text: Agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Conselho Federal de Corretores de Imóveis - COFECI. Entidade que não se enquadra ao conceito de entidade de classe. Ilegitimidade ativa. Agravo a que se nega provimento. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que os Conselhos de Fiscalização Profissional não detêm legitimidade ativa para as ações de controle concentrado de constitucionalidade, por não se enquadrarem no conceito de entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, inc. IX, da Constituição Federal). Precedentes: ADC 34, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje 12/8/14; ADI 3993, Relatora a Ministra Ellen Gracie, julgada em 23/05/08, Dje de 29/05/08; ADI 1997, Relator o Ministro Marco Aurélio, 8/6/99; ADI 1928, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 19/2/99; ADI 641-MC/DF Relator o Ministro Néri da Silveira, Relator p/ acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/93. 2. Não há razão para se revisar a jurisprudência sedimentada da Corte. Os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias. Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela Conselho Federal de Corretores de Imóveis (COFECI), com o objetivo de submeter ao controle do colegiado do Supremo Tribunal Federal a decisão em que não conheci da arguição com fulcro na ilegitimidade ativa da entidade requerente. Eis o teor da referida decisão: “Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de liminar, ajuizada pelo Conselho Federal dos Corretores de Imóveis, tendo por objeto os arts. 1º, alíneas “a”, “b” e “d”; 2º, alíneas “a” e “b”; 3º; e 4º, todos do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que definem e conceituam como bens da União as ilhas costeiras e seus “contornos”. Sustenta o requerente que os dispositivos questionados não foram recepcionados na íntegra pela Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005, que alterou o art. 20, IV, da Carta Magna, além de violarem os princípios constitucionais da legalidade (art. 37, caput), da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI), do direito de propriedade (art. 5º, XXII) e da supremacia da Constituição. Aduz, em síntese, que, para serem compatíveis com o atual texto constitucional, os dispositivos impugnados deveriam excluir do domínio da União os imóveis localizados em ilhas costeiras que contenham sede de município. Aplicado o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99, a Câmara dos Deputados enviou manifestação afirmando não ter informações a prestar no caso, visto que os dispositivos impugnados não contaram com a participação do Congresso Nacional na sua elaboração (doc. eletrônico nº 31). A Presidência da República, por seu turno, valendo-se de informações da lavra da Advocacia-Geral da União, pugnou pela improcedência do pedido (doc. eletrônico nº 33), aduzindo, em síntese, que remanescem sob domínio federal os terrenos incorporados ao patrimônio da União pelo registro público, na forma da legislação, ainda que situados dentro das áreas costeiras que contenham sede de Município. O Senado Federal (doc. eletrônico nº 35), por seu turno, manifestou-se pelo não conhecimento da ação, por ilegitimidade ativa ad causam do autor, e, no mérito, pela improcedência do pedido, na linha do que foi arguido pela Presidência da República. A Advocacia-Geral da União manifestou-se, em preliminar, pelo não conhecimento da ação, com fulcro na ilegitimidade ativa do autor. No mérito, defendeu a compatibilidade dos preceitos impugnados com a Emenda Constitucional nº 46/2005, ratificando as razões apresentadas pela Presidência da República. O Ministério Público Federal, por seu turno, opinou também no sentido da ilegitimidade ativa do autor e, no mérito, pela improcedência do pedido. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A agravante pretende ver reformada a decisão monocrática em que não se conheceu da arguição de descumprimento de preceito fundamental com fulcro na ilegitimidade ativa do conselho requerente. No agravo, sustenta-se, em síntese, a necessidade de revisão da jurisprudência deste Tribunal, para considerar os Conselhos de Fiscalização Profissional como “entidades de classe”, portanto aptos ao ajuizamento das ações de controle concentrado. Não merece prosperar, contudo, a tese defendida no recurso. De início, observo que a decisão agravada não conflita com o que foi decidido na ADI nº 3.153/DF-AgR, como sugere o agravante. Naquela ação, este Tribunal, revisando entendimento anterior, reconheceu legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, inciso IX, da Constituição Federal) à “associação de associações”, entidade constituída por associações regionais no intuito de perseguir o mesmo objetivo institucional. No caso presente, o que se busca é rediscutir a jurisprudência deste Tribunal relativamente à ilegitimidade ativa dos conselhos de fiscalização profissional para o controle concentrado de constitucionalidade. Conforme consignado da decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional não detêm legitimidade ativa para as ações de controle concentrado de constitucionalidade, por não se enquadrarem no conceito de entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, inciso IX, da Constituição Federal). A questão foi decidida no âmbito do ADI nº 641-MC/DF, ocasião em que prevaleceu a tese de que, por serem entidades autárquicas, com função essencialmente fiscalizatória do exercício da profissão, e estando, portanto, vinculadas à própria estrutura do Poder Executivo, tais conselhos não poderiam ser considerados entidades de classe, enquadrando-se nessa categoria somente as entidades cujo objetivo maior seja a defesa dos interesses da categoria (Relator o Ministro Néri da Silveira, Relator p/ o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/93). Nesse sentido, confiram-se, respectivamente, os fundamentos dos votos do Ministro Marco Aurélio e do Ministro Celso de Mello: “No inciso IX há referência, a meu ver, a confederação nacional ou entidade de classe de âmbito nacional, pressupondo-se sempre a existência de uma pessoa jurídica de direito privados. A esse aspecto soma-se outro: o Conselho requerente é uma autarquia corporativista, uma pessoa jurídica de direito público, não podendo ser equiparada a uma entidade de classe de âmbito nacional, cujo objetivo maior é a defesa dos interesses da categoria, da classe, enquanto o Conselho Federal exerce verdadeira fiscalização no tocante à atividade, no caso, dos farmacêuticos. Nada impede que, amanhã ou depois, venha até o Tribunal, requerendo a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo, a Associação Nacional dos Farmacêuticos, esta, sim, entidade de classe de âmbito nacional. Para mim, Senhor Presidente, muito embora distinga entre os demais Conselhos e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, é sintomático o fato de estar inserido no artigo 103 uma referência explícita a este último, único Conselho Federal legitimado para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade” (fls. 9/10). “O Conselhos em questão não se reduzem, em sua dimensão conceitual, à noção de entidade de classe. São entidades revestidas de natureza autárquica, vinculadas, organicamente, à própria estrutura do Poder Executivo, em cujo âmbito somente o Presidente da República e o ProcuradorGeral da República dispõem, na esfera federal, de legitimidade ativa ‘ad causam’ para o controle concentrado de constitucionalidade. Os Conselhos e as Ordem profissionais constituem pessoas dotadas de capacidade meramente administrativa. Submetem-se, por isso mesmo, à tutela administrativa do Ministro de Estado a cujo poder de controle estão juridicamente sujeitos. O reconhecimento, aos Conselhos e às Ordem profissionais, da qualidade pra agir – ressalvada a hipótese da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo poder deriva de explícita previsão constitucional (art. 103, VII) – significaria conferir legitimidade ativa, na esfera da fiscalização normativa abstrata, a entes autárquicos, quanto falece, no plano do direito positivo, ao próprio Ministro de Estado – a cuja supervisão estão sujeitos – o exercício dessa mesma e excepcional prerrogativa de índole constitucional”. O tema da legitimidade ativa ’ad causam’ constitui matéria de direito estrito. Não comporta, em consequência, interpretação que elasteça o rol, necessariamente taxativo, consubstanciado no art. 103 da Constituição Federal” (fls. 12/13). Esse entendimento tem sido, desde então, reafirmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: ADC nº 34, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/8/14; ADI nº 3.993, Relatora a Ministra Ellen Gracie, julgada em 23/5/08, DJe de 29/05/08; ADI nº 1.997, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 8/6/99; ADI nº 1.928, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 19/2/99. O Tribunal também não tem reconhecido aos conselhos de fiscalização legitimidade para a impetração de mandado de injunção, visto que não são considerados entidade de classe para efeito do disposto no art. 5º, inciso LXX, b, da CF/88, pelas mesmas razões que fundamentam a ausência de legitimidade ativa desses órgãos para as ações de controle concentrado. Nessa linha, os seguintes julgados: MI nº 5.680, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 23/10/14; MI nº 1.952, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 21/10//09; MI nº 1.529, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/8/09. Não vejo razão para revisar tal jurisprudência, já tão sedimentada neste Tribunal. Os conselhos de fiscalização profissional realmente não se enquadram no conceito de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais. Ora, os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado. Tendo em vista as funções que lhes são próprias, detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica quanto a tais características dos conselhos de fiscalização. Com efeito, no julgamento do MS nº 21.797/RJ, este Tribunal, ante a natureza autárquica do Conselho Federal de Odontologia, afirmou a obrigatoriedade de esse órgão prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Ademais, afirmou-se a natureza tributária das contribuições cobradas pelos conselhos. O julgado recebeu a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. I. Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida” (MS nº 21.797, Relator o Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 18/5/01). Outrossim, no julgamento da ADI nº 1717/DF, o STF declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade no art. 58 da Lei 9.649/1998, que atribuía natureza privada aos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. Na ocasião, o Tribunal afirmou que tais entes possuem personalidade jurídica de direito público, tendo em vista a indelegabilidade das funções atribuídas a esses órgãos, como o exercício de poder polícia, o poder de tributar e o poder de punir. Confira-se a ementa do julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ’caput’ e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime” (ADI nº 1.717, Relator o Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 28/3/03, grifos nossos). Percebe-se, portanto, que os conselhos de fiscalização estão vocacionados ao exercício de uma atividade tipicamente pública, de fiscalização do exercício profissional, possuindo natureza jurídica e escopo que evidenciam que tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe. Ademais, consoante observou a Ministra Ellen Grace na decisão do MI nº 1.529 (DJe de 7/8/09), os conselhos de fiscalização, no exercício de suas funções, podem encontrar-se em lado oposto ao dos interesses da categoria a que se referem. A eminente Ministra aduziu o seguinte: “Acrescento, ademais, que os conselhos, na atividade administrativa de regulamentação e fiscalização do exercício da profissão, poderão estar, muitas vezes, em lado oposto ao dos interesses da própria categoria. Os profissionais, associados numa autêntica entidade de classe, sempre poderão impetrar mandado de segurança coletivo contra os atos ilegais ou abusivos praticados pelos respectivos conselhos. É mais uma constatação da impossibilidade da sobreposição, em um único ente, das finalidades dos conselhos profissionais e das entidades classistas que congregam determinada categoria econômica ou profissional.” Por fim, cumpre ressaltar que o único conselho de fiscalização profissional legitimado para as ações de controle concentrado é o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por expressa previsão constitucional (art. 103, inciso VII, da CF/88), a qual decorre do reconhecimento do papel político desse conselho na defesa da Constituição e da ordem jurídica. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário. Pedido de modulação de efeitos da decisão com que se declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Declaração de inconstitucionalidade. Ausência de excepcionalidade. Lei aplicável em razão de efeito repristinatório. Infraconstitucional. 1. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema, a qual somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contêm indicação concreta, nem específica, desse risco. 2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos. 3. A segurança jurídica está na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal. 4. É de índole infraconstitucional a controvérsia a respeito da legislação aplicável resultante do efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. 5. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em rejeitar os embargos de declaração. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): União requer a modulação de efeitos da decisão em que se declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999.)” A União fundamenta sua pretensão “em recentes práticas desse excelso Tribunal, no princípio da segurança jurídica, e na relevância e excepcionalidade do interesse social, haja vista os valores econômicos envolvidos que se destinam à manutenção da seguridade social de um setor expressivo de contribuintes beneficiários da previdência social”. Afirma que a segurança jurídica “decorre do caráter constitutivo das ‘sentenças de inconstitucionalidade’”. Cita precedentes desta Corte, em sede de ação cautelar, nos quais ficou reconhecida a “ausência de plausibilidade jurídica da tese defendida pela recorrente [ora embargada]”. No que concerne ao relevante interesse social, invoca as mesmas razões utilizadas no julgamento do RE nº 556.664, no qual se reconheceu como legítimo o recolhimento, nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, das contribuições previdenciárias que não tenham sido impugnadas até a data do citado julgamento. Naquela ocasião, segundo alega, a postulação da Fazenda decorreu do forte impacto negativo no orçamento da seguridade social. Para corroborar sua argumentação, junta Nota CETAD/COEST nº 149/2014 da Receita Federal, que, no seu entender, “na hipótese de se negar o efeito prospectivo, permissa venia, se terá a ocorrência de um enorme prejuízo para o custeio da Seguridade Social, estimado em aproximadamente nos últimos 10 anos (2004 a 2013) em R$ 7,78 bilhões (atualizados para 2014)”. Também pugna pela expressa manifestação sobre a repristinação da norma anterior revogada. Entende que a contribuição declarada inconstitucional foi criada em substituição à contida na Lei Complementar nº 84/96. Nesse sentido, assevera que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei nº 9.876/96), não mais subsiste o art. 9º da Lei nº 9.876/99, devendo ser restabelecida a contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 84/96. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, a União requer a modulação de efeitos da decisão em que se declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” Em primeiro lugar, note-se que está assente na Corte a possibilidade de aplicação do instituto da modulação de efeitos em processo subjetivo. A pretendida modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é, no entanto, medida extrema, que somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contêm qualquer indicação concreta, nem específica, desse risco. A mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na forma pretendida. Note-se que modular os efeitos, no caso dos autos, importaria em negar o próprio direito ao contribuinte de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos. Como ressaltou o Ministro Cezar Peluso, quanto ao pedido de modulação feito nos autos do RE nº 363.852/MG, “se[,] em todos os casos de decisão de inconstitucionalidade em matéria tributária, o Tribunal dispuser que só valerá dali para a frente, a repetição de indébito tributário e a prescrição não serv[irão] para mais nada”. Merece destaque, também, o voto da Ministra Cármen Lúcia nesse mesmo caso, segundo o qual, “(...) a não ser em situações excepcionalíssimas, em que a execução do que nós decidimos gere [m]ais problemas sociais, principalmente, não econômicos ou financeiros, mas sociais, que realmente poderiam ensejar uma prática dessa natureza em caráter excepcionalíssimo, nós temos de manter até o que é pedagógico para os órgãos do Estado. Não se pode afrontar a Constituição, nem nós aqui, que nos submetemos à Constituição, nem o Congresso Nacional, nem o Poder Executivo. [Errando], eu pago na minha vida pessoal e o Estado paga também quando ele erra. Então, não se pode fazer realmente disso uma prática comum”. Como ponderou o Ministro Joaquim Barbosa, ao apreciar o AI nº 557.237/RJ, “(...) em matéria tributária, a aplicação de efeitos prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade demanda um grau ainda mais elevado de parcimônia, porquanto é um truísmo afirmar que os valores arrecadados com a tributação se destinam ao emprego em finalidades públicas. Portanto, não basta ao sujeito ativo apontar a destinação de índole pública do produto arrecadado para justificar a modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, sob o risco de se inviabilizar qualquer pretensão de restituição de indébito tributário, em evidente prejuízo da guarda da constitucionalidade e da legalidade das normas que instituem as exações. Evidentemente, a possibilidade que o sistema jurídico confere ao Supremo Tribunal Federal para modular no tempo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a destinação do produto da arrecadação ao exercício de atividades estatais não podem redundar na imunização do Estado ao dever de zelar pela validade das normas jurídicas que cria, favorecendo assim a especulação legal”. Aspecto relevante na apreciação de pedidos de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade de normas de incidência diz respeito ao papel exercido pela prescrição e pela decadência tributárias, institutos que já atuam na salvaguarda do Erário. No RE nº 596.177, Plenário, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, ao negar o pedido de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da contribuição do FUNRURAL, observou o seguinte: “[Q]uanto ao possível ingresso de incontáveis demandas pleiteando o ressarcimento dos valores referentes à contribuição em tela, há de se destacar a limitação trazida pelo instituto jurídico da prescrição.” A segurança jurídica está, na verdade, na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal, exercendo, assim, o Supremo o papel que lhe é reservado - o de preservar a Carta da República e os princípios que a ela são ínsitos. No mais, é de índole infraconstitucional a controvérsia a respeito da legislação aplicável resultante do efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - PIS – BASE DE CÁLCULO – LEI Nº 9.718/98 (ART. 3º) – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSE PRECEITO LEGAL (RE 357.950/RS, REL. MIN. MARCO AURÉLIO) – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 585.235-RG-QO/MG – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA - EFEITO REPRISTINATÓRIO RESULTANTE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98 – CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL – TEMA INSUSCETÍVEL DE COGNIÇÃO EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – QUESTÃO PERTINENTE ÀS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS EVENTUALMENTE APLICÁVEIS - MATÉRIA QUE SEQUER FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INAPLICABILIDADE, NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DO PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RE nº 488.570/SP-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/3/11 – grifei). “I. PIS/COFINS: base de cálculo: L. 9.718/98, art. 3º, § 1º: inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE 346.084, Ilmar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Inf./STF 408), o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada norma legal. II. Agravo regimental: debate acerca de qual legislação é aplicável com a declaração de inconstitucionalidade, que, além de natureza infraconstitucional, não foi objeto do recurso extraordinário” (RE nº 489.881/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9/2/07 – grifei). Na mesma direção: AI nº 547.891/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/6/07; AI nº 857.213/MT-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/5/14. Diante do exposto, indefiro o pedido de modulação dos efeitos da decisão embargada, motivo pelo qual não acolho os embargos de declaração. É como voto.


text: MANDADO DE SEGURANÇA – PARTE PASSIVA. No mandado de segurança, é parte passiva a pessoa jurídica de direito público que deve suportar os efeitos de decisão favorável à impetração. MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – RELAÇÕES JURÍDICAS MÚLTIPLAS. Em se tratando de relações jurídicas diversas, sem haver o litisconsórcio necessário, descabe cogitar de obrigatoriedade de impetração conjunta. AÇÃO RESCISÓRIA – ACÓRDÃO RESCINDENDO – LIMITES. A ação rescisória é norteada pelos limites do acórdão rescindendo, quer sob o ângulo subjetivo, quer sob o ângulo objetivo, não se podendo presumir pronunciamento judicial no que deve vir ao mundo jurídico devidamente fundamentado. AR 1699 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ao levar a referendo a medida acauteladora deferida pelo relator que me antecedeu no processo, ministro Maurício Corrêa, lancei (folhas 459 e 460): Senhor Presidente, Vossa Excelência prolatou a seguinte decisão: Trata-se de ação rescisória proposta pela União contra acórdão da Primeira Turma desta Corte no RMS 23538-5, cuja decisão restou assim ementada: Concurso Público para Fiscal do Trabalho: caso em que, pelos editais que o disciplinaram, os candidatos habilitados na primeira fase, ainda que não classificados dentro do número de vagas inicialmente oferecidas, passaram a constituir “cadastro de reserva”, a serem chamados para a segunda fase, visando ao preenchimento de vagas posteriormente abertas dentro do prazo de validade do concurso: preferência sobre os candidatos AR 1699 habilitados na primeira fase ulteriormente aberto: precedente. de concurso Disse, então, Vossa Excelência: 2. A presente ação tem como fundamento o disposto nos incisos V (violação literal de lei) e IX (erro de fato) do artigo 485 do Código de Processo Civil. Argumenta que o acórdão proferido no RMS 23538 é nulo, porque não observado o disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, que impõe a obrigatória citação dos litisconsortes necessários, visto que os então impetrantes não atentaram para o fato de que a decisão que viesse a ser proferida naquele writ teria incidência sobre o direito subjetivo dos demais candidatos participantes do certame. Logo, é nulo o processo por falta de regular formação da relação processual. 3. A autora sustenta, ainda, que o acórdão rescindendo afronta o artigo 2º da Constituição Federal, ao assegurar a participação dos impetrantes não classificados na segunda fase do concurso, invadindo, dessa maneira, o âmbito de atuação da Administração Pública; ofende o princípio constitucional da isonomia, por conferir tratamento diferenciado aos concorrentes, e que a matéria foi decidida como suporte em erro de fato, dado o caráter regionalizado do concurso. 4. Requer a União Federal a concessão de medida liminar, para sustar os efeitos do trânsito em julgado da decisão rescindenda; a citação de Jaime Costa Ferreira e Maria Cristina Moreira e, afinal, a procedência do pedido, em face da violação literal de lei e do erro de fato. 5. Contestações apresentadas, fls. 304 e 332. AR 1699 6. É o breve relatório. [...] A decisão foi referendada pelo Colegiado (folha 454). À folha 388, Antônio Carlos Menolli requereu intervenção no processo, na condição de terceiro interessado, alegando figurar no acórdão rescindendo em situação idêntica à dos réus. Com o indeferimento do pedido (folhas 473 e 474), interpôs, à folha 477, agravo regimental, o qual o Plenário desproveu (folha 557) mediante este pronunciamento: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, foram atendidos os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia devidamente credenciado (folha 394), restou protocolada no qüinqüídio. A publicação do ato atacado deu-se no Diário de 24 de setembro de 2004, sexta-feira (folha 475), ocorrendo a manifestação do inconformismo, via fac-símile, em 1º de outubro imediato, sexta-feira (folha 477). A protocolação do original deu-se em 4 subseqüente, segunda-feira (folha 490). Conheço. Observe-se que o acórdão rescindendo implicou a concessão de ordem a beneficiar Jaime Costa Ferreira, Maria Cristina Moreira e Antônio Carlos Menolli. Eis o entendimento que veio a prevalecer, considerada a pena do relator, ministro Sepúlveda Pertence (folha 61): Concurso público para Fiscal do Trabalho: caso em que, pelos editais que o disciplinaram, os candidatos habilitados na primeira fase, ainda que não classificados dentro do número de vagas inicialmente oferecidas, passaram a constituir “cadastro de reserva”, a serem chamados para a segunda fase, visando ao preenchimento de vagas posteriormente abertas dentro do prazo de AR 1699 validade do concurso: preferência sobre os candidatos habilitados na primeira fase de concurso ulteriormente aberto. Pois bem, como salientado, a ação rescisória foi proposta apontando-se como réus os dois primeiros impetrantes, ou seja, Jaime Costa Ferreira e Maria Cristina Moreira (folha 2). Não se está diante de situação em que, no acórdão rescindendo, haja sido dirimido conflito de interesses a partir do litisconsórcio necessário. Em síntese, o acórdão rescindendo beneficiou certos candidatos, aqueles que, diante de ato da Administração Pública, recorreram ao Judiciário. Concedida a segurança, a União veio ajuizar rescisória e aí, em face de capítulos distintos e definidos pelo ângulo subjetivo, atacou em parte a decisão. Desprovejo o agravo. A União, à folha 579, ratifica os fundamentos da inicial. Sublinha que a não observância do artigo 47 do Código de Processo Civil ofendeu o interesse jurídico dos demais participantes do certame, considerada a falta de integração, no processo originário, como litisconsortes passivos necessários. Às folhas 595 à 616 e 618 à 639, os réus reiteram os termos da contestação. Arguem a decadência para a propositura da rescisória, sustentando que a participação, na lide, de somente dois dos três litisconsortes beneficiados com o acórdão rescindendo denota o não aperfeiçoamento da relação processual. Assinalam a permanência da situação irregular por mais de dois anos, contados da preclusão maior da decisão rescindenda, impondo-se reconhecer a decadência do direito a alcançar todos, inviabilizando a pretensão veiculada na peça primeira do processo. Na questão de fundo, afirmam não haver desrespeito, no acórdão impugnado, ao princípio da separação dos Poderes, porquanto a preterição da ordem do concurso consiste em ato abusivo passível de anulação pelo Poder Judiciário. Refutam a alegação de julgamento fora do AR 1699 pedido, asseverando que o suposto defeito apontado – assegurar-se a nomeação dos demandados – está contido no acórdão da Reclamação nº 1.992/DF, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, e não no ato sob exame. Consoante aduzem, no acórdão rescindendo, o Tribunal somente determinou à autoridade coatora a abstenção de nomear candidatos aprovados em concursos posteriores enquanto não chamar os impetrantes, aprovados na fase de provas, para o curso de formação – segunda etapa do certame. Articulam com a aprovação nas provas, a garantir a isonomia em relação aos demais candidatos, e assinalam a inexistência de erro na cognição dos julgadores, considerado o expresso pronunciamento acerca do tema – a regionalização das vagas – no voto do ministro Sepúlveda Pertence, assentando o âmbito nacional do concurso. Acrescentam haver reconhecido a União, na Nota Técnica/DEFIT nº 43/2002/RR (folha 327), a inexistência de quadros ideais nas delegacias regionais do trabalho para estabelecer o quantitativo de cargos de auditores fiscais do trabalho a serem lotados em cada unidade, daí a impropriedade da regionalização do concurso. Alfim, sustentam que a tentativa de preterição de investidura presente o prazo de validade do certame e a nomeação de aprovados em concursos ulteriores, não supera a apontada ausência de direito adquirido, porque a mera expectativa transformou-se em direito mediante o ato anulado. O Procurador-Geral da República, à folha 641, manifesta-se pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, ante a ausência de inclusão, no polo passivo, de um dos integrantes do processo cujo acórdão se pretende rescindir. No ponto, reporta-se ao voto proferido pelo ministro Maurício Corrêa na Ação Rescisória nº 1.519/SC, da relatoria do ministro Ilmar Galvão – cujo julgamento pende de conclusão –, quando o Tribunal entendeu ser inviável o seguimento de rescisória sem a participação dos demais integrantes do processo originário, ainda que tenham atuado como litisconsortes ativos facultativos, pois, no âmbito da rescisória, presente o mesmo título e a identidade de pessoas e direitos, devem figurar como litisconsortes passivos necessários, considerado o princípio da isonomia nas situações idênticas. AR 1699 No mérito, opina pela procedência do pedido por ofensa ao artigo 47 do Código de Processo Civil. Afirma que o acórdão rescindendo alcança diretamente interesses de terceiros que não integraram o processo. Diz do erro da decisão atacada, tendo em conta o caráter regional do concurso regido pelo edital, e da ofensa ao artigo 600 do Código de Processo Civil, ante a nomeação dos réus determinada no âmbito da Reclamação nº 1.992/DF. Alfim, posiciona-se no sentido do acolhimento da preliminar e, no mérito, da anulação do processo desde a citação, com a remessa ao Superior Tribunal de Justiça, para que proceda à regular tramitação do mandado de segurança. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto ao interesse de agir da União, tenho-o como existente. No mandado de segurança, a autoridade apontada como coatora foi o Ministro de Estado da Administração Federal e da Reforma Agrária. Interposto o recurso ordinário que desaguou no acórdão rescindendo, a União figurou como recorrida. Em se tratando de ato praticado no campo federal, a pessoa jurídica de direito público que deve suportar os efeitos da decisão surge como parte passiva. No caso, o que a autora sustenta na inicial desta ação rescisória é a imperfeição do processo revelador da impetração no que terceiros não teriam sido chamados para integrar a relação processual. Logicamente, a procedência do que articulado retratará o afastamento, do cenário jurídico, dos pronunciamentos judiciais formalizados no mandado de segurança, que, iniludivelmente, dizem respeito à atuação da União. No tocante à decadência, consigno que o direito de acesso ao Judiciário não implica a obrigatoriedade de haver o ajuizamento de ação. É certo que o acórdão rescindendo beneficiou, além dos réus da ação rescisória – Jaime Costa Ferreira e Maria Cristina Moreira –, Antonio Carlos Menolli. Apesar disso, a União não formalizou a rescisória quanto a este último. Assim procedeu diante da liberdade de atuação ou, talvez mesmo, ante o exame aligeirado do caso. De qualquer modo, não se cuida do litisconsórcio necessário, porquanto, no mandado de segurança, veicularam-se situações jurídicas individualizadas. É possível que outros candidatos tivessem situação idêntica à dos impetrantes, mas acabaram por não revelar inconformismo. Aliás, o Plenário, ao julgar o agravo regimental interposto pelo candidato Antonio Carlos Menolli – beneficiário, não há dúvida, do acórdão rescindendo – contra a decisão de indeferimento do pedido de AR 1699 intervenção neste processo na condição de terceiro interessado, já assentou a ausência de litisconsórcio necessário. Em síntese, considerou que ocorrera, no mandado de segurança, cumulação subjetiva, de natureza facultativa. Presente ficção jurídica contemplada pelo arcabouço normativo, notaram-se, em um único processo, três impetrações, três ações ajuizadas. O citado recurso veio a ser desprovido, ficando assim resumida a conclusão do Colegiado (folha 565): AÇÃO RESCISÓRIA – ACÓRDÃO RESCINDENDO – RELAÇÃO SUBJETIVA MÚLTIPLA – LIMITAÇÃO DO PEDIDO – AUSÊNCIA DE INTERESSE. Descabe colar à ação rescisória conceito linear de indivisibilidade. Contando o acórdão rescindendo, sob o ângulo subjetivo, com capítulos distintos, possível é o ajuizamento limitado, desde que não se tenha o envolvimento, no processo que desaguou na decisão, de litisconsórcio necessário. Se estivesse configurado o litisconsórcio necessário, realmente se concluiria pela incidência da decadência, na via indireta, no que não ajuizada a rescisória contra os três integrantes vitoriosos neste Tribunal. Entretanto, ante interesses divisíveis, a óptica implicaria a transformação da garantia constitucional do acesso ao Judiciário em verdadeira obrigação da parte, tolhendo-se a liberdade no sentido maior. Afasto o que articulado sob tal aspecto. No mérito, a Turma, no acórdão rescindendo, não adotou entendimento contrário ao artigo 47 do Código de Processo Civil. Na peça de folha 53 a 61, não se encontra uma única palavra sobre a configuração de litisconsórcio passivo necessário, aliás inexiste no caso. Decisão judicial há de estar devidamente fundamentada. Vale dizer: não existe sob o ângulo implícito. De qualquer modo, ainda que se pudesse suplantar a ausência de enfrentamento da matéria quando da prolação do acórdão rescindendo, a ordem foi deferida nos termos da impetração formalizada. Esta visou a convocação dos impetrantes para a realização da segunda etapa do certame, mostrando-se o inconformismo AR 1699 ligado à feitura de concurso subsequente. Em momento algum, colocouse em jogo a situação de outros candidatos, muito menos aprovados em concursos diversos. No caso, a transcrição, no acórdão rescindendo, de precedentes da Segunda Turma, da lavra do ministro Néri da Silveira, objetivou explicitar o direito de os concursados serem convocados para o estágio seguinte do certame sem o risco de se verem atropelados pela feitura de um outro. Eis o trecho reproduzido: “[...] ficando, em consequência, a autoridade coatora impedida de nomear candidatos aprovados em posterior concurso de Fiscal do Trabalho, enquanto não se concluir o competitório em que os impetrantes lograram aprovação na Primeira Etapa, o que somente se ultimará com suas convocações a Segunda Etapa - Programa de Formação, explicitando-se, por último, que, consoante o Edital nº 1/94, o resultado final do concurso pressupõe a realização de sua Segunda Etapa”. Imaginar-se, a esta altura, a obrigatoriedade de candidatos, ainda que aprovados em concursos ulteriores, integrarem a relação processual alusiva ao mandado de segurança – óptica somente exteriorizada nesta fase afunilada que é a da ação de impugnação autônoma, a rescisória – implicaria verdadeira subversão da ordem processual. Julgo improcedente o pedido formulado nesta ação. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Senhor Carlos, peço a Vossa Excelência que termine a sua oração. O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - Bem, então é o seguinte: a minha proposta, Senhor Presidente, é, se o Tribunal acolher essa não inclusão de Antônio Carlos no polo passivo, embora tenha integrado a relação processual que se pretende rescindir, é caso de extinção do processo, como propugna o Ministério Público. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Pergunto apenas se Vossa Excelência, antes de conceder a palavra ao eminente Relator, salvo engano, está se referindo a um paradigma que seria a Rescisória 1685 desta Casa. O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) Exatamente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Julgada à unanimidade no sentido, enfim, favorável. O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - Não foi unânime, Excelência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não? O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - Não. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Por maioria? O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - Por maioria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Por maioria. Mas essa decisão não transitou em julgado ainda, como Vossa Excelência mesmo agora aventou da tribuna? Ainda cabe recurso dessa decisão? AR 1699 O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - É verdade. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, em princípio - também salvo melhor juízo dos eminentes Pares -, acho que é um paradigma que não pode ser invocado para condicionar as decisões. Enfim, é uma decisão inclusive de uma Turma, não é? E o Plenário vai se pronunciar a respeito. O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - Não, foi decisão do Plenário, Excelência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Do plenário? O SENHOR JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO (ADVOGADO) - Foi numa ação rescisória. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - De qualquer maneira, faço esse registro. Vossa Excelência confirma que é uma decisão que ainda está pendente de recurso. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR): Trata-se de ação rescisória proposta pela União com o objetivo de rescindir o acórdão proferido pela 1ª Turma desta Corte nos autos do RMS 23.538/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. O citado RMS 23.538/DF foi interposto contra acórdão prolatado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do MS 6.083/DF, denegou a ordem, mediante acórdão assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA FISCAL DO TRABALHO. CLASSIFICADOS NA PRIMEIRA ETAPA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA. CANDIDATOS QUE NÃO SE CLASSIFICARAM DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. Os candidatos ora impetrantes não se classificaram dentro do número de vagas oferecidas para que pudessem participar da segunda etapa do concurso para Fiscal do Trabalho. Número este que fora, inclusive, dobrado, tendo em conta o primeiro Edital e o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso. As Portarias que autorizam a abertura de novo concurso são apenas atos administrativos programáticos, referindo-se a eventos futuros, e não têm o elastério que os impetrantes pretendem imprimir. Ordem denegada, liminar cassada”. O Plenário do STF, ao julgar o citado RMS 23.538/DF, deu-lhe provimento para deferir a segurança, “ficando, em consequência, a autoridade coatora impedida de nomear candidatos aprovados em posterior concurso de Fiscal do Trabalho, enquanto não se concluir o AR 1699 competitório em que os impetrantes lograram aprovação na Primeira Etapa, o que somente se ultimará com suas convocações à Segunda Etapa – Programa de Formação, explicitando-se, por último, que, consoante o Edital nº 1/94, o resultado final do concurso pressupõe a realização de sua Segunda Etapa”. Eis a ementa do referido julgado: “Concurso Público para Fiscal do Trabalho: caso em que, pelos editais que o disciplinaram, os candidatos habilitados na primeira fase, ainda que não classificados dentro do número de vagas inicialmente oferecidas, passaram a constituir 'cadastro de reserva', a serem chamados para a segunda fase, visando ao preenchimento de vagas posteriormente abertas dentro do prazo de validade do concurso: preferência sobre os candidatos habilitados na primeira fase de concurso ulteriormente aberto: precedente”. Como dito pelo Relator, o pedido rescisório se fundamenta nos incisos V e IX do art. 485 do Código de Processo Civil. A princípio, a requerente sustenta que o acórdão rescindendo violou o art. 47 do CPC, já que os demais candidatos aprovados no primeiro e segundo concursos não integraram o polo passivo do mandamus. Alega violação ao art. 2º da Constituição Federal, por considerar inadmissível que apenas “alguns candidatos alcancem provimento jurisdicional que lhes garantam continuar no competitório, sem que haja intento da Administração em admitir mais candidatos durante o período de sua validade” (fl. 23). Invoca, ainda, ofensa ao art. 5º da Constituição Federal, sob a alegação de que há “permissão de tratamento diferenciado aos concorrentes de um mesmo certame, pois permitida a realização de segunda fase aos réus e não aos demais candidatos que se encontram em idêntica situação” (fl. 28). AR 1699 Aponta também violação ao art. 460 do CPC, ao argumento de que a decisão proferida na Rcl. 1.992/DF, cujo ato reclamado é o RMS 23.538/DF, incorreu em julgamento extra petita ao determinar a imediata nomeação dos reclamantes. Por fim, suscita a ocorrência de erro de fato, sob a alegação de que o acórdão rescindendo não tomou em conta o caráter regionalizado do concurso. O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 374/382, opinou pela extinção da ação rescisória, e, no mérito, por sua procedência. Ajuizada esta ação rescisória, Antônio Carlos Menolli formulou pedido de intervenção no feito, na condição de assistente litisconsorcial, haja vista ter figurado como recorrido no acórdão rescindendo. Submetida a questão ao Tribunal Pleno, decidiu-se, à unanimidade, que o julgamento da ação rescisória não precisa ser uniforme para todos os que participaram do feito originário, dada a inexistência de litisconsórcio necessário no feito que se pretende rescindir. O Plenário, por maioria, referendou a decisão concessiva de cautelar proferida pelo Ministro Maurício Corrêa nestes autos. Pois bem. Inicialmente, não vislumbro ofensa ao art. 47 do CPC, por ausência de citação dos demais candidatos aprovados no primeiro e no segundo concursos públicos em questão. Na esteira do que restou decidido pelo Plenário quanto à citação do impetrante remanescente, entendo que a relação processual estabelecida AR 1699 entre os impetrantes no MS 6.083/DF não configurou litisconsórcio necessário e, desta feita, não há falar em nulidade. Vale mencionar que, embora apenas três candidatos tenham se insurgido quanto à realização de novo concurso público, e, por isso, tenham postulado sua participação na segunda etapa do certame, os demais candidatos poderiam tê-lo feito a qualquer tempo. Quanto ao alegado erro de fato sobre o caráter regional do concurso, entendo que a ação rescisória merece prosperar. É que, a despeito de sua relevância para o deslinde da controvérsia, o acórdão rescindendo não tomou esse aspecto como razão de decidir, seja para atestar a existência de vaga na localidade escolhida pelos requeridos, seja para, superada essa questão, garantir seu aproveitamento por força da classificação geral. Com efeito, o concurso em referência possuía caráter regionalizado, razão pela qual foram realizadas provas em diversas capitais do País com a finalidade de selecionar os melhores candidatos de cada região. No caso específico dos requeridos, a disputa por vagas para o cargo de Fiscal do Trabalho deu-se na região do Estado de Goiás. Ora, a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo às disposições contidas nos sucessivos editais conduziu à conclusão de que, até que se esgotasse a listagem dos candidatos habilitados na primeira fase, estes teriam direito à participação na segunda fase do concurso. Por oportuno, esclareço que o item 6.5 do Edital 1/1994 foi alterado pelo Edital 2/1994, passando a ter a seguinte redação: “6.5 – Somente participarão da SEGUNDA ETAPA (Programa de Formação) os candidatos selecionados na Primeira Etapa (Provas AR 1699 Objetivas) do concurso até o limite de vagas estabelecidas neste Edital e em outros Editais que venham a ser publicados, podendo ser divididos em grupos, a critério do Ministério do Trabalho – Mtb” (fl. 92, grifei). Assim, decidiu-se que os candidatos ora requeridos teriam preferência sobre os candidatos aprovados no segundo concurso, para fins de realização da segunda etapa do certame, ainda que não estivessem classificados dentro do número de vagas previstas no edital para a região de Goiás. Entretanto, não se afigura razoável que, independentemente do prazo de validade do certame, o aludido dispositivo tenha determinado a convocação de todos os candidatos habilitados na primeira fase do concurso realizado em 1994 para participar do curso de formação. A título de esclarecimento, registro que foram aprovados nesta primeira fase aproximadamente onze mil candidatos, consoante Ofício 876/2000, do Cespe, às fls. 203/204. Desse modo, ao garantir-lhes a participação na segunda fase do concurso, a despeito de inexistirem vagas para a região escolhida dentro do prazo de validade do certame de que participaram, o acórdão rescindendo incorreu em evidente erro de fato. É que se supôs a ocorrência de fato inexistente, isto é, o surgimento de vaga na região escolhida pelos impetrantes no momento de inscrição do concurso: o Estado de Goiás. A propósito, transcrevo trecho do parecer do Ministério Público Federal sobre a questão: “Incidiu o acórdão, ainda, em erro de fato. Da análise dos editais que regeram o concurso público realizado pelos réus, verifica-se, AR 1699 claramente, o seu caráter regional. Todavia, a conclusão a que chegou o acórdão rescindendo parece ser incompatível com essa ideia. E isso porque afirmou a ocorrência de preterição do direito dos réus à realização da 2ª etapa do certame, em relação aos classificados na 1ª etapa de concurso público subsequente, embora não tenha havido neste último concurso previsão de vagas para a capital goiana, localidade de opção dos réus. Ora, se a disputa fundou-se em vagas para o cargo de Fiscal do Trabalho em Goiânia/GO e o certame ulterior teve por objeto vagas existentes em outras cidades do país, não há que se falar em prejuízo ou em preterição dos réus” (grifei). Registro, ademais, que as cláusulas 2.4.2 e 8.9 do Edital 1/1994 dispuseram acerca de uma classificação geral que viabilizasse o aproveitamento dos candidatos habilitados no concurso independentemente da região escolhida no ato da inscrição. A seguir, transcrevo as mencionadas cláusulas editalícias: “2.4.2 – As vagas definidas no subitem anterior que não forem providas por falta de candidatos ou no caso de reprovação dos mesmos serão revertidas para a classificação geral”. “8.9 – Caso haja localidades cujo número de candidatos habilitados seja inferior ao número de vagas oferecidas, estas poderão ser preenchidas desde que: a) haja interesse do Ministério do Trabalho – Mtb; b) haja concordância do candidato; c) seja observada a rigorosa ordem de classificação”. Com isso, tem-se que o surgimento de vaga na região escolhida pelo candidato impunha sua convocação para participar da segunda etapa do concurso, ao passo que a inexistência de candidato para prover a vaga ou sua reprovação permitiria à Administração Pública lançar mão dos candidatos da listagem geral. AR 1699 Ocorre que não restou comprovado o surgimento de vagas na região de Goiás, tampouco a oferta de vagas a serem providas pela classificação geral, hipóteses que viabilizariam a participação dos requeridos na segunda etapa do concurso. E mais: ainda que se entenda que as cláusulas editalícias previam a possibilidade de utilizar-se a listagem geral, a ser usada no caso de não provimento das vagas regionais, não restou comprovado nos autos que os requeridos possuíam colocação privilegiada a fim de conferir-lhes preferência sobre os demais candidatos e participação imediata na segunda etapa. Em suma: resta clara a ocorrência de erro de fato. Por fim, no que tange à pretensão de desconstituir também a sentença proferida na Rcl 1.922/DF, por alegado julgamento extra petita, constato a inexistência de pedido específico nesse sentido. Por todas essas razões, na linha do que preconizado pela Procuradoria Geral da República quanto à existência de erro de fato, julgo procedente o pedido formulado nesta ação para, rescindindo a decisão proferida no RMS 23.538/DF, negar provimento ao recurso ordinário. Sem condenação em verba honorária (Súmula 512 do STF). 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu ouvi os fundamentos de Vossa Excelência e me impressionei com o argumento do erro de fato que Vossa Excelência deduziu. Eu verifico, e já foi referido, que, no precedente, na Ação Rescisória nº 1.685, a ação rescisória foi julgada improcedente. A hipótese era muito assemelhada, mas eu suponho que não houvesse o erro de fato que Vossa Excelência está apontando agora. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - E, aliás, também foi reconhecido pelo Ministério Público Federal, muito cuidadoso no exame das questões fáticas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu vi no parecer do Ministério Público. De modo que eu apenas fiquei preocupado em não produzirmos decisões contraditórias, mas, no tocante a este caso específico, eu, pedindo todas as vênias ao eminente Relator, estou acompanhando Vossa Excelência. ******** 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, penso que não há nenhuma diferença entre esse caso e o caso que julgamos anteriormente. Fiquei vencido no caso que julgamos anteriormente, que se refere ao mesmo concurso, salvo melhor juízo. De modo que, até por isso, para não se dar tratamento diferente em casos envolvendo a mesma situação, vou pedir vênia para acompanhar o Relator, ressalvando meu ponto de vista. Vou pedir vênia para votar improcedente. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, Vossa Excelência me permite um esclarecimento: o Código de Processo Civil define o que se entende como erro de fato. O § 1º do artigo 485 versa que há erro quando a sentença – o preceito diz respeito ao gênero decisão, pegando também os acórdãos – admitir um fato inexistente – que seria então o concurso nacional e não regional –, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE E REVISOR) - Que é o caso. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. Como consignei em meu voto, não há uma palavra sequer sobre o âmbito do concurso ser regional ou nacional. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Mas então ele considerou inexistente um dado de fato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vejam o parágrafo: "§ 1º Há erro, quando a sentença admitir" – não se adentrou a matéria – "um fato inexistente..." O fato inexistente seria o concurso nacional, mas não houve uma palavra sequer a respeito da espécie de concurso. Peguei o processo para novamente ver o fundamento do acórdão lançado pelo ministro Sepúlveda Pertence, valendo-se de precedente da Segunda Turma, da lavra do ministro José Néri da Silveira. E vem a segunda situação: "… ou quando considerar..." – é preciso AR 1699 que haja o enfrentamento – "… inexistente um fato efetivamente ocorrido." O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Sim, mas, aí, a consideração é implícita. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não é o que está no preceito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Como ele não tocou, ele passou por cima dessa questão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, Presidente, o tema não foi suscitado. Não posso presumir que, levantada a matéria, deixassem os integrantes da Turma de enfrentá-lo. Não posso admitir – porque faço juízo dos colegas considerada a postura que normalmente adoto – que, articulado o tema, viesse o Colegiado deixar de adentrar a matéria, sob pena de o acórdão prolatado desafiar, por omissão, embargos declaratórios. Então, não houve uma palavra sobre a natureza do concurso, se de âmbito nacional ou se regional. Por isso, não posso cogitar de erro de fato. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, se Vossa Excelência me permite, a ação rescisória enumera várias causa petendi, e não se exige pré-questionamento para o ingresso da ação rescisória, não é como os recursos extraordinários. Então, não se exige préquestionamento, mas algumas causa petendi pressupõem que a sentença tenha se solidificado com alto grau de imperfeição. E este é o caso; quer dizer, há na sentença ou no acórdão rescindendo o erro de fato, mas se a sentença ou o acórdão não abordaram o fato, como é que pode haver erro de fato? AR 1699 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Não, ele simplesmente desconsiderou o fato, quer dizer, um fato que, no meu ver, que exsurgia dos autos com muita clareza. Então, tomou a nuvem por Juno, como se dizia antigamente. De certa maneira, a meu ver, com todo respeito, sem maior consideração, sem maior verticalização, simplesmente atentou-se apenas para o que chamou de cadastro de reserva de candidatos para que passasse para a segunda fase, e sem atentar para esse fato que o concurso não era nacional, mas era, sim, local. Isso foi alegado na rescisória. Foi alegado que o acórdão rescindendo passou por cima. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, no acórdão rescindendo, não há esse erro de fato, porque não houve abordagem desse fato. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Há um erro implícito. Nós estamos diante de uma omissão do acórdão, a meu ver. Essa omissão foi suscitada na ação rescisória, dizendo que o acórdão rescindendo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, a teor do § 1º em análise, para que se pudesse cogitar de erro de fato, indispensável seria ter-se, no acórdão proferido, alusão a concurso de âmbito nacional. Então, teria havido um erro, porque o concurso foi regional, ocorre que não há qualquer letra a respeito. Por isso, excluo a procedência da rescisória, sob o ângulo do erro de fato. E digo mais: é muito difícil ter-se a configuração dessa situação jurídica, o erro de fato conducente à procedência do pedido formulado na rescisória. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, como o Ministro Teori destacou, realmente o Pleno entendeu que a decisão transitou em julgado, naquela oportunidade, e que não houve nenhum erro no Mandado de Segurança, e esse erro eventual do artigo 47 foi superado, inclusive, naquela oportunidade também. Eu só peço vênia, então, para poder antecipar para acompanhar o Relator. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Meu voto é proferido sine studio ac ira, portanto, não tem problema nenhum. Eu entendi que o acórdão aqui foi omisso, desconsiderou o caráter regional, o Ministério Público bem atentou, houve essa alegação na Rescisória, mas não há problema. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - A rigor, a rigor, a Turma não admitiu uma coisa ou outra: nem o âmbito nacional, nem o regional. Por isso, foge à disciplina do erro de fato suficiente à procedência da rescisória. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, também votei no sentido da procedência da Ação Rescisória nº 1.685. Acompanhei o voto da então Relatora, Ministra Cármen Lúcia, e o do Ministro Teori Zavascki. Fiquei vencida. O caso é idêntico na medida que se trata de outro dos três envolvidos, candidatos no concurso de fiscal do trabalho. Também, em respeito ao princípio da colegialidade e para evitar que decidamos de forma diversa casos idênticos, peço vênia a Vossa Excelência e acompanho o eminente Relator, ressalvando meu entendimento pessoal. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia, Senhor Presidente, para, acompanhando o eminente Ministro Relator, julgar improcedente a presente ação rescisória. É o meu voto. 18/12/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E REVISOR) - Eu queria apenas esclarecer aos eminentes Pares que eu não estava presente, estava em missão oficial no exterior, quando se votou aqui o feito de número 1.685. Portanto, eu enfrentei aqui a questão pela primeira vez. Eu não sabia, não tinha conhecimento, desse precedente do Plenário - Ministra Cármen Lúcia que presidiu a Sessão. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO RESCISÓRIA 1.699 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REVISOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AUTOR(A/S)(ES) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO RÉU(É)(S) : JAIME COSTA FERREIRA ADV.(A/S) : JOSÉ CARLOS GOUVÊA BARBOSA RÉU(É)(S) : MARIA CRISTINA MOREIRA ADV.(A/S) : JOSÉ CARLOS BARBOSA NETO Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), julgou improcedente a ação, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Revisor) e Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Falou, pelos réus, o Dr. José Carlos Barbosa Neto, OAB/RJ 86.310. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.12.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em desprover o recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Adoto, como relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento a recurso de apelação interposto pelo réu, ora recorrido, de modo a reduzir as penas que lhe haviam sido impostas, em primeiro grau, ante a prática dos crimes tipificados nos artigos 306 (na redação anterior à Lei nº 11.705/08) e 311 da Lei nº 9.503/97, tendo sido alterado, de ofício, o regime de cumprimento da pena para o aberto. Reformou ainda a sentença condenatória, mantendo unicamente, no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a prestação de serviços à comunidade. Consignou o equívoco do Juízo ao considerar, quando da dosimetria das penas-base, processos criminais em andamento como aptos a configurar maus antecedentes, à luz do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (artigo 5º, RE 591054 inciso LVII). Evocou precedentes do próprio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Destacou que a aludida circunstância poderia ter sido levada em conta na avaliação da conduta social do condenado, entretanto, não se mostraria mais viável, sob pena de reforma prejudicial ao recorrido, porquanto, na sentença, teve-se a citada conduta como abonada. No extraordinário interposto com alegado fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Ministério Público argui a transgressão do inciso LVII do artigo 5º do Diploma Maior. Afirma haver o Tribunal de origem, mediante o acórdão impugnado, conferido errônea interpretação e extensão ao postulado constitucional da não culpabilidade. Aduz não implicar afronta a esse princípio o exame de processos penais em curso para fins de avaliação de maus antecedentes, porquanto é circunstância que efetivamente diz respeito à vida pregressa do agente e que não pode ser olvidada na fixação da pena-base, presente o princípio da igualdade. Assevera ser a análise distinta da procedida para o reconhecimento da reincidência. Conclui não se projetar a presunção de não culpabilidade à dimensão dada pelo Tribunal, uma vez que não se trata de “princípio apriorístico e inflexível” (fl. 163), merecendo temperamento na aplicação aos casos concretos. Cita doutrina e precedentes do Supremo no sentido da tese sustentada. Em contrarrazões, o recorrido limita-se a ratificar os argumentos deduzidos nas alegações finais e razões de apelação. Anota não ter o Tribunal de Justiça contrariado o referido dispositivo constitucional. A Procuradoria Geral da República, à folha 211 à 221, preconiza o conhecimento e o provimento do recurso. Frisa o caráter relativo do princípio da presunção de não culpabilidade e a limitação a este imposta pelos princípios da individualização da pena e da igualdade. Sustenta não se revelar razoável defender que a ordem jurídica dispensa ao agente que possui registros criminais anteriores o mesmo tratamento conferido àqueles que não os têm. Sustenta que, se ao Juiz é dado, quando da dosimetria da pena, perquirir RE 591054 circunstâncias de natureza subjetiva, como personalidade do agente e motivos do crime, com muito mais razão deve-lhe ser autorizado considerar, na apreciação dos antecedentes do condenado, a existência de registros criminais, inquéritos, ações penais em curso e condenações ainda não transitadas em julgado, por constituírem elementos de natureza objetiva. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste extraordinário, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A publicação do acórdão ocorreu em 21 de setembro de 2007 – sexta-feira. A peça, subscrita por Procurador de Justiça, foi protocolada em 1º de outubro seguinte – segunda-feira –, no prazo legal. O que se impõe ao Supremo, neste extraordinário, é esclarecer se, sob o ângulo da dosimetria da pena, presentes as circunstâncias judiciais versadas no Código Penal, inquéritos e ações penais em andamento configuram antecedentes para efeito de fixação da pena-base, valendo notar que o artigo 5º, inciso LVII, da Carta da República encerra a garantia da não culpabilidade, até que haja o trânsito em julgado da sentença condenatória. A jurisprudência do Tribunal sobre o assunto, por muito tempo, inclinou-se no sentido de ser idônea a menção à existência de processos criminais em curso para o efeito da apenação1, ficando vencidos, contra 1 Habeas Corpus nº 68.290/DF, relator ministro Carlos Velloso, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 16 de outubro de 1990, Habeas Corpus nº 70.871/RJ, relator ministro Paulo Brossard, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 25 de novembro de 1994, Habeas Corpus nº 72.093/SP, relator ministro Ilmar Galvão, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 31 de março de 1995, Habeas Corpus nº 72.643/SP, redator ministro Ilmar Galvão, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 6 de fevereiro de 1996, Habeas Corpus nº 72.664/SP, relator ministro Moreira Alves, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 19 de setembro de 1997, Habeas Corpus nº 72.840/PE, relatado pelo ministro Carlos Velloso, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 21 de novembro de 1996, Habeas Corpus nº 73.297/SP, relator ministro Maurício Corrêa, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 16 de agosto de 1996, Habeas Corpus nº 73.394/SP, relator ministro Moreira Alves, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 19 de março de 1996, Habeas Corpus nº 73.926/SP, relator ministro Carlos Velloso, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 11 de abril de 1997, Habeas Corpus nº 74.967/SP, relator ministro Moreira Alves, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 8 de abril de 1997 e Habeas Corpus nº 81.759/SP, relator ministro Maurício Corrêa, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 29 de agosto de 2003. RE 591054 essa tese, os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence 2 e, posteriormente, eu mesmo3. O entendimento foi sendo suplantado à medida que renovada a composição do Tribunal. Assim, ao examinar o Habeas Corpus nº 81.974/SP, relatado, em 22 de outubro de 2002, perante a Segunda Turma, o ministro Gilmar Mendes, designado para redigir o acórdão, aventou, ao indeferir o pedido, a possibilidade de rever a posição então sufragada, o que efetivamente veio a ocorrer quando, em 29 de novembro de 2005, Sua Excelência defrontou-se, uma vez mais, com a problemática, ao relatar o Habeas Corpus nº 84.088/MS. Em que pese a óptica prevalente não ter sido alterada, verificou-se flexibilização na orientação, no que o redator do acordão, ministro Joaquim Barbosa, consignou que apenas a análise do caso concreto revelaria se a existência de inquéritos e processos em andamento poderiam ser considerados antecedentes para agravar a penabase. Àquela altura, a Primeira Turma já havia se manifestado pela impossibilidade de afastar a cláusula constitucional da não culpabilidade, ao apreciar, em 4 de novembro de 2003, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 84.088/MS, de minha relatoria e de cujo acórdão o ministro Ayres Britto veio a ser designado redator. Essa compreensão logo se tornou dominante em ambos os órgãos fracionários 4 e assente, hoje, pela 2 Habeas Corpus nº 68.641/DF, relator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 5 de junho de 1992, Habeas Corpus nº 68.465/DF, relator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 21 de fevereiro de 1992, Habeas Corpus nº 69.298/RJ, redator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 15 de dezembro de 2006, Habeas Corpus nº 79.966/DF, redator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 29 de agosto de 2003.Habeas Corpus nº 77.081/SC, redator ministro Maurício Corrêa, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 11 de dezembro de 1998.Habeas Corpus nº 84.687/MS, relator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 27 de outubro de 2006, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 604.401/RS, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça de 31 de agosto de 2007, Habeas Corpus nº 96.190/DF, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 3 de setembro de 2010, Habeas Corpus nº 97.665/RS, relator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 22 de junho de RE 591054 maioria5. Parafraseando René David, diria que os votos vencidos de ontem estavam a anunciar o surgimento de uma nova visão sobre o Direito. Essa evolução também pode ser constatada na doutrina. Na edição de 2004 do “Código Penal Comentado”, Cezar Roberto Bittencourt sustentou, à página 212, não ser “a melhor corrente, embora respeitável, o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’”. Nas palavras do prestigiado professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, “a persistir esse entendimento mais liberal, restariam como maus antecedentes somente as condenações criminais que não constituam reincidência”. Concluiu, afirmando que, “se essa fosse a intenção do ordenamento jurídico, em vez de referir-se ‘aos antecedentes’, ter-se-ia referido ‘às condenações anteriores irrecorríveis’”. Na edição de 2014, à página 294, o autor reformulou a passagem. Lêse agora que, “embora tenha sido válido ao seu tempo, hoje, em um Estado Democrático de Direito, é insustentável o entendimento de Nélson Hungria, segundo o qual devem ser apreciados como antecedentes penais os ‘processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade antes da sentença final irrecorrível, inquéritos arquivados por causas 2011, Habeas Corpus nº 102.968/RJ, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 4 de novembro de 2010, Habeas Corpus nº 106.157/SP, relator ministro Dias Toffoli, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 27 de maio de 2011, Habeas Corpus nº 108.026/MS, relator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 19 de setembro de 2013, Habeas Corpus nº 112.449/ES, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2013, Recurso em Habeas Corpus nº 117.095/SP, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 13 de setembro de 2013. 5 Confiram o trecho da ementa do acórdão do Habeas Corpus nº 115.005/PE, relatado na Primeira Turma pelo ministro Dias Toffoli: “É assente a jurisprudência da Corte no sentido de que não bastam para o agravamento da pena ações penais ou inquéritos policiais ainda em curso”. RE 591054 impeditivas da ação penal, condenações ainda não passadas em julgado (…), processos em andamento, até mesmo absolvições anteriores por deficiência de prova’”, ao argumento de que, “sob o império de uma nova ordem constitucional e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis”, não podendo ser considerados como tais “quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal”. Esse ponto de vista está em absoluta consonância com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na decisão relativa ao caso Ricardo Canese (Sentença de 31 de agosto de 2004, Série C, nº 111, parágrafo 154), por exemplo, referiu-se ao princípio consubstanciado no artigo 8º, parágrafo 2º, do Pacto de São José da Costa Rica6, promulgado entre nós pelo Decreto nº 678/2002, como um elemento essencial para a realização efetiva do direito à defesa, a acompanhar o acusado durante toda a tramitação do processo, até que o título condenatório no qual assentada a culpabilidade transite em julgado. Em pronunciamento alusivo ao caso Cabrera García e Montiel Flores (Sentença de 26 de novembro de 2010, Série C, nº 220, parágrafo 184), entendeu vulneradora da garantia a decisão judicial em que refletida opinião a selar a culpa do acusado antes de este vir a ser pronunciado como tal. No julgamento dos casos Tibi (Sentença de 7 de setembro de 2004, Série C, nº 114, parágrafo 182) e Cantoral Benavides (Sentença de 18 de agosto de 2000, Série C, nº 69, parágrafo 120), assinalou ser defeso ao Estado condenar informalmente uma pessoa ou emitir juízo de valor à sociedade, de molde a formar opinião pública, enquanto não chancelada a responsabilidade penal. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem também se manifestou acerca do tema nas muitas vezes em que foi chamado a interpretar o sentido e o alcance do item 2 do artigo 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos7. Asseverou não se limitar o conteúdo da norma a uma 6 O dispositivo tem a seguinte redação: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.Eis o teor do preceito: “Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se RE 591054 garantia de processo8, isso por se revelar de observância obrigatória a toda e qualquer autoridade pública – juízes 9, representantes do Ministério Público10, ministros de Estado11, parlamentares12, policiais13, entre outros – impossibilitando, assim, que um representante do Estado venha a declarar a culpa de uma pessoa antes de o Poder Judiciário estabelecê-la em definitivo14. De maneira similar, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas recomenda, no Comentário Geral nº 32, acerca do direito a um julgamento justo (HRI/GEN/1/Rev.9, volume I, página 303, parágrafo 30), que o Poder Público deve abster-se de prejulgar o acusado, instando as autoridades a demonstrarem a contenção que o artigo 14, nº 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592/1992) preconiza15. inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”. Confiram, a propósito, os acórdãos alusivos aos casos Perica Oreb, de 31 de outubro de 2013, nº 20.824/09, parágrafo 147, e Hajnal, de 19 de junho de 2012, nº 36.937/06, parágrafo 131. 8 BARRETO, Irineu. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem anotada. 3ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, página 163.Corte Europeia de Direitos Humanos, casos Perica Oreb, de 31 de outubro de 2013, nº 20.824/09, parágrafo 140, e Minelli, de 25 de março de 1983, nº 8.660/79, parágrafos 27, 30 e 37.Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Daktaras, de 10 de outubro de 2000, nº 42.095/98, parágrafo 42.Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Allenet de Ribemont, de 10 fevereiro de 1995, nº 15.175/89, parágrafos 35 e 36.Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Butkevičius, de 26 de março de 2002, nº 48.297/99, parágrafos 50 a 52.Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Dovzhenko, de 12 de janeiro de 2012, nº 42.095/98, parágrafo 52.Nem mesmo a condenação em primeira instância faz cessar a garantia, a qual segue aplicável enquanto houver recurso pendente de apreciação. Foi o que assentou a Corte Europeia de Direitos Humanos no acórdão do caso Konstas, de 24 de maio de 2011, nº 53.466/07, parágrafo 36.A norma tem o seguinte teor: “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. RE 591054 Realço, ainda, o fato de o Superior Tribunal de Justiça, em 28 de abril de 2010, haver aprovado o Verbete nº 444 da Súmula, publicado no Diário da Justiça de 13 de maio de 2010, com o seguinte teor: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Pretender agora a inversão do quadro contraria, a toda evidência, a ordem natural das coisas. O lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda não definitivo e, portanto, sujeito a condição resolutiva, potencializa, a mais não poder, a atuação da Polícia Judiciária, bem como a precariedade de certos pronunciamentos judiciais. Basta imaginar eventual desfecho favorável ao recorrido não só nos inquéritos em curso, como também nos recursos interpostos contra a decisão condenatória. Estará ele albergado de qualquer dúvida quanto a registros criminais e, mesmo assim, persistirá, porque já alcançado por possível preclusão maior o ato no qual condenado a pena mais grave, tendo em conta, justamente, a alusão às incursões no campo penal. Com efeito, uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o conhecimento do conteúdo da folha penal como fator a ter em conta, na fixação da pena16, deve a presunção militar em favor do acusado, partindo-se sempre do princípio da razoabilidade, conducente a procedimento harmônico com o ordinário, e não a suposição do excepcional. O arcabouço normativo não pode ser interpretado a ponto de gerar perplexidade. A abordagem há de ser científica, sob pena de chegar-se a soluções distorcidas. Por isso mesmo, ressalto sempre a necessidade de observar o princípio do terceiro excluído: ou uma coisa é, ou não é 17. Entre duas possibilidades contraditórias, inexiste lugar para uma terceira 16 Ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 453.000/RS, de minha relatoria, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 3 de outubro de 2013, o Plenário declarou ser constitucional a consideração de comportamentos anteriores ao fato na caracterização da reincidência, porque relevante para a satisfação da exigência de prevenção a que se refere o artigo 59 do Código Penal.BAZARIAN, Jacob. O problema da verdade – Teoria do Conhecimento. Alfa-Ômega: São Paulo, 1985, página 116. RE 591054 espécie, razão suficiente a que elementos passíveis de perder a sustentação fática não venham a ser sopesados como reveladores de antecedentes. Os dados que podem ser valorados na aferição da culpabilidade devem derivar de envolvimentos judiciais que levaram a condenações definitivas do agente por infrações penais, sejam elas crimes – comuns, militares e políticos – ou contravenções, nada impedindo que, em havendo várias condenações acobertadas pela coisa julgada, remeta-se aos antecedentes negativos e, em fase subsequente, diga-se da reincidência. Também o transcurso dos cinco anos previstos no inciso I do artigo 64 do Código Penal não é óbice ao acionamento do artigo 59 nele contido. Foi essa a óptica adotada no Habeas Corpus nº 76.665/SP, por mim relatado na Segunda Turma, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 4 de setembro de 1998. De outro lado, conflita com a ordem jurídica em vigor considerar, para a majoração da pena-base, sob o ângulo dos antecedentes criminais, processos que desaguaram na conclusão sobre a continuidade delitiva, no que encerrada reciprocidade extravagante18, na aceitação de proposta de transação penal, a teor do artigo 76, § 6º, da Lei nº 9.099/1995, na concessão da remissão em procedimento judicial para a apuração de ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, com aplicação de medida de caráter sociopedagógico voltada a orientação e reeducação19, e na extinção da punibilidade20, excetuados os resultantes em indulto individual, coletivo ou comutação de pena. Surge, por fim, a indagação temporal: as condenações por fatos posteriores ao apurado, com trânsito em julgado, são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes para efeito de exacerbação da pena-base? A Segunda Turma, com o meu voto, 18 Habeas Corpus nº 76.631/SP, de minha relatoria, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 30 de abril de 1998.Recurso Extraordinário nº 229.382/SP, relator ministro Moreira Alves, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 31 de outubro de 2002.Sobre a prescrição da pretensão punitiva, confiram o Recurso em Habeas Corpus nº 80.071/RS, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça de 2 de abril de 2004. RE 591054 respondeu negativamente à questão quando do julgamento do Habeas Corpus nº 73.174/RJ, relatado pelo ministro Francisco Rezek. No acórdão, veiculado no Diário da Justiça de 17 de maio de 1996, proclamou que a incidência penal só servirá para agravar a medida da pena quando ocorrida antes do cometimento do delito, independentemente de a decisão alusiva à prática haver sido dada como firme em momento prévio. Em síntese, é considerado o quadro existente na data da prática delituosa. Desprovejo o recurso, deixando de agasalhar o que alegado sobre a ofensa ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República, mas não sem deixar de ressaltar, uma vez mais, que, sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, e não este, aquele, e que os institutos, as expressões e o vocábulos têm sentido próprio e, diria mesmo, coerente. É como voto. 05/06/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 591.054 S ANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tenho que me retirar dentro de alguns minutos; peço licença aos eminentes Pares para adiantar meu voto. Eu tenho uma posição que venho adotando desde os meus tempos do Tribunal de Alçada Criminal, que, data venia, é no sentido contrário ao de Sua Excelência, o Relator. Eu entendo que o artigo 59 é um artigo, tal como disse o eminente Procurador-Geral da República, multifacetado, que compreende diversos aspectos que devem ser considerados pelo juiz para dosar a pena, dentre eles a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, além de outros. Ou seja, este artigo entrega ao prudente arbítrio do juiz a possibilidade de dosar a pena de maneira a fazê-la suficiente - como diz aqui o caput do artigo 59 - para a reprovação e prevenção do crime. Eu tenho para mim que, quando o legislador, aqui no artigo 59, se refere aos antecedentes, não se confundem estes antecedentes com aqueles que agravam a pena no artigo 61, I, qual seja, especificamente, a reincidência. Nós todos, como julgadores criminais, nos deparamos muitas vezes com uma extensíssima ficha criminal de determinado réu: várias passagens pela polícia, dezenas de ações penais em andamento, muitas vezes relativas a um mesmo fato objeto do processo em julgamento. Isso, de alguma forma, a meu ver, precisa ser considerado, e o juiz, dentro da sua discricionariedade, dentro do seu prudente arbítrio, pode, baseado no artigo 59, a meu ver, dosar a pena, levando em consideração os antecedentes. É por isso mesmo que o primeiro ato do juiz, antes mesmo de determinar prosseguir o julgamento, proceder a um juízo de culpabilidade e, finalmente, fixar a pena, ele faz a juntada dos RE 591054 antecedentes criminais do réu. E esses antecedentes servem para alguma coisa, não apenas para o artigo 61, I, que é justamente agravante relativo à reincidência, mas também para poder melhor avaliar o que se chama de circunstância judicial. Então, pedindo vênia ao eminente Relator, eu voto no sentido de prover o recurso do Ministério Público, não sem antes dizer que supero a prejudicial de conhecimento porque entendo que, em uma repercussão geral, nós julgamos teses e não fatos concretos. Isso evidentemente sem prejuízo de se assentar eventual prescrição, se for o caso. 05/06/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 591.054 S ANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu normalmente sou o primeiro a votar depois do Relator e, portanto, não posso me beneficiar de uma eventual dialética que se forme pela manifestação de posições contrárias. Mas, neste caso, diante da antecipação do voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, eu tenho esta oportunidade e, tendo ouvido os dois votos, gostaria de fazer uma brevíssima reflexão nessa matéria. Senhor Presidente, Vossa Excelência está chegando agora, mas nós estamos discutindo especificamente a questão dos antecedentes previstos no art. 59 e a legitimidade constitucional, ou não, de se levar em conta inquéritos e processos judiciais não transitados em julgado como critério de maus antecedentes para a fixação e, eventualmente, majoração da pena-base como circunstância judicial de majoração da pena-base. Eu acho que esta questão e o voto alentado do Ministro Marco Aurélio trazem um pouco a reflexão sobre o sistema punitivo no Brasil. O Brasil, como todos nós sabemos, tem um sistema punitivo que alterna truculência e impunidade. Nós, frequentemente, somos muito duros com os mais pobres e extremamente mansos com os mais ricos. O Ministro Fux, a Ministra Rosa e eu ainda discutíamos, na sessão da Primeira Turma, desta semana, a questão da insignificância e como, em certos casos, pequenos furtos, por envolverem reincidência, a jurisprudência não admite a atipicidade por insignificância. E casos de sonegação ou de descaminhos, às vezes de dez, vinte mil reais, caem em uma jurisprudência favorável, o que é evidentemente um reforço desse caráter seletivo do Direito Penal Brasileiro, que eu acho que nós precisamos repensar aqui. Devo dizer, Presidente e eminente Relator, que eu sou defensor de um Direito Penal pequeno, o que significa dizer, um Direito Penal sem excesso de criminalização e um Direito Penal sem excesso de exacerbação de penas. Mas, ao lado de um Direito Penal pequeno, nós precisamos ter um Direito Penal sério, célere e, se possível, eficiente. RE 591054 Eu concordo com o eminente Defensor Público da União, Doutor João Alberto Simões Pires Franco, na sua alentada, profícua sustentação, que o Direito Penal não é o mecanismo ideal para lidarmos com questões sociais e, portanto, ninguém imaginará que possa resolver problemas sociais endurecendo o Direito Penal. Mas o Direito Penal, não obstante isso, tem um papel importante, porque alguma dose de repressão penal é indispensável para a proteção dos direitos fundamentais em muitas circunstâncias. De modo que, a despeito das deficiências do sistema penal brasileiro, os caracteres preventivo, individual e geral da pena, eu acho que ainda desempenham uma função correspondente aos deveres de proteção do Estado em relação aos cidadãos em geral. Portanto, eu penso que o Direito Penal tem um papel relevante, embora não exacerbado, dentro de uma sociedade democrática. O grande problema, Presidente, que vejo hoje no Brasil, é que o sistema punitivo entre nós, ele se encontra extremamente desarrumado. Acho que ele está desarrumado do ponto de vista filosófico e acho que ele está desarrumado do ponto de vista normativo. O sistema punitivo é o sistema que envolve a Polícia, o Ministério Público, o Judiciário e o Sistema Penitenciário. E, sob a Constituição de 1988, nós conseguimos grandes avanços institucionais para o Ministério Público, conseguimos grandes avanços institucionais para o Poder Judiciário, mas a porta de entrada do sistema, que é a Polícia, e a porta de saída do sistema, que é o Sistema Penitenciário, ainda vivem momentos de grande dificuldade. E, portanto, é preciso investir energia e recursos na qualificação, na valorização da Polícia, e é preciso investir recursos no Sistema Penitenciário. Portanto, há o reconhecimento deste estado de desarrumação do Direito Penal brasileiro, do Direito Processual Penal brasileiro, acho que faz parte do nosso papel reflexivo como órgão de cúpula do Poder Judiciário e acho que nós temos deveres de contribuir para esta reflexão e para este aprimoramento. Na questão específica do artigo 59, saber se a existência de processos judiciais sem trânsito em julgado pode ou não ser computada para fins de RE 591054 majoração da pena, manifestaram-se duas posições: a do Ministro Marco Aurélio, que entende que, neste caso, há violação ao princípio da presunção da inocência ou, como Sua Excelência se referiu, ao princípio da não culpabilidade, e a posição manifestada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de que a presunção da inocência não impediria a consideração dos maus antecedentes. Senhor Presidente, dentro desta minha perspectiva de não exacerbação do Direito Penal, nesta quadra da vida brasileira, eu estou aderindo à posição do Ministro Marco Aurélio. Penso que não seria fora de propósito cogitar-se que, na hipótese de haver condenação em Primeiro Grau, portanto, ainda que não transitado em julgado, ou condenação em Segundo Grau, ainda que não transitado em julgado, se pudesse considerar rompida a presunção de inocência. Eu devo dizer que eu me disponho a este debate, porém, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Ministro Eros Grau, e com votação expressiva, entendeu que a presunção de inocência somente se rompia a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória. E, ainda, quando esta posição possa não ser pacífica, esta, ainda, é a posição dominante no Plenário, que talvez, em algum momento, se tenha que rediscutir. Portanto, há manifestação do Plenário do Supremo no sentido de que, antes do trânsito em julgado, não se possa considerar rompido o princípio da não culpabilidade. De modo que, prestigiando a interpretação do artigo 5º, inciso LVII, que ainda hoje vigora no Plenário, eu estou entendendo que a falta de trânsito em julgado não é possível levar em conta, para fins de maus antecedentes, a existência de inquéritos ou de processos judiciais nas hipóteses em que não haja o trânsito em julgado. Portanto, Presidente, eu estou acompanhando o eminente Relator e negando provimento ao Recurso Extraordinário. É como voto.