text: DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 29.8.2012. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental ABIH/RS - Associação Brasileira da Indústria de Hotéis do Rio Grande do Sul. Insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na afronta aos arts. 5º, LXX, 93, IX, e 195, I, “b”, da Lei Maior. Alega que “(...) entende de maneira diversa no tocante a não incidência das contribuições sociais sobre a taxa de administração de cartões de crédito e débito. Pelo arrazoado no recurso extraordinário interposto, há motivação suficiente para se excluir da hipótese de incidência da contribuição em pleito as verbas pagas referentes à taxa de administração de cartões de crédito e de débito”. Sustenta que “(...) os valores em questão não apresentam qualquer característica de receita ou faturamento, uma vez que jamais ingressam no patrimônio dos associados da impetrante”. Acórdão recorrido publicado em 29.8.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Conforme consignado, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo, verbis: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, ABIH/RS – Associação Brasileira da Indústria de Hotéis do Rio Grande do Sul. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, LXX, 93, IX, e 195, I, “b”, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.” (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) “Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.” (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.” (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal quanto à equivalência, para fins jurídicos, dos termos “receita bruta” e “faturamento”, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nessa linha, colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. TAXAS E COMISSÕES PAGAS ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. TOTALIDADE DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para fins de definição da base de cálculo para a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, a receita bruta e o faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, é a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 816363 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-082014) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Análise do conceito de receita bruta para fins da identificação da base de cálculo do PIS e da COFINS. Valores repassados a terceiros por empresa de agenciamento de mão-de-obra. Incidência. 1. Segundo o entendimento firmado nesta Corte, a receita bruta e o faturamento são termos equivalentes para fins jurídicos, sem embargo de haver distinções técnicas entre as referidas espécies na seara contábil. Para fins de incidência, ambos os termos refletem a totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. Não obstante a jurisprudência desta Corte já ter sinalizado pela incidência das contribuições na forma como ficara consignado pelo juízo monocrático, cumpre ressaltar relevante precedente no sentido de que a pretensão de reduzir a base de cálculo por força de repasse de valores a terceiros não encontra ressonância constitucional, devendo ser dirimida no âmbito da legalidade. 3. O Superior Tribunal de Justiça já assentou em recurso especial repetitivo que a base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicável (Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91 ou Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei nº 6.019/74 e pelo Decreto nº 73.841/74), a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários. Não existem fundamentos constitucionais para ilidir tal conclusão. 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 643823 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 20-03-2013) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RE LEGAL CURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, Dje 12.3.2013). As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ATENDIMENTO, INTEGRAL E ADEQUADAMENTE, AOS PACIENTES DO HOSPITAL. MULTA DIÁRIA. SAÚDE PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, PARA AFASTAR A MULTA. I. A decisão agravada não ultrapassou os limites normativos para a suspensão de segurança, isto é, circunscreveu-se à análise dos pressupostos do pedido, quais sejam, juízo mínimo de delibação sobre a natureza constitucional da matéria de fundo e existência de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos termos do disposto no art. 297 do RISTF. II. A multa de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia, imposta ao Poder Público deve ser afastada, uma vez que pode gerar maior prejuízo à coletividade. III. Agravo regimental parcialmente provido, tão somente para afastar a fixação de multa diária por descumprimento da ordem judicial. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao agravo regimental tão somente para afastar a multa diária por descumprimento da ordem judicial, vencido o Ministro Marco Aurélio, que desprovia o recurso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Roberto Barroso e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Tratase de agravo regimental interposto da seguinte decisão: “Trata-se de pedido de suspensão de liminar formulado pelo Estado do Amazonas contra decisão proferida pelo Juizado da Infância e Juventude Cível da Comarca de Manaus na ação civil pública 0708693-24.2012.8.04.0001 proposta pelo Ministério Público do Estado do Amazonas. A decisão deferiu o pedido de tutela antecipada e determinou que o Estado do Amazonas assegurasse atendimento integral e adequado aos pacientes do Hospital e Pronto Socorro da Criança da Zona Sul, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). O Estado do Amazonas pleiteou a suspensão da tutela antecipada por meio de pedido formulado perante o Tribunal de Justiça daquela unidade da Federação. Tal pedido, contudo, foi indeferido por aquela corte de justiça. Neste pedido de suspensão de liminar, o Estado do Amazonas sustenta que o quadro fático constatado na ação civil pública – atendimento de crianças em leitos improvisados instalados nos corredores do Hospital e Pronto Socorro da Criança da Zona Sul – deveu-se a um aumento extraordinário da demanda por aquela unidade, ocorrido no período em que realizada inspeção daquele nosocômio por integrantes de promotoria de justiça especializada. De acordo com o requerente, as deficiências do hospital foram corrigidas por meio da implantação de diversas medidas, entre as quais a transferência de pacientes para outras unidades de referência, razão pela qual seria possível afirmar a inexistência de leitos nos corredores do Hospital e Pronto Socorro da Criança da Zona Sul. O Estado do Amazonas também sustenta que a decisão do Juizado de Infância e Juventude resulta em grave abalo da saúde e da ordem pública. Para o requerente, a ordem judicial, ao impedir a utilização de leitos improvisados, poderá acarretar a interrupção do atendimento de urgência a pacientes em estado grave. Na petição juntada a estes autos, o Ministério Público do Estado do Amazonas afirmou que o requerente não demonstrou a presença de grave lesão ao interesse público. O Procurador-Geral da República opinou pelo indeferimento da contracautela. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Bem examinados os autos, entendo que a pretensão não merece acolhida. A decisão recorrida não ultrapassou os limites normativos para a suspensão de liminar, isto é, circunscreveu-se à análise dos pressupostos do pedido, quais sejam, juízo mínimo de delibação sobre a natureza constitucional da matéria de fundo e existência de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos termos do disposto no art. 297 do RISTF. Para manter incólume a decisão, faço algumas considerações. Ao pontuar o cabimento do pedido de suspensão, ficou devidamente comprovada a natureza constitucional da discussão travada nos autos principais. Ressalto que a natureza excepcional desta contracautela permite tão somente uma análise perfunctória, vedada a cognição exauriente sobre o mérito da demanda original. Exatamente por essa razão é que se indeferiu o pedido de suspensão liminar, visto que importa delimitar a ocorrência, ou não, de risco de grave lesão aos valores estimados na norma. Nesse sentido, confiram-se: SS 3.259-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; SS 341-AgR/SC, Rel. Min. Sydney Sanches; e SS 282-AgR, Rel. Min. Néri da Silveira. Colaciono também o entendimento firmado por esta Corte nos autos da SS 846-AgR/DF, da lavra do Min. Sepúlveda Pertence: “I. Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem . A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante “ (grifei). O Estado do Amazonas não logrou êxito em demonstrar perigo de grave lesão aos valores da ordem, saúde e economia públicas na apresentação da exordial e, em sede regimental, apenas iterou as razões inicialmente lançadas. Por oportuno, destaco trecho da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na SL 228/CE: “(...) Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara acadêmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial. As divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional do direito à saúde decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilização do que se convencionou denominar de 'mínimo existencial' e da 'reserva do possível' (Vorbehalt des Möglichen). Como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.). Nessa dimensão objetiva, também assume relevo a perspectiva dos direitos à organização e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que são aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realização, de providências estatais com vistas à criação e conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua efetivação. Ressalto, nessa perspectiva, as contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos, dando significativo relevo ao tema da 'reserva do possível', especialmente ao evidenciar a escassez dos recursos e a necessidade de se fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que 'levar a sério os direitos significa levar à sério a escassez' (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999.). Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrário à sua judicialização. A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível. Em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatizase que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurandose como típicas opções políticas, as quais pressupõem escolhas trágicas pautadas por critérios de macro-justiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados, etc. Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (micro-justiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Renovar: Rio de Janeiro, 2001). Por outro lado, defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o mínimo existencial de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial. O fato é que o denominado problema da 'judicialização do direito à saúde' ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. Lembro, nesse ponto, a sagaz assertiva do professor Canotilho segundo a qual paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da vaguidez, indeterminação e impressionismo que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designação de fuzzismo ou metodologia fuzzy. Em toda a sua radicalidade enfatiza Canotilho a censura de fuzzysmo lançada aos juristas significa basicamente que eles não sabem do que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais (CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia 'fuzzy' e 'camaleões normativos' na problemática actual dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100.). Nesse aspecto, não surpreende o fato de que a problemática dos direitos sociais tenha sido deslocada, em grande parte, para as teorias da justiça, as teorias da argumentação e as teorias econômicas do direito (CANOTILHO, op. cit., p. 98). Enfim, como enfatiza Canotilho, havemos de convir que a problemática jurídica dos direitos sociais se encontra hoje numa posição desconfortável (CANOTILHO, op. cit., p. 99). De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. (…) A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais. Não há dúvida deixe-se claro que as demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. Portanto, ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde”. Ressalto que a Promotoria de Justiça Especializada da Infância e Juventude, desde Setembro de 2011, apura as irregularidades no Pronto Socorro da Zona Sul, entre elas o atendimento de crianças nos corredores (em cadeiras e por mais de cinco dias) e a superlotação da UTI (com capacidade para quatro pacientes, mas em atendimento a dez). As informações descritas constam da página 2 do documento eletrônico 4. Verifico, no caso em tela, que a decisão atacada analisou as circunstâncias específicas autorizadoras do deferimento da liminar, sendo cabível a manutenção do indeferimento do pedido de suspensão quanto às obrigações de fazer impostas. Não obstante, entendo que deve ser provido em parte o agravo regimental interposto, uma vez que a multa de R$1.000,00 (mil reais) imposta ao Poder Público pode gerar prejuízo à coletividade, visto que fixada em sede liminar sem limitação de tempo. Confira-se nesse sentido parte da decisão proferida pelo Min. Cezar Peluso na SL 442: “Quanto à fixação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo descumprimento da decisão proferida na ação civil pública, entendo que compromete gravemente a economia pública. É que a incidência em valor elevado e sem limitação de tempo representa ônus excessivo a ser suportado pelo Poder Público e pela coletividade, pois impõe o contingenciamento e o remanejamento de recursos financeiros, em detrimento de outras políticas públicas de alta prioridade”. Destaco, contudo, que o provimento parcial do agravo regimental, para suspender a fixação de multa diária por descumprimento da ordem judicial, não afasta a fixação das outras medidas impostas pelo juízo de origem. Assim, a suspensão dá-se apenas em relação à multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), fixada em decisão liminar imposta em juízo cognitivo sumário, mantendo-se os demais dispositivos da decisão, em especial quanto às cominações decorrentes de desobediência da ordem judicial por parte do administrador público. Isso posto, dou parcial provimento ao agravo regimental, tão somente para suspender os efeitos da fixação de multa diária por descumprimento da ordem judicial. 04/02/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 764 AMAZONAS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, neste caso, divirjo para manter a multa. Digo que a decisão judicial no sentido de o Poder Público prover – como cabe e como assegurado pela Constituição – segurança, saúde, sem a multa, fica esvaziada. Por isso, mantenho-a. 04/02/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 764 AMAZONAS RELATOR AGTE.(S) PROC.(A/S)(ES) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MINISTRO PRESIDENTE : ESTADO DO AMAZONAS : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - No caso, como não houve descumprimento, pelo menos evidente, eu não estou aplicando a multa neste recurso. Se houvesse notícia de um descumprimento, naturalmente eu desproveria. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 764 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), deu parcial provimento ao agravo regimental tão somente para afastar a multa diária por descumprimento da ordem judicial, vencido o Ministro Marco Aurélio, que desprovia o recurso mantendo a multa fixada. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Roberto Barroso e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 04.02.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. EXECUÇÃO DE SENTENÇA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO MANIFESTO. ÁREA ENCRAVADA EM ESPAÇO DA RESERVA INDÍGENA IBIRAMA-LA KLANÓ, RECONHECIDA POR PORTARIA DO MINISTRO DA JUSTIÇA. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO DE ÁREA DA UNIÃO. GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Controvérsia sobre matéria constitucional evidenciada e risco de lesão à economia pública comprovado. Interesse público que justifica o manejo do pedido de suspensão de liminar na fase de execução de sentença. II - Decisão agravada que constatou à época grave lesão à economia pública, diante da temeridade de levantamento de vultosa quantia dos cofres públicos. Interesse público manifesto. III - Desapropriação de área encravada em espaço demarcado como reserva indígena pela Portaria do Ministério da Justiça 1.128/03, cuja validade está sendo discutida na ACO 1.100 (Relator Ministro Ricardo Lewandowski). IV - A demarcação de terra indígena é ato meramente formal, que apenas reconhece direito preexistente e constitucionalmente assegurado (art. 231 da CF). Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, não afastada na hipótese. Necessidade de aguardar a análise da validade da portaria ministerial. V - Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Roberto Barroso e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Tratase de agravo regimental interposto da seguinte decisão: "Trata-se de pedido de suspensão, aparelhada com pedido de efeito suspensivo liminar, formulado pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA contra atos do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Atos consubstanciados em decisões que determinaram o regular processamento do cumprimento de sentença em ação de desapropriação. 2. Alega o requerente que o INCRA ajuizou ação de desapropriação perante a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina (Processo nº 0013668-14.1986.404.7200). Desapropriação de área encravada em espaço demarcado pela Portaria do Ministério da Justiça nº 1.128/2003 como área indígena (Reserva Indígena de IBIRAMA-LA KLANÓ). Contra a validade de tal portaria, afirma o INCRA que foi ajuizada ação anulatória ainda em trâmite neste Supremo Tribunal Federal (ACO nº 1.100/SC Relator Ministro Ricardo Lewandowski). O que não impediu o trânsito em julgado da ação de desapropriação em causa, na data de 05/10/2009, e o consequente início do cumprimento da sentença ali proferida. Donde haver o requerente interposto pedido de suspensão dos atos executórios perante a Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça. Pedidos que foram indeferidos sob o fundamento de que não há como desconhecer o trânsito em julgado da sentença que reconheceu nos réus a condição de proprietários do imóvel expropriado. 3. Avança o requerente para arguir a grave lesão à economia pública, consistente na iminente liberação do pagamento de indenização por área já declarada de domínio da União, cujo valor, como visto, alcança a cifra de R$ 34.902.601,27. Por fim, sustenta a competência deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento do presente pleito diante de violação ao inciso XI do art. 20 e ao § 1º do art. 231, ambos da Constituição Federal. Daí requerer: a) a imediata suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina, nos autos do Processo nº 5002825-59.2010.404.7200, confirmada no julgamento do Agravo de Instrumento nº 50000532-17.2012.404.0000/SC ; b) a extensão dos efeitos da decisão (…) aos Processos de número 50082644.2010.404.7200, 5003455-18.2010.404.7200 e 500511695.2011.404.7200. 4. Feito este aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendoo, pontuo, de saída, que o art. 4º da Lei nº 8.437/92 dispõe competir ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas . Já o § 7º do mesmo artigo prescreve que o presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida . 5. Em primeiro lugar, ressalvo que compete a este Supremo Tribunal Federal apreciar somente os pedidos de suspensão de liminar e/ou segurança quando em foco matéria constitucional (art. 25 da Lei nº 8.038/90). Requisito que está preenchido no caso dos autos, em que o objeto da discussão é a titularidade dominial de terras supostamente ocupadas pelos índios de forma tradicional, nos moldes do art. 231 da Constituição Federal. 6. Dito isso, reconheço, neste juízo prévio, a urgência para concessão do efeito suspensivo liminar pretendido. É que o § 6º do art. 236 da nossa Carta Magna prevê que são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo [terras tradicionalmente ocupadas pelos índios] .E o que aconteceu no caso dos autos? Portaria do Ministério da Justiça, tombada sob o nº 1.128/2003, ratificou a nova demarcação e limites da reserva indígena de IBIRAMA-LAKLANÓ, abrangendo a totalidade do Projeto Santa Cruz dos Pinhais, implementado na área do imóvel rural desapropriado . E, embora a validade desta portaria esteja em discussão no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, certo é que ela não pode ser desconsiderada no cumprimento da sentença da ação desapropriatória em causa. E não pode ser porque deu início a processo de demarcação de terras indígenas na área desapropriada, nos moldes do previstos no Decreto nº 1.775/1996. Demarcação que, diante da categórica regra do §6º do art. 231 da CF, pode vir a alterar a dominialidade do bem imóvel em litígio, resguardando a Carta de 1988 apenas os direitos indenizatórios oriundos das benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé . Conclusão que também deflui da natureza meramente declaratória (e, portanto, retroativa) do ato de demarcação. Entendimento consagrado por este Supremo Tribunal Federal no julgamento da Pet 3.388, da minha relatoria: Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de originários, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como nulos e extintos (§ 6º do art. 231 da CF)." Grifou-se. 7. Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo liminar pretendido, para sustar as decisões proferidas nos processos de execução: 500282559.2010.404.7200, 5002826-44.2010.404.7200, 500345518.2010.404.7200 e 5005116-95.2011.404.7200 até o trânsito em julgado da ACO nº 1.100 (Relator Ministro Ricardo Lewandowski)" (documento eletrônico 32). A empresa agravante, MANOEL MARCHETTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., alega que não seria possível a suspensão de execução de sentença transitada em julgado há mais de dois anos até o julgamento da ACO 1.100, de minha relatoria, seja porque o pedido de suspensão não trata de decisão liminar, seja porque é decorrente de ação de desapropriação manejada pelo próprio agravado. Por não ser parte da ACO 1.100, afirma que não sofreria os efeitos da eventual decisão desta Corte reconhecendo a validade da Portaria 1.128/2003 do Ministério da Justiça. Acrescenta que a referida portaria, ainda não homologada pela Presidência da República, amplia a área de terra indígena, indo de encontro ao entendimento constante no julgamento da Petição 3.388 (Relator Ministro Ayres Britto). Aduz, ainda, que o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA não embargou a execução da sentença quanto ao aspecto questionado, tampouco ajuizou a correspondente ação rescisória, não estando, portanto, caracterizado risco de grave lesão à economia pública. Determinada a oitiva, o Procurador-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo regimental e, consequentemente, pela manutenção da sentença que deferiu o pedido de suspensão em relação às decisões proferidas nos Processos de Execução 500282559.2014.404.7200, 5002826-44.2010.404.7200, 5003455-18.2010.404.7200 e 5005116-95.2011.404.7200. Extraio, por oportuno, os seguintes trechos do parecer do Procurador-Geral da República: "A questão posta nos autos versa sobre o impacto na ordem, economia e segurança públicas, por conta da decisão do juízo de primeiro grau que determinou ao INCRA o pagamento de indenização a particulares, por conta da desapropriação das terras localizadas na área da Reserva Indígena Ibirama La-Klãnõ. A decisão impugnada pelo INCRA foi proferida em 14 de dezembro de 2011, no bojo de processo de cumprimento de título executivo judicial, produzido em 05 de outubro de 2009, que atribuiu a particulares direitos patrimoniais sobre determinados terrenos. Analisada sob o prisma estritamente processual, a determinação do pagamento de indenização por transferência de direitos patrimoniais mostra-se coerente com a coisa julgada produzida no processo de conhecimento. Todavia, a decisão impugnada não merece prosperar, pois incompatível com a normatividade constitucional (art. 20, XI, e art. 231). As terras em questão localizam-se em área que já havia sido reconhecida, em 2003, como reserva indígena pela Portaria nº 1.128 do Ministério da Justiça, ato administrativo vigente e dotado de presunção de constitucionalidade. Trata-se de bens de titularidade originária da União (art. 20, XI, da CR), inexistindo transferência de direitos patrimoniais de domínio sobre bens imóveis. Uma vez declarado pelo Poder Público o status de 'terras tradicionalmente ocupadas pelos índios', estas são consideradas inalienáveis e indisponíveis, na forma do §4º do art. 231 da CR. Logo, são nulos quaisquer títulos de domínio reivindicados ou opostos por particulares mesmo quando, como no caso em questão, reconhecidos pelo Poder Judiciário -, e indevida qualquer indenização pela União, exceto no caso de 'benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé' (art. 231, da §6º da CR). A manutenção da decisão impugnada pelo INCRA proporciona um cenário de violação à ordem, economia e segurança públicas, além de intensos conflitos sociais há muito existentes na região, como demonstrado pelo INCRA e enfatizado adiante, que põem em xeque a legitimidade dos órgãos públicos responsáveis pela garantia dos direitos indígenas. (...) Em suma, a decisão impugnada pelo INCRA contraria frontalmente o interesse público e deve ser suspensa, pois caracteriza lesões à ordem, à economia e à segurança públicas ao obrigar o Poder Público ao pagamento de indenizações indevidas e ao impedir o assentamento de inúmeras famílias em terras já reconhecidas como reserva indígena pela Portaria nº 1.128 do Ministério da Justiça, ato jurídico perfeito que goza de presunção de constitucionalidade" (páginas 7-10 do documento eletrônico 45). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Bem examinados os autos, entendo que a pretensão da agravante não merece acolhida. A decisão recorrida não ultrapassou os limites normativos para a suspensão de segurança, isto é, circunscreveu-se à análise dos pressupostos do pedido, quais sejam, juízo mínimo de delibação sobre a natureza constitucional da matéria de fundo e existência de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos termos do disposto no art. 297 do RISTF. Para manter incólume a decisão, faço algumas considerações. Ao pontuar o cabimento do pedido de suspensão, ficou devidamente comprovada a natureza constitucional da discussão travada nos autos principais. Ressalto que a natureza excepcional desta contracautela permite tão somente uma análise perfunctória, vedada a cognição exauriente sobre o mérito da demanda original. Exatamente por essa razão é que se deferiu o pedido de suspensão liminar, visto que importa delimitar a ocorrência, ou não, de risco de grave lesão aos valores estimados na norma. Nesse sentido, confiram-se: SS 3.259-AgR (Relatora Ministra Ellen Gracie); SS 341-AgR (Relator Ministro Sydney Sanches); e SS 282-AgR (Relator Ministro Néri da Silveira). Colaciono também o entendimento SL 610 A GR firmado por esta Corte nos autos da SS 846-AgR, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence: “I. Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem . A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante” (grifei). O requerente do pedido de suspensão de liminar logrou êxito em demonstrar perigo de grave lesão ao valor da economia pública na apresentação da exordial, tendo em vista a iminente liberação do pagamento de indenização, no valor de R$ 34.902.601,27 (trinta e quatro milhões novecentos e dois mil, seiscentos e vinte e sete centavos), por área já declarada de domínio da União (Portaria 1.128/03 do Ministro da Justiça). Por oportuno, mencione-se que o ato de demarcação de terras indígenas constitui ato meramente declaratório, que apenas reconhece um direito preexistente e assegurado constitucionalmente. O Decreto 1.775/96 prevê que tanto a portaria de Ministro da Justiça (art. 2º, § 10º, inc. I) quanto o decreto presidencial (art. 5º) não possuem caráter constitutivo, não criando, extinguindo ou modificando nova relação jurídica. A demarcação, que é declaratória, visa trazer o reconhecimento e a regularização das terras tradicionalmente ocupadas SL 610 A GR pelos índios. Corroborando esse entendimento, o art. 25 da Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio), recepcionado pela atual Constituição, dispõe que: “O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas , nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação , e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República” (grifos nossos). Ademais, observem-se os seguintes trechos da Petição 3388, de relatoria do Ministro Ayres Britto: “EMENTA: AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVODEMARCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DA LEI Nº 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA Nº 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIÇA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO INDÍGENA DA ÁREA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAÇÃO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSÃO COMUNITÁRIA PELA VIA DA IDENTIDADE ÉTNICA. VOTO SL 610 A GR DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTÂNCIA HISTÓRICOCULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISÃO. (...) 12. DIREITOS ORIGINÁRIOS. Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos , e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória , e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de originários, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios . Atos, estes, que a própria Constituição declarou como nulos e extintos (§ 6º do art. 231 da CF)” (grifos nossos). O ato de demarcação, ato administrativo que é, goza de presunção de legitimidade e de veracidade. Hipoteticamente falando, mesmo eivado de vícios que comprometam a sua validade, o ato produziria seus efeitos, como se válido fosse, até a decretação de sua invalidade pelo Judiciário ou pela própria Administração. Assim, eventuais vícios no processo de demarcação da Reserva Indígena de IBIRAMA-LA KLANÓ serão avaliados pelo Supremo Tribunal Federal, devendo a referida demarcação irradiar os seus efeitos até que esta Corte conclua o julgamento da ACO 1.100 (Relator Ministro Ricardo Lewandowski). Por isso, diante da presunção de veracidade do ato demarcatório declarado pela Portaria 1.128/2003 do Ministro da Justiça, seria temerário o levantamento, antes do término do julgamento da ACO 1.100, de SL 610 A GR qualquer quantia relacionada à execução da sentença exarada nos autos do Processo 0013668-14.1986.404.7200 (em curso perante a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina), haja vista o risco de irrepetibilidade dos valores, o que representaria enorme perda aos cofres públicos, passível de abalar a ordem econômica do INCRA. Entendo, portanto, que o provimento do agravo regimental sustando-se, consequentemente, a suspensão da execução da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária no Estado de Santa Catarina é configurador de potencial dano ao interesse e à economia do INCRA. Ressalto que o deferimento do pedido de suspensão em momento tão avançado, em sede de execução de sentença, deve ser entendido como medida excepcional, privilegiando o manifesto interesse público verificado no caso dos autos. A superação das exigências deve estar ligada à comprovação de grave lesão aos valores constantes no art. 4º da Lei 8.437/92 e no art. 12, § 1º, da Lei 7.347/85. Verifico, no caso em tela, a necessidade de proteção ao patrimônio público, ameaçado pela decisão questionada, que determinou o pagamento de indenizações referentes a imóveis reconhecidos como da União o que causaria prejuízo irreparável e de grande monta aos cofres públicos. E, uma vez realizado esse pagamento, será praticamente impossível retornar essa quantia aos cofres públicos. Por oportuno, destaco trecho da decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie na SL 172: "1. A União, com fundamento nos arts. 4º da Lei 4.348/64, 4º da Lei 8.437/92 e 25 da Lei 8.038/90, requer a suspensão da execução do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos do agravo de instrumento n.º 2005.04.01.033302-0, que, revogando decisão antecipatória de tutela deferida no bojo da Ação Civil Pública n.º 2005.70.00.018228-0 pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Paraná, determinou o levantamento SL 610 A GR de 50% dos valores de precatório antes suspenso, o qual já estava avaliado, em outubro de 2002, em R$ 300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e oito reais e trinta e sete centavos) (fl. 02). Noticia a requerente que no processo n.º 00.0060174-8, que tramitou perante a 4ª Vara Federal do Paraná, a União foi condenada a entregar 200.000 pinheiros adultos ou a pagar indenização pelo valor equivalente em favor do espólio de Alberto Dalcanale, Catharina Labourdette Dalcanale, Simão Leite Ruas e Cezar Ribas Ruas (fl. 03). Informa, ainda, que não logrou êxito nos recursos que interpôs da mencionada sentença, e também não obteve sucesso na ação rescisória (fl. 08), sendo que a execução dessa decisão se estende até os dias de hoje, sendo que já foram pagos dois precatórios (fl. 08), pretendendo os exeqüentes a continuidade da execução pelo valor de R$ 300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta e quatro mil e cento e setenta reais e trinta e sete centavos) (fl. 08). Por essa razão, a União, conjuntamente com o Ministério Público Federal, ingressou com ação civil pública em defesa do patrimônio público , tendo obtido a concessão de tutela antecipada para obstar qualquer pagamento e/ou levantamento de quaisquer valores nos autos n.º 00.00.60174-8 (fls. 08/09). (...) 2. Sustenta-se a ocorrência de grave lesão à ordem jurídica, administrativa e à economia pública, pelos seguintes motivos: a) o acórdão em apreço ocasiona prejuízo irreparável e de grave monta aos cofres públicos , em face da liberação de vultosas quantias a pretexto de se saldar uma obrigação inexistente ou ineficaz (fl. 16); b) a existência de vícios que macularam o processo de origem (fls. 16/17); c) o equívoco dos critérios utilizados no acórdão guerreado e a ausência de elementos que demonstrem os limites e a própria existência do débito imputado à União (fl. 18); d) a inoponibilidade da coisa julgada ante a ausência de eficácia da sentença proferida no juízo de origem por não haver observado o reexame necessário (fls. 21/22); e) a manifesta ilegitimidade para a causa dos autores da ação de SL 610 A GR conhecimento , a existência de erros no laudo pericial e a ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade (fls. 25/27); f) uma vez realizado qualquer pagamento, será praticamente impossível recuperar as respectivas importâncias aos cofres públicos (fl. 35); g) a ordem judicial atacada, da forma como proferida, viola a ordem jurídica, tida esta como integrante da ordem pública, pois impõe a autoridade administrativa federal uma conduta contrária à lei, ferindo o princípio da legalidade (fl. 48) . (...) 7. Vale ressaltar que, na análise do pedido de suspensão de segurança, não se examina, em princípio, o mérito da causa mandamental, devendo a apreciação jurisdicional limitar-se aos aspectos concernentes à potencialidade lesiva do ato decisório impugnado sobre a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas (RTJ 125/904, rel. Min. Rafael Mayer RTJ 140/366, rel. Min. Sydney Sanches RTJ 143/23, rel. Min. Néri da Silveira) (SS 1.233, rel. Min. Celso de Mello, DJ 02.02.1998). No caso em tela, observo que restou devidamente comprovada a possibilidade de grave lesão à economia pública, em face da elevada quantia em dinheiro que seria levantada dos cofres públicos, de modo temerário, pela execução do julgado questionado. 8. Neste sentido, cabe salientar trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República (fl. 1037): (...) 14. Assim, sem adentrar o mérito da questão discutida naqueles autos, é forçoso reconhecer que o pedido de contracautela formulado pela União merecer prosperar. A requerente logrou demonstrar, de maneira inequívoca e segura, a potencialidade danosa da decisão hostilizada. A manutenção da decisão reclamada implicará a possibilidade de levantamento de elevada quantia em dinheiro, R$ 300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e oito reais e trinta e sete centavos), não obstante os vícios apontados na inicial (...). Ante o exposto, o parecer é pela procedência do pedido SL 610 A GR formulado pela União. 9. Ademais, em um juízo mínimo de delibação, conforme autoriza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quando da análise dos pedidos de suspensão (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, dentre outros), verifico que o Juiz Federal Márcio Antônio Rocha, no voto-vista proferido no julgamento do agravo de instrumento n.º 2005.04.01.033302-0, fez referência à plausibilidade da tese encampada pelo despacho agravado, de que efetivamente o laudo em que se baseia a sentença é um laudo indigno para os fins a que se destinava (fls. 76 e 123). Registra a razoabilidade da ação civil pública , quando aponta erro grosseiro do laudo (fls. 77 e 124), mencionando uma série de supostos equívocos na prova pericial que embasou a sentença condenatória desfavorável à União. Afirma, ainda, que o que aparentemente está ocorrendo é um locupletamento em relação às falhas do laudo e do processo em si, servindo-se da defeituosa coisa julgada , apoiada que está no laudo obscuro nos aspectos relevantes (fls. 78 e 125). Sobressai, igualmente, o trecho em que o nobre magistrado discorre sobre a falta de remessa oficial no processo originário, verbis (fls. 82 e 130-131): Sabe-se de lição corrente que não há transigência com a moralidade envolvendo recursos públicos, e essa moralidade há de ser restabelecida a qualquer tempo. Não é demasiado averbar, em acréscimo, em defesa da questão de ordem pública, que a sentença condenatória, embora ensejasse volumosa condenação da União , não foi submetida à remessa oficial , nem essa foi procedida pelo Relator junto ao Tribunal Federal de Recursos, de modo que jamais foram apreciadas questões que não levantadas pelas partes, quando é certo que o sistema processual entrega ao Poder Judiciário, em fórmula (diga-se até) de discutível simpatia, o dever de velar pelo interesse público, independentemente da provocação das partes, procedendo à chamada remessa oficial: (...) A remessa oficial fez falta ao caso, pois a condenação, embora esteja formalmente limitada aos 200.000 pinheiros, de fato, ao fazer SL 610 A GR remissão ao laudo, impôs condenação fora dos limites da lide, em duas vezes ao efetivamente solicitado nos autos, ensejando, em valores de agosto de 2002, um montante extra, aparentemente não devido, de 150.000 milhões de reais. Ora, diante da controvérsia existente nos autos da ação civil pública, onde o próprio Tribunal Regional Federal da 4ª Região confere plausibilidade jurídica a argumentos esposados pelos autores, seria temerário o levantamento, antes do término do processo principal (ACP n.º 2005.70.00.018228-0), de qualquer valor relacionado à execução em comento. 10. Portanto, tenho que o julgado proferido pelo TRF/4ª Região é configurador de potencial dano ao interesse e à economia da requerente. Como visto, o cumprimento imediato da decisão ora atacada poderá ocasionar grave lesão ao ente estatal se, ao final, advir decisão transitada em julgado no sentido de reformar o entendimento do Tribunal Regional. 11. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 4º da Lei 8.437/92 e 297 do RISTF, defiro o pedido para suspender, até o trânsito em julgado da ação civil pública n.º 2005.70.00.018228-0, a execução do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos do agravo de instrumento n.° 2005.04.01.033302-0, de modo a obstar o pagamento e/ou levantamento de quaisquer valores nos autos n.º 00.00.60174- 8" (grifos nossos). No caso transcrito acima, o pedido de suspensão era voltado contra a expedição de precatório. Foi proposta ação civil pública pela União, conjuntamente com o Ministério Público Federal, em defesa do patrimônio público, visando obstar o levantamento de valores em prejuízo às contas públicas. No agravo regimental, o Plenário do Supremo Tribunal Federal chegou à seguinte conclusão: “Agravo Regimental em Suspensão de Liminar. Decisão agravada que constatou à época grave lesão à ordem e à economia públicas, diante da temeridade de levantamento de vultosa quantia dos cofres públicos e da plausibilidade da tese de esse valor ser indevido. Pedido de reforma e de restauração dos efeitos da decisão do TRF da 4ª SL 610 A GR região, nos autos de agravo de instrumento em ação civil pública, que permitiu o levantamento de 50% dos valores de precatórios antes suspensos, decorrentes de condenação da União ao pagamento de indenização de 200.000 pinheiros adultos. Processo principal que discute a possibilidade de relativização da coisa julgada. Surgimento de fato novo. Superveniência de sentença em ação civil pública que mantém a condenação (coisa julgada) em todos seus termos, à exceção do quantum debeatur . Necessidade de nova perícia. Novo contexto fático-jurídico. Constatação da potencialidade de ocorrência de dano inverso, em termos de economia pública e de segurança jurídica, caso não se pague qualquer valor devido aos agravantes. Reforma parcial da decisão agravada para estabelecer uma fórmula judicial provisória apta a proteger o Erário e a limitar o pagamento dos precatórios, em montante que assegure aos agravantes os efeitos da coisa julgada nos limites explicitados nos autos do processo originário . Autorização do levantamento parcial, via precatório, dos valores devidos aos agravantes, a título de parte incontroversa, a qual deverá ser fixada pelo juízo de primeiro grau , devendo o montante liberado (1) não ser superior ao percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor total do precatório antes suspenso (nos termos em que decidiu o TRF da 4ª Região) e (2) ser calculado com a inclusão dos valores já pagos. Determinação ao juízo de primeiro grau de imediata realização de perícia judicial, caso seja necessária ao cumprimento da autorização condicionada estabelecida nesta decisão . Extensão dos efeitos desta decisão às suspensões acolhidas pelo mesmo fundamento por anterior pedido de extensão. Agravo Regimental parcialmente procedente” (grifos nossos). Não obstante a parcial procedência do recurso, entendo que ficou estabelecido o cabimento do pedido de suspensão de liminar posteriormente à prolação da sentença de mérito. Nesse sentido, confiram-se também a SL 157 e a STA 122, ambas de relatoria da Ministra Ellen Gracie. Finalmente, a alegação de que a Portaria 1.128/03 do Ministério da Justiça visaria ampliar área já demarcada, afrontando a decisão proferida SL 610 A GR na Petição 3.388 (página 14 do documento eletrônico 47), não pode ser interpretada da maneira como pretendida pelo agravante. Como se procurou demonstrar nos embargos de declaração opostos naqueles autos, a condicionante não cabe nas hipóteses, recorrentes, em que se verifiquem vícios ou erros na demarcação original, porquanto, além de prejudiciais aos indígenas, essas situações não refletem a ocupação tradicional como no caso da expropriação forçada, inclusive. Há o risco, então, de se instituir uma evidente "proibição de avanço" em matéria de proteção do direito das populações indígenas às suas terras, contrária à ideia presente de "proibição do retrocesso social". É de se ver, além disso, que a condicionante firmada no caso específico da Raposa Serra do Sol julgamento de inegável valor histórico, que certamente servirá de norte para a apreciação de ações relativas à demarcação de terras indígenas veio atrelada a todo um conjunto de elementos examinados naquela ocasião e não poderá ser aplicada indistintamente a casos e contextos diversos. Somente uma análise cautelosa e aprofundada da situação da Reserva Indígena IBIRAMA-LA KLANÓ permitiria assentá-la também aqui, o que certamente não é possível em sede de suspensão de liminar. Confira-se o entendimento exposto no julgamento dos Embargos de Declaração da Pet 3.388. “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL. 1. Embargos de declaração opostos pelo autor, por assistentes, pelo Ministério Público, pelas comunidades indígenas, pelo Estado de Roraima e por terceiros. Recursos inadmitidos, desprovidos, ou parcialmente providos para fins de mero esclarecimento, sem efeitos modificativos. 2. Com o trânsito em julgado do acórdão embargado, todos os processos relacionados à Terra Indígena Raposa Serra do Sol deverão adotar as seguintes premissas como necessárias: (i) são válidos a SL 610 A GR Portaria/MJ nº 534/2005 e o Decreto Presidencial de 15.04.2005, observadas as condições previstas no acórdão; e (ii) a caracterização da área como terra indígena, para os fins dos arts. 20, XI, e 231, da Constituição torna insubsistentes eventuais pretensões possessórias ou dominiais de particulares, salvo no tocante à indenização por benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (CF/88, art. 231, § 6º). 3. As chamadas condições ou condicionantes foram consideradas pressupostos para o reconhecimento da validade da demarcação efetuada. Não apenas por decorrerem, em essência, da própria Constituição, mas também pela necessidade de se explicitarem as diretrizes básicas para o exercício do usufruto indígena, de modo a solucionar de forma efetiva as graves controvérsias existentes na região. Nesse sentido, as condições integram o objeto do que foi decidido e fazem coisa julgada material. Isso significa que a sua incidência na Reserva da Raposa Serra do Sol não poderá ser objeto de questionamento em eventuais novos processos. 4. A decisão proferida em ação popular é desprovida de força vinculante, em sentido técnico . Nesses termos, os fundamentos adotados pela Corte não se estendem, de forma automática, a outros processos em que se discuta matéria similar . Sem prejuízo disso, o acórdão embargado ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta Corte do País, do que decorre um elevado ônus argumentativo nos casos em se cogite da superação de suas razões" (grifos nossos). Por oportuno, transcrevo trecho do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, a respeito do tema: “76. Em segundo lugar, o acórdão embargado não proíbe toda e qualquer revisão do ato de demarcação. O controle judicial , por exemplo, é plenamente admitido (CF/88, 5º, XXXV) não fosse assim, a presente ação jamais poderia ter sido julgada no mérito, já que seu objeto era justamente a validade de uma demarcação. A limitação prevista no acórdão alcança apenas o exercício da autotutela administrativa . Em absoluta coerência com as razões expostas, assentou-se que a demarcação de terras indígenas não abre espaço para SL 610 A GR nenhum tipo de revisão fundada na conveniência e oportunidade do administrador (Ministro Menezes Direito, fl. 395). Isso porque a inclusão de determinada área entre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não depende de uma avaliação puramente política das autoridades envolvidas, e sim de um estudo técnico antropológico. Sendo assim, a modificação da área demarcada não pode decorrer apenas das preferências políticas do agente decisório . 77. O mesmo não ocorre, porém, nos casos em que haja vícios no processo de demarcação . A vinculação do Poder Público à juridicidade que autoriza o controle judicial dos seus atos impõe à Administração Pública o dever de anular suas decisões quando ilícitas, observado o prazo decadencial de 5 anos (Súmula 473/STF; Lei nº 9.784/99, arts. 53 e 54). Nesses casos, em homenagem aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LVI e LV), a anulação deve ser precedida de procedimento administrativo idôneo, em que se permita a participação de todos os envolvidos (Lei nº 9.784/99, arts. 3º e 9º) e do Ministério Público Federal (CF/88, art. 232; Lei Complementar nº 75/93, art. 5º, III, e ), e deve ser sempre veiculada por decisão motivada (Lei nº 9.784/99, art. 50, I e VIII). Ademais, como a nulidade é um vício de origem, fatos ou interesses supervenientes à demarcação não podem dar ensejo à cassação administrativa do ato. Esses pontos foram bem sintetizados no voto do Ministro Gilmar Mendes (fls. 776, 782-3): Terminado o procedimento demarcatório, com o registro da área demarcada no Cartório de Imóveis, resta configurada a denominada coisa julgada administrativa, que veda à União nova análise da questão. No entanto, caso se faça necessária a revisão do procedimento, tendo em vista a existência de graves vícios ou erros em sua condução, será imprescindível a instauração de novo procedimento administrativo, em que sejam adotadas as mesmas cautelas empregadas anteriormente e seja garantido aos interessados o direito de manifestação . Não se revela admissível, contudo, a revisão fundada apenas na conveniência e oportunidade do administrador público, como bem salientado no percuciente voto do Ministro Menezes Direito. [...] SL 610 A GR Ressalte-se que não se está a defender a total impossibilidade de revisão do procedimento administrativo demarcatório . Disso não se trata. A revisão deve estar restrita às hipóteses excepcionais, ante a constatação de grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo e na definição dos limites da terra indígena . [...] A variedade e a complexidade de interesses envolvidos na demarcação da terra indígena e a consolidação de situações e expectativas individuais constituem limites ao exercício do poderdever de autotutela pela Administração Pública. [...] Nesse sentido, revela-se premente a adoção de critérios objetivos e de limites temporais claros para a resolução das questões fundiária, ambiental e indígena em nosso país, a fim de que o quadro de insegurança jurídica que hoje presenciamos possa ser, enfim, debelado ou, pelo menos, atenuado. Não se pode admitir a possibilidade de que, a qualquer momento, sejam ampliados os limites das terras indígenas já demarcadas, sob a alegação de que as necessidades dos grupos autóctones não foram corretamente aquilatadas à época da demarcação ou de que novos interesses teriam surgido após a sua conclusão. A adoção da tese oposta daria azo a ampliações desmedidas e infundadas das dimensões das terras indígenas. 78. Em terceiro lugar , e por fim, independentemente do que se observou acima, é vedado à União rever os atos de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, ainda que no exercício de sua autotutela administrativa. Recorrendo novamente às palavras do Ministro Gilmar Mendes: Como bem salientado pelo Ministro Menezes Direito, o procedimento demarcatório que redundou na demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol não poderá ser revisto, considerando que a sua correção formal e material foi atestada por este Supremo Tribunal Federal (fl. 782). Essa orientação também contava com a adesão, e.g. , do Ministro Carlos Ayres Britto (Relator). Embora discordasse da condicionante r em caráter geral, Sua Excelência explicitamente observou que estava de pleno acordo com sua aplicação ao caso concreto decidido pelo Tribunal (fl. 848). 79. Como essas observações já estavam presentes no acórdão SL 610 A GR embargado, nego provimento aos embargos neste ponto" (grifos nossos). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. 04/02/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 610 SANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, também entendo que não cabe a suspensão do pronunciamento judicial, no que determinada a indenização pela União de área que estaria ocupada por particular. Pressuponho que já haja decisão reconhecendo o direito à verba indenizatória, e esta deve ser satisfeita. Por isso, desprovejo o agravo. 04/02/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 610 SANTA CATARINA RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MINISTRO PRESIDENTE : MANOEL MARCHETTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA : RAFAEL DE ASSIS HORN : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA : PROCURADOR-GERAL FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Nesse caso, em se tratando de terras indígenas e litígios em torno de terras indígenas, eu tenho sido muito cuidadoso, sobretudo nas interinidades, porque há possibilidade de conflitos sociais graves com mortes e eventuais feridos. Então, eu suspendi, na interinidade, cautelarmente, até melhor exame por parte do Relator. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 610 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE AGTE.(S) : MANOEL MARCHETTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ADV.(A/S) : RAFAEL DE ASSIS HORN AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA INCRA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Roberto Barroso e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 04.02.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE REVISTA. ACORDO COLETIVO. ARTIGO 7º, XXVI, DA LEI MAIOR. INTERPRETAÇÃO DE PRECEITO NORMATIVO DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – CLT. DEBATE DE ESTATURA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PUBLICADO EM 13.5.2011. O exame da alegada ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, nos moldes em que solvida a controvérsia, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental a Companhia Brasileira de Distribuição. Insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta, o que afasta a aplicação da Súmula 454/STF. Sustenta que “(...) não há falar que a caracterização dos direitos em discussão exija exame de legislação infraconstitucional. Trata-se de matéria de mera interpretação jurídica de competência do E. Supremo Tribunal federal, para definir a aplicabilidade da cláusula contratual coletiva prevista no art. 7º, XXVI, da Carta Magna (...)” (fl. 665). Alega que a cláusula de convenção coletiva tida por inconstitucional pela 3ª Turma do TRT da 10ª Região “(...) é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico pátrio, porquanto não permite revistas pessoais (as que dependem de contato físico ou de exposição de partes íntimas dos empregados), mas, tão-somente, admite aquelas realizadas nos objetos dos empregados, que são razoáveis e não implicam qualquer ofensa aos direitos da personalidade dos empregados da Agravante (...)” (fl. 666). Reitera a afronta ao art. 7º, XXVI, da Lei Maior. Acórdão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado em 13.5.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 7º, XXVI, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. A verificação da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demanda prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas contratuais, o que é vedado a esta instância extraordinária, a teor da Súmula 454/STF, segundo a qual “simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido: AI 657.925-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJe 14.9.2007; e ARE 654.842-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 28.11.2012, verbis: “1. Contribuição confederativa: incidência da Súmula 666 ("A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo"). 2. Recurso extraordinário trabalhista: descabimento: questão relativa à contribuição assistencial estipulada em convenção coletiva, de natureza infraconstitucional: precedentes (v.g. RE 220.120, Pertence, DJ 22.05.1998; RE 222.331, Ilmar, DJ 6.8.99). 3. Recurso extraordinário: inadmissibilidade: controvérsia sobre validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho decidida à luz de legislação infraconstitucional pertinente, de reexame inviável no RE: incidência da Súmula 454. 4. O artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, não elide a declaração de nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho à luz da legislação ordinária. 5. Improcedência das alegações de negativa de prestação jurisdicional e de violação das garantias constitucionais invocadas no recurso extraordinário.” “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. DISSÍDIO COLETIVO. ACORDO COLETIVO. REAJUSTE SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N. 68 DA SBDI-1. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, CAPUT , 7º, XXVI, E 8º, III E VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011 e AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011. 2. É cediço na Corte que a interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 454 do Supremo Tribunal Federal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: AGRAVO INTERPOSTO PELO SINDICATO. BANESPA. CONVENÇÃO COLETIVA. REAJUSTE SALARIAL. SUPERVENIÊNCIA DE ACORDO EM DISSÍDIO COLETIVO. PREVALÊNCIA. ABRANGÊNCIA NACIONAL. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N.º 68 DA SBDI-1. Em face do princípio do conglobamento, o acordo homologado no Dissídio Coletivo n.º TST - DC - 810.905/2001.3, que estabeleceu a garantia de emprego, prevalece sobre a fixação do reajuste salarial previsto na convenção coletiva firmada entre a Federação Nacional dos Bancos - Fenaban e os sindicatos dos bancários. Tal diretriz não excepciona os empregados do Banco Banespa representados pelo Sindicato dos Bancários de Belo Horizonte, tal como pretende demonstrar o Autor. Conforme declinado pela Turma, a situação do Banco Banespa é peculiar, por possuir tal instituição quadro de carreira em nível nacional, o que afasta as convenções coletivas de trabalho regionalizadas e autoriza a aplicação do acordo coletivo homologado no Dissídio Coletivo em que figurou a CONTEC. Incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 68 da SBDI-1. Agravo a que se nega provimento . 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC). ” Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com lavra da eminente Ministra Kátia Magalhães Arruda: “(...) 2. MÉRITO O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos (fls. 559/560): ‘PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 21/08/2009 fl. 495; recurso apresentado em 31/08/2009 - fl. 496). Regular a representação processual (fl(s). 56/59). Satisfeito o preparo (fl(s). 333, 368, 369 e 506). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TUTELA INIBITÓRIA - REVISTAS PESSOAIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA Alegação(ões): - violação do(s) art(s). 7º, XXVI, da CF; - ofensa ao(s) art(s). 373-A da CLT; 461 da CLT; A 3ª Turma, a fls. 410/420, emprestou parcial provimento ao recurso da reclamada, mantendo a determinação para que se abstivesse em realizar revistas pessoais em seus empregados, sob pena de multa diária em face do descumprimento. A Companhia Brasileira de Distribuição, a fls. 496/505, requer seja reformada a decisão e julgada totalmente improcedente a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, inclusive quanto à tutela inibitória deferida. Nesse sentido, alega que a Turma, ao manter a determinação de que se abstenha de realizar revistas pessoais nos seus empregados, sob pena de multa diária, incorreu em ofensa aos artigos citados, na medida em que a Turma teria reconhecido que nunca houve revistas pessoais íntimas em seus empregados, mas deferiu a tutela inibitória quanto ao procedimento, a despeito de inexistente risco ou probabilidade de tal fato ocorrer, até porque teria sido isso que ficou demonstrado na moldura fática delimitada pela Turma, não se configurando, portanto, um dos pressupostos da tutela inibitória, que é o risco ou probabilidade (real e concreta) de lesão normativa. A despeito dos argumentos ora apresentados, não se observa tenha a Turma incorrido nas ofensas alegadas. Isto porque, ao contrário do que afirma a recorrente, a Turma não reconheceu que nunca houve por parte da reclamada revistas pessoais íntimas, mas, sim, conforme delimitado no acórdão a fls. 417, esclareceu, tão-somente, que a revista de bolsas, sacolas e mochilas sem qualquer contato físico ou mesmo sem contato direto com os pertences do empregado, nos termos da prova testemunhal, não feria o patrimônio imaterial do empregado, de modo a ensejar indenização por dano moral. Aliás, ressaltou que a cláusula nº 31 da CCT de 2007/2008, que permitia a revista do empregado, era manifestamente inconstitucional, razão por que manteve a tutela inibitória de tal procedimento, independentemente de ele ter sido, ou não, praticado anteriormente (fls. 493). A decisão revela-se, portanto, em conformidade com o que dispõem os artigos 373-A da CLT e 461 do CPC. Também no que refere ao artigo 7º, XXVI, da Constituição, não se constata tenha a Turma violado seus termos, mesmo porque reconheceu a inconstitucionalidade da cláusula coletiva que permitia a revista dos empregados. CONCLUSÃO Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.’ Nas razões do agravo de instrumento (fls. 2/13), a agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento. (...)” (fls. 588-90). Segue o teor da ementa do acórdão recorrido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TUTELA INIBITÓRIA. REVISTAS PESSOAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO PROVIMENTO. Nega-se provimento a agravo de instrumento pelo qual o recorrente não consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista.” A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional aplicada, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Anoto precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso de Revista no Tribunal Superior do Trabalho. Análise dos pressupostos de admissibilidade. Ausência de repercussão geral. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Penhora. Bem de família. Caracterização. Súmula nº 279/STF. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 2. A Corte de origem concluiu, com fundamento na legislação processual pertinente e nos fatos e nas provas dos autos, que a ora agravante não poderia receber a proteção conferida pela Lei nº 8.009/90 relativamente ao bem em comento e entendeu que houve a regular atuação do Ministério Público do Trabalho. 3. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja o reexame da questão em recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido” (ARE 684.036-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.10.2014). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA. ARE 748.371-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 598.365 (REL. MIN. AYRES BRITTO - TEMA 181). VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 743.771-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 655). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 809.924-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 16.9.2014). De outro lado, emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que a Corte de origem, com espeque na Consolidação das Leis do Trabalho, reconheceu ilegítima cláusula de acordo coletivo que permitia a revista dos empregados. Ademais, a aplicação de tal legislação ao caso concreto, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, não enseja a apontada violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República. Nesse contexto, a pretensão veiculada no agravo regimental de obter decisão em sentido diverso demandaria a análise da legislação infraconstitucional, procedimento inviabilizado em sede de recurso extraordinário. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. RECURSO DE REVISTA. SÚMULA 333/TST E ART. 896, § 4º, DA CLT. JORNADA DE TRABALHO. COMPENSAÇÃO. DISSÍDIO E ACORDO COLETIVO. CONTEC. LEGITIMIDADE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTIGOS 7º, XIII e XXVI, E 8º, III E VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DE ACORDO COLETIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011 e AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011. 2. Súmula 454: simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. 3. In casu, o acórdão objeto do recurso extraordinário assentou: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO COLETIVO FIRMADO ENTRE O BANCO DO BRASIL E A CONTEC. O acórdão regional está em harmonia com jurisprudência desta Corte sobre a matéria, que já firmou entendimento no sentido de que a legitimidade para representar os empregados do Banco do Brasil em negociações e dissídios coletivos é da CONTEC, em virtude de o recorrido possuir quadro de carreira organizado em âmbito nacional e agências em todo o território brasileiro, tendo, portanto, base territorial em nível nacional. Destarte, nesse caso, prevalecem as normas coletivas firmadas pela CONTEC, as quais autorizam a adoção de regime de compensação de jornada de trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (ARE 697561 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 10-042013 PUBLIC 11-04-2013) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 630955 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22-08-2012 PUBLIC 23-08-2012) “DEVIDO PROCESSO LEGAL – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NULIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. RECURSO – CONTROVÉRSIA SOBRE CABIMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ADEQUAÇÃO. Quando envolvida controvérsia sobre cabimento de recurso, a via excepcional do extraordinário apenas é aberta se, no acórdão, constar premissa contrária à Constituição Federal. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.”(ARE 789464 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-071 DIVULG 09-04-2014 PUBLIC 10-04-2014) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPRESENTAÇÃO DO EMPREGADO POR ENTIDADE SINDICAL NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE DISSÍDIO COLETIVO. LEGITIMIDADE DA RENÚNCIA PRATICADA PELO EMPREGADO. DECISÃO DE ORIGEM FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA REFLEXA. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO NO ATO DE RENÚNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental improvido.” (ARE 659068 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje162 DIVULG 16-08-2012 PUBLIC 17-08-2012) Nesse contexto, as razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.