text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO QUE NÃO CONSTOU DO QUE DECIDIDO NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. 1. Não competia ao Superior Tribunal de Justiça, ao julgar habeas corpus impetrado pela defesa, acrescentar fundamento não utilizado pelo juízo de primeiro grau e pelo Tribunal de Justiça estadual, a fim de justificar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. Precedente. 3. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem apenas para reconhecer a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. A análise deverá ser feita pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de HC 111.714 Senador Guiomard/AC, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de RAIMUNDO DE LIMA ALVES, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 11.10.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 175.646, Relator o Ministro Og Fernandes. O caso 2. Na presente ação, a Impetrante informa que o Paciente foi “denunciado e processado como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, condenado a 3 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão”. Expõe a denúncia: “Consta dos autos em epígrafe que no dia 22 de agosto de 2009, por volta das 07h30min, na Rua Cleto Reinaldo Ramos, Jardim Botânico, neste município, o denunciado Raimundo de Lima Alves tinha em depósito, para fins de comércio, 07 (sete) papelotes de pasta base de cocaína e 15 (quinze) ‘trouxinhas’ de pasta base de cocaína, conforme o auto de apresentação e apreensão de fl. 09 e laudo preliminar de fl. 12 de laudo definitivo de fl. 20/21 substância entorpecente que determina dependência física e psíquica, sem HC 111.714 autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”. 3. Em 4.11.2009, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Senador Guiomard/AC condenou o Paciente à pena de 3 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 350 dias-multa, e negou o direito de recorrer em liberdade. 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 2009.005226-4, à qual a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Acre negou provimento em 4.3.2010: “PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 3 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO. REDUÇÃO, SUBSTITUIÇÃO OU FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSOS. IMPOSSIBILIDADES. APELO IMPROVIDO. 1. Verificando-se que a pena efetivamente imposta ao réu resultou do exame fundamentado das circunstâncias fáticas ou subjetivas do réu, à luz dos dispositivos legais de regência, inviável a redução pretendida. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice expresso na própria lei de drogas que, nos artigos 33, § 4º, e 44, veda sua concessão. 3. Tratando-se de crime de tráfico de drogas, crime equiparado à hediondo, impossível a fixação de regime inicial outro que não o fechado, por expressa determinação legal (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007). PREQUESTIONAMENTO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. HEDIONDEZ. CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA NOS ARTIGOS 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. 1. O tráfico, ainda quando se apresente na figura privilegiada, é considerado delito equiparado à hediondo, o que impõe a fixação do regime fechado. 2. A vedação à conversão da pena privativa de liberdade, na lei HC 111.714 de drogas, confere efetividade ao comando constitucional (artigo 5º, XLIII, da CF/88) que objetiva apenar, com maior severidade, os praticantes de crime de tráfico de drogas. Precedente do STJ (AI no HC 120.353/SP)”. 5. Contra esse acórdão foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 175.646, Relator o Ministro Og Fernandes. Em 11.10.2011, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A pena-base, quanto ao crime de tráfico de drogas, foi fixada fundamentadamente acima do mínimo legal – 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão – em razão da natureza e da expressiva quantidade de droga apreendida, a saber, 7 (sete) papelotes e 15 (quinze) ‘trouxinhas’ de pasta base de cocaína, totalizando 108,01 g (cento e oito gramas e um centigrama) de droga, em harmonia com o preceito do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Com a edição da Lei n. 11.464/2007, que modificou a redação da Lei n. 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve se iniciar no regime mais gravoso. 3. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 4. No caso, embora a reprimenda não tenha alcançado 4 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias do caso – considerável quantidade e natureza do entorpecente – recomendam a manutenção do regime fechado para o início de cumprimento da privativa de liberdade. 5. Ordem denegada”. HC 111.714 6. Contra esse julgado foi impetrado o presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que a “substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, no caso em tela, é possível pela jurisprudência do STF, e está elencada no artigo 44 do Código Penal, tendo o paciente os requisitos necessários para a aplicação do benefício”. Defende a “aplicação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ao paciente, uma vez que a Suprema Corte Federal deixou bem claro que é possível mesmo com a vedação do art. 44 da Lei 11.343/06, norma esta declarada inconstitucional, para aplicação do art. 44 do CPB”. Sustenta que a “quantidade de droga apreendida não é suficiente para que se retire o benefício”. Este o teor dos pedidos: “Diante do exposto, a Defensoria Pública da União, ora impetrante, requer: a) que seja deferida liminar uma vez que a ilegalidade é patente, comprovada nos documentos anexos, devendo ser obstada sob pena de gravame do apenado. b) a concessão da ordem de Habeas Corpus para que seja reconhecido o direito do paciente à substituição do art. 44 do CPB. c) a intimação do Defensor Público-Geral Federal para a sessão de julgamento do presente H.C”. 7. Em 19.12.2011, indeferi a medida liminar requerida e, suficiente a instrução, determinei vista ao Procurador-Geral da República, que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste à Impetrante. 2. Ao proferir a sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Senador Guiomard/AC não fez menção da substituição da pena privativa de liberdade imposta ao Paciente por restritiva de direitos. 3. Ao negar provimento ao recurso de apelação da defesa, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Acre decidiu pela impossibilidade dessa substituição em razão da vedação dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006: “De mais a mais, inviável a conversão da pena, uma vez que o próprio artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que prevê a figura do tráfico privilegiado, veda expressamente tal medida. E assim o fez para explicitar o texto constitucional que no artigo 5º, XLIII, da CF/88, instituiu como comando ao legislador ordinário um regime de tratamento mais rigoroso aos crimes definidos como hediondos, a prática de tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, quando a Lei 11.343/2006 veda a substituição da pena privativa de liberdade, o que faz tanto no artigo 33, § 4º, quanto no artigo 44, está, em verdade, conferindo efetividade ao comando constitucional que objetiva apenar, com maior severidade, os praticantes de crime de tráfico de drogas” (grifos nossos). 4. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu o julgado objeto desta impetração e decidiu pela não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da quantidade e da HC 111.714 natureza do entorpecente: “De mais a mais, o STF entendeu possível, já diante da Lei n. 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. (…) Embora a reprimenda não tenha alcançado 4 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias do caso – considerável quantidade e natureza do entorpecente – recomendam a manutenção do regime fechado para o início de cumprimento da privativa de liberdade” (grifos nossos). 5. Dessa forma, ao julgar o habeas corpus impetrado pela defesa, a autoridade coatora apresentou o fundamento da quantidade e da natureza do entorpecente, até então não mencionado para decidir pela não substituição da pena privativa de liberdade imposta ao Paciente por restritiva de direitos. 6. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados HC 111.714 e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado HC 111.714 soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (DJe 16.12.2010). 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem apenas para reconhecer a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. A análise deverá ser feita pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de Senador Guiomard/AC. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.714 PROCED. : ACRE RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : RAIMUNDO DE LIMA ALVES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem apenas para reconhecer a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. A análise deverá ser feita pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de Senador Guiomard/AC, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). QUANTIDADE E QUALIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO PER SALTUM. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – O tema referente ao regime inicial para o cumprimento da pena não foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – Recurso em habeas corpus não conhecido nessa parte. III – O Tribunal de Justiça local considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para fixar a pena-base no mínimo legal, valendo-se da natureza e da quantidade de entorpecente apreendido apenas na aplicação do redutor na fração de 1/3. IV – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a qualidade e quantidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las para a fixação do fator de diminuição previsto no § 4º do art. 33 do referido RHC 112.237 diploma legal. Precedentes. V – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. VI – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo processante que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder da recorrente na primeira fase da individualização da pena, bem como o patamar mínimo de 1/3 já deferido à paciente pelo TJ/SP. VII – Concessão da ordem de ofício para determinar que o magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. E, ainda, para que se avalie a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, julgar procedente em parte para determinar ao juízo processante que, proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder da recorrente na primeira fase da individualização da pena, bem como o patamar mínimo de 1/3 já deferido à paciente pelo TJ/SP. Conceder, também, a ordem de ofício para determinar que o RHC 112.237 magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. Determinar, ainda, que se avalie a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por LUANA FERNANDA DE LIMA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem postulada no HC 157.637/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), porque flagrada portando 20 pedras de crack embaladas individualmente. Temse, ainda, que o juízo sentenciante aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6. Inconformada, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que aumentou a fração da minorante para 1/3, reduzindo a reprimenda para três anos e quatro meses de reclusão em regime inicial fechado. Buscando a aplicação da causa de diminuição no seu grau máximo, a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em RHC 112.237 que a Sexta Turma denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a recorrente. Alega, em síntese, que a quantidade e a natureza da droga apreendida não poderiam ser invocadas para negar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo. Sustenta, ainda, que o acórdão proferido pelo TJSP seria nulo, pois teria inovado na fundamentação ao considerar a qualidade da droga para indeferir a aplicação da causa de diminuição no grau máximo. Aduz, ademais, que preenche todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que é primária e não há provas de que integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas e que, dessa forma, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena no patamar de 2/3. Argumenta, também, que “20 pedras de crack, totalizando 1,850g, jamais configuraria uma quantidade 'expressiva', capaz de classificar a recorrente como grande traficante e, muito menos, afastar a aplicação da redução máxima permitida” (fls. 76-77). Requer, ao final, seja dado provimento ao recurso, para “cassar o acórdão recorrido, declarando-o nulo por reforço de fundamentação, ou, subsidiariamente, aplicar a redução máxima da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (fl. 78), bem como seja fixado o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Contrarrazões apresentadas às fls. 82-85. RHC 112.237 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo provimento do recurso (fls.96-97). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de parcial conhecimento do recurso e, nessa extensão, de provimento em parte. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI N.º 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, não faz jus a paciente à redução no patamar máximo disposto - 2/3 (dois terços) -, em vista da expressiva quantidade e da natureza da droga apreendida. 2. Ordem denegada” (fl. 44). Conforme relatado, a recorrente pretende a aplicação do redutor previsto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo permitido (2/3) e a fixação do regime inicial aberto. A pretensão merece acolhida, em parte. Como se sabe, para a concessão da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, RHC 112.237 fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços , vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (grifos meus). No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aplicou a referida minorante à reprimenda da paciente, por entender que ela era primária e não portava antecedentes criminais, além de ter concluído que não havia indícios de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. Contudo, não apresentou os motivos que o levaram a fixar o redutor no patamar mínimo permitido. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo: “Na fixação da pena, antes, sempre atento às circunstância judiciais do art. 59, do Código Penal, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Nos termos do art. 68, do Código Penal, em face da primariedade da ré, com fundamento no parágrafo quarto, do art. 33, da Lei de Tóxicos, opero a redução de um sexto, perfazendo, assim, quatro anos e dois meses de reclusão e quatrocentos e dezessete dias-multa. À míngua de causas legais ou especiais, a autorizar novas modificações, torno definitivas as penas até aqui encontradas, pois, suficiente para a punição e consentânea com a capacidade econômica da acusada” (fl. 12 – grifos meus). RHC 112.237 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso defensivo para aumentar a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 para 1/3, reduzindo a reprimenda para três anos e quatro meses de reclusão, em acórdão assim fundamentado: “A pena inicialmente fixada no mínimo, em razão da primariedade, foi bem dosada pelo Magistrado sentenciante, nada havendo a retocar quanto a esse aspecto. Quanto à redução prevista no § 4º do art. 33 da citada Lei 11.343/2006, creio que possa ser aumentada, analisando-se a personalidade da ré, a quantidade da droga apreendida, a primariedade e os bons antecedentes. Entretanto, não deve ser aplicada no máximo, pela natureza do entorpecente: crack, a mais deletéria das drogas. Saliento que aplicação desta causa especial de diminuição da pena não é automática nem deixada ao campo da livre vontade do julgador. O uso do verbo 'poderão', no dispositivo legal referido, expressa a condicionalidade da aplicação do benefício. Mas as condições são aquelas somente mencionadas expressamente no próprio dispositivo, a saber, o agente deve ser primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Considerando a primariedade e bons antecedentes da ré e a ausência de prova de que pertença a alguma organização criminosa, não se justifica a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º da lei de entorpecentes no mínimo, isto é, em 1/6. Reduzo, portanto, a pena-base em 1/3, resultando na pena de 03 anos e 04 meses de reclusão e 332 dias-multa, no mínimo legal” (grifos meus). Como visto, o Tribunal de Justiça local considerou adequada a fixação da pena-base no mínimo legal, valendo-se da natureza do entorpecente apreendido (20 pedras de crack, embaladas RHC 112.237 individualmente, pesando 1,850 g cada pedra) apenas para a aplicação do redutor na fração de 1/3. Ora, tenho que, no caso sob exame, não agiu bem a Corte bandeirante, uma vez que se utilizou da natureza do entorpecente para conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, quando deveria utilizar esse fundamento na primeira fase da dosimetria da pena, em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Essa orientação está em consonância com o que vem decidindo esta Segunda Turma, no sentido de que a qualidade e quantidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las para fixação do percentual de diminuição previsto no § 4º do art. 33, senão vejamos: “Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Dosimetria da pena. Fundamentação idônea. 4. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. Quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 5. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena e, esta fixada, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP” (HC 108.264/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes – grifos meus). “Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de RHC 112.237 aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, bem como que, fixada a individualização da pena, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP” (HC 106.313/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes – grifos meus). No mesmo sentido, cito o HC 98.172/GO e o HC 104.423/AL, ambos de relatoria do Min. Gilmar Mendes. Cumpre ressaltar que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Contudo, no caso concreto, tenho que a redução em percentual menor do que o máximo previsto em lei não foi justificada adequadamente, o que acarreta flagrante constrangimento ilegal a ser sanado por meio deste recurso ordinário em habeas corpus. Já no que concerne ao regime inicial para o cumprimento da pena, tenho que o recurso não merece ser conhecido. Como visto, essa matéria não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. Entendo, contudo, que o caso é de concessão da ordem de ofício. RHC 112.237 Nesse ponto, destaco que o juízo sentenciante fixou o regime inicial fechado, apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo, e o Tribunal paulista manteve a decisão de primeiro grau. Transcrevo, por oportuno, a justificativa utilizada para a manutenção do regime mais gravoso: “Relativamente ao regime prisional, vale lembrar que a Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, através de seu art. 1º, fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena dos crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto, nada havendo a se reparar neste aspecto” (fl. 27). Ocorre que o Plenário desta Corte, em recente julgamento, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. Refiro-me ao HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli. Destaco, ainda, que esse entendimento já vinha sendo adotado por esta Segunda Turma, como se verifica, por exemplo, do que decidido no HC 106.153/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementado: “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 4. Fixação do regime inicial aberto. 5. Aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requisitos atendidos. Ordem concedida”. Na mesma linha, cito, ainda, os seguintes precedentes, entre outros: HC 111.660/ES e HC 112.195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 109.343/SP, de minha relatoria. RHC 112.237 De outra banda, anoto que este Tribunal já sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719 do STF, in verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Assim, nesse ponto, entendo ser o caso de conceder a ordem de ofício para afastar a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Por fim, ressalto, ainda, que na nova fixação da pena, o juízo deverá avaliar se a recorrente reúne os requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso e, nessa extensão, julgo procedente em parte para determinar ao juízo processante que, proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder da recorrente na primeira fase da individualização da pena, bem como o patamar mínimo de 1/3 já deferido à paciente pelo TJ/SP. Concedo, também, a ordem de ofício para determinar que o magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. Determino, ainda, que se avalie a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados. É como voto.


text: “HABEAS CORPUS” – PRISÃO CAUTELAR – DURAÇÃO IRRAZOÁVEL QUE SE PROLONGA SEM CAUSA LEGÍTIMA – CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE OFENSA EVIDENTE AO “STATUS LIBERTATIS” DA PACIENTE – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AO COAUTOR REQUERENTE. EXCESSO DE PRAZO SEM CAUSA LEGÍTIMA: EVIDENTE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DO PACIENTE. - O excesso de prazo na duração da prisão cautelar – tratando-se, ou não, de delito hediondo – não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da República, a imediata devolução do “status libertatis” ao indiciado ou ao réu. - A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. HC 105.437 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem à ora paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente deferida, para assegurar-lhe o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 451.01.2009.023856-2, Controle nº 1593/2009 (Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP), estendendo, ainda, ao requerente Osmar Vitor da Silva, nos mesmos limites, os efeitos propiciados pelo deferimento deste “writ”, relativamente ao Processo-crime nº 451.01.2009.029522-9, Controle nº 2101/2009 (Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP), por se registrar, objetivamente, no caso, identidade de situações entre a paciente Eline Aparecida Tarantine e o já mencionado Osmar Vitor da Silva, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’ LIBERATÓRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). PRISÃO EM FLAGRANTE EM 21.08.09. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. NORMA ESPECIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE COCAÍNA E DE DINHEIRO, INCLUSIVE DÓLARES E EUROS. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. AGUARDANDO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. SÚMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO ‘WRIT’. ORDEM DENEGADA. 1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Drogas), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o HC 105.437 indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos. 2. Ademais, no caso concreto, presentes indícios veementes de autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, tendo em vista a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), além de expressiva quantidade de dinheiro (aproximadamente R$ 50.000,00, entre reais, dólares e euros), a indicar a periculosidade da acusada e da quadrilha da qual faz parte. 3. Finda a instrução criminal, uma vez que a Ação Penal aguarda o decurso do prazo para apresentação das alegações finais, resta superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo. Súmula 52/STJ. 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.” (HC 171.388/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – grifei) A parte ora impetrante, para justificar a pretensão que deduziu perante esta Corte, sustenta a ocorrência de excesso de prazo na formação da culpa, alegando, em síntese, o que se segue: “A Paciente foi autuada em flagrante e mantida presa desde o dia 20 (vinte) de agosto de 2009 e, por se tratar de ré presa, deveria ter o procedimento criminal acelerado, de modo que não ficasse detida por mais tempo do que o razoável, segundo a Lei. Hoje, 08 (oito) de setembro de 2010, já se contam mais de 01 (UM) ANO A PRISÃO DA PACIENTE, e a instrução AINDA NÃO FOI ENCERRADA e nem tem data prevista para a sua conclusão, dada a inércia do próprio aparato judicial e do Estado, já que o Ministério Público Estadual insiste na oitiva das testemunhas de acusação faltantes por carta precatória, que foram devolvidas sem cumprimento, diante da não localização das testemunhas, aguardando-se o processo a expedição de novas cartas precatória, sem data prevista para a realização de nova audiência de continuação, para o término da instrução processual. HC 105.437 Ademais, conforme outrora mencionado, para total surpresa da Paciente, no dia 19 (dezenove) de agosto de 2010, foi julgado pela Quinta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça o ‘Habeas Corpus’ nº 171.388-SP, de relatoria da ora autoridade coatora, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Referido remédio constitucional, que teve como Paciente a ré Eline Aparecida Tarantine, teve provimento negado por unanimidade pelos Ministros da Quinta Turma, já que segundo entenderam os nobres julgadores, o processo-crime encontra-se ‘com a instrução processual encerrada, aguardando a apresentação de alegações finais pelas partes, não havendo assim que se falar em excesso de prazo. ....................................................................................................... ‘DATA VENIA’, EMINENTES MINISTROS, A DECISÃO PROFERIDA PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AFRONTOU O PRINCIPAL PRINCÍPIO NORTEADOR DO ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL E PENAL, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, JÁ QUE A DECISÃO PROFERIDA NO ‘HABEAS CORPUS’ RECORRIDO SEQUER APUROU A SITUAÇÃO DE FATO VIVENCIADA PELA PACIENTE (...). ....................................................................................................... Outrossim, consoante já salientado, o processo pelo qual responde a Paciente foi desmembrado, em razão de sua não apresentação às audiências, sendo certo que nestes autos só figuram no pólo passivo a Paciente e mais dois co-acusados. ....................................................................................................... Diante de todo exposto e do que mais consta dos autos, encontrando-se a Paciente sob evidente constrangimento ilegal, é a presente para requerer à Vossas Excelências, se dignem, receber e conhecer o presente ‘writ’, concedendo LIMINARMENTE A ORDEM DE ‘HABEAS CORPUS’ em favor da Paciente, em virtude do excesso de prazo no encerramento da instrução probatória, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA, mediante assinatura de termo de comparecimento a todos os atos processuais, ocasião em que poderão estar certos de haverem uma vez mais prestado elevada homenagem à Justiça e ao Direito.” (grifei) HC 105.437 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, opinou pela concessão da ordem, em manifestação assim fundamentada: “5. No caso, em que pese a periculosidade reconhecida pelas instâncias anteriores, verifica-se da consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que o processo ainda aguarda realização de audiência marcada para 09.04.2013. Tal quadro revela injustificável excesso de prazo, passível de correção pelo ‘habeas corpus’: ‘O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da República, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu. – A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência’ (HC nº 98.579/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30.4.2010). 6. Isso posto, opino pela confirmação da liminar e concessão da ordem, com extensão em favor do corréu.” (grifei) Ao analisar a pretensão cautelar deduzida na presente sede processual, deferi o pedido de medida liminar. Deferi o pleito de extensão formulado, nestes autos, por Osmar Vitor da Silva, que figurou como litisconsorte passivo no mesmo procedimento penal instaurado contra a ora paciente, eis que sua HC 105.437 situação jurídico-processual revela-se essencialmente idêntica àquela em que se encontra a paciente Eline Aparecida Tarantine. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo assistir razão à parte impetrante, eis que, examinado o contexto em que se delineia o processo penal instaurado contra a ora paciente, restou plenamente configurada situação caracterizadora de irrazoável excesso de prazo. É certo que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros precedentes (RTJ 93/1021 – RTJ 128/652 – RTJ 178/276 – RTJ 196/306, v.g.), tem entendido que a complexidade da causa penal – notadamente daquelas de caráter multitudinário – pode justificar eventual retardamento, desde que razoável, na solução jurisdicional do litígio. A situação exposta nestes autos, contudo, não encontra respaldo na orientação jurisprudencial que venho de referir, eis que a demora na conclusão final do processo penal acha-se absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Com efeito, a ora paciente foi presa em flagrante, em 20 de agosto de 2009, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, sendo que, até a presente data, passados mais de três (03) anos e dois (02) meses, sequer foi concluída, ainda, a fase de instrução do processo penal em questão. O exame dos elementos trazidos aos autos, considerada a sequência cronológica dos dados juridicamente relevantes, permite reconhecer a efetiva ocorrência, na espécie, de superação irrazoável dos prazos processuais, pois a ora paciente, até o deferimento de medida liminar nesta ação de “habeas corpus”, encontrava-se presa desde agosto de 2009. HC 105.437 Vê-se, portanto, que o quadro registrado na espécie em análise traduz situação que não pode ser tolerada, ainda mais por representar, independentemente da natureza da infração delituosa objeto da imputação penal, a consumação de clara lesão ao “status libertatis” da ré, ora paciente. Em consequência de tal situação (que é abusiva e inaceitável), a ora paciente permanecia, até o deferimento cautelar nesta ação de “habeas corpus”, na prisão, por período superior àquele que a jurisprudência dos Tribunais tolera, dando ensejo, assim, à situação de injusto constrangimento a que alude o ordenamento positivo (CPP, art. 648, II). É sempre importante relembrar, neste ponto, que ninguém pode permanecer preso – especialmente quando sequer proferida sentença penal condenatória (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 198/1113-1114, Rel. Min. GILMAR MENDES – RTJ 201/663, Rel. p/ o acórdão Min. CEZAR PELUSO – HC 87.721/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 89.202/BA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 99.672/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) – por lapso temporal que supere, de modo excessivo, os padrões de razoabilidade acolhidos pela jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame: “O EXCESSO DE PRAZO, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), NÃO PODE SER TOLERADO, IMPONDO-SE, AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU. - Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada a HC 105.437 excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado. - O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei. - A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. - O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal. Precedentes.” (RTJ 195/212-213, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) HC 105.437 O argumento de que a existência de litisconsórcio penal passivo poderia justificar um razoável prolongamento da permanência na prisão não se justifica, quando o excesso verificado – porque irrazoável – revela-se inaceitável (RTJ 187/933-934), ainda mais quando tal situação anômala (a que deu causa, exclusivamente, o aparelho de Estado) não foi provocada por aquela, como a ora paciente, que sofre a privação cautelar de sua liberdade. O excesso de prazo, portanto, tratando-se, ou não, de crime hediondo, deve ser repelido pelo Poder Judiciário, pois é intolerável admitir que persista, no tempo, sem razão legítima, a duração da prisão cautelar do réu, em cujo benefício – é sempre importante relembrar – milita a presunção constitucional, ainda que “juris tantum”, de inocência. Daí a razão de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admitir – porque absolutamente inaceitável – a subsistência de situações, como a que se registra nestes autos, que se mostram gravosas e ofensivas ao “status libertatis” de qualquer acusado, bastando referir, nesse sentido, inúmeras decisões emanadas desta Corte Suprema (RTJ 118/484, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 193/1050, Rel. Min. EROS GRAU – HC 79.789/AM, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 83.867/PB, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 84.181/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 84.907/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.). Cabe assinalar, finalmente, que o Supremo Tribunal Federal – revelando extrema sensibilidade a propósito de situações anômalas derivadas da superação abusiva e irrazoável do prazo de duração de prisões meramente cautelares – tem conhecido do pedido de “habeas corpus”, até mesmo quando não examinada essa específica questão pelo Tribunal de jurisdição inferior, como resulta claro das decisões a seguir mencionadas: “RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. LIBERDADE HC 105.437 PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA MATÉRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. O Tribunal tem admitido conhecer da questão do excesso de prazo quando esta se mostra gritante, mesmo que o tribunal recorrido não a tenha examinado. ....................................................................................................... Recurso provido em parte. ‘Habeas corpus’ concedido de ofício.” (RHC 83.177/PI, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei) “- ‘Habeas corpus’. Excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. - ‘Habeas corpus’ de que não se conhece, por não ser caso de pedido originário a esta Corte, mas que se concede, ‘ex officio’, por gritante excesso de prazo.” (HC 59.629/PA, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei) De outro lado, entendo possível o acolhimento do pedido de extensão em causa, eis que a situação descrita neste pleito é essencialmente idêntica à exposta no presente “writ”. Com efeito, o ora requerente (Osmar Vitor da Silva) figurou como litisconsorte passivo no mesmo procedimento penal instaurado contra a ora paciente (Eline Aparecida Tarantine), sendo que sua prisão em flagrante foi realizada no mesmo ato em que se efetivou a prisão da paciente deste “writ”. Constato, desse modo, que há, entre o ora requerente (Osmar Vitor da Silva) e a paciente (Eline Aparecida Tarantine) identidade de situações, o que viabiliza o deferimento do pedido de extensão, considerada, para esse efeito, a própria jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em questão (RTJ 101/127 – RTJ 114/119 – HC 78.021/RJ – HC 80.454/RJ – HC 93.790/RJ, v.g.). HC 105.437 Sendo assim, em face das razões expostas, concedo a ordem de “habeas corpus” à ora paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente deferida, para assegurar-lhe o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 451.01.2009.023856-2, Controle nº 1593/2009 (Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP), estendendo, ainda, ao requerente Osmar Vitor da Silva, nos mesmos limites, os efeitos propiciados pelo deferimento deste “writ”, relativamente ao Processo-crime nº 451.01.2009.029522-9, Controle nº 2101/2009 (Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP), por se registrar, objetivamente, no caso, identidade de situações entre a paciente Eline Aparecida Tarantine e o já mencionado Osmar Vitor da Silva. É o meu voto. 30/10/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 105.437 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, apenas a título de esclarecimento, o que se pede? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A soltura da pessoa interessada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É a soltura. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Em razão do excesso de prazo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por causa do excesso de prazo em razão dessa demora. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Eu já havia concedido medida cautelar na espécie. O Ministério Público propõe, agora, que se estenda essa mesma ordem ao litisconsorte passivo. 30/10/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 105.437 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, só faço uma observação. Estou seguindo este caso, mas, basicamente, o excesso de prazo aqui fica, para mim, configurado, especialmente a partir da notícia de que a audiência está marcada para abril de 2013, o que daria já quatro anos que ela continuaria presa. Ela foi presa em flagrante, eu verifiquei. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Houve, no caso, tentativa de realização de audiência, que se frustrou, no entanto, por omissão inteiramente imputável ao Estado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. Então, eu queria chamar a atenção, porque aqui, como é organização para o tráfico de droga, eu normalmente vejo isso com olhos mais rigorosos. Entretanto, para mim, está caracterizado exatamente o que disse o Ministro Celso de Mello, quer dizer, em nada contribuiu a paciente para que não se tivesse pelo menos a finalização da instrução e a persistência da prisão. Por isso é que, neste caso, estou acompanhando. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Foi o Estado que deu causa à procrastinação referida. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E, neste caso, o próprio Ministério Público Federal está alvitrando essa solução. ************** SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 105.437 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : ELINE APARECIDA TARANTINE IMPTE.(S) : DANIEL GIMENES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem à ora paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente deferida, para assegurar-lhe o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 451.01.2009.023856-2, Controle nº 1593/2009 (Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP), estendendo, ainda, ao requerente Osmar Vitor da Silva, nos mesmos limites, os efeitos propiciados pelo deferimento deste writ, relativamente ao Processo-crime nº 451.01.2009.029522-9, Controle nº 2101/2009 (Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP), por se registrar, objetivamente, no caso, identidade de situações entre a paciente Eline Aparecida Tarantine e o já mencionado Osmar Vitor da Silva, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 30.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA EXTRAMUROS. INDEFERIMENTO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. O indeferimento da saída extramuros do Paciente mostra-se suficientemente fundamentado, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente porque o Paciente foi condenado a uma pena de 41 anos de reclusão, por crimes praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ainda lhe restando mais de trinta anos por cumprir, circunstâncias incompatíveis com os objetivos da pena e a concessão prematura dos benefícios, em consonância com o que estabelece o art. 123, inciso III, da Lei de Execução Penal. 3. Na espécie vertente, a análise das alegações do Impetrante somente seria possível com o revolvimento das questões fáticoprobatórias presentes nos autos, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. Precedentes. 4. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 5. Habeas Corpus denegado. HC 112521 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausente, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por FRANCISCO AMBROSIO LEITE BASTOS, operador de escavadeira, em benefício de RILDO SOUZA DE OLIVEIRA, contra ato do Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 30.151. 2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi condenado a quarenta e um anos de reclusão pela prática dos crimes previstos “no art. 157, §2º, I, II, III, IV e V e art. 157, §2º, I, II e V, n/f do art. 70, todos do CP (Tombo VEP 2005/134192); e (...) no art. 157, §2º, I e II (duas vezes) n/f art. 71, todo do CP (Tombo VEP 2006/069850)”. 3. O Juízo da Vara de Execução Penal da Comarca do Rio de JaneiroRJ deferiu ao Paciente a progressão do regime fechado para o semiaberto e indeferiu os benefícios de visita periódica ao lar e trabalho externo. 4. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, em 16.2.2011, denegou a ordem, verbis: “HABEAS CORPUS. – EXECUÇÃO PENAL. – VISITA PERIÓDICA AO LAR E TRABALHO EXTRAMUROS. – Pena imposta ao paciente que totaliza quarenta e um anos de reclusão, cujo HC 112521 término está previsto para o ano de 2043. – Progressão de regime concedida em junho de 2010. – Norma emanada do art. 123, III da lei 7.210/84 que exige a compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (prevenção, retribuição e harmônica integração social do condenado). – Harmônica integração social (art. 1º da LEP) que deve ser aferida gradualmente. – Necessidade de demonstração de adaptação ao novo regime prisional. – REQUERIMENTO PREMATURO DIANTE DO QUANTUM DE PENA REMANESCENTE. – MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A VISITA PERIÓDICA AO LAR E O TRABALHO EXTRAMUROS. – Necessidade de adequada demonstração dos requisitos subjetivos essenciais ao deferimento dos benefícios. – ORDEM DENEGADA.” 5. Contra essa decisão foi interposto Recurso Ordinário em Habeas Corpus (Proc. n. 30.151) no Superior Tribunal de Justiça. Em 7.2.2012, o Ministro Marco Aurélio Bellizze negou seguimento ao recurso, nos termos seguintes: “(...) De efeito, segundo se depreende dos autos, assim se manifestou o juiz de primeiro grau ao indeferir o trabalho extramuros (fls. 34/35): Não é outra a razão de a Lei de Execução Penal ter adotado o sistema de progressividade, que objetiva favorecer o apenado que representa bom comportamento carcerário, inserindo-o em um regime menos rigoroso, com maior amplitude de saída extramuros, e sancionar aquele que persevera em condutas graves, regredindo-o para um regime mais severo. Portanto, em consonância com o próprio sistema progressivo de pena de submissão do apenado a situação mais benéfica, com maior liberdade e contato com a família e a sociedade em geral deve ser gradual, de forma a assegurar que o apenado vá se adaptando à nova realidade paulatinamente, até que logre atingir a liberdade condicional e, finalmente, a plenitude da liberdade com o término da pena ou extinção da punibilidade. HC 112521 No caso em tela, o apenado só obterá lapso temporal para livramento condicional em 24/07/2003 (cálculo às fls. 404), estando o término de sua pena com unificação previsto para 27/03/2033 e sem unificação do art. 75 do CP para 23/11/2043. Constato, destarte, que a concessão no presente momento da saída extramuros do apenado não se coaduna com o objetivo da pena, servindo, inclusive de estímulo para eventual evasão, razão pela qual indefiro o trabalho extramuros, ao menos no presente momento. O Tribunal de origem, ao apreciar o writ lá impetrado, assim aduziu (fls.65/70): Contudo, a concessão de qualquer benefício deve ser orientada sempre pelo atendimento aos objetivos da pena, quais sejam, a reprovação pela conduta praticada e a prevenção, geral e especial (art. 59 do CP). Com efeito, o próprio artigo 123, III da Lei de Execução Penal consigna como uma das condições para a autorização de saídas temporárias a compatibilidade da medida com os objetivos da pena. O paciente foi condenado a quarenta e um anos de reclusão pelo cometimento de crimes, todos praticados com violência ou grave ameaça contra pessoa, ainda lhe restando uma longa pena a ser cumprida – mais de trinta anos –, conforme cálculo de pena de fls. 13. Neste contexto, não há como negar que a concessão de autorização de visita periódica ao lar e trabalho extramuros mostra-se prematura e em descompasso com os objetivos da pena. Incumbe ao apenado demonstrar que se encontra plenamente adaptado ao novo regime prisional. Como vimos nas transcrições acima, o pedido de trabalho extramuros foi indeferido pelo Juízo da Execução, entendimento mantido pelo Tribunal a quo, por ausência do requisito subjetivo, ao destacar que o recorrente está condenado a uma pena de 41 anos de reclusão, por crimes praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ainda lhe restando mais de trinta anos por cumprir. Concluiu-se, assim, não se mostrar compatível com os objetivos da pena a concessão prematura dos benefícios, em consonância com o que HC 112521 estabelece o art. 123, inciso III, da Lei de Execução Penal, não se configurando o alegado constrangimento ilegal. Ademais, a desconstituição do que ficou decidido demandaria necessário reexame do conjunto fático-probatório, procedimento sabidamente incompatível com a estreita via do habeas corpus. Nesse sentido, confiram-se: A - (...) (HC nº 182547/RJ, Ministra Relatora LAURITA VAZ, DJe 18/05/2011.) B - (...) (HC nº 161255/RJ, Ministro Relator, GILSON DIPP, DJe 31/08/2011.) C - (...) (HC nº 217.184/RJ, Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 14/12/2011.) Logo, agindo com acerto o Juiz de primeiro grau e o Tribunal de origem, não se observa, na espécie, a existência de ilegalidade a ser sanada na via estreita do writ. Diante do exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (...)”. Na presente ação, o Impetrante alega, basicamente, que o Paciente preencheria os requisitos para obter os benefícios de visita periódica ao lar e trabalho extramuros. Afirma que “o benefício pleiteado se mostra compatível coma execução da pena, nos exatos termos do art. 1º da LEP, uma vez que proporcionará ao ora paciente, sua gradativa reinserção social, além de vínculo familiar afetivo, estimulando sua disciplina e responsabilidade” (Transcrição conforme o original). Este o teor do pedido: “(...) ANTE AO ACIMA EXPOSTO, confia o impetrante que seja conhecida e provida a presente ação mandamental, para cassar a decisão, em face de ausência de fundamentação, demandando à aplicação do art. 93, inciso IX da Constituição Federal, e conceder ao HC 112521 paciente o direito de trabalho extra-muros; requer o impetrante, que se considere o fato do presente writ não estar instruído com a TFD (Transcrição de Ficha Disciplinar), pelo simples fato do mesmo ser um mero Op. de Escavadeira e não ter acesso a este documento, tudo por ser medida de mais expressiva e salutar justiça (...)” (Transcrição conforme o original). 7. Em 19.3.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República. 8. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo “não conhecimento do mandamus”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Conforme observado pelas instâncias antecedentes, o Paciente foi “condenado a uma pena de 41 anos de reclusão, por crimes praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ainda lhe restando mais de trinta anos por cumprir”, o que seria “[in]compatível com os objetivos da pena a concessão prematura dos benefícios, em consonância com o que estabelece o art. 123, inciso III, da Lei de Execução Penal, não se configurando o alegado constrangimento ilegal”. 3. Há precedente específico deste Supremo Tribunal Federal, em caso análogo ao que está sendo processado, no sentido de que o “fato de o paciente ter sido beneficiado com a progressão de regime para o semi-aberto não obriga a concessão do benefício de visita à família. Cumpre ao juízo das execuções criminais avaliar em cada caso a pertinência e razoabilidade da pretensão, observando os requisitos subjetivos e objetivos do paciente” (HC 102.773, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 6.8.2010); Nesse sentido, o precedente seguinte: Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. CRIME HEDIONDO. SENTENCIADO NO REGIME SEMI-ABERTO. PLEITO DE VISITA PERIÓDICA À FAMÍLIA. ARTIGOS 122 E 123 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REQUISITOS DE ÍNDOLE OBJETIVA E SUBJETIVA. DIREITO ABSOLUTO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO HC 112521 DENEGATÓRIA FUNDAMENTADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM INDEFERIDA. 1. A saída temporária na modalidade visita à família, regulada pelos artigos 122 e 123 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), impõe requisitos de natureza objetiva e subjetiva. 2. Deveras, ‘como o benefício das visitas livres não constitui um direito absoluto do preso, mas estrita faculdade outorgada ao magistrado, exigente de componentes subjetivos a serem aferidos pelo juiz, não deve ser concedido indiscriminadamente, possibilitando uma inusitada oportunidade de fuga livre para condenados com larga pena a cumprir, principalmente quando foi autor de crime ou crimes de maior gravidade.’ (Julio Fabbrini Mirabete, in Execução Penal. Comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-1984, 11ª edição). 3. In casu, o paciente foi condenado a 40 (quarenta) anos e 5 (meses) de reclusão, sendo 17 (dezessete) anos por por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, III e IV c/c art. 29 do CP), contra o jornalista Tim Lopes, sendo certo que cumprida 1/6 (um sexto) da pena, sendo certo que: a) o apenado foi beneficiado pela progressão para o regime semiaberto em 13/8/2008; b) o sentenciado somente completará o tempo mínimo para o livramento condicional em 6/5/2024; c) o indeferimento do benefício ocorreu em decisão devidamente fundamentada, por entender o juízo da execução a sua incompatibilidade com os objetivos da pena, inexistindo abuso de poder, teratologia ou ilegalidade a sanar, sendo certo que maiores incursões no processo de execução do sentenciado demandariam o exame de fatos e provas, incabível na via estreita do writ. 4. A jurisprudência da Corte é no mesmo sentido: HC 105.259/RJ, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 12/04/2011; HC 104.242/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 8/02/2011. 5. Ordem indeferida. (HC 104870, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 4.10.2011, grifos nossos) 4. Ademais, a análise dos elementos subjetivos e objetivos do Paciente para a obtenção do benefício de trabalho extramuros não dispensa o revolvimento de fatos e provas, o que ultrapassa os limites estreitos do procedimento sumário e documental do habeas corpus. Na mesma linha, é firme a orientação do Supremo Tribunal no HC 112521 sentido de que “[o] ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.6.2001). No mesmo sentido, os Habeas Corpus ns. 69.812, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 7.12.1993; 70.364, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.9.1993, este último assim sintetizado: “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. EXAME DA PROVA. CRIME DE ESTUPRO. EXAME DE CONJUNÇÃO CARNAL REALIZADO QUASE UM ANO APÓS O ESTUPRO. I. - Alegação de que inexistem nos autos provas que possam justificar a condenação do réu. Impossibilidade de ser considerada essa alegação, por isso que implicaria o reexame de toda a prova, finalidade a que não se presta o ‘habeas corpus’. II. - Demora da vítima em denunciar o estupro devida as ameaças feitas pelo réu. III. O laudo pericial há que ser examinado em conjunto com as demais provas existentes nos autos. IV. – ‘Habeas corpus’ indeferido” (grifos nossos). 5. Ademais, conforme bem observou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, a presente ação está deficientemente instruída, desacompanhada de cópia “das decisões proferidas pelo juiz da execução e pelo Tribunal local, a guia de execução da pena e, tampouco, qualquer documento apto a provar o bom comportamento carcerário”, tornando-se inviável a análise do pedido. Sem dados que possam ser minimamente analisados para se ter ciência ao menos do que ocorreu no processo, o presente habeas corpus não pode ser conhecido, pois carente dos requisitos necessários. Nesse sentido: HC 112521 “DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. NULIDADES. DEFESAS CONFLITANTES. SEVÍCIAS SOFRIDAS PELO RÉU: FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. OMISSÕES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INJUSTIÇA DESTA. NÃO ESTANDO O PEDIDO DE ‘HABEAS CORPUS’ INSTRUÍDO COM CÓPIAS DE PEÇAS DO PROCESSO, PELAS QUAIS SE PODERIA EVENTUALMENTE, CONSTATAR A OCORRÊNCIA DAS FALHAS ALEGADAS, NÃO SE PODE SEQUER VERIFICAR A CARACTERIZAÇÃO, OU NÃO, DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ‘H.C.’ NÃO CONHECIDO” (HC 71.254/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 24.02.1995). 6. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar o presente habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.521 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : RILDO SOUZA DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : FRANCISCO AMBROSIO LEITE BASTOS COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RHC 30151 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 30.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – ALEGADA EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO TITULARIZADO PELA PARTE IMPETRANTE, ORA RECORRENTE – PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL FUNDADA EM ATO ILEGAL – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AMPARÁVEL PELA VIA DO “WRIT” CONSTITUCIONAL – PRETENDIDA SUSPENSÃO PREJUDICIAL DO PROCESSO – SUPOSTA “OCORRÊNCIA DE FRAUDE” NO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM CUJO ÂMBITO FOI PROFERIDA A DECISÃO QUESTIONADA EM SEDE MANDAMENTAL – ILIQUIDEZ DOS FATOS – INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA SUMARÍSSIMA DO MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos de declaração como agravo regimental, ao qual negam provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETO, assim resumiu e apreciou os presentes embargos de declaração (fls. 310/313): “Embargos de Declaração em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Princípio da fungibilidade recursal. Conversão dos embargos em agravo regimental. Pedido de reconsideração. Fundamentos jurídicos. Pretensão não amparável pela via mandamental. Pelo desprovimento. Trata-se de embargos de declaração opostos por Marbrasa – Mármores e Granitos do Brasil Ltda, inconformada com a decisão do e. Relator deste feito, que negou provimento ao recurso ordinário manejado contra decisão denegatória de mandado de segurança, em face da ausência de direito líquido e certo. Irresignada, a embargante sustenta que a decisão impugnada, fundando-se na ‘suposta preexistência de ‘pedido de reconsideração de José Zanotti’’, teria deixado de apreciar a alegação recursal relativa à ausência de qualquer motivação jurídica a conferir substrato ao referido pedido. Vêm os autos para manifestação da Procuradoria Geral da República. ‘Prima facie’, cabe asseverar que não cabem embargos declaratórios contra decisão singular proferida por Ministro dessa Egrégia Corte. Assim, em homenagem aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal, devem ser recebidos como agravo regimental (cf. MS-ED 26870/DF. Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 25/06/2008. Tribunal Pleno. Dje-157. Divulg. 21/08/2008. Public. 22/08/2008). No mérito, todavia, o recurso não merece prosperar. Com efeito, a decisão agravada fez referência expressa ao pedido de reconsideração de José Zanotti, tendo destacado, inclusive, as razões deduzidas pelo Senhor Ministro de Minas e Energia, cujo teor revelaria a observância, pela Administração Pública, ao princípio da ampla defesa na análise do aludido pedido de reexame, conforme se verifica dos excertos a seguir transcritos: ‘É que, tal como ressaltado na decisão denegatória ora questionada – que se apoiou, no ponto, em douta opinião do Ministério Público –, ‘o DNPM não poderia ter aceitado requerimento de pesquisa, muito menos ter outorgado um alvará de pesquisa numa área que estava pendente de decisão, como ocorreu no caso em tela, ou seja, se a própria Autarquia ainda estava analisando o pedido de reconsideração de José Zanotti, não poderia ter outorgado alvará à MARBRASA na mesma área (…)' (fls. 232). Cumpre referir, ainda, ante a pertinência de sua invocação, as razões que o Senhor Ministro de Minas e Energia indicou como legitimadoras da decisão administrativa que proferiu e que assim foram resumidas pela douta Procuradoria-Geral da República (fls. 266/267): ‘(a) conforme asseverado no Parecer CONJUR/MME nº 053/2001, tendo em vista que o processo DNPM nº 890.426/90 ainda se encontrava pendente de decisão, este foi alcançado pela Lei nº 9.314/96, nos termos do que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil; (b) não poderia ter havido lesão a direito adquirido, pois a Impetrante obteve o alvará de pesquisa em desacordo com a Lei; (c) no que tange à alegação de não recolhimento da taxa de publicação, tal fato, diante do novo comando legal, tornou-se inexigível, de acordo com o princípio da aplicação imediata da lei; (d) o pedido de reconsideração e recurso hierárquico foram analisados pela Administração, em conformidade com o princípio da ampla defesa previsto na Constituição Federal; e (e) a Lei nº 9.314/96, ao alterar o art. 20 do Código de Mineração, não deixa dúvidas acerca da extinção da obrigação do pagamento da taxa de publicação.' (…) Os fundamentos ora expostos põem em destaque, de modo evidente, a inexistência, na espécie, de qualquer direito líquido e certo amparável pela via do mandado de segurança. Restou claramente comprovado que a parte ora recorrente obteve o alvará de pesquisa em frontal desacordo com o que prescreve o ordenamento positivo. Isso significa que o ato administrativo que importou em invalidação do alvará de pesquisa outorgado à MARBRASA – Mármores e Granitos do Brasil Ltda. representou, nesse contexto, considerado o que dispõe o art. 19, § 2º, do Código de Mineração, nada mais do que a simples restauração da ordem jurídica que havia sido transgredida em injusto detrimento de José Zanotti, litisconsorte passivo necessário.’ (fls. 287/288 – …) Destarte, a questão suscitada pela ora agravante, relativa à aferição dos fundamentos jurídicos subjacentes ao pedido de reconsideração, demandaria dilação probatória, a ser submetida ao crivo do contraditório, propósito incompatível com as estreitas fronteiras da via mandamental. Nenhum reparo, pois, à decisão recorrida. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo desprovimento do recurso.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Conheço, preliminarmente, dos presentes embargos de declaração como recurso de agravo (RTJ 145/664 – RTJ 153/834 – AI 243.159-ED/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI 243.832-ED/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – Rcl 4.395-ED/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. Como já tive o ensejo de enfatizar na decisão ora questionada, o exame da presente causa evidencia não se revelar acolhível a postulação recursal em questão, considerados os próprios fundamentos em que se assenta o acórdão recorrido, de um lado, e o douto parecer do Ministério Público, em sede de recurso ordinário, de outro. É que, tal como ressaltado na decisão denegatória ora questionada – que se apoiou, no ponto, em douta opinião do Ministério Público –, “o DNPM não poderia ter aceitado requerimento de pesquisa, muito menos ter outorgado um alvará de pesquisa numa área que estava pendente de decisão, como ocorreu no caso em tela, ou seja, se a própria Autarquia ainda estava analisando o pedido de reconsideração de José Zanotti, não poderia ter outorgado alvará à MARBRASA na mesma área (...)” (fls. 232 – grifei). Cumpre referir, ainda, ante a pertinência de sua invocação, as razões que o Senhor Ministro de Minas e Energia indicou como legitimadoras da decisão administrativa que proferiu e que assim foram resumidas pela douta Procuradoria-Geral da República (fls. 266/267): “(a) conforme asseverado no Parecer CONJUR/MME nº 053/2001, tendo em vista que o processo DNPM nº 890.426/90 ainda se encontrava pendente de decisão, este foi alcançado pela Lei nº 9.314/96, nos termos do que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil; (b) não poderia ter havido lesão a direito adquirido, pois a Impetrante obteve o alvará de pesquisa em desacordo com a Lei; (c) no que tange à alegação de não recolhimento da taxa de publicação, tal fato, diante do novo comando legal, tornou-se inexigível, de acordo com o princípio da aplicação imediata da lei; (d) o pedido de reconsideração e recurso hierárquico foram analisados pela Administração, em conformidade com o princípio da ampla defesa previsto na Constituição Federal; e (e) a Lei nº 9.314/96, ao alterar o art. 20 do Código de Mineração, não deixa dúvidas acerca da extinção da obrigação do pagamento da taxa de publicação.” (grifei) Os fundamentos ora expostos põem em destaque, de modo evidente, a inexistência, na espécie, de qualquer direito líquido e certo amparável pela via do mandado de segurança. Restou claramente comprovado que a parte ora recorrente obteve o alvará de pesquisa em frontal desacordo com o que prescreve o ordenamento positivo. Isso significa que o ato administrativo que importou em invalidação do alvará de pesquisa outorgado à MARBRASA – Mármores e Granitos do Brasil Ltda. representou, nesse contexto, considerado o que dispõe o art. 19, § 2º, do Código de Mineração, nada mais do que a simples restauração da ordem jurídica que havia sido transgredida em injusto detrimento de José Zanotti, litisconsorte passivo necessário. Incabível, desse modo, a alegação – renovada nesta sede recursal ordinária – de que a decisão administrativa emanada do Senhor Ministro de Minas e Energia teria importado em ofensa a direito adquirido supostamente titularizado pela parte recorrente. Como se sabe, atos ilegais, eivados de nulidade, não se revestem de idoneidade jurídica apta a viabilizar a legítima aquisição de direitos. É que se revela insuscetível de invocação o direito adquirido, quando fundado, como na espécie, em ato ilegal, representado, no caso, pela outorga de alvará de pesquisa, em favor da MARBRASA, com evidente desrespeito ao art. 19, § 2º, do Código de Mineração. Examinada a questão sob tal aspecto, mostra-se incensurável a decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, denegou o mandado de segurança impetrado pela parte ora recorrente, pois – insista-se – não há nem pode haver direito adquirido contra preceito expresso de lei que se revele compatível com o ordenamento constitucional (RDA 62/93 – RF 166/181 – RF 188/110 – RF 188/117, v.g.). Inadmissível, finalmente, a pretendida suspensão prejudicial deste procedimento recursal, eis que as razões invocadas a fls. 273/276 não comportam análise na via sumaríssima da ação de mandado de segurança, que supõe, sempre, para seu exame, a existência de prova incontroversa dos fatos alegados, o que exclui, desde logo, a possibilidade de indagação em torno da suposta “ocorrência de fraude” (fls. 273). Não custa enfatizar que o pretendido reconhecimento de possível ocorrência de fraude, por reclamar necessária dilação probatória, qualifica-se como vício jurídico incomportável na via sumaríssima do mandado de segurança, como tem decidido esta Suprema Corte em casos nos quais se buscou discutir a existência, ou não, de meios fraudulentos, qualquer que fosse o contexto em que esse tema tivesse surgido (RTJ 128/1112 – RTJ 129/108 – RTJ 130/98 – RTJ 184/576-578, v.g.). Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 24.415 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : MARBRASA - MÁRMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA ADV.(A/S) : GENILDO JOSÉ LUCAS DE LUCENA ADV.(A/S) : AGOSTINHO MANUEL COELHO GARCIA EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração como agravo regimental, ao qual negou provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 30.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária