text: PROCESSO OBJETIVO – INCONSTITUCIONALIDADE – CRIVO DO SUPREMO – ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – ATUAÇÃO. A teor do disposto no artigo 103, § 3º, da Carta Federal, no processo objetivo em que o Supremo aprecia a inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o Advogado-Geral da União atua como curador, cabendo-lhe defender o ato ou texto impugnado, sendo imprópria a emissão de entendimento sobre a procedência da pecha. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – OBJETO. O controle concentrado de constitucionalidade é feito a partir do cotejo do pronunciamento atacado com o Diploma Maior, mostrandose desinfluente o fato de haver norma diversa, de índole federal, a tratar de certo tema – precedente: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.645/PR, Pleno, relatora ministra Ellen Gracie. AGÊNCIA REGULADORA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. As agências reguladoras estão submetidas, como órgãos administrativos, ao princípio da legalidade. ADI 4954 COMPETÊNCIA NORMATIVA – COMÉRCIO – FARMÁCIAS – ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA. Constitucional é a lei de estadomembro que verse o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Procurador-Geral da República busca a declaração de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, da Lei nº 2.149, de 30 de setembro de 2009, do Estado do Acre, que disciplina o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. Os dispositivos impugnados possuem a seguinte redação: Art. 1º Fica autorizado o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias observados os critérios de segurança, higiene, acessibilidade e embalagem individual, de modo a proporcionar melhorias qualitativas à sociedade. Parágrafo único. Consideram-se artigos de conveniência, dentre outros, para os fins desta lei: I - filmes fotográficos, pilhas, carregadores, cartão de memória para máquina digital, câmeras digitais, filmadora, colas rápidas e isqueiros; II - leite em pó e farináceos; III - meias elásticas e compressivas; ADI 4954 IV - cartões telefônicos e recarga para celular; V – perfumes e cosméticos; VI - produtos de higiene pessoal; VII - bebidas lácteas; VIII - produtos dietéticos e light; IX – repelentes, inclusive elétricos; X - cereais tais como: barras, farinha láctea, flocos e fibras em qualquer apresentação; XI - mel; XII - produtos ortopédicos; XIII - artigos para bebê; XIV - produtos de higienização de ambientes; XV – produtos para diabéticos; XVI – produtos de suplementação alimentar destinados a desportistas e atletas; XVII – produtos para dieta e nutrição integral; XVIII – chocolates e achocolatados; XIX – sorvetes, doces, salgados e picolés nas suas embalagens originais; XX – bebidas não alcoólicas como: água mineral, refrigerantes, sucos industrializados, iogurtes, chás, lácteos e energéticos; XXI – biscoitos e bolachas todos em embalagens originais; XXII – produtos eletrônicos condicionados a cosméticos, tais como: secadores, prancha, escovas elétricas, aparelhos de barbear e assemelhados; XXIII – lentes de contato colorida; XXIV – alimentos para lactentes substitutos do leite materno; e XXV – leites infantis modificados. § 1º Fica permitida a prestação de serviços de utilidade pública, tais como: fotocópia, recebimento de contas de água, luz, telefone e boletos bancários; § 2º Fica permitida a instalação de caixa de autoatendimento bancário nas dependências das farmácias e drogarias; ADI 4954 Art. 2º As farmácias e drogarias obrigam-se às seguintes providências: I - dispor, adequadamente, os artigos de conveniência em balcões, estantes, gôndolas e displays, com separações e de forma compatível com seus volumes, natureza, características químicas e cuidados específicos; II - cumprir todas as normas técnicas e os preceitos legais específicos à comercialização de cada produto, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; e III - expor os artigos de conveniência de modo a guardar distância e separação dos medicamentos. Art. 3º Os artigos de conveniência comercializados em farmácias e drogarias devem ser inócuos em relação aos gêneros farmacêuticos. Parágrafo único. É proibido manter em estoque, expor e comercializar produtos perigosos ou potencialmente nocivos à saúde do consumidor, tais como veneno, soda cáustica e outros que a estes se assemelhem. Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Assevera ter instruído a ação com as representações do Ministério Público estadual e da Procuradoria da República no Estado do Acre. Consoante articula, a lei impugnada não encontra respaldo no texto constitucional, contendo vícios dos pontos de vista formal e material. Sob o primeiro aspecto, sustenta haver ocorrido usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e de defesa da saúde, estabelecida no artigo 24, inciso XII, § 1º e § 2º, da Carta Federal. No tocante ao segundo, aponta violação ao direito à saúde, previsto nos artigos 6º, cabeça, e 196 do Diploma Maior. Alega vício de inconstitucionalidade do artigo 1º e, por arrastamento, dos artigos 2º e 3º, em virtude de relação de acessoriedade, e 4º, ante conexão de instrumentalidade. Quanto ao exercício da competência legislativa da União, alude à Lei federal nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto ADI 4954 nº 74.170, de 1974, que teria disposto de modo abrangente sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, não havendo deixado espaço de conformação ao legislador estadual para editar atos de caráter geral acerca do tema. Reporta-se à Lei nº 9.782, de 1999, que conferiu à Agência Nacional de Vigilância Sanitária a atribuição de normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde e de autorizar o funcionamento de farmácias e drogarias. Menciona a Resolução nº 328, de 1999, com a redação dada pela Resolução nº 173, de 2003, ambas da referida Agência Nacional, a proibir expressamente a venda de artigos de conveniência como condição para o funcionamento de farmácias e drogarias. Evoca Instruções Normativas da Agência nas quais consta rol taxativo dos produtos permitidos para dispensação e comercialização nesses estabelecimentos – drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e similares. Aduz que os produtos correlatos passíveis de comercialização, por definição legal, são apenas os relacionados à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, bem como à higiene pessoal ou de ambientes, ou aqueles destinados a diagnósticos e análises. Argumenta que a norma questionada extrapola esses parâmetros, porquanto autoriza o comércio de produtos como cartões telefônicos e recarga para celular, bebidas lácteas, cereais, chocolates e achocolatados, sorvetes, doces, salgados e picolés, refrigerantes, energéticos, biscoitos, assim como a prestação de serviços de fotocopiadora, de recebimento de contas de água, luz, telefone e pagamento de boletos bancários em geral. Alega que a competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal deve ser apenas a de regulamentação de produtos afins como estabelecidos pela norma federal, não lhes sendo permitido ampliar essa definição. Cita precedentes do Supremo em que delimitada a competência legislativa suplementar dos Estados e do Distrito Federal – Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.396/MS, relatora ministra Ellen Gracie, julgada em 8 de maio de 2003, e nº 3.645/PR, relatora ministra Ellen ADI 4954 Gracie, apreciada em 31 de maio de 2006. Destaca a importância, para o direito à saúde, da limitação do funcionamento de farmácias e drogarias ao comércio de produtos farmacêuticos e correlatos, pois a descaracterização desses estabelecimentos como local específico de cuidados com a saúde pode prejudicar a percepção da população quanto ao papel que devem desempenhar e, com isso, induzir o uso indiscriminado de remédios e a prática de automedicação, aumentando os riscos de intoxicação. Salienta a tramitação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.093/SP e nº 4.423/DF, ambas da relatoria do ministro Dias Toffoli, versando o mesmo tema. A primeira concernente à Lei nº 12.623, de 2006, do Estado de São Paulo, e a segunda atinente à Lei do Distrito Federal nº 4.353, de 2009. Sob o ângulo do risco, assevera a possibilidade de ocorrência de danos irremediáveis à saúde dos cidadãos do Estado do Acre, além de a vigência da norma impugnada consistir em afronta permanente à ordem constitucional. Postula a concessão de liminar para suspender a eficácia da Lei nº 2.149, de 30 de setembro de 2009, do Estado do Acre. No mérito, requer a declaração de inconstitucionalidade da aludida norma. Acionei o disposto no artigo 12 da Lei nº 9.868, de 1999, determinando fossem solicitadas informações ao órgão responsável pelo ato atacado bem como colhidos a manifestação do Advogado-Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Acre sustenta a inadequação da via eleita ante a necessidade, presente no caso concreto, de cotejo entre a norma estadual atacada e a disciplina da matéria por lei ordinária federal para assentar-se, ou não, a alegada usurpação de competência. Segundo anota, o pedido conduziu à situação da norma federal como parâmetro do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. No mérito, aponta a faculdade de legislar sobre proteção à saúde, porquanto o diploma impugnado regulamentou tema específico e regional, de interesse do Estado do Acre, ausente usurpação de competência da União. ADI 4954 O Advogado-Geral da União manifesta-se pela procedência do pedido em peça assim ementada: Constitucional. Lei nº 2.149/09 do Estado do Acre, que permite a farmácias e drogarias o comércio de artigos de conveniência e a prestação de serviços de utilidade pública. Usurpação da competência legislativa da União para editar normas gerais sobre proteção e defesa da saúde. Artigo 24, inciso XII e §§ 1º e 2º da Constituição da República. Manifestação pela procedência da ação. Defende a competência da União para disciplinar a matéria. Aduz o caráter geral e o interesse nacional do tema. Salienta que, nesses casos, a Constituição Federal somente faculta aos Estados e ao Distrito Federal legislar quando há omissão. Alega terem sido, sobre o assunto, formulados a Lei n º 5.991, de 17 de dezembro de 1973, e atos normativos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, competente para disciplinar políticas, diretrizes e ações de vigilância sanitária. O Procurador-Geral da República reporta-se às razões deduzidas na inicial. Admiti como terceiras a Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias – ABRAFARMA e a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico – ABCFARMA. Em 1º de julho de 2014, liberei o processo para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O pedido versa a inconstitucionalidade de lei do Estado do Acre por meio da qual foi autorizado o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. Antes de examinar as questões preliminares e de mérito envolvidas, faço registro quanto à posição assumida pelo Advogado-Geral da União. Confesso, mais uma vez, não poder silenciar a respeito, tendo em conta o texto do Diploma Maior. A atuação do Advogado-Geral recebeu disciplina diversa da atinente ao Procurador-Geral da República, em relação ao qual a Carta, no § 1º do artigo 103, prescreve que “deverá ser previamente ouvido” no controle abstrato de constitucionalidade, tendo, como fiscal da lei, campo para pronunciar-se, mesmo em ação que haja formalizado, a favor do acolhimento do pedido formulado ou contra este. Com todas as letras, o § 3º do aludido preceito constitucional não dá margem ao curador para atacar o curatelado. Como disse Carlos Roberto de Alckmin Dutra, “o caráter cogente da norma está evidente em sua própria redação” (DUTRA, Carlos Roberto de Alckmin. Controle Abstrato de Constitucionalidade. Análise dos princípios processuais aplicáveis. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 224) – o papel da Advocacia-Geral da União, a justificar a atuação abrangente, é o de proteção ao ato impugnado, inclusive quando estadual. Não atua na defesa dos interesses da União, mas como curador da norma atacada. No caso, o Advogado-Geral da União, ao contrário, deu parecer no sentido de o Tribunal declará-la incompatível com o Diploma Maior, mesmo ausente entendimento pacífico do Supremo quanto ao tema. Deixou, portanto, de cumprir o preceito constitucional. ADI 4954 PRELIMINAR O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Acre argui a inadequação da via eleita, por ser imprescindível o exame de compatibilidade entre a norma estadual impugnada e a legislação federal, para concluir-se pela usurpação ou não de competência da União. Não procede a alegação. As regras alusivas à divisão de competências estão compreendidas na própria Carta da República, da qual cabe ao Supremo exercer a guarda. Na espécie, à vista da regra constitucional do § 1º do artigo 24, basta o exame do ato normativo atacado, mediante esta ação direta, para saber se o Estado adentrou o campo reservado à União, que é o relativo às normas gerais. Cuidando de matéria análoga, o Supremo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.645/PR, relatora ministra Ellen Gracie, assentou que a existência de lei federal tratando do tema, presente conflito acerca de competência legislativa concorrente, não serve a afastar a conclusão de o exame de validade da norma estadual ser feito considerada a Carta da República: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatação, pelo Tribunal, da existência de normas federais tratando da mesma temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras ADI 4954 constitucionais de repartição da competência legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.11.03. [...] Acrescento que, sob o ângulo pragmático, é aconselhável, tanto quanto possível, resolver esses conflitos de forma abstrata, linear, alargada, não aguardando os processos que poderão, no controle difuso, surgir em decorrência de controvérsias sobre a invasão da competência assegurada constitucionalmente à União. MÉRITO No mérito, está em jogo decidir, ante o disposto no artigo 24, inciso XII, § 1º e § 2º, da Carta Federal, se a lei do Estado do Acre – nº 2.149, de 30 de setembro de 2009 –, a versar o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias, revela usurpação de competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e de defesa da saúde. E mais: se o aludido ato estadual representa violação ao direito à saúde, previsto nos artigos 6º, cabeça, e 196 do Diploma Maior. Impõe-se, primeiro, o exame da arguição de inconstitucionalidade formal. O sistema de distribuição de competências materiais e legislativas, privativas, concorrentes e comuns, entre os três entes da Federação, tal como estabelecido na Carta de 1988 e tendo em vista a aplicação do princípio da predominância do interesse, é marcado pela complexidade, não sendo incomum chamar-se o Supremo a solucionar problemas de coordenação e sobreposição de atos legislativos, especialmente, federais e estaduais. A harmonia do sistema federativo encontra no Tribunal momento exegético determinante, com destaque para os conflitos surgidos ante o condomínio legislativo previsto no artigo 24 da Carta – a competência da União para dispor acerca de normas gerais sobre as matérias nele arroladas (§ 1º), e a concorrente dos estados e do Distrito Federal para, em caráter suplementar, fazer observar a realidade própria de cada unidade federativa (§ 2º). ADI 4954 O inciso XII do aludido artigo 24 versa a competência concorrente entre a União e os estados no campo da proteção e defesa da saúde – cumpre ao ente central editar normas gerais e diretrizes fundamentais, e aos locais, as suplementares, em face do que estabelecer o Legislativo federal. Na inicial, o Procurador-Geral aponta ter a União exercido a competência geral, relativa ao tema deste processo, por meio da Lei nº 5.991, de 1973, segundo a qual o “comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo” de farmácias e drogarias. Eis o que deve ser definido nesta ação direta: os estados e o Distrito Federal podem autorizar, mediante lei e em observância ao que disposto no mencionado Diploma federal, a comercialização dos chamados “artigos de conveniência” pelos aludidos estabelecimentos sem que isso represente invasão da esfera de ação legislativa da União? A resposta é desenganadamente afirmativa, e isso por dois motivos sucessivos: primeiro, porque a norma impugnada não cuida de proteção e defesa da saúde, e sim de local de venda de certos produtos; segundo, porquanto, ainda que se entenda existente disciplina relativa à saúde, esta se deu no campo suplementar, descabendo cogitar da edição de normas gerais pelo Estado do Acre. Ao autorizar a venda de “artigos de conveniência” por farmácias e drogarias, o legislador estadual nada dispôs sobre saúde, e sim acerca do comércio local. Não se tratando de operações de venda interestadual, em relação as quais incumbe à União a disciplina – artigo 22, inciso VIII, da Carta –, e inexistindo norma constitucional específica a respeito da regulação do comércio de artigos de conveniência, remanesce a competência dos estados para legislar sobre o tema – artigo 25, § 1º, da Constituição –, sendo permitido aos municípios disporem de forma complementar, caso imprescindível diante de particularidades e interesses locais, em observância a normas federais e estaduais. Daí a insubsistência de alegar conflito no âmbito da competência concorrente versada no mencionado inciso XII do artigo 24. Falta elemento objetivo imprescindível – normatização sobre proteção e defesa da saúde. Autorizar a venda de produtos lícitos, de consumo comum e ADI 4954 rotineiro, em farmácias e drogarias não atrai a aplicação dessa regra de competência legislativa. Diferente seria se a norma estadual regulasse a comercialização de medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos, porque mercadorias terapêuticas, em outros estabelecimentos além dos especializados, farmácias e drogarias. Deve o Supremo realizar interpretação harmonizante. Não pode, como “Tribunal da Federação”, potencializar conceitos e critérios constitucionais de rateio de atribuições normativas de modo a ampliar as possíveis áreas de sobreposição e conflito legislativo e material entre os três níveis de governo. A interpretação há de ser estrita, única forma de assegurar, linearmente, os espaços de autonomia política de cada ente a ser exercida, de maneira coordenada, tendo em conta os interesses predominantes. Não sendo revelada disciplina expressa e inequívoca quanto à saúde, cumpre afastar da norma estadual impugnada os parâmetros constitucionais do inciso XII do artigo 24. De outro modo, mesmo se, eventualmente, a conclusão seja no sentido de haver norma estadual a versar proteção e defesa da saúde, isso não conduz a assentar a ocorrência de invasão de competência da União, porquanto o Estado do Acre autou exclusivamente no campo suplementar. Por meio da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto nº 74.170, de 1974, a União estabeleceu normas gerais sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, nada dispondo acerca da venda de bens de conveniência por farmácias e drogarias. Ao contrário do que afirmado na peça inicial, a disciplina federal não é abrangente a ponto de ter excluído do legislador estadual margem política para editar atos dessa natureza e com tal conteúdo. Já consignei em outra oportunidade que “a competência concorrente não compele os Estados à edição de diplomas legais repetindo literalmente o que porventura se contenha na legislação federal (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.278/SC, de minha relatoria, julgada em 18 de maio de 1995). Sem proibição expressa, não se pode cogitar de regramento prévio da matéria ADI 4954 pelo diploma federal, presente espaço de atuação suplementar do Estado do Acre. A par desse aspecto, à circunstância de constar, no artigo 5º, cabeça, da Lei nº 5.991, de 1973, ser privativo das farmácias e drogarias o comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos não corresponde a proibição de esses estabelecimentos comercializarem outros produtos. Por meio da norma federal, procurou-se garantir, tendo em vista a segurança da saúde do consumidor e como diretriz essencial neste campo, que esses produtos sejam vendidos apenas por estabelecimentos especializados, nos quais atua profissional habilitado – o farmacêutico. Contudo, isso não autoriza interpretação no sentido de a especialização necessária excluir a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem bens diversos. Na realidade, tal entendimento implicaria situação inversa à alegada nesta ação direta – a de invasão de competência dos estados pela União, haja vista norma com esse conteúdo, ao entrar em pormenores, vir a extrapolar o campo de normas gerais, princípios e questões fundamentais. Admitir que a União, a despeito de editar normas gerais, regule situações particulares, esgotando o tema legislado, implica esvaziamento do poder dos estados de legislar supletivamente. O Supremo não estaria preservando regras de convivência entre os entes, mas permitindo que um – o central – sufoque a autonomia política de outros – estados e Distrito Federal. Ausente normatização explicitamente oposta às diretrizes gerais estabelecidas em lei federal, deve-se prestigiar a autonomia dos entes estaduais. Quanto ao argumento da proibição por meio da Resolução RDC nº 328, de 1999, com a redação dada pela Resolução RDC nº 173, de 2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, verifica-se inovação infralegal na ordem jurídica que não pode ser oposta ao exercício legislativo dos estados, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. A circunstância de a Lei federal nº 9.782, de 1999, mediante a qual foi criada a aludida Agência, ter instituído amplo espaço de atuação regulatória em favor da autarquia não a torna titular de atribuição tipicamente legislativa, de ADI 4954 modo a poder expedir atos de hierarquia eventualmente superior às leis estaduais. Não há, portanto, incompatibilidade da norma impugnada com o comando constitucional que confere à União o poder legislativo quanto às normas gerais. Mesmo se admitido estar em jogo disciplina sobre saúde, deve-se reconhecer ter o Estado do Acre atuado, exclusivamente, no âmbito normativo suplementar, prevendo situações específicas sem discrepâncias com o exercício concreto e anterior da competência geral pela União, ausente, portanto, a inconstitucionalidade formal aduzida. Sob o ângulo do vício material, também não procede o pedido formulado. Alega o requerente violação ao direito à saúde, previsto nos artigos 6º, cabeça, e 196 do Diploma Maior. Segundo sustenta, a limitação do funcionamento de farmácias e drogarias ao comércio de produtos farmacêuticos e correlatos é de relevância fundamental à preservação da saúde, vindo a descaracterização desses estabelecimentos a prejudicar a percepção da população quanto ao papel que devem desempenhar e, com isso, induzir o uso indiscriminado de remédios e a prática de automedicação, aumentando os riscos de intoxicação. Em última análise, pretende o Procurador-Geral da República impor restrições à atividade comercial das farmácias e drogarias como forma de proteger o direito à saúde da população em geral e, em particular, daqueles que vierem a adquirir medicamentos e produtos farmacêuticos nesses estabelecimentos localizados no Estado do Acre. Ora, como se trata de limitação à liberdade fundamental do exercício de atividades econômicas, tais medidas, para serem legítimas, devem, acima de qualquer dúvida razoável, revelar-se adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito, o que não se verifica no caso desta ação direta. Qualquer intervenção estatal que se configure excessiva afronta o sobreprincípio do Estado de Direito – artigo 1º da Carta – e o princípio do devido processo legal na dimensão substantiva – artigo 5º, inciso LIV, da Constituição. Assim, são excessivos os atos estatais, considerada a ADI 4954 adequação entre meio e fins, que imponham “obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 110). Na espécie, a pretensão formulada na inicial revela medida restritiva de direitos inapta a atingir o fim público visado, desnecessária ante a possibilidade de o propósito buscado ser alcançado por meios menos onerosos às liberdades fundamentais envolvidas, e desproporcional por promover desvantagens que superam, em muito, eventuais vantagens. A restrição pretendida mostra-se inadequada pelo simples fato de não haver implicação lógica entre proibir a venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias – o meio – e a prevenção do uso indiscriminado de medicamentos – o fim. Inexiste qualquer suporte empírico capaz de legitimar a alegação do requerente no sentido de a circunstância de farmácias e drogarias se dedicarem exclusivamente à venda de medicamentos, produtos farmacêuticos e correlatos promover ou disseminar a consciência ou o sentimento dos malefícios da prática do automedicamento. Tal dificuldade decorre da própria inviabilidade de demonstrar os riscos à saúde promovidos pela autorização legal atacada. Trata-se de consequência difícil de ser demonstrada na prática e que, mesmo em abstrato, não escapa a dúvidas minimamente razoáveis. Ainda que se admita a adequação ínfima da medida, esta é desnecessária em razão de haver meios menos onerosos hábeis a alcançar o propósito almejado. No caso, o controle da venda de remédios mediante receita médica e quanto ao volume destes, assim como políticas de informação e campanhas de conscientização revelam-se aptos – digase, muito mais aptos – à conquista do objetivo pretendido pelo requerente sem que representem limitações ao exercício da livre iniciativa. A par desse aspecto, a própria lei impugnada, nos artigos 2º e 3º, estabelece condições relativas à disposição, exposição e manuseio dos artigos de conveniência capazes de assegurar a inconfundibilidade destes com os medicamentos comercializados no mesmo local. Vê-se que tais meios ADI 4954 tanto levam a alcançar os resultados perseguidos como mantêm incólumes os direitos fundamentais das empresas envolvidas, ao contrário do que ocorre com a proibição ventilada, a qual, além de não se apresentar adequada, implica obstáculo mais gravoso ao exercício de atividades econômicas em face das farmácias e drogarias. Por fim, o Procurador-Geral da República, sob a óptica do controle material, articula com restrição desproporcional em sentido estrito. As desvantagens em cercear as atividades econômicas do referido segmento comercial, considerados os efeitos negativos, principalmente, no tocante à disponibilidade de empregos e à comodidade oferecida à população, revelam-se muito superiores às vantagens, relativas ao campo da saúde, cujo alcance sequer se mostra abstrato ou empiricamente viável. Na realidade, prevalecendo o argumento do Procurador nesse ponto, ao Poder Público estará permitido, envolvidos os direitos fundamentais como conjunto harmônico de normas constitucionais, restringi-los mais do que promovê-los, o que não se coaduna com a quadra contemporânea do constitucionalismo brasileiro. Consignada a desproporcionalidade da pretensão constante da peça inicial, tem-se inequívoca também a constitucionalidade material da norma impugnada. Ante o quadro, concluo pela admissibilidade do pedido formulado e pela improcedência deste, declarando a constitucionalidade formal e material da Lei nº 2.149, de 30 de setembro de 2009, do Estado do Acre. 20/08/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, como integrante “da turma julgadora”, tal como fui designado em memorial, devo retornar ao relatório, para afastar a pretendida correção feita da tribuna pelo ilustre advogado. Referi-me, no relatório, ao que se contém no item nº 27 da inicial. Não omiti do Colegiado a existência de outras ações diretas de inconstitucionalidade. Vou à parte do relatório para tornar essa colocação estreme de dúvidas. Salienta – quem salienta? O Procurador-Geral –, salienta a tramitação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.093, São Paulo, e nº 4.423, Distrito Federal, ambas da relatoria do ministro Dias Toffoli, versando o mesmo tema. Não podia aditar a inicial, sob pena de perder a equidistância. O SENHOR PEDRO DA SILVA DINAMARCO (ADVOGADO) - Me perdoe, Excelência. Foi má compreensão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Da inicial ofertada pelo Procurador-Geral da República. Presidente, talvez termine meus dias judicantes com perplexidade maior, presente o abandono a princípios, a perda de parâmetros. 20/08/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, como registrou o eminente Advogado, da tribuna, eu tenho escrito sobre esse assunto e elaborei, efetivamente, pouco antes de ser nomeado para cá, um parecer sobre a matéria, mas gostaria de deixar claro que o parecer que eu elaborei, primeiro, não era para este caso e, segundo, não era rigorosamente a hipótese. No parecer que eu elaborei, discutia-se uma resolução da ANVISA que proibia a venda de produtos de conveniência em farmácias. Portanto, não era uma questão que discutisse competência estadual e, sim, como observou o Ministro Marco Aurélio, os limites do poder regulatório da agência reguladora vis-à-vis o princípio da legalidade. Portanto, embora em processo objetivo não haja suspeição ou impedimento, eu gostaria de deixar claro que o meu parecer não versava especificamente o tema deste processo nem foi dado para este processo, o que talvez me impusesse um pouco mais de... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite dois registros? O primeiro para fazer justiça, Presidente, a um grande juiz deste Tribunal, o ministro Moreira Alves. Dizia Sua Excelência que há uma distinção entre o impedimento no processo subjetivo e no objetivo, em que não temos interesses individualizados em conflito. O segundo registro, uma homenagem de corpo presente. Se Vossa Excelência, relator, fosse se declarar impedido em todas as matérias nas quais emitiu entendimento, não poderia ter assento no Supremo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Muito obrigado, Ministro Marco Aurélio. ADI 4954 E, portanto, passando à questão principal, Presidente, sendo muito breve, porque o voto do Ministro Marco Aurélio tratou de todos os aspectos relevantes cogitáveis nessa matéria, do ponto de vista material, como assentado, evidentemente, a Constituição brasileira não proíbe a comercialização de produtos de conveniência em farmácia. A Constituição brasileira cuida até de coisas demais, mas a esse grau de minúcia ela não chegou. Portanto, não há um impedimento material na Constituição. Do ponto de vista formal, sendo o tema qualificado, quer como produção e consumo, quer como proteção à saúde, o fato é que em uma e outra matérias a Constituição prevê competência concorrente entre a União Federal e os estados. E na medida em que a competência é concorrente, por força do artigo 24 da Constituição, a competência, o poder da União é para editar normas gerais, o que ela efetivamente fez por meio da Lei nº 5.991, de 1973, que nada dispõe sobre a proibição de venda de produtos de conveniência em farmácias. É bem verdade que a Anvisa, invocando essa lei, já editou resoluções nesse sentido acreditando que tivesse essa competência e acreditando que estivesse fazendo um bem para a saúde pública. Pessoalmente acho que a Anvisa não tinha razão nem em uma alegação nem tampouco na outra. Exercida a competência da União para legislar sobre normas gerais e não tendo a União interditado a venda de produtos de conveniência - o que tenho dúvida se poderia fazer, porque tenho dúvida se isso seria uma norma geral -, o fato é que a própria lei específica reserva a competência supletiva na matéria para os estados. A lei é anterior à Constituição de 1988 e já reservava. E a Constituição de 1988 também expressamente prevê que essas matérias podem ser objeto de legislação pelos estados . De modo que não há nem um problema formal de competência, nem um problema material de vedação constitucional. Por essas razões, Presidente, eu estou acompanhando integralmente o voto do eminente Ministro Marco Aurélio para julgar improcedente o pedido, pedindo todas as vênias ao eminente Procurador-Geral da República. 20/08/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, também vou acompanhar o Ministro-Relator, e, como Sua Excelência demonstrou exaustivamente no seu voto, a lei inquinada nessa ação direta não extrapolou os limites normativos próprios dos estados, nem é incompatível, do ponto de vista material, com a Constituição Federal. Também julgo improcedente, Senhor Presidente. 20/08/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, sou Relatora de uma das ADIs que versam sobre esse tema, voltada contra lei estadual de outra unidade da Federação. Meu voto, naquele feito, já está na fase final de elaboração.Trago por isso um breve voto escrito, mas vou me dispensar da leitura, porque meus fundamentos vão absolutamente ao encontro dos apresentados pelo eminente Relator, a quem acompanho, na íntegra, não só quanto à ausência de inconstitucionalidade formal, em função da competência supletiva dos Estados para a matéria, mas também quanto à inexistência de inconstitucionalidade material. Teço ainda algumas considerações sobre os atos das agências reguladoras, as resoluções, distinguindo a regulamentação da atividade legisferante, uma vez invocadas resoluções da Anvisa. Acompanho Sua Excelência, parabenizando-o pelo voto, no sentido da improcedência da ADI, consoante voto escrito a seguir. Eis o teor da Lei nº 2.149/2009 do Estado do Acre, que “disciplina o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias ao consumidor”, diploma normativo impugnado na presente ação direta: “Art. 1º Fica autorizado o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias observados os critérios de segurança, higiene, acessibilidade e embalagem individual, de modo a proporcionar melhorias qualitativas à sociedade. Parágrafo único. Consideram-se artigos de conveniência, dentre outros, para os fins desta lei: I - filmes fotográficos, pilhas, carregadores, cartão de memória para máquina digital, câmeras digitais, filmadora, colas rápidas e isqueiros; II - leite em pó e farináceos; III - meias elásticas e compressivas; IV - cartões telefônicos e recarga para celular; ADI 4954 V – perfumes e cosméticos; VI - produtos de higiene pessoal; VII - bebidas lácteas; VIII - produtos dietéticos e light; IX – repelentes, inclusive elétricos; X - cereais tais como: barras, farinha láctea, flocos e fibras em qualquer apresentação; XI - mel; XII - produtos ortopédicos; XIII - artigos para bebê; XIV - produtos de higienização de ambientes; XV – produtos para diabéticos; XVI – produtos de suplementação alimentar destinados a desportistas e atletas; XVII – produtos para dieta e nutrição integral; XVIII – chocolates e achocolatados; XIX – sorvetes, doces, salgados e picolés nas suas embalagens originais; XX – bebidas não alcoólicas como: água mineral, refrigerantes, sucos industrializados, iogurtes, chás, lácteos e energéticos; XXI – biscoitos e bolachas todos em embalagens originais; XXII – produtos eletrônicos condicionados a cosméticos, tais como: secadores, prancha, escovas elétricas, aparelhos de barbear e assemelhados; XXIII – lentes de contato colorida; XXIV – alimentos para lactentes substitutos do leite materno; e XXV – leites infantis modificados. § 1º Fica permitida a prestação de serviços de utilidade pública, tais como: fotocópia, recebimento de contas de água, luz, telefone e boletos bancários; § 2º Fica permitida a instalação de caixa de autoatendimento bancário nas dependências das farmácias e drogarias; Art. 2º As farmácias e drogarias obrigam-se às seguintes ADI 4954 providências: I - dispor, adequadamente, os artigos de conveniência em balcões, estantes, gôndolas e displays, com separações e de forma compatível com seus volumes, natureza, características químicas e cuidados específicos; II - cumprir todas as normas técnicas e os preceitos legais específicos à comercialização de cada produto, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; e III - expor os artigos de conveniência de modo a guardar distância e separação dos medicamentos. Art. 3º Os artigos de conveniência comercializados em farmácias e drogarias devem ser inócuos em relação aos gêneros farmacêuticos. Parágrafo único. É proibido manter em estoque, expor e comercializar produtos perigosos ou potencialmente nocivos à saúde do consumidor, tais como veneno, soda cáustica e outros que a estes se assemelhem”. Sustenta o Procurador-Geral da República a usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e defesa da saúde, alegando que tal competência já teria sido exercida de forma exaustiva na Lei Federal nº 5.991/73, que confere às farmácias e drogarias exclusividade na venda de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Destaca que a ANVISA, ostentando, forte na Lei Federal nº 9.782/99, competência para estabelecer normas acerca de políticas, diretrizes e ações de vigilância sanitária, a legislação estadual ora impugnada encontraria óbice, ainda na Resolução RDC nº 328/1999, com redação dada pela Resolução RDC nº 173/2003, que veda expressamente a venda de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. Acrescenta que a vedação legal quanto ao comércio de produtos de conveniência estaria reforçada pelas Instruções Normativas 9 e 10 de 17 de agosto de 2009. Funda-se, a pretensão declaratória de inconstitucionalidade de lei estadual, em alegada afronta ao - art. 24, inc. XII, §§ 1° e 2°, 6º e 196 da ADI 4954 Carta Política. Segundo o art. 24, inc. XII, §§ 1° e 2°, da Constituição Federal, incumbe à União legislar sobre normais gerais de proteção e defesa da saúde sem excluir a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. A Lei Federal 5.991/73, ao dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, destinou a farmácias e drogarias a exclusividade na venda de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos – mercadorias que, em regra, não podem ser comercializadas em estabelecimentos de outra espécie: “Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei. § 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Art. 6º - A dispensação de medicamentos é privativa de: a) farmácia; ADI 4954 b) drogaria; c) posto de medicamento e unidade volante; d) dispensário de medicamentos. Parágrafo único. Para atendimento exclusivo a seus usuários, os estabelecimentos hoteleiros e similares poderão dispor de medicamentos anódinos, que não dependam de receita médica, observada a relação elaborada pelo órgão sanitário federal. Art. 7º - A dispensação de plantas medicinais é privativa das farmácias e ervanarias, observados o acondicionamento adequado e a classificação botânica. Art. 8º - Apenas poderão ser entregues à dispensação drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos que obedeçam aos padrões de qualidade oficialmente reconhecidos”. A norma federal traz normas gerais sobre o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, estabelecendo que deve ser realizado de forma privativa por farmácias e drogarias. Contudo, o comércio privativo de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos º insculpido no art. 5 , caput, da Lei Federal nº 5.991/73 - não afasta a comercialização de produtos de outra natureza. Nesse contexto, tendo a norma federal cuidado apenas de designar a farmácias e drogarias o, vamos dizer, monopólio sobre a distribuição ao consumidor de medicamentos e correlatos, a mera regulamentação dos artigos que podem ser comercializados em farmácias e drogarias – além de remédios e afins–, não extrapola a competência supletiva estadual. Anoto precedentes da Casa: "A competência dos Estados para legislar sobre a proteção e defesa da saúde é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas gerais, conforme o art. 24, XII, § 1º e § 2º, da CF. Não usurpa competência da União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em condições artesanais." (ADI 1.278, Rel. Min. Ricardo ADI 4954 Lewandowski, julgamento em 16-5-2007, Plenário, DJ de 1º.6.2007). "A lei em comento foi editada no exercício da competência supletiva conferida no parágrafo único do art. 8º da CF/1969 para os Estados legislarem sobre a proteção à saúde. Atribuição que permanece dividida entre Estados, Distrito Federal e a União (art. 24, XII, da CF/1988). Os produtos em tela, além de potencialmente prejudiciais à saúde humana, podem causar lesão ao meio ambiente. O Estado do Rio Grande do Sul, portanto, ao fiscalizar a sua comercialização, também desempenha competência outorgada nos arts. 23, VI, e 24, VI da Constituição atual." (RE 286.789, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-3-2005, Segunda Turma, DJ 8.4.2005). Diferentemente seria se a norma estadual permitisse a comercialização de medicamentos em estabelecimentos que não pudessem ser classificados como farmácias ou drogarias, ou ainda não estivessem contemplados nas exceção trazida no parágrafo único do art. 6º da Lei 5.991/73 – hipótese em que haveria visível conflito entre a norma estadual e a federal e, aí sim, caberia perquirir acerca de usurpação de competência. Nesse sentido, extraio excerto de decisão monocrática recente do Min. Luiz Fux, proferida na ADI 4952, em que o Procurador-Geral da República questionava a constitucionalidade da Lei 7.668/2004 do Estado da Paraíba - semelhante à versada no presente feito: “A lei estadual objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade cuida de assunto que não está dispondo, de forma alguma, em sentido diametralmente oposto à lei federal. Pode-se dizer, hipoteticamente, que se a lei federal estabelecesse normas gerais regulando a proibição total de quaisquer produtos de caráter não farmacêutico, e a legislação estadual trouxesse normas reguladoras da venda de tais produtos, poderíamos ter, aí sim, uma situação caracterizadora ADI 4954 de cabimento do controle concentrado. O contexto normativo ora em tela é tão diverso da situação descrita acima que a lei impugnada, inclusive, regula tema autorizado pela própria legislação federal, conforme se constata da leitura de seu art. 5º, § 1º, in verbis: Art. 5 - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta lei. § 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” (DJe 13.5.2014) Noutro giro, saliento que eventual afronta a resolução ou instrução da ANVISA não se presta a embasar a pretendida declaração de inconstitucionalidade da norma local. Acrescento que às agências não compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. 1 Poder normativo, repita-se, não é poder legislativo. A abertura ou indeterminação dos conceitos empregados nos textos normativos não pode ser interpretada como atribuição ilimitada de competências discricionárias, sob pena de elevar o agente regulador à condição de superego da sociedade. O campo no qual o agente regulador atua com liberdade tem suas margens definidas pelos conteúdos que podem ser inequivocamente extraídos, senão da letra da lei, pelo menos do propósito claro e manifesto do legislador. Para ser legítima, a atuação normativa do agente regulador deve ser capaz de ser justificada como a integração de uma evidente escolha legislativa. Em outras palavras, a orientação seguida pelo 1 CARDOSO, Henrique Ribeiro. Controle da Legitimidade da Atividade Normativa das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. ADI 4954 Administrador deve necessariamente traduzir uma escolha previamente realizada pelo Legislador, que lhe confere autoridade, e não uma interpretação possível, entre tantas outras, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso em absoluto significa reduzir a regulação setorial ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei. Dotada de inquestionáveis relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exercida em um espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente. O poder normativo atribuído às agências reguladoras pelas respectivas leis instituidoras consiste em instrumento para que dele lance mão o agente regulador de um determinado setor econômico ou social na implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial. No domínio da regulação setorial, a edição de ato normativo geral e abstrato (poder normativo) destina-se à especificação de direitos e obrigações dos particulares. Não permite a Constituição, no entanto, lhes seja emprestada força legislativa suficiente para criá-los ou extingui-los. O poder normativo atribuído às agências reguladoras vocaciona-se a “traduzir, por critérios técnicos, os comandos previstos na Carta Magna e na legislação infraconstitucional acerca do subsistema regulado”.2 A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Seu domínio próprio é o do preenchimento dos espaços normativos deixados em aberto pela legislação, e não o da criação de novos espaços. Hierarquicamente subordinado à lei, o poder normativo atribuído às agências reguladoras não lhes faculta inovar ab ovo na ordem jurídica, mormente para “impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou 2 GUERRA, Sérgio. Introdução ao Direito das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. ADI 4954 determinar alteração do estado das pessoas”3. Vale ressaltar, ainda, que, sendo uma das justificativas centrais para a emergência da regulação setorial por agências independentes o elevado grau de segurança jurídica exigido pela complexidade das relações sociais no mundo contemporâneo, admitir alto grau de discricionariedade do agente regulador ou baixa vinculação da regulação aos limites impostos pela lei contraria a sua própria finalidade institucional, passando, as agências reguladoras, de agentes estabilizadores a fatores de instabilidade jurídica. Somente ao legislador é dado, no Estado democrático de direito, limitar o âmbito de eficácia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, de modo a conformá-las com os demais postulados constitucionais e, ainda assim, desde que preservado o seu núcleo essencial.4 Das linhas gerais do mandato genérico conferido pelo legislador a um órgão regulador para normatizar, fiscalizar e controlar a oferta de um determinado produto, não é lícito deduzir uma atribuição implícita de poderes para atuar de modo a limitar sobremaneira o direito fundamental da livre iniciativa. No cumprimento do seu dever de implementação das políticas públicas do Estado, não raro o Administrador intervém ativamente na sociedade, e não sem exercer certa dose de criatividade. E, de fato, constitui um traço familiar das democracias modernas a delegação de poderes legislativos limitados ao Poder Executivo. 5 Nada disso, no entanto, o transforma em legislador. O caráter criativo da interpretação do direito, quer seja efetuada pela Administração, quer pelo Poder Judiciário, encontra limites intransponíveis na necessidade de manutenção da estrutura de separação de poderes e do princípio do rule of law, instituições ínsitas ao regime democrático. 6 A decisão da Agência 3 CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e Seu Poder Normativo. São Paulo: Dialética, 2001.Ibid.HART, Herbert. O Conceito de Direito. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2002.CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à saúde: paradigmas procedimentais e ADI 4954 reguladora deve ser determinada – e legitimada – por um direito a ela preexistente. Paga-se um preço para se viver em um Estado democrático de direito. Na ânsia de assegurar o direito constitucional à saúde (arts. 6º e 196), dever do Estado ”garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos”, não se pode permitir que as melhores intenções justifiquem a fragmentação das garantias institucionais e procedimentais sem as quais não pode existir Estado de direito. A Constituição Federal instituiu um Estado democrático de direito marcado pela independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Todos os Poderes da República têm a sua origem e fundamento situados na Constituição, manifestação da soberania popular representada em momento histórico pela Assembleia Nacional Constituinte e atualizada pelos procedimentos reveladores da manifestação do Poder Constituinte derivado. O regime constitucional democrático não prescinde do reconhecimento, senão da soberania, pelo menos da centralidade política e institucional do Poder Legislativo, expressão que é da vontade popular que representa. Trata-se, pois, de valorar no plano constitucional o próprio sufrágio, base da legitimidade de toda decisão política. 7 Na sua obra clássica, já alertava Tocqueville que a primazia do Poder Legislativo constitui “a barreira mais poderosa contra os descaminhos da democracia”8. Ante o exposto, não tendo o legislador estadual extrapolado sua competência supletiva com a edição da Lei nº 2.149/2009 do Estado do Acre, julgo improcedente a presente ação de declaração de inconstitucionalidade. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Amazonas que estende aos servidores inativos adicional de férias. Interpretação das normas constitucionais. Concessão de benefício sem a correspondente causa geradora. Paridade remuneratória. Inexistência de vinculação absoluta. Procedência da ação. 1. Férias, tal como comumente se entende, é período de repouso a que faz jus o trabalhador quando completa certo período laboral, com a finalidade de promover-lhe o convalescimento do cansaço físico e mental decorrente da atividade realizada. Não há margem interpretativa no texto constitucional para que se conceba a extensão de benefício remuneratório desatrelado de qualquer fundamento. O trabalhador aposentado, ou, no caso, o servidor público em inatividade, não pode gozar férias, porquanto já deixou de exercer cargo ou função pública. Nesse passo, afigura-se inviável o deferimento de benefício sem a correspondente causa geradora. 2. A cláusula de extensão aos servidores inativos dos benefícios e vantagens que venham a ser concedidos aos servidores em atividade não autoriza a concessão de vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servidores em atividade. Precedentes: ADI nº 3.783/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/6/11; ADI nº 575/PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25/6/99; ADI nº 778, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 19/12/94. Há direitos do servidor público que não se compatibilizam com o fato da inatividade, não se convertendo o direito de paridade de vencimentos e proventos em sinônimo de absoluta ADI 1158 igualdade remuneratória. É exatamente esse o caso do adicional de férias. 3. Ação julgada procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar procedente a ação direta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República, em 8 de novembro de 1994, em face do § 2º do art. 9º da Lei nº 1.897/1989 do Estado do Amazonas, o qual estende aos servidores inativos estaduais o adicional de férias, correspondente a um terço da remuneração mensal do servidor. Eis o teor do dispositivo questionado: “Art. 9º - Será concedido ao funcionário público estadual em efetivo exercício, o valor correspondente a um terço da remuneração, no mês em que entrar no gozo de suas férias anuais. (...) § 2º - A vantagem de que trata este artigo será paga aos inativos, de uma só vez, no mês de dezembro.” Afirma o autor que a propositura da ação atende à representação do Ministério Público do Estado do Amazonas, por considerar que a vantagem prevista no dispositivo impugnado, por sua própria natureza, é insuscetível de extensão aos inativos, não se compreendendo no alcance do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que se aplica apenas às vantagens de caráter permanente. Sustenta, ainda, que “[o] art. 40 da Constituição Federal, com efeito, ao dispor ADI 1158 que a aposentadoria deve ser concedida com proventos integrais ou proporcionais, torna claro que esses proventos deverão ser obtidos de acordo com os vencimentos e as vantagens pecuniárias de caráter permanente suscetíveis de incorporação. Fixado o valor dos proventos, estes só podem sofrer modificação nas hipóteses previstas no § 4º do citado art. 40 da Constituição Federal. Os benefícios e vantagens concedidos aos servidores em atividade podem ser estendidos aos inativos apenas quando incorporáveis aos vencimentos daqueles. Se a gratificação de férias não pode servir de base para a determinação dos proventos, sem afronta ao art. 40 da Lei Maior, como admitir que seja atribuída aos servidores que se encontram na inatividade e, portanto, que não se desfrutam do benefício?” Em sessão de 18/12/94, o Plenário da Corte deferiu, por maioria, o pedido de medida liminar para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do § 2º do art. 9º da Lei nº 1.897/89 do Estado do Amazonas. O acórdão em questão restou assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS VANTAGEM PECUNIÁRIA IRRAZOAVEL E DESTITUÍDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do ‘substantive due process of law’, como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa” (fl. 67). ADI 1158 A Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas (fls. 45/47) defendeu a constitucionalidade da norma, haja vista a previsão do adicional no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, cujo pagamento foi assegurado aos servidores públicos ativos (art. 39, § 2º, da CF/88) e inativos (art. 40 da CF/88). O Governador amazonense (fls. 79/84) sustentou a inexistência de ofensa ao art. 40, § 4º, da Constituição Federal. O Advogado-Geral da União, em defesa do ato impugnado, manifestou-se pela improcedência do pleito (fls. 87/92). O parecer ministerial (fls. 95/100) foi pela procedência da ação, in verbis: “São férias remuneradas uma conquista do trabalhador, prevista em norma constitucional (CF, art. 7º, XVII), e estendida aos servidores públicos através do § 2º do artigo 39 da Constituição Federal. Mas, como é óbvio, para cada ano de trabalho o servidor tem direito ao repouso anual remunerado. Logo, o aposentado não faz jus às férias remuneradas e, muito menos ao terço previsto no dispositivo impugnado” (fl. 98). Em atendimento ao despacho de fl. 117, informou a Assembleia Legislativo do Estado que o dispositivo atacado permanece em vigor. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em que se questiona a validade de norma legal que estende aos servidores inativos do Estado do Amazonas o direito à percepção do adicional de férias, correspondente ao valor de um terço dos proventos. De início, é importante esclarecer que as modificações promovidas no art. 40, § 4º, da Constituição, com a edição das Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, não interferem no julgamento da presente ação. A regra da paridade remuneratória persistiu no arcabouço constitucional, ainda que como regra transitória (art. 7º da EC 41/03), garantindo aos aposentados e aos pensionistas a revisão imediata dos valores dos proventos e pensões, de acordo com os vencimentos dos servidores em atividade, se em gozo do benefício na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03. Por seu turno, quanto ao mérito, o pleito de declaração de incompatibilidade do dispositivo com a Carta Maior deve ser acolhido, subsistindo as razões do deferimento da medida cautelar. A concessão de adicional de férias a servidores públicos que, merecidamente, já se aposentaram falece de qualquer sustentação lógica e jurídica. A interpretação das normas constitucionais, tanto pelo aplicador, quanto pelo legislador, deve observar certos limites hermenêuticos, não se podendo extrair do texto regramento normativo que extrapole as possibilidades do seu conteúdo semântico. As férias, tal como comumente se entende, são um período de repouso a que faz jus o trabalhador quando completa certo período laboral, com a finalidade de promover-lhe o convalescimento do cansaço físico e mental decorrente das atividades realizadas. Conforme definição ADI 1158 de Mauricio Godinho Delgado: “[Férias são] o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política” (Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 952). Ora, não há margem interpretativa no texto constitucional para que se conceba a extensão de benefício remuneratório desatrelado de qualquer fundamento. O trabalhador aposentado, ou, no caso, o servidor público em inatividade, não pode gozar férias, porquanto já deixou de exercer cargo ou função pública. Nesse passo, afigura-se inviável o deferimento de benefício sem a correspondente causa geradora. Como afirmou o Ministro Sepúlveda Pertence quando da concessão da medida cautelar, “a lei questionada remunera férias do aposentado, que, evidentemente, não as tem. Em nome do princípio da moralidade, ou em nome do princípio da igualdade, não se pode conceder remuneração absolutamente despida de causa no serviço público”. Ademais, a cláusula de extensão aos servidores inativos dos benefícios e vantagens que venham a ser concedidos aos servidores em atividade (art. 40, § 4º, CF) não autoriza a concessão de vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servidores em atividade. Nesse sentido, é possível aplicar ao presente caso a jurisprudência da Corte que diferencia, para fins de extensão aos inativos, os benefícios remuneratórios atrelados à atuação ativa do servidor daqueles caracterizados pela generalidade ou indistinção. Confira-se: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXTENSÃO DO AUXÍLIO-MORADIA AOS MEMBROS INATIVOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. I. ADI 1158 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) –, ao traçar as normas gerais sobre a remuneração no âmbito do Ministério Público, não prevê o pagamento de auxílio-moradia para membros aposentados do parquet. Como a LONMP regula de modo geral as normas referentes aos membros do Ministério Público e não estende o auxílio-moradia aos membros aposentados, conclui-se que o dispositivo em análise viola o art. 127, § 2º, da Carta Magna, pois regula matéria própria da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e em desacordo com esta. II . INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O auxíliomoradia constitui vantagem remuneratória de caráter indenizatório. Portanto, é devido apenas em virtude da prestação das atividades institucionais em local distinto, enquanto estas durarem. Como decorre da própria lógica do sistema remuneratório, o auxílio moradia visa ressarcir os custos e reparar os danos porventura causados pelo deslocamento do servidor público para outros locais que não o de sua residência habitual. Dessa forma, parece lógico que tal vantagem seja deferida apenas àqueles servidores em plena atividade, que se encontrem nessa específica situação, e apenas enquanto ela durar, não se incorporando de forma perpétua aos vencimentos funcionais do servidor. O auxíliomoradia deve beneficiar somente o membro do Ministério Público que exerça suas funções em local onde não exista residência oficial condigna. Assim, a extensão de tal vantagem aos membros aposentados, que podem residir em qualquer lugar, visto que seu domicílio não está mais vinculado ao local onde exerçam suas funções (CF, art. 129, § 2º), viola os princípios constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da moralidade. III. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE” (ADI nº 3.783/RO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/11). “I. Ação direta de inconstitucionalidade: quando a ADI 1158 prejudica ou não a alteração, no curso do processo, de norma constitucional pertinente à matéria do preceito infraconstitucional impugnado. II. Proventos de aposentadoria: a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo. (...)” (ADI nº 575/PI, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/6/99). Como assentado pelo Ministro Paulo Brossard na ADI nº 778 (DJ de 19/12/94), “[n]em todos os benefícios concedidos aos servidores em atividade são compatíveis com a situação do aposentado, como é o caso das férias anuais e da gratificação paga ‘durante o exercício’ em locais adversos”. Dessa forma, é evidente, que há direitos do servidor público que não se compatibilizam com o fato da inatividade, não se convertendo o direito de paridade de vencimentos e proventos em sinônimo de absoluta igualdade remuneratória. É exatamente esse o caso do adicional de férias. Ante o exposto, julgo procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 9º, § 2º, da Lei nº 1.897/1989 do Estado do Amazonas. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DENÚNCIA RECEBIDA POR MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – SUPERVENIENTE INVESTIDURA DO DENUNCIADO COMO PREFEITO MUNICIPAL – VALIDADE JURÍDICA DA DECISÃO QUE ADMITIU A PEÇA ACUSATÓRIA, EIS QUE PROFERIDA POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA QUE DISPUNHA, À ÉPOCA, DE PLENA COMPETÊNCIA – APLICAÇÃO, AO CASO, DO POSTULADO SEGUNDO O QUAL “TEMPUS REGIT ACTUM” – CONSEQUENTE DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DE TAL ATO PROCESSUAL – PRECEDENTES – PROCEDIMENTO PENAL PAUTADO PARA JULGAMENTO COMO NOTÍCIA CRIME – ALEGADO PREJUÍZO PARA A DEFESA DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA – DIREITO DE AMPLA DEFESA OPORTUNIZADO E EFETIVAMENTE EXERCIDO PELO RECORRENTE – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA EM FACE DA PARTICIPAÇÃO, NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DE DESEMBARGADOR SUPOSTAMENTE IMPEDIDO – ATUAÇÃO DESINFLUENTE NO RESULTADO DO JULGAMENTO, UNÂNIME, DO RECURSO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER PREJUÍZO PARA O RÉU – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – PRECEDENTES – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo tempestivamente interposto contra decisão que, por mim proferida, negou provimento ao recurso ordinário em “habeas corpus” interposto pelo ora agravante. Tal como já tive o ensejo de assinalar na decisão ora recorrida, cuida-se de recurso ordinário interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “’HABEAS CORPUS’ ORIGINÁRIO. PROCESSO PENAL. DECRETO-LEI N.º 201/1967. 1. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 2. PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR IMPEDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL E DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DANO NÃO DEMONSTRADO. 3. ORDEM DENEGADA. 1. O regime jurídico de validade dos atos processuais anteriores à modificação de competência é diverso daquele em que há a remessa dos autos a outro juízo em razão do reconhecimento de sua incompetência. Vale dizer, quando o processo se inicia e se desenvolve perante juiz incompetente, a ação penal deve ser anulada ‘ab initio’, com a repetição de todos os atos. Situação completamente diversa ocorre quando surge uma causa modificadora da competência. Nesses casos, os atos praticados são válidos e podem ser aproveitados, por força do princípio ‘tempus regit actum’. 2. Na espécie, não era necessária a ratificação dos atos praticados na origem ou a aplicação do disposto no art. 6º da Lei n.º 8.038/1990, já que o processo encontrava-se aparelhado para julgamento, inclusive com apresentação de alegações finais, momento em que se exige do relator apenas a reserva de data para o julgamento do mérito da ação. Assim, injustificável o procedimento sugerido pela defesa, pois, além de desnecessária, a ratificação dos atos processuais precedentes pelo Tribunal de Justiça, prescindiria de formalidade, sendo possível a confirmação implícita dos procedimentos realizados em primeira instância, sendo a sessão de julgamento designada nos termos do artigo acima referido, desse modo, inócua e desprovida de efeito jurídico prático. Precedentes. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que se tenha por comprometida a imparcialidade do julgamento, necessário é que o magistrado declarado impedido se manifeste sobre o mérito da causa. Em suma, para o reconhecimento da invalidade, deve se demonstrar que a subtração da manifestação do julgador declarado parcial alteraria o resultado final da decisão, o que não se observou no caso em exame. 4. ‘Habeas corpus’ denegado, cassada a liminar.” (HC 252.927/PB, Rel. Min. MARCOS AURÉLIO BELLIZZE – grifei) Para efeito de exame desta causa, cabe rememorar os episódios registrados nos autos da Ação Penal nº 037.2005.003387-9/001, em cujo âmbito foi proferida condenação penal contra o ora recorrente, valendo destacar, sob tal aspecto, os seguintes fragmentos constantes da peça veiculadora deste recurso ordinário: “JOSÉ VIEIRA DA SILVA foi denunciado pelo Ministério Público do Estado da Paraíba, no dia 20 de julho de 2005, pela suposta prática dos delitos tipificados no artigo 1.º, incisos I, II e III, do Decreto-Lei n.º 201/67 e no artigo 298, do Código Penal Brasileiro c/c arts. 69 e 71, também do CPB (fls. 02-06, volume I), por atos cometidos enquanto Prefeito Constitucional do Município de Marizópolis-PB. Findo o mandato do paciente, o processo tramitou perante a comarca de primeiro grau, tendo, o juízo da comarca, no dia 06 de março de 2006, proferido despacho pelo recebimento da denúncia em desfavor de JOSÉ VIEIRA DA SILVA, designando, desde já, data para o interrogatório do acusado (fls. 526, volume III). Após a realização do interrogatório e da fase do antigo artigo 499 do CPP, o Ministério Público apresentou alegações finais PLEITEANDO A PROCEDÊNCIA PARCIAL DA DENÚNCIA, uma vez que entendeu pela absolvição de alguns fatos imputados na denúncia (fls. 552-559). Contudo, tendo em vista a posse do paciente no cargo de Prefeito Municipal, o magistrado de primeiro grau, reconhecendo sua incompetência para o processamento e julgamento da lide, remeteu os autos para o TJ-PB, órgão competente (fls. 572). Recebidos os autos naquele Sodalício e autuado como NOTÍCIA CRIME (fls. 574), abriu-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, que ao analisar a causa ratificou os atos realizados pelo Promotor de Justiça, inclusive, a denúncia e as alegações finais (fls. 578-579). Inobstante a exigência contida no art. 6º da Lei n.º 8.038/90, segundo a qual, nos processos de competência originária, o Tribunal deverá deliberar ‘sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas’, ainda que o magistrado de primeiro grau tenha recebido a denúncia, o Excelentíssimo Relator, mesmo reconhecendo se tratar de notícia-crime (fls. 581) e contrariando o dispositivo legal ora mencionado, não submeteu a questão a julgamento, determinando, outrossim, a expedição de ofício ao juízo singular para que fossem remetidos todos os apontamentos relativos à prestação de contas referente ao ano de 1998. Em seguida, foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico do dia 12 de maio de 2011 a pauta de julgamento, na qual consta a indicação do feito sob a denominação de NOTÍCIA-CRIME, conforme devida autuação (fls. 624). Frise-se que EM MOMENTO ALGUM HOUVE PUBLICAÇÃO COMO SENDO AÇÃO PENAL, fato este, inclusive, questionado pelo então Desembargador Presidente LEÔNCIO TEIXEIRA CÂMARA no dia do julgamento – 10/08/2011 – (fls. 680), tendo o Eminente Relator argumentado apenas que se tratava de uma ação penal e que não havia qualquer prejuízo para a parte, haja vista que já determinara a retificação na capa dos autos. Consigne-se, por oportuno, que o ilustre advogado do paciente – Dr. JOHNSON GONÇALVES DE ABRANTES, assumiu a tribuna e defendeu categoricamente que a denúncia não deveria ser sequer recebida, conforme atestam as notas taquigráficas juntadas aos autos (fls. 807-808). Assim, MESMO SEM O JULGAMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO ÓRGÃO PLENÁRIO, O PROCESSO FOI SURPREENDENTEMENTE SUBMETIDO A JULGAMENTO DE MÉRITO, TENDO AQUELE SODALÍCIO, POR MAIORIA, JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, condenando o ora Paciente pelo delito previsto no artigo 1º, inciso II, o Decreto-Lei n.º 201/67 às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, EXCLUSIVAMENTE POR CONSTAR FOTO SUA NO JORNAL (fls. 637 ‘usque’ 658). Contra esta decisão, o ora Paciente interpôs embargos de declaração (fls. 713-718), os quais foram, por maioria de votos, acolhidos parcialmente, com efeitos meramente integrativos, RESTANDO VENCIDO O EMINENTE DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO PORTO QUE ACOLHIA OS ACLARATÓRIOS PARA ANULAR O PROCESSO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE NÃO FOI RATIFICADA A DENÚNCIA PELO TRIBUNAL, nos moldes do voto vencido lavrado (fls. 824-826). Outrossim, é de se registrar que o Excelentíssimo Desembargador MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS, embora estivesse impedido de votar (fls. 658), participou ativamente dos debates, conforme se verifica pelas notas taquigráficas, pediu vista dos autos e, por fim, JULGOU, MESMO IMPEDIDO, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, inquinando, mais uma vez, de nulidade absoluta o processo-crime nº 037.2005.003387-9/001.” (grifei) A parte recorrente, ora agravante, sustenta, em síntese, para justificar sua pretensão, estar configurada a nulidade do julgamento proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, tendo em vista (a) a “ausência de ratificação do recebimento da denúncia pelo Órgão Plenário do E. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba”; (b) a “ausência de ratificação dos atos da defesa”; (c) a “divergência entre a natureza da causa informada nas publicações oficiais e o julgamento de mérito ocorrido”; e (d) a “participação no julgamento de Desembargador impedido” (grifei). O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, ao opinar pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus”, formulou parecer que está assim ementado: “Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Prefeito eleito. Modificação de competência. Desnecessidade de ratificação dos atos decisórios. Processo que já estava pronto para julgamento. Cerceamento de defesa. Inexistência. Advogado que na sustentação oral adentrou no mérito do recurso. Participação de desembargador impedido no julgamento. Inalterabilidade do resultado do julgamento. Ausência de prejuízo. Nulidade que não deve ser reconhecida. Parecer pelo desprovimento do recurso.” (grifei) Por não me convencer das razões expostas pela parte ora agravante, submeto à apreciação desta colenda Turma o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte ora agravante, eis que a decisão recorrida ajusta-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em análise. Com efeito, e tal como anteriormente assinalado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a autoridade judiciária que recebeu a denúncia contra o ora recorrente – que, naquele momento, ainda não ostentava a condição de Chefe do Poder Executivo municipal – qualificava-se, à época do ato em causa, como o juiz natural do réu, revestindo-se, portanto, de inquestionável validade jurídica o recebimento da peça acusatória, não obstante a superveniente investidura de José Vieira da Silva como Prefeito municipal de Marizópolis/PB. Isso significa, portanto, que tal ato processual efetuou-se legitimamente, eis que realizado perante órgão judiciário que dispunha, então, de plena competência, revelando-se aplicável ao caso, desse modo, o postulado segundo o qual “tempus regit actum”. Vê-se, pois, que, por ser plenamente válida a decisão que veiculou o juízo positivo de admissibilidade da denúncia, revelava-se desnecessário proceder-se à renovação desse ato processual (RTJ 147/902 – RTJ 163/885). Tal observação mostra-se necessária, pois o Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no Inq 571/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 147/902), reformulou antiga orientação de sua jurisprudência (RTJ 110/1, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 124/403, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – Inq 141/SP, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – Inq 342/PR, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI), que atribuía à diplomação superveniente do réu que ostentasse prerrogativa de foro efeito nulificador dos atos processuais anteriormente praticados. Cumpre enfatizar, neste ponto, que a diplomação do ora recorrente como Prefeito municipal revelava-se apta a gerar, tão somente, uma específica consequência de ordem processual, consistente no deslocamento, para o Tribunal de Justiça local, da competência penal originária para a “persecutio criminis”. Assim, a superveniência daquele fato jurídico-eleitoral – considerada a nova diretriz jurisprudencial firmada na matéria – não mais tem o condão de afetar a integridade jurídica dos atos processuais, cuja validade há de ser aferida com base no ordenamento positivo vigente à época de sua efetivação (RHC 78.026/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.). De outro lado, e no que se refere à questão concernente à alegada configuração de prejuízo para a defesa, motivada pela errônea classificação do procedimento penal em questão como “notitia criminis”, entendo não se verificar, na espécie, ofensa ao devido processo legal, eis que o Advogado constituído pelo próprio recorrente, tal como acentuado no julgamento proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, “não se limitou a teses relacionadas à rejeição da denúncia, tecendo o causídico considerações sobre o mérito do processo, inclusive com pedido final fundado no art. 386 do Código de Processo Penal” (grifei), a evidenciar, portanto, que o direito de ampla defesa foi oportunizado e efetivamente exercido pelo recorrente. Tenho para mim, bem por isso, que os fundamentos expostos no parecer oferecido pela douta Procuradoria-Geral da República ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, cabendo destacar, por relevante, trecho de referida manifestação, que a seguir reproduzo: “O processo inicialmente teve curso em primeira instância, juiz natural à época dos fatos, e posteriormente foi encaminhado ao TJPB, com a fase instrutória já encerrada, em virtude da diplomação do recorrente para o cargo de Prefeito Municipal de Marizópolis/PB. A jurisprudência dessa Casa é no sentido de que a alteração de competência por conta de diplomação em cargo com prerrogativa de foro não gera nulidade dos atos processuais anteriores: ‘EMENTA: Penal e Processual Penal. Denúncia oferecida. Arts. 288, ‘caput’; 312, § 1º; e 297, § 1º, todos do Código Penal. Investidura superveniente no cargo eletivo de Deputado Federal. Deslocamento de competência. Art. 53, § 1º, da Constituição Federal. Validade dos atos antecedentes. Precedentes. Ausência de justa causa para o exercício da ação penal. Hipótese de rejeição da denúncia (art. 395, inc. III, do CPP). A diplomação do acusado, eleito Deputado Federal no curso de inquérito policial, em que já fora oferecida a denúncia, acarreta a imediata cessação da competência da Justiça local e o seu deslocamento para o Supremo Tribunal Federal. Não ocorre nulidade superveniente da denúncia, nem dos atos praticados anteriormente à alteração da competência inicial, por força da intercorrente diplomação do acusado. Precedentes. Na atual redação do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal (dada pela Lei nº 11.719, de 20.06.2008), a denúncia será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Denúncia rejeitada.’ (Inq 2767, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 EMENT VOL-02372-01 PP-00063) Como antes referido, o processo, quando da modificação da competência, já estava com a instrução finda, não sendo logicamente possível retornar a fase a ela anterior, tal como ocorre com o recebimento da denúncia. Tampouco a equivocada autuação do feito deu ensejo a cerceamento de defesa. O acórdão impugnado consigna que o patrono do recorrente enveredou pelo mérito da acusação, postulando, ao final, a sua absolvição. E, na atualidade, a compreensão, quanto ao regime de nulidade, é de que todas elas submetem-se ao princípio de ‘pas de nullité sans grief’, por força da prescrição inscrita no art. 563 do CPP. A propósito: ‘Ementa: ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DIREITO DE REPERGUNTAS PELO DEFENSOR DO RÉU AOS DEMAIS CORRÉUS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 188 DO CPP. NULIDADE ABSOLUTA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NECESSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA OU DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – O art. 188 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 10.792/2003, passou a dispor que, após as perguntas formuladas pelo juiz ao réu, podem as partes, por intermédio do magistrado, requerer esclarecimentos ao acusado. II – O indeferimento de reperguntas pelo defensor de um dos réus aos demais corréus ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta. Precedentes. III – Contudo, o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie. Precedentes. IV – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não procede a alegação de excesso de prazo quando a complexidade do feito, as peculiaridades da causa ou a defesa contribuem para eventual dilação do prazo. Precedentes. V – Ordem denegada.’ (HC 116.132, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013) ‘Ementa: ‘HABEAS CORPUS’. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO DIA DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. PRECEDENTES. RÉU QUE FOI ASSISTIDO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, APRESENTANDO DEFESA PRÉVIA, PEDIDO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES E ALEGAÇÕES FINAIS. ORDEM DENEGADA. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (‘pas de nulitté sans grief’). Precedentes. 2. A sentença condenatória revela que o paciente apresentou defesa prévia, solicitou diligências complementares e apresentou alegações finais. Esses fatos demonstram que foi assistido, não só no interrogatório, mas durante toda a ação penal, quando teve a oportunidade de utilizar-se de todos os meios de defesa previstos em nossa legislação processual penal, em atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada.’ (HC 104.648, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013) O mesmo princípio orienta a análise de eventual nulidade decorrente da participação de desembargador impedido no julgamento. E, no caso, é preciso considerar, primeiro, que ele não participou do julgamento primitivo, mas apenas em sede de embargos de declaração. E, segundo, estes foram decididos por maioria de 11 votos contra 1, de modo que a manifestação do magistrado impedido não alteraria o resultado final. Nesse sentido é o entendimento dessa Corte: ‘EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 252, III, DO CPP. IMPEDIMENTO. MAGISTRADO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. NULIDADE NÃO DECRETADA. 1. Em processo, especificamente em matéria de nulidades, vigora o princípio maior de que, sem prejuízo, não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP). 2. Não se verifica prejuízo na hipótese em que Ministro impedido participa de julgamento cujo resultado é unânime, pois a subtração do voto desse magistrado não teria a capacidade de alterar o resultado da votação. 3. Ordem denegada.’ (HC 116.715, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013) ‘‘Habeas corpus’. Constitucional. Processual Penal. Crime de peculato (art. 312 do CP). Condenação mantida no Superior Tribunal de Justiça. Embargos declaratórios em recurso especial. Participação de Ministros impedidos no julgamento dos embargos. Decisão unânime. A exclusão dos votos dos Ministros impedidos não modifica o resultado do julgamento. Inutilidade de pronunciamento da nulidade absoluta. Aplicação do art. 563 do CPP. Precedente. ‘Habeas corpus’ denegado e liminar cassada. 1. O pronunciamento da nulidade absoluta não terá nenhum efeito prático no mundo jurídico, devendo imperar, na espécie, o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. 2. Não há nenhuma utilidade na anulação de julgamento que teve como resultado votação unânime pela rejeição dos embargos, pois a subtração dos votos dos Ministros impedidos não teria o condão de modificar o resultado antes verificado. 3. ‘Habeas corpus’ denegado e liminar cassada.’ (HC 92.235, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 06/11/2007, Dje-026 DIVULG 14-02-2008 PUBLIC 15-02-2008 DJ 15-02-2008 EMENT VOL-02307-03 PP-00577 RTJ VOL-00205-03 PP-01332) Ante o exposto, o parecer é pelo desprovimento do recurso.” (grifei) Assinalo, finalmente, quanto à alegada ocorrência de nulidade no âmbito do julgamento proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba decorrente da participação de Desembargador supostamente impedido, que, em situação rigorosamente idêntica à ora versada nesta causa, a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, entendendo não haver qualquer prejuízo apto a justificar a invalidação do julgado lá examinado, proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘Habeas corpus’. Constitucional. Processual Penal. Crime de peculato (art. 312 do CP). Condenação mantida no Superior Tribunal de Justiça. Embargos declaratórios em recurso especial. Participação de Ministros impedidos no julgamento dos embargos. Decisão unânime. A exclusão dos votos dos Ministros impedidos não modifica o resultado do julgamento. Inutilidade de pronunciamento da nulidade absoluta. Aplicação do art. 563 do CPP. Precedente. ‘Habeas corpus’ denegado e liminar cassada. 1. O pronunciamento da nulidade absoluta não terá nenhum efeito prático no mundo jurídico, devendo imperar, na espécie, o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. 2. Não há nenhuma utilidade na anulação de julgamento que teve como resultado votação unânime pela rejeição dos embargos, pois a subtração dos votos dos Ministros impedidos não teria o condão de modificar o resultado antes verificado. 3. ‘Habeas corpus’ denegado e liminar cassada.” (HC 92.235/PE, Rel. Min. MENEZES DIREITO – grifei) O entendimento ora referido reafirma a doutrina segundo a qual a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio de que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563 – grifei). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311). Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame. Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, sobretudo, o douto parecer do Ministério Público Federal, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, valendo-me, para tanto, da técnica da motivação “per relationem” (AI 825.520-AgR-ED/SP – ARE 791.637-AgR/DF – HC 85.338/SP, v.g.), nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão recorrida. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 120.332 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : JOSE VIEIRA DA SILVA ADV.(A/S) : TELSON LUÍS CAVALCANTE FERREIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 26.08.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária