text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo MI 833 Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem, vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, este com voto proferido em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Dias Toffoli e Teori Zavascki. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Mandado de injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio de Janeiro (SISEJUFE/RJ) contra pretensa omissão legislativa imputada aos Presidentes da República e do Congresso Nacional. Informa o Sindicato-impetrante estar legalmente constituído e em funcionamento há mais de um ano, afirmando, ainda, atuando na defesa de direitos e interesses dos seus associados, dentre os quais figuram os titulares dos Cargos de Oficial de Justiça Avaliador Federal. 2. Reputa omissiva a “... regulamentação do direito à aposentadoria especial [desses] Substituídos, que estão submetidos à atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal de 1988” (fl. 15). Assinala serem os ocupantes dos cargos de Oficial de Justiça Avaliador Federal exemplos de servidores que exercem suas funções em condições de risco, o que estaria evidenciado na concessão da Gratificação de Atividade Externa (GAE), prevista na Lei n. 11.416/2006 MI 833 (que dispõe sobre as carreiras dos servidores do Poder Judiciário da União), além do disposto no inciso I do § 2º do artigo 18 da Instrução Normativa da Polícia Federal n. 23, de 1º.9.2005 (DOU 16.9.2005), expedida com a finalidade de estabelecer procedimentos para o cumprimento das atribuições conferidas ao Departamento de Polícia Federal pelo Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Afirma, ainda, que o Conselho da Justiça Federal, em sessão administrativa de 10.9.1985 (Proc. n. 8.661/85), teria concluído “... que o oficial de justiça exerce atividade com risco ainda maior que aquele derivado das atividades de policiais federais e civis” (fls. 8). 3. Requer a entidade Impetrante, em sua petição inicial, a aplicação da disciplina prevista na Lei Complementar n. 51/1985, no ponto em que regulamenta a aposentadoria especial para policial, considerada a natureza das atividades desempenhadas pelos seus substituídos no exercício do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal. Pugna pela observância da redução de cinco (5) anos no tempo de serviço de seus substituídos do sexo feminino em relação aos do sexo masculino, conforme se extrairia do art. 40, § 1º, inc. III, e § 5º, da Constituição da República. 4. Pede seja concedido o mandado de injunção para: “(c.1) viabilizar o exercício do direito estabelecido no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, determinando, no tocante à aposentadoria com proventos integrais: (1) a aplicação dos requisitos de 30 (trinta) anos de serviço para os Substituídos homens e 25 (vinte e cinco) anos de serviço para os Substituídos mulheres, sendo 20 (vinte) anos na atividade de risco, independente de idade mínima; ou, sucessivamente, (2) a aplicação dos requisitos de 30 (anos) de serviço para os Substituídos, sem diferenciação entre homens e mulheres, sendo 20 (vinte) anos na atividade de risco, independente de idade mínima; MI 833 (c.2) viabilizar o exercício do direito estabelecido no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, determinando, no tocante à aposentadoria por idade (a partir dos 65 anos para homem e 60 anos para mulher), proporcional ao tempo de contribuição, que: (1) o tempo de referência para a proporcionalidade seja de 30 (trinta) anos de serviço para os Substituídos homens e 25 (anos) de serviço para os Substituídos mulheres; ou, sucessivamente, (2) o tempo de referência para a proporcionalidade seja de 30 (trinta) anos de serviço para os Substituídos, sem diferenciação entre homens e mulheres” (fls. 15). 5. Distribuídos os autos em 9.6.2008 (fls. 91), determinei a notificação dos Impetrados para prestarem informações (fls. 93-94). 6. Em 11.7.2008, o Presidente da República manifestou-se pela extinção do feito sem julgamento de mérito, tendo em vista: a) a eventualidade do risco nas atividades desenvolvidas por Oficial de Justiça Avaliador Federal, uma vez que “... pode ocorrer ou não em algumas diligências realizadas em cumprimento de ordem judicial”, sendo, ademais, questão que exigiria dilação probatória, inviável em sede de mandado de injunção (fls. 107); b) a impossibilidade de utilização do mandado de injunção como instrumento para se examinar a recepção da Lei Complementar nº 51, de 1985, pela Constituição de 1988; c) a inexistência de “... provas referentes [a]o tempo de serviço prestado, efetivamente, em atividades exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física dos Substituídos pelo Impetrante” (fls. 120); d) que o atendimento ao pleito resultaria em violação aos princípios da isonomia, da precedência de custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial. No mérito, a autoridade Impetrada pugna pela denegação da ordem. Relata, ainda, que “estudos esta[riam] sendo concluídos para o projeto de lei complementar, a ser encaminhado ao Congresso Nacional, objetivando regulamentar o § 4º, do art. 40, da Constituição Federal” (fl. 120). 7. No mesmo sentido, a manifestação do Presidente do Senado MI 833 Federal às fls. 124-132. 8. A Procuradoria-Geral da República reporta-se ao parecer juntado aos autos do Mandado de Injunção n. 758 (Rel. Min. Marco Aurélio), no sentido da “... procedência parcial do pedido, de modo que se reconheça o direito do impetrante de ter a sua situação analisada pela autoridade administrativa competente à luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, da Constituição” (fl. 139). 9. Em 28.4.2009, o sindicato-impetrante aduziu dado novo (Petição n. 47.497/2009, fls. 149-175), consubstanciado na possibilidade de julgamento monocrático da impetração, tendo em vista o que decidido quanto à questão de ordem suscitada na apreciação do MI 795, de minha relatoria (DJe 21.5.2009). Reajusta, então, o pedido apresentado na sua petição inicial, nos seguintes termos: “Apesar da legislação invocada – por analogia – neste mandado de injunção (Lei Complementar 51/85), que regula a aposentadoria especial de policiais civis da União, configura fato novo a pacificação jurisprudencial dessa e. Corte Constitucional, em torno da aplicação da Lei 8213/91 mesmo para as atividades policiais e de risco, como exercem os Oficiais de Justiça” (fls. 150). 10. Em 4.5.2009, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. (s/ preliminar) O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia, Senhor Presidente, para acompanhar a eminente Relatora e reconhecer, em consequência, a possibilidade jurídico-processual de utilização, em nosso sistema de direito positivo, do mandado de injunção coletivo, apoiando-me, para tanto, nas razões que expus no julgamento do MI 20/DF, de que eu próprio fui Relator. É o meu voto. 02/08/2010 PLENÁRIO MANDADO DE INJUNÇÃO 833 DISTRITO FEDERAL DEBATE A Senhora Ministra Ellen Gracie - E ainda o requerimento do interessado, Ministra Cármen Lúcia, porque são aposentadorias voluntárias. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Porque aí nós já decidimos que se aplica a 8.213. E o pedido era específico para aplicação da Lei Complementar n. 57. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Senhor Presidente, apenas para debate, essa questão me parece, como já tive oportunidade de ressaltar, bastante sensível. Nós estamos colmatando a lacuna, fazendo uma segunda ponte, que não é sequer a Lei da Previdência Social aplicável, mas afirmando que esta atividade, a do oficial avaliador, equivale à atividade de policial. A Senhora Ministra Ellen Gracie - Ministro Gilmar Mendes, se Vossa Excelência me permite a interrupção, a própria denominação dessas gratificações, uma substituindo a outra, já denota que elas foram outorgadas numa época de alta inflação. Então, para o oficial de justiça, deu-se uma gratificação de execução de mandados. Mas o oficial de justiça o que faz senão executar mandados? Depois essa foi substituída por uma outra que se chama "de atividade externa". Mas o que faz o oficial de justiça senão andar na rua entregando os mandados? Eu acho que isso também, Ministra Cármen Lúcia, deverá ser levado em consideração pelo legislador, porque, ao que parece, os autores tentam utilizar essas denominações das gratificações como uma comprovação de que haveria efetivo risco e, consequentemente, a necessidade da isonomia. Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 96 MI 833 A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Se Vossa Excelência me permite, apenas para esclarecer o que a Ministra afirma, não foi apenas a gratificação o argumento deles, tanto que foi respondido pela nobre Advogada da União. Efetivamente nós temos esta equiparação por uma série de normas, inclusive como eu li, o projeto de lei que criou essa gratificação foi de iniciativa do Supremo. E ela é de 2005. O Projeto de lei 5845 é de 2005, de iniciativa do Supremo e no qual consta, como eu li, e vou repetir apenas para lembrar: "Em virtude dos mais diversos riscos inerentes ao exercício de atividades externas, foram instituídas pelos artigos 17 e 18" - do que era o projeto - "as gratificações de Atividade Externa - GAE e de Atividade de Segurança - GAS." - mas nós estamos tratando da primeira - "A primeira é devida exclusivamente aos ocupantes dos cargos de Analista Judiciário - área judiciária cujas atribuições estejam relacionadas com a execução de mandados e atos processuais." E – como eu disse e foi destacado pelo Impetrante – o Departamento de Polícia Federal considerou o exercício do cargo efetivo na área de execução de ordens judiciais como atividade profissional de risco, apta a autorizar a concessão do porte de arma de fogo de uso permitido. Isso está, portanto, considerando essa regulamentação, na Instrução Normativa da Polícia Federal n. 23/2005, que foi expedida com a finalidade de estabelecer procedimentos para o cumprimento de atribuições conferidas ao Departamento de Polícia Federal: "Art. 18 Para a obtenção do Porte de Arma de Fogo: (...) § 2º São consideradas atividade profissional de risco, nos termos do inciso I do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.826 de 2003, além de outras, a critério da autoridade concedente, aquelas realizadas por: I - servidor público que exerça cargo efetivo ou comissionado nas áreas de (...) execução de ordens judiciais;" Então, a ilação não é apenas porque se paga a gratificação, mas o 2 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 96 MI 833 próprio Supremo, quando mudou, considerou que havia aqui uma atividade externa com estes riscos que acabaram se somando a outras normas. Eu apenas estou chamando a atenção, com todo respeito, evidentemente, às ilações. Mas apenas para chamar a atenção que é a gratificação em si, e que também não foi num período de alta inflação, porque foi em 2005, e o documento é do Supremo. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Mas em relação a esta questão, me parece que há um outro argumento. Uma questão é a concessão de uma dada gratificação especial ou até mesmo atípica, outra é o juízo que o legislador tem que fazer na concessão de um benefício específico que repercute no âmbito da Previdência Social, que é uma área extremamente delicada, como nós sabemos. Quer dizer, ao aplicar esse dispositivo da Lei Complementar n. 51, nós estamos assegurando, o que é bastante diverso do que acontece no regime de previdência social, proventos integrais a esses servidores após 30 anos de serviço, desde que contem 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial. Significa dizer que com 20 anos de atividade policial ele vai deixar de exercer. Agora, no nosso caso específico, nós já estamos fazendo, portanto, esta ponte argumentativa para estendermos também a este oficial avaliador, veja, que não exerce atividade policial, nós o sabemos, e muitas vezes poderá estar em outras atividade. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Eu restringi, Ministro, apenas àqueles que tivessem exercício comprovado perante autoridade administrativa. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - E esse juízo, portanto, que se espera do legislador, embora eu louve o voto cuidadoso de Vossa Excelência, tem que ser um juízo específico quanto às repercussões. Por 3 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 96 MI 833 quê? Porque, a rigor, nós estamos retirando servidores de atividade; nós estamos mandando-os para a inatividade; nós estamos abrindo vaga no serviço público, determinando que se contratem praticamente novos servidores, que terão de ser repostos, uma vez que é uma atividade fundamental, essencial, seja a de policial, seja a de... E veja, daqui a pouco nós vamos ter, no nosso próprio âmbito, no âmbito do Judiciário, aqueles que exercem atividade de segurança. E como eu disse, nós temos casos no Supremo e também em outros setores do Judiciário, que acabam exercendo, por razões diversas, atividades fora do métier de segurança. Ainda que estivessem exercendo atividade de segurança no Tribunal, salvo uma ou outra situação, dificilmente esta posição seria comparável à do policial que faz a patrulha das ruas. Quer dizer, eu acho que é esse quadro complexo normativo e fático que cabe. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Na verdade, um quadro, Ministro, de falta de normatividade. Eu concordo com Vossa Excelência: previdência é uma caso extremamente grave. Vinte e um anos depois, a Constituição faz uma referência e os Poderes Executivo e Legislativo não dão efetividade? Segundo, a própria Advogada da União, o que pediu, até na tribuna? Que, se for concedida, que fosse concedida nos termos até que eu estou concedendo. Por quê? Não se pode deixar de reconhecer que a previdência é um problema para o poder público e é a solução, muitas vezes, para o cidadão que trabalhou. O que Vossa Excelência diz fica a parecer que essa norma constitucional não será nunca regulamentada, porque, quando ela for regulamentada, dará vaga, terá afastamento, terá a aposentação. Em que condições? Tanto melhor que venha o legislador, ele inclusive poderá fazer a avaliação geral. Agora, vinte e um anos depois, não fez e compete dar efetividade à constituição e é por isso que eles se valeram do mandado de injunção. Tivesse pelo menos uma década depois regulamentado, não teria problema, nós nem estaríamos recebendo. 4 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 96 MI 833 O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Não. A questão inclusive é por conta da emenda constitucional. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Mas antes se falava nas atividades gerais, atividades de risco, instáveis e perigosas. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Mas o tema ganhou essa atualidade em função da Emenda Constitucional 46. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Ganhou ênfase e inciso diferenciado, mas estava na regra geral. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Então, tem esse aspecto que é delicado. Eu caminharia, pensando alto, para um eventual deferimento, nesse caso específico do mandado de injunção, determinando que o Congresso deliberasse num determinando prazo. Por quê? Há uma série de questões complexas que precisam ser definidas. Eu fico a imaginar que, deferido o mandado de injunção coletivamente, como está a propor Vossa Excelência, nós vamos ter, justamente nessa seara, exatamente em relação ao Judiciário, uma série de aposentadorias. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Eles terão que provar em que condições que eles estão. Nós não temos que imaginar que vá ser automático para todo mundo. Pelo contrário, a concessão parcial é para isso. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Embora a decisão esteja sendo tomada em relação ao Judiciário Federal, estender-se-á, inevitavelmente, ao Judiciário estadual e ao Trabalhista. Veja a repercussão que essa decisão pode ter. Essa é a ponderação que eu gostaria de fazer. O Senhor Ministro Marco Aurélio – E, talvez, até mesmo a definição de uma atividade essencialmente de risco equiparável à do 5 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 96 MI 833 policial. Se aplicarmos a lei especial, estaremos fazendo inclusive quanto à redução do tempo global de serviço, dos trinta e cinco anos para trinta. E, desde que o oficial tenha, pela lei dos policiais federais, vinte anos de atividade específica como oficial de justiça, terá direito à aposentadoria. Abre realmente a porta, Presidente, em demasia a tomada de empréstimo dessa lei complementar. O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - Senhor Presidente, eu tenho um caso muito parecido, análogo, e a minha sugestão é no sentido de também reconhecer parcialmente - estou adiantando meu voto - que eles têm o direito de terem os seus pleitos a aposentadoria de risco analisados pela autoridade administrativa competente, à luz do § 1º, iniciso I, da Lei Complementar 51, de 1985. Ou seja, a autoridade administrativa é que vai, com muito rigor, dizer se a atividade é ou não de risco. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - É a mesma solução que estamos dando. O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - Eu achei de forma absolutamente independente. Se a autoridade do Poder Judiciário, que vai analisar esse pedido de aposentadoria, chegar à conclusão que o oficial de justiça não exerceu a atividade de risco ou quem exerceu um cargo atinente à segurança também não exerceu propriamente uma atividade de risco, ele indeferirá o pedido. O Senhor Ministro Celso de Mello - É importante observar, Senhor Presidente, Senhora Relatora, que agora, no dia 27 de julho de 2010, o Secretário de Políticas de Previdência Social fez publicar a Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, na qual estabelece condições para o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de aposentadoria 6 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 96 MI 833 especial aos servidores públicos amparados por Mandado de Injunção. E estabelece, no art. 2º, uma regra que me parece importante exatamente em razão da observação que fez o eminente ministro Gilmar Mendes. Há muitos servidores que, embora exercendo ordinariamente atividades de risco, muitas vezes passam a desempenhar funções burocráticas absolutamente alheias e estranhas a tais atividades. O que prescreve essa Instrução Normativa nº 1 é exatamente em função das sucessivas decisões que o Supremo Tribunal Federal vem proferindo na matéria. E vem proferindo em que sentido? No sentido agora, observado pela eminente ministra Cármen Lúcia, vale dizer, no sentido de que a autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente "para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para aposentação previsto no ordenamento jurídico vigente" (MI-1.286, do DJ. Ou, como salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento plenário do MI-1.277: "(...) não cabe deferir, nesta sede injuncional, a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente, ao se valer do previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos". Daí o Secretário de Políticas de Previdência Social, nesta Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, publicada no D.O.U, de 27 de julho, estabelecer que: "(...) Art. 2º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época do exercício das atribuições do servidor público". E mais: "§ 1º o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física pelos regimes próprios 7 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 96 MI 833 dependerá de comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não ocasional nem intermitente, nessas condições". De tal maneira que o desempenho da atividade de risco, para viabilizar o acesso e o gozo da aposentadoria especial, dependerá, sempre estará necessariamente subordinado à comprovação, na esfera administrativa, de que aquele tempo de serviço juridicamente necessário à obtenção desse benefício da aposentadoria, o reconhecimento, será jungido a quê? Ao desempenho efetivo daquelas atividades de risco durante o prazo fixado em lei. O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - Talvez, ministro Celso de Mello, essa fosse uma matéria que pudesse ser regulada até por uma súmula vinculante. Ou de nós estabelecermos alguns parâmetros gerais, tanto pra aposentadoria especial quanto para esta de risco. O Senhor Ministro Marco Aurélio – Há um problema, a meu ver, prévio: definir se a atividade do oficial é de risco a ponto de ensejar a aposentadoria especial. Porque, se assentarmos que o é, teremos que fazêlo da mesma forma quanto aos fiscais em geral, por exemplo. Creio que, quando a Constituição se refere à atividade de risco, porque toda atividade enseja algum risco, é o potencializado, é o decorrente da própria atuação do servidor público, ou da pessoa, do cidadão. Tenho sérias dúvidas se, no caso, podemos, de forma linear, assentar que a atuação do oficial de justiça envolve risco a ponto de ensejar – repito – a aposentadoria por tempo especial. O estresse é natural a toda e qualquer atividade. O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - O oficial de justiça que vai cumprir um mandado numa favela, por exemplo, para mim corre um risco de vida muito claro. Quer dizer, há situações e situações que devem ser diferenciadas. 8 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 96 MI 833 O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Essa que é a questão. A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) - Daí a minha preocupação de ter afirmado que é apenas quando se comprove o desempenho da função, porque isso afastaria aqueles que, mesmo sendo titulares de um cargo de avaliador, fiquem numa função administrativa, mas que essa comprovação se faça perante a autoridade administrativa. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Essa é que é a delicadeza do quadro fático. Uma situação é falar-se na atividade do policial. Nós não temos nenhuma dúvida de que essa atividade envolve permanentemente risco. Mesmo o policial numa delegacia, estamos vendo agora, sofre atentados, ou sofre atentados depois de sair do seu trabalho como acontece muito frequentemente em alguns estados. Agora, se nós realmente fizermos esta equiparação per analogiam, vamos chegar a resultados que são, vejam, por exemplo, o ministro Marco Aurélio acaba de mencionar, as atividades de fiscalização. E nós temos casos trágicos. Veja o caso dos fiscais do trabalho de Unaí. Evidente que não é toda atividade de fiscalização do trabalho que leva a essa tragédia, Gott sei Dank, mas efetivamente existe isso. E também a atividade de um fiscal municipal, eventualmente, às vezes, um embargo de obra. Veja, então, isto vai num crescendo que talvez nós, daqui a pouco, tenhamos que perguntar quais são as atividades que não vão ter aposentadoria especial. O Senhor Ministro Marco Aurélio – Em situação, Ministro, que sinalize algum perigo, é sempre possível a requisição de força policial. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Sim. Então essa é a ponderação que faço, tendo em vista essa equiparação feita, porque também aqui há uma outra premissa. O modelo da Previdência que nós estamos aplicando - e foi aí que chamava a atenção para aquela observação dos médicos quanto à eventual contradição - leva a uma 9 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 96 MI 833 chamada aposentadoria integral nos termos da Previdência Social. Agora, o que acontece? Neste caso, estamos dando proventos integrais. Significa dizer pagamento integral da última remuneração do servidor. Então, parece-me que há aqui realmente sutilezas. Até tinha adaptado o meu voto em relação à questão do artigo 57, da Lei n. 8.213, um pouco na linha do que o ministro Celso acaba de dizer, recomendando que a própria Previdência cumprisse esse papel de órgão administrativo de fiscalização quanto a esses elementos nocivos, o contato com eles, porque parece que aqui nós temos elementos de objetividade. Se se trata de alguém que trabalha com raios X, se ele o faz no serviço público ou na atividade privada, se lá ele tem a possibilidade de aposentadoria, deverá tê-la aqui, desde que, de fato, este contato seja direto, efetivo e verificável, tal como está previsto na legislação. Esta é uma situação que me parece plenamente equiparável. Não consigo dizer que aquele auxiliar que trabalha com essas máquinas de raios X e que, portanto, corre esses riscos na atividade privada não deva ter o mesmo tratamento na atividade pública. Parece que isso é evidente naquelas situações, ou que trabalhe com determinado tipo de produto que pode produzir sequela. Mas aqui é outra situação porque temos matizes vários. Daí, a minha proposta no sentido de que, talvez, ainda que esperássemos um pouco para um juízo mais seguro, determinássemos que o Congresso deliberasse sobre esta questão, tendo em vista juízo legislativo e fático necessário, porque, aí sim, o Congresso, em vez de estar aprovando uma gratificação, estará de fato definindo - e supõe-se, espera-se -, com grande responsabilidade, as repercussões que a decisão terá para o todo, definindo inclusive as atividades que estão submetidas a riscos efetivos ou cujo exercício possa lesar a integridade. Veja, por exemplo, a atividade de magistrado. Nós sabemos, ministro Peluso, que em alguns locais os juízes da execução estão ameaçados. Alguns assassinados. Agora, felizmente essa generalização não se dá. Ou promotores de justiça. 10 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Debate Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 96 MI 833 O Senhor Ministro Marco Aurélio – Exato, ou seja, não é estreme de dúvidas que o oficial de justiça exerça função de risco, para os termos da Constituição Federal. Uma coisa é o Parlamento optar e conceder-lhes, por ato políticonormativo, aposentadoria especial; outra é o Supremo, fazendo as vezes do Parlamento, muito embora submetido o pronunciamento a uma condição resolutiva, que é a vinda de lei disciplinando a matéria, vir a fixar os parâmetros para o exercício de alegado direito, tomando de empréstimo normas que tratam de situação peculiar, ou seja, a lei alusiva aos policiais federais. 11 Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Ellen Gracie, conforme o art. 164, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3126755. Supremo Tribunal Federal Vista Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 96 02/08/2010 PLENÁRIO MANDADO DE INJUNÇÃO 833 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, vou pedir vista desse processo e prometo trazer logo, porque o que se pede em mandado de injunção é uma decisão mandamental do Supremo Tribunal Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não diria mandamental, em que pese a nomenclatura da ação, pelo menos é declaratória constitutiva, fixa as condições para o exercício do direito previsto na Constituição Federal. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Cabe ao Supremo dizer se existe ou não atividade de risco do exercício da função de Oficial de Justiça. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fixa as condições para o exercício do direito. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A condição constitucional para o ajuizamento do mandado de injunção é exatamente a falta de norma regulamentadora, o exercício do direito não pode ser exercido, é a condição para o ajuizamento do mandado de injunção. Então, o que nos cabe, em rigor técnico, diante da natureza do mandado de injunção é dizer se há ou não atividade de risco nessa atividade. E atividade de risco em dimensão ou grau de periculosidade suficiente para justificar uma aposentadoria especial. Por isso, são questões que demandam uma reflexão mais detida, peço vista do processo não sem antes elogiar o magnífico voto da Ministra Cármen Lúcia. 02/08/2010 PLENÁRIO MANDADO DE INJUNÇÃO 833 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Até para Vossa Excelência pensar sobre a proposta do Ministro Gilmar, a qual eu peço vênia para não aderir. Acho que quando a Constituição fixou o prazo, nos casos de controle de constitucionalidade por omissão, fixou apenas para os órgãos administrativos, ou seja, não quis que o Poder Judiciário fixasse prazos para o Poder Legislativo. Em segundo lugar, seria uma inovação que o Supremo estaria admitindo mudando integralmente o entendimento até aqui adotado, inclusive das relações entre os Poderes. E segundo, porque, objetivamente, estamos numa quadra eleitoral em que as dificuldades, portanto, para votação são muito maiores e nós teríamos, portanto, não a solução de imediato nem adiantaria muito fixar prazo porque o Supremo fixa um prazo e se o Congresso não cumprir, e aí? Fazemos o quê? Daí porque peço vênia para não aderir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Caberá a reclamação para nada! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu coloquei como alternativa diante das premissas estabelecidas por Vossa Excelência, mas concordo que há, até, outras alternativas em relação a este caso. É que a questão da omissão, nós sabemos, hoje se tornou multiplamente complexa. Temos, por exemplo, os casos de omissão parcial em que, a rigor, se aponta a falta de um complemento ou se aponta a incompletude da norma. Então, a rigor, aquele modelo pensado inicialmente pelo constituinte hoje já necessita de uma certa reconcepção. Inicialmente, tratávamos dos casos como se fossem apenas de omissão total ou absoluta e, daí, a necessidade hoje de engendrarmos alternativas, por exemplo, declararmos inconstitucional uma norma sem pronunciar a nulidade MI 833 deixando-a no contexto para resolver ou as decisões de perfil aditivo, em suma, dependendo de cada caso. Mas, aqui, só estava pensando numa alternativa, seguindo, em linhas gerais, o seu pensamento, mas não fazendo a concretização que eu também defendo. Só que em casos específicos em que tenhamos, pelo menos, um mínimo de segurança; ou estamos concretizando de forma isolada, não é? Ou estamos fazendo dentro de um universo mais ou menos definido. Aqui, veja a abrangência dessa decisão, já atingiria quase que, de modo retilíneo, todos os oficiais de justiça no âmbito federal, claro que é objeto da decisão, mas, também, pela própria lógica jurídica, no âmbito estadual e, também, na Justiça do Trabalho com uma ampla repercussão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Presidente, acho que havia um outro mandado de injunção muito semelhante a esse. 02/08/2010 PLENÁRIO MANDADO DE INJUNÇÃO 833 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. O mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental, destinada a integrar a regra constitucional limitada, em sua eficácia, pela ausência de norma que assegure a ela o vigor pleno. Em 25.10.2007, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal julgou os Mandados de Injunção ns. 670-ES, 708-DF e 712-PA, os dois primeiros de relatoria do Ministro Gilmar Mendes e o último, de relatoria do Ministro Eros Grau, nos quais se pretendia a garantia aos servidores públicos do exercício do direito de greve previsto no art. 37, inc. VII, da Constituição da República. Naqueles julgamentos, ressaltou-se que este Supremo Tribunal Federal afastou-se da orientação primeira no sentido de limitar-se à declaração da mora legislativa e, sem afronta ao princípio da separação de poderes, por não lhe competir o exercício de atividade legislativa, passou a “aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. (...) Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional” (Informativo n. 485). 2. De igual forma, mandados de injunção foram impetrados neste Supremo Tribunal Federal ao argumento da falta de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República, o que inviabilizaria o exercício dos direitos constitucionais dos servidores públicos que trabalham sob condições nele especificadas de obter a denominada aposentadoria especial, tendo o Plenário deste Supremo MI 833 Tribunal, em sessão de 30.8.2007, julgado parcialmente procedente impetração de servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, na qual se pleiteava a integração de lacuna legislativa para que se pudesse reconhecer o seu direito à aposentadoria especial decorrente de trabalho realizado há mais de 25 anos em ambiente insalubre (MI n. 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.11.2007), nos termos seguintes: “MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (DJ 30.11.2007). 3. Em 15.4.2009, no julgamento dos Mandados de Injunção ns. 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962 e 998, todos de minha relatoria, nos quais se discutia a ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, a tornar viável a aposentadoria especial do servidor público que tenha exercido atividade de risco ou sob condições especiais prejudiciais a sua saúde ou a sua integridade física (art. 40, § 4º, da Constituição da República), o Plenário, à unanimidade, reconheceu a mora legislativa e determinou fosse examinada a possibilidade de ser aplicada a regra do art. 57 da Lei n. 8.213, de 24.7.1991, que “dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social”, deixando aos órgãos MI 833 administrativos competentes a atribuição de verificar, em cada caso, o atendimento das exigências legais quanto ao tempo e condições de prestação do serviço. Naquela mesma sessão de julgamento e ainda sobre a ausência de lei complementar a disciplinar a mencionada aposentadoria especial do servidor público, foram julgados os Mandados de Injunção ns. 788, 796, 808 e 825, Relator o Ministro Carlos Britto. Em questão de ordem, decidiu-se também que os Ministros deste Supremo Tribunal Federal poderiam decidir, monocrática e definitivamente, casos idênticos àqueles, conforme realçado pelo sindicato-impetrante na sua petição às fls. 149-175 (n. 47.497/2009). 4. O caso em exame, contudo, apresenta peculiaridade que afasta a possibilidade do julgamento monocrático desta impetração. Refiro-me à necessidade de análise de questão não apreciada nos precedentes referidos, a saber, a possibilidade de aplicação analógica do disposto na Lei Complementar n. 51, de 20.12.1985 (editada para disciplinar, na ordem constitucional anterior, o instituto em relação ao chamado ‘funcionário policial’) quanto à aposentação especial fundada no inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição Federal. No ponto, sustentou o Presidente da República, em suas informações, ser incabível o exame do recebimento ou não de determinado ato normativo pela ordem constitucional posterior em sede de mandado de injunção. A tese, contudo, não se sustenta, pois este Supremo Tribunal Federal assentou a ausência do interesse de agir do impetrante após o exame da recepção de preceito anterior à ordem constitucional vigente, conforme se infere dos seguintes precedentes: MI 833 “IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ENTIDADES VOLTADAS À ASSISTÊNCIA SOCIAL. A norma inserta na alínea ‘c’ do inciso VI do artigo 150 da Carta de 1988 repete o que previa a pretérita – alínea ‘c’ do inciso III do artigo 19. Assim, foi recepcionado o preceito do artigo 14 do Código Tributário Nacional, no que cogita dos requisitos a serem atendidos para o exercício do direito à imunidade” (MI n. 420, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 23.9.1994 - grifos nossos); “(...) 2. Não há interesse processual necessário à impetração de mandado de injunção, se o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional da requerente não está inviabilizado pela falta de norma infraconstitucional, dada a recepção de direito ordinário anterior. II. Liberdade e unicidade sindical e competência para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8º, I e II): recepção em termos, da competência do Ministério do Trabalho, sem prejuízo da possibilidade de a lei vir a criar regime diverso” (MI n. 144, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 28.5.1993). Na sessão plenária de 13.11.2008, este Supremo Tribunal Federal concluiu ter havido o recebimento, pela Constituição de 1988, do dispositivo da Lei Complementar n. 51/85, que cuida da aposentadoria voluntária do funcionário policial (inc. I do art. 1º) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.817, de minha relatoria, cujo objeto era o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005. O dispositivo tem como objeto ser de efetivo exercício de atividade policial o tempo de serviço prestado pelos servidores das carreiras policiais civis cedidos à Administração Pública direta e indireta da União e do Distrito Federal (DJe 3.4.2009). Consignei, naquela ocasião, em voto acompanhado pela maioria: MI 833 “A Lei Complementar n. 51, de 20.12.1985, foi editada com fundamento no art. 103 da Emenda n. 1, de 1969, que estabelecia: ‘Art. 103 - Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de serviço, para aposentadoria, reforma, transferência para a inatividade e disponibilidade.’ O texto deixou ao legislador complementar, a partir de iniciativa exclusiva do Presidente da República, a escolha das atividades que se submeteriam a regras outras de aposentadoria que não aquelas previstas no art. 102 daquele documento. Assim se estabeleceu, quanto à atividade policial, que o direito à aposentadoria voluntária seria obtido mediante a comprovação de trinta (30) anos de serviço, dos quais pelo menos vinte (20) desses em cargo de natureza estritamente policial (art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/85). A Constituição de 1988 definiu novo regime constitucional para os servidores públicos, fixando alguns parâmetros para a exceção à regra geral de aposentadoria, o que também haveria de ser pormenorizado pelo legislador complementar. A norma originária do texto constitucional de 1988 (§ 1º do art. 40) estabelecia: ‘§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.’ As normas dos dispositivos mencionados no parágrafo mencionado cuidavam dos requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária. O Projeto de Lei que se veio a converter na Lei Complementar n. 51/1985 emanou do Presidente da República, reconhecendo-se, desde então, o direito à aposentadoria especial daquele que desempenha atividade estritamente policial, como bem MI 833 demonstrado em memorial apresentado pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal. Este policial expõe-se a permanente risco em sua integridade física e psicológica, a perigos permanentes em benefício de todos os cidadãos, o que justifica o cuidado legal, na esteira da previsão constitucional. Ora, não houve alteração quanto às exigências com o advento da nova Constituição. E, conforme realçado pelo Procurador-Geral da República em seu parecer (fls. 69), as alterações procedidas pelas emendas constitucionais posteriores à promulgação da Constituição de 1988 (ns. 20/1998 e 47/2005) não subtraíram a distinção conferida à atividade considerada perigosa ou de risco. A propósito pode-se verificar na norma agora em vigor sobre a matéria: ‘Art. 40.(...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.’ Enquadrada a natureza especial da atividade policial no critério de perigo ou risco, e, ainda, considerando ter sido a matéria objeto da mesma espécie normativa exigida pela Constituição atual (lei complementar), tenho como recepcionada a Lei Complementar n. 51/85 pela Constituição de 1988.” Essa declaração de recepção, é importante realçar, se restringia ao inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 51/85, único dispositivo apreciado na ocasião. MI 833 Daí os termos da ementa daquele julgado, no ponto de interesse da presente ação: “3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/85 – que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial – foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/85 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividade de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada.” 5. Não foi apreciada – repito - por desnecessidade para o julgamento daquela ação direta de inconstitucionalidade a recepção ou não do inc. II do art. 1º da Lei Complementar n. 51, de 1985, que determina a aposentação compulsória do policial, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos sessenta e cinco (65) anos de idade, qualquer que fosse a natureza dos serviços prestados. Este Supremo Tribunal Federal declarou, na vigência da atual Constituição e na da Carta pretérita, a incompatibilidade de normas infraconstitucionais que previam limite de idade inferior ao estipulado no texto constitucional para a aposentação compulsória (v.g., RE 100.569, Rel. Min. Rafael Mayer, Plenário, j. 23.11.1983; ADI 882, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.4.2004). 6. Realço não ter por superada a mora legislativa com a declaração de recepção da Lei Complementar n. 51/85, porque esta se dirigia ao MI 833 policial, considerado como o “ocupante de cargo em comissão ou função gratificada com atribuições e responsabilidades de natureza policial” (Lei n. 4.878, de 3.12.1965), situação na qual, evidentemente, não se enquadram os oficiais de justiça substituídos pelo sindicato-impetrante. Assim, a ausência de lei complementar para regulamentar essa matéria comemorou vinte e um anos, pois na norma constitucional originária, o § 1º do art. 40 dispunha que “lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, ‘a’ e ‘c’, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas”. O lapso temporal de carência normativa para regulamentar o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, sejam eles portadores de deficiência, que exercem atividades de risco ou cujas atividades desenvolvem-se sob condições que causam dano ou lesão à sua saúde ou à sua integridade física, é causa ensejadora da concessão do mandado de injunção, nos termos do que autoriza o art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”; Nos termos do que dispõe a Constituição da República, “§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;” (Emenda Constitucional n. 18, de 1998, grifos nossos). Não prevalece, pois, dúvida quanto à mora legislativa na edição de MI 833 lei complementar disciplinadora das hipóteses previstas nos incisos do § 4º do art. 40 da Constituição da República, pelo que determino a comunicação desta grave omissão às autoridades competentes. 7. Resta, portanto, saber do enquadramento dos substituídos pelo sindicato-impetrante, Oficiais de Justiça Avaliadores Federais no desempenho de função de risco no desempenho da atividade conferida aos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais, para se cogitar da aplicação analógica da Lei Complementar n. 51/85, no que disciplina a aposentadoria voluntária dos policiais. Relevantes, no ponto, as ponderações do sindicato-impetrante ao aduzir que a circunstância especial do exercício de atividade de risco pelos Oficiais de Justiça Avaliadores estaria reconhecida na percepção da Gratificação de Atividade Externa (GAE), devida exclusivamente aos ocupantes daquele cargo público, nos termos do artigo 16 da Lei n. 11.416/2006 (que dispõe sobre as carreiras dos servidores do Poder Judiciário da União), originada do Projeto de Lei n. 5.845/2005, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal e do qual consta a seguinte justificação, no que interessa: “Em virtude dos mais diversos riscos inerentes ao exercício de atividades externas, foram instituídas pelos artigos 17 e 18 as gratificações de Atividade Externa – GAE e de Atividade de Segurança – GAS. A primeira é devida exclusivamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário – área judiciária cujas atribuições estejam relacionadas com a execução de mandados e atos processuais. A segunda, exclusivamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário e de Técnico Judiciário cujas atribuições estejam relacionadas às funções de segurança. Saliente-se que para percepção de ambas as gratificações é necessário que o servidor esteja no efetivo exercício das atribuições do cargo, evitando-se, assim, eventuais desvios.” (grifos nossos) Tal gratificação (GAE), como realçado pelo Impetrante em sua MI 833 petição inicial, substituiu a Gratificação por Execução de Mandados (GEM) instituída pela Lei n. 10.417/2002 no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, a qual era devida aos Oficiais de Justiça do quadro de pessoal daquele órgão “pelas peculiaridades decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos a que estão sujeitos”. Ademais, como destacado pelo Impetrante, o Departamento de Polícia Federal considerou o exercício de cargo efetivo na área de execução de ordens judiciais como atividade profissional de risco apta a autorizar a concessão do porte de arma de fogo de uso permitido, de acordo com disposto no inc. I do § 2º do art. 18 da Instrução Normativa da Polícia Federal n. 23, de 1º.9.2005 (DOU 16.9.2005), expedida com a finalidade de estabelecer procedimentos para o cumprimento das atribuições conferidas ao Departamento de Polícia Federal pelo Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Este o teor do dispositivo mencionado, no que interessa: “Art. 18. Para a obtenção do Porte de Arma de Fogo: (...) § 2º São consideradas atividade profissional de risco, nos termos do inciso I do § 1º do art. 10 da Lei n. 10.826 de 2003, além de outras, a critério da autoridade concedente, aquelas realizadas por: I – servidor público que exerça cargo efetivo ou comissionado nas áreas de segurança, fiscalização, auditoria ou execução de ordens judiciais”. (grifos nossos) Tem-se, assim, o reconhecimento legal da presença do risco no exercício da atividade desenvolvida pelos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais, o que parece suficiente para possibilitar o seu enquadramento possível na hipótese do inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição brasileira. 8. É certo ter o Impetrante requerido, fundado no que decidido no MI 833 Mandado de Injunção n. 914 (de minha relatoria, julgado monocraticamente em 17.4.2009), a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/91. Um dia após a sessão plenária na qual foi autorizado o julgamento monocrático de impetrações idênticas àquelas apreciadas pelo Colegiado, concedi parcialmente ordem pleiteada pelo Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário Federal do Estado do Mato Grosso – SINDIJUFE no Mandado de Injunção n. 914, garantindo aos seus substituídos no exercício do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal a viabilidade do direito assegurado pelo art. 40, § 4º, da Constituição brasileira, com a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/91, no que coubesse e a partir da comprovação dos dados dos substituídos do Impetrante perante a autoridade administrativa competente (DJe 27.4.2009). Contra aquela decisão, foram opostos embargos de declaração, nos quais requerido aclaramento quanto ao lapso temporal necessário à aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/91 (alterado pelas Leis ns. 9.032/1995 e 9.732/1998), é dizer, se a aposentadoria especial seria devida após quinze (15), vinte (20) ou vinte e cinco (25) anos de exercício de atividade de risco. Esses embargos ainda aguardam julgamento, bem com os outros recursos interpostos contra decisões monocráticas proferidas em mandados de injunção, nos quais também determinada a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/91 para os pedidos de aposentação de servidores no exercício de atividades de risco: v.g., MI 1.571, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 28.8.2009, aguardando julgamento de agravo regimental; MI 834, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.5.2009, aguardando julgamento de embargos de declaração; MI 1.052, de minha relatoria, DJe 26.6.2009, aguardando julgamento de embargos de declaração; MI 1.121, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 17.6.2009, aguardando julgamento de embargos de declaração; MI 1.122, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 3.8.2009, aguardando julgamento de embargos de declaração. MI 833 9. Os diferentes prazos de carência previstos no art. 57 da Lei n. 8.213/91 justificam-se pelos variados graus de nocividade ou de prejuízo à saúde ou à integridade física do trabalhador, observados no exercício de determinada atividade, exigindo-se, por isso, a comprovação das condições especiais, resultantes da exposição a agentes nocivos ou à associação de agentes prejudiciais a que submetidos os requerentes da aposentadoria especial, segundo se depreende dos §§ 3º e 4º do art. 57 da Lei n. 8.213/91: “§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.” Nesse contexto, parece pertinente autorizar-se a aplicação analógica do art. 57 da Lei n. 8.213/91, com o objetivo de superar a mora legislativa inviabilizadora do exercício do direito previsto no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, ou seja, na hipótese de servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 10. Dificuldades podem surgir quando da análise, pelas autoridades administrativas competentes, dos requerimentos de aposentadoria dos servidores enquadrados no inc. II do mesmo § 4º (atividades de risco). É que não se há cogitar, nessa hipótese legal, de sujeição do MI 833 trabalhador a agentes nocivos ou à associação de agentes prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física para aquisição do direito à aposentadoria especial: o risco, nesses casos, é inerente ao exercício da atividade, independendo, portanto, de demonstração. Daí a impossibilidade de atendimento às exigências previstas no art. 57 da Lei 8.213/91, o que pode se tornar um óbice ao exercício do direito constitucionalmente assegurado. Nem se alegue que a mera desconsideração dessas exigências resolveria o problema, pois cada autoridade administrativa responsável pela análise dos requerimentos de aposentadoria especial dos servidores no exercício de atividade de risco pode vir a considerar, sem parâmetro legal específico, determinado prazo de carência para a aposentação (quinze, vinte ou vinte e cinco anos). Essa circunstância pode conduzir a situação de flagrante violação ao princípio da isonomia, pois possibilitaria a aposentação de servidores públicos que exerceram a mesma atividade com a observância de diferentes prazos de carência. 11. Na apreciação de outros mandados de injunção, nos quais suscitada a omissão legislativa no que concerne aos servidores públicos no exercício de atividade de risco (MMII 914, 795 e 797), não havia o que se considerar quanto à existência, no sistema legal vigente, de disciplina normativa mais adequada para ser aplicada analogicamente aos servidores enquadrados na hipótese do inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República. Não obstante a adoção do art. 57 da Lei n. 8.213/91 afaste a alegação de atuação substancialmente criativa ex nihil pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que, na atividade jurisdicional que supre a omissão legislativa inviabilizadora do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, deve-se ter em conta o que o Professor Rui Medeiros MI 833 denominou de ‘vontade hipotética do legislador’ e ‘solução constitucionalmente obrigatória’, em lição citada neste Plenário no judicioso voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do MI 670: “A propósito do papel das Cortes Constitucionais, anota Rui Medeiros: ‘A atribuição de uma função positiva ao juiz constitucional harmoniza-se, desde logo, com a tendência hodierna para a acentuação da importância e da criatividade da função jurisdicional: as decisões modificativas integram-se, coerentemente, no movimento de valorização do momento jurisprudencial do direito. O alargamento dos poderes normativos do Tribunal Constitucional constitui, outrossim, uma proposta à crise das instituições democráticas. Enfim, e este terceiro aspecto é particularmente importante, a reivindicação de um papel positivo para o Tribunal Constitucional é corolário da falência do Estado Liberal. Se na época liberal bastava cassar a lei, no período do Estado Social, em que se que a própria omissão de medidas soberanas pode pôr em causa o ordenamento constitucional, torna-se necessário a intervenção activa do Tribunal Constitucional. Efectivamente, enquanto para eliminar um limite normativo (v.g. uma proibição ou um ônus) e restabelecer plenamente uma liberdade, basta invalidar a norma em causa, o mesmo não se pode dizer quando se trata de afastar uma omissão legislativa inconstitucional. Neste segundo caso, se seguir o modelo clássico de justiça constitucional, a capacidade de intervenção do juiz das leis será muito reduzida. Urge, por isso, criar um sistema de justiça constitucional adequado ao moder Estado Social. Numa palavra: <<a configuração actual das constituições não permite qualquer veleidade aos tribunais constitucionais em actuarem de forma meramente negativa, MI 833 antes lhes exige uma esforçada actividade que muitas vezes se pode confundir com um indirizzo político na efectiva concretização e desenvolvimento do programa constitucional. Daí o falhanço de todas as teses que pretendiam arrumar os tribunais constitucionais numa atitude meramente contemplativa perante as tarefas constitucionais>> e o esbatimento, claro em Itália, dos limites à admissibilidade de decisões modificativas’ (MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 493- 494) Esclarece ainda Rui Medeiros: ‘As considerações anteriores apontam no sentido da inadmissibilidade das decisões modificativas. Mas isso não significa que não possa haver excepções. Efectivamente, embora parte da doutrina admita que as decisões modificativas são proferidas no exercício de um poder discricionário do Tribunal Constitucional e se contente em pedir aos juízes constitucionais que usem a sua liberdade de escolha com parcimônia, numerosos autores esforçam- se por sublinhar que não está em causa o exercício de uma função substancialmente criativa ex nihil, verificando-se tão somente a extração de um quid iuris já presente – de modo cogente e vinculativo para o próprio legislador – no ordenamento. Nesta perspectiva, o órgão de controle, ao modificar a lei, não actua como se fosse legislador, já que << não possui aquele grau de liberdade de opção para definir o escopo legal que é atributo do legislador>>. <<O quid iuris adiectum, ainda que não explicitado formalmente na disposição ou no texto (verba legis), está já presente, e in modo obbligante, no próprio sistema>>. O campo de aplicação das decisões modificativas restringe-se, nesta perspectiva, aos domínios em que a liberdade de conformação do legislador se reduz quase ao zero ou em que se MI 833 pode afirmar que o legislador, caso tivesse previsto a inconstitucionalidade, teria alargado o âmbito de aplicação da lei. É certo que numerosos autores se socorrem ainda de um princípio geral de tratamento mais favorável. Mas, uma vez que um tal princípio se funda em normas ou princípios constitucionais (v.g. no princípio do Estado Social, no princípio da igualdade, na proibição de retrocesso social), o apelo ao princípio geral de tratamento mais favorável constitui no fundo uma simples modalidade do segundo critério referido’ – (MEDEIROS, Rui. A decisão de Inconstitucionalidade), p. 501). Por fim, Rui Medeiros assevera que: ‘- É freqüente a aceitação das decisões modificativas nos casos em que o Tribunal completa um regime basicamente escolhido pelo legislador e de um modo que em princípio o legislador não desdenharia. Diz-se, para o efeito, que não há, aí, substituição da vontade ou da opção do legislador por outras substancialmente diversas. (p. 502) - A admissibilidade das decisões modificativas impõe-se segundo outro critério, quando a modificação da lei operada pelo Tribunal Constitucional incorpora unicamente uma <<solução constitucionalmente obrigatória>>, pois nestes casos, o Tribunal Constituição não exerce manifestamente uma função substancialmente criativa ex nihil.’ (MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 504.). Especialmente no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, esclarece Rui Medeiros que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou ainda quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora ‘solução constitucionalmente obrigatória’ (MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 504).” MI 833 Nesse sentido, é inegável que, considerados os textos normativos referidos, a utilização do inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 51/85 possibilita integração maior da solução adotada pelo Tribunal em relação à omissão legislativa verificada, afastando as dificuldades advindas da aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/91. 12. Finalmente, tenho como descabido o pedido para que este Supremo Tribunal Federal proceda a diferenciação entre o tempo necessário para a aposentação voluntária dos substituídos sob o critério do gênero (homens ou mulheres), porque, por se tratar de aposentadoria especial, não se há cogitar de obrigatoriedade da adoção de requisitos e critérios referentes à aposentadoria comum, sendo tal questão, portanto, afeta à discricionariedade do legislador quando da regulamentação da matéria (§ 4º do art. 40 da Constituição Federal). Nem se alegue que o § 5º do art. 40 da Constituição evidenciaria a necessidade de observância dessa distinção, por referir-se à aposentadoria especial do professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, atividade que não se enquadra, à evidência, dentre as previstas nos incisos do § 4º do artigo mencionado. 13. De tudo, tem-se que o Oficial de Justiça Avaliador Federal poderá se aposentar voluntariamente, com proventos integrais, após trinta (30) anos de serviço, desde que conte com pelo menos vinte (20) anos de exercício neste ou em outro cargo de natureza de risco, até que seja suprida a lacuna legislativa referente ao art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição da República. Já a aposentadoria compulsória dar-se-á nos termos do art. 40, § 1º, inc. II, da Constituição brasileira, considerando-se como referência da proporcionalidade o tempo previsto no inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 51/85 (30 anos). MI 833 14. Pelo exposto, reconhecida a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao alegado direito, concedo parcialmente a ordem pleiteada para, integrando-se a norma constitucional e garantindo-se a viabilidade do direito assegurado aos substituídos do Impetrante e a efetividade do disposto no art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição brasileira, assegurar-lhe a aplicação do inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 51/85, no que couber e a partir da comprovação dos dados dos substituídos do Impetrante perante a autoridade administrativa competente. É como voto. 22/10/2014 PLENÁRIO MANDADO DE INJUNÇÃO 833 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA: Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão “atividades de risco” (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria. I. BREVE RESUMO DAS PRINCIPAIS OCORRÊNCIAS PROCESSUAIS 1. Trata-se de mandado de injunção coletivo, impetrado por MI 833 entidade representativa de Oficiais de Justiça Avaliadores Federais no Rio de Janeiro, no qual se aponta alegada omissão na edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4º, II, da Constituição, que prevê aposentadoria especial para servidores que exercem atividades de risco. 2. Alega a impetrante que os Oficiais de Justiça Avaliadores Federais percebem “Gratificação de Atividade Externa – GAE”, prevista no art. 16 da Lei nº 11.416/2006, e motivada pelos “diversos riscos inerentes ao exercício de atividades externas”, segundo a exposição de motivos do respectivo Projeto de Lei, de iniciativa deste Tribunal. Reforça a tese com o argumento de que tais servidores podem obter autorização para porte de arma de fogo de uso permitido, na forma do art. 10, § 1º, I, da Lei nº 10.826/2003, c/c art. 18, § 2º, I, da Instrução Normativa nº 023/2005-DG-DPF, precisamente em razão do enquadramento da atividade como “de risco”. Cita ainda o adicional de periculosidade devido aos servidores públicos federais (art. 68 da Lei nº 8.112/1990). 3. No entanto, afirma a requerente que seus substituídos encontram-se privados de exercer o direito à aposentadoria especial, em razão de omissão legislativa. Requer, assim, a supressão da lacuna, com a aplicação analógica da LC nº 51/1985, que confere aposentadoria especial aos funcionários policiais após 30 (trinta) anos de serviço, desde que 20 (vinte) deles de exercício em cargo de natureza estritamente policial. 4. O Presidente da República e o Presidente do Congresso Nacional prestaram informações, em que defendem o não conhecimento do writ, ou, por eventualidade, a denegação da ordem. Já a ProcuradoriaGeral da República opinou pela procedência parcial do pedido. 5. Iniciado o julgamento, o Tribunal, por maioria, considerou admissível o mandado de injunção coletivo, vencido o Min. Marco Aurélio. No mérito, proferidos os votos da Min. Cármen Lúcia (relatora) e do Min. Ricardo Lewandowski, ambos pela concessão parcial da ordem – MI 833 para o fim de assegurar aos Oficiais de Justiça a aplicação do art. 1º, I, da LC nº 51/1985, no que couber, a partir da comprovação dos dados, em cada caso concreto, perante a autoridade administrativa competente –, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto, que se aposentou antes que pudesse dar o seu voto. Os autos encontravam-se em meu gabinete. 6. Vistas as principais ocorrências processuais, passo a votar. II. A OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO À APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS (ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO) 7. Nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção destina-se a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. 8. Este Tribunal já reconheceu a omissão legislativa quanto à aposentadoria especial devida aos servidores que exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos do art. 40, § 4º, III, da Constituição. A partir do julgamento do MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio (j. 30.08.2007), esta Corte passou a determinar a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991, que disciplina a aposentadoria especial no âmbito do regime geral de previdência. E, com o julgamento do MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia (j. 15.04.2009), concedeuse parcialmente a ordem, com autorização plenária para o julgamento monocrático de casos idênticos, assentando-se que a comprovação quanto à efetiva exposição a agentes nocivos deve ocorrer perante a autoridade administrativa, limitando-se o julgamento do mandado de injunção a suprir a lacuna normativa, a fim de tornar viável o exercício do direito. 9. Por fim, em 09.04.2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor: MI 833 “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” 10. Considerando que a aposentadoria especial devida a servidores que exercem atividades de risco está prevista no mesmo § 4º do art. 40 da Constituição (inciso II), e igualmente não havendo lei complementar a tratar da matéria, seria possível cogitar da mesma saída: supre-se a lacuna e atribui-se ao impetrante o ônus de demonstrar administrativamente que exerce “atividade de risco”. 11. No entanto, apesar da proximidade normativa de ambas as situações, entendo haver óbices ao encaminhamento de idêntica solução, como passo a demonstrar. III. O NÚCLEO DAS HIPÓTESES DE APOSENTADORIA ESPECIAL: PORTADORES DE DEFICIÊNCIA, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE 12. Transcrevo o dispositivo constitucional pertinente, na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005: “Art. 40, § 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I – portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” 13. O dispositivo acima, portanto, prevê três hipóteses de aposentadoria especial. A primeira delas destina-se aos servidores MI 833 “portadores de deficiência” (inciso I). Neste caso, a adoção de requisitos e critérios diferenciados deve-se às características da pessoa do servidor, independentemente da atividade ou das condições em que ela é exercida. 14. A segunda situação é a dos servidores que exercem “atividades de risco”. Aqui, qualifica-se a atividade em si, e não o servidor ou as condições em que ela é desempenhada. 15. Por fim, o terceiro caso refere-se aos servidores “cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (inciso III). Destacam-se, assim, as circunstâncias prejudiciais nas quais ocorre o desempenho do múnus público, independentemente do conteúdo da atividade e da pessoa que a exerce. 16. Como se percebe, todos os três incisos utilizam expressões relativamente abertas: “portadores de deficiência”, “atividades de risco” e “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. A concretização de tais conceitos foi reservada pela própria Constituição a “leis complementares” (art. 40, § 4º). O legislador, portanto, dispõe de uma relativa liberdade de conformação para traçar os contornos dessas definições. Devem ser respeitados, evidentemente, os limites normais aplicáveis à legislação ordinária, a começar pela literalidade do texto constitucional, sob pena de violação ao núcleo essencial do dispositivo. 17. Deste modo, embora haja um espaço de relativa discricionariedade para definir quem seja “portador de deficiência”, será inconstitucional a instituição de critérios que excluam da aposentadoria especial casos evidentes, tais como os servidores cadeirantes. 18. De forma semelhante, há omissão quanto à definição das “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (art. 40, § 4º, III), independentemente da atividade. Assim, qualquer servidor que exerça ofício – não importa qual – com exposição a agentes MI 833 sabidamente agressivos, como ruído excessivo, calor, frio, radiação etc., faz jus, em tese, a “requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria”. À falta da lei complementar, como já dito, este Tribunal tem determinado a aplicação supletiva do art. 57 da Lei nº 8.213/1991. 19. No mesmo sentido, ao explicitar o que sejam “atividades de risco” (art. 40, § 4º, II), não poderá a lei deixar de contemplar as atividades inerentemente perigosas, isto é, aquelas que, por sua própria natureza, ocasionam riscos aos servidores que as desempenham, independentemente das circunstâncias eventuais em que sejam exercidas. Portanto, diferentemente do que ocorre no caso da insalubridade, a Constituição exige, no mínimo, a definição em tese de atividades que possam ser consideradas de risco. Poderá a lei prever critérios para identificação da periculosidade em maior ou menor grau, nos limites da discricionariedade legislativa, mas o estado de omissão inconstitucional restringe-se à indefinição das atividades inerentemente perigosas, o que constitui o núcleo essencial do dispositivo. IV. PERICULOSIDADE E OFICIAIS DE JUSTIÇA 20. Cabe, então, indagar: a atividade exercida pelos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais é inerentemente perigosa? 21. As atribuições dos Oficiais de Justiça são assim previstas no art. 143 do Código de Processo Civil: “Art. 143. Incumbe ao oficial de justiça: I - fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais diligências próprias do seu ofício, certificando no mandado o ocorrido, com menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-á na presença de duas testemunhas; II - executar as ordens do juiz a que estiver subordinado; III - entregar, em cartório, o mandado, logo depois de MI 833 cumprido; IV - estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem. V - efetuar avaliações.” 22. Como se nota, os Oficiais de Justiça podem estar sujeitos a situações de risco, notadamente quando exercem suas funções em áreas dominadas pela criminalidade, ou em locais marcados por conflitos fundiários. No entanto, este risco é contingente, e não inerente ao serviço. Vale dizer: o perigo na atividade de tais agentes públicos é eventual. 23. Em rigor, inúmeros servidores públicos expõem-se a risco de forma eventual. Por exemplo: fiscais tributários podem sofrer violência ao fiscalizar e autuar uma empresa in loco; médicos da Previdência Social podem ser agredidos por segurados depois de uma perícia desfavorável; juízes e promotores podem ser ameaçados por réus ou pessoas investigadas. Este tipo de risco, no entanto, não faz parte do conteúdo das atividades exercidas por estes servidores: trata-se de uma circunstância externa, que pode ou não estar presente, conforme o caso. 24. Em situação semelhante, ao analisar medida liminar na AO 1.800, em que a AJUFE requer o reconhecimento da função jurisdicional como atividade de risco, indeferi o pedido por entender que “o risco não pode ser tido como condição inerente ao exercício da magistratura”. 25. Não se pretende defender a impossibilidade jurídica de a lei prever, para fins de concessão de aposentadoria especial, critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público. Trata-se apenas de constatar que somente se enquadram inequivocamente no conceito de “atividade de risco” aquelas atividades perigosas por sua própria natureza. Portanto, somente em relação a tais atividades existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das “estritamente policiais”, já contempladas pela LC nº 51/1985. Quanto às demais, o reconhecimento do direito à aposentadoria especial dependerá da discricionariedade MI 833 legislativa, respeitadas, naturalmente, as disposições da Constituição. V. INDEPENDÊNCIA DOS VÍNCULOS FUNCIONAL E PREVIDENCIÁRIO 26. Resta a análise das demais alegações da petição inicial. A impetrante sustenta que a lei reconhece aos Oficiais de Justiça o caráter perigoso de sua atividade, tanto que, em função disso, existe o pagamento de gratificação e a possibilidade de obtenção de porte de arma de fogo de uso permitido. O argumento, entretanto, não é suficiente. 27. Isto porque, como se sabe, o direito à aposentadoria decorre de um vínculo de natureza previdenciária, que guarda autonomia quanto à relação trabalhista ou estatutária. Ou seja: a configuração da insalubridade ou periculosidade para pagamento de adicionais ou gratificações no âmbito da relação trabalhista ou estatutária, ou ainda para atribuição da prerrogativa de portar arma de fogo, não projeta efeitos automaticamente sobre o vínculo previdenciário, de modo a reduzir o tempo de contribuição necessário para aposentadoria. 28. Essa autonomia foi recentemente reconhecida por este Tribunal, ao discutir a competência da Justiça do Trabalho: “Recurso extraordinário – Direito Previdenciário e Processual Civil – Repercussão geral reconhecida – Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria – Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho – Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema – Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda - Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Justiça Federal do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie MI 833 em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do julgamento do recurso (20/2/13). 1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta. (...)” (RE 586.453, Rel. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli – destaques acrescentados). 29. A referida autonomia é bem demonstrada pelas diferenças entre os requisitos para fruição de adicionais trabalhistas e para obtenção de aposentadoria especial, como reconhece a doutrina especializada (Wladimir Novaes Martinez, Aposentadoria especial, 2006, p. 169): “As pessoas que têm direito a um adicional trabalhista, seja ele qual for, não são exatamente as mesmas que fazem jus à aposentadoria especial. Embora as circunstâncias se assemelhem e os dois círculos, quando superpostos, restem bastante aproximados, as regras de cada um deles são diferentes. Automaticamente, a fruição do benefício trabalhista legalmente não presume o direito à prestação previdenciária. Nem a recíproca é verdadeira; mas, o deferimento de um deles é forte indício em relação ao outro, nada mais.” VI. CONCLUSÃO 30. Em síntese, o simples pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, bem como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para a caracterização de omissão inconstitucional. Ao cumprir o dever de legislar previsto no art. 40, § 4º, II, da Constituição, o Congresso poderá prever critérios mais ou menos elásticos para identificação das “atividades de risco”, mas não poderá deixar de contemplar as atividades inerentemente perigosas, sob pena de MI 833 violação ao núcleo essencial do dispositivo. Quanto às demais atividades, embora possam ser, em tese, previstas na lei a ser editada, isto dependerá de uma escolha política, a ser exercida dentro do espaço próprio de deliberação majoritária, respeitadas as disposições constitucionais. 31. Diante do exposto, peço vênia aos eminentes Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski para denegar a ordem, por não vislumbrar omissão inconstitucional quanto à categoria impetrante. 32. É como voto.