text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO E USO DE DOCUMENTO FALSO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE NA VIA DO HABEAS CORPUS. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “A consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é ‘iludir’ o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear” (HC 99.740, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º.02.11). No mesmo sentido: HC 120.783, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 11.04.14. 2. In casu, o recorrente atuava como coordenador de um esquema criminoso dedicado a introduzir no Brasil, ilegalmente, mercadorias vindas do Uruguai, através da fronteira do estado do Rio Grande do Sul com aquele país, tendo sido condenado a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de descaminho (art. 334 do CP), e a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de uso de documento falso (art. 304 RHC 119960 do CP), por introduzir no território nacional mercadorias de procedência uruguaia (fotocopiadoras, projetores multimídia, câmaras de vídeo, refis de tonner para fotocopiadoras, peças para veículos, uma motocicleta e hélice de helicóptero), utilizando-se de documentos falsos para ilidir o pagamento dos respectivos tributos. 3. A impetração de habeas corpus deve vir acompanhada de prova pré-constituída do direito alegado. Precedentes: RHC 117.982, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 04.09.13; HC 99.854, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26.06.13; HC 102.903, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 08.03.13; HC 107.350, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19.05.11; HC 97.541, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 1º.02.11. 4. In casu, consoante destacou o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o writ lá impetrado, “não há na documentação que instrui o mandamus qualquer comprovação sobre a alegada inexistência de procedimento administrativo para apurar o não pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação, circunstância que impede o acolhimento da tese defendida Da mesma forma, não foram anexados aos autos cópia do interrogatório do paciente e sua folha de antecedentes criminais, o que impossibilita tanto o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, como a averiguação da alegada irregular majoração da pena em razão de processos criminais em andamento”. 5. A pena-base pode ser fixada em patamar acima do mínimo legal quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, desde que fundamentada a exasperação. “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13). No mesmo sentido: RHC 115.213, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26.06.13; RHC 114.965, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27.06.13; HC 116.531, RHC 119960 Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 11.06.13. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por RICARDO JOSÉ GUIMARÃES contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento. 3. Como o writ foi impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus RHC 119960 de ofício. DESCAMINHO E USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTIGOS 334 E 304 DO CÓDIGO PENAL). NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INTERROGATÓRIO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. EXCLUSÃO DA NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NÃO ACOSTADA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Tal como nos crimes contra a ordem tributária, o início da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. Doutrina. Precedentes. 2. Não há na documentação que instrui o mandamus qualquer comprovação sobre a alegada inexistência de procedimento administrativo para apurar o não pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação, circunstância que impede o acolhimento da tese defendida 3. Da mesma forma, não foram anexados aos autos cópia do interrogatório do paciente e sua folha de antecedentes criminais, o que impossibilita tanto o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, como a averiguação da alegada irregular majoração da pena em razão de processos criminais em andamento. 4. O rito do habeas corpus pressupõe prova préconstituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. 5. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que a Polícia Federal e o Ministério Público RHC 119960 Federal desenvolveram a Operação Plata, com o objetivo de “desbaratar quadrilhas voltadas para a prática de descaminho de mercadorias em território nacional através da fronteira entre o Estado do Rio Grande do Sul e o Uruguai”. Ao término das investigações, o recorrente – que atuava no Uruguai, como coordenador do esquema criminoso – e demais corréus foram denunciados como incursos nas sanções dos artigos 334 e 304, ambos do Código Penal, por, em tese, introduzirem no território nacional mercadorias de procedência uruguaia (fotocopiadoras, projetores multimídia, câmaras de vídeo, refis de tonner para fotocopiadoras, peças para veículos, uma motocicleta e hélice de helicóptero), utilizando-se de documentos falsos para ilidir o pagamento dos respectivos tributos. Concluída a instrução criminal, o recorrente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de descaminho, e a 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de uso de documento falso. Defesa e acusação apelaram. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao apelo do Parquet para elevar cada uma das penas privativas de liberdade impostas ao paciente para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Em outra ação penal (Processo nº 0003947-60.2006.4.03.6102), o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, também pela prática do crime de descaminho (art. 334 do CP). A defesa apelou e o TRF da 3ª Região negou provimento ao recurso. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido. Ato contínuo, opôs embargos declaratórios, rejeitados em acórdão RHC 119960 assim ementado, verbis: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. VÍCIO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado apreciou as teses defensivas deduzidas fundamentadamente, explicitando as razões que levaram ao não conhecimento da impetração, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pela decisão embargada. 3. Embargos de declaração rejeitados.” Neste recurso ordinário, sustenta, em síntese, (i) a necessidade instauração de procedimento administrativo fiscal antes da propositura da ação penal para apurar a prática do crime de descaminho; e (ii) a irregularidade na fixação da pena próxima ao máximo legal, destacando que não teria sido considerada a atenuante da confissão espontânea, bem como que inquéritos policiais em curso teriam sido considerados para caracterização de maus antecedentes. Requer, ao final, a concessão de liminar a fim de que o recorrente aguarde em liberdade o julgamento deste recurso. No mérito, pleiteia o provimento do recurso ordinário para “que sejam cassados os Acórdão do TRF3 proferidos nos autos das Apelações Criminais de nº 0003947-60.2006.4.03. 6102/SP e nº 0003129-11.2006.4.03.6102/SP” e, subsidiariamente, “que, ao menos, seja reduzida a pena decretada ao Paciente, cuja dosimetria deverá considerar, desta vez, a não ocorrência da agravante de maus antecedentes (pois o réu não tem contra si condenação criminal transitada em julgado), e, por outro lado, a existência da atenuante de confissão espontânea”. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: RHC 119960 Penal e Processo Penal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Descaminho e uso de documento falso – Arts. 334 e 304, do Código Penal. Inexistência de procedimento administrativo em nome do recorrente, a implicar ausência de procedibilidade da ação penal. Erronia na fixação da pena em razão da não aplicação da atenuante da confissão espontânea. Impugnação dos fundamentos de duas sentenças condenatórias e dos respectivos acórdãos de apelação. Questões complexas. Inviabilidade de análise em sede cautelar. - Liminar indeferida. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. CRIME FORMAL, QUE SE CONSUMA INDEPENDENTEMENTE DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.PRECEDENTE DO STF. MAUS AUTECEDENTES E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é ‘iludir’ o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear” (HC 99.740, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º.02.11). No mesmo sentido, o seguinte julgado: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIGARROS. CONTRABANDO. DESCAMINHO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Contra acórdão exarado em agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário, previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional não cabe a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. A conduta engendrada pelos pacientes – importação clandestina de cigarros – configura contrabando, e não descaminho, como apontado pela Defesa. Precedentes. 3. Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e descaminho. Precedente. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” - Sem grifos no original. (HC 120.783, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, RHC 119960 DJe de 11.04.14). In casu, o recorrente atuava como coordenador de um esquema criminoso dedicado a introduzir no Brasil, ilegalmente, mercadorias vindas do Uruguai, através da fronteira do estado do Rio Grande do Sul com aquele país, tendo sido condenado a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de descaminho (art. 334 do CP), e a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de uso de documento falso (art. 304 do CP), por introduzir no território nacional mercadorias de procedência uruguaia (fotocopiadoras, projetores multimídia, câmaras de vídeo, refis de tonner para fotocopiadoras, peças para veículos, uma motocicleta e hélice de helicóptero), utilizando-se de documentos falsos para ilidir o pagamento dos respectivos tributos. Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a impetração de habeas corpus deve vir acompanhada de prova pré-constituída do direito alegado. Precedentes: “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I – Constitui ônus processual do impetrante do habeas corpus produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a comprovar as alegações veiculadas no writ, o qual possui rito sumaríssimo e não comporta, portanto, maior dilação probatória. II – No habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência. Precedentes. III - Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” - Sem grifos RHC 119960 no original. (RHC 117.982, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 04.09.13) “Ementa: DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. In casu: (i) o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/76; (ii) foram apreendidos com o paciente 49,70g (quarenta e nove gramas e setenta centigramas) de pasta base de cocaína e 19 (dezenove) sacos plásticos de 1 Kg (um quilo) para embalagem; (iii) em sede de apelação, o paciente foi beneficiado com a aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas o Tribunal aplicou a minorante em seu patamar mínimo (um sexto), chegando-se à pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado; (iv) o Superior Tribunal de Justiça, apreciando writ de idêntico teor, decidiu que a “possibilidade de aplicação da redução, superior a 1/6, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06 e conferida ao réu pelo Tribunal a quo, exigiria dilação probatória incompatível com a ação de Habeas Corpus, que pressupõe prova préconstituída do direito alegado”; (iv) no presente habeas corpus, impetrado em face da decisão do Superior Tribunal de Justiça que julgou Recurso Especial de objeto idêntico ao writ, o impetrante postula seja reavaliada a terceira fase da dosimetria fixada nas instâncias inferiores, por entender que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deveria ter sido aplicada no seu patamar máximo (dois terços). 3. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 99.854, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe RHC 119960 de 26.06.13) “Habeas corpus. 2. Paciente denunciado, juntamente com outros 18 corréus, pela prática de crimes contra a ordem tributária, bem como de receptação qualificada e formação de quadrilha (por diversas vezes). 3. Pedido de trancamento da ação penal: a) por inépcia da denúncia, em razão da atipicidade das condutas imputadas, previstas nos arts. 180, § 1º, e 288 do CP; e b) por falta de justa causa, com relação àquelas que configurariam crimes contra a ordem tributária, tendo em vista o não exaurimento da esfera administrativa. Alegação de falta de fundamentação no decisum, por ter-se limitado a reproduzir parecer ministerial. 4. Peça acusatória atende aos requisitos exigidos pela lei processual, trazendo a exposição dos fatos criminosos com todas as circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução (art. 41 do CPP) necessárias ao exercício do contraditório e da ampla defesa. 5. Na via estreita do HC, a prova deve ser préconstituída, razão pela qual mera alegação de que a esfera administrativa não se encontra encerrada, por si só, não é capaz de afastar a justa causa da ação penal. 6. Não carece de fundamentação julgado que emprega em suas razões de decidir o fundamentos do parecer ministerial. 7. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 102.903, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 08.03.13) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM HABEAS CORPUS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA DE PLANO. 1. Pela sua natureza, o habeas corpus não comporta exame detalhado da prova para se constatar a suposta ilegalidade na definição da pena, pois a instrução deve ser pré-constituída, ao contrário do que se possibilita nos processos comuns. Precedentes. 2. A análise das circunstâncias judiciais é questão que exige revolvimento do conjunto probatório, RHC 119960 providência incabível na via estreita e célere do habeas corpus. Precedente. 3. A escolha do percentual de redução da pena para a figura tentada orienta-se pela constatação da maior ou menor proximidade dos desdobramentos fáticos da consumação, o que reclama detalhado exame da prova dos autos. 4. Ordem denegada” Sem grifos no original. (HC 107.350, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19.05.11) “Habeas corpus. 2. Princípio da insignificância. 3. Contrabando versus descaminho. 4. Mercadorias apreendidas oriundas da Zona Franca de Manaus descobertas das notas fiscais. 4. Imprestabilidade da prova pré-constituída para infirmar fundamentos da acusação. 5. Requisitos do CPP 41 preenchidos. 6. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 97.541, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 1º.02.11) In casu, consoante destacou o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o writ lá impetrado, “não há na documentação que instrui o mandamus qualquer comprovação sobre a alegada inexistência de procedimento administrativo para apurar o não pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação, circunstância que impede o acolhimento da tese defendida Da mesma forma, não foram anexados aos autos cópia do interrogatório do paciente e sua folha de antecedentes criminais, o que impossibilita tanto o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, como a averiguação da alegada irregular majoração da pena em razão de processos criminais em andamento”. Ademais, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, é possível a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. Decidiu, ainda, que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, RHC 119960 Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13). No mesmo sentido, os seguintes julgados: “Ementa: Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. Dosimetria da pena. Pena-base exacerbada de forma fundamentada. Reanálise das circunstâncias judiciais. Não cabimento em sede de habeas corpus Constrangimento inexistente. 1. O habeas corpus não é cabível para reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sopesadas desfavoravelmente (HC 98.900/MS, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/11/2010; HC 94.882/RS, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 21/05/2009; HC 90.045/RJ, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 20/3/2009). 2. In casu, o recorrente, condenado por tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico (arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76), é reincidente específico no crime de tráfico de entorpecentes e principal líder de estruturada quadrilha com a qual foram apreendidas quase duas toneladas de maconha (precisamente, 1.920,95kg), por isso a pena de 19 (dezenove) anos de reclusão, posteriormente reduzida para 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses, mostra-se suficiente à prevenção e reprovação do crime. 3. É relevante anotar, ademais, o que consignado no acórdão recorrido, no sentido de que ‘As características pessoais do paciente que, beneficiado com a progressão para o regime semiaberto, aproveitava os momentos que estava fora da penitenciária em que se encontrava cumprindo pena pena por idêntico delito – tráfico de entorpecentes – para comandar a quadrilha envolvida na prática dos crimes em comento, igualmente autorizam o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria’. 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal deu-se em razão de as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal terem sido consideradas desfavoráveis, de forma fundamentada, não cabendo a esta Corte, como é cediço, o reexame dos elementos fáticos que formaram a convicção do Magistrado. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” - Sem grifos no original. (RHC 115.213, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26.06.13) RHC 119960 “EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27.06.13) “EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS RHC 119960 DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 11.06.13) Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO ACESSO À JUSTIÇA, AOS LIMITES DA COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÕES INFRACONSTITUCIONAIS. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro CELSO DE MELLO, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso extraordinário aos fundamentos de que: (a) a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nos moldes exigidos pela jurisprudência do STF; (b) a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa diz respeito a temas cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do ARE 748.371RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660); (c) no que concerne à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, relativa à suposta negativa de prestação jurisdicional, deve ser observado entendimento assentado por esta Corte, do qual não divergiu o acórdão recorrido, no julgamento do AI 791.292 QO - RG (Min. Rel. GILMAR MENDES, DJe de 13/8/2010); e (d) refutar as afirmações assentadas no acórdão recorrido demanda a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível no âmbito do recurso extraordinário, conforme estabelece a Súmula 279/STF. Sustenta a parte agravante, em suma, que: (a) o processo deve ser sobrestado até o julgamento do RE 766.304, Rel. Min. Marco Aurélio, em razão da similitude com a discussão apresentada na presente causa; (b) houve negativa de prestação jurisdicional e (c) a ofensa à Constituição é direta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Quanto ao pedido de sobrestamento deste recurso, decorrente do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria tratada no RE 766.304/RS, de relatoria do Min. Marco Aurélio, esse recurso paradigma diz respeito a tema distinto, qual seja, a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso. Trata-se, especificamente, de pedido de reconhecimento da perda do direito de ação. De outro lado, o que se discute neste recurso extraordinário é, apenas, o direito à nomeação em concurso público caracterizado pela suposta contratação emergencial ou temporária de pessoal pela Administração. Não cabe, portanto, a paralisação deste processo. 2. No mais, a decisão agravada é do seguinte teor: 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica. Não bastam, portanto, para que seja atendido o requisito previsto nos artigos 102, § 3º, da CF e 543-A, § 2º, do CPC, alegações genéricas a respeito do instituto, como a mera afirmação de que: (a) a matéria controvertida tem repercussão geral; (b) o tema goza de importância econômica, política, social ou jurídica; (c) a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade; (d) a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação de dispositivo constitucional; ou, ainda, (e) a existência de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido. Nesse sentido: ARE 691.595 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/02/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/02/2013; ARE 696.263-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/02/2013; AI 717.821 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/08/2012. Ora, no caso, a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nesses moldes exigidos pela jurisprudência do STF. 3. No que toca à alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, trata-se de temas cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do ARE 748.371-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), por se tratar de questões infraconstitucionais. Registre-se que a decisão de inexistência de repercussão geral tem eficácia em relação a todos os recursos sobre matéria idêntica (art. 543-A, § 5º, do CPC c/c art. 327, § 1º, do RISTF). 4. Quanto à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, relativa à suposta negativa de prestação jurisdicional, deve ser observado entendimento assentado por esta Corte, do qual não divergiu o acórdão recorrido, no julgamento do AI 791.292 QO - RG (Min. Rel. GILMAR MENDES, DJe de 13/8/2010), cuja repercussão geral foi reconhecida, para reafirmar jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que: (…) o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 5. Por fim, o voto condutor do acórdão recorrido assentou que: (...) cumpria à parte autora não apenas a comprovação de que houve efetiva contratação temporária de professores dentro do prazo de validade do concurso, mas também a prova de que teriam sido em números suficientes a atingir a classificação alcançada pela autoras no certame (…) e deste ônus probatório não se desincumbiu a parte apelante. (fls. 102 e 102-v). Assim, refutar essas afirmações demanda a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível no âmbito do recurso extraordinário, conforme estabelece a Súmula 279/STF. 6. Diante do exposto, nego provimento ao agravo. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 795.679 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : FABIANA OLIVEIRA FRICK ADV.(A/S) : MARÍLIA PINHEIRO MACHADO BUCHABQUI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 06.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, II, h, (TRÊS VEZES) c/c ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO TEMPESTIVAMENTE INTERPOSTO. INÉRCIA OU DESÍDIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR OU ERRO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR QUAISQUER MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CP. INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREJUDICIALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O constrangimento ilegal não se configura por força da falha no cumprimento do mandato outorgado a advogado. 2. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro imputável ao poder judiciário. Precedentes: HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 07.03.08; HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08; HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12. 3. In casu, a decisão que inadmitiu o recurso especial foi HC 119300 disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 12.06.12 (terça-feira), considerando-se, portanto, como data da publicação o dia 13.06.12 (quarta-feira). A contagem do prazo recursal iniciou-se, então, no dia 14.06.12 (quinta-feira) e terminou em 18.06.12 (segunda-feira). O agravo, contudo, somente foi interposto no dia 22.06.12 (sexta-feira). Daí sua intempestividade. 4. Não há nos autos qualquer comprovação de ausência de defesa técnica, caso fortuito, força maior ou erro da máquina judiciária que pudesse justificar a interposição intempestiva do agravo de instrumento. Ademais, o próprio impetrante reconhece, na inicial deste habeas corpus, que o retardo na interposição do recurso decorreu tão somente da inércia do advogado constituído pela defesa. 5. A pretensão da substituição da custódia por quaisquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal esbarra na circunstância de que o paciente cumpre pena definitiva, ou seja, decorrente de condenação transitada em julgado. 6. O paciente foi promovido para o regime aberto em 21.10.13, encontrando-se atualmente em prisão albergue domiciliar, consoante informações obtidas junto à Corte Estadual. Deveras, encontra-se prejudicada a alegação de que o paciente cumpre pena em regime mais severo daquele imposto na condenação. 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de WALDEMAR MARICATO, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO DE 5 DIAS. ART. 28 DA LEI 8.028/90. SÚMULA 699/STF. JULGAMENTO DA QO NO ARE Nº 639.846/SP PELO STF. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 12.322/2010 SE MANTÉM O PRAZO DE 5 DIAS PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO NA SEARA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O prazo para interposição do agravo previsto no art. 28 da Lei 8.038/90 é de 5 dias, não tendo sido alterado pela superveniência da Lei 8.950/94. Precedentes desta Corte e enunciado 699 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Por ocasião do julgamento da Questão de Ordem no ARE 639.846/SP, o STF confirmou o entendimento de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.322/2010, o prazo para interposição do agravo em matéria penal permanece em cinco dias, mantendo o entendimento fixado no enunciado 699 da Súmula daquela Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” HC 119300 Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 250, § 1º, inciso II, alínea h, do Código Penal, em continuidade delitiva, por ter, em tese, ateado fogo na vegetação do Sítio Juriti, nos dias 03 e 04.09.08, e do Sítio São Francisco, no dia 05.09.08, provocando incêndio nas referidas propriedades, e, por conseguinte, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Concluída a instrução criminal, o paciente foi absolvido, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. O Ministério Público apelou e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso para condenar o paciente a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 250, § 1º, inciso II, alínea h, (por três vezes) c/c o artigo 71, todos do Código Penal. Transcrevo a ementa do acórdão da Corte Estadual, verbis: “INCÊNDIO. Sentença absolutória. Impossibilidade Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas nos autos – Negativa judicial isolada do conjunto probatório Depoimento das testemunhas firmes e seguros, considerados como base probatória da condenação. Recurso Ministerial provido.” Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. Transcrevo a ementa da decisão monocrática, verbis: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO HC 119300 ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO QUINQUÍDIO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.” Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, improvido pelo colegiado do STJ. Nessa impetração, sustenta, em síntese, que o paciente não pode ser prejudicado pela desídia do advogado então constituído que, interpondo recurso fora do prazo legal, permitiu o prematuro trânsito em julgado da condenação. Alega, ainda, que, inobstante ter sido fixado o regime semiaberto para o início da execução da pena, o paciente encontra-se preso em regime fechado desde o dia 18.06.13. Ressalta também que “o paciente encontra-se com 70 (setenta) anos de idade, com saúde por demais debilitada, hipertensão, urgindo, pois A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA da prisão”. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de determinar a substituição da custódia do paciente por medida cautelar diversa da prisão, ou, alternativamente, a fim de assegurar ao paciente o direito à prisão domiciliar ou à imediata progressão para o regime aberto. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para confirmar a medida cautelar e também para que “SEJA o PACIENTE DECLARADO INDEFESO A PARTIR DA apresentação TARDIA DE SEU AGRAVO, ANULANDO-SE TODOS OS ATOS ATÉ ENTÃO POSTERIORES, por ser uma questão de JUSTIÇA e, PRINCIPALMENTE DE DIREITO A AMPLA DEFESA, abrindose assim, prazo para apresentá-lo NOVAMENTE – visando – a busca da verdade real dos fatos e a ampla defesa”. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL, PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HC 119300 INCÊNDIO EM LAVOURA, PASTAGEM, MATA OU FLORESTA – ART. 250, INC. II, ALÍNEA ‘H’, C/C ART. 71 (TRÊS VEZES), DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, COM FUNDAMENTO NA VEDAÇÃO DE REEXAME DE PROVAS NA VIA ELEITA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO DA PENA. DESÍDIA DO ADVOGADO ENTÃO CONSTITUÍDO AO PERMITIR O TRÂNSITO EM JULGADO PRECOCE. PRETENSÕES DE PRISÃO DOMICILIAR OU DE MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. RAZÕES DA IMPETRAÇÃO AFIRMANDO QUE SE ENCONTRA O PACIENTE EM REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O FIXADO NO ACÓRDÃO PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. POSSÍVEL CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INFORMAÇÕES REQUISITADAS PARA ELUCIDAR A QUESTÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA LIMINAR. - Liminar indeferida.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado a advogado não configura constrangimento ilegal. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro provocado pela máquina judiciária. Precedentes: “EMENTA: Habeas corpus. 1. Sentença condenatória proferida em Plenário na data do julgamento, presentes o réu e seu patrono. Termo inicial do prazo recursal na forma do art. 798, § 5º, ‘b’, do Código de Processo Penal (CPP). 2. A eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado ao advogado não enseja constrangimento ilegal ao paciente. Entendimento contrário demandaria a indicação de defensor dativo sempre que inerte o advogado constituído pelo acusado. 3. A inércia do advogado constituído pelo réu, ainda quando configurado interesse recursal, não implica constrangimento ilegal. O trânsito em julgado da sentença condenatória não se submete à vontade do réu. 4. Ordem indeferida.” - Sem grifos no original (HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 07.03.08) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE HC 119300 REGULARMENTE ASSISTIDO POR ADVOGADO. TRANSCURSO DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EXCEPCIONAIS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. l. Ausência de plausibilidade jurídica no pedido veiculado na petição inicial deste writ, no sentido de serem reabertos os prazos para a interposição dos recursos excepcionais. Inocorrência de situação anômala, a configurar ilegalidade ou abuso de poder. 2. A impetrante não comprovou a ocorrência de injusto obstáculo imputável ao Poder Judiciário, ou a eventual manobra da parte contrária, para efeito de reabertura dos prazos recursais. Interpretação do § 4º do art. 798 do CPP, de que somente ‘não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária’. 3. Ordem denegada.” (HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA RECURSO. EMPRESA ENCARREGADA DE PRESTAR INFORMAÇÕES JUDICIÁRIAS. FATO NÃO IMPUTÁVEL AO PODER PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA NÃO CARACTERIZADA. As intimações, no âmbito da Justiça Penal Militar, ocorrerão conforme o que determina o CPPM, art. 288 e seus parágrafos. Nele, não está contemplada a intimação por meio de empresa prestadora de serviços. A delegação para acompanhar as intimações judiciais é da responsabilidade do ADVOGADO. Aquele que se vale de terceiros para acompanhar os atos judiciais, deve arcar com todas as conseqüências decorrentes da sua escolha. A perda do prazo, desde que por fato não imputável ao Poder Público, não viola o princípio constitucional da ampla defesa. Constrangimento ilegal não HC 119300 caracterizado. HABEAS indeferido.” (HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12) In casu, a decisão que inadmitiu o recurso especial foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 12.06.12 (terça-feira), considerando-se, portanto, como data da publicação o dia 13.06.12 (quarta-feira). A contagem do prazo recursal iniciou-se, então, no dia 14.06.12 (quinta-feira) e terminou em 18.06.12 (segunda-feira). O agravo, contudo, somente foi interposto no dia 22.06.12 (sexta-feira). Daí sua intempestividade. Não há nos autos qualquer comprovação de ausência de defesa técnica, caso fortuito, força maior ou erro da máquina judiciária que pudesse justificar a interposição intempestiva do agravo de instrumento. Ademais, o próprio impetrante reconhece, na inicial deste habeas corpus, que o retardo na interposição do recurso decorreu tão somente da inércia do advogado constituído pela defesa. Por outro lado, a pretensão da substituição da custódia do paciente por quaisquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal esbarra na circunstância de que o paciente cumpre pena definitiva, ou seja, decorrente de condenação transitada em julgado. Ademais, conforme afirmou o Ministério Público Federal, “tampouco merece prosperar a alegação de que o paciente estaria cumprindo pena em regime diverso do imposto na condenação, pois o Juízo da 2ª Vara de Execuções Criminais de Presidente Prudente foram juntados aos autos informação prestada pelo dando conta que o paciente foi promovido ao regime aberto em 21.10.2013. Além disso, em consulta ao andamento da execução nº 1.063.567 no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo (www.tjsp.jus.br), consta que o paciente vem juntando comprovantes de comparecimento em juízo já há vários meses, tendo inclusive obtido autorização para ausentar-se da comarca em entre 31.12.13 a 07.01.14, e em contato telefônico realizado na HC 119300 data de hoje, foi esclarecido que o paciente se encontra em prisão albergue domiciliar, o que torna o pedido prejudicado, nessa parte” (sem grifos no original). Ex positis, denego a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.300 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : WALDEMAR MARICATO IMPTE.(S) : RENATO ANTONIO PAPPOTTI COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma indeferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 13.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DETERMINADA APÓS O DESCUMPRIMENTO REITERADO DE MEDIDAS PROTETIVAS E COM BASE EM DADOS OBJETIVOS DA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE RAZÃO PARA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A orientação do Tribunal é no sentido de que inexiste violação ao princípio da colegialidade na utilização, pelo Ministro relator, da faculdade prevista no art. 38 da Lei nº 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do RI/STF. Precedente plenário. 2. A decisão agravada está alinhada com a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. 3. Inexiste razão para a concessão da ordem de ofício se a prisão preventiva do agravante só foi determinada após o descumprimento de anterior medida protetiva aplicada pelo Juízo de origem e o decreto de prisão refere-se textualmente à gravidade concreta dos fatos, à forma de execução dos delitos e às reiteradas agressões e ameaças à vítima como indicativos da necessidade da prisão para o resguardo de direito de terceiro. 4. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental interposto da decisão que negou seguimento à impetração, nos seguintes termos: “Ementa: Habeas corpus impetrado contra acórdão que não conheceu de HC substitutivo de recurso ordinário . Prisão preventiva decretada após o descumprimento de outras medidas cautelares. Inexistência de contrariedade à orientação jurisprudencial do STF. Habeas corpus não conhecido. 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão assim ementado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O DO STF. PROCESSO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL GRAVE, AMEAÇA E CÁRCERE PRIVADO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ARGUMENTOS CONCRETOS. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. MODUS OPERANDI QUE REVELA A PERICULOSIDADE DO AGENTE. RECEIO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, e em absoluta consonância com os princípios constitucionais notadamente o do devido processo legal, da celeridade e economia processual e da razoável duração do processo , reformulou a admissibilidade da impetração originária de habeas corpus , a fim de que não mais seja conhecido o writ substitutivo do recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, nos feitos em andamento. 2. As teses relativas à alegada inexistência de indícios suficientes de autoria e de materialidade demandam inolvidável revolvimento de matéria fático-probatória, operação sabidamente vedada na estreita via do habeas corpus , ação constitucional de rito célere e cognição sumária. 3. Segundo disposto no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, pode ser decretada em crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para o fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 4. No caso dos autos, a prisão preventiva foi decretada somente após o descumprimento de medida protetiva anteriormente imposta pelo Juízo singular, tendo as instâncias ordinárias salientado, para além disso, que o modus operandi da conduta extravasa a normalidade do tipo penal, bem como que existe fundado receio de reiteração criminosa, dado o histórico de agressões e ameaças à vítima. 5. O cenário delineado nos autos demonstra que a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão seria insuficiente para a garantia da ordem pública. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida. 2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1º e 9º do CP) e cárcere privado (art. 148 do CP) porque teria, no dia 12 de janeiro de 2013, agredido fisicamente a sua ex-namorada, causando-lhe as lesões corporais de natureza grave, além de ter ameaçado causar-lhe mal injusto e grave e tê-la mantido trancada em seu apartamento, privada de sua liberdade (trecho da denúncia). 3. Após o descumprimento das medidas protetivas determinadas pela 1ª Vara de Violência Doméstica de Salvador/BA, foi decretada a prisão preventiva do paciente, nos termos do art. 313, III, do Código de Processo Penal. 4. Dessa decisão a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça da Bahia, que denegou a ordem por entender suficientemente motivada determinação da custódia cautelar. Foi apresentado então novo pedido de revogação da ordem de prisão ao Superior Tribunal de Justiça, tendo a Quinta Turma consignado a inadequação da via eleita e a inexistência de razão para a concessão da ordem de ofício. 5. Neste habeas corpus , afirma-se que a decretação da prisão preventiva baseou-se em substrato fático inidôneo. Afirma-se também que o Juízo de origem utilizou-se da gravidade abstrata dos supostos delitos para justificar a ordem de prisão. Requer-se, em sede cautelar, a suspensão da eficácia do decreto prisional. No mérito, o pleiteia-se a revogação da prisão preventiva ou a substituição da custódia cautelar por medidas menos gravosas. Decido. 6. O acórdão impugnado está alinhado com a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal ( v.g HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 7. Ademais, da leitura das peças que instruem a inicial não se verifica a ilegalidade arguida pelos impetrantes. Isso porque a ordem de prisão fez expressa referência à gravidade concreta dos fatos, à forma de execução dos delitos e às reiteradas agressões e ameaças à vítima como indicativos da necessidade da prisão para o resguardo de direito de terceiro. 8. Nessas condições, inexistindo contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com base no art. 38 da Lei nº 8.038/1990, c/c o art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.” 2. Neste agravo regimental sustenta-se a violação ao princípio da colegialidade e reitera-se a alegação de inexistência de substrato fático para a prisão preventiva determinada na origem. Requerse, assim, o provimento do recurso e a concessão da ordem para a revogação da ordem de prisão. 3. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo regimental. 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. A decisão agravada está alinhada com a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (v.g HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. Ademais, da leitura das peças que instruem a inicial verifica-se que não é o caso da concessão da ordem de ofício, tendo em vista que a prisão preventiva do agravante só foi determinada após o descumprimento de anterior medida protetiva aplicada pelo Juízo de origem (art. 313, III, do Código de Processo Penal). Sendo certo, ainda, que o decreto de prisão refere-se textualmente à gravidade concreta dos fatos, à forma de execução dos delitos e às reiteradas agressões e ameaças à vítima como indicativos da necessidade da prisão para o resguardo de direito de terceiro. 3. Por fim, a orientação do Tribunal é no sentido de que inexiste violação ao princípio da colegialidade na utilização, pelo Ministro relator, da faculdade prevista no art. 38 da Lei nº 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do RI/STF (vg MS 28097-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, e RHC 119.231-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia) 4. Nestes termos, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.