text: Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal Militar. Extinção da punibilidade. Inocorrência. Eficácia interruptiva do acórdão condenatório que reforma sentença absolutória. Recurso desprovido. “O acórdão condenatório que reforma sentença penal absolutória reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal, posto que equiparado, para tal fim, à sentença condenatória recorrível” (HC 70.810/RS, rel. min. Celso de Mello, DJ de 01.12.2006). A jurisprudência desta Corte, mesmo antes da alteração introduzida pela Lei nº 11.596/2007, já havia sedimentado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que altera a pena aplicada ou impõe preceito condenatório possui relevância jurídica e deve ser considerado como causa interruptiva do prazo prescricional, entendimento este que também pode ser aplicado no Direito Penal Militar. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas RHC 109.973 taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de RENAN DE LIMA LIRA, GILSON CARVALHO DA SILVA e GIOVANE PEREIRA PAULINO, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no HC nº 0000069-59.2011.7.00.0000/RJ. Extrai-se dos autos que o Superior Tribunal Militar, ao dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra sentença absolutória proferida pelo juízo da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (fls. 11-26), condenou os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 251, § 3º, do Código Penal Militar (estelionato), uma vez que teriam “vendido provas e gabaritos do Concurso para o Curso de Sargentos do Exército de 2002” (fls. 28-57). Na sequência, a defesa formulou pedido de extinção da punibilidade, que foi indeferido pelo juízo da 4ª Auditoria da 1ª CJM. Em seguida, impetrou-se habeas corpus ao STM, que denegou a ordem em acórdão cuja ementa possui a seguinte redação: “HABEAS CORPUS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EMPREGO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CPM. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO DA RHC 109.973 PRESCRIÇÃO. Embora o Código Penal Militar, no inciso II do § 5º do art. 125 e no § 1º do art. 126, empregue expressamente o termo “sentença condenatória”, deve-se frisar inexistir diferença ontológica entre essa terminologia e o acórdão, este, quando não se trata de ação originária na Corte superior, decorre da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. Tem o acórdão a mesma característica da sentença, divergindo apenas no tocante à origem dos órgãos prolatores. A condenação na instância superior, em sendo reformada a sentença penal absolutória, interrompe o prazo prescricional. Ordem denegada”. Sobreveio, então, o presente recurso ordinário, no qual se requer o reconhecimento da extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão executória. Para tanto, alega-se que “pelo fato de não ter havido sentença condenatória em desfavor dos réus, não se pode considerar a data do trânsito em julgado do v. acórdão condenatório como marco inicial para a fruição da prescrição da execução da pena (...), uma vez que a lei (CPM, art. 126, § 1º, a) fala em sentença condenatória e não em acórdão condenatório”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Entendo que o presente caso se amolda, mutatis mutandis, ao sedimentado entendimento desta Corte no sentido de que “o acórdão condenatório, que reforma sentença penal absolutória, reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal, posto que equiparado, para tal fim, à sentença condenatória recorrível” (HC 70.810/RS, rel. min. Celso de Mello, DJ de 01.12.2006). Corroborando tal entendimento, destaco o seguinte julgado: “Originariamente, o inciso IV do art. 117 do Código Penal, de fato, previa como causa de interrupção do prazo prescricional apenas a “sentença condenatória recorrível”. Com o advento da Lei 11.596/2007, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: “pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”. (...) Entretanto, independentemente da discussão acerca da retroatividade ou não da regra trazida pela Lei 11.596/2007 ao caso sob exame, o fato é que, na época da prolação da sentença, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto esta Suprema Corte já haviam consolidado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que modificasse a pena, de modo a refletir no cálculo do prazo da prescrição, tinha relevância jurídica e, portanto, deveria ser considerado como uma nova causa de interrupção do prazo prescricional” (HC 106.222/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe nº 58, publicado em 29.03.2011). Desse modo, entendo que o acórdão condenatório que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra sentença absolutória é causa interruptiva do prazo RHC 109.973 prescricional e, por conseguinte, afasta qualquer alegação de extinção da pretensão executória, haja vista que, conforme consignou o representante do Ministério Público Federal: “À pena aplicada corresponde o prazo prescricional de oito anos (art. 125, V, do Código Penal Militar), que não transcorreu integralmente entre os marcos interruptivos, considerada a data do fato (25.07.2001); o recebimento da denúncia (16.12.2002); a data da condenação no segundo grau (14.12.2006; acórdão publicado em 02.05.2007); e o trânsito em julgado (15.02.2011)” (fls. 162). Por tais razões, voto pelo desprovimento deste recurso ordinário em habeas corpus. 22/11/2011 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 109.973 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, estou acompanhando o eminente Relator, porque a matéria já encontra-se pacificada nesta Corte. Há acórdão, conforme já foi citado pelo ilustre Ministro Joaquim Barbosa, da lavra do não menos ilustre Ministro Celso de Mello, exatamente apontando no sentido de que, quando o acórdão condenatório reforma a sentença penal absolutória, esse se reveste de eficácia interruptiva da prescrição penal. Portanto, estou acompanhando o Relator. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 109.973 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) : LÉLIO ANTONIO DOS SANTOS CORRÊA ADV.(A/S) : LÉLIO ANTÔNIO DOS SANTOS CORRÊA PACTE.(S) : RENAN DE LIMA LIRA PACTE.(S) : GILSON CARVALHO DA SILVA PACTE.(S) : GIOVANE PEREIRA PAULINO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: recurso ordinário em habeas corpus improvido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 22.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Questões afastadas nos julgamentos anteriores. Não há omissão ou contradição. Precedentes. Alegação de prescrição da pretensão punitiva estatal. Matéria de ordem pública passível de ser analisada a qualquer tempo. Prescrição repelida em razão da sua não consumação. Risco de prescrição. Baixa imediata para execução da pena imposta. Precedentes. 1. O julgamento do agravo regimental enfrentou adequadamente as questões postas pela parte embargante. Inexiste, portanto, qualquer dos vícios do art. 337 do RISTF. 2. Segundo a jurisprudência da Corte a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e a sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. 3. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), RE 628.582 AGR-ED independentemente, inclusive, de prequestionamento. 4. Em uma análise detida dos marcos interruptivos da prescrição, não se verifica lapso temporal superior a 2 (dois) anos (art. 114, inciso I, do Código Penal), prazo prescricional para o delito em questão, considerando que a única pena aplicada foi a de multa. 5. Embargos de declaração rejeitados. 6. Considerando que a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal está próxima, independentemente do trânsito em julgado desta decisão, devem ser baixados os autos ao Juízo de origem de imediato, para o cumprimento da pena imposta. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário e determinar a baixa imediata dos autos, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Global Village Telecom Ltda opõe tempestivos embargos de declaração (fls. 835 a 839) contra acórdão (fls. 815 a 828) assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Reapreciação de fatos e provas. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alegam violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal e, por isso, não abre passagem ao recurso extraordinário. 3. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas a teor do que dispõe a Súmula nº RE 628.582 AGR-ED 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (fl. 827). Alega a embargante que “no v. Acórdão não houve qualquer manifestação em relação à extinção da pretensão punitiva do Estado em razão da ocorrência da prescrição” (fl. 836). Aduz, em breve síntese, que entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, decorreu lapso temporal superior ao estabelecido no art. 114, inciso I, do Código Penal. Entende a embargante que, “no decorrer da fase instrutória, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul – RS expediu ofícios à Prefeitura do Município de São Lourenço – RS, questionado quando ao funcionamento da Estação Rádio Base – ERB instalada. O último ofício juntado aos autos, informando o efetivo funcionamento da ERB, é datado de 21 de fevereiro de 2007 (fls. 35). Neste contexto, uma vez presentes informações do órgão competente, não cabe ao Ministério Público imputar os atos até o momento em que a denúncia foi elaborada, mas sim a data em que comprovadamente a Estação Radio Base – ERB da Embargante estava efetivamente em operação, ou seja, 21 de fevereiro de 2007” (fl. 838 – grifos conforme o original). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório, conforme previsto no art. 337 do RISTF, sendo certo que todas as questões foram devidamente apreciadas. O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo-se decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, sublinho, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e a sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. Fatos que, por si só, autorizam a rejeição dos embargos declaratórios de plano. Nessa linha de entendimento, destaco: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 535 DO CPC. INVIABILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado. O que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade, a teor do art. 535 do CPC. 2. O acórdão confirmatório da condenação transitou em julgado, ante a intempestividade do agravo de instrumento. Nessa contextura, a prescrição da pretensão punitiva não se consumou, nos termos do inciso V do art. 109 c/c o § 1º do art. 110 do Código Penal 3. Embargos rejeitados” (AI nº 682.518/RJ – AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 18/12/09); RE 628.582 AGR-ED “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIMINAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Não se encontram configuradas no acórdão embargado a obscuridade, a contradição ou a omissão que autorizariam a integração do julgado com fundamento nos incisos I e II do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Não constam nos autos elementos para a concessão do habeas corpus de ofício pleiteado. Embargos de declaração rejeitados” (AI nº 745.957/DF-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/11/09). No entanto, a prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Nesse sentido é o magistério de Guilherme de Souza Nucci: “(...) tendo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública, deve ser decretada de ofício (...) ou sob provocação das partes, inclusive em ações de impugnação ou por meio de recursos (habeas corpus, revisão criminal e outros). Trata-se de matéria preliminar, ou seja, impede a análise do mérito” (Código Penal Comentado. 7. ed., 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 514). Confiram-se ainda o seguintes julgados da Corte: “HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MATERIAL DE ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. A prescrição é matéria de ordem pública e, por isso mesmo, pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal, independentemente de arguição do interessado.(...)” (HC nº 87.898/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28/4/06); RE 628.582 AGR-ED “1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pública. Intimação Pessoal. Vício. Nulidade. Princípio da Eventualidade. (...) 5. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado. 6. A prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser arguida de ofício em qualquer fase processual. 7. Recurso desprovido. 8. Deferimento da ordem, de ofício, para expedir alvará de soltura, salvo se por outro motivo não estiver preso o recorrente” (RHC nº 85.847/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/11/06); “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO MANTIDA POR TRIBUNAL REGIONAL, CONTRA A QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Hipótese em que o writ não se enquadra nas hipóteses constitucionalmente previstas para a impetração de habeas corpus originário perante o STF, razão pela qual se conhece do pedido como Petição, referente ao RE nº 287.078-0, declarando-se extinta a punibilidade dos pacientes frente à prescrição da pretensão punitiva” (HC nº 80.601/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 23/03/01). Em termos de técnica jurídica, a questão é elucidada por Nelson Nery, que trata do efeito translativo dos recursos da seguinte forma: “(...) O efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio dispositivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que lhe foi pedido na esfera recursal. Aplicam-se na instância recursal os arts. 128 e 460 do CPC. Caso o órgão destinatário do recurso extrapole o pedido de nova decisão, constante das razões do recurso, estará julgando extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vício em que incorrer. RE 628.582 AGR-ED Casos há, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 415). Diante desse panorama, não é possível repelir o exame da questão. Inicialmente, ressalte-se que a garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa impede a aplicação da nova redação dada pela Lei nº 12.234/10 ao art. 110, parágrafo 1º, do Código Penal, que assentou que “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. Dito isso, afirmo que a embargante não logrou êxito em demonstrar, contrariamente ao que dito na exordial acusatória, que a permanência do delito teria cessado em 21/2/07. Anote-se que as informações contidas no ofício da Prefeitura do Município de São Lourenço/RS não são suficientes para se chegar a esta conclusão. O que se extrai daquele expediente é a notícia de que “a antena GVT instalada na Rua Primeiro de Março nº 474, que está em operação, é passível de licenciamento, nos termos da Lei nº 6079/06 [sic]. No entanto, até a presente data, a GVT não manifestou interesse no licenciamento ou em firmar o competente Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta perante a Secretaria Municipal do Meio Ambiente” (fl. 35 – grifei). Com efeito, a partir dessas informações, não é possível afirmar que, da data do ofício em questão (21/2/07) em diante, a operação indevida do artefato em questão tenha ou não sido interrompida, de modo a caracterizar a cessação da permanência do delito. Portanto, o termo a ser considerado para tal fim é aquele reconhecido em sentença pelo juízo de piso, qual seja, a dada de 12/12/07. RE 628.582 AGR-ED Nesses termos, extrai-se dos autos que a embargante, em razão de ter operado sem a devida licença ambiental entre o período compreendido entre 11/7/03 a 12/12/07, restou condenada como incursa no delito previsto no art. 60 da Lei nº 9.605/98, c/c o art. 29, caput, do Código Penal, à uma pena de 100 (cem) dias-multa (fls. 541 a 547). Note-se que, entre a data da cessação da permanência (art. 111, inciso III, do Código Penal) e o recebimento da denúncia – 9/3/09 (fls. 368 a 372) -, não transcorreu período superior a 2 (dois) anos (art. 114, inciso I, do Código Penal), prazo prescricional para o delito em questão, considerando a pena de multa acima aplicada. Do mesmo modo, entre 28/12/09, data da publicação da sentença penal condenatória em cartório (fl. 547 verso), e os dias atuais não se constata estar transpassado tal lapso temporal. Assim, não há falar em extinção da punibilidade da embargante por ocorrência da prescrição de pretensão punitiva estatal. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Considerando a proximidade da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal, a saber, em 27/12/11, na linha de precedentes da Corte (RE nº 465.383/ES-AgR-AgR-EDv-ED, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 7/6/11; e AI nº 659.758/PB-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 8/5/09), proponho, independentemente do trânsito em julgado desta decisão, a baixa imediata dos autos ao Juízo de origem, para a execução da pena imposta à embargante. É como voto.


text: DIREITO – ORGANICIDADE E DINÂMICA. O Direito, especialmente o instrumental, é orgânico e dinâmico, não se podendo, sem previsão normativa, voltar a fase ultrapassada. MANDADO DE SEGURANÇA – PROVA. O mandado de segurança pressupõe a prova dos fatos articulados na inicial, descabendo abrir fase de instrução. ANISTIA POLÍTICA – PRAÇA – DESLIGAMENTO. O fato de a praça estar sujeita a desligamento e ser impossível a mesclagem de carreiras consubstancia óbice a que se chegue ao posto de TenenteCoronel. Mostra-se inviável emprestar enfoque à anistia que acabe por assegurar ao beneficiário situação superior àquela não alcançada por ato político. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A título de relatório, adoto as informações prestadas pela Assessoria: O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do mandado de segurança, ante os fundamentos assim resumidos (folha 248 a 258): MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. ART. 8º DO ADCT. PROMOÇÃO. PRAÇA. QUADRO DE CARREIRA. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. CARREIRA. OFICIAL. FORMA DE INGRESSO. MILITAR PARADIGMA. DEMONSTRAÇÃO. FALTA. WRIT NÃO CONHECIDO. I - O c. Supremo Tribunal Federal ampliou a interpretação anteriormente conferida ao disposto no artigo 8º do ADCT, de modo a permitir ao anistiado político não só as promoções por antigüidade, mas também aquelas a que faria jus por merecimento se permanecesse ativo no serviço militar, independentemente da aprovação em cursos ou avaliação de merecimento (STF, Pleno, RE 165.348/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de RMS 28.758 5/5/2006). II - Entretanto, nesse mesmo precedente ficou consignado que as promoções deveriam se restringir ao respectivo quadro de carreira a que pertencia o militar anistiado, nos termos do art. 8º do ADCT. III - Na espécie, portanto, mostra-se juridicamente impossível o pedido de promoção ao posto de TenenteCoronel, com proventos de Coronel, formulado por exSoldado de Primeira Classe engajado, eis que jamais, apenas com tempo de serviço, promoções ou cursos, a praça, que possui quadro de carreira próprio, alçaria as patentes dos oficiais superiores, pertencentes a quadro de carreira diverso. IV - Permanecendo obscura a alegada admissão do impetrante na Escola de Pilotos da Força Aérea Brasileira, pela própria narração dos fatos por ele apresentada na exordial em cotejo com o requerimento administrativo de anistia, falta-lhe a prova pré-constituída dos fatos constitutivos do seu direito, razão pela qual fica-lhe ressalvado o acesso as vias ordinárias no ponto. V - De igual modo, não foi apresentado pelo impetrante, nas razões da impetração e por meio de documentos, a similitude de sua situação com a dos militares que apontou como paradigmas, carecendo o mandamus, também quanto a esse aspecto, da necessária prova pré-constituída. Writ não conhecido. Os embargos de declaração a seguir interpostos foram desprovidos (folha 391 a 400). RMS 28.758 No recurso ordinário de folha 404 a 423, discorre-se sobre o equívoco das premissas que motivaram o Superior Tribunal de Justiça a concluir pela impossibilidade jurídica do pedido relativamente ao Mandado de Segurança nº 14.005/DF – distribuído no Supremo como Recurso Ordinário no Mandado de Segurança nº 27.936/DF –, que está voltado contra ato do Ministro de Estado da Justiça – Portaria nº 1.989, de 10 de outubro de 2008 – mediante o qual o impetrante foi declarado anistiado político, sendo-lhe concedida reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação única, na importância correspondente a 30 (trinta) salários mínimos e contagem do tempo, para todos os efeitos, do período compreendido entre 1º de agosto de 1971 a 2 de janeiro de 1972. Pleiteia-se a cassação do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, viabilizando-se ao impetrante o direito de emendar a inicial, nos termos dos artigos 284 e 458, inciso II, do Código de Processo Civil. Aponta-se o equívoco da tese da impossibilidade jurídica do pedido, pois, segundo se argumenta, se a pretensão não encontrar amparo em lei, a relação processual não poderá ser instaurada, devendo o magistrado indeferir a inicial, desde logo, por ser inepta. Consoante se afirma, há de prevalecer o voto vencido, da lavra do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido da concessão parcial da ordem, tendo em vista haver-se reconhecido o direito à promoção dentro do quadro de praça. No mérito, assevera-se que a própria legislação da Aeronáutica sempre permitiu ao praça chegar ao posto de oficial, seja por meio de estágio de adaptação até o posto de Tenente-Coronel, via Curso de Formação de Oficiais Especialistas (CFOE), seja mediante concurso para a academia, podendo-se alcançar até o generalato. Articula-se com o artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual assegura as promoções na inatividade, respeitando-se as características e peculiaridades das carreiras. Alfim, busca-se o acolhimento da preliminar de nulidade do acórdão, ou, uma RMS 28.758 vez ultrapassada, a reforma integral, assegurando-se a devida promoção e consectários. Nas contrarrazões, à folha 430 à 439, a União aduz ter ficado claro, no acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, que o artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias proíbe expressamente um praça de requerer a patente de Tenente-Coronel na condição de anistiado. Daí a impossibilidade jurídica do pedido. Afirma ser o entendimento deste Tribunal pela não concessão da medida jurídica pretendida, haja vista contrariar a norma geral imposta a todos os militares praças ao completarem a idade de cinquenta anos, ou seja, a passagem obrigatória para a reserva remunerada, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea “c”, da Lei nº 5.774/71. Evoca como precedentes, entre outras, as decisões proferidas no Recurso Extraordinário nº 595.542/RJ, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicada no Diário da Justiça eletrônico de 5 de junho de 2009, e no Recurso Extraordinário nº 595.645/RJ, relator Ministro Cezar Peluso, veiculada no Diário da Justiça eletrônico de 12 de fevereiro de 2009. Mediante a Petição/STF nº 22.365/2010, o recorrente comunicando a vinda à balha de fato superveniente, consistente na mudança da óptica adotada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, ao assentar a desnecessidade da indicação de paradigma para obter o direito à promoção, pleiteou, em sede de liminar, o provimento do recurso para determinar o retorno do processo à origem, com o objetivo de apreciar o pedido, diante do novo entendimento do Órgão julgador. Vossa Excelência, em 12 de maio de 2010, indeferiu o pleito formulado, porquanto o Superior Tribunal de Justiça já esgotara, no caso, a jurisdição, devendo ocorrer o crivo do Supremo relativamente ao recurso ordinário constitucional interposto. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha RMS 28.758 528 a 533, preconiza o não provimento do recurso. Eis a síntese da peça (folha 528): RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. PRAÇA. ANISTIA. ART 8º DO ADCT. PROMOÇÃO PARA POSTO DE TENENTECORONEL. CARREIRA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O art. 8º do ADCT confere ao anistiado o direito a promoções na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teria direito como se em serviço ativo estivesse. Tais promoções se dão em relação ao cargo ou emprego que o servidor ocupava quando da sua exclusão do serviço público pelo ato de exceção. Não se infere daí que o impetrante, pelo fato de ser beneficiário da anistia, tenha direito a ingresso em carreira distinta, que supostamente seria alcançada se em atividade. 2. O militar temporário atingido por ato de exceção tem direito a indenização em prestação única, na forma do art. 4° da Lei n° 10.559/02. De acordo com os arts. 5° e 6° da mesma lei, a indenização na forma de prestação mensal, permanente e continuada é devida àqueles anistiados que comprovem vínculo com a atividade, na forma dos arts. 5° e 6° da Lei n° 10.559/02. 3. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário. O processo encontra-se aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A decisão recorrida foi publicada no Diário da Justiça eletrônico em 4 de fevereiro de 2010, quinta-feira (folha 401). O recurso ordinário veio a ser interposto em 10 de fevereiro de 2010, quarta-feira seguinte (folha 404), com o devido preparo (folha 424) e por advogado regularmente constituído (folha 243). Conheço. O pedido de cassação do acórdão impugnado por erro formal não encontra fundamento legal. O mandado de segurança é ação de rito especial, voltada à tutela de direito líquido e certo, ou seja, aquele que pode ser vislumbrado de plano. A ausência de prova pré-constituída resulta na extinção do processo sem julgamento de mérito por falta de condição específica da ação, como acertadamente consignado na origem. É incidente o artigo 6º da Lei nº 12.016/09, no que impõe a apresentação, no momento da formalização, dos documentos comprobatórios do direito alegado. Precedente: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.706, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de outubro de 2000. Inexiste violência ao inciso II do artigo 458 do Código de Processo Civil, porquanto a decisão recorrida fez-se devidamente fundamentada. No recurso ordinário, o recorrente busca infirmar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça que implicou a não admissão do mandado de segurança impetrado contra a Portaria nº 1.989, de 10 de outubro de 2008, formalizada pelo Ministro de Estado da Justiça, o qual lhe teria negado o direito às promoções por antiguidade e merecimento na carreira de oficial das Forças Armadas e à percepção de reparação econômica mensal e vitalícia, em contrariedade ao disposto no artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. RMS 28.758 No Recurso Extraordinário nº 165.438/DF, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, citado pelo recorrente, o Supremo conferiu interpretação abrangente à norma constitucional mencionada, concluindo que o anistiado tem jus não apenas às promoções decorrentes da antiguidade, como também àquelas dependentes de cursos ou avaliações de merecimento, sempre respeitado o quadro da respectiva carreira. Essa premissa não pode ser observada neste caso, porque ficou assentado o engajamento meramente temporário do recorrente nas Forças Armadas e a superveniência do termo final no período de seis meses após o desligamento voluntário por alegada perseguição política. Essa foi a razão preponderante para que a Comissão de Anistia limitasse a indenização apenas ao período remanescente de reengajamento militar – majorada a trinta salários mínimos por força do artigo 4º da Lei nº 10.559/02 –, pois as alíneas “a” e “b” do artigo 5.1 da Portaria nº 1.104/64 determinavam a licença compulsória das praças que (folha 39): a) concluírem o tempo e não se encontrarem na situação de alunos dos cursos de formação de Cabos ou de Sargentos; b) sendo Soldado de 1ª ou de 2ª Classe completarem 4 (quatro) anos de serviço, contados a partir da data da inclusão das fileiras da FAB; A Portaria encontrava amparo nos artigos 36 e 37 da Lei nº 4.902/65 e também no Decreto nº 68.951/71, com o qual se aprovou o regulamento para o Corpo do Pessoal Graduado da Aeronáutica, ambos a preverem o licenciamento da praça ao término do tempo de serviço. Era, portanto, inevitável o licenciamento do recorrente, salvo ingresso no Curso de Formação de Cabos ou Sargentos. A declaração acostada à folha 28 faz prova inequívoca do fato, ao revelar a natureza voluntária do serviço prestado entre 3 de janeiro de 1969 e 30 de agosto de 1971, na qualidade de praça. O licenciamento por conclusão do tempo de serviço é um ato administrativo vinculado, daí a irrelevância do móvel RMS 28.758 do agente público quando do seu advento. Nesse sentido, transcrevo as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 380): A vontade – e, portanto, o móvel do agente – só é relevante nos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária; isto é, naqueles atos cuja prática exige do administrador, por força da maneira como a lei regulou a matéria, que sopese as circunstâncias concretas do caso (...). Deveras, nos atos inteiramente vinculados, a vontade do agente não tem importância para efeito algum. É notório o exemplo de ato vinculado praticado por servidor louco e que, apesar disto, é válido se expedido nos termos em que deveria sê-lo. Em outras palavras, havendo ou não perseguição política, o recorrente seria licenciado “de ofício” das Forças Armadas seis meses após o licenciamento voluntário, em razão das normas jurídicas aplicáveis à época dos fatos. Assim, se o desligamento “a pedido” decorreu de pressão política – ou mesmo se é falso, como aduz o recorrente –, a indenização deve estar limitada ao período superveniente, e não à hipotética possibilidade de permanência posterior no serviço militar. O recorrente afirma ter sido impedido de ingressar na Escola de Pilotos da Aeronáutica por motivação meramente política, mas deixou de apresentar elementos inequívocos do alegado, tais como peça a revelar a aprovação no certame e a respectiva recusa da matrícula. O artigo 4º do Edital juntado à folha 274 à 278 consigna a necessidade de aprovação em exame admissional. O recorrente não logrou demonstrar sequer a inscrição no concurso. As considerações expendidas afastam a subsistência da questão relativa à possibilidade de progressão das praças (ou graduados) ao cargo de coronel, integrante do oficialato superior, nos termos pretendidos, porquanto assentada a ausência de direito líquido e certo. RMS 28.758 Observem que o ingresso no oficialato pressupõe investidura específica, não se caracterizando como um quadro componente da escala funcional das praças. O artigo 16 da Lei nº 6.880/80, como também fazia o anterior estatuto das carreiras militares – Lei nº 5.770/71 –, distingue entre os postos e as graduações: o posto como o grau hierárquico do oficial, ao passo que as graduações são atribuídas às praças (§ 1º e § 3º). A diversidade de quadros na carreira militar é notória, como bem salientado na decisão recorrida. Assim concluiu o Supremo por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 165.438/DF, quando assentou a necessidade de limitar a promoção ao quadro da respectiva carreira. Ante o exposto, desprovejo o recurso. É como voto na espécie. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.758 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : MANOEL BARRETO PINHEIRO ADV.(A/S) : JOSÉ CARLOS CARVALHO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Relator. Unânime. Falou o Dr. Wanderson Silva de Menezes, pelo Recorrente. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 22.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Eleição do grau de redução. Motivação idônea para a redução em grau intermediário. Recurso não provido. Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Possibilidade. Precedentes. Questão, todavia, não analisada pelas instâncias antecedentes. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 1. Encontra-se convenientemente motivada a eleição do grau de redução pela minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. Embora o paciente seja primário, a natureza da droga apreendida (42 pedras de crack) justificam a diminuição da pena em 1/3 (um terço). 3. Recurso não provido. 4. Impossibilidade de análise em sede recursal de temas não apreciados nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância. 5. A jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes. Questão, todavia, não analisada pelas instâncias antecedentes. 6. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da RHC 109.374 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, concedendo, no entanto, a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Evandro Ramos Lusquinhos, buscando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O recurso foi interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu parcialmente da impetração e, na parte conhecida, denegou a ordem no HC nº 196.810/ES, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O recorrente sustenta, em linhas gerais, o constrangimento ilegal por ele sofrido, em razão de ter “seu reclamo negado a mudança do regime de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 86). Requer o provimento do recurso para que seja “conhecido o Habeas Corpus para reduzir a pena em 2/3 e substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, sob condições a serem definidas pelo Juízo da Execução, com expedição de Alvará de Soltura”(fl. 86). Caso o recurso não seja conhecido, pede a concessão de habeas corpus de ofício. Nas contrarrazões, o Ministério Público Federal com ofício no Superior Tribunal de Justiça pugnou pelo não provimento do recurso manejado. RHC 109.374 Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida pelo provimento do recurso, de modo a reconhecer-se a incidência da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo, e, por conseguinte, determinar-se ao Juiz que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (anexo de instrução nº 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se este recurso contra o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em que se conheceu parcialmente do HC nº 196.810/ES impetrado àquela Corte e, na parte conhecida, denegou-se a ordem. Objetiva o recurso a redução da pena aplicada ao paciente no patamar máximo de dois terços (2/3), conforme preconizado no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com sua substituição por pena restritiva de direitos. Consta, nos autos, que o paciente foi condenado definitivamente pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo pelo crime de tráfico de entorpecentes - com reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 - à pena de três (3) anos e seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos (600) dias-multa (fls. 30/41 – apenso eletrônico nº 1), com fixação inicial do regime fechado para o cumprimento da reprimenda. Foi, então, impetrada ordem de habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, tendo a Quinta Turma daquela Corte conhecido em parte da impetração e, nessa medida, denegado a ordem, nos termos da ementa seguinte: “HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). PENA: 3 ANOS, 6 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 600 DIASMULTA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUESTÕES NÃO SUBMETIDAS À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE INCREMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. RHC 109.374 INADMISSIBILIDADE DA PRETENSÃO NA VIA ELEITA. REDUÇÃO EM 1/3 JUSTIFICADA NA QUALIDADE E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (42 PEDRAS DE CRACK). PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM. HC PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 1. As questões referentes à possibilidade de alteração do regime inicial, bem como de substituição da pena sequer foram submetidas à apreciação do Tribunal a quo, inviabilizando o conhecimento da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Referente à fração redutora, verifica-se que embora o paciente seja primário, a quantidade e a natureza da droga apreendida (42 pedras de crack) justificam a diminuição em 1/3, eis que adequada à finalidade repressiva e educativa da pena. 3. Parece ministerial pela parcial conhecimento e denegação da ordem. 4. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.” No que tange à fixação do percentual de redução da pena, na decisão questionada, o Juízo a quo apresentou a seguinte justificativa: “Em vista da juventude do réu, da primariedade e afim de se evitar a aplicação de pena elevada, reconheço em favor dele a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Norma Regência, pelo que diminuo a pena em 1/3 (um terço) fixando-a em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pena privativa de liberdade que torno definitiva em vista da ausência de outras circunstâncias legais.” A Segunda Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por seu turno, destacou que, “no que tange ao pleito de redução da pena imposta, vejo que não merece prosperar, vez que o juiz prolator da r. sentença condenatória, realizou com maestria a dosimetria da reprimenda corporal fixada em desfavor dos apelantes, tendo demonstrado o equilíbrio no dimensionamento da conduta reprovada, observando todas as circunstâncias do RHC 109.374 art. 59 e o sistema trifásico do art. 68, ambos do CP, levando-se em conta, principalmente, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a relativa quantidade de drogas apreendidas, em estrita atenção às diretrizes do art. 42 da Lei nº 11.343/06” (fl. 27 do anexo eletrônico nº 1). Por último, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que “[n]a hipótese, está justificado o percentual de 1/3 para a diminuição da pena, sendo perfeitamente possível a utilização da quantidade da droga (fls. 10) para tal balizamento” (fl. 67 do anexo eletrônico nº 1). Embora a única razão apontada pelo Juízo a quo para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em 1/3 (um terço) tenha-se calcado “na juventude do réu, da primariedade e afim de se evitar a aplicação de pena elevada” - o que, a meu ver, não constituiria fator hábil para balizamento do grau de redução do privilégio -, as condições peculiares do caso concreto, devidamente avaliadas e sopesadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e pelo Superior Tribunal de Justiça, permitem concluir pela correta eleição do redutor pelo Juízo a quo. Com efeito, observo, no caso, ter sido considerada não só a maior quantidade como a qualidade do entorpecente apreendido (crack) e sua maior perniciosidade à saúde pública, de modo a melhor adequar-se à finalidade repressiva e educativa da pena a redução operada em grau intermediário. Esta Turma, durante a análise do HC nº 109.082/MS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, teve a oportunidade de sufragar entendimento no sentido de que, mesmo quando o balizamento se faça com base na quantidade de droga apreendida, essa circunstância pode ser igualmente sopesada na terceira fase de individualização da pena. Eis a ementa desse julgado: “PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM 1/3 (UM TERÇO). ALEGAÇÃO DE RHC 109.374 BIS IN IDEN, CONSIDERADA A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE ENTORPECENTES EM 2/3 (DOIS TERÇOS) E CONSEQUENTE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA ESCORREITA. 1. O bis in idem ocorre quando valorada duplamente duas circunstâncias prejudiciais ao réu na dosimetria da pena. 2. In casu, o Juiz ateve-se às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem qualquer alusão à quantidade da droga apreendida, para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, de resto, deixou de aplicar a causa de diminuição da pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, resultando daí, obviamente, a impossibilidade da ocorrência de bis in idem. 3. A causa de diminuição da pena foi aplicada pelo Tribunal de Justiça em 1/3 (um terço), ao prover parcialmente o apelo da defesa, sob o fundamento de que a quantidade de entorpecente apreendida impedia redução maior, consoante o disposto no artigo 40 da Lei de Entorpecentes, verbis: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do acusado.’ 4. A Primeira Turma desta Corte decidiu, no HC n. 104.195/MS, de que fui relator, DJe de 10/06/2011, que ‘A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010).’ 5. A dosimetria da pena não merece reparo, por isso que a redução média de 1/3, entre a RHC 109.374 proporção de 1/6 e 2/3, é significativa e não poderia dar-se no grau máximo em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, que não pode ser relegada. 6. A pretendida conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, apesar de encontrar apoio na jurisprudência desta Corte, resta prejudicada ante o desacolhimento da tese de bis in idem e da aplicação da causa de redução do § 4º do art. 33 no máximo previsto, do que decorre a impossibilidade de chegar-se à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e à consequente aplicação do artigo 44 do Código Penal. 7. Ordem denegada” (DJe de 17/11/11). No mesmo sentido: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. RECURSO DESPROVIDO. I – Está devidamente motivada a quantidade de pena fixada pelo juízo de primeiro grau e pelo Superior Tribunal de Justiça, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). II – O magistrado sentenciante não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias de fato, sendo que os motivos foram afastados pelo STJ) para fixar a pena-base da paciente e, na sequência, aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei RHC 109.374 11.343/2006, em seu patamar mínimo (1/6). III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. IV – Recurso desprovido.” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJ e de 7/10/11); “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC nº 99.940/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 16/5/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. RECURSO RHC 109.374 DESPROVIDO. I – Está devidamente motivada a quantidade de pena fixada pelo juízo de primeiro grau e pelo Superior Tribunal de Justiça, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). II – O magistrado sentenciante não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias de fato, sendo que os motivos foram afastados pelo STJ) para fixar a pena-base da paciente e, na sequência, aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar mínimo (1/6). III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. IV – Recurso desprovido” (RHC nº 106.719/DF, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJ e de 25/3/11). No caso em comento, como se verifica na decisão condenatória, na primeira fase a pena-base foi exasperada pelos seguintes motivos: “O acusado agiu com médio grau de culpabilidade. Não há registro de antecedentes criminais em sua vida pregressa (…). Sua conduta social, isto é, sua convivência na sociedade, à mingua de prova em contrário, é regular. Sua personalidade, ainda não pode ser considerada voltada para a delinquência. Os motivos do crime – lucro fácil com a venda de drogas – são reprováveis. As circunstâncias em que o crime ocorreu são próprias do tipo. As consequências do crime são graves, pois o uso de substâncias tóxicas, que causa dependência física e psíquica é extremamente nocivo à saúde, degrada a família, gera violência e alimenta outros tipos de crimes. A vítima desse crime é toda a sociedade, de maneira que não há que se falar em participação desta no evento. Assim, em razão das circunstâncias RHC 109.374 judiciais, estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção do crime a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão”, não tendo a maior quantidade de entorpecente apreendida sido fator ensejador de sua elevação, de modo a não se poder considerar, em qualquer das hipóteses, a ocorrência do proclamado bis in idem. Em relação aos demais temas questionados no recurso, observo que não foram eles tratados pelas instâncias antecedentes, o que obsta o conhecimento dessas matérias na sede recursal, sob pena de indevida dupla supressão de instância. Aprecio-as, todavia, de ofício, concedendo, nesse particular, a ordem de habeas corpus. O pleito subsidiário, tendente à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos comporta acolhida. Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme a ementa do seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA RHC 109.374 CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo RHC 109.374 comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” No caso em análise, pondero que houve omissão pelo Juízo a quo no tocante à substituição. O legislador faculta a possibilidade de substituição com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se a Constituição Federal quisesse permitir a lei proibir a substituição consoante o tipo criminal, teria incluído tal restrição no tópico da vedação feita no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deverá ser analisada RHC 109.374 independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena deverão estar harmonizados com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação de condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44 c/c o 59 do Código Penal. Deixo de estabelecer regime prisional inicial diverso do fechado, até que haja o pronunciamento definitivo do plenário sobre o tema (HC nº 101.284/MG, de minha relatoria). Ante o exposto, nego provimento ao recurso e concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo responsável pela execução da pena (Súmula nº 611) que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do Min. Eros Grau, DJe de 25/6/10). Comunique-se com urgência. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Falta grave. Fuga. Pretendida nulidade do ato que reconheceu a prática da falta de natureza grave por ausência de procedimento administrativo disciplinar (PAD). Não ocorrência. Nulidade suprida na audiência de justificação. Oitiva do paciente em juízo, devidamente assistido por uma defensor e na presença do Ministério Público. Observância do preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV). Finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar alcançada de forma satisfatória. Princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 e 244 do CPC). Aplicabilidade. Recurso ao qual se nega provimento. Reconhecimento da falta grave que implicou na perda integral dos dias remidos. Impossibilidade. Revogação do tempo a ser remido limitado ao patamar máximo de 1/3 (um terço). Lei nº 12.433/11. Novatio legis in mellius. Possibilidade de retroagir para beneficiar o paciente. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 1. Ao contrário do que afirma a recorrente, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar (PAD nº 017/2009), o qual não foi homologado pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS, que entendeu que a defesa do apenado deveria ser feita por advogado habilitado. 2. No entanto, essa irregularidade foi suprida pela repetição do procedimento em juízo, quando foi feita a oitiva do paciente, RHC 109.847 devidamente acompanhado de seu defensor e na presença do Ministério Público estadual. Portanto, não há que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa no ato que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente. 3. Aquele juízo na audiência de justificação, ao não potencializar a forma pela forma, que resultaria na pretendida nulidade do PAD pela defesa, andou na melhor trilha processual, pois entendeu que aquele ato solene teria alcançando, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo em questão. Cuida-se, na espécie, do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual se consideram válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art. 154 do CPC) e, ainda que a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá, mesmo que realizado de outro modo, considerá-lo hígido quando tenha alcançado sua finalidade essencial (art. 244 do CPC). 4. Recurso ao qual se nega provimento. 5. Caso de concessão de habeas corpus de ofício, pois o reconhecimento da prática de falta grave pelo paciente implicou na perda integral dos dias a serem remidos de sua pena, o que, à luz do novo ordenamento jurídico, não mais é permitido. 6. A nova redação conferida pela Lei nº 12.433/11 ao art. 127 da Lei de Execução Penal, limita ao patamar máximo de 1/3 (um terço) a revogação do tempo a ser remido. 7. Por se tratar de uma novatio legis in mellius, nada impede que ela retroaja para beneficiar o paciente no caso concreto. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. 8. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao RHC 109.847 recurso ordinário em habeas corpus, concedendo, no entanto, a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto, em favor de Paulo Ricardo Lourenço Dias, pela Defensoria Pública da União, buscando a nulidade do ato que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente, tendo em vista a ausência de processo administrativo disciplinar para a apuração do fato. O recurso foi interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 155.067/RS, Relator o Ministro Og Fernandes. A recorrente sustenta, em linhas gerais, o cerceamento de defesa imposta ao paciente, uma vez que não teria havido a instauração de processo administrativo disciplinar para a apuração da falta grave por ele praticada. Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida “a nulidade decorrente da ausência de PAD para a apuração da falta grave do paciente, que deve ser excluída de seu prontuário, assim como todos os seus consectários”(fl. 33 do volume 2). Nas contrarrazões, o Ministério Público Federal com ofício no Superior Tribunal de Justiça pugnou pelo não provimento do recurso manejado. Sendo o recurso tempestivo e não havendo pedido de liminar, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal, que, pelo parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de RHC 109.847 Almeida, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se este recurso contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 155.067/RS, Relator o Ministro Og Fernandes. Conforme se extrai do recurso, o paciente obteve a progressão para o regime semiaberto em 19/10/07, porém empreendeu fuga em 19/1/08, tendo sido recapturado em 19/3/08. Por consequência, o Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS restabeleceu o regime fechado de cumprimento da pena, bem como determinou a perda integral dos dias a serem remidos de sua pena, a alteração da data-base para a concessão de futuros benefícios e, ainda, concedeu parcialmente a detração penal. Contra essa decisão foi interposto agravo em execução ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sem êxito, no entanto. Daí a impetração do HC nº 155.067/RS àquela Corte de Justiça, que, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem, em julgado assim ementado: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE. NULIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DETRAÇÃO. CRIME COMETIDO EM MOMENTO POSTERIOR À CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DOS DIAS REMIDOS. POSSIBILIDADE. REINÍCIO DOS PRAZOS PARA A OBTENÇÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. Eventual alegação de nulidade no reconhecimento da prática de falta grave deve vir acompanhada de sua demonstração inequívoca. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de RHC 109.847 Justiça no sentido de ser inviável a aplicação da detração penal em relação aos crimes cometidos posteriormente à custódia cautelar. Entender de maneira contrária seria como conceder possível ‘crédito’ para que o indivíduo praticasse futuros delitos, já ciente do abatimento da pena 2. A partir do julgamento do Habeas Corpus nº 123.451/RS, prevalece, na Sexta Turma deste Tribunal, a orientação segundo a qual, por ausência de previsão legal, na hipótese de prática de falta grave, não há a interrupção do lapso necessário para nova progressão de regime. 3. O cometimento de falta grave dá azo à regressão de regime prisional e à perda dos dias remidos, com esteio no que preceituam, respectivamente, os arts. 118 e 127 da Lei nº 7.210/84. 4. Ordem parcialmente concedida a fim de que a falta grave não seja considerada como marco interruptivo da contagem dos prazos para obtenção dos benefícios da execução penal.” Essa é a decisão contra a qual se insurge a recorrente nesta interposição. Pelo que se verifica na decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. Com efeito, o julgado proferido por aquele Superior Tribunal encontra-se suficientemente fundamentado, restando, assim, justificado o convencimento formado. Ademais, anoto ser falsa a premissa de que não teria sido instaurado processo administrativo disciplinar (PAD) para reconhecer a prática de falta grave pelo paciente. Conforme sublinhou o Dr. Edson Oliveira de Almeida em seu judicioso parecer ministerial, “ao contrário do que afirma a recorrente, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar (PAD nº 017/2009), o qual não foi homologado pelo Juízo de Direito, que entendeu que a defesa do apenado deveria ser feita por advogado habilitado. Entretanto, ‘a irregularidade foi RHC 109.847 suprida pela repetição do procedimento em juízo, quando foi feita a oitiva do paciente, acompanhado de seu defensor e na presença do Ministério Público’. Dessa forma, não há falar em cerceamento de defesa, pois o paciente teve oportunidade de se defender na audiência de justificação, realizada em 30.4.2009: ‘O caso dos autos tem uma peculiaridade que supre a exigência constitucional. Diante da falta de defesa técnica no PAD que apurava prática de falta grave pelo paciente, a Juíza de Direito ouviu o paciente em audiência, acompanhado de um defensor. A Juíza responsável pela execução da pena do paciente não homologou o Procedimento Administrativo Disciplinar, no qual o paciente foi assistido apenas por membro da Susepe, porém facultou-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa em relação aos fatos atribuídos a ele como falta grave’.” (grifei). Ressalto, ainda, que a Juíza de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS, quando da audiência de justificação do paciente, ressaltou os seguintes aspectos: “(...) Pela Dra. Juíza foi dito que deixava de homologar o PAD nº 017/09 posto que a defesa nos procedimentos administrativos-disciplinares deve ser realizada por advogado devidamente habilitado e não por membro da SUSEPE. No caso em exame, contudo, a instauração de novo procedimento implicaria significativo prejuízo à execução criminal do apenado em razão do tempo decorrido desde a recaptura. Além disso, a ausência de defesa técnica no PAD restou suprida pela oitiva do preso, acompanhado de defensor e na presença do Ministério Público, nesta data. O procedimento administrativo, neste caso, foi instaurado contra preso, não se enquadrando o procedimento, assim, nos precedentes que originaram a Súmula Vinculante nº 05 do STF” (fl. 71 do volume 1). Esses elementos, a meu ver, afastam a pretensão de se anular o ato que reconheceu a prática de falta grave, visto que, embora o Juízo da execução não tenha homologado o PAD em questão, no qual o paciente foi assistido apenas por membro da Superintendência dos Serviços Penitenciários (SUSEPE), a Juíza responsável pela execução, em audiência e na presença do Parquet estadual, ouviu o recorrente devidamente RHC 109.847 assistido por um defensor. Veja-se que aquele juízo na audiência de justificação, ao não potencializar a forma pela forma, que resultaria na pretendida nulidade do PAD pela defesa, andou na melhor trilha processual, pois entendeu que “a ausência de defesa técnica no PAD restou suprida pela oitiva do preso, acompanhado de defensor e na presença do Ministério Público [naquele ato solene]”, alcançando, assim, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar. Cuida-se, na espécie, do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual consideram-se válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art. 154 do CPC) e, ainda que a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá, mesmo que realizado de outro modo, considerá-lo hígido quando tenha alcançado sua finalidade essencial (art. 244 do CPC). À luz de tudo quanto exposto, não há que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa no ato que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente. Portanto, nego provimento ao recurso. Contudo, verifico que o caso é de concessão de habeas corpus de ofício, visto que aquele juízo da execução, quando reconheceu a prática de falta grave, determinou, entre outras medidas de praxe, a perda integral dos dias a serem remidos da pena do paciente. A Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011, conferiu aos arts. 127 e 128 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) a seguinte redação, in verbis: “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.” Como visto, segundo a nova legislação, a prática de falta disciplinar de natureza grave não mais implica a perda integral dos dias a serem RHC 109.847 remidos da pena do condenado. A partir da sua vigência, a revogação do tempo remido esbarra no patamar máximo permitido de 1/3 (um terço). Por se tratar de uma novatio legis in mellius, nada impede que ela retroaja para beneficiar o recorrente no caso concreto. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. Assim, como dito anteriormente, nego provimento ao recurso, mas, de ofício, concedo ordem habeas corpus para determinar ao Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS que observe a nova redação do art. 127 (Lei nº 12.433/11) e, levando em conta as circunstâncias do caso concreto, aplique ao paciente a fração cabível para a perda dos dias remidos dentro do patamar máximo permitido de 1/3 (um terço). É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÕES DE OFENSA ÀS GARANTIAS DA AMPLA DEFESA E DO JUIZ NATURAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não se exige descrição pormenorizada das irregularidades em apuração na portaria de instauração de processo administrativo. 2. A Lei nº 8.112/1990 não prevê a necessidade de comissão permanente para apurar supostas infrações disciplinares praticadas por servidor público federal (art. 149). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática proferida pelo Min. Joaquim Barbosa, que negou seguimento ao recurso ordinário (fls. 150-155). 2. A parte agravante insiste na alegação de ofensa às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CRFB/1988), ao fundamento de que a portaria de instituição da comissão de inquérito e o mandado de citação prévia não teriam especificado os fatos e os ilícitos que lhe estariam sendo imputados. Afirma que “tanto a Portaria nº 38 como o Mandado de Citação Prévia apenas remeteram-se ao número do processo em questão, sem descrever, mesmo que de forma sucinta, os fatos dos quais se tratava” (fls. 158). 3. Reitera também a alegação de nulidade da instituição da comissão de inquérito. Segundo a recorrente, a decisão agravada considerou que o ato impugnado estaria em consonância com a Lei nº 8.112/1990. Defende, no entanto, que a nulidade alegada teve por fundamento a violação ao princípio do juiz natural, muito mais grave do que a mera ofensa a dispositivo legal. 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não traz argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. Nessas condições, deve-se manter pelos seus próprios fundamentos a decisão recorrida, que transcrevo: “DECISÃO: Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por Maria Helena Ribeiro contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem por entender que não houve qualquer vício apto a invalidar o procedimento administrativo disciplinar que culminou com a demissão da ora recorrente dos quadros do Instituto Nacional do Seguro Social. Eis o teor do acórdão recorrido: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. Não há vício no processo administrativo quando não apontados os dispositivos legais tidos por violados, eis que o indiciado se defende não da capitulação legal, mas dos fatos que lhe são imputados. Não há ilegalidade na formação de comissão com escopo de apurar responsabilidade funcional, porquanto é exatamente o fim do dispositivo legal-art. 148, da Lei 8112⁄90. Mandado de Segurança denegado. Dessa decisão, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados. No recurso ordinário, a recorrente, reafirmando os termos da inicial, alega que o procedimento administrativo disciplinar não observou as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF/88), tendo em vista que a Portaria 38/2000, que institui a Comissão de Inquérito, e o ‘mandado de citação prévia’ não especificaram os fatos e a fundamentação jurídica que justificaram a instauração do procedimento administrativo. Ademais, sustenta que o referido processo administrativo disciplinar foi instaurado em flagrante ofensa ao princípio do juiz natural, uma vez que a Comissão de Inquérito foi criada especificamente para julgar os ‘fatos constantes no processo 35183.007340/99-59’, posteriormente à ocorrência desses fatos. Em outras palavras, sustenta a ‘inconstitucionalidade da instituição de Comissão de Inquérito ad hoc e ex post facto’. Requer o provimento do recurso, para que sejam reconhecidos e anulados os vícios apontados e, por via de conseqüência, seja a ora recorrente reintegrada ao cargo. Contrarrazões apresentadas a fls. 128-132. O procurador-geral da República, em parecer de fls. 144148, manifesta-se pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. A ora recorrente aponta dois vícios no procedimento administrativo disciplinar que culminou com a sua demissão: (i) nulidade da Portaria 38/2000, que institui a Comissão de Inquérito e do ‘mandado de citação prévia’ para responder ao procedimento administrativo, por não estarem descritas as condutas supostamente por ela praticadas, o que prejudicou o exercício de sua defesa; (ii) a nulidade da instituição da Comissão de Inquérito, por ter sido posterior aos fatos apurados. Em relação ao primeiro argumento, não há, como constatou o Superior Tribunal de Justiça, vício a ser sanado pelo Poder Judiciário. Com efeito, esta Corte, por diversas vezes, já afirmou que, tal como no processo penal, o indiciado no PAD defende-se dos fatos a ele imputados, e não da acusação formalizada. Nesse sentido, cito a decisão prolatada pela Segunda Turma no julgamento do RMS 24.536 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 05.03.2004): ‘EMENTA: Recurso em Mandado de Segurança. 2. Anulação de processo administrativo disciplinar e reintegração ao serviço público. Alteração da capitulação legal. Cerceamento de defesa. 3. Dimensão do direito de defesa. Ampliação com a Constituição de 1988. 4. Assegurada pelo constituinte nacional, a pretensão à tutela jurídica envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. Direito constitucional comparado. 5. Entendimento pacificado no STF no sentido de que o indiciado defende-se dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação legal. Jurisprudência. 6. Princípios do contraditório e da ampla defesa observados na espécie. Ausência de mácula no processo administrativo disciplinar. 7. Recurso a que se nega provimento.’ No presente caso, o mandado de citação prévia, datado de 15.08.2000, não obstante sua concisão, expressa e precisamente apontou os fatos pelos quais a ora recorrente foi indiciada: fatos e irregularidades ‘que se prendem à concessão indevida de benefícios’, assegurando-lhe a vista integral dos autos e a participação em todos os atos referentes ao procedimento administrativo 35183.007340/99-59 (fls. 165 - Apenso 04). Portanto, os fatos que estavam sendo apurados estão bem delimitados: diversas concessões indevidas de benefícios previdenciários. Por outro lado, no mesmo dia, 15.08.2000, a recorrente recebeu notificação da Comissão de Inquérito, informando-lhe das providências solicitadas pela Comissão: ‘a) Serviço de Recursos Humanos – Fichas Funcionais, Lotação; b) Equipe de Auditoria – Processos concessórios originais – Situação dos processos que aguardam cumprimento de exigências; c) Divisão de Benefícios – Esclarecimentos e informações sobre as rotinas da área; d) Agência de Previdência Social – João Negrão – Informação sobre o Sr. Diógenes Dors; e) Seção de Recursos Humanos em Ponta Grossa – Ficha funcional de servidores; f) Termo de Ocorrência da presença, perante esta C.I., do Sr. Mysés Nóbrega; g) Juntada das respostas aos itens ‘a’ e ‘b’’ (fls. 166 – Apenso 04). Ressalto, ainda, que a fls. 201 do Apenso 04, há procuração outorgada pela ora recorrente ao advogado Dr. Marcelo Trindade de Almeida (OAB-PR 19.095), em que são conferidos poderes expressos para ‘a representar em processo administrativo disciplinar junto ao Instituto Nacional do Seguro Social’. Esta procuração está datada de 08.06.2000, portanto quase dois meses antes da citação da ora recorrente. Isso demonstra, no mínimo, que a ora recorrente tinha ciência da existência do processo administrativo disciplinar contra ela instaurado. Segundo os documentos constantes dos autos, não restam dúvidas, portanto, de que a ora recorrente tinha conhecimento do teor dos fatos pelos quais estava sendo investigada. Tanto é assim que pôde exercer plenamente sua defesa, tendo seu procurador estado presente no interrogatório da recorrente (fls. 515-522 - Apenso 03) e apresentado defesa prévia escrita, em longa peça, conforme se vê a fls. 581-611, do Apenso 02. Por fim, não existe vício na Portaria 38/2000, que instaurou a Comissão de Inquérito, tendo em vista que esta portaria expressamente mencionou o número do processo administrativo em que foram constatadas as irregularidades. Nesse sentido, já decidiu esta Corte: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEIS 8.112/90 E 8.429/92. APLICABILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. 1. Sindicância e Inquérito. Servidor da Comissão de Valores Mobiliários. Atividades incompatíveis com o exercício do cargo. Alegação de haver sido cientificado da imputação somente após o encerramento da instrução. Improcedência. Comprovação de que o indiciado teve acesso a todo o conteúdo das irregularidades apuradas no inquérito administrativo. 2. Portaria de designação da Comissão Processante. Indicação de todos os fatos imputados ao acusado e das irregularidades noticiadas, para o exercício da ampla defesa e do contraditório. Vício formal. Inexistência. É suficiente que dela conste o registro do processo de sindicância que a originou e do qual o servidor teve ciência. 3. Processo administrativo disciplinar. Fase instrutória. Estádio processual em que é promovida a tipificação da infração e o indiciamento formal do acusado, sendo-lhe facultada a apresentação de defesa (Lei 8.112/90, artigo 161). Procedimentos observados. 4. Mandado de Segurança. Revolvimento de matéria fáticoprobatória coligida no processo administrativo. Impossibilidade. Precedentes do Tribunal. Segurança indeferida, ressalvadas as vias ordinárias. [grifei] (MS 23490, rel. min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 19.06.2002, DJ 01.08.2003) Sendo assim, não estão configuradas as nulidades apontadas na portaria de instauração da Comissão de Inquérito e no mandado de citação prévio. Em relação à alegada nulidade da instituição da Comissão de Inquérito, por ter sido posterior aos fatos apurados, igualmente não assiste razão à recorrente. A lei 8.112/1990, em seu artigo 143 determina que ‘a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa’. No presente caso, as irregularidades foram constatadas em auditoria, realizada no Posto do Seguro Social XV de Novembro – Curitiba-PR, ocorrida entre 29.09.1998 e 27.05.1999. Em outras palavras, após a atuação regular da Administração de fiscalizar internamente seus próprios atos, foi verificada a existência de fraudes na concessão de benefícios previdenciários e, também, erro administrativo. Diante de constatações dessa natureza, a Administração está obrigada a apurar as irregularidades e responsabilizar os autores das infrações administrativas. Assim, corretamente, foi instaurada uma Comissão de Inquérito para, através do procedimento administrativo disciplinar, em que são garantidos o contraditório e a ampla defesa, verificar a existência ou não das ilegalidades. É o que determina a lei 8.112/1990: ‘Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. § 1º A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros. § 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. Parágrafo único. As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado. Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III – julgamento’. Portanto, não há que se falar em nulidade na instauração da Comissão de Inquérito. De todo o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 13 de agosto de 2010. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator” 2. A decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência do STF, segundo a qual não se exige descrição pormenorizada das irregularidades em apuração na portaria de instauração de processo administrativo. Nesse sentido, confiram-se o RMS 32.034, Rel. Min. Cármen Lúcia, o RMS 25.105, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e o MS 23.490, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ademais, observo do mandado de citação prévia que a agravante foi citada por se achar “envolvida nos fatos e irregularidades a que se refere o Processo Administrativo em epígrafe [nº 35183.007340/99-59], que se prendem a concessão indevida de benefícios” (sic, destaques acrescentados) – fls. 165 do apenso 04. Deste modo, não procede a irregularidade apontada pela agravante. 3. Tal como constou da decisão agravada, o indiciado se defende dos fatos imputados, e não da classificação legal (nessa linha: HC 119.264, Rel. Min Rosa Weber; e HC 95.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 4. No mais, no que tange ao princípio do juiz natural, o art. 5º, LIII, da CF/88, estabelece que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. A norma que dispõe sobre a autoridade competente para a apuração de infrações disciplinares praticadas por servidor público federal é a Lei nº 8.112/1990. Quanto à autoridade processante, não há previsão de comissão permanente para a apuração de infrações disciplinares (art. 149). Aliás, cabe ressaltar que, mesmo em relação à comissão permanente exigida para o processamento de policiais (art. 53, § 2º, da Lei nº 4.878/1965), esta Corte já decidiu que a “designação de comissão disciplinar posteriormente ao fato, por si só, não configura violação do princípio do juiz natural, pois à autoridade se impõe a apuração somente a partir da ciência de irregularidade” (RMS 31.207, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Diante do exposto, manifesto-me no sentido de negar provimento ao recurso. 6. É como voto.