type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS: INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o recomendado pelo quantum da pena, o que não contraria o decidido pelo Supremo Tribunal no habeas corpus n. 116.568-DF. 2. A reclamação é ação constitucional que objetiva a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 102, inc. I, alínea l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República), não podendo servir de sucedâneo de recursos ou ações cabíveis e não utilizados pelo Reclamante. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 29.4.2014, neguei seguimento à presente reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por JOSÉ PEDRO DE CASTRO BARRETO, advogado, contra decisão proferida no processo n. 00141436020128070015, pelo Juízo da Vara de Execuções Penal do Distrito Federal, que teria descumprido o que decidido pelo Supremo Tribunal no habeas corpus n. 116.568-DF. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “(...) 5. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta reclamação neste Supremo Tribunal, manifestamente improcedente. 6. O que se põe em foco na presente reclamação é se o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal teria desrespeitado o acórdão proferido pela 2ª Turma deste Supremo Tribunal, no julgamento do habeas corpus n. 116.568-DF, de minha relatoria, impetrado pelo Reclamante em benefício de Elaine Silva de Souza Nunes. 7. Esta a ementa do acórdão supostamente violado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA BASE. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito pelo qual apenado, é contrária ao decidido por este Supremo Tribunal no HC 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, j. 27.6.2012. 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo de 1º grau reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de imposição à Paciente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (www.stf.jus.br). 8. Com a concessão parcial da ordem, o Juízo da Vara de Execuções Penal do Distrito Federal, em 16.9.2013, proferiu a seguinte decisão: “(...) Trata-se de determinação de readequação de regime de pena em delito de tráfico de entorpecentes. Sustenta que o STF declarou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes hediondos. Requer a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena. O MP manifestou-se nos autos. Os autos vieram conclusos. É o breve relatório. Decido. Assiste razão parcial à defesa. De fato, houve a declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, pelo STF do regime inicial fechado imposto na Lei n.0 8.072/90. Desta feita, a fundamentação acerca do regime inicial de pena deve ser remetida ao art. 33 do CP. No caso em tela, foi reconhecido pelo juízo de conhecimento, tendo a referida motivação transitado em julgado, que a culpabilidade, as circunstâncias, as consequências do delito foram especialmente gravosas. Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendida foi de 12 kg de substância utilizada no preparo de merla, 1.860,65g de cocaína e 188,70g de maconha, fato que foi considerado na culpabilidade. O quantitativo é expressivo, gerando maior risco à saúde pública, fatos que não podem ser desconsiderados na fixação do regime. ademais, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do delito, por ter sido praticado em coautoria e com grande movimentação de drogas. Desta forma, temos um delito que extrapola a normalidade do delito de tráfico, alcançando expressividade maior do que a rotineira. Deste modo, com fundamento no art. 33, § 3°, do CP, verifico que tais circunstâncias autorizam a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial de pena. No caso em tela, diante da especial gravidade das circunstâncias noticiadas, se faz necessária a manutenção do regime fechado para o cumprimento de pena, agora fundamentado nos termos do art. 33, § 3°, do CP . Ante o exposto, INDEFIRO o pleito defensivo para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, mantendo o regime fechado, com fundamento no art. 33, §§ 2°, ‘c’ e 3º, do CP. Intimem-se. Retifique-se a conta de liquidação. Comunique-se o estabelecimento prisional. Ultimadas tais medidas, dê-se curso regular à execução” (Evento 3, destaques do original). 9. A decisão do Juízo de primeiro grau ateve-se aos termos do acórdão proferido no habeas corpus n. 116.568-DF. Afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 por este Supremo Tribunal, no habeas corpus n. 116.568-DF, remeteu-se ao Juízo de primeira instância o exame da possibilidade de aplicação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena. Ao aplicar o art. 33, § 3º, do Código Penal, o Juízo de primeiro grau concluiu pela impossibilidade de fixação de regime menos gravoso à apenada Elaine Silva de Souza Nunes, porque presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime). Ao contrário dos argumentos apresentados na inicial, o Juízo de primeiro grau analisou, concretamente, os requisitos dos arts. 33, § 3º e 59, do Código Penal, não ocorrendo afronta à autoridade da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal no habeas corpus n. 116.568-DF, ressaltando que “o regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (RHC 116055-SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje 20.8.2013). (…) 10. Ademais, o objetivo da reclamação é a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 102, inc. I, alínea l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República). Esta ação constitucional não pode servir de sucedâneo de recursos ou ações cabíveis e não utilizados pela Reclamante. Confira-se: (…) 11. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (art. 38 da Lei n. 8.038/1990 e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (Evento 15, destaques do original). 2. A decisão agravada foi publicada no DJe de 6.5.2014 e o presente agravo regimental foi interposto, tempestivamente, em 12.5.2014. 3. O Agravante reitera as questões suscitadas na reclamação, sustentando que o Juízo da Vara de Execuções Penal do Distrito Federal teria descumprido o que decidido pelo Supremo Tribunal no habeas corpus n. 116.568-DF, devendo ser fixado o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante, pelo que a decisão ora agravada deve ser mantida. 2. Na reclamação, noticia o Reclamante que Elaine Silva de Souza Nunes, “em 19.2.2008, foi condenada, nos autos da Ação Penal n. 2007.01.1.053635-5, que teve trâmite na 4ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, a pena de sete anos de reclusão e de setecentos dias-multa, pela prática de crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 1.1.343/2006” (Evento 2, fl. 2), sendo “fixado o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade” (Evento 2, fl. 2), com fundamento no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90. Afirma que, ao julgar o habeas corpus n. 116.468-DF impetrado pelo Reclamante em favor de Elaine Silva de Souza Nunes, o Supremo Tribunal Federal “afastou a vedação do art. 2°, parágrafo 1°, da Lei n° 8.072/1990” (Evento 2, fl. 5) e determinou o reexame da possibilidade de imposição de regime menos gravoso à Paciente. Sustenta que, mesmo “ciente de tal decisão, o juízo da execução entendeu por aplicar o regime mais gravoso para início do cumprimento da pena” (Evento 2, fl. 5, destaques do original). Pondera que a decisão da autoridade reclamada “viola princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade, dignidade humana e celeridade processual. Nesta linha de raciocínio, temos que se apresenta irracional a questão em debate, se considerarmos o lapso temporal percorrido pela Paciente, em busca da prestação jurisdicional onde a última instância, no caso o STF, profere decisão definitiva, mas, que esta é desconsiderada pelo Juiz da Vara de Execuções Penais, apesar do seu poder discricionário, que, por seu turno, não pode se insurgir contra a Corte Maior. Ou seja, a Ordem Concedida por essa douta Corte se apresentou ineficaz” (Evento 2, fl. 6). Conclui o Reclamante ser “imperioso, portanto, a determinação do regime prisional menos gravoso (semiaberto) para início de cumprimento de pena pela ora Paciente, devendo ser julgada procedente a presente Reclamação” (Evento 2, fl. 7). 3. Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, requerem: a) a concessão de medida liminar suspendendo os efeitos da decisão monocrática proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais do [Distrito Federal]; b) seja julgada PROCEDENTE a presente reclamação, confirmando-se a liminar, anulando a decisão supramencionada no que tange à determinação do regime prisional mais gravoso para início do cumprimento da pena” (Evento 2, fl. 8). 4. Ressaltei na decisão ora agravada que o que se põe em foco na presente reclamação é se o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal teria desrespeitado o acórdão proferido pela 2ª Turma deste Supremo Tribunal, no julgamento do habeas corpus n. 116.568-DF, de minha relatoria, impetrado pelo Reclamante em benefício de Elaine Silva de Souza Nunes. 5. Esta a ementa do acórdão supostamente violado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA BASE. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito pelo qual apenado, é contrária ao decidido por este Supremo Tribunal no HC 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, j. 27.6.2012. 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo de 1º grau reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de imposição à Paciente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendose ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (www.stf.jus.br, grifos nossos). 6. Com a concessão parcial da ordem, o Juízo da Vara de Execuções Penal do Distrito Federal, em 16.9.2013, proferiu a seguinte decisão: “(...) Trata-se de determinação de readequação de regime de pena em delito de tráfico de entorpecentes. Sustenta que o STF declarou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes hediondos. Requer a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena. O MP manifestou-se nos autos. Os autos vieram conclusos. É o breve relatório. Decido. Assiste razão parcial à defesa. De fato, houve a declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, pelo STF do regime inicial fechado imposto na Lei n.0 8.072/90. Desta feita, a fundamentação acerca do regime inicial de pena deve ser remetida ao art. 33 do CP. No caso em tela, foi reconhecido pelo juízo de conhecimento, tendo a referida motivação transitado em julgado, que a culpabilidade, as circunstâncias, as consequências do delito foram especialmente gravosas. Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendida foi de 12 kg de substância utilizada no preparo de merla, 1.860,65g de cocaína e 188,70g de maconha, fato que foi considerado na culpabilidade. O quantitativo é expressivo, gerando maior risco à saúde pública, fatos que não podem ser desconsiderados na fixação do regime. ademais, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do delito, por ter sido praticado em coautoria e com grande movimentação de drogas. Desta forma, temos um delito que extrapola a normalidade do delito de tráfico, alcançando expressividade maior do que a rotineira. Deste modo, com fundamento no art. 33, § 3°, do CP, verifico que tais circunstâncias autorizam a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial de pena. No caso em tela, diante da especial gravidade das circunstâncias noticiadas, se faz necessária a manutenção do regime fechado para o cumprimento de pena, agora fundamentado nos termos do art. 33, § 3°, do CP . Ante o exposto, INDEFIRO o pleito defensivo para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, mantendo o regime fechado, com fundamento no art. 33, §§ 2°, ‘c’ e 3º, do CP. Intimem-se. Retifique-se a conta de liquidação. Comunique-se o estabelecimento prisional. Ultimadas tais medidas, dê-se curso regular à execução” (Evento 3, destaques do original). 7. Afirmei, na decisão agravada, que o Juízo de primeiro grau atevese aos termos do acórdão proferido no habeas corpus n. 116.568-DF. 8. Afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 por este Supremo Tribunal, no habeas corpus n. 116.568-DF, remeteu-se ao Juízo de primeira instância o exame da possibilidade de aplicação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena. Ao aplicar o art. 33, § 3º, do Código Penal, o Juízo de primeiro grau concluiu pela impossibilidade de fixação de regime menos gravoso à apenada Elaine Silva de Souza Nunes, porque presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime). Ao contrário dos argumentos apresentados pelo recorrente, o Juízo de primeiro grau analisou, concretamente, os requisitos dos arts. 33, § 3º e 59, do Código Penal, não ocorrendo afronta à autoridade da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal no habeas corpus n. 116.568DF, ressaltando que “o regime inicial de cumprimento da pena não resulta tãosomente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (RHC 116055-SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje 20.8.2013). Igualmente, dentre outros, RE 675214 AgR/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje 25.2.2013; RHC 111304, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 14.9.2012; HC 102115, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje 6.4.2011; HC 96797, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Dje 9.3.2011; RHC 100972, de minha relatoria, Dje 28.5.2010. 9. O Procurador-Geral da República ressaltou: “7. Ora, como se vê, a decisão atendeu rigorosamente ao que determinado no writ. Analisou e concluiu, fundamentadamente, no caso concreto, que o regime deveria ser o inicialmente fechado. Jamais houve o reconhecimento no corpo do habeas corpus o direito ao regime menos gravoso que o fechado, como fixado. Essa circunstância é suficiente a demonstrar que a reclamação é descabida, pois a decisão não atentou contra o que decidido. Se há insurgência da parte com o conteúdo da decisão deverá interpor os devidos recursos ou utilizar os mecanismos próprios às instâncias superiores, mas não diretamente mediante o uso de reclamação ao STF. 8. No mérito, a decisão supratranscrita demonstra, de forma bastante clara e suficiente, que há razões suficientes para a fixação do regime inicialmente fechado” (Evento 14, fls. 3-4 destaques do original). 10. Salientei que o objetivo da reclamação é a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 102, inc. I, alínea l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República). Esta ação constitucional não pode servir de sucedâneo de recursos ou ações cabíveis e não utilizados pelo Reclamante. Confira-se: “O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - A reclamação, constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, ‘l’, da Carta Política (RTJ 134/1033), não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual. Precedentes” (Rcl 4.381-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 5.8.2011). “O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo. 2. Inaplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes” (Rcl 5.703-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.10.2009). 11. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 16.849 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : JOSE PEDRO DE CASTRO BARRETO ADV.(A/S) : JOSE PEDRO DE CASTRO BARRETO AGDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS INTDO.(A/S) : ELAINE SILVA DE SOUZA NUNES Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 20.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO EDUCACIONAL. ENSINO MÉDIO. EXAME SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA. ALEGADA VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL A QUO. 1. A violação ao princípio da reserva de plenário exige que a norma seja declarada inconstitucional, ou tenha sua aplicação negada pelo Tribunal de origem, o que não ocorre no caso sub examine, onde a controvérsia foi solucionada com apoio na interpretação conferida pelo Tribunal a quo à norma infraconstitucional que disciplina a matéria. Precedentes: Rcl 14.185-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, Dje 12/6/2013, Rcl 15.128, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 25/9/2013, RE 775.548MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 6/12/2013. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou, in verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO À EDUCAÇÃO APROVAÇÃO EM VESTIBULAR – REPROVAÇÃO NO ENSINO MÉDIO – EXAME SUPLETIVO - IDADE MÍNIMA IMPEDIENTE LEGAL 1. Não é ilegal o ato da autoridade que nega a matrícula do estudante em exames supletivos com base em requisito estabelecido na Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 2. É razoável o critério legal que condiciona a matrícula no curso supletivo à idade de 18 (dezoito) anos, pois toma-se em consideração o tempo de regular conclusão do ensino médio, a partir do ingresso do estudante no ensino obrigatório seriado. 3. Em vista da razoabilidade e da objetividade da norma que impõe condição para a submissão ao exame supletivo, descabe elastecer o critério legal, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia. 4. Se o estudante já aprovado no exame supletivo realizado ao amparo de decisão judicial, ainda que precária, confirma-se a sentença, em atenção ao princípio da segurança jurídica.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão que prolatei, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIREITO À EDUCAÇÃO. ENSINO MÉDIO. EXAME SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1. A violação ao princípio da reserva de plenário exige que a norma seja declarada inconstitucional, ou tenha sua aplicação negada pelo Tribunal de origem, o que não ocorre no caso sub examine, onde a controvérsia foi solucionada com apoio na interpretação conferida pelo Tribunal a quo à norma infraconstitucional que disciplina a matéria. Precedentes: ARE 676.661-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 16/5/2012, ARE 784.179-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 17/2/2014, e RE 721.461, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 5/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO À EDUCAÇÃO APROVAÇÃO EM VESTIBULAR – REPROVAÇÃO NO ENSINO MÉDIO – EXAME SUPLETIVO - IDADE MÍNIMA IMPEDIENTE LEGAL 1. Não é ilegal o ato da autoridade que nega a matrícula do estudante em exames supletivos com base em requisito estabelecido na Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 2. É razoável o critério legal que condiciona a matrícula no curso supletivo à idade de 18 (dezoito) anos, pois toma-se em consideração o tempo de regular conclusão do ensino médio, a partir do ingresso do estudante no ensino obrigatório seriado. 3. Em vista da razoabilidade e da objetividade da norma que impõe condição para a submissão ao exame supletivo, descabe elastecer o critério legal, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia. 4. Se o estudante já aprovado no exame supletivo realizado ao amparo de decisão judicial, ainda que precária, confirma-se a sentença, em atenção ao princípio da segurança jurídica. 3. Recurso extraordinário DESPROVIDO”. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o agravo alegando, em síntese: “Ao afastar o comando expresso no artigo 38, § 1º, II, da Lei 9.394/1996, para possibilitar estudante menor de dezoito anos a realização de exame supletivo, o órgão fracionário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais acabou reconhecendo a inconstitucionalidade do dispositivo legal que prevê a realização de exames supletivos somente ‘para maiores de dezoito anos’. E, ainda que não se considere que a declaração de inconstitucionalidade de artigo da legislação federal se deu de maneira expressa, já que o TJMG, por órgão fracionário, inequivocamente, afastou a incidência do artigo 38 da Lei 9.394/96. Violou, destarte, a cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal. […] Ante o exposto, e infirmado o fundamento da decisão agravada, resta evidenciada a necessidade de reforma do decisum, para que se reconheça que o Tribunal a quo incorreu em violação ao art. 97 da CF/88 (e Súmula Vinculante nº 10/STF)”. (fls. 261-268) É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, não há falar em violação ao artigo 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante n° 10 do STF, uma vez que o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação por fundamentos extraídos da Constituição, mas apenas interpretou a legislação pertinente à matéria em discussão, para concluir pela possibilidade de realização de supletivo por menores de 18 (dezoito) anos. Insta salientar que a jurisprudência da Corte se orienta no sentido de que a interpretação conferida à determinada norma pelo Tribunal de origem não se confunde com a declaração de sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, destaco a Rcl 14.185-AGR,da relatoria do ministro Marco Aurélio, assim ementada: “LEI INCONSTITUCIONALIDADE VERSUS INTERPRETAÇÃO VERBETE VINCULATE Nº 10 DA SÚMULA DO SUPREMO INADEQUAÇÃO. Estando o pronunciamento judicial baseado em simples interpretação de norma legal, descabe cogitar de enfrentamento de conflito desta com o texto constitucional e, assim, da adequação do Verbete Vinculante n° 10 da Súmula do Supremo.” (Rcl 14.185-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, Dje 12/6/2013). Destaco, ainda, a Rcl 15128, da relatoria da Ministra Rosa Weber, que enfrentou matéria análoga à dos presentes autos e da qual transcrevo a a seguinte passagem: “[...] a pretensão deduzida na presente reclamação tem por pressuposto contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante nº 10, cujo teor é o seguinte: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97), a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte”. O comando do aludido verbete obriga que, na análise a respeito de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada. Para proceder tal análise, colho trecho do voto do Desembargador Relator da decisão reclamada: “(...) não obstante, segundo os dizeres textuais do dispositivo primeiramente invocado (Lei 9.394/96, art. 38, § 1º, II), o aluno não possa se submeter a exame supletivo destinado à obtenção do certificado de conclusão do ensino médio, pode, contudo, até mesmo concluir curso de nível superior, pois não emerge do aludido diploma legal nenhuma condição destinada a vincular seu ingresso em instituição de ensino superior à detenção de idade mínima. A inexistência desta condição, aliás, é corroborada pela regra que está inserta no artigo 5º, parágrafo único, inciso IV, do vigente Código Civil, que simplesmente repetira regramento que já estava amalgamado na legislação civil derrogada, segundo a qual a colação de grau em curso de nível superior determina a cessação da incapacidade do estudante, denotando que, se efetivamente pode inclusive se tornar profissional de nível superior, não se afigura revestido de plausibilidade e estofo legal ou lógico condicionar a obtenção do título de ensino médio o alcançamento de idade mínima, ou seja, da obtenção da plena capacidade. Alinhadas essas premissas depara-se com a situação de fato em que o autor, apresentando nível de conhecimento compatível e necessário à sua aprovação no certame seletivo no qual se inscrevera, lograra êxito no vestibular, mas, estando sua matrícula no curso para o qual fora habilitado condicionada à apresentação do certificado de conclusão do ensino médio, fora impedido de obter esse atestado, pois lhe fora imposta a condição prescrita pelo dispositivo apontado ante o fato de que ainda não havia alcançado a idade mínima por ele apontada. Sua aprovação no certame seletivo, contudo, atesta que estava apto a obter o grau que almejava e que sua idade não poderia, então, ser içada como óbice material destinado a, coibindo a manifestação do seu mérito pessoal, impedi-lo de se submeter aos exames necessários à obtenção do certificado do qual necessitara. Afigurando-se o autor provido de conhecimento, inteligência e formação que o possibilitaram concluir o ensino médio, independentemente da idade que detinha à época em se submetera aos respectivos exames, deve ser privilegiado o princípio constitucional que resguarda o mérito como fator determinante para o acesso aos diversos graus de ensino, e que inclusive está assentado na própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação, consoante anteriormente apontado (Lei 9.394/96, art. 24),resguardando-lhe o direito de obter, em sede provisória e caso alcance as médias exigidas, o certificado de conclusão do ensino médio, mediante a concessão de liminar que reclamara.” (Doc. 02, fls. 16-17, e-STF). Como bem se observa, a decisão reclamada cuidou de fazer a exegese da exigência prevista no art. 38, § 1º, II, da Lei 9.394/96 à luz de outros preceitos infraconstitucionais, em especial do art. 5º, parágrafo único, IV, do Código Civil, e do art. 24 da própria Lei 9.394/96. Trata-se de processo de interpretação a respeito da aplicabilidade, ou não, de norma ao caso concreto, que não implica declaração de inconstitucionalidade implícita. Inexistente aspecto constitucional a ser considerado, esta Suprema Corte, por diversas vezes, já se manifestou no sentido de que, quando ocorrer tão-só processo de interpretação legal, função inerente a toda atividade jurisdicional, não há que se falar em afronta à Súmula Vinculante 10.” (Rcl 15.128, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 25/9/2013) Por fim, no mesmo sentido, o RE 775.548-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 6/12/2013, o qual cito na parte que interessa: “Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão fraccionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno.” (RTJ 150/223-224, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vê-se, portanto, em face da própria ausência de declaração de inconstitucionalidade, efetivamente inexistente na espécie, que se mostra inadequada a referência feita ao art. 97 da Constituição, que foi expressamente invocado, pela parte ora recorrente, como preceito violado. Torna-se forçoso concluir, desse modo, que se revela inviável o apelo extremo em questão, cabendo ressaltar, por necessário, que esse entendimento tem prevalecido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujas decisões, na matéria, acentuam a inviabilidade processual do recurso extraordinário, quando, interposto com fundamento em alegada violação ao art. 97 da Carta Política, impugna, como no caso, decisão que não declarou a inconstitucionalidade dos diplomas normativos questionados (AI 654.893-ED/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – AI 684.976-AgR/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 733.334AgR/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 736.977-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – AI 769.804-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 791.673-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 527.814-AgR/PR, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA CONTRADIÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO QUE AFASTOU A OFENSA AO ART. 97 DA CF. Balda que não se verificou, explicitado que se acha, no aresto embargado, que o Tribunal a quo afastou a aplicação, na hipótese, de norma infraconstitucional, sem, contudo, declará-la inconstitucional. Embargos rejeitados.’ (AI 230.990-AgR-AgR-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (AI 799.809-AgR/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) Observo, por relevante, que a douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar nesta causa, manifestou-se contrariamente à parte ora recorrente, apoiando-se, para tanto, em fundamentos evidenciadores da inviabilidade processual do recurso extraordinário em questão, em parecer com o seguinte trecho: ‘Na hipótese, verifica-se que o Tribunal ‘a quo’ baseou sua decisão em princípios constitucionais, sem, no entanto, declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 9.394/96. Esse Pretório Excelso tem entendimento firmado no sentido de que, para caracterização de ofensa ao artigo 97 da CF, é necessário que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição (‘e.g.’ RE 639.866-AgR/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, ‘in’ DJe 16/09/2011, AI 848.332-AgR/RJ, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, ‘in’ DJe 24/04/2012 e RE 566.502-AgR/BA, 2ª Turma, ‘in’ DJe 24/03/2011).’ Acolho, neste ponto, por seus próprios fundamentos, essa manifestação da douta Procuradoria-Geral da República.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA VIGÊNCIA DA EC Nº 41/2003. PARIDADE DE VENCIMENTOS ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. CARGO DE TESOUREIRO. EXTINÇÃO. CARGO DE AUDITOR TRIBUTÁRIO. CORRESPONDÊNCIA. SÚMULA 279/STF. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria constitucional discutida, decidiu em 24.06.2009 o mérito do RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Na oportunidade, reconheceu o direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 e se aposentaram após a referida emenda constitucional. O Tribunal de origem decidiu que o cargo extinto de tesoureiro corresponde, atualmente, ao cargo de auditor fiscal. Para divergir desse entendimento, faz-se necessária a análise da legislação local aplicada à espécie, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: (i) a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria nos autos do RE 590.260-RG, assentou o direito à paridade aos servidores públicos aposentados antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, estendendo-lhes “quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”, nos termos previstos no art. 7º da EC 41/2003; (ii) na hipótese, a recorrida aposentou-se em período anterior à EC nº 41/2003 e o cargo no qual ocorreu a inatividade (Tesoureiro) foi extinto e transformado no cargo de Auditor Tributário; (iii) no caso, se a servidora pública aposentada estivesse na ativa, teria direito à reclassificação no cargo de Auditor Fiscal; (iv) alinhado à jurisprudência desta Corte e ao disposto no art. 7º da EC 41/2003, o Tribunal de origem reconheceu o direito da recorrida à paridade e, em consequência, à extensão de quaisquer benefícios e vantagens concedidos aos ocupantes do cargo de auditor tributário. 2. A parte agravante sustenta que, em “que pese a argumentação desenvolvida, tal entendimento, permissa venia, não merece prosperar. Com efeito, partiu S. Exa. o Ministro Relator, de premissa equivocada: que se a servidora estivesse na ativa, receberia como Auditora Fiscal. Ocorre, porém, que se na ativa ela receberia como Tesoureira!!!” (fls. 607). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte agravante não trouxe argumentos suficientes capazes de modificar a decisão agravada, que deve ser mantida integralmente. 2. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco decidiu a causa em acórdão assim ementado (fls. 484): “CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS APOSENTADAS COMO TESOUREIRAS. CARGO EXTINTO ATUALMENTE CORRESPONDENTE AO DE AUDITOR TRIBUTÁRIO DO TESOURO ESTADUAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL REJEITADA. PARIDADE DEVIDA. NÃO VULNERAÇÃO DOS ARTS. 2º, 5º, CAPUT, I, 37, XIII, 40, §§ 7º E 8º, DA CF/88. INTEGRATIVO IMPROVIDO. 1. Servidoras públicas estaduais aposentadas no cargo de Tesoureiras, cargo extinto e atualmente correspondente ao de Auditor Tributário do Tesouro Estadual, o qual estariam a exercer se na ativa estivessem, com todos os direitos e vantagens. 2. Preliminar de prescrição quinqüenal rejeitada. 3. Paridade constitucional entre ativos e inativos assim devida. 4. Não vulneração dos arts. 2º, 5º, caput, I, 37, XIII, 40, §§ 7º e 8º, da CF/88. 4. Recurso de agravo unanimemente improvido” 3. O recurso extraordinário é inadmissível, uma vez que, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria constitucional ora discutida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 24.06.2009, julgou o mérito do RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Na oportunidade, reconheceu-se o direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 e se aposentaram após a referida emenda constitucional. Veja-se, nesse sentido, a ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II – Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III – Recurso extraordinário parcialmente provido.” 4. Cumpre assinalar, ademais, que o TJ/PE decidiu que o cargo extinto de tesoureiro corresponde, atualmente, ao cargo de auditor fiscal. Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho conclusivo (fls. 487): “[...] Em vários julgados análogos ao presente caso, ficou demonstrado que houve uma sucessão de transformação de nomenclaturas, iniciando com a Lei nº 8.131/80, que transformou os Assistentes de Tesouraria em Tesoureiro, bem como o cargo de Recebedor Fazendário em Exator, atribuindo o mesmo padrão salarial de Tesoureiro, por sua vez, a Lei nº 8.946/82, modificou o cargo de exator em Agente Fiscal Auxiliar, mais adiante, a Lei nº 9.923/86, converteu o cargo de Fiscal Auxiliar no cargo de Auditor Auxiliar do Tesouro, no mesmo sentido, a Lei nº 10.640/91, denominou os Agentes Fiscais Auxiliares, antigos Exatores em Auditores Fiscais do Tesouro, sendo os Tesoureiros classificados no padrão inicial e os antigos Exatores no padrão final, com o advento da Lei nº 10.726/92, que por fim alterou o cargo de Auditor Auxiliar do Tesouro, no cargo de Auditor Tributário do Tesouro Estadual, ficando os Tesoureiros, cargo em extinção, no padrão de início de carreira, enquanto os antigos Exatores no padrão de fim de carreira. Verifica-se que desde o início os Exatores e Tesoureiros tiveram os mesmos vencimentos, o mesmo padrão salarial e ao passar do tempo foram mudando a nomenclatura, dessa forma, assiste a eles a paridade de tratamento haja vista que todos exerciam cargos na mesma situação.” 5. Para divergir desse entendimento, faz-se necessária a análise da legislação local aplicada à espécie, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. 6. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 771.610 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO AGDO.(A/S) : TEREZINHA CAMPOS BEZERRA AGDO.(A/S) : MARINEUZA PEDROSA DE MELO ADV.(A/S) : FRANCISCO BORGES DA SILVA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 20.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL: ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Ausência de dispositivo constitucional que imponha aos Agravados o dever de regulamentar a atividade exercida pelos substituídos do Agravante. 2. O art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos substituídos, é livre o seu exercício. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Votou o Presidente, o Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Roberto Barroso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Agravo regimental no mandado de injunção interposto pelo Sindicato dos Empregadores e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado do Rio de Janeiro contra decisão pela qual neguei seguimento a esta ação, pela ausência de dispositivo constitucional que imponha aos Agravados o dever de regulamentar a atividade exercida pelos substituídos do Agravante. A decisão agravada tem o teor seguinte: “4. O art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos substituídos nesta impetração, qualquer um pode exercê-la. “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da Constituição). A regra constitucional é a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. (...) Na espécie, é incabível este mandado de injunção pela ausência de dispositivo constitucional que imponha aos Impetrados o dever de regulamentar a atividade exercida pelos substituídos do Impetrante nesta ação. (...) 5. Os Impetrados editaram a Lei n. 12.592/2012, que dispõe sobre o exercício das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador: ‘A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º É reconhecido, em todo o território nacional, o exercício das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador, nos termos desta Lei. Parágrafo único. Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos. Art. 2º (VETADO). Art. 3º (VETADO). Art. 4º Os profissionais de que trata esta Lei deverão obedecer às normas sanitárias, efetuando a esterilização de materiais e utensílios utilizados no atendimento a seus clientes. Art. 5º É instituído o Dia Nacional do Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador, a ser comemorado em todo o País, a cada ano, no dia e mês coincidente com a data da promulgação desta Lei. Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 18 de janeiro de 2012; 191º da Independência e 124º da República.’ Este Supremo Tribunal assentou constituir pressuposto de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que obste o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao Impetrante. Portanto, o conhecimento desta ação pressupõe a inexistência da norma regulamentadora de direito subjetivo assegurado na Constituição da República. (...) A existência de lei que dispõe sobre o exercício das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador torna inviável este mandado de injunção pela inexistência de lacuna legislativa. 6. Ademais, o Impetrante alega que a Lei n. 12.592/2012 dependeria de regulamentação pelas autoridades impetradas. No entanto, a ação utilizada por ele não é o instrumento processual adequado para buscar a regulamentação de norma de natureza infraconstitucional. O objetivo do mandado de injunção é garantir a efetividade da Constituição da República. Assim, somente a ausência da norma regulamentadora que daria eficácia a preceito da Constituição viabilizaria a utilização desta ação, ou seja, para tornar viável o mandado de injunção, seria necessária a demonstração, de plano, da existência de norma constitucional dependente de regulamentação e da impossibilidade de exercício de direito assegurado na Constituição pelos substituídos do Impetrante. Portanto, por não se cuidar de direito previsto na Constituição titularizado pelos substituídos pelo Impetrante e cujo exercício estaria sendo inviabilizado por falta de regulamentação, ausente o requisito permissivo do trâmite do presente mandado de injunção. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (doc. 38). Publicada essa decisão no DJe de 10.2.2014, interpõe o Sindicato dos Empregadores e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado do Rio de Janeiro, tempestivamente, agravo regimental (doc. 40). 2. Alega o Agravante que “o que impõe aos [Agravados] o dever de sanar a omissão/mora regulamentar da profissão em comento é o fato de estar havendo a violação flagrante (e comprovada) de um direito fundamental constitucionalmente prescrito (direito ao livre exercício da profissão - art. 5º, XIII)” (fl. 5, doc. 40). Sustenta que “o caso concreto ora submetido a julgamento demonstra que o “livre exercício do trabalho” dos esteticistas e cosmetólogos não tem sido garantido pela letra do supratranscrito inciso XIII do art. 5º da CRFB/88 (já que o livre exercício profissional não se resume apenas ao direito de trabalhar, mas também e, principalmente, inclui o direito de não ter sua profissão usurpada por profissionais de formação técnica alheia, bem como o direito de exercer tal profissão sem óbices injustos e intervenções temerárias do poder público)” (fl. 6, doc. 40). Salienta que “está claro na inicial do MI que o seu objeto não é regulamentar a citada norma infraconstitucional (Lei 12.592/2012), mas sim sanar a omissão da lei no tocante à regulamentação do direito ao livre exercício laboral (direito que é constitucionalmente garantido ao cidadão brasileiro, mas cuja efetividade está sendo usurpada em relação aos profissionais esteticistas e cosmetólogos)” (fl. 8, doc. 40). Assevera que “os fundamentos esposados na inicial do MI e a farta documentação anexada demonstram que estão presentes todos os requisitos exigidos para a propositura da ação mandamental, pois se está diante de direitos fundamentais prescritos constitucionalmente (livre exercício profissional e saúde pública), sendo que, em razão da ausência de norma que regulamente o exercício da profissão na área Estética e Cosmética, o primeiro desses direitos (livre exercício profissional) está sendo inviabilizado, ao passo que o segundo (saúde pública) está sendo ameaçado/violado” (fl. 8, doc. 40). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento deste agravo regimental. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como assentado na decisão agravada, o mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por regra de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. 3. O art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos substituídos nesta impetração, qualquer um pode exercê-la. “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da Constituição, grifos nossos). A regra constitucional é a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Confira-se excerto do voto do Ministro Celso de Mello proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 635.023: “A vigente Constituição da República , observando tradição inaugurada com a Carta Política do Império do Brasil (art. 179, n. 24), que foi reafirmada pelos sucessivos estatutos constitucionais (CF/1891, art. 72, § 24; CF/1934, art. 113, n. 13; CF/1937, art. 122, n. 8; CF/1946, art. 141, § 14; CF/1967, art. 150, § 23; CF/1969, art. 153, § 23), proclama e assegura a liberdade de profissão, dispondo, em seu art. 5º, inciso XIII, ser ‘livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’. Tratando-se de norma revestida de eficácia contida (ou restringível), mostra-se constitucionalmente lícito, ao Estado, impor exigências, que, veiculando requisitos mínimos de capacidade e estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, condicionem o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Essa competência constitucional, no entanto, não confere ao Estado poder absoluto para legislar sobre o exercício de qualquer atividade profissional, pois essa especial prerrogativa de ordem jurídico-institucional só se legitima quando o Poder Público, ao regulamentar o desempenho de certa atividade profissional, toma em consideração parâmetros fundados em razões de interesse público, como aquelas que concernem à segurança, à proteção e à saúde das pessoas em geral. Vê-se, portanto, que apenas razões de interesse público podem legitimar a regulação normativa, por parte do Estado, de qualquer ofício, trabalho ou profissão. Isso significa que, se é certo que o cidadão é livre para escolher qualquer profissão, não é menos exato que essa escolha individual, para concretizar-se, deve observar as condições de capacidade técnica e os requisitos de qualificação profissional ditados por exigências que objetivem atender e proteger o interesse geral da coletividade. Torna-se evidente, pois, que não é qualquer atividade profissional que poderá ser validamente submetida a restrições impostas pelo Estado, eis que profissões, empregos ou ofícios cujo exercício não faça instaurar situações impregnadas de potencialidade lesiva constituem atividades insuscetíveis de regulação normativa por parte do Poder Público, porque desnecessário, quanto a tais profissões, o atendimento de requisitos mínimos de caráter técnico-científico ou de determinadas condições de capacidade. Resulta claro que a regulamentação, por lei, de atividades profissionais implica, sempre, o estabelecimento de restrições normativas que interferem no plano da liberdade de ofício ou de profissão. É por tal motivo que a intervenção normativa do Estado na esfera da liberdade profissional somente se legitima quando presentes razões impostas pela necessidade social de preservação e proteção do interesse público, sob pena de essa atividade do Congresso Nacional configurar abuso do poder de legislar, que tem por consequência o reconhecimento da inconstitucionalidade do próprio diploma legislativo. Vale rememorar, no ponto, no sentido que venho de expor, julgado do Supremo Tribunal Federal que reputou incompatível, com o texto da Constituição, a edição de diploma legislativo que restringia, de modo indevido, a liberdade constitucional de profissão: ‘(...) É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e, consequentemente, restringindo o exercício de profissão que não pressupõe condições de capacidade’ (RTJ 89/367, Rel. p/ o acórdão Min. DÉCIO MIRANDA). Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de legislação restritiva de direitos e liberdades, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ‘Curso de Direito Administrativo’, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) -, passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo, como enfatiza, de maneira bastante clara, o magistério da doutrina (RAQUEL DENIZE STUMM, ‘Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro’, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ‘Direitos Humanos Fundamentais’, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, ‘Curso de Direito Constitucional’, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade. Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Na realidade, e tal como foi destacado em importante precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/279-283, Rel. Min. THOMPSON FLORES), mesmo nos casos em que se estabeleçam condições de capacidade para o desempenho de atividade profissional, a estipulação normativa de tais requisitos não pode revelar-se arbitrária nem discriminatória, sob pena de injusta frustração da liberdade de exercício de ofício, profissão ou emprego. Daí a advertência de SAMPAIO DÓRIA (‘Comentários à Constituição de 1946”, vol. 4/637, 1960, Max Limonad) sobre os limites constitucionais que incidem sobre o poder normativo do Estado em tema de liberdade profissional: ‘A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem todas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide. Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica. Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica, como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público, sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus, sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte dos inquilinos. Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.’ É importante salientar, bem por isso, que esse entendimento já fora anteriormente manifestado, sob a égide da Carta Imperial de 1824, por JOSÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO, Marquês de São Vicente (‘Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império’, p. 391, itens ns. 550 e 551, 1978, Senado Federal/Editora UnB), em passagem na qual discorreu sobre a liberdade de escolha e de exercício de trabalho, indústria ou profissão, havendo expendido, então, as seguintes (e pertinentes) considerações: ‘A livre escolha e exercício do trabalho, indústria ou profissão, sua livre mudança, ou substituição, a espontânea ocupação das faculdades do homem, tem por base não só o seu direito de liberdade, mas também o de sua propriedade. ................................................... Ele é o senhor exclusivo delas, assim como dos seus capitais que o trabalho anterior tem produzido e economizado; tem pois o livre arbítrio, o direito incontestável de empregar estas forças e recursos como julgar melhor, segundo sua inclinação ou aptidão. Impedir o livre uso desse direito, sua escolha espontânea ou querer forçá-lo a alguma ocupação industrial determinada, seria violar a mais sagrada das propriedades, o domínio de si próprio. ................................................... As únicas restrições que o nosso artigo constitucional estabelece são que o trabalho ou indústria não se oponha aos costumes públicos, ou à segurança ou saúde dos cidadãos. (...).’ Torna-se possível extrair, dos precedentes e lições doutrinárias anteriormente referidos, a constatação, tantas vezes destacada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos proferidos sob a égide da Constituição de 1891 (art. 72, § 24), de que ‘A liberdade profissional, garantida pela Constituição Federal, de nenhum modo significa que o nacional e o estrangeiro possam exercer profissões liberais para as quais não estejam habilitados de acordo com o que estatuir a lei ordinária’ (HC 3.347/MG, Rel. Min. ENÉAS GALVÃO ). É que, segundo sempre acentuou esta própria Suprema Corte, traduziria verdadeiro contra-senso ‘reputar inconstitucionais os atos do poder público tendentes a conciliar o interesse do profissional com o da sociedade, protegendo, eficazmente, a vida, a saúde e a propriedade dos habitantes do país’ (HC 3.347/MG). Note-se, portanto, que o Estado só pode regulamentar (e, em consequência, restringir) o exercício de atividade profissional, fixando-lhe requisitos mínimos de capacidade e de qualificação, se o desempenho de determinada profissão importar em dano efetivo ou em risco potencial para a vida, a saúde, a propriedade ou a segurança das pessoas em geral (IVES GANDRA MARTINS/CELSO RIBEIRO BASTOS, ‘Comentários à Constituição do Brasil’, vol. 2/77-78, 1989, Saraiva), a significar, desse modo, que ofícios ou profissões cuja prática não se revista de potencialidade lesiva ao interesse coletivo mostrar-se-ão insuscetíveis de qualquer disciplinação normativa. Também se revela incompatível com o texto da Constituição - sob pena de reeditar-se a prática medieval das corporações de ofício, abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179, XXV) - a exigência de que alguém, para desempenhar, validamente, atividade profissional, tenha que se inscrever em associação ou em sindicato para poder exercer, sem qualquer restrição legal, determinada profissão. Se se revisitar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada já sob a égide da Constituição de 1891, constatar-se-á que, embora possível a regulamentação profissional, não pode o legislador, contudo, discipliná-la com apoio em critérios arbitrários, destituídos de razoabilidade e evidenciadores, por isso mesmo, de transgressão ao postulado do livre exercício de profissão ou ofício. Expressivo dessa orientação é o julgamento que esta Corte proferiu na Representação n. 930/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RODRIGUES ALCKIMIN, em decisão assim ementada: ‘Lei n. 4.116, de 27.8.62. – Inconstitucionalidade. Exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão (C.F., art. 153, § 23). É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e consequentemente restringindo exercício de profissão que não pressupõe ‘condições de capacidade’. Representação procedente ‘in totum’.’ Extremamente significativo, por sua densidade e fundamentação, o voto então proferido pelo saudoso Ministro RODRIGUES ALCKIMIN, de que extraio o seguinte fragmento: ‘Assegura a Constituição, portanto, a liberdade do exercício de profissão. Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária. Tanto assim é que a cláusula final (‘observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer’) já revela, de maneira insofismável, a possibilidade de restrições ao exercício de certas atividades. Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido. Que adiantaria afirmar ‘livre’ o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? ................................................... E ainda que, por força do poder de polícia, se possa cuidar, sem ofensa aos direitos e garantias individuais, da regulamentação de certas atividades ou profissões, vale frisar, ainda, que essa regulamentação não pode ser arbitrária ou desarrazoada, cabendo ao Judiciário a apreciação de sua legitimidade. ................................................... Quais os limites que se justificam, nas restrições ao exercício de profissão? Primeiro, os limites decorrentes da exigência de capacidade técnica. (...). ................................................... (...) São legítimas, consequentemente, as restrições que imponham demonstração de capacidade técnica, para o exercício de determinadas profissões. De profissões que, realmente, exijam conhecimentos técnicos para o seu exercício. (...). ................................................... Tais condições (de capacidade técnica, moral, física, ou outras) hão de ser sempre exigidas pelo interesse público, jamais pelos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos. (...). ................................................... No Brasil, a Constituição do Império, depois de assegurar a liberdade de trabalho ‘que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos’, declarou abolidas ‘as corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e mestres’. E o princípio constitucional assegurador da liberdade do exercício de profissão foi mantido nas Constituições de 1891, de 1934, de 1946. (...). ................................................... O direito constitucional brasileiro, portanto, assegura a liberdade do exercício profissional, com o que exclui a existência de corporações monopolísticas ou de outorga de privilégios a sociedades ou grupos. Permite que se condicione o exercício profissional ao preenchimento de requisitos de capacidade (...), requisitos ditados pelo interesse público, unicamente. (...). ................................................... Do exposto se pode concluir: a) A Constituição Federal assegura a liberdade de exercício de profissão. O legislador ordinário não pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exercício profissional (...). Pode somente limitar ou disciplinar esse exercício pela exigência de condições de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos. b) Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atender ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não. c) A liberdade do exercício de profissão se opõe à restauração de corporações de ofício, que se reservem privilégios e tenham o monopólio de determinadas atividades. Se não se impede a associação para defesa dos interesses dos grupos profissionais, a ninguém se pode exigir que ingresse em associação ou que se faça registrar em sindicato para poder exercer a profissão. (...).’ Essa mesma diretriz foi reafirmada, já agora sob a vigente Constituição, no julgamento plenário do RE 511.961/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, em decisão que restou consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado: ‘(...) A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das ‘condições de capacidade’ como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. (...). A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. ................................................... (...) A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. (...).’ Resulta claro, pois, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consolidou em tema de liberdade constitucional de profissão, emprego ou ofício, que ‘Há profissões cujo exercício diz, diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter’, tal como assinalou JOSÉ DUARTE em preciso magistério sobre tão relevante direito fundamental (‘A Constituição Brasileira de 1946’, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional)” (RE 635.023-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.2.2012, grifos nossos). Na espécie, é incabível o mandado de injunção pela ausência de dispositivo constitucional que imponha aos Agravados o dever de regulamentar a atividade exercida pelos substituídos do Agravante nesta ação. Assim, por exemplo: “O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídicoconstitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional” (MI 542, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 28.6.2002, grifos nossos). 4. Além disso, os Agravados editaram a Lei n. 12.592/2012, que dispõe sobre o exercício das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador: “A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º É reconhecido, em todo o território nacional, o exercício das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador, nos termos desta Lei. Parágrafo único. Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador são profissionais que exercem atividades de higiene e embelezamento capilar, estético, facial e corporal dos indivíduos. Art. 2º (VETADO). Art. 3º (VETADO). Art. 4º Os profissionais de que trata esta Lei deverão obedecer às normas sanitárias, efetuando a esterilização de materiais e utensílios utilizados no atendimento a seus clientes. Art. 5º É instituído o Dia Nacional do Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador, a ser comemorado em todo o País, a cada ano, no dia e mês coincidente com a data da promulgação desta Lei. Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 18 de janeiro de 2012; 191º da Independência e 124º da República.” Este Supremo Tribunal assentou constituir pressuposto de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que obste o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao impetrante. Portanto, o conhecimento desta ação pressupõe a inexistência da norma regulamentadora de direito subjetivo assegurado na Constituição da República. Confiram-se: “Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União” (MI 766-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 13.11.2009). “MANDADO DE INJUNÇÃO – OBJETO. O mandado de injunção pressupõe a inexistência de normas regulamentadoras de direito assegurado na Carta da República” (MI 701, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 4.2.2005). “O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente assegurado” (MI 5.390-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 1º.4.2013). “Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora” (MI 375-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 15.5.1992). A existência de lei que dispõe sobre o exercício das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador torna inviável o mandado de injunção pela inexistência de lacuna legislativa. 5. Ademais, o Agravante alega que a Lei n. 12.592/2012 dependeria de regulamentação pelas autoridades Agravadas. No entanto, a ação utilizada por ele não é o instrumento processual adequado para buscar a regulamentação de norma de natureza infraconstitucional. O objetivo do mandado de injunção é garantir a efetividade da Constituição da República. Assim, somente a ausência da norma regulamentadora que daria eficácia a preceito da Constituição viabilizaria a utilização desta ação, ou seja, para tornar viável o mandado de injunção seria necessária a demonstração, de plano, da existência de norma constitucional dependente de regulamentação e da impossibilidade de exercício de direito assegurado na Constituição pelos substituídos do Agravante. Portanto, por não se cuidar de direito previsto na Constituição titularizado pelos substituídos do Agravante e cujo exercício estaria sendo inviabilizado por falta de regulamentação, ausente o requisito permissivo do trâmite do presente mandado de injunção. 6. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 6.113 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : SINDICATO DOS EMPREGADORES E PROFISSIONAIS LIBERAIS EM ESTETICA E COSMETOLOGIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADV.(A/S) : EVANDRO BORGES ARANTES AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Roberto Barroso. Plenário, 22.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário