text: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – TENTATIVA DE FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º, C/C O ART. 14, II) – “RES FURTIVAE” NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 30,00 (EQUIVALENTE A 4,42% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens HC 115246 jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem HC 115246 para determinar a extinção definitiva do procedimento penal instaurado contra a ora paciente (Ação Criminal nº 0514.07.024962-8, que tramita perante a Vara Criminal da comarca de Pitangui/MG), invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por ausência de tipicidade material da conduta que lhe foi imputada, considerado, para esse efeito, o princípio da insignificância, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Parecer pela concessão da ordem. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em epígrafe, diz a V.Exa. o que segue: Trata-se de ‘habeas corpus’, impetrado pela defensoria pública em favor de Marta Camilo de Almeida, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 201.306/MG, não aplicando o principio da insignificância e mantendo o tramite da ação penal na qual o paciente é denunciado pelo cometimento do delito previsto no art. 155, § 2º, c/c art. 14, inciso II do Código Penal (furto tentado). De acordo com os autos, em 28 de Junho de 2007, por volta de 14:20h, na cidade de Pitangui/MG, a paciente tentou subtrair em uma HC 115246 residencia 2 (duas) galinhas avaliadas em R$ 15,00. Restou denunciada pela prática do crime de furto tentado. (e-STJ fl. 18). Consta dos autos que o Juízo singular absolveu a paciente sumariamente conforme sentença que julgou improcedente a exordial acusatória, com base no art. 397, III, do CP. Não se conformando, o representante do Ministério Público interpôs recurso de apelação perante a corte originária, pretendendo cassar a sentença com retorno dos autos para a devida instrução do feito, afastando aplicação do princípio da insignificância. O E. Tribunal Estadual por sua vez deu provimento à apelação cassando a sentença e determinando o retorno dos autos à 1ª Instancia para prosseguimento do feito. Diante desta decisão a defesa impetrou ‘habeas corpus’ perante o Superior Tribunal de justiça o qual restou denegado conforme a seguinte ementa: ‘HABEAS CORPUS’. PENAL. FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REINCIDÊNCIA E HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. ORDEM DE ‘HABEAS CORPUS’ DENEGADA. 1. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal.’ (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. HC 115246 Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.) 3. De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 4. Na hipótese dos autos, não se verifica o desinteresse estatal à repressão do delito praticado pela ora Paciente, o qual registra uma vida pregressa com várias práticas delitivas, inclusive tendo praticado o delito em questão quando estava evadido do estabelecimento prisional onde cumpria pena por crime anterior. 5. Ordem de ‘habeas corpus’ denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 28 de agosto de 2012 (Data do Julgamento) MINISTRA LAURITA VAZ Relatora. Nesta sede, manifesta-se a defesa perante essa Suprema Corte, sustentando a incidência, na espécie, do princípio da insignificância, alegando que ‘por meio do princípio da insignificância permite-se excluir, desde logo, dano de pouca monta, havendo de se partir da afirmação de que uma conduta somente pode ser coibida por meio da aplicação de uma sanção penal quando resulta de todo incompatível com os pressupostos de uma vida pacífica, livre e materialmente assegurada’. (fl. 05 da inicial) O ‘writ’ merece prosperar. O princípio da insignificância não está positivado no ordenamento jurídico pátrio, tendo surgido como construção interpretativa baseada nos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal. Dada sua natureza restritiva, reserva-se aos casos em que o conteúdo do injusto se revela tão irrelevante que a reprimenda, ainda que fixada no mínimo legal, se afigura HC 115246 desproporcional. Como se infere dos autos, a ‘res furtiva’, 2 (duas) galinhas valoradas em R$ 15,00, é insignificante quando se relativiza ao movimento da máquina judiciária, tendo em conta que a ‘res furtiva’ sequer foi retirada do seu âmbito, porquanto a paciente não logrou exito algum na ação, nem a ‘vítima’ sofreu qualquer dano. No presente caso não há razão relevante a justificar a intervenção do aparato judicial penal, pois a finalidade do Direito Penal é a proteção de bens considerados mais importantes, a relevante função do Direito Penal na sociedade não deve se preocupar com bagatelas. Ademais, no caso em comento, observa-se pela forma que o delito foi cometido que encontram-se presentes os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, quis sejam: ‘a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e, por fim, d) a inexpressividade da lesão jurídica causada’. Por fim cumpre-se ressaltar que a reincidência, no caso não compromete a insignificância do delito, especialmente considerando que trata-se de tentativa de delito que aparentemente visa satisfazer necessidade básica de sobrevivência. Ante o exposto, opinamos pela concessão da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O princípio da insignificância – como fator de descaracterização material da própria tipicidade penal – tem sido acolhido pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU – HC 88.393/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 92.463/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 94.505/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 94.772/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO –HC 95.957/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), como resulta claro de decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado: “PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE – ‘RES FURTIVA’ NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO. - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. - Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a HC 115246 nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” (RTJ 192/963-964, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É importante assinalar, neste ponto, por oportuno, que o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, consoante assinala expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema em referência (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “Princípios Básicos de Direito Penal”, p. 133/134, item n. 131, 5ª ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/10, item n. 11, “h”, 26ª ed., 2003, Saraiva; MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, “Princípio da Insignificância no Direito Penal”, p. 113/118, item n. 8.2, 2ª ed., 2000, RT, v.g.). HC 115246 O postulado da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano – efetivo ou potencial – causado por comportamento impregnado de significativa lesividade. Revela-se expressivo, a propósito do tema, o magistério de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (“Direito Penal – Parte Geral”, p. 121/122, item n. 2.1, 2004, Saraiva): “Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil ‘minimis non curat praetor’ e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa HC 115246 razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico.” (grifei) Na realidade, e considerados, de um lado, o princípio da intervenção penal mínima do Estado (que tem por destinatário o próprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificância (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente Professor RENÉ ARIEL DOTTI (“Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 68, item n. 51, 2ª ed., 2004, Forense), cumpre reconhecer que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. A questão pertinente à aplicabilidade do princípio da insignificância – quando se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu “ínfima afetação” (RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 68, item n. 51, 2ª ed., 2004, Forense) – assim tem sido apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência reconhece possível, nos delitos de bagatela, a incidência do postulado em causa (RTJ 192/963-964, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “ACIDENTE DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME NÃO CONFIGURADO. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de absoluta insignificância, como resulta dos HC 115246 elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois –, há de impedir-se que se instaure ação penal (...).” (RTJ 129/187, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO – grifei) “Uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, impõe-se o trancamento da ação penal, por falta de justa causa.” (RTJ 178/310, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA. ....................................................................................................... 3. A apreensão de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstâncias fáticas da presente impetração, não cria lesão considerável ao bem jurídico tutelado, de maneira que a conduta do paciente é atípica. 4. ‘Habeas corpus’ deferido, para trancar a ação penal em que o paciente figura como réu.” (HC 83.526/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) Impende ressaltar, ainda, por oportuno, que esta Suprema Corte, em diversos julgamentos, reafirmou essa orientação: “‘HABEAS CORPUS’. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. ....................................................................................................... Ordem concedida.” (HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) HC 115246 “1. AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de garrafa de vinho estimada em vinte reais. ‘Res furtiva’ de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Extinção do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, é de ser extinto o processo da ação penal, por atipicidade do comportamento e conseqüente inexistência de justa causa. 2. AÇÃO PENAL. Suspensão condicional do processo. Inadmissibilidade. Ação penal destituída de justa causa. Conduta atípica. Aplicação do princípio da insignificância. Trancamento da ação em ‘habeas corpus’. Não se cogita de suspensão condicional do processo, quando, à vista da atipicidade da conduta, a denúncia já devia ter sido rejeitada.” (HC 88.393/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. FURTO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL MILITAR. 1. Os bens subtraídos pelo Paciente não resultaram em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Recorrente. Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes HC 115246 para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. 2. Recurso provido.” (RHC 89.624/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado ‘crime de bagatela’ ou ’postulado da insignificância penal’ da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o ‘devido processo legal’ a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por HC 115246 um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados ‘bens jurídicos’) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de ‘menor’; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a HC 115246 necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A ‘contrario sensu’, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do ‘modus procedendi’ que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. No caso, a subtração de bens alimentícios e de vestuário – tudo avaliado em menos de R$ 200,00 –, por agente primária e de apenas 18 anos à época dos fatos, se amolda à ponderabilidade de todas HC 115246 as diretivas listadas. O que legitima ou autoriza a aplicação do princípio da insignificância, pena de se provocar a mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 9. Ordem concedida.” (HC 109.134/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) “PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA – ‘RES FURTIVA’ NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 5,26% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema HC 115246 penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” (HC 92.463/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O exame da presente impetração justifica a aplicabilidade, ao caso, do princípio da insignificância, pois os autos revelam que se trata de persecução penal instaurada pela prática do delito de tentativa de furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º, c/c o art. 14, II) que teve por objeto 02 (duas) galinhas , avaliadas em R$ 15,00 (quinze reais) cada!!! Vale registrar, Senhores Ministros, em função da própria “ratio” subjacente ao princípio da insignificância, que a tentativa de subtração patrimonial foi praticada, no caso, sem violência física ou moral à vítima e que as “res furtivae”, no valor de R$ 30,00 (!!!), equivaliam, à época do delito (junho/2007), a 7,89% do valor do salário mínimo então vigente (R$ 380,00), correspondendo, atualmente, a 4,42% do salário mínimo em vigor em nosso País. HC 115246 Sendo assim, pelas razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus” para determinar a extinção definitiva do procedimento penal instaurado contra a ora paciente (Ação Criminal nº 0514.07.024962-8, que tramita perante a Vara Criminal da comarca de Pitangui/MG), invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por ausência de tipicidade material da conduta que lhe foi imputada, considerado, para esse efeito, o princípio da insignificância. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.246 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : MARTA CAMILO DE ALMEIDA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para determinar a extinção definitiva do procedimento penal instaurado contra a ora paciente (Ação Criminal nº 0514.07.024962-8, que tramita perante a Vara Criminal da comarca de Pitangui/MG), invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por ausência de tipicidade material da conduta que lhe foi imputada, considerado, para esse efeito, o princípio da insignificância, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. In casu: (i) o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/76; (ii) foram apreendidos com o paciente 49,70g (quarenta e nove gramas e setenta centigramas) de pasta base de cocaína e 19 (dezenove) sacos plásticos de 1 Kg (um quilo) para embalagem; (iii) em sede de apelação, o paciente foi beneficiado com a aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas o Tribunal aplicou a minorante em seu patamar mínimo (um sexto), chegando-se à pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado; (iv) o Superior Tribunal de Justiça, apreciando writ de idêntico teor, decidiu que a “possibilidade de aplicação da redução, superior a 1⁄6, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343⁄06 e conferida ao réu pelo Tribunal a quo, exigiria dilação probatória incompatível com a ação de Habeas Corpus, que pressupõe prova préconstituída do direito alegado”; (iv) no presente habeas corpus, impetrado em face da decisão do Superior Tribunal de Justiça que julgou Recurso HC 99854 Especial de objeto idêntico ao writ, o impetrante postula seja reavaliada a terceira fase da dosimetria fixada nas instâncias inferiores, por entender que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deveria ter sido aplicada no seu patamar máximo (dois terços). 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado em face de decisão de Ministro Relator de Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, ocasião em que foram apreendidos 49,70g (quarenta e nove gramas e setenta centigramas) de pasta base de cocaína e 19 (dezenove) sacos plásticos de 1 Kg (um quilo) para embalagem. O paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/76. Em sede de apelação, o paciente foi beneficiado com a aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas o Tribunal aplicou a minorante em seu patamar mínimo (um sexto), chegando-se à pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa, então, interpôs Recurso Especial, visando à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar de dois terços, por entender inidônea a fundamentação do Tribunal em tal particular; a alteração do regime inicial de cumprimento de pena; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Recurso Especial foi julgado monocraticamente, em decisão assim redigida: HC 99854 1. Trata-se de Recurso Especial interposto por ADELCIMAR RODRIGUES SOARES, com fulcro na alínea a do art. 105, III da CF, em que se alega violação dos arts. 33, § 2o., c, 44 e 59 do CPB e 33, § 4o. da Lei 11.343/06. 2. O Apelo Raro foi interposto contra acórdão assim ementado: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – INADMISSIBILIDADE – LIBERDADE PROVISÓRIA – CONCESSÃO. 1. O conjunto probatório demonstra claramente a prática do delito de tráfico de entorpecentes. 2. Uma vez que o apelante satisfez todos os requisitos de que trata o § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, é de ser concedida a redução da sua pena. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não tem amparo à luz do art. 44, do Código Penal e art. 2º, I e II, da Lei 8.072/90. 4. Demonstrado nos autos que o apelante esteve em liberdade durante a instrução do processo, sendo primário e portador de bons antecedentes, impõe-se a concessão do benefício previsto no art. 594, do Código de Processo Penal. (fls. 106). 3. Aduz o recorrente, em síntese, que o aresto contrariou o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao reduzir a pena por força do referido dispositivo legal em apenas 1/6, quando fazia jus a percentual maior. Afirma que o regime inicial de cumprimento da pena, na hipótese, deve ser estabelecido com base no art. 33, § 2o., c do CPB, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Com contra-razões (fls. 137/141), o recurso foi admitido (fls. 143/144). 5. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República JOÃO FRANCISCO HC 99854 SOBRINHO, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso Especial, tão somente para admitir a substituição da pena privativa de liberdade (fls. 153/160). 6. É o breve relatório. 7. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas (art. 12, caput da Lei 6.368/76). 8. Apreciando a Apelação da defesa, o Tribunal Estadual deu-lhe parcial provimento, para reduzir a pena com fundamento no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, que restou fixada, em definitivo, em 2 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado e a proibição de substituição por restritivas de direito. 9. Quanto ao percentual de redução da pena, o acórdão recorrido aduziu o seguinte: Os elementos subjetivos não lhes são garantia à redução da pena em seu grau máximo, vez que, com o seu proceder, iria causar a infelicidade e destruição da vida de muitos usuários de droga e seus familiares, razão pela qual reduzo sua pena, tão somente, em 1/6, tornando-a concreta e definitiva em 02 anos e 6 meses de reclusão a ser cumprida no regime inicialmente fechado. (fls. 111). 10. No ponto, não merece reparo o parecer ministerial, do seguinte teor: ...não é possível aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4o. da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 sobre a sanção cominada ao art. 12 na Lei 6.368 de 21 de outubro de 1976, sob pena de revestir-se o julgador em legislador, haja vista tratar-se de combinação das leis mencionadas, criando-se uma terceira norma. In casu, mostra inviável a majoração da fração redutora de 1/6 para 2/3, porquanto indevidamente aplicada, não se podendo outrossim, extirpá-la, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus. (fls. 155). 11. No tocante ao regime prisional, este Superior Tribunal HC 99854 de Justiça acolhe o entendimento de que, após a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime prisional, para condenados por tráfico de drogas na vigência da Lei 6.368/76, à falta de dispositivo legal normativo próprio, deve ser feita à luz do que determina o art. 33 do CPB; destarte, na hipótese, reconhecidas circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal e aplicado o redutor do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, constata-se que o recorrente faz jus ao regime inicial aberto. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. REEXAME DA PROVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME HEDIONDO. FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. (...). 2. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 82.959/SP, remeteu para o art. 33 do Código Penal, ainda que sem essa específica intenção, as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos, por ausência de outro dispositivo legal aplicável à espécie. 3. Para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, faz-se necessário que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, por meio de motivação idônea, com demonstração concreta das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, que, necessariamente, devem ser desfavoráveis ao réu, para a incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. 4. Na hipótese em exame, considerando-se a pena aplicada, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a regra constante do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, impõe-se a HC 99854 fixação do regime inicial semi-aberto para um dos pacientes e do regime inicial fechado para o outro. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, concedida. (HC 67.361/MS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 4.12.2006). 12. Por fim, em 10.03.09, por ocasião do julgamento do HC 120.578/AC, impetrado em favor do ora recorrente, a 5a. Turma desta Corte concedeu a ordem, para reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, competindo, todavia, ao Juiz da Vara de Execuções Penais apreciar o preenchimento dos requisitos exigidos, notadamente, a satisfação das condições subjetivas para a fruição do benefício (art. 44, III do CPB). 13. Assim, no ponto, o recurso encontra-se prejudicado, eis que a pretensão foi alcançada por outro meio, ausente interesse recursal. 14. Ante o exposto, conhece-se parcialmente do Recurso Especial e dá-se-lhe parcial provimento, apenas para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente. 15. Publique-se. 16. Intimações necessárias. Brasília/DF, 30 de março de 2009. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR No presente habeas corpus, pretende o impetrante a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, de dois terços. Em idêntico habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi parcialmente concedida, apenas para possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A ementa foi redigida nos seguintes termos: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA HC 99854 LEI 6.368⁄76). PENA DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. REDUÇÃO, PELO TRIBUNAL A QUO, DE 1⁄6 DA PENA, EM RAZÃO DO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343.06. PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE, NESTA VIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL A VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, APENAS POR SE TRATAR DE CRIME DE TRÁFICO. PRECEDENTES DO STJ. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, MAS APENAS PARA POSSIBILITAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1.Verificar a possibilidade de aplicação da redução, superior a 1⁄6, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343⁄06 e conferida ao réu pelo Tribunal a quo, exigiria dilação probatória incompatível com a ação de Habeas Corpus, que pressupõe prova pré-constituída do direito alegado. Precedentes do STJ. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para condenado por crime de tráfico ilícito de drogas, não atende ao disposto no art. 44, III do CPB, sendo insuficiente e inadequada qualitativamente à prevenção do delito, à reprovação da conduta ou à ressocialização do agente. 3. Entretanto, as Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros julgados, a possibilidade dessa substituição, para delitos cometidos sob a égide da Lei 6.368⁄76, em vista da declaração de inconstitucionalidade do § 1o. do art. 2o. da Lei 8.072⁄90, para penas que não ultrapassem 4 anos. 4. Parecer do MPF pela concessão parcial da ordem. 5. Ordem parcialmente concedida, mas apenas para possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, competindo, todavia, ao Juiz da Vara de Execuções Penais apreciar o preenchimento dos requisitos exigidos, notadamente, a satisfação das condições subjetivas para a fruição do benefício (art. 44, III do CPB). HC 99854 Determinei o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do RE 596152, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, que versava sobre a mesma matéria, em sede de Repercussão Geral. Contudo, configurou-se empate no julgamento e a Corte optou por não fixar a tese naquele caso. Assim foi proclamado o resultado: Decisão: Em face do empate na votação, após os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio, que deram provimento ao recurso extraordinário, e os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso (Presidente), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que lhe negavam provimento, o Tribunal proclamou a decisão mais favorável ao recorrido com base no artigo 146, parágrafo único, do RISTF, e, como tal, negou provimento ao recurso extraordinário. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 13.10.2011. Entretanto, tendo em vista que ainda não foi submetido novo Recurso paradigma sobre o tema para julgamento na sistemática de Repercussão Geral, retirei o sobrestamento do habeas corpus, ante a eminência dessa ação constitucional, possibilitando a célere decisão no caso sub judice. O Ministério Público proferiu parecer (fls. 15/17) pelo não conhecimento de habeas corpus, pugnando, alternativamente, pela sua denegação. Posteriormente (fls. 83/84), o parquet se manifestou no sentido da concessão parcial da ordem para que se admita a retroação do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na sua integralidade, culminando em uma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, o mínimo previsto na nova lei de drogas. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhores Ministros, é imperioso esclarecer, de plano, que o presente caso não versa propriamente sobre a retroatividade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. É que o Tribunal de Justiça já decidiu, provendo apelação interposta pelo paciente, pela aplicação, in casu, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A presente impetração questiona apenas o quantum de diminuição fixado pelo Tribunal de Justiça, por entender que caberia a redução no patamar máximo, de dois terços. Ocorre que semelhante apreciação demandaria, inegavelmente, o reexame dos fundamentos adotados para a fixação da reprimenda, o que não é cabível na via estreita do habeas corpus. Este Tribunal perfilha a orientação de que não é possível em sede de habeas corpus a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a realização da dosimetria, como se observa diante dos seguintes excertos: EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito HC 99854 em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada. (HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe-060 DIVULG 29-03-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL02492-01 PP-00014) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi HC 99854 condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada. (HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 2411-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009) Ex positis, denego a ordem de habeas corpus. É como voto.


text: DIREITO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INELEGIBILIDADE. LEI 64/90, ART. 1º, I, j. OFENSA MERAMENTE INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos (a) eventual ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, seria meramente indireta ou reflexa (b) a alegada ofensa ao art. 14, § 9º, da Constituição Federal, foi resolvida pelo acórdão por meio de interpretação de norma infraconstitucional, o que impede o exame do recurso por se tratar de ofensa indireta e reflexa à Constituição (fls. 1964-1965). Sustenta o agravante, em suma, que (a) ao contrário do que afirma a decisão agravada, o acórdão recorrido apresenta questão eminentemente constitucional, ocorrendo, portanto, ofensa direta ao texto da Carta Magna (fl. 1971); (b) a Lei Complementar 135/2010 não deve ser aplicada a fato anterior à sua vigência, quando acobertado pela coisa julgada (fl. 1092) e (c) no dia da eleição e, consequentemente, no dia de início do mandato, seus direitos políticos já haviam sido restabelecidos, não havendo nenhum motivo que o impedisse de disputar a eleição ou de exercer o mandato (fl. 1974). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência de qualquer subsídio trazido pela agravante, capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada, faz subsistir incólume o entendimento nela firmado. Portanto, não há falar em reparos na decisão, pelo que se reafirma seu teor: 2. Quanto ao art. 5º, XXXVI, da Constituição, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação em recurso extraordinário de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Nesse sentido: AI 796.905 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/05/2012; AI 622.814 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08/03/2012; ARE 642.062 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19/08/2011. 3. No que toca à ofensa ao § 9º do art. 14 da Constituição, o acórdão recorrido dispôs que, no mérito, a questão controvertida se limita à interpretação do art. 1º, I, j, da LC 64/90, apenas no que respeita à contagem final do prazo de oito anos de inelegibilidade, cujo dia de início é considerado a partir da data da eleição em que se verificou a conduta objeto de reprovação por órgão colegiado da Justiça Eleitoral(fl. 850) e também, que tendo sempre por referência a busca da maior efetividade da Constituição Federal, impõe-se interpretação de caráter teleológico, a indicar que o prazo de oito anos de inelegibilidade previsto no art. 1º, I, j, da LC 64/90 não se refere a datas específicas de realização das eleições e nem pode ser contado como prazo definido pela lei civil (fl. 851). Portanto, o acórdão resolveu a questão com base em interpretação de norma infraconstitucional, o que impede o exame do presente recurso por se tratar de ofensa indireta e reflexa à Constituição. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 744.653 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : RÔMULO CESAR MOURA PEIXOTO ADV.(A/S) : LUIZ HENRIQUE SOUSA DE CARVALHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : COLIGAÇÃO PP/PR E PC DO B ADV.(A/S) : TATYANNE KERLY DO NASCIMENTO ROCHA AGTE.(S) : PARTIDO PROGRESSISTA - PP ADV.(A/S) : BRAZ FLORENTINO PAES DE ANDRADE FILHO E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : COLIGAÇÃO PRTB/PSC - RECONSTRUIR COM O POVO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 28.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDORES MILITARES DO DISTRITO FEDERAL – RECONHECIMENTO DE SEU DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DO REAJUSTE DE 28,86% – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DOS RECURSOS QUE A IMPUGNAM – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS. - Assiste, aos servidores militares do Distrito Federal, o direito à complementação do reajuste de 28,86%, concedido pela Lei nº 8.622/93 e pela Lei nº 8.627/93, reconhecida, no entanto, à Administração Pública, a possibilidade de proceder à compensação desse reajuste com os acréscimos decorrentes do reposicionamento resultante dos diplomas legislativos mencionados. Precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da RE 643957 AGR-SEGUNDO Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recursos de agravo interpostos contra decisão que tem o seguinte teor: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, resolvendo questão de ordem formulada no RE 584.313-QO-RG/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada na presente causa, e, na mesma oportunidade, reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: ‘Questão de ordem. Recurso Extraordinário. 2. Alegação de ofensa aos artigos 5º e 37, X, da Constituição Federal. Inexistência. 3. Há de estender-se o reajuste de 28,86% aos servidores militares contemplados com índices inferiores pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, já que se trata de revisão geral dos servidores públicos, observadas, entretanto, as compensações dos reajustes concedidos e a limitação temporal da Medida Provisória n.º 2.131, de 28.12.2000, atual Medida Provisória n.º 2.215-10, de 15.9.2001. 4. Questão de ordem RE 643957 AGR-SEGUNDO acolhida para: (1) reconhecer a repercussão geral quanto à extensão do reajuste de 28,86% aos servidores civis e militares; (2) reafirmar a jurisprudência do Tribunal; (3) prover parcialmente o recurso, apenas para limitar as diferenças devidas à data em que entrou em vigor a Medida Provisória n.º 2.131, de 28.12.2000, atual Medida Provisória n.º 2.215-10, de 15.9.2001, que reestruturou as carreiras e a remuneração dos servidores militares; e (4) para autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.’ O presente recurso extraordinário revela-se processualmente viável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em desconformidade com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento plenário referido. Como se sabe, com essa decisão, o Plenário desta Suprema Corte limitou-se a reiterar diretriz jurisprudencial já prevalecente, no âmbito deste Tribunal, desde o julgamento, pela Corte, do RMS 22.307/DF, de que foi Relator o eminente Ministro MARCO AURÉLIO. O exame da presente causa evidencia, como já referido, que o acórdão ora impugnado diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte estabeleceu – e reafirmou – na matéria em referência. Sendo assim, pelas razões expostas, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A), em ordem a acolher, nos estritos limites fixados nos precedentes jurisprudenciais ora referidos na presente decisão, a pretensão de direito material deduzida pela parte recorrente, invertidos os ônus da sucumbência. ....................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” RE 643957 AGR-SEGUNDO Inconformados com esse ato decisório, o Distrito Federal e Osvaldo Arcanjo de Souza e outros interpõem os presentes recursos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão às partes recorrentes, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento das postulações recursais em causa. Com efeito, a controvérsia suscitada em sede recursal extraordinária já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (RE 549.031-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): “MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. REAJUSTE DE 28,86%. EXTENSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I - O reajuste de 28,86% também se estende aos policiais militares do Distrito Federal contemplados com índices inferiores pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, porquanto se trata de revisão geral do funcionalismo, respeitadas as compensações dos reajustes concedidos por essas leis. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” (AI 685.840-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público militar do Distrito Federal. Extensão do reajuste de 28,86%. Leis nºs 8.622/93 e 8.627/93. Possibilidade. Precedentes. 1. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, é devida a aplicação do percentual de reajuste de 28,86% aos servidores militares do Distrito Federal. 2. Matéria pacificada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. RE 643957 AGR-SEGUNDO 3. Agravo regimental não provido.” (RE 593.425-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI) A diretriz jurisprudencial que venho de mencionar aplica-se, por inteiro, ao caso em exame. Assinalo, finalmente, que eventuais alegações pertinentes à fixação de juros de mora, correção monetária, honorários advocatícios e à contagem de prazos prescricionais revelar-se-ão insuscetíveis de conhecimento nesta sede recursal, por traduzirem matéria de natureza infraconstitucional, devendo ser dirimidas pelo juízo da execução (RE 202.910-ED/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RE 208.595-ED/RS, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RE 425.479-AgR-AgR-EDv-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 437.566-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 444.455-AgR/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 447.575-ED/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 447.721-ED/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 480.191-AgR/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 499.634-AgR-ED-ED/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 502.560-ED/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 509.908-AgR/PR, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 531.503-AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 537.227-ED/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 538.100-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 547.679-AgR/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 582.553-ED/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 583.083-AgR/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 590.799-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 597.343-AgR-AgR/MG, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.), como têm decidido esta Suprema Corte. Sendo assim, e em face das razões expostas, nego provimento aos presentes recursos de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 643.957 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : OSVALDO ARCANJO DE SOUZA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JORGE ADEMAR DA SILVA AGTE.(S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL AGDO.(A/S) : OS MESMOS Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 28.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: MANDADO DE SEGURANÇA. 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. 3. PRETENDIDA ANULAÇÃO DE ATO DE DEMISSÃO. 4. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 5. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 6. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (vice-presidente), na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e vencido o ministro Marco Aurélio, conhecer dos embargos de declaração, como agravo regimental e, a este, unanimemente, negar provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão do Min. Cezar Peluso que denegou a ordem em mandado de segurança impetrado por Francisco de Oliveira Ramos contra ato do Presidente da República. Eis o teor da decisão recorrida: “1. Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Francisco de Oliveira Ramos, em face de ato praticado pelo Presidente da República, que através do Decreto de 27 de fevereiro de 1998 (fl. 539), aplicou-lhe pena de demissão do quadro de funcionários da Fundação Nacional do Índio – FUNAI. Alegando violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, aduz o impetrante que o processo administrativo disciplinar encontra-se viciado, posto que o cerceamento de defesa em diversas de suas fases acarretaria sua nulidade. Ao final, alega que as infrações a ele imputadas não foram comprovadas de modo inquestionável, devendo, assim, ser anulada a penalidade que lhe foi imposta. Não houve pedido de liminar. Prestadas as informações às fls. 40-453. A Procuradoria-Geral da República, em parecer de fls. 546551, manifestou-se pela denegação da segurança. 2. Inviável o pedido. As alegações de existência de vícios procedimentais capazes de nulificar o processo administrativo-disciplinar que culminou com a pena de demissão não merecem prosperar. Nas informações prestadas pela Advocacia-Geral da União, acompanhadas de farta documentação, está comprovada a plena observância dos procedimentos determinados pela Lei n. 8.112/90, não havendo que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Neste ponto, há jurisprudência pacífica desta Corte no seguinte sentido: ‘Mandado de segurança. Ato do Sr. Presidente da República. Decreto que demitiu impetrante do cargo de Fiscal do Trabalho do Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho. 2. Sustentação de nulidade do processo administrativo-disciplinar, por inobservância dos princípios constitucionais da ampla defesa. 3. Informações solicitadas. Liminar indeferida. 4. Parecer da Procuradoria-Geral da República pelo indeferimento do mandado de segurança. 5. O processo administrativo seguiu o rito legal, assegurados o devido processo, ampla defesa e o contraditório. Incabível reapreciar fatos e provas em mandado de segurança. Inocorrência de cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório. 6. Mandado de segurança indeferido, ressalvadas ao impetrante as vias ordinárias’. ( MS n. 22.737 , Min. Rel. NÉRI DA SILVEIRA , DJ de 06/08/08) Ademais, perquirir se as infrações imputadas ao impetrante foram ou não cabalmente comprovadas, é matéria sujeita a dilação probatória, inviável nesta sede. Nesse sentido, as decisões proferidas nos seguintes julgados: MS nº 24.383 , Rel. Min. ELLEN GRACIE , DJ de 25.11.2002; MS nº 25.795 , Rel. Min. EROS GRAU , DJ de 21.02.2006; MS nº 26.160 , Rel. Min. CARLOS BRITTO , DJ de 14.11.2006 e MS nº 26.527 , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE , DJ de 25.04.2007. 3. Do exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, denego a segurança”. O embargante sustenta que a decisão não analisou argumentos relativos à ausência de intimação para oitiva de testemunhas no processo administrativo-disciplinar, bem como à necessidade de acareação e à juntada de documentos novos após a fase de instrução. Por essa razão, entende haver omissão e contradição a serem esclarecidas com vistas a uma correta prestação jurisdicional, pleiteando também excepcionais efeitos infringentes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):Tendo em vista o princípio da economia processual, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e, desde logo, passo a apreciá-lo. A irresignação não merece prosperar, uma vez que inexistente vício procedimental no processo administrativo-disciplinar ou violação ao à ampla defesa e ao contraditório, conforme apontado na decisão recorrida. No que se refere à alegação de ausência de notificação do impetrante em relação à oitiva das testemunhas, os documentos juntados pelas informações da autoridade coatora, de fls. 53 e 55-57, demonstram de forma inequívoca que o impetrante teve ciência das oitivas, em tempo hábil, tendo inclusive assinado as notificações com data e hora de sua realização. Quanto à ausência de acareação de testemunhas, o impetrante sequer requereu sua realização no processo administrativo-disciplinar. Portanto, não verifico, no ponto, qualquer violação ao devido processo legal ou ao contraditório. Com relação à juntada de documentos após a fase instrutória, a irresignação, também, não deve prosperar. Com efeito, os documentos ora impugnados acompanharam a defesa escrita de outro acusado. Ademais, não há demonstração de que tais documentos foram determinantes para convencimento da Comissão ou da decisão. Não há, assim, qualquer vício que possa acarretar nulidade do processo administrativo-disciplinar que culminou com a demissão do impetrante. Além disso, não ficou demonstrada violação a direito líquido e certo, sendo descabida dilação probatória em sede de ação mandamental. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. SINDICÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS ILEGALIDADES APONTADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RMS 27.959, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 01.07.2010). “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. INTIMAÇÃO PARA CONHECIMENTO DO RELATÓRIO DA COMISSÃO PROCESSANTE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 2. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.784/1999. 3. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RMS 27.54, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.10.2011). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 23/05/2013 PLENÁRIO EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.178 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, divirjo apenas quanto à conversão, porque admito os declaratórios contra qualquer pronunciamento judicial individual com carga decisória. Por isso, creio que os embargos estariam em ótimas mãos, com o ministro Gilmar Mendes. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.178 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES EMBTE.(S) : FRANCISCO DE OLIVEIRA RAMOS ADV.(A/S) : ANGELA CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA MONTEIRO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, conheceu dos embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, negou provimento, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 23.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Recurso extraordinário. Matéria criminal. Prequestionamento. Ofensa indireta ou reflexa. Inadmissibilidade. Precedentes. Pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. Matéria de ordem pública que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo. Artigo 61 do Código de Processo Penal. Ocorrência. Acórdão que reduz a pena fixada em primeiro grau. Não interrupção da prescrição. Natureza declaratória. Precedentes. Ordem concedida de ofício. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, ao decidir a questão, se ateve ao exame da legislação infraconstitucional. Portanto, a violação, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. 3. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. 4. Segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial da Corte, o acórdão que confirma condenação ou diminui a reprimenda imposta na sentença não interrompe a contagem da prescrição, pois sua natureza é declaratória. 5. Recurso extraordinário do qual não se conhece. 6. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar extinta RE 751394 a punibilidade do recorrente, em razão da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso extraordinário. Acordam, ademais, os Ministro, por maioria de votos, em conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Henrique Júneo Abreu dos Santos interpõe recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (fls. 255 a 258), assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO POR CONCURSO DE AGENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A conduta perpetrada pelo ora Agravante não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. Com efeito, o comportamento do acusado – que subtraiu o bem juntamente com inimputável – revela-se incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, por apresentar significativo grau de reprovabilidade. 2. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa RE 751394 ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância. Aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a gravidade da conduta, aplicada no caso, pela Corte de origem. 3. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido” (fl. 255 – grifos do autor). O recorrente, nas razões do extraordinário, alega que “o acórdão recorrido, ao deixar de declarar de ofício a prescrição da pretensão punitiva do Estado, violou de forma direta o princípio do devido processo legal, insculpido no art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna” (fl. 271). Aduz, ainda, que “afronta o princípio do devido processo legal o prosseguimento de processo no qual já está extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva, pois inexistindo tal pretensão o processo criminal torna-se inútil e, por conseguinte indevido, contrário ao ordenamento jurídico” (fl. 274). Requer, além do conhecimento e do provimento do recurso extraordinário, que “seja declarada a extinção da punibilidade do recorrente, em razão da superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado na modalidade retroativa, que se deu em 17/06/2011” (fl. 275). Em 15/413, provi agravo para admitir o presente recurso extraordinário, com o intento de levar o feito a julgamento colegiado. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, pelo parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. RE 751394 É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Infere-se dos autos que o recorrente foi intimado do acórdão recorrido após 3/5/07 (fl. 261), quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na questão de ordem no AI nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do art. 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá “quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão”. No caso, a irresignação não merece colher êxito. A alegada violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, carece do necessário prequestionamento, uma vez que o acórdão proferido pelo Juízo de origem não cuidou da referida norma, sendo certo que não foram opostos embargos declaratórios para sanar eventual omissão no julgado recorrido. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, confira-se: “1. Recurso extraordinário: descabimento: dispositivo constitucional dado por violado (CF, art. 5º, II) não analisado pelo acórdão recorrido: incidência das Súmulas 282 e 356. 2. Embargos de declaração, prequestionamento e Súmula 356. Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. 3. Recurso extraordinário: RE 751394 inadmissibilidade: alegada violação a dispositivo constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que não enseja exame no recurso extraordinário: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 596.757/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 10/11/06); “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. Ao contrário do que sustenta o agravante, os embargos de declaração, para fins de prequestionamento, servem para suprir omissão do acórdão recorrido em relação à matéria suscitada no recurso cabível ou nas contra- razões e não para inovar matéria constitucional não debatida nos autos. 2. Ausente o prequestionamento do art. 129, III, da Constituição, dado como contrariado. Não prescinde desse requisito, inerente ao cabimento do recurso de natureza extraordinária, a circunstância de poder a ilegitimidade ativa ad causam ser analisada em qualquer grau de jurisdição. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº 434.420/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 5/8/05). Ademais, é certo que o Tribunal a quo ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação infraconstitucional. Por consequência, a violação, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. Anote-se que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. Perfilhando esse entendimento, destaco: “AGRAVO INSTRUMENTO. REGIMENTAL NO AGRAVO DE INFRACONSTITUCIONAL. AMPLA RE 751394 DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. 2. O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. Precedentes. 3. Reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 692.834/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/2/09); “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 654.463/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/08). No que tange ao pretendido reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anoto que a questão em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Nesse sentido é o magistério de Guilherme de Souza Nucci: “(...) [T]endo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública, deve ser decretada de ofício (...) ou RE 751394 sob provocação das partes, inclusive em ações de impugnação ou por meio de recursos (habeas corpus, revisão criminal e outros). Trata-se de matéria preliminar, ou seja, impede a análise do mérito” (Código Penal comentado. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 514). Anote-se, ainda: “HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MATERIAL DE ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. A prescrição é matéria de ordem pública e, por isso mesmo, pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal, independentemente de arguição do interessado.(...)” (HC nº 87.898/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28/4/06); “1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pública. Intimação Pessoal. Vício. Nulidade. Princípio da Eventualidade. (...) 5. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado. 6. A prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser arguida de ofício em qualquer fase processual. 7. Recurso desprovido. 8. Deferimento da ordem, de ofício, para expedir alvará de soltura, salvo se por outro motivo não estiver preso o recorrente” (RHC nº 85.847/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/11/06); “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO MANTIDA POR TRIBUNAL REGIONAL, CONTRA A QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Hipótese em que o writ não se enquadra nas hipóteses constitucionalmente previstas para a impetração de habeas corpus originário perante o STF, razão pela qual se conhece do pedido como Petição, referente ao RE nº 287.078-0, declarando-se extinta a punibilidade dos pacientes frente à prescrição da pretensão RE 751394 punitiva” (HC nº 80.601/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 23/03/01). Em termos de técnica jurídica, a questão foi elucidada por Nelson Nery, que tratou do efeito translativo dos recursos da seguinte forma: “(...) O efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio dispositivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que lhe foi pedido na esfera recursal. Aplicam-se na instância recursal os arts. 128 e 460 do CPC. Caso o órgão destinatário do recurso extrapole o pedido de nova decisão, constante das razões do recurso, estará julgando extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vício em que incorrer. Casos há, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 415). Diante desse panorama, não é possível repelir o exame da questão. Na hipótese vertente, a pena de 2 anos de reclusão em regime aberto imposta ao recorrente pelo juízo de piso, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal), foi substituída por penas restritivas de direitos (fls. 111 a 114 do v. 1). Em sede de apelação interposta pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, reconhecendo a figura do privilégio (art. 155, § 2º, do Código Penal), reduziu a pena para 1 ano e 4 meses de reclusão em regime aberto, mantendo a substituição da pena privativa de liberdade RE 751394 fixada em grau primeiro (fls. 159 a 172 do v. 1). Nesse contexto, considerando as penas restritivas de direitos aplicadas em caráter substitutivo, a prescrição deve regular-se pela expressão em concreto da pena privativa de liberdade ora substituída (art. 109, parágrafo único, do Código Penal), ou seja, 1 ano e 4 meses de reclusão, cujo lapso prescricional seria, em tese, de 4 anos, com esteio no art. 109, inciso IV, do Código Penal, a contar da publicação em cartório da sentença condenatória. Entretanto, documento constante dos autos atesta que o recorrente, nascido em 13/9/87 (fl. 31), era, ao tempo do crime (5/5/08), menor de 21 anos, razão pela qual o prazo prescricional em questão deve ser reduzido pela metade, ou seja, para 2 anos (art. 115 do Código Penal). Nesses termos, considerando que a referida sentença condenatória foi tornada pública em cartório a partir de 17/6/09 (fl. 115 do v. 1), sem que tenha havido recurso do Parquet estadual, é de se concluir que a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal, considerando a pena em concreto aplicada (art. 110, § 1º, do Código Penal), se aperfeiçoou em 16/6/11. Note-se que o lapso temporal decorrido entre o último marco interruptivo (a sentença condenatória recorrível CP, art. 117) e a presente data, é muito superior a 2 anos, isso porque o acórdão proferido por aquele Tribunal de Justiça estadual não é dotado de carga condenatória, pois não externou um juízo de condenação primeiro, tendo apenas, ao confirmar a sentença condenatória, reduzido a pena imposta ao recorrente. Por isso, não tem o condão de interromper a contagem da prescrição da pretensão punitiva estatal. No meu entender, não se trata de acórdão condenatório recorrível, mas de acórdão confirmatório passível de recurso. À luz dessas circunstâncias, deixo consignado que o acórdão que confirma a condenação de primeiro grau ou diminui a reprimenda imposta na sentença não interrompe a prescrição, pois sua natureza é declaratória. Manifestei-me nesse sentido por ocasião do julgamento do HC nº RE 751394 109.966/SP, de minha relatoria, do qual ora reproduzo a parte que interessa: “(...) Na hipótese vertente, tenho que o caso é de concessão da ordem. O Juízo de piso condenou o paciente pelo crime de concussão em continuidade delitiva (art. 316, c/c o art. 71 do Código Penal) à reprimenda definitiva de 10 (dez) anos de reclusão em regime inicialmente fechado. A sentença foi publicada em cartório em 3/7/02. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 29/4/04, proveu parcialmente aquele recurso da defesa para afastar a continuidade delitiva e reduzir a pena do paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, em 4/12/09, proveu parcialmente o recurso especial da defesa para afastar ‘a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Cód. Penal e fixar a pena privativa de liberdade no mínimo legal, a saber, 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sem prejuízo da multa já fixada.’ Fixadas essas premissas e a informação da autoridade coatora de que a decisão proferida no recurso especial em questão, que fixou a pena privativa de liberdade do paciente em 2 (dois) anos de reclusão, transitou em julgado para o Parquet estadual em 6/9/11, tenho que a análise da prescrição deve pautar-se pela pena em concreto aplicada (art. 110, § 1º do Código Penal). Nessa conformidade, verifica-se no prazo de 4 (quatro) anos a prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme a regra do inciso V do art. 109 do Código Penal. Colhe-se dos documentos que instruem a impetração, que o fato criminoso ocorreu em setembro de 1998; a denúncia foi recebida aos 4/2/99; e a sentença condenatória publicada em cartório aos 3/7/02. Por força de recursos defensivos, a pena RE 751394 imposta ao paciente foi mitigada em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual em 29/4/04 e, em decisão proferida aos 4/12/09, pelo Superior Tribunal de Justiça. Como se vê, houve o decurso de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre o último marco interruptivo (a sentença condenatória recorrível CP, art. 117) e a presente data, isso porque, segundo doutrina de grande prestígio, o acórdão confirmatório que reduz a pena imposta ao réu não interrompe a prescrição ( JESUS , Damásio de - Código Penal Comentado . 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 388). No mesmo sentido são os ensinamentos de Alberto Silva Franco e Rui Stoco. Confira-se: ‘O acórdão que confirma a sentença condenatória, não tem [o efeito de interromper a prescrição], nem mesmo quando altera para mais ou para menos a reprimenda imposta na decisão anterior, ou ainda que promova desclassificação. E não tem o efeito porque não possui carga condenatória, mas simplesmente declaratória. Manter a condenação não é condenar, mas confirmar a condenação constante da sentença. A modificação na dosimetria não implica em nova condenação, mas apenas em corrigir a resposta penal’ (Código Penal e sua Interpretação . 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 612)” (Primeira Turma, DJe de 6/3/12). Perfilhando esse entendimento, destaco: “HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME IMPUTADO AO PACIENTE. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido RE 751394 de que o acórdão que confirma ou diminui a pena imposta na sentença condenatória não interrompe a prescrição, e o cálculo da prescrição segundo a pena reduzida pressupõe que não haja recurso da acusação para exasperá-la. Precedentes. 2. Na espécie vertente, a prescrição há que ser analisada utilizando-se como parâmetro a pena concretizada em recurso especial, que, sendo inferior a um ano, prescreve em dois anos (Código Penal, art. 109, inc. IV). 3. Ao reduzir a pena para dez meses e dez dias de reclusão, deveria o Superior Tribunal reconhecer, desde logo, a prescrição da pretensão punitiva, já que transcorreram mais de dois anos entre a publicação da sentença condenatória e a publicação da decisão singular do eminente Relator do Recurso Especial. 4. O aumento de um terço no prazo da prescrição em razão da reincidência não incide na prescrição da pretensão punitiva. Precedentes. 5. Habeas corpus concedido” (HC nº 96.009/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/5/09). Com essas considerações, não conheço do recurso extraordinário. Todavia, de ofício, concedo ordem de habeas corpus para declarar extinta a punibilidade do recorrente, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal. É como voto.