text: PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PERDA DE OBJETO DA IMPETRAÇÃO NESTE PONTO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PACIENTE QUE PRATICOU VÁRIOS DELITOS DE RECEPTAÇÃO NO ANO DE 2004. REPRIMENDA MAJORADA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSISIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. VEDAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O trânsito em julgado da condenação torna, ainda posteriormente à impetração do habeas corpus, prejudicada a alegação de impossibilidade da execução provisória da pena. 2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. HC 110803 Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 3. Ademais, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 116.442, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.11.13; HC 113.738-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14.11.13. 4. In casu, o magistrado singular fixou a pena base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, aumentando-a em 1/2 em razão da continuidade delitiva, tendo em vista que o paciente praticou vários crimes de receptação no ano de 2004. Por conseguinte, a pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão. A condenação transitou em julgado. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JOSÉ ADILSON DIAS BARBOSA contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. SENTENÇA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS. PREJUÍZO CONSIDERÁVEL. VALIDADE DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO EM METADE. VIABILIDADE. PRÁTICA DE VÁRIOS CRIMES DURANTE O PERÍODO DE UM ANO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para buscar a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial ou ao agravo interposto contra a decisão que o inadmitiu. 2. A simples assertiva de que a culpabilidade ‘foi considerável e concreta, merecedora de acentuada reprovação social’, desacompanhada de elementos extraídos da prática delitiva, não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente essa circunstância judicial. 3. Se as circunstâncias do crime foram favoráveis aos réus, HC 110803 não se pode considerar essa circunstância judicial como negativa e, em decorrência disso, efetivar-se a majoração da pena-base. 4. Em se tratando de delitos contra o patrimônio (furto e receptação), a busca pelo lucro fácil é inerente ao tipo penal, não se prestando para atribuir desvalor aos motivos do crime. 5. O prejuízo causado às vítimas é inerente à receptação e ao furto, crimes de natureza patrimonial, motivo pelo qual, ausente qualquer elemento que demonstre a sua excepcionalidade no caso concreto, não pode figurar como circunstância judicial negativa. 6. No caso, o prejuízo causado à vítima, estimado na sentença em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), demonstra a excepcionalidade da hipótese, autorizando a valoração negativa dessa circunstância judicial. 7. Não se verifica ilegalidade na majoração da pena em metade, pela continuidade delitiva se, segundo decidido pelas instâncias ordinárias, os delitos foram praticados diversas vezes ao longo do ano de 2004. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, ordem concedida, com extensão, de ofício, ao corréu, Wagner Wendel Carvalho, para afastar a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias e dos motivos do crime, ficando a pena de ambos redimensionada nos termos do voto.” Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime de receptação, por ter, em tese, adquirido medicamentos que sabia serem produtos de crime e os comercializado na farmácia da qual é proprietário. Narra a denúncia que o corréu Wagner Wendel Carvalho apropriava-se indevidamente de medicamentos da empresa na qual trabalhava e os repassava ao paciente, proprietário de uma farmácia, que os revendia. HC 110803 Concluída a instrução criminal, o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias multa pela prática do crime previsto no artigo 180, § 1º, do Código Penal (receptação qualificada). A defesa apelou, mas o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba negou provimento ao recurso. Irresignada, interpôs recursos especial e extraordinário, inadmitidos na origem. Ato contínuo, interpôs agravos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, respectivamente, ambos não conhecidos. Opôs, então, embargos declaratórios. O Juízo de primeiro grau, considerando que os embargos de declaração não possuem efeitos suspensivos, determinou a expedição de mandado de prisão contra o paciente. Inconformada, a defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus na Corte Estadual e no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, (i) a impossibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência; e (ii) a ausência de fundamentação para o aumento da reprimenda em razão da continuidade delitiva. Ambos os writs foram indeferidos. Nesta impetração, a defesa reitera as alegações suscitadas nas instâncias precedentes. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação. No mérito, pleiteia a anulação da sentença ou, alternativamente, o redimensionamento da pena. A liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: HC 110803 “PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO MAJORADA (ART. 180, § 1º, CP). DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA ANTE A AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO PACIENTE DESPROVIDO. DECISÃO CONFIRMADA PELA TURMA. PROBABILIDADE DE ÊXITO NA AÇÃO PRINCIPAL AFASTADA. AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA QUE ALUDE A ‘UMA SÉRIE DE CRIMES’. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do writ, ou, caso conhecido, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO OBSTADOS NA ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTES DE APRECIAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS. ALEGAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA QUANTO À FRAÇÃO DE AUMENTO PARA O CRIME CONTINUADO. INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO AO STF E STJ DE QUE OS AGRAVOS DE INSTRUMENTOS TRANSITARAM EM JULGADO. MANUTENÇÃO DAS DECISSÕES RECORRIDAS. PEDIDO PREJUDICADO. PERDA DO OBJETO. PARECER PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO. HC 110803 DOSIMETRIA DA PENA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ARGUIÇÃO IMPROCEDENTE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, OU SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 110803 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 110803 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 110803 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. A alegação de impossibilidade da execução provisória da pena está prejudicada, tendo em vista que, conforme destacou o Ministério Público Federal, após a impetração deste habeas corpus, a sentença penal condenatória transitou em julgado. Transcrevo o seguinte trecho do parecer ministerial, verbis: “(...) 10. Quanto ao pleito de concessão de liberdade provisória até o trânsito em julgado, observa-se que o pedido está prejudicado. 11. Com efeito, em pesquisa na página eletrônica do HC 110803 Superior Tribunal de Justiça (www.stj.jus.br), constatou-se que o Agravo de Instrumento de n.º 1.341.585 foi julgado monocraticamente em 28 de outubro de 2010, não sendo conhecido. Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração; rejeitados em 17 de maio de 2011; e, por fim, foi interposto agravo regimental, que, a seu turno, também não foi conhecido, conforme decisão publicada em 20/03/2012. Assim, o agravo de instrumento transitou em julgado, como se observa no andamento datado de 11/04/2012. 13. Quanto ao agravo interposto da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário (agravo de instrumento de n.º 845.972), foi-lhe negado seguinte em decisão de 16 de setembro de 2011. Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração; também rejeitados; por fim, foi interposto agravo regimental, desprovido em decisão publicada em 07/11/2011. Opostos embargos de declaração, não foram conhecidos, como se observa da decisão publicada em 31/01/2012. Assim, o agravo de instrumento alcançou o trânsito em julgado em 22/02/2012, como se observa no andamento datado de 01/03/2012. 14. Assim, tendo ambos os agravos de instrumento transitado em julgado, e, não ocorrendo reforma nas decisões recorridas, a manutenção da prisão do paciente é de rigor, já que agora baseada em condenação definitiva. 15. Desse modo, nítida a perda de objeto, devendo ser extinto o mandamus, no particular. (…).” - Sem grifos no original Por outro lado, quanto à alegação de ausência de fundamentação para o aumento da reprimenda em razão da continuidade delitiva, verifica-se, de plano, a inviabilidade de conhecimento dessa questão, porquanto pretende a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a realização da dosimetria, o que, segundo a jurisprudência da Corte, não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. É o que se extrai dos seguintes julgados: HC 110803 “EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada”. (HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11) “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO HC 110803 CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada” (HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10). Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. A análise da inexistência de material probatório que corrobore a condenação impõe, na espécie HC 110803 vertente, revolvimento de fatos e provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirma inviável a anulação do processo penal em razão das irregularidades detectadas no inquérito, pois as nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Precedentes. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 116.442, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.11.13) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal ou como instrumento para o reexame da prova judicialmente colhida. 2. A condenação dos pacientes não foi embasada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial. 3. Decisão agravada em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido” - Sem grifos no original. (HC 113.738-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14.11.13) In casu, o magistrado singular fixou a pena base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e - após assentar que o paciente praticou vários crimes de receptação no ano de 2004 – aumentou o quantum da reprimenda em 1/2 em razão da continuidade delitiva. Por conseguinte, a pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão. A condenação transitou em julgado. Transcrevo o seguinte trecho da sentença penal condenatória, verbis: “(...) Assim, considerando os motivos sobreditos, que sopesados são favoráveis ao réu, fixo a pena base em 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, tornando-a HC 110803 definitiva em virtude da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de diminuição ou aumento capazes de modificá-la. (…) Considerando a continuidade delitiva, art. 71 do CP, aplico apenas a pena de um crime de receptação, aumentada, todavia, de metade, ou seja, 01 (um) ano e 09 (nove) meses, fixando a pena em 05 (CINCO) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO. (…).” Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. 26/11/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 110.803 PARAÍBA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, haveria a pendência de embargos declaratórios? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Não tenho essa informação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apontou-se que os declaratórios não teriam efeito suspensivo e, por isso, se poderia partir para a execução da pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu tenho informação de que transitou em julgado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se Vossa Excelência aponta o trânsito em julgado, acompanho-o. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - É, porque deve ter sido o trânsito julgado decretado pelo caráter protelatório. Acredito eu, porque a informação que eu tenho é que a decisão transitou em julgado. Está aqui: sentença condenatória transitada em julgado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Transitada em julgado. Ante a informação de Vossa Excelência, acompanho-o. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.803 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOSÉ ADILSON DIAS BARBOSA IMPTE.(S) : MICHEL SALIBA OLIVEIRA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HABEAS CORPUS 206403 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. PASSAPORTE ESTRANGEIRO FALSIFICADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. Acórdão de Tribunal Regional Federal que concluiu pela incompetência da Justiça Federal para processar crime de apresentação de passaporte estrangeiro falsificado a empregado de empresa aérea. Divergir quanto às circunstâncias de fato demandaria o reexame dos fatos e provas, incidindo à espécie o óbice da Súmula 279 desta Corte. Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender do exame da legislação infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental do Ministério Público Federal contra decisão denegatória de seguimento a recurso extraordinário com espeque na natureza reflexa da apontada violação e na Súmula 279/STF. No caso, a acusada Mayra Gonzales foi condenada à pena de 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, e multa pela prática do crime previsto no art. 304, c/c art. 297, do Código Penal, por ter apresentado passaporte estrangeiro falso com o intuito de embarcar no voo da empresa aérea Alitália com destino à Milão/Itália, no aeroporto internacional de São Paulo. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao apreciar a apelação defensiva, julgou prejudicado o recurso, declarando, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Contra tal acórdão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Extraordinário, admitido no Tribunal de origem (fls. 208-12). Neguei seguimento, por decisão monocrática, ao extraordinário. Na minuta do presente agravo regimental, enfatiza o Agravante a natureza eminentemente de direito da matéria recursal, consistente na inadequada interpretação do art. 109, VI, da Carta Magna. Destaca, ainda, o nítido interesse da União no julgamento de crime praticado em detrimento do controle de fronteiras, a ensejar o exercício do poder de polícia aeroportuário exclusivamente pela Polícia Federal. Requer destaque no julgamento do presente agravo regimental. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A decisão recorrida negou seguimento ao agravo forte na natureza reflexa da apontada violação e na Súmula 279/STF. E nada há a acrescentar-lhe. Como nela consignado, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que a apresentação de passaporte estrangeiro falso a empresa aérea privada não afeta bem, serviço ou interesse da União, autarquia federal ou empresa pública federal, motivo pelo qual declarou a incompetência da Justiça Federal para o julgamento do feito. Cumpre fazer aqui duas distinções, a primeira pertinente ao passaporte em si, a outra, ao destinatário de sua apresentação. Se se tratasse de passaporte brasileiro falso, inequívoca a competência da Justiça Federal. Se o passaporte falso, brasileiro ou estrangeiro, fosse apresentado perante a Polícia Federal, igualmente a competência seria da Justiça Federal. Na espécie, todavia, o passaporte falso era estrangeiro e foi apresentado a empregado de empresa aérea. Somente após a constatação do falso é que provocada a Polícia Federal. Esta também a conclusão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: o passaporte estrangeiro falso foi apresentado pela acusada a empregado de empresa aérea privada, e não a agente policial aeroportuário. Então, pelos fatos tidos como provados pela Corte de Apelação, não está em jogo falsificação de passaporte brasileiro, a atrair a competência da Justiça Federal, mas passaporte estrangeiro, e também não foi ele apresentado pela acusada a agente federal, mas a empregado de empresa privada. O interesse da União no regular trânsito de passageiros, brasileiros RE 632.534 AGR ou estrangeiros, em território nacional, inclusive em áreas aeroportuárias em absoluto resta atingido pelo julgado. A falsificação de passaporte brasileiro ou a apresentação de passaporte falso, brasileiro ou estrangeiro, diretamente à autoridade aeroportuária, notadamente à Polícia Federal, são com efeito crimes de competência da Justiça Federal, mas não dizem com a hipótese versada nestes autos. Observo que concluir de modo diverso quanto às circunstâncias fáticas demandaria o reexame dos fatos e provas, incidindo à espécie o óbice da Súmula 279 desta Corte. Não muda o quadro o fato de a verificação do passaporte pela empresa área decorrer de imposição da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil). A imposição legal não transforma o empregado da empresa área privada em funcionário público federal, nem os serviços por ele prestados em serviços federais. A lei federal impõe deveres legais a agentes públicos federais, estaduais e municipais e até mesmo a particulares, mas a imposição normativa, por si só, nunca foi considerada como causa suficiente para determinar a competência da Justiça Federal. Por outro lado, o exame dessa legislação infralegal ou infraconstitucional também não é viável no recurso extraordinário, pois eventual inconstitucionalidade seria reflexa, encontrando óbice na jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal (v.g.: Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional - RE 660.186 AgR/RS 1.ª Turma Rel. Min. Dias Toffoli un. - j. 13/12/2011 Dje-032, de 14/02/2012; Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária - RE 642.408 AgR/SP 1.ª Turma Rel. Min. Luiz Fux un. - j. 13/12/2011 Dje-032, de 14/02/2012). Há, portanto, óbice para o trânsito do extraordinário, motivo pelo qual neguei-lhe seguimento. Para dissentir do entendimento da Corte RE 632.534 AGR Regional, a pretexto de ofensa ao art. 109, IV, da Constituição Federal, seria necessário o exame de legislação infraconstitucional e o revolvimento do conjunto probatório do caso, de todo inviável em sede extraordinária. Logo, a decisão ora agravada não merece reparo, sendo compatível com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Desse modo, conheço e nego provimento ao agravo regimental. É como voto. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.534 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, também verifico que, primeiro, o passaporte não foi expedido pelo Brasil, não é documento nacional brasileiro; segundo, que foi uma falsa identidade ou falsidade, mesmo que material, do documento apresentado a uma funcionária da empresa aérea particular. Isso é nitidamente um delito da competência da justiça estadual, e a incompetência absoluta é enumerada como causa de nulidade absoluta. E uma das consequências da declaração da nulidade absoluta por incompetência é a nulidade dos atos decisórios. Estou de acordo. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.534 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o serviço alcançado é o do Estado da Bolívia e não o nacional. Então, não há a atração do disposto no artigo 109 da Constituição Federal. Acompanho a relatora. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.534 S ÃO PAULO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Vou pedir vista para analisar essa situação do agente da companhia aérea. A que título ele está lá? Vejam que, muitas vezes, a companhia aérea internacional tem nacionais do seu país de origem. O agente, às vezes, não é brasileiro, mas está exercendo a função de identificar os passageiros. Há regras internacionais, tratados, sobre isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No campo comercial. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): No campo comercial. Mas há também a questão da segurança. A empresa aérea recebe uma concessão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O problema da matéria estar regulada por... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O réu não chegou a passar pela Polícia Federal. Se tivesse assim procedido, com esse passaporte falso, cogitaria de infringência, de desprezo a serviço público brasileiro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ludibriou a polícia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): De qualquer sorte, não há prejuízo. Aqui eu vou refletir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Foi no balcão comercial da empresa de aviação e apresentou o documento falso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Estamos perto do recesso e um pouco mais de trabalho... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Exato. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Como disse a eminente Relatora, é uma tese interessante, é uma questão interessante. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - E nova. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Está sendo acusado, também, do crime de falsidade ideológica, artigo 299 do Código Penal. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.534 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : MAYRA GONZALES ADV.(A/S) : ZENÓN CÉSAR PAJUELO ARIZAGA Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Rosa Weber, Relatora, e dos Senhores Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que negavam provimento ao agravo regimental, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 26/11/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.534 S ÃO PAULO VOTO – VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememoro o caso, para uma perfeita compreensão da controvérsia. O Ministério Público Federal interpôs tempestivo agravo regimental (fls. 232 a 237) contra decisão mediante a qual a Ministra Rosa Weber negou seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação, na parte que interessa: “(...) O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo acórdão de fls. 184-189, declarou a incompetência do Juízo Federal para julgar o uso de passaporte estrangeiro falso praticado por Mayra Gonzales junto a empresa aérea privada. No caso, a acusada Mayra Gonzales foi condenada às penas de 2 (dois) anos de reclusão, esta substituída por duas restritivas de direitos, e 10 (dez) dias-multa, como incursa nas sanções dos crimes previstos no art. 304, combinado com o art. 297, do Código Penal, por ter apresentado passaporte estrangeiro falso com o intuito de embarcar no voo da empresa aérea Alitalia com destino à Milão/Itália, no aeroporto internacional de São Paulo. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao apreciar a apelação defensiva, julgou prejudicado o recurso, reconhecendo, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Contra tal acórdão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Extraordinário, admitido no Tribunal de origem (fls. 208-212). Nas razões do RE, sustenta o Ministério Público Federal ofensa ao art. 109, IV, da Constituição Federal, à compreensão de que o Juízo Federal seria competente para processar e julgar os crimes de uso de documento falso apresentado perante as autoridades federais (fls. 192-196). O acórdão recorrido restou assim ementado (fl. 188): ‘PENAL. PROCESSO PENAL. PASSAPORTE PARAGUAIO. USO DO DOCUMENTO ESPÚRIO PERANTE FUNCIONÁRIA DE EMPRESA AÉREA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Dos elementos coligidos aos autos tem-se que a denunciada, com o fito de embarcar num voo com destino a Milão/Itália quando do check in, fez uso de passaporte paraguaio espúrio, apresentando-o à funcionária da companhia aérea. 2. A falsificação do passaporte apenas foi reconhecida pela agente da companhia aérea, a quem o documento foi apresentado. O falsum foi meramente confirmado pela autoridade policial, após as diligências encetadas pela referida funcionária. 3. Passaporte falso que não fora expedido pelo governo brasileiro, superando a discussão em torno da violação à fé pública em tais documentos. 4. Declinada a competência para a Justiça Estadual, porquanto o documento espúrio não foi expedido por autoridade brasileira (passaporte paraguaio) e o uso não se dera perante agente público federal a justificar a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal. 5. Sentença e demais atos decisórios que se anulam, de ofício, remetendo-se os autos à Justiça Estadual.’ Como se observa do voto condutor do acórdão, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que a apresentação de passaporte estrangeiro falso à empresa aérea privada não afeta bem, serviço ou interesse da União, autarquia federal ou empresa pública federal, motivo pelo qual declarou a incompetência da Justiça Federal para o julgamento do feito. Cumpre aqui realizar duas distinções. Fosse a falsificação de passaporte brasileiro, inequívoca seria a competência da Justiça Federal. Fosse o passaporte falso, quer brasileiro, quer estrangeiro, apresentado perante a Polícia Federal, igualmente a competência seria da Justiça Federal. No entanto, aqui, o passaporte falso era estrangeiro e foi apresentado a empregado de empresa aérea. Somente após a constatação do falso é que foi provocada a Polícia Federal. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região chegou à mesma conclusão, de que o passaporte estrangeiro falso foi apresentado a empregado de empresa aérea privada e não, pela acusada, ao agente policial aeroportuário. Então, pelos fatos tidos como provados pela Corte de Apelação, não houve falsificação de passaporte brasileiro, o que atrairia a competência à Justiça Federal, mas de passaporte estrangeiro, e não houve, pela acusada, a apresentação do documento a agente federal, mas a empregado de empresa privada. Concluir de modo diverso quanto às circunstâncias de fato demandaria o reexame dos fatos e provas, incidindo à espécie o óbice da Súmula 279 desta Corte. Não muda o quadro o fato de que a verificação do passaporte pela empresa área decorreria de imposição da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil). A imposição legal não transforma o empregado da empresa área privada em funcionário público federal, nem os serviços por ele prestados em serviços federais. A lei federal impõe deveres legais a agentes públicos federais, estaduais e municipais e até mesmo a particulares, mas a imposição normativa, por si só, nunca foi considerada como causa suficiente para determinar a competência da Justiça Federal. Por outro lado, o exame dessa legislação infralegal ou infraconstitucional também não é viável no recurso extraordinária, pois eventual inconstitucionalidade seria reflexa, encontrando óbice na jurisprudência desta Corte conforme jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal (v.g.: Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional - RE 660.186 AgR/RS 1.ª Turma Rel. Min. Dias Toffoli un. - j. 13/12/2011 Dje-032, de 14/02/2012; Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária - RE 642.408 AgR/SP 1.ª Turma Rel. Min. Luiz Fux un. - j. 13/12/2011 Dje-032, de 14/02/2012). Nessas condições, entendo que há óbice para o trânsito do extraordinário. Afinal, para dissentir do entendimento da Corte Regional, a pretexto de ofensa ao art. 109, IV, da Constituição Federal, seria necessário o exame de legislação infraconstitucional e o revolvimento do conjunto probatório do caso, de todo inviável em sede extraordinária. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21, §1º, do Regimento Interno)” (fls. 226 a 229). Sustenta o agravante, nas razões do regimental, que “o contexto fático/jurídico que culminou no manejo do recurso extraordinário é incontroverso, voltada a irresignação do Parquet contra a inadequada interpretação do art. 109, IV, da Carta Magna, que resultou no declínio da competência da Justiça Federal para processar e julgar o cometimento de crime de uso de passaporte estrangeiro falso (art. 304, CP) aos funcionários da empresa particular de viação aérea, bem como aos agentes da Polícia Federal, que, de fato, constataram a falsidade do dito documento, com a finalidade de embarcar em voo internacional destinado a país estrangeiro” (fl. 235). Assevera, ainda, que “sendo a matéria suscitada exclusivamente de direito, a ser dirimida com a apreciação de normas puramente constitucionais, não há falar-se em obstáculo ao processamento do recurso extraordinário” (fl. 235). Mais adiante, argumenta, “quanto ao mérito recursal, (...) que o uso de passaporte falsificado durante o embarque internacional configura crime praticado em detrimento do controle de fronteiras, de nítido interesse da União e, por conseguinte, atrai a competência da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/1988) (fl. 235). Aduz, por fim, que: “(...) [t]al o contexto normativo, evidencia-se o manifesto interesse da União, relativamente à entrada, saída e trânsito de estrangeiro nos aeroportos nacionais. No embarque em voo para o exterior, passa-se pelo balcão da companhia aérea e pelo controle da Polícia Federal. Por determinação da ANAC, os funcionários da companhia aérea solicitam o passaporte ou documento equivalente como função fiscalizatória atribuída pela agência federal e, na hipótese de eventual irregularidade, conduzem o passageiro à Polícia Federal, como ocorrido na espécie vertente” (fl. 236). Em sessão ordinária da Primeira Turma, a Ministra Rosa Weber votou pelo não provimento do agravo regimental, com base nas seguintes premissas: a) seria necessário, no caso, proceder-se ao reexame de fatos e provas, o que seria inadmissível, a teor do enunciado da Súmula nº 279/STF; e b) a alegada ofensa ao preceito constitucional invocado seria meramente reflexa. A solução implementada foi acompanhada pelos Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio. Entretanto, para melhor refletir sobre a questão, pedi vista dos autos. Passo a decidir. No caso, a ora agravada, de nacionalidade peruana, foi condenada pelo juízo federal de primeiro grau pela prática dos delitos previstos no art. 304, c/c o art. 297, ambos do Código Penal, pois teria apresentado, no aeroporto internacional de São Paulo, passaporte estrangeiro (paraguaio) falso a funcionária de companhia aérea estrangeira, pela qual pretendia embarcar com destino a Milão/Itália. A falsificação do referido documento, conforme se infere dos autos, foi detectada pela agente da companhia e, na sequência, confirmada pela Polícia Federal, após a diligência por ela encetada. Esse fato culminou na prisão em flagrante delito da agravada (fl. 185). Em sede de apelo, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu a incompetência da Justiça Federal e declinou de sua competência, basicamente porque o documento espúrio não teria sido expedido por autoridade brasileira, nem sido utilizado perante agente público federal, de modo a justificar a incidência da norma prevista no inciso IV do art. 109 da Constituição Federal. Esse foi o contexto fático-jurídico que desencadeou o extraordinário, no qual o ora agravante questionou “a inadequada interpretação do art. 109, VI, da Carta Magna, que resultou no declínio da competência da Justiça Federal para processar e julgar o [feito]” (fl. 235). Com a devida venia daqueles que entendem de modo diverso, da minha óptica, a matéria é de direito e deve ser dirimida com a apreciação da norma constitucional em evidência. Fixada essa premissa, quanto ao mérito do pleito, tenho que o recurso comporta provimento. De início, destaco que o Brasil é signatário do Acordo Sobre Documentos de Viagem dos Estados Partes do MERCOSUL e Estados Associados, cujo objetivo é facilitar o trânsito de cidadãos para aprofundar a integração regional entre os países fundadores e associados do Mercosul. Segundo esse acordo, os signatários estariam comprometidos a: “Art. 1º - Reconhecer a validade dos documentos de identificação pessoal de cada Estado Parte e Associado estabelecidos no Anexo do presente como documento de viagem hábil para o trânsito de nacionais e/ou residentes regulares dos Estados Partes e Associados do MERCOSUL em seus territórios”. A respeito desse acordo, um dos documentos aceitos seria o passaporte, conforme estabelecido em documento anexo. A par disso, observe-se que as circunstâncias postas em evidência denotam que o documento falso (passaporte paraguaio) tinha como escopo induzir a erro a União, no que tange à fiscalização de entrada e saída das fronteiras do nosso país, já que o destino da agravada (de nacionalidade peruana) era o exterior. Nesse aspecto, a Relatora fez duas distinções em seu voto: uma relacionada ao passaporte em si; e a outra quanto ao destinatário de sua apresentação. Disse Sua Excelência, in verbis: “(...) Se se tratasse de passaporte brasileiro falso, inequívoca a competência da Justiça Federal. Se o passaporte falso, brasileiro ou estrangeiro, fosse apresentado perante a Polícia Federal, igualmente a competência seria da Justiça Federal. Na espécie, todavia, o passaporte falso era estrangeiro e foi apresentado a empregado de empresa aérea. Somente após a constatação do falso é que provocada a Polícia Federal.” Acerca dessa questão, digo o seguinte: se a funcionária da companhia aérea não tivesse percebido a falsificação e o check in tivesse sido efetivado, necessariamente, segundo as normas federais de controle de fronteiras aeroportuárias, o passaporte estrangeiro da agravada teria sido conferido pela Polícia Federal no aeroporto antes de seu ingresso na área de embarque internacional. Aliás, conforme bem destacado pelo Parquet Federal, “o poder de polícia aeroportuário é exercido pela Polícia Federal (art. 144, §1º, CF/88), possuindo a União competência material e legislativa para assuntos afetos a estrangeiros, navegação aérea e infraestrutura aeroportuária (art. 21, XII, c, e art. 22, XV, todos da CF/88)” (fl. 223). Assim, na hipótese supramencionada, porque constatado o falso pela Polícia Federal em um segundo momento, a competência deveria ser da Justiça Federal. Observe-se que teríamos, em um mesmo contexto fático, duas competências distintas, intimamente relacionadas com o momento da constatação do falso; i) se pela funcionária da companhia aérea particular, em um primeiro momento, a competência seria da Justiça estadual; e ii) se pelo agente da Polícia Federal, em um segundo momento, a competência seria da Justiça Federal. A meu ver, parafraseando o Ministro Marco Aurélio, “o sistema não fecha”. A ênfase que dou ao caso está diretamente relacionada com a competência federal para a fiscalização e o controle das fronteiras do país, pois, repito, as circunstâncias denotam que o documento falso (passaporte paraguaio) tinha como escopo induzir a erro a União, no que tange à passagem da agravada (de nacionalidade peruana) pelo país rumo o exterior. Desse modo, na minha concepção, pedindo venia àqueles que pensam diferente, há interesse direto e específico da União, na forma do art. 109, inciso IV, da Carta da República. Anoto que a União, no exercício de sua competência constitucional para legislar sobre a matéria (arts. 21, inciso XII, alínea c; e art. 22, inciso XV, ambos da CF), imbuiu a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), por intermédio da Lei nº 11.182/05, de competência para regular e fiscalizar, entre outras, a movimentação de passageiros: “Art. 2º Compete à União, por intermédio da ANAC e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. (...) Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...) X – regular e fiscalizar os serviços aéreos, os produtos e processos aeronáuticos, a formação e o treinamento de pessoal especializado, os serviços auxiliares, a segurança da aviação civil, a facilitação do transporte aéreo, a habilitação de tripulantes, as emissões de poluentes e o ruído aeronáutico, os sistemas de reservas, a movimentação de passageiros e carga e as demais atividades de aviação civil”. A par dessas competências, observa-se que a Resolução nº 130, de 8/12/09, da ANAC, ao estabelecer procedimentos destinados à identificação de brasileiros e estrangeiros por ocasião do embarque em voos domésticos e internacionais em aeroportos no território brasileiro, incumbiu as empresas aéreas de solicitar do viajante, no momento do despacho (check in), passaporte ou outro documento legal de viagem válido, segundo acordos internacionais firmados. Transcrevo o teor da norma em questão, na parte que interessa: “Art. 3º Constituem documentos de identificação de passageiros de outras nacionalidades, considerada a respectiva validade: I - Passaporte Estrangeiro; II - Cédula de Identidade de Estrangeiro - CIE (RNE), respeitados os acordos internacionais firmados pelo Brasil; III - identidade diplomática ou consular; ou IV - outro documento legal de viagem, resultado de acordos internacionais firmados pelo Brasil. (…) § 3º No caso de viagem internacional, o passageiro deve apresentar passaporte ou outro documento de viagem válido, observado o rol constante no art. 1º do Decreto nº 5.978, de 4 de dezembro de 2006. Art. 4º No processo de despacho do passageiro (checkin), compete ao operador de aeronaves: I - em caso de atendimento efetuado diretamente no balcão do operador de aeronaves situado no aeroporto, solicitar o documento de identificação e conciliá-lo com os dados da reserva; II - em caso de atendimento remoto – aí compreendidas as modalidades de atendimento não efetuadas diretamente no balcão do operador de aeronaves situado no aeroporto – com despacho de bagagem, solicitar o documento de identificação e conciliá-lo com os dados da reserva e/ou cartão de embarque” (grifei). Tal contexto normativo, me conduz à conclusão de que a funcionária da companhia aérea estrangeira (Alitalia) solicitou o passaporte por determinação da ANAC, exercendo, assim, por equivalência, função fiscalizatória própria da agência federal, na qualidade de “Particular em Colaboração com o Poder Público”. A respeito dessa figura, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que “[n]esta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem fazê-lo sob títulos diversos, que compreendem: 1. delegação do Poder Público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias dos serviços públicos (…); eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres mas pelos terceiros usuários do serviço;” (Direito Administrativo, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 588/589 – grifos da autora). De outra parte, não tem relevância para o desfecho da causa o fato de a funcionária representar companhia aérea estrangeira, pois a Convenção de Chicago, internalizada no direito pátrio pelo Decreto 21.713/46, em seu art. 13, estabeleceu que as empresas estrangeiras e seus representantes devem observar e cumprir as leis e os regulamentos do Estado Brasileiro, enquanto permanecerem em seu território. Transcrevo o dispositivo: “ARTIGO 13 Regulamentos para entradas e saídas As leis e regulamentos de um Estado contratante, sobre a entrada ou a saída de seu território de passageiros, tripulação ou carga de aeronaves (tais como regulamentos de entrada, despacho, imigração, passaportes, alfândega e quarentena) deverão ser cumpridas ou observadas pelos passageiros, tripulação ou carga, ou por seu representante, tanto por ocasião de entrada como de saída ou enquanto permanecerem no território desse Estado.” Conclui-se, portanto, que as companhias aéreas nacionais ou estrangeiras por seus representantes têm, em cumprimento às exigências normativas federais mencionadas, o dever de exigir de seus passageiros documento de viagem válido, segundo acordos internacionais firmados, tais como passaporte e carteira de identidade, entre outros. Assim o fazendo, a agente da companhia Alitalia, ao detectar o delito de falso, confirmado pela Polícia Federal, em razão da diligência por ela encetada, atuou como verdadeiro agente público federal, na qualidade de particular em regime de colaboração com o serviço público. Outro não foi o entendimento da Procuradoria-Geral da República. Leio do parecer: “Tal o contexto normativo, evidencia-se o manifesto interesse da União, relativamente à entrada, saída e trânsito de estrangeiro nos aeroportos nacionais. No embarque em voo para o exterior, passa-se pelo balcão da companhia aérea e pelo controle da Polícia Federal. Por determinação da ANAC, os funcionários da companhia aérea solicitam o passaporte ou documento equivalente como função fiscalizatória atribuída pela agência federal e, na hipótese de eventual irregularidade, conduzem o passageiro à Polícia Federal, como ocorrido na espécie vertente. Todo esse procedimento de embarque, que envolve o controle de fronteiras, revela o interesse da União na apuração da prática do crime em apreço, a atrair a competência da Justiça Federal” (fl. 223). Com essas considerações, pedindo vênia à Relatora e aos que a acompanharam, dou provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Habeas corpus. Preventivo. Penal. Ausência de estabelecimento prisional condizente com o regime aberto fixado na sentença (CP, art. 33, § 1º, c). Recolhimento excepcional em prisão domiciliar. Possibilidade. Artigo 117 da Lei de Execução Penal cujo rol não é taxativo. Precedente. Determinação do Tribunal de Justiça estadual condicionada à inexistência de casas prisionais que atendam aos requisitos da Lei de Execução Penal em seus arts. 93 a 95. Ausência de usurpação da competência do juízo da execução. Ordem concedida. 1. Segundo a iterativa jurisprudência da Corte, a inexistência de estabelecimento prisional que atenda aos requisitos da Lei de Execução Penal para o cumprimento da pena no regime fixado na sentença, excepcionalmente, permite o recolhimento do condenado ao regime de prisão domiciliar previsto no art. 117 daquele diploma legal, cujo rol não é taxativo (HC nº 95.334/RS, Primeira. Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 21/8/09). 2. A determinação do Tribunal de Justiça estadual para o recolhimento do paciente em prisão domiciliar foi condicionada a eventual inexistência de estabelecimento prisional (LEP, arts. 93 a 95) condizente com o regime aberto fixado na sentença (CP, art. 33, § 1º, c), não havendo que se falar na subtração da competência do juízo da execução penal, o qual deverá observar o correto cumprimento da pena (LEP, art. 66, VI) e adotar as providências necessárias para o ajustamento HC 113334 da sua execução ao regime determinado expressamente no édito condenatório. 3. Ordem de habes corpus concedida para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da sua pena em regime condizente com aquele fixando na sentença, não sendo permitido - ressalvadas as hipóteses legais de regressão -, o seu recolhimento em regime mais severo se constatada pelo juízo da execução competente a inexistência no Estado de casa do albergado ou de estabelecimento similar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Rodinei de Souza contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, nos autos do REsp 1.299.801/RS, deu provimento ao recurso para assentar a competência do Juízo da Execuções Penais para análise das questões acerca da inexistência de vagas em estabelecimento prisional adequado. O paciente foi condenado às penas de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito de roubo tentado, tipificado no art. 157, caput, combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao apelo ministerial e deu parcial provimento ao recurso da defesa, para colocar o paciente em prisão domiciliar à falta de estabelecimento carcerário que atendesse aos requisitos da Lei de Execuções Penais. Opostos embargos de declaração, não foram acolhidos. Inconformado, o Parquet interpôs recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial, para cassar o acórdão a quo na parte que determinou o cumprimento da pena em regime domiciliar em acórdão assim ementado: “CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO EM REGIME DOMICILIAR. DECISÃO HC 113334 PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM USURPAÇÃO À COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que, não obstante o disposto no art. 117 da LEP, na falta de estabelecimento adequado ao regime de cumprimento da pena fixado permite-se, excepcionalmente, que o réu aguarde em regime domiciliar. Precedentes. II. In casu, o Tribunal a quo , no julgamento da apelação, subtraindo a competência do Juízo das Execuções Penais, determinou o cumprimento de pena em prisão domiciliar enquanto não existisse estabelecimento destinado ao regime aberto. III. Eventuais questões acerca da inexistência de vagas em estabelecimento prisional adequado para o cumprimento da pena devem ser decididas pelo Juízo competente para zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança, conforme disposto no inciso IV do art. 66 da LEP. IV. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.” Neste writ, a Defesa assevera, em suma, que diante da inexistência de estabelecimento apropriado disponível no sistema prisional do Estado do Rio Grande do Sul, deve ser autorizado, mesmo de maneira excepcional e transitória, o cumprimento da pena em regime mais benéfico (prisão domiciliar) até o surgimento de vaga em casa de albergado compatível com a Lei de Execuções Penais. Argumenta inocorrência de usurpação de competência do Juízo da Execução Penal pela Corte Estadual, em razão da ausência de determinação imediata de cumprimento de pena. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão do REsp 1.299.801/RS do Superior Tribunal de Justiça até o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pugna concessão da prisão domiciliar até o surgimento de vaga em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Indeferi a liminar em 03.5.2012. Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau, em HC 113334 25.6.2013, noticiando o trânsito em julgado da sentença condenatória em 29.5.2012 e que, “por cautela, foi determinado que os autos aguardassem em cartório, até o julgamento do habeas corpus acima citado, razão, por que, no presente feito, o paciente ainda não deu início ao cumprimento da pena.” O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus versa sobre a usurpação de competência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deferiu ao paciente o cumprimento da pena no regime domiciliar à falta de estabelecimento prisional adequado para execução da pena no regime aberto. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial do Ministério Público Estadual por entender que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul se arvorara na competência do Juízo das Execuções Criminais ao determinar a execução da pena em regime domiciliar. Colho do voto condutor do acórdão os seguintes fundamentos: “Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que, não obstante o disposto no art. 117 da LEP, na falta de estabelecimento adequado ao regime de cumprimento da pena fixado na sentença de primeiro grau, permite-se, excepcionalmente, que o réu aguarde em regime domiciliar. Nesse sentido: (…). Não obstante tal posicionamento, cumpre destacar que na hipótese dos autos o Juízo de primeiro grau limitou-se a condenar o ora recorrido - como incurso no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal - à pena de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa. Em sede de apelação, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo ministerial e deu parcial provimento ao recurso da defesa para suspender a exigibilidade das custas processuais. Determinou, ainda, que o acusado cumprisse a pena em prisão domiciliar enquanto não houver estabelecimento que atenda aos requisitos da LEP. Neste contexto, verifica-se que o Tribunal a quo, subtraindo a competência do Juízo das Execuções Penais, determinou o cumprimento da sentença em regime domiciliar. HC 113334 Por esse motivo e em que pese a situação do réu, eventuais questões acerca da inexistência de vagas em estabelecimento prisional adequado para o cumprimento da pena deverão ser decididas pelo Juízo competente para zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança, conforme disposto no inciso IV do art. 66 da LEP. Neste sentido, já decidiu esta Corte: (…). Sendo assim, deve ser cassado o acórdão a quo somente na parte que determinou o cumprimento da pena em regime domiciliar. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima. É como voto.” Na espécie, a Corte Estadual assim consignou quanto ao tema: “(...) A Câmara, em maioria, entende que o Judiciário não pode mais ser conivente com o caos prisional instalado no Estado do Rio Grande do Sul – é notório que os presídios gaúchos estão entre os piores da nação e que neles não são observadas as regras cogentes da LEP que disciplinam as condições mínimas de humanidade e dignidade para o encarceramento. Além das apelações-crime de nº 70029175668, 70022737506, 70029095247, 70029373750 e 70029149960, reportome ao processo 70029503828, cuja ementa diz o que segue: (...) Assim, o ora condenado somente irá ao cárcere se e quando for preservada a vida prisional de acordo com a lei. Enquanto isso não for providenciado, o condenado será recolhido em prisão domiciliar. Como a condenação presente, se viu, será por ele cumprida em regime inicial aberto, a determinação ora explicitada ao colega a quem cumprir a execução da pena é a seguinte: (a) o condenado somente será recolhido em Casa do Albergado (art. 93 da LEP, c/c o art. 33, § 1°, “c”, do CP); (b) o prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (LEP, art. 94), mantendo-se obediência rigorosa HC 113334 ao limite máximo da capacidade prisional, nos termos do art. 85 e seu parágrafo da LEP. Além dos aposentos para acomodar os presos, a casa prisional deverá conter local adequado para cursos e palestras, bem como instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados (LEP, arts. 94 e 95). Inexistindo casas prisionais que atendam a todos os requisitos acima, se disse, o acusado será recolhido em prisão domiciliar até que a burocracia estatal tudo supere – registro, nesse ponto, ter me curvado ao entendimento dominante na Câmara, defendido pelos eminentes Colegas Luís Gonzaga da Silva Moura e Aramis Nassif, em detrimento da minha orientação pessoal, exposta na Apel. Crim. 70029175668 (onde me inclinara a determinar até mesmo a suspensão da expedição do mandado de prisão, enquanto não atendida a legalidade). (...) Em síntese, o que se determina é que a Lei seja cumprida!” Com efeito, do excerto supra, verifica-se não se tratar a decisão estadual de mera recomendação, mas de comando, ao Juízo da Vara de Execuções Penais, quanto ao cumprimento da pena pelo paciente em regime domiciliar, usurpando, pois, a competência daquele. Nos termos do art. 66 da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), compete ao Juízo da Execução Penal: “(...) III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas; b) progressão ou regressão nos regimes; c) detração e remição da pena; d) suspensão condicional da pena; e) livramento condicional; f) incidentes da execução. IV - autorizar saídas temporárias; V - determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; HC 113334 b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; e) a revogação da medida de segurança; f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei. i) (...)” Destaco, ainda, que mesmo sem ter havido o trânsito em julgado da condenação, a competência para decidir acerca dos benefícios cabíveis é do Juízo da Vara de Execuções Penais, conforme disposto no art. 8º da Resolução nº 113, de 20.10.2010, do Conselho Nacional de Justiça, in verbis: “Art. 8° Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.” Desse modo, como bem destacado na decisão fustigada, não obstante a jurisprudência desta Corte Suprema seja no sentido da possibilidade de cumprimento da pena em regime domiciliar quando inexistir casa do albergado ou outro estabelecimento adequado (precedentes: HC 110892/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2013; HC 107.810, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ªTurma, DJe 03.5.2012; HC 95.334, Redator para acórdão Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 03.03.2009), essa análise deve ser feita inicialmente pelo Juízo da Execução Penal, a quem caberá analisar a existência, ou não, de vagas em HC 113334 estabelecimento prisional adequado para cumprimento da reprimenda no regime aberto. Por derradeiro, inviável a concessão da ordem de ofício, visto que não juntado aos autos documento comprovatório da inexistência de casa do albergado ou estabelecimento congênere para cumprimento da pena no regime aberto, conforme disposto no art. 33, § 1º, “c”, do Código Penal. É como voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.334 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : RODINEI DE SOUZA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Rosa Weber, Relatora, e do Senhor Ministro Roberto Barroso, que denegavam a ordem de habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 18/02/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.334 RIO GRANDE DO SUL VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememoro o caso para uma perfeita compreensão da controvérsia. Habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Rodinei de Souza, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que proveu o REsp nº 1.299.801/RS, Relator o Ministro Gilson Dipp. Sustenta a impetrante, em síntese, que a ausência de estabelecimento prisional para o cumprimento da pena no regime condizente com aquele fixado na sentença, permite, excepcionalmente, o início do seu cumprimento em regime mais brando - prisão domiciliar - até que seja disponibilizada vaga em casa de albergado. Esclarece, ainda, que “o cumprimento da reprimenda em local distinto do estabelecido no art. 33, §1º, c, do Código Penal, em hipótese alguma, pode ser atribuído a qualquer conduta imputada ao paciente; ao revés, decorre única e exclusivamente da desídia do Poder Público em disponibilizar vagas em casa de albergado” (fl. 8 da inicial – grifos da autora). Mais adiante, assevera que não teria sido usurpada a competência do juízo das execuções penais pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul quando esse determinou o cumprimento de pena imposta ao paciente em prisão domiciliar, enquanto não houvesse estabelecimento destinado ao regime aberto. Argumenta que aquele Tribunal estadual apenas condicionou a possibilidade do cumprimento da pena no regime fixado “quando estiverem presentes os requisitos estabelecidos na Lei de Execuções Penais (LEP) acerca da casa de albergado” (fl. 14 da inicial). HC 113334 Requer o deferimento da liminar para suspender os efeitos do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.299.801/RS. No mérito, pede a concessão da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual e, “por consequência, deferir ao paciente a prisão domiciliar até o surgimento de vaga em casa de albergado ou estabelecimento adequado, em conformidade com o disposto no art. 33, § 1º, c, do Código Penal e na Lei de Execução Penal” (fl. 16 da inicial). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento da impetração e, se dela se conhecer, pela denegação da ordem. Em sessão inaugural, a Relatora votou pela denegação da ordem. Pedi vista dos autos para melhor analisar as circunstâncias do caso. É o breve relatório. Conforme bem destacado no parecer da Procuradoria-Geral da República: “2. O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de multa, pela prática do crime de roubo tentado, previsto no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. 3. Interposta apelação por ambas as partes, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao apelo defensivo, suspendendo a exigibilidade das custas processuais e determinando que o acusado cumpra a pena em prisão domiciliar enquanto não houver estabelecimento que atenda aos requisitos da LEP. 4. Insurgindo-se contra a concessão da prisão domiciliar pela Corte Estadual, o Parquet interpôs recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça. A Quinta Turma do STJ deu provimento ao recurso (...)”. HC 113334 Eis a síntese daquela decisão: “CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO EM REGIME DOMICILIAR. DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM USURPAÇÃO À COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que, não obstante o disposto no art. 117 da LEP, na falta de estabelecimento adequado ao regime de cumprimento da pena fixado permite-se, excepcionalmente, que o réu aguarde em regime domiciliar. Precedentes. II. In casu, o Tribunal a quo, no julgamento da apelação, subtraindo a competência do Juízo das Execuções Penais, determinou o cumprimento de pena em prisão domiciliar enquanto não existisse estabelecimento destinado ao regime aberto. III. Eventuais questões acerca da inexistência de vagas em estabelecimento prisional adequado para o cumprimento da pena devem ser decididas pelo Juízo competente para zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança, conforme disposto no inciso IV do art. 66 da LEP. IV. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.” Pois bem, ao negar provimento ao recurso de acusação e prover parcialmente o apelo defensivo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim decidiu, na parte que interessa: “A Câmara, em maioria, entende que o Judiciário não pode mais ser conivente com o caos prisional instalado no Estado do Rio Grande do Sul – é notório que os presídios gaúchos estão entre os piores da nação e que neles não são observadas as regras cogentes da LEP que disciplinam as condições mínimas HC 113334 de humanidade e dignidade para o encarceramento. (…) Assim, o ora condenado somente irá ao cárcere se e quando for preservada a vida prisional de acordo com a lei. Enquanto isso não for providenciado, o condenado será recolhido em prisão domiciliar. Como a condenação presente, se viu, será por ele cumprida em regime inicial aberto, a determinação ora explicitada ao colega a quem cumprir a execução da pena é a seguinte: ‘(a) o condenado somente será recolhido em Casa do Albergado (art. 93 da LEP, c/c o art. 33, § 1°, “c”, do CP); (b) o prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (LEP, art. 94), mantendo-se obediência rigorosa ao limite máximo da capacidade prisional, nos termos do art. 85 e seu parágrafo da LEP. Além dos aposentos para acomodar os presos, a casa prisional deverá conter local adequado para cursos e palestras, bem como instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados’ (LEP, arts. 94 e 95). Inexistindo casas prisionais que atendam a todos os requisitos acima, se disse, o acusado será recolhido em prisão domiciliar até que a burocracia estatal tudo supere (...)” (fls. 281/282 – grifos do autor). Tenho que a decisão emanada do Tribunal Justiça impôs, de fato, determinação ao juízo da execução competente para que observasse o que prescreve a lei de regência a respeito do estabelecimento para o cumprimento de pena no regime imposto ao paciente. Depreende-se daquele julgado, portanto, que a excepcional prisão domiciliar seria consequência factual da inexistência do estabelecimento HC 113334 prisional adequado ao regime aberto – que pressupõe casa do albergado ou estabelecimento similar - e não de uma imposição do Tribunal de Justiça local, em usurpação à competência do juízo das execuções. A meu ver, o Tribunal de Justiça local, sabedor do “caos prisional instalado no Estado do Rio Grande do Sul”, acabou por ressalvar, preventivamente, a impossibilidade de o paciente iniciar o cumprimento da pena em regime não condizente (mais gravoso) com aquele a que faz jus, o que seria uma clara demonstração de ilegalidade flagrante. Não se tirou do juízo das execuções a possibilidade de analisar, em momento oportuno, a existência, ou não, de vagas em estabelecimento adequado para cumprimento da reprimenda, mas, repito, apenas lhe foi imposto a observância do que prescreve a Lei de Execuções Penais para o caso. Aliás, excerto do voto proferido pelo Desembargador Amilton Bueno de Carvalho deixa claro que a prisão domiciliar no caso deverá ser estabelecida pelo magistrado responsável pela execução apenas se não existir casas prisionais que atendam a todos os requisitos da Lei de Execução Penal, uma vez que não pode recair sobre os ombros do paciente a ineficiência estatal, o qual, por falta de aparelhamento, corre o risco, com é sabido por todos, de ser recolhido em regime mais gravoso não condizente – para se aguardar vaga em estabelecimento prisional adequado. Sobre a prisão domiciliar nessas hipóteses, abro um parêntese para registrar que esta Suprema Corte já consignou que “o rol normativo de situações viabilizadoras da prisão domiciliar não é exaustivo, cabendo observá-la, se houver falha do aparelho estatal quanto a requisitos a revelarem a casa do albergado” (HC nº 95.334/RS, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe de 21/8/09). Aliás, conforme preconizado por Sua Excelência em outra oportunidade, “[c]umpre ao Estado aparelhar-se visando dar cumprimento aos títulos executivos condenatórios. Inexistindo dependências para a observância do regime semiaberto ou vaga em colônia industrial ou agrícola, descabe impor o regime HC 113334 fechado, mas levar em conta o que se segue ao previsto na decisão condenatória. Eis precedentes nesse sentido: Habeas Corpus nº 110.772/SP, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 3 de maio de 2012, Habeas Corpus nº 93.596/SP, da relatoria do ministro Celso de Mello, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de maio de 2010. Em síntese, não havendo vaga para o cumprimento em regime semiaberto, observa-se o aberto. Inexistindo lugar para o pernoite em casa do albergado, implementa-se a denominada prisão domiciliar” (HC nº 113.718/SP, Primeira Turma – grifei). Portanto, a prisão domiciliar (mais favorável), segundo a jurisprudência, é admissível na espécie, embora o tema, vale lembrar, seja objeto de repercussão geral, que foi reconhecida no RE nº 641.320/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes: “Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Execução Penal. 4. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. 5. Violação dos artigos 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV, ambos da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.” Dando sequência, registro que não vislumbro, diante do que decidido pelo Tribunal de Justiça estadual, a subtração da competência do juízo das execuções penais, que, no caso, está obrigado a observar apenas o correto cumprimento da pena (art. 66, inciso VI, da Lei nº 7.210/84) e adotar as providências necessárias para o ajustamento da execução da pena do paciente ao regime determinado expressamente na sentença (CP, art. 33, § 1º, alínea c). Todavia, não se revela prudente, estabelecer, desde logo, a prisão domiciliar para o início da execução, pois, como ressaltado pela eminente Ministra Rosa Weber em seu voto, não há nos autos documento que HC 113334 demonstre a inexistência de casa do albergado ou estabelecimento congênere. Assim, pedindo vênia a Relatora, concedo a ordem de habeas corpus, apenas para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da sua pena em regime condizente com aquele fixado na sentença, não sendo permitido, ressalvadas as hipóteses legais de regressão, o seu recolhimento em regime mais severo, se constatada pelo juízo da execução competente a inexistência no Estado de casa do albergado ou de estabelecimento similar. É como voto.