o agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão agravada. Sustenta a parte que a decisão monocrática não poderia ter considerado desnecessária a observação do art. 97 da Constituição Federal, reputando não haver conformidade com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento da ADI nº 1.089/DF. Aduz que o equívoco ocorre por ser apenas aparente a identidade do caso em comento com o precedente firmado em sede de controle concentrado, afirmando, in verbis, que: “Naquela ocasião, o que restou assentado pela Suprema Corte foi a impossibilidade de regramento convenial disciplinar matéria que a Carta Republicana havia reservada à lei complementar. Em momento algum, portanto, foi afirmada a impossibilidade de os Estados instituírem ICMS sobre o transporte interestadual e intermunicipal de cargas aéreas; apenas assentou-se a necessidade de lei complementar estabelecer normas gerais sobre a dita cobrança.” Em suma, entende o Estado do Rio Grande do Sul que o decisum não poderia afastar a observância do princípio da reserva de plenário, pois o acórdão recorrido não aplicou o precedente de forma adequada. A inadequação decorreria do fato de que o Supremo Tribunal Federal não impediu o Estado de instituir ICMS sobre o transporte interestadual e intermunicipal, mas apenas previu a imprescindibilidade de previsão de lei complementar estabelecer normas gerais sobre essa cobrança. Ora, se esta Corte decidiu que o critério material do tributo, por ser norma geral, só pode ser modificado por lei complementar e, por óbvio, RE 578.582 AGR lei complementar editada pela União, significa que não está ao alvedrio do Estado prever uma hipótese de incidência unilateralmente, sem amparo na legislação federal. Ao tempo da edição da lei estadual, a norma geral disciplinadora do ICMS era o Convênio nº 66/88, o qual teve reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos referentes ao transporte aéreo. De acordo com o entendimento externado na ADI nº 1.089/DF, o Convênio firmado pelo CONFAZ não é apto a prever uma nova hipótese de incidência para o tributo. Ao assentar a necessidade de lei complementar para estabelecer normas gerais, não se pode olvidar que a Suprema Corte exige que tal lei seja federal. Isso implica a conclusão de que o Estado só pode internalizar uma inovação após o amparo concedido pela edição da lei complementar editada pela União. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, firmada em caso semelhante: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local” (grifei) (ADI nº 1.945/MT-MC, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 14/3/11). A Corte de origem aplicou o entendimento constante na ADI nº 1.089/DF adequadamente. As razões de decidir extraídas do referido precedente são suficientes para demonstrar que esta Corte não permite que o Estado crie uma uma nova hipótese de incidência unilateralmente, sem haver amparo na norma geral. Não há violação da cláusula de reserva de plenário. A aplicação do precedente não precisa ser absolutamente literal. Se a RE 578.582 AGR partir do julgado for possível concluir um posicionamento acerca de determinada matéria, já se afigura suficiente a invocação do aresto para afastar a vigência da norma maculada pelo vício já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “[...] 2. Não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte [...]” (grifei) (AI nº 607.616/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/10/10). Quanto ao mérito, o agravante alerta para um dado fático não considerado na decisão monocrática. Todavia, a referida circunstância possui importância apenas aparente: os fatos geradores originaram-se entre janeiro e novembro de 1997. Com espeque nesse dado, o agravante pretende demonstrar que o sistema jurídico estava em harmonia com os moldes constitucionais quando o ICMS foi cobrado, ou seja, a exação estava prevista em legislação estadual que obedecia previsões insculpidas na lei complementar que delimitou as normas gerais. Ora, ao que parece, o recorrente está reconhecendo que a Lei nº 8.820/89 foi concebida com o vício da inconstitucionalidade e que, após a previsão da Lei Complementar nº 87/96, o sistema se harmonizou. Ressalta, em abono de sua tese, que os fatos imponíveis teriam ocorrido em momento em que o sistema já se encontrava perfectibilizado. O Direito reconhece a inconstitucionalidade como uma mácula congênita. Sob este prisma, não é possível admitir que os efeitos de uma norma inconstitucional sejam aproveitados após a superação do vício pelo advento de novas prescrições legislativas. RE 578.582 AGR Ao ser editada, a norma deve atender, desde a sua promulgação, todos os requisitos formais e materiais para ser vigente. Se ela surge, no ordenamento, inconstitucional, jamais poderá ser aplicada. O que vem a ocorrer depois pouco importa, ainda que os efeitos práticos venham a sugerir a convalidação do vício. O fato imponível ocorreu nos idos de 1997, já sob a égide da Lei Complementar nº 87/96. Contudo, não é a referida lei que faz surgir a obrigação tributária, mas a Lei Estadual nº 8.820/89, essa última inconstitucional desde a sua concepção. Se a tese da constitucionalização superveniente é pertinente ao controle concentrado ou difuso, tal controvérsia é, juridicamente, indiferente para o deslinde deste caso. Aqui o determinante é observar que o reconhecimento da inconstitucionalidade retroage à origem da norma, que deveria estar em harmonia com o restante do sistema ao tempo de sua promulgação, o que impede a ocorrência de efeitos válidos. Na mesma esteira é o entendimento de Celso Ribeiro Bastos, para quem: “Encarada sob o ângulo dos princípios informativos da criação das normas de direito, só podemos afirmar a existência de leis constitucionais. Isto porque, ou ela foi produzida em conformidade com a Constituição, que é quem diz o que é direito em um determinado sistema, ou ela foi gerada em dissonância com o prescrito pela norma constitucional e neste caso não pode pretender ser lei [...]” (grifei) (BASTOS, Celso Ribeiro, “Curso de direito constitucional”, São Paulo, Editora Saraiva, 2001. p. 47). Não se diga que inconstitucionalidade não houve pelo suposto “alinhamento” superveniente das normas às balizas constitucionais. A inconstitucionalidade é confessa. Nas próprias palavras do recorrente, percebe-se sua certeza da inconsistência da lei estadual com o ordenamento, o que reforça o entendimento manifesto quando da prolação do juízo monocrático. Senão, vejamos: RE 578.582 AGR “O vício de constitucionalidade contra o qual se insurge a empresa embargante é tão frágil, tão puramente formal, que poderia ter sido sanado pelo Estado do Rio Grande do Sul mediante a edição de uma nova lei que se limitasse a reproduzir ipsis litteris, a Lei 8.820/89.” Ora, primeiro alega-se que o vício não existe, depois, que o vício existe, mas é frágil. Não existem inconstitucionalidades contundentes ou frágeis, mas tão somente inconstitucionalidades. O próprio causídico propôs a solução: o Estado deveria ter editado nova lei à luz da vigência da Lei Complementar nº 87/96, mas não o fez. A questão primordial é que a proximidade ou não com a validade não é uma questão de injustiça, mas, antes disso, é um imperativo sistêmico que define a existência da norma. O Eminente Ministro Gilmar Mendes, colhendo lições de Kelsen, leciona o seguinte: “(...) apreciando a questão relativa à lei promulgada sem observância dos pressupostos constitucionais, asseverava Kelsen, então, que não se cuidava, propriamente, de um injusto (Unrecht), em sentido jurídico, nem de um ato estatal viciado, mas de um nada jurídico (rechtlich überhaupt nichts)” (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 19). Por fim, a alegação de que “não tem sentido declarar a inconstitucionalidade de uma lei se, a respeito do fato concretamente considerado não houve transgressão a qualquer garantia do administrado”, ao meu sentir, não se sustenta. Essa é uma regra aplicável à teoria das nulidades procedimentais. Ademais, no controle de constitucionalidade, não se tutela o indivíduo, mas a harmonia do sistema jurídico, que se traduz na conformação das normas com seus pressupostos de validade. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 578.582 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGDO.(A/S) : VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE ADV.(A/S) : VERA LUCIA SCHERER OLIVEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma