text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE SER INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 719 DO STF. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. RHC 121092 2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 5. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010. 6. In casu, a) o paciente, cidadão estrangeiro, foi preso em flagrante e condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas), pois foi surpreendido no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando se preparava para embarcar para Joanesburgo/África do Sul, com 2.365g (dois mil, trezentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, oculta no fundo falso de uma bolsa que levava no interior de sua bagagem. b) As instâncias ordinárias destacaram que o paciente, “de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportador da grande quantidade da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06”. c) O regime inicial de cumprimento da pena foi RHC 121092 fixado no fechado, com base apenas no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 7. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelas instâncias ordinárias para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 8. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 9. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas em deferir a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Adão Fati Manuel, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. A exasperação da pena básica do Paciente - preso em flagrante quando tentava embarcar com aproximadamente 2,365 kg de cocaína em direção à Africa do Sul - restou RHC 121092 suficientemente fundamentada, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida. 3. Não preenchidos os requisitos legais, conforme atestou o acórdão impugnado, não faz jus o Paciente à aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Precedente. 4. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão de que o acusado integra organização criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. 5. Na hipótese, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Réu, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 6. O Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus denegada”. Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante em 23/09/2010, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando tentava embarcar com destino a Joanesburgo/Africa do Sul, com 2.365g (dois mil, trezentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, oculta no fundo falso de uma bolsa que levava no interior de sua bagagem. Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que foi desprovido, mantida a pena fixada na sentença condenatória. RHC 121092 Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra este acórdão que foi interposto o presente recurso ordinário. A defesa do recorrente sustenta, inicialmente, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, pois foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Alega, ainda, que na dosimetria da pena do paciente deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, uma vez que não há prova nos autos de que o paciente participava de organização criminosa ou se dedicava à prática de atividades ilícitas. Argumenta, outrossim, que com a aplicação da causa de diminuição de pena o paciente terá direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial aberto, bem como de ter substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário em habeas corpus para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, bem como estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mas pela concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado: “Ementa. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Quantidade e qualidade de droga apreendida e agravamento da pena base. Situação em que não há desproporcionalidade. Causa de redução de pena (art. 33, §4º, RHC 121092 da Lei 11.343/06). Não atendimento dos requisitos objetivos. Fundamentação idônea. Substituição de pena. Óbice legal – pena superior a 4 (quatro) anos. Fixação de regime inicial. Inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990. Regime inicial fechado decorrente da quantidade e qualidade da droga (art. 42, Lei 11.343). Parecer pelo desprovimento do recurso, mas pela concessão da ordem de ofício.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como se o recorrente possui direito de iniciar o cumprimento da pena em regime diverso de fechado e ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito. Com efeito, a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97.058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94.073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. Deveras, a dosimetria da pena imposta ao recorrente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, fixou adequadamente a pena-base, considerando as circunstâncias do caso concreto (tráfico internacional de drogas) e a natureza e a quantidade do entorpecente encontrado em poder do paciente (2.365g - dois mil, trezentos e sessenta e cinco gramas de cocaína), conforme se observa dos seguintes trechos do acórdão proferido: “No que se refere à fixação da pena-base, como se observa do laudo de exame em substância (fls. 79/81), foi apreendida, RHC 121092 em poder do acusado, grande quantidade de substância entorpecente altamente deletéria, com enorme poder de criar vício e dependência (cocaína) e em montante considerável (2.092 gramas - peso líquido), o que denota, sem dúvida, uma maior culpabilidade e lesão mais intensa ao bem jurídico tutelado (saúde pública), justificando o recrudescimento da sanção penal, atendendo, inclusive, o comando normativo inserto no art. 42 da Lei nº 11.343/06: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância do produto, a personalidade e a conduta social do agente’ (grifei). E não há que se falar que a quantidade apreendida com o apelante não é considerável, uma vez que, após o seu ‘preparo’ pelos traficantes, sua massa se multiplicaria e seria capaz de alcançar um enorme número de usuários, trazendo gravíssimas conseqüências à saúde pública. Saliente-se que, mesmo antes da vigência da Lei nº 11.343/06, sob a égide da antiga Lei Antidrogas, o E. Superior Tribunal de Justiça já entendia que a quantidade significativa de substância estupefaciente já era suficiente para a majoração da reprimenda penal: "A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF)" (HC 102032/PE - 5a. T - Rel. Min. Felix Fischer - DJe 04.08.08). Desta forma, a pena-base do apelante, considerando a culpabilidade e as conseqüências do crime, deve ser fixada em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias multa. Na segunda fase de fixação da pena, mantenho a aplicação da atenuante descrita no artigo 65, III, 'd', uma vez que o apelado, assumiu a autoria e a materialidade do delito trazendo ao magistrado "a quo" um grau ainda maior de certeza para o decreto do édito condenatório, não sendo exigível que a autoria do delito seja desconhecida. (…) Cabe consignar que o réu, ainda que tenha alegado RHC 121092 dificuldades financeiras, não demonstrou que procurava exonerar-se da responsabilidade penal com referidas afirmações, o que deve ser considerado para a manutenção da atenuante, cujo patamar fixo em 1/6 (um sexto), do que decorre a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multa” (grifei). A Corte Regional, considerando, ainda, que o paciente não preenche requisito subjetivo por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa e de ser integrante de organização criminosa, decidiu, fundamentadamente, pela não incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos: “(...) Quanto à norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tenho entendido que tal benesse concedida pelo legislador deve ser aplicada - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes mais no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e com parcimônia a pessoas atuantes no tráfico internacional de drogas. Na hipótese, como bem se vê, o acusado, apesar de sua alegada condição de miserabilidade, foi preso com expressiva quantidade de substância entorpecente (2.092 g de cocaína), de elevado valor econômico, bem como possuía passagem aérea com destino a Lumbashi/Congo. Por outro lado, a circunstância em que ocorreu a contratação do agente, o qual recebeu uma proposta para realizar o transporte da droga, com a promessa de pagamento em dinheiro, levando consigo uma mala fornecida por terceiros, torna evidente a existência de uma organização criminosa e o enredamento do acusado nela. Outrossim, vê-se que o apelante, em que pese sua alegada condição de miserabilidade, já esteve anteriormente no Brasil, no período de 20/07/2010 a 28/07/2010, sem que RHC 121092 demonstrasse justificativa plausível para referida viagem, uma vez que os gastos com bilhetes aéreos, alimentação, estada no país, traslados e outras despesas afetas a uma viagem desse porte, superariam o suposto lucro na compra de roupas em São Paulo, uma vez que referida mercadoria, adquirida no comércio popular, como afirmado pelo próprio réu, possui baixo valor agregado em relação ao volume que seria passível de acomodar em duas malas de viagens. É de se ressaltar que São Paulo, com a atual valorização do real em relação ao dólar, mostra-se um local extremamente caro para estrangeiros, o que traz sérias evidências de que o acusado, inclusive, já integrava a organização criminosa desde sua primeira viagem. Observa-se, pois, que o apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportador da grande quantidade da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (grifei). Destarte, o montante, a natureza, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado verificar o envolvimento do agente com a criminalidade, de modo a reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa ou de verificar que se trata de agente integrante de organização criminosa. Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema: Presunção é a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece. (...) RHC 121092 A presunção é legal ( praesumptio iuris seu legis ) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem ( praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz. (…) No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis. A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária. (Tradução livre do texto: Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra". (...) La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice. (...) Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis. L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.) (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161162). Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado RHC 121092 com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto: Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra. Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato. Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração. (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 367) Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, vem reconhecendo que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga, as circunstâncias em que a droga foi apreendida e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, conforme indicam os seguintes precedentes: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE RHC 121092 ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas . 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010. - grifei) “EMENTA: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento RHC 121092 de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP”. (HC 116.541/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013) . “Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Precedentes. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida. 3. Habeas corpus denegado” (HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010 - grifei). Além disso, para acolher-se as alegações desta impetração e entender que o paciente não se dedica à atividade criminosa ou não integra organização criminosa seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus . Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Afirmado envolvimento da paciente com RHC 121092 o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida. Impossibilidade de reapreciação do contexto fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Encontra-se convenientemente motivado o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes à concessão do benefício, pois, nos termos da redação do parágrafo acima mencionado, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes. 3. Pelas circunstâncias descritas nos autos, se percebe o envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus , não pode reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada redução. Precedentes. 4. Recurso não provido (RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04/05/2012 grifei). “Ementa: Habeas Corpus . Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão RHC 121092 sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada”. (HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06/08/2012 grifei). “EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade . 3. Inviável apreciar a validade da prisão preventiva se não juntada aos autos cópia da decisão atacada. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2012). Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o Tribunal RHC 121092 Regional Federal da 3ª Região manteve em fechado nos seguintes termos: “Cumpre consignar que o início do cumprimento da pena corporal, em se tratando do crime de tráfico de drogas, continua sendo o inicialmente fechado, conforme redação dada ao mencionado dispositivo legal pela Lei nº 11.460/07”. O acórdão proferido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012). Depreende-se que não foi declinada qualquer circunstância concreta atinente aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar o regime inicial diverso de fechado para cumprimento da reprimenda, contrariando, por isso, o enunciado da Súmula 719 desta Corte, verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Destaca-se, por fim, que se revela inadequado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 44, I, do Código Penal). Ex positis, desprovejo o presente recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.092 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : ADAO FATI MANUEL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas deferiu a ordem, de ofício, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Competência originária do Superior Tribunal de Justiça. Artigo 105, I, b, da Constituição Federal. Ato coator praticado pelo Comandante da 5ª Região Militar, e não pelo titular da respectiva arma. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A competência originária do Superior Tribunal de Justiça para julgar mandado de segurança submete-se a regime de direito estrito, estando fixada, em numerus clausus, no art. 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, no qual estão incluídos apenas os comandantes titulares das respectivas armas. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança interposto por SONIA MALATESTA contra decisão monocrática mediante a qual neguei seguimento à espécie, por figurar no polo passivo autoridade cujos atos não estão submetidos ao exame originário do STJ em sede de mandado de segurança. A agravante defende que a inconstitucionalidade de ato normativo, no controle difuso, pode ser arguida a qualquer momento no curso da ação, devendo ser reformada a decisão monocrática proferida para que se submeta a matéria ao Plenário do STF. Argumenta que, “em se reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei nº 97/98, caberá a está Suprema Corte de Justiça delimitar a real abrangência e distinção entre os termos ‘comandante’ e ‘comandantes’ encontrados nos artigos 105, I, b, e 105, I, c, da Constituição Federal”. Alega que a criação dos cargos de Comandante da Exército e da Aeronáutica pela Lei Complementar inconstitucional, uma vez que, somente com a edição Constitucional nº 23/99, essa função passou a estar Constituição Federal. Marinha, do nº 97/99 é da Emenda prevista na Aduz que, ante a impossibilidade de declaração de constitucionalidade superveniente da Lei Complementar nº 97/99, não subsiste a interpretação do art. 105, I, b, da CF/88 no sentido de o termo “Comandantes” ser sinônimo de Ministro de Estado, tendo em vista a redação se dar no plural, diferentemente do que ocorre na alínea c do mesmo dispositivo. Em suas razões, sustenta: “A todas as luzes, o uso do pronome definido ‘os’ merece outra interpretação, que não a dada pelo v. Acórdão. Milita a favor da tese defendida pela ora RECORRENTE o próprio texto da Emenda Constitucional nº 23, de 1999, que o distingue, ela própria, ao se valer do termo ‘Comandantes’ e ‘Comandante’ indicando a real interpretação teleológica que deve ser atribuída ao termo.” Por fim, requer a reconsideração da decisão agravada ou o conhecimento e o provimento do presente agravo regimental para fins de acolhimento das razões do recurso ordinário em mandado de segurança. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não assiste razão à recorrente. Pretende a impetrante, por meio do mandado de segurança, obter a declaração de nulidade do ato que “determinou a instauração de Sindicância Administrativa Militar (…) para que (...) ‘provasse’ não viver em união estável” e a consequente suspensão da pensão recebida em decorrência do falecimento de seu pai, funcionário público civil aposentado do Ministério do Exército. A autoridade apontada como coatora, responsável pela Portaria EB nº 64317.008127/2012-38, a qual instaurou a sindicância administrativa militar contra a impetrante, foi o Comandante da 5ª Região Militar da 5ª Divisão do Exército, General de Divisão, cujos atos, conforme afirmei na decisão monocrática, não se submetem à competência originária do STJ inscrita no art. 105, I, b, da Constituição Federal. A agravante suscita a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 97/99 com o objetivo de direcionar a interpretação do referido artigo constitucional de modo a abranger atos praticados no exercício de todos os cargos militares identificados pelo termo “Comandante” e, assim, caracterizar a competência originária do STJ para conhecer do mandamus, ora em sede recursal ordinária. Destaco que, embora a incompetência para julgar o mandamus tenha sido declarada monocraticamente no STJ, não houve arguição de inconstitucionalidade pela impetrante em seu recurso interno naquela Corte Superior. Dessa perspectiva, afirmo que a matéria não foi objeto do acórdão recorrido, pretendendo a ora agravante introduzir o debate inovando no objeto da ação em sede de recurso ordinário em mandado de segurança. No sentido da impossibilidade de novos fundamentos serem inseridos no objeto da demanda, vide precedente do STF: “RECURSO ORDINÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PENA DE DEMISSÃO – ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INOCORRÊNCIA – DESCONSIDERAÇÃO DE CAUSA INTERRUPTIVA INCIDENTE NO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL (LEI Nº 8.112/90, ART. 142, § 3º) – INOVAÇÃO DOS LIMITES MATERIAIS DO PEDIDO – FUNDAMENTOS NÃO EXAMINADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – IMPUGNAÇÃO RECURSAL QUE NÃO GUARDA PERTINÊNCIA COM OS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO DECISÓRIO QUESTIONADO – OCORRÊNCIA DE DIVÓRCIO IDEOLÓGICO – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A instauração do processo disciplinar qualifica-se como marco interruptivo da prescrição (Lei nº 8.112/90, art. 142, § 3º), cujo prazo recomeça a contar por inteiro após o transcurso do lapso temporal de cento e quarenta (140) dias que a Administração Pública tem para concluir o inquérito administrativo. Precedentes. INCOINCIDÊNCIA TEMÁTICA ENTRE OS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO E AQUELES QUE DÃO SUPORTE AO ACÓRDÃO IMPUGNADO. - Não é lícito ao impetrante, em sede recursal ordinária, inovar materialmente em sua postulação, para, nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedentes. - A ocorrência de divergência temática entre as razões em que se apoia a petição recursal, de um lado, e os fundamentos que dão suporte à matéria efetivamente versada na decisão recorrida, de outro, configura hipótese de divórcio ideológico, que, por comprometer a exata compreensão do pleito deduzido pela parte recorrente, inviabiliza, ante a ausência de pertinente impugnação, o acolhimento do recurso interposto. Precedentes” (RMS nº 30.716/DF-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 10/5/13). De todo modo, não prospera o argumento de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 97/99 fundada no fato de a alteração do art. 105, I, b, da Constituição Federal ser posterior à edição da norma infraconstitucional. O Projeto de Lei Complementar nº 250/98, transformado na LC nº 97/99, foi de iniciativa do Presidente da República, no exercício da competência privativa inscrita no art. 91, § 1º, inciso I, da CF/88, in verbis: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas”. O fato de os “[os] Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” estarem previstos ou não na Constituição Federal para fins de fixação da competência originária da Corte Superior de Justiça não guarda qualquer relação para fins de análise da legitimidade da alteração procedida nas Forças Armadas por força da LC nº 97/99. A propósito, como bem apontou a douta Procuradoria-Geral da República em seu parecer, “[o] deslinde da controvérsia requer a definição do sentido e alcance dos termos ‘Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’ inseridas no art. 105, I, b, da CF. Até a EC n. 23/99, a competência do STJ para apreciar os mandados de segurança contra atos dos titulares dos ministérios militares decorria da denominação mesma de Ministro de Estado, atribuída aos titulares de cada uma dessas antigas pastas. Com a criação dos cargos de Ministro da Defesa e de Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, pela EC n. 23/99, o art. 105, I, b, da CF, passou a ter a seguinte redação: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; Desde logo, vê-se que a interpretação gramatical do dispositivo não aproveita à recorrente, estando o termo ‘Comandantes’ utilizado no plural para concordar com os três Comandos - da Marinha, do Exército e da Aeronáutica- que, antes, eram denominados Ministérios. A interpretação histórica da alteração do art. 105, I, b, é, da mesma forma, desfavorável à pretensão. Nada autoriza crer que o legislador constitucional haja pretendido ampliar a competência originária do STJ para além dos cargos criados pela EC n. 23/99. É o que se depreende da Exposição de Motivos anexa à Mensagem n. 1.417/981: ‘(...) Temos a honra de submeter à elevada apreciação de Vossa Excelência a anexa Proposta de Emenda Constitucional, cuja concepção foi norteada no sentido de possibilitar o adequado e satisfatório funcionamento do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, mediante a inclusão do cargo de Ministro de Estado da Defesa entre os privativos de brasileiro nato, a alteração da composição do Conselho de Defesa Nacional e a definição do juízo competente para processar e julgar os Comandantes daquelas Forças. (...) 4. A seu turno, considerada a criação dos cargos de Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, a cujos titulares é reservada a atribuição de exercer, singularmente, a direção e a gestão das respectivas Forças, revela-se necessário imprimir àqueles cargos, em decorrência da magnitude das funções que lhes são inerentes, destaque institucional compatível e equivalente. (…) 8. Finalmente, são propostas a alteração da alínea c, do inciso I, do art. 102, e das alíneas b e c, do inciso I, do art. 105, da Constituição, de modo a se garantir, respectivamente, prerrogativa de foro em prol dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica que passarão a ser processados e julgados originariamente perante o Supremo Tribunal Federal pela prática de crimes comuns e de responsabilidade, a se, firmar, junto ao Superior Tribunal de Justiça, a competência originária para o processamento e o julgamento de mandados de segurança, habeas data e habeas corpus eventualmente impetrados contra atos por eles praticados. (…)’ O óbvio propósito que animou a inovação constitucional foi o de preservar o status que os antigos Ministros militares dispunham, em especial no que tange ao foro por prerrogativa de função, ante a unificação administrativa das Armas sob um Ministério civil. Este intuito foi fielmente objetivado na norma e há de servir de elemento teleológico para que se delimite a sua conotação subjetiva. Impõe-se, daí, concluir que a competência originária do STJ em mandado de segurança não se dilata para alcançar os atos praticados por todos os comandantes operacionais das Forças militares”. Insisto nas razões apresentadas na decisão monocrática: “A Constituição, no seu art. 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal delimita a competência do Superior Tribunal de Justiça quanto aos mandados de segurança, in verbis: ‘Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar originalmente: (...) b) os mandados de segurança e habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.’ (…) No caso dos autos, a autoridade apontada para figurar no polo passivo do mandamus é o Comandante da 5ª Região Militar, da 5ª Divisão do Exército, General de Divisão, cujos atos estão submetidos a exame originário pelo juízo federal em sede de mandado de segurança. Isso porque a previsão constitucional para julgamento do mandamus contra ato ‘dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’, como descrito na decisão recorrida, referem-se aos comandantes titulares da respectiva arma.” A decisão do STJ está em plena consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte de que a competência originária do Superior Tribunal de Justiça para julgar mandado de segurança submete-se a regime de direito estrito, estando fixada, em numerus clausus, no art. 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.976 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SONIA MALATESTA ADV.(A/S) : RENATO DAS NEVES AGDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio e a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à diminuição da pena-base e fixação do redutor, em decorrência da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º), em grau máximo. Consideração da qualidade e da quantidade do entorpecente na primeira e na terceira etapas. Inadmissibilidade. Precedentes. Ordem concedida em parte. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 2. O Plenário deste Supremo Tribunal, em julgamento recente do HC nº 112.776/MS e do HC nº 109.193/MG, ambos da relatoria do Ministro Teori Zavascki, (julgados em 19/12/13 – acórdãos ainda não publicados), firmou orientação no sentido de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes podem ser usadas, na fase da dosimetria da pena, tanto na primeira como na terceira etapas do cálculo, contudo, jamais de forma cumulativa. 3. No caso em exame, foram cumulativamente consideradas, na primeira e na terceira fases da fixação da reprimenda, a quantidade e a qualidade do estupefaciente traficado, a ensejar o reconhecimento do bis in idem. Precedentes. HC 120146 4. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo da execução competente que fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente, bem como avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir, em parte, a ordem de habeas corpus, com ressalvas de entendimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Hayet Marouan Ep Abidi, buscando a fixação da pena-base cominada no mínimo legal; a aplicação do redutor estabelecido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo; o reconhecimento da ocorrência da delação premiada, reduzindo-se a reprimenda em 2/3; e a fixação do regime inicial mais brando cabível em razão do quantum da pena imposta. Aponta a impetrante como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.373.622/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Sustenta se estar impondo constrangimento ilegal à paciente, uma vez que “(...)[a] aplicação da pena-base no mínimo legal é medida necessária no presente caso, em atenção aos ditames dos arts. 59, CP e 42, Lei nº 11.343/2006. Isso porque, pelo primeiro dispositivo, nenhuma circunstância infere anormalidade na prática do delito – diga-se anormalidade que justifique a exasperação, uma vez que a mera prática do delito não é ardil suficiente a autorizar a elevação da pena-base. A decisão proferida pelo relator do recurso especial HC 120146 perante o STJ e confirmada pela Quinta Turma do STJ assim se manifesta acerca da pena-base: Primeiramente, é de se registrar que o réu não tem direito à uma pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada prevista na legislação, tarefa da atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte - cujo papel é de uniformização da interpretação do direito federal -, imiscuir-se em tais questões, salvo nos casos de evidente violação à norma infraconstitucional. [...] Como visto, o aumento na pena-base foi devidamente fundamentado em razão da presença de circunstância judicial negativa, notadamente a quantidade da droga apreendida – 2,333 kg (dois quilos trezentos e trinta e três gramas) de cocaína –, que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, mostrou-se excessiva, além de ser de alto poder nocivo, não havendo, portanto, violação do art. 59 do Código Penal, tampouco do art. 42 da Lei de Drogas. Correto é que se estabeleça tal entendimento como forma a celebrar a discricionariedade do julgador no estabelecimento da reprimenda. Contudo, possuindo o direito penal o caráter de ultima ratio, sendo o acusado o polo frágil da relação processual, buscando tutelar os direitos fundamentais dos cidadãos – lógica na qual se deve evitar não apenas as agruras inerentes ao processo penal, mas também a pena de reclusão em si mesma, dado o seu caráter falho na ressocialização de pessoas – é correto dizer que a discricionariedade do magistrado deve possuir um ponto de partida, qual seja, o mínimo legal, devendo-se tão-somente agravar a pena havendo lastro fático ou pessoal que justifique a majoração. Em outras palavras: só HC 120146 se aumenta a pena-base se houver elementos nos autos que justifiquem tal aumento. Em sua ausência, é direito subjetivo público do paciente a estipulação da pena-base no mínimo legal. Mediante a análise desses indicativos, chega-se à culpabilidade necessária para cominar a pena. O mesmo procede em relação ao art. 42 da Lei de Drogas. A mercancia do produto em questão (sua qualidade), bem como sua quantidade, encontram-se dentro das hipóteses ordinárias de apreensão do produto em território nacional, não cabendo, portanto, a exasperação da pena-base por esse simples fato – ou seja, não se pode partir de pena-base superior ao mínimo legal pela simples prática do delito - razão pela qual a pena-base deve se limitar ao mínimo legal. (…) À luz do direito pátrio, em face do §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, é permitida a diminuição da pena, de um sexto (1/6) a dois terços (2/3), se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar esta mesma modalidade de organização. Note-se que não houve fundamentação idônea para não aplicar o benefício em seu grau máximo. É que, tratando-se de direito público subjetivo do paciente, não havendo causas que fundamentem a diminuição do quantum da redução, deve ele ser aplicado em seu patamar máximo. A quantidade e natureza das drogas apreendidas já foram utilizadas para a exasperação da pena-base conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Contudo elas foram utilizadas para reduzir o quantum a ser abatido pela incidência do art. 33, §4º da referida lei. Destaca-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão: ‘Ademais, cabe frisar que a diretriz imposta pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, a saber, preponderância da natureza e quantidade da droga, também deve ser observada na aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, HC 120146 sem que isso configure violação ao princípio do non bis in idem.’ Contudo, não há como se negar a ocorrência de bis in idem, já que a mesma circunstância fática foi utilizada tanto para majorar a pena-base como para mitigar a aplicação do referido benefício. Em relação à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, o entendimento esposado por este excelso Tribunal é de que, preenchidos os requisitos elencados no § 4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a minorante deve ser aplicada, não devendo ser levada em consideração a quantidade ou a natureza da droga apreendida. Relembramos que tal fato deve ser levado em consideração quando da fixação da pena-base segundo o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. (…) Por tais razões, na ausência de causas que mitiguem a aplicação da redutora, sua aplicação de qualquer forma deve se dar em seu patamar máximo. (…) Diz o art. 14 da Lei nº 9.807/1999: Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Contudo, o acórdão combatido cria novo requisito para a concessão do benefício da delação premiada inscrita no dispositivo sob epígrafe: Quanto à delação premiada, a despeito de a ré ter fornecido informações para a investigação, tem-se que, tal como assentado pelas instâncias ordinárias, tais elementos não foram suficientes, por si só, para a identificação dos HC 120146 demais co-autores e partícipes [...]. A lei, contudo, não requer tal resultado naturalístico para conceder o benefício. Requer apenas a colaboração voluntária do acusado. Não faz menção à suficiência das informações prestadas – até porque esses terceiros podem ser tão-somente identificados posteriormente, em novas investigações às quais as informações prestadas presentemente servem de base. Criar requisito não esboçado na lei é ferir o princípio da legalidade inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. O referido requisito também não pode ser deduzido, uma vez que a lei penal possui caráter restrito, devendo assim ser interpretada. Patente, portanto, a colaboração da paciente com as investigações conforme o próprio acórdão combatido admite, é imperativa a incidência do benefício inscrito no art. 14 da Lei nº 9.807/1999. (…) Como se verá, o quantum da pena no presente caso varia entre os montantes que autorizam a concessão do regime inicial aberto e semiaberto conforme os ditames do art. 33 do Código Penal. Assim sendo, nasce para a paciente um direito público subjetivo em função de sua condição pessoal quando do início da execução penal. Não havendo obrigatoriedade de fixação de regime penal mais gravoso, isto é, estando a imposição de regimes aberto e semiaberto dentro do juízo discricionário do magistrado, a imposição de regime mais gravoso que os permitidos só se justifica se houver causa concreta para impôlo. O acórdão combatido novamente valeu-se da quantidade de droga para negar a concessão de regime mais brando à paciente: ‘No tocante ao regime prisional, não obstante a HC 120146 inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n° 8.072/1990, tenho que a existência de circunstância judicial negativa (grande quantidade de droga) autoriza o estabelecimento de regime prisional inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.’ Contudo, tal fundamento não merece prosperar. É que tal fato já foi utilizado para exasperar a pena-base da paciente, de forma que voltar a utilizar tal fato para agravar a situação da mesma é incorrer na proscrição do bis in idem. Razão pela qual, à falta de fundamentos que imponham regime mais gravoso, deve a paciente ser enquadrada no regime inicial mais brando possível, de acordo com o quantum da pena que lhe for cominada” (fls. 5/15 da petição inicial – destaques da autora). Requer a concessão de ordem “para: a) que seja a pena-base fixada no mínimo legal; b) que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no seu patamar máximo; c) que seja aplicada a delação premiada, reduzindo-se a reprimenda em 2/3; e d) que seja fixado o regime inicial mais brando cabível em razão do quantum da pena” (fl. 16 da petição inicial – destaques do autor). Em 8/11/13, por não haver pedido de liminar a ser apreciado e estando a impetração devidamente instruída, dispensei o pedido de informações à autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela concessão da ordem (anexo de instrução 8). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.373.622/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Narra a impetrante, na inicial, que “[a] paciente foi denunciada pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, ‘caput’, c.c art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por conduta praticada em 30/11/2010, quando transportava consigo 2,333 Kg de cocaína, com destino a Portugal (Ação Penal nº 0016733-88.2010.403.6105, que tramitou perante a 9ª Vara Criminal Federal de Campinas/SP). Em 13/06/2011 a paciente restou condenada à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 600 diasmulta. Inconformada, a Defensoria Pública da União apelou, requerendo a absolvição da paciente, com base no art. 13 da Lei nº 9.807/1999; a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da redutora do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas no patamar máximo; a diminuição da majorante do art. 40, inciso I, da mesma norma para a fração mínima; a alteração do regime inicial de cumprimento de pena; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e o cumprimento da pena imposta em presídio na Tunísia. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo, mantendo integralmente a sentença condenatória, nos termos do acórdão publicado em 25/10/2012. Irresignada, a defesa interpôs o Recurso Especial nº HC 120146 1.373.622/SP perante o Superior Tribunal de Justiça, alegando, em síntese, violação ao art. 42 da Lei de Drogas, por ter sido a pena-base fixada acima do mínimo legal; ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por ter sido a redutora aplicada no patamar mínimo; ao art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, por ter sido a majorante fixada em patamar superior ao mínimo; ao art. 14 da Lei nº 9.807/1999, por não ter sido aplicada a delação premiada e reduzida a pena da paciente; bem como ao art. 33, § 2º, do Código Penal, pois fixado regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum da pena aplicada. O eminente Ministro Relator negou seguimento ao recurso especial. Inconformada, esta Defensoria Pública interpôs agravo regimental, que restou improvido pela egrégia Quinta Turma do STJ, conforme acórdão publicado em 09/10/2013” (fls. 2/4 da petição inicial). Transcrevo a ementa daquela decisão: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. 2. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. 3. DELAÇÃO PREMIADA. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 4. QUANTIDADE DE DROGA QUE AUTORIZA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O réu não tem direito a uma pena mínima ou a determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada prevista na legislação, tarefa de atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte – cujo papel é de HC 120146 uniformização da interpretação do direito federal –, imiscuir-se em tais questões, salvo nos casos de evidente violação à norma infraconstitucional. 2. A pena-base foi elevada acima do mínimo legal, especialmente devido à natureza e à quantidade da droga apreendida – 2,333 kg de cocaína –, fator que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, é preponderante para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes, inclusive na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. A pretensão do reconhecimento da delação premiada demanda reexame de prova, incabível em recurso especial, nos termos do verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. No tocante ao regime prisional, a existência de circunstância judicial negativa (grande quantidade de droga) autoriza o estabelecimento de regime prisional inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. O Juízo de primeiro grau fixou a pena-base da paciente acima do mínimo legal em razão das circunstâncias desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal (circunstâncias do crime). Fê-lo mediante as seguintes considerações: “(...) Passo, pois, a fixar a pena da acusada. De início, ressalto que, de acordo com o art.42 da Lei de nº 11.343/2006, “o Juiz, na fixação das pena considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. No tocante às circunstâncias judiciais, verifico que o grau de culpabilidade foi normal para o tipo. À míngua de elementos quanto à conduta social e à personalidade, deixo de valorá-las. Nada a comentar sobre comportamento da vítima, que obviamente não teve influência na prática dos HC 120146 delitos. As consequências do delito não ultrapassaram àquelas previstas no próprio tipo penal. Não ostenta antecedentes criminais. Todavia, as circunstâncias delitivas do tráfico transcenderam os padrões normais para a espécie: provou-se que a ré tentou embarcar para o exterior com 2.333 (dois quilogramas e trezentos e trinta e três gramas) de cocaína escondidos em sua mala (fls. 09/11), o que, nos termos do art. 42 supracitado, deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, para fins de fixação de pena-base. Por isso, sopesados tais fatores, na forma adrede mencionada, fixo a pena-base do art. 33, caput, da e nº 11.343/2006 em 06 (seis) anos de reclusão. Não avultam agravantes, nem atenuantes” (fls. 210/211 do anexo 3). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, fez as seguintes valorações acerca do tema: “A dosimetria da pena, igualmente, não merece reparos. Na primeira fase do cálculo, acha-se plenamente justificada, a exasperação da pena-base para além do mínimo legal, haja vista a natureza da droga. Deveras, cuidando-se de cocaína, droga de elevado potencial nocivo e entorpecente, capaz, em muitos casos, de até mesmo matar o usuário, é dado ao juiz fixar a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas” (fl. 143 do anexo 4) Ressalto que é pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). A dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito HC 120146 penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). A maior quantidade do entorpecente, bem como sua natureza, ensejava válida consideração desfavorável nesse quesito. Aliás, esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendida” (HC nº 94.655/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/10/08). No mesmo sentido, o HC nº 99.398/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/2/10. Nesse aspecto, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Vide: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria HC 120146 implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11). “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual HC 120146 das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10). Ocorre, porém, que o Plenário deste Supremo Tribunal, em julgamento recente do HC nº 112.776/MS e do HC nº 109.193/MG, ambos da relatoria do Ministro Teori Zavascki, (julgados em 19/12/13 – acórdãos ainda não publicados), firmou orientação no sentido de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes podem ser usadas, na fase da dosimetria da pena, tanto na primeira como na terceira etapas do cálculo; contudo, jamais de forma cumulativa. No caso dos autos, o Juízo da 9ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo fez as seguintes considerações para a fixação da reprimenda imposta à ora paciente: “(...) Por outro lado, entendo presente a causa variável, de diminuição de pena prescrita pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11343/06, que exige para suá incidência ‘que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre, organização criminosa’. Extraio dos autos que a ré não possui maus antecedentes, é primária e não se dedica a atividades criminosas. As declarações da réu dão HC 120146 conta de que sua empreitada criminosa foi um fato isolado em sua vida, não havendo, ao menos num juízo de certeza, provas de que participava como membro: integrante de uma grande estrutura organizada para o cometimento de tráficos de drogas. A colaborar com tal conclusão, as informações da última folha dos autos apensos, prestadas pela Representação Regional da INTERPOL, de que nada consta em nome da acusada em seu banco de dados. No entanto, se por um lado não há provas de que a ré efetivamente participava como membro integrante, de alguma organização, é claro que colaborou com a mesma, cabendo a ela, ao menos nesse evento delitivo, em total consciência da gravidade de sua conduta, responsabilidade pelo transporte de considerável quantidade de cocaína de um país para o outro, contribuindo para o êxito da organização dedicada ao tráfico de entorpecentes, mormente por se tratar de tráfico transcontinental, que, por óbvio, exige maior elaboração. Assim, feita a análise dos requisitos do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, entendo ser razoável que o índice de diminuição de pena seja aplicado à razão de 1/6 (um sexto), razão pela qual a reprimenda final passa a ser de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão” (fls. 213/214 do anexo 3). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar o recurso de apelação interposto contra a sentença condenatória, dando provimento parcial ao recurso, assim se manifestou sobre o tema em enfoque: “No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, entendeu o MM. Juiz de primeiro grau aplicar o benefício, porém em sua fração mínima, ponto que, igualmente, merece ser mantido. É certo que o Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido de não aplicar o benefício em favor das comumente chamadas ‘mulas’; mas também é certo que, em sede de apelação da defesa, a r. sentença não pode ser reformada em detrimento da acusada. Além disso, há inúmeros precedentes da Turma no sentido HC 120146 de conferir a aludida redução de pena - ainda que na fração mínima - a casos como o dos autos. De fato. Ainda que se admita que a ré não integrasse, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, na melhor das hipóteses ela tinha ciência de estar a serviços de um grupo dessa natureza, seja pela complexidade da operação, seja pela multiplicidade de pessoas envolvidas, seja pela divisão de tarefas, seja, ainda, pela magnitude do tráfico. Assim, colocando-se em situação muito próxima àquela que lhe subtrairia direito ao benefício, a ré faz jus, no máximo, à redução de um sexto. Portanto, deve ser confirmada a sanção calculada em primeira instância” (fls. 143/144 do anexo de instrução 4). Verifica-se, portanto, que, no caso em exame, de fato foram cumulativamente consideradas, na primeira e na terceira fases de fixação da reprimenda, a quantidade e a qualidade do estupefaciente traficado, a ensejar o reconhecimento do bis in idem. Faz-se, assim, necessário que, nesse aspecto, se conceda parcialmente a ordem postulada para que se empreenda a nova dosimetria, com a consideração, em apenas uma das fases de estabelecimento da pena, da quantidade e da qualidade do estupefaciente traficado. No tocante ao pretenso reconhecimento da incidência da minorante decorrente de proclamada delação premiada (art. 14 da Lei nº 9.807/99), como bem destacado pelo Superior Tribunal de Justiça, "a despeito de a ré ter fornecido informações para a investigação, tem-se que, tal como assentado pelas instâncias ordinárias, tais elementos não foram suficientes, por si só, para a identificação dos demais coautores e partícipes, sendo que, a pretensão em sentido contrário demandaria reexame de prova, incabível em sede de recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça." Aliás, como assinalado por Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais HC 120146 e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. São Paulo: RT, 2012. v.1, p. 488), ao se referir às condições em que a delação premiada enseja a minoração da pena, “para a obtenção dos benefícios da delação premiada, é preciso que o agente permita a identificação dos demais coautores ou partícipes ou favoreça a localização da vítima com sua integridade física preservada ou proporcione a recuperação total ou parcial do produto do delito” (destaques do autor). No caso, como bem destacado pelas instâncias ordinárias, as informações prestadas não tiveram maior alcance ou efetividade, implicando a sua valoração o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta via. Prejudicada, finalmente, em razão da determinação de novo dimensionamento da pena, qualquer manifestação nesta oportunidade acerca do regime prisional adequado e/ou da respectiva substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Ante o exposto, voto pela concessão parcial da ordem e pela determinação ao juízo da execução competente para que fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente, bem como avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 22/04/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.146 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Algum elemento haverá de ser considerado para ter-se a fixação da percentagem, que é a alusiva à causa de diminuição da pena, do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos nº 11.343/06. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu votei assim também, lá no Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – E não há sobreposição quando se considera a quantidade e a qualidade da droga. Por isso, indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.146 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : HAYET MAROUAN EP ABIDI IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RESP Nº1373622 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma deferiu, em parte, a ordem de habeas corpus, com ressalvas de entendimento, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSUFICIÊNCIA DO RECURSO EM REVERTER O JULGADO, POR DESCUIDAR DOS PECULIARES MOTIVOS QUE LEVARAM O TRIBUNAL DE ORIGEM A NEGAR A PRETENSÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS REMUNERATÓRIAS. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário sob seguintes fundamentos: (a) insuficiência do recurso em reverter o julgado, por descuidar dos peculiares motivos que levaram o Tribunal à sua conclusão, nos termos das Súmulas 283 e 284/STF; e (b) incidência da Súmula 280/STF quanto à discussão acerca da natureza jurídica das parcelas em debate. Sustenta o agravante, em suma, que (a) não incidem, no caso, as Súmulas 283 e 284/STF, uma vez que as alegações impugnaram devidamente todos os fundamentos do acórdão recorrido; e (b) “é preciso a análise da lei local para se aferir a transgressão ao texto constitucional” (fl. 132). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 2. Como se vê, no recurso extraordinário, o recorrente limita-se a defender a exclusão das vantagens pessoais em respeito ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal. Assim, mostra-se notória a incapacidade e a insuficiência do recurso em reverter o julgado, por descuidar dos peculiares motivos que levaram o Tribunal de origem a negar a pretensão. Tal circunstância consubstancia deficiência na fundamentação recursal, incidindo, na hipótese, as Súmulas 284/STF: ("é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia") e 283/STF (é "inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente, e o recurso não abrange todos eles"). 3. Ademais, a discussão acerca da natureza jurídica das parcelas esbarraria na Súmula 280/STF. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: ARE 749.858 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14.10.2013; ARE 765.048 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13.2.2014, este último assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LEI ESTADUAL 2.701/1972. NATUREZA DAS PARCELAS DENOMINADAS AUXÍLIO-MORADIA, COMPENSAÇÃO ORGÂNICA E INDENIZAÇÃO ESPECIAL DE COMANDO. CÔMPUTO NO TETO REMUNERATÓRIO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadmissível, nos termos da Súmula 280 desta Corte, o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. II - Agravo regimental a que se nega provimento. 4. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. O agravo não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 584.104 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : BENEDITO HERMOGENIO MORENO ADV.(A/S) : JOSIVALDO OLIVEIRA LOPES Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 22.04.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CORREIO ELETRÔNICO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS INTEGRAIS. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É intempestivo o recurso extraordinário interposto após o decurso do prazo previsto no art. 508 do Código de Processo Civil. II – A parte não logrou infirmar o fundamento da decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, que declarou intempestivo o apelo protocolado por e-mail. III – O exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquele diploma legal pelo Juízo a quo, o que inviabiliza o extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF. Precedentes. IV - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. V - Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo, sob o fundamento de que o primeiro recurso extraordinário foi interposto extemporaneamente, antes da publicação do acórdão dos embargos infringentes, e que o segundo recurso extraordinário foi interposto intempestivamente. No segundo apelo, a decisão recorrida foi publicada no dia 30/4/2013 (fls. 447, vol. 3) e a peça recursal foi protocolada em 4/6/2013 (fls. 503-519, vol. 3), após o vencimento do prazo, em 3/6/2013. É contra essa parte da decisão que se insurge a parte agravante. Sustenta-se a tempestividade do recurso, ao argumento de que o apelo foi interposto por correio eletrônico, no dia 3/6/2013, conforme o documento de fls. 501. Afirma-se que a interposição teria observado os ditames da Lei 9.800/99, bem como os da Portaria Conjunta 73/2006, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que autorizariam o ajuizamento de petições judiciais por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile (fax) ou correio eletrônico (e-mail). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. A propósito, ao inadmitir o apelo extremo, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais consignou que: “A abertura da instância superior é inviável. O presente recurso, protocolizado neste Tribunal em 19/09/2012 (fax) e em 20/09/2012 (original) (cf. fls. 464 e 474, respectivamente), foi interposto prematuramente à publicação do dispositivo do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 30/04/2013 (cf. fl. 447). Assim, não havendo o recorrente aguardado a integração do julgado recorrido, nem providenciado, em momento oportuno, a indispensável ratificação do recuro prematuramente oferecido, visto que as petições de fls. 484 (e-mail) e 503 (original), datadas de 04/06/2013, não foram apresentadas dentro do prazo recursal, que se findou em 03/06/2013, fica obstado o trânsito do recurso, consoante orientação consolidada do Tribunal ad quem (...)” (grifos meus - fls. 589). Assim, embora nos autos exista cópia de um e-mail enviado ao TJMG no dia 03/06/2013, a etiqueta de protocolo da petição supostamente encaminhada por esse e-mail é do dia 04/06/2013, conforme se reconheceu na decisão acima transcrita. Na petição de agravo para o STF, e também na petição do agravo regimental que ora se examina, a parte não refutou a data registrada do protocolo, limitando-se a afirmar, genericamente, que a interposição do recurso observou as normas da Lei 9.800/99, bem como as da Portaria Conjunta 73/2006, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Acrescento, por oportuno, que a parte agravante, nas oportunidades que teve para se manifestar nos autos, não apresentou cópia da norma local que regula o protocolo de petições por correio eletrônico, no caso, a Portaria Conjunta 73/006 do TJMG, tampouco se valeu do teor desse ato normativo para infirmar a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário. Por outro lado, ainda que superado o óbice da intempestividade, melhor sorte não assistiria à parte recorrente. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão assim ementado, na parte que interessa: “- Faz jus à aposentadoria integral o servidor aposentado por invalidez decorrente de doença grave/profissional que o incapacite para o exercício da função pública, tal como aquelas previstas na alínea 'c' do art. 108 da Lei Estadual nº 869/52, afastada a aplicação do redutor constante no art. 1º da lei federal nº 10.887/04. - Inteligência do Art. 40, § 1º, I, da Constituição da República, com a redação que lhe atribuiu a EC nº 41/03, combinado com os artigos 108, 'e', e 100, ambos do Estatuto do Servidor Público do Estado de Minas Gerais. - Sentença integralmente mantida no reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário“ (fls. 415). Verifica-se, portanto, que o acórdão impugnado decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação local aplicável à espécie (Lei estadual 869/1952) e no acervo probatório dos autos, cujo reexame é vedado pelas Súmulas 280 e 279 desta Corte. Nesse sentido, ao julgar a mesma controvérsia ora em análise, assim decidiram ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. A instância judicante de origem decidiu a controvérsia à luz da interpretação do direito estadual pertinente e do conjunto fáticoprobatório dos autos. Pelo que entendimento diverso encontra óbice nas Súmulas 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental desprovido” (RE 491.813-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma). “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Aposentadoria por invalidez. Doença grave. Requisitos para a concessão. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível em recuso extraordinário a análise da legislação local e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (RE 598.766-AgR-segundo/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma). Nesse sentido, destaco, também, os seguintes precedentes: RE 489.759-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, e RE 473.703-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 784.048 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : ROSANE RODRIGUES COSTA GARCIA ADV.(A/S) : RODRIGO DUMONT DE MIRANDA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 22.04.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. NULIDADE. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE CORTES DIVERSAS. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE Nº 598.365. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os requisitos de admissibilidade dos recursos da competência de cortes diversas não revelam repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do RE nº 598.365, da Relatoria do Min. Ayres Britto. 2. A inadmissibilidade do recurso especial não encerra controvérsia de natureza constitucional. Precedente: AI 745734 AgR / RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 26/6/2009. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou: “DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. - A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. - O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. - Agravo no recurso especial não provido.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela BMS MICRO NUTRIENTES DO BRASIL LTDA. contra decisão de minha relatoria, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO. COMPRA E VENDA. NULIDADE. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE CORTE DIVERSAS. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE Nº 598.365. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os requisitos de admissibilidade dos recursos da competência de cortes diversas não revelam repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do RE nº 598.365, da Relatoria do Min. Ayres Britto. 2. A inadmissibilidade do recurso especial não encerra controvérsia de natureza constitucional. Precedentes: AI 754.296AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 16/6/2011, e AI 510.944-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJ de 18/11/2005. 3. In casu, o acórdão recorrido no Superior Tribunal de Justiça assentou, in verbis: “DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. - A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. - O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. - Agravo no recurso especial não provido.” 4. Agravo DESPROVIDO. ” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso alegando, em síntese, que: “Ocorre que a esse Recurso Especial foi negado provimento, sob o argumento de que os dispositivos suscitados não teriam sido prequestionados, ainda que opostos Embargos de Declaração para explicitar a decisão recorrida. […] 11. A decisão combatida violou os incisos XXXV1 e LV2 do artigo 5º à medida que, ao não conhecer do recurso, não reconheceu a lesão causada ao Recorrente pela errônea interpretação e aplicação das normas vigentes no ordenamento jurídico, causando enorme prejuízo à parte. 12. Ora, Excelências, a Suprema Corte não pode simplesmente se olvidar de conhecer da questão trazida pelo Recorrente, à medida que a decisão recorrida afeta o giro econômico de todo um Estado (Mato Grosso), cujo Poder Judiciário, em notória defesa da classe latifundiária, aplica a legislação consumerista de maneira distorcida e totalmente em desacordo com o espírito constitucional a ela relacionada. […] 33. Justamente em razão da recusa na análise dos argumentos expostos pelo Recorrente por aquele Tribunal, guardião da legislação infraconstitucional, o qual poderia analisar de maneira mais apurada a errônea interpretação atribuída ao Código de Defesa do Consumidor argüida até então, é que se fez necessário o presente recurso. 34. Note-se que é justamente a recusa na análise dos argumentos do Recorrido, apesar de cumpridos os requisitos estabelecidos pela própria Constituição (alíneas ‘a’ e ‘c’ do inciso II do artigo 105 da Constituição Federal), que se extrai a negativa de vigência aos princípios constitucionais informadores do processo civil.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Da análise dos autos, verifica-se que o recurso extraordinário foi interposto contra acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que ficou assim ementado: “DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. - A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. - O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. - Agravo no recurso especial não provido.” Assim, ao contrário do que afirmado pela agravante, é aplicável ao caso, o entendimento do Supremo no sentido de que os requisitos de admissibilidade dos recursos da competência de cortes diversas não revelam repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do RE nº 598.365, da Relatoria do Min. Ayres Britto, DJe de 26/3/2010, o qual possui a seguinte ementa: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso “elemento de configuração da própria repercussão geral”, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608.” Demais disso, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que não cabe recurso extraordinário fundado em violação ao artigo 105, III, da Constituição Federal, para rever a correção, no caso concreto, da decisão do Superior Tribunal de Justiça de conhecer ou não do recurso especial, exceto se o julgamento emanado deste Superior Tribunal apoiarse em premissas que conflitem, diretamente, com o disposto no referido art. 105, III, o que não ocorre no caso dos autos. Nesse sentido, trago o seguinte julgado, assim ementado, verbis: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 5°, XXXV, LIV, E LV, E 93, IX, DA CF. OFENSA REFLEXA. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Como tem consignado o Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, não cabe recurso extraordinário fundado em violação ao art. 105, III, da Constituição Federal, para rever a correção, no caso concreto, da decisão do Superior Tribunal de Justiça de conhecer ou não do recurso especial, exceto se o julgamento emanado deste Superior Tribunal apoiar-se em premissas que conflitem, diretamente, com o disposto no referido art. 105, III, o que não ocorre no presente caso. Precedentes. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe que seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. IV - Recurso protelatório. Aplicação de multa. V - Agravo regimental improvido.” (AI 745734 AgR / RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 26/6/2009.) Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.