type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. ATO COOPERATIVO. COOPERATIVA DE TRABALHO. SOCIEDADE COOPERATIVA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. POSTO REALIZAR COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS (NÃO COOPERADOS) VENDA DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS SUJEITA-SE À INCIDÊNCIA DA COFINS, PORQUANTO AUFERIR RECEITA BRUTA OU FATURAMENTO ATRAVÉS DESTES ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE “ATO NÃO COOPERATIVO” POR EXCLUSÃO, NO SENTIDO DE QUE SÃO TODOS OS ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS (COOPERADOS), EX VI, PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS TOMADORAS DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL (ISENÇÃO DA COFINS) PREVISTO NO INCISO I, DO ART. 6°, DA LC Nº 70/91, PELA MP Nº 1.858-6 E REEDIÇÕES SEGUINTES, CONSOLIDADA NA ATUAL MP Nº 2.15835. A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O ART. 146, III, “C”, DA CF/88, DETERMINANTE DO “ADEQUADO TRATAMENTO RE 598085 TRIBUTÁRIO AO ATO COOPERATIVO”, AINDA NÃO FOI EDITADA. EX POSITIS, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. As contribuições ao PIS e à COFINS sujeitam-se ao mesmo regime jurídico, porquanto aplicável a mesma ratio quanto à definição dos aspectos da hipótese de incidência, em especial o pessoal (sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e alíquota), a recomendar solução uniforme pelo colegiado. 2. O princípio da solidariedade social, o qual inspira todo o arcabouço de financiamento da seguridade social, à luz do art. 195 da CF/88, matriz constitucional da COFINS, é mandamental com relação a todo o sistema jurídico, a incidir também sobre as cooperativas. 3. O cooperativismo no texto constitucional logrou obter proteção e estímulo à formação de cooperativas, não como norma programática, mas como mandato constitucional, em especial nos arts. 146, III, c; 174, § 2°; 187, I e VI, e 47, § 7º, ADCT. O art. 146, c, CF/88, trata das limitações constitucionais ao poder de tributar, verdadeira regra de bloqueio, como corolário daquele, não se revelando norma imunitória, consoante já assentado pela Suprema Corte nos autos do RE 141.800, Relator Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 03/10/1997. 4. O legislador ordinário de cada pessoa política poderá garantir a neutralidade tributária com a concessão de benefícios fiscais às cooperativas, tais como isenções, até que sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, CF/88. O benefício fiscal, previsto no inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/91, foi revogado pela Medida Provisória nº 1.858 e reedições seguintes, consolidada na atual Medida Provisória nº 2.158, tornando-se tributáveis pela COFINS as receitas auferidas pelas cooperativas (ADI 1/DF, Min. Relator Moreira Alves, DJ 16/06/1995). 5. A Lei nº 5.764/71, que define o regime jurídico das sociedades cooperativas e do ato cooperativo (artigos 79, 85, 86, 87, 88 e 111), e as leis ordinárias instituidoras de cada tributo, onde não conflitem com a ratio ora construída sobre o alcance, extensão e efetividade do art. 146, III, c, RE 598085 CF/88, possuem regular aplicação. 6. Acaso adotado o entendimento de que as cooperativas não possuem lucro ou faturamento quanto ao ato cooperativo praticado com terceiros não associados (não cooperados), inexistindo imunidade tributária, haveria violação a determinação constitucional de que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, ex vi, art. 195, I, b, da CF/88, seria violada. 7. Consectariamente, atos cooperativos próprios ou internos são aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados) na busca dos seus objetivos institucionais. 8. A Suprema Corte, por ocasião do julgamento dos recursos extraordinários 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 15-08-2006, e 346.084/PR, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 01-09-2006, assentou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços. 9. Recurso extraordinário interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, verbis: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA. LEI Nº. 5.764/71. COFINS. MP N°. 1.858/99. LEI 9.718/98, ART. 3°, § 1° (INCONSTITUCIONALIDADE). NÃO-INCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS. 1. A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU de 16/12/1998) não tem força para legitimar o texto do art. 3°, § 1°, da Lei nº. 9.718/98, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação, em 28 de novembro de 1998. 2. É inconstitucional o § 1° do artigo 3º da Lei n° 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da RE 598085 classificação contábil adotada. (RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG) 3. Prevalece, no confronto com a Lei nº. 9718/98, para fins de determinação da base de cálculo da Cofins o disposto no art. 2° da Lei n° 70/91, que considera faturamento somente a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. 4. Os atos cooperativos (Lei nº. 5.764/71 art. 79) não geram receita nem faturamento para as sociedades cooperativas. Não compõem, portanto, o fato imponível para incidência da Cofins. 5. Em se tratando de mandado de segurança, não são devidos honorários de advogado. Aplicação das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 6. Apelação provida. (fls. 120/121). 10. A natureza jurídica dos valores recebidos pelas cooperativas e provenientes não de seus cooperados, mas de terceiros tomadores dos serviços ou adquirentes das mercadorias vendidas e a incidência da COFINS, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de “ato cooperado”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado”, são temas que se encontram sujeitos à repercussão geral nos recursos: RE 597.315-RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 02/02/2012, Dje 22/02/2012, RE 672.215-RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 29/03/2012, Dje 27/04/2012, e RE 599.362-RG, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Dje-13-12-2010, notadamente acerca da controvérsia atinente à possibilidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos, tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 2.158-33, originariamente editada sob o nº 1.858-6, e nas Leis nºs 9.715 e 9.718, ambas de 1998. 11. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a incidência da COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela recorrida com terceiros tomadores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. Ressalvo, ainda, a manutenção do acórdão recorrido naquilo que declarou inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta. RE 598085 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata julgamentos e das notas taquigráficas, decidindo o tema 177 Repercussão Geral, por unanimidade de votos e nos termos do voto Relator, em dar provimento ao recurso extraordinário. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – COOPERATIVA – LEI Nº. 5.764/71 – COFINS – MP N°. 1.858/99 – LEI 9.718/98, ART. 3°, § 1°(INCONSTITUCIONALIDADE) – NÃO-INCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS. 1. A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU de 16/12/1998) não tem força para legitimar o texto do art. 3°, § 1°, da Lei nº. 9.718/98, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação, em 28 de novembro de 1998. RE 598085 2. “É inconstitucional o § 1° do artigo 3º da Lei n° 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada”. (RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG) 3. Prevalece, no confronto com a Lei nº. 9718/98, para fins de determinação da base de cálculo da Cofins o disposto no art. 2° da Lei n° 70/91, que considera faturamento somente “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza”. 4. Os atos cooperativos (Lei nº. 5.764/71 art. 79) não geram receita nem faturamento para as sociedades cooperativas. Não compõem, portanto, o fato imponível para incidência da Cofins. 5. Em se tratando de mandado de segurança, não são devidos honorários de advogado. Aplicação das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 6. Apelação provida. (fls. 120/121) Noticiam os autos que a SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – UNIMED/BARRA MANSA impetrou mandado de segurança preventivo em face do ora recorrente, objetivando a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade da COFINS sobre atos cooperativos próprios e, no mérito, a concessão da segurança para tornar definitiva a liminar com a consequente dispensabilidade da exação. Aduz que a MP n° 1.858-10, publicada em 27/10/1999, na sua décima edição, violou o princípio da isonomia ao privilegiar as cooperativas de produção em detrimento das demais cooperativas, verbis: Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: I - os valores repassados aos associados, decorrentes da RE 598085 comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II - as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III - as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV - as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V - as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. § 1º Para os fins do disposto no inciso II, a exclusão alcançará somente as receitas decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente à atividade econômica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa. § 2º Relativamente às operações referidas nos incisos I a V do caput: I - a contribuição para o PIS/PASEP será determinada, também, de conformidade com o disposto no art. 13; II - serão contabilizadas destacadamente, pela cooperativa, e comprovadas mediante documentação hábil e idônea, com a identificação do associado, do valor da operação, da espécie do bem ou mercadorias e quantidades vendidas. Pondera também que o alargamento da base de cálculo da COFINS implementada pela Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, pois teria desbordado aquele constante da LC nº 70/91, este entendido tão somente como a receita bruta das vendas de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços de qualquer natureza, coactado ao conceito de faturamento. Assim, a EC nº 20/98, promulgada em 16/12/98, posteriormente, portanto, à edição da Lei nº 9.718, de 28/11/98, que veio a alterar a redação do art. 195, CF/88, não teria o condão de convalidar a legislação ordinária RE 598085 posterior. Aduna, ainda, contestação à revogação da isenção conferida às cooperativas pelo art. 6º, da LC nº 70/91, perpetrada pela MP nº 1.8586/99, por conta do princípio da hierarquia das normas, seja pela falta do cumprimento dos requisitos de relevância e urgência. Ademais, sustentou ter o direito líquido e certo ao não recolhimento do tributo sob o fundamento de que as cooperativas não se enquadram no conceito de empresas que exercem atividade econômica, pois são sociedades de pessoas que prestam serviços aos seus associados, constituídas nos termos da Lei nº 5.764/71. Sobreveio sentença julgando improcedente o pedido formulado, denegando a segurança sob os seguintes fundamentos: (i) a Emenda Constitucional nº 20/98 não poderia legitimar uma eventual inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98 (anterior à edição) devendo, na espécie, ser averiguado o confronto ao texto constitucional; (ii) a referida lei estabeleceu que a COFINS deverá incidir sobre a “receita bruta” da pessoa jurídica, alterando desde pronto a Lei Complementar n° 70/91, que instituiu a exação, passando a contribuição a ser de 2% e incidir sobre o faturamento mensal, sendo essa a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Asseverou, ainda, que no caso em exame, a cooperativa médica é contratada por pessoas (tomadores de serviço) que pagam para usufruir dos serviços prestados, sendo, portanto, pessoas jurídicas de direito privado. Por fim, acentuou que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS devem ser calculadas com base no seu faturamento, sendo obrigado o recolhimento da COFINS. Irresignado, o ora recorrido apelou, sustentando, preliminarmente, que as receitas advindas da prática de atos cooperativos não têm a incidência de qualquer tributo. RE 598085 Em sede de apelação, o Tribunal a quo, à unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da ementa retromencionada. Opostos embargos de declaração, estes restaram rejeitados. Nas razões do apelo extremo a União, ora recorrente, sustenta, preliminarmente, estar caracterizada a necessária repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao art. 195, caput e § 4°, da Constituição Federal, que ora transcrevemos: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (...) RE 598085 § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.(...) Aduz, em suma, que (i) “as sociedades cooperativas deverão submeter-se ao regime fiscal dispensado à generalidade das pessoas jurídicas de direito privado” (ii) “não houve afronta ao principio da igualdade tributária porquanto a norma do art. 146, inciso III, alínea “c”, não determina que será dado tratamento tributário diferenciado às cooperativas; mas sim, adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado por estas sociedades” (iii) “a cooperativa, em relação a terceiros, atua como contratante, ficando a seu cargo o recebimento de pagamentos (faturamento).(fls. 168/172/174). Salienta a recorrente que o art. 15 da referida medida provisória buscou atender não apenas a norma configurada no art. 146, III, “c”, mas também ao seu art. 187, ambos da CF/88, que traça as diretrizes em que a política agrária brasileira deverá estar fundada, verbis: Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: I - os instrumentos creditícios e fiscais; II - os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; III - o incentivo à pesquisa e à tecnologia; IV - a assistência técnica e extensão rural; V - o seguro agrícola; VI - o cooperativismo; VII - a eletrificação rural e irrigação; VIII - a habitação para o trabalhador rural. § 1º - Incluem-se no planejamento agrícola as atividades agro-industriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais. § 2º - Serão compatibilizadas as ações de política agrícola e RE 598085 de reforma agrária.(grifos nossos) Contrarrazões às fls. 178/181. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. Deferido o ingresso, como amicus curiae, do Ministério Público do Estado do Paraná e da Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas – Febracan. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Relevante fixar o thema decidendum, de forma a estabelecer os exatos contornos dos efeitos da repercussão geral que ora apreciamos. A solução deste leading case passa pela exegese da amplitude do adequado tratamento tributário ao ato cooperativo e da extensão do conceito de ato cooperativo, posto que a recorrida, cooperativa de trabalho, presta serviços médicos a pessoas físicas e jurídicas (tomadoras de seus serviços), gerando, por consequência, receita bruta ou faturamento tributável pela COFINS, à luz do art. 195, caput e § 4°, da CF/88, no entender da recorrente. A matéria encontra-se imbricada com outros três recursos extraordinários objeto de repercussão geral nesta Suprema Corte. A natureza jurídica dos valores recebidos pelas cooperativas e provenientes não de seus cooperados, mas de terceiros tomadores dos serviços ou adquirentes das mercadorias vendidas e a incidência da COFINS, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de ato cooperado, receita da atividade cooperativa e cooperado, são temas que se encontram sujeitos à repercussão geral nos recursos: RE 597.315 RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 02/02/2012, Dje 22/02/2012, RE 672.215 RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 29/03/2012, Dje 27/04/2012. No RE 599.362 RG, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Dje-13-12-2010, controverte-se a possibilidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos, tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 2.158-33, originariamente editada sob o nº 1.858-6, e nas Leis nºs 9.715 e 9.718, ambas de 1998. RE 598085 As contribuições ao PIS e à COFINS sujeitam-se ao mesmo regime jurídico, porquanto aplicável a mesma ratio quanto à definição dos aspectos da hipótese de incidência, em especial o pessoal (sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e alíquota), a recomendar solução uniforme pelo colegiado. Sobre o conceito de cooperativa, relevante citar no direito pátrio PONTES DE MIRANDA, para quem “a sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico”, haja vista o interesse de fomentar e proteger o vínculo jurídico firmado entre seus membros, pautados nos elevados princípios de solidariedade e valorização do trabalho (PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado – contratos de sociedade. Sociedades de pessoas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, t. XLIX, p. 429 e ss). Nesta mesma linha, WALDIRIO BULGARELLI já afirmava que o cooperativismo “avulta de importância, sobretudo, hoje, nos países subdesenvolvidos, onde propicia a integração das populações marginalizadas da vida social.” (BULGARELLI, Waldirio. As sociedades cooperativas e a sua disciplina jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 11-19). No direito estrangeiro a concepção do cooperativismo não é distinta. “Estas reflectem um instinto de reação contra o esquema característico da economia capitalista liberal. A empresa e a economia são então negadas pelo cooperativismo – este é, nesse sentido, um movimento não-capitalista” (VILAÇA, José Luís da Cruz. A empresa cooperativa. Boletim de Ciências Econômicas. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1969, p. 11. Separata). No direito ibero-americano o tema também recebe tratamento constitucional, a saber, o art. 45 da Constituição italiana ao dispor: “La Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutalitá e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più idonei e ne assicura, conn gli oppotuni controlli, il RE 598085 carattere e le finalitá”, bem como o art. 129, item 2, da Constituição espanhola “(...)2. Los poderes públicos promoverán eficazmente las divesras formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También estabelecerán los medios que faciliten el aceso de los trabajadores a la propriedad de los medios de producción.” O princípio da solidariedade social, o qual inspira todo o arcabouço de financiamento da seguridade social, à luz do art. 195 da CF/88, matriz constitucional da COFINS, é mandamental com relação a todo o sistema jurídico, a incidir também sobre as cooperativas, verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) O cooperativismo no texto constitucional logrou obter proteção e estímulo à formação de cooperativas, não como norma programática, mas como mandato constitucional, em especial nos arts. 146, III, c; 174, § 2°; 187, I e VI, e 47, § 7º, ADCT, verbis: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III. (...) RE 598085 c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.(...) § 2° - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente:(...) I - os instrumentos creditícios e fiscais;(...) VI - o cooperativismo;(...) ADCT, Art. 47. Na liquidação dos débitos, inclusive suas renegociações e composições posteriores, ainda que ajuizados, decorrentes de quaisquer empréstimos concedidos por bancos e por instituições financeiras, não existirá correção monetária desde que o empréstimo tenha sido concedido: § 7º - No caso de repasse a agentes financeiros oficiais ou cooperativas de crédito, o ônus recairá sobre a fonte de recursos originária. Relevante enfrentar o tema atinente ao tratamento tributário ao ato cooperativo no direito constitucional brasileiro, o qual deve estar em coerência com os valores e demais princípios que informam a sua existência na ordem jurídica. O Estado deve ter uma atitude neutra a respeito das cooperativas, reconhecendo suas diferenças e o seu papel econômico e social na ordem jurídica constituída (TÔRRES, Heleno Taveira. As sociedades cooperativas no novo Código Civil e suas implicações com o Direito Tributário in RE 598085 GUPENMACHER, Betina Treiger (coord.); Direito Tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004; BECHO, Renato Lopes. Tributação das cooperativas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p 75). O art. 174, § 2º, CF/88, foca o papel do Estado como agente normativo e regulador da ordem econômica, exigindo uma política pública (atitude positiva) em face do cooperativismo enquanto modelo de inclusão econômica e social do indivíduo. O art. 146, CF/88, trata das limitações constitucionais ao poder de tributar, verdadeira regra de bloqueio, como corolário daquele, não se revelando norma imunitória, consoante já assentado pela Suprema Corte nos autos do RE 141.800, Relator Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 03/10/1997, cuja ementa ora transcrevemos: (…) Inexiste, no caso, ofensa ao artigo 146, III, “c”, da Constituição, porquanto esse dispositivo constitucional não concedeu às cooperativas imunidade tributária, razão por que, enquanto não for promulgada a lei complementar a que ele alude, não se pode pretender que, com base na legislação local mencionada no aresto recorrido, não possa o Estado-membro, que tem competência concorrente em se tratando de direito tributário (artigo 24, I e § 3º, da Carta Magna), dar às Cooperativas o tratamento que julgar adequado, até porque tratamento adequado não significa necessariamente tratamento privilegiado. Recurso extraordinário não conhecido. O mesmo entendimento foi assentado mais recentemente pela Segunda Turma nos autos da AC 2.209 AgR/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 25/03/2010, restando expresso que o art. 146, III, c, da CF/88 não implica imunidade ou tratamento necessariamente privilegiado às cooperativas. Não obstante, a questão de fundo não restou apreciada, verbis: RE 598085 “...Não é possível, sem profundo exame da questão de fundo, considerar como violada a regra da isonomia e da capacidade contributiva, considerada a tributação das cooperativas, em si consideradas (de trabalho, crédito, consumo etc), e comparadas com as demais pessoas jurídicas. Não está completamente afastada a predominância da interpretação da legislação infraconstitucional e da análise do quadro probatório para descaracterização dos ingressos oriundos de atos por cooperativas como faturamento. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento.” Não sendo norma imunitória devemos perquirir a sua extensão e natureza jurídica. Consectariamente, somente a lei complementar a que se refere a Carta Constitucional (art. 146, III, c, CF/88), na qualidade de veículo introdutor de normas gerais, teria o condão de estipular condições harmônicas de tributação de acordo com o espírito deste instituto jurídico (cooperativas), tal qual ele foi colmatado pelo legislador constituinte de 1988, o que ainda não ocorreu. O legislador ordinário de cada pessoa política poderá garantir a neutralidade tributária, com a concessão de benefícios fiscais às cooperativas, tais como isenções, até que sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, CF/88. Quanto ao conceito de receita bruta ou faturamento a ensejar a incidência da COFINS, relevante sublinhar que a constitucionalidade da Lei nº 9.718/98 já restou analisada pela Suprema Corte no julgamento dos recursos extraordinários 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 15-08-2006, e 346.084/PR, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 01-09-2006, a qual assentou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o que RE 598085 implicou a concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços. O inciso I, art. 6º, da LC nº 70/91 estabeleceu a isenção da COFINS para “as sociedades cooperativas que observarem ao disposto na legislação específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades”. O art. 93, II, a, da MP nº 2.158-35, que sucedeu a MP nº 1.858-6 e reedições seguintes, revogou o preceito anterior, expressando a previsão da incidência desta contribuição sobre a receita decorrente de atos cooperativos, verbis: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: I - templos de qualquer culto; II - partidos políticos; III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; V - sindicatos, federações e confederações; VI - serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII - conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; VIII - fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IX - condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e X - a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: (...) X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.(...) Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: I - RE 598085 os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III - as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV - as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V - as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. § 1º Para os fins do disposto no inciso II, a exclusão alcançará somente as receitas decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente à atividade econômica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa. § 2º Relativamente às operações referidas nos incisos I a V do caput: I - a contribuição para o PIS/PASEP será determinada, também, de conformidade com o disposto no art. 13; II - serão contabilizadas destacadamente, pela cooperativa, e comprovadas mediante documentação hábil e idônea, com a identificação do associado, do valor da operação, da espécie do bem ou mercadorias e quantidades vendidas. O tema atinente à isenção é matéria reservada à lei ordinária, consoante prevê o art. 178, do Código Tributário Nacional, razão pela qual a Lei Complementar nº 70/91 deve ser tida como complementar apenas formalmente, o que implica a possibilidade de ser alterada por medida provisória, a teor da interpretação albergada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (ADI 1/DF, Min. Relator Moreira Alves, DJ 16/06/1995). Efetivamente, este benefício fiscal previsto no inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/91 foi revogado pela Medida Provisória nº 1.858 e reedições seguintes, consolidada na atual Medida Provisória nº 2.158, tornando-se tributáveis pela COFINS as receitas auferidas pelas cooperativas quando prestarem serviços a terceiros não associados (não RE 598085 cooperados). Porquanto, o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas depende de regulamentação por lei complementar, o que não impede a aplicação dos artigos 78, 79 e 111, da Lei nº 5.764/71, a qual define a Política Nacional de Cooperativismo, ao instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas e do ato cooperativo, e das leis ordinárias instituidoras de cada tributo, onde não conflitem com a ratio ora construída sobre o alcance, extensão e efetividade do art. 146, III, c, CF/88. Acaso adotado o entendimento de que as cooperativas não possuem lucro ou faturamento quanto ao ato cooperativo praticado com terceiros não associados (não cooperados), inexistindo imunidade tributária, haveria violação a determinação constitucional de que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, ex vi, art. 195, I, b, da CF/88, seria violada. Essa assertiva tem respaldo nos Mandados e Injunção nº 701, 702 e 703, onde a Suprema Corte assentou que a definição do adequado tratamento tributário previsto no art. 146, III, c, da CF/88 se insere na órbita da opção política do legislador. Em abono a essa tese, ressalto a existência de vários projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, os quais pretendem regulamentar e delimitar expressamente o conceito de ato cooperativo, ex vi, PLP nº 271/05, apensado aos PLP nº 198/07, PLP nº 62/07 e PLP nº 396/08; PL nº 1.678/11, que altera o art. 79 da Lei nº 5.764/71; PL nº 5.770/09; PL nº 3/2007. O PL nº 3.723/08, em especial, pretende dispor sobre o tratamento tributário aplicável às sociedades cooperativas em geral no âmbito federal, definido o que se deve entender por ato cooperativo para fins das RE 598085 cooperativas de trabalho, excluindo a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS nos casos em que os valores resultantes sejam repassados aos cooperados, o que se coaduna com a pretensão do recorrido no caso concreto. Com efeito, sem a norma geral que disciplinará o adequado tratamento ao ato cooperativo, não vislumbro afronta ao princípio da isonomia o tratamento diferenciado a algumas espécies de cooperativas, posto o dever do legislador em respeitar as peculiaridades de cada segmento. Nessa linha de pensar, atos cooperativos próprios ou internos somente seriam aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados), na esteira do professor NASCIMENTO, Carlos Valder do. Teoria geral dos atos cooperativos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 54, que restringe o conceito de ato cooperativo de modo a abranger somente aqueles praticados entre a cooperativa e seus associados, sempre na busca dos objetivos colimados pelo empreendimento. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a incidência da COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela recorrida com terceiros tomadores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. Ressalvo, ainda, a manutenção do acórdão recorrido naquilo que declarou inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO CAUTELAR. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DECLINADA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, por unanimidade, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e a ele negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, que participa, a convite da Academia Paulista de Magistrados e da Universidade de Paris 1 - Sorbonne, do 7º Colóquio Internacional sobre o Direito e a Governança da Sociedade de Informação - "O Impacto da Revolução Digital sobre o Direito", na Universidade de Paris 1 - Sorbonne, na França. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Em 19.3.2013, “declin[ei] da competência e determin[ei] a remessa desta ação cautelar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a fim de que seja apensada ao Recurso Extraordinário n. 523.718/SC”, ao fundamento de: “Em 12.2.2008, deferi a medida liminar na presente ação cautelar para conceder efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário n. 523.718/SC, decisão referendada pelo Plenário deste Supremo Tribunal em 19.8.2010 (fls. 56-61). 3. Publicada essa decisão no DJ de 10.9.2010, a União opôs, tempestivamente, embargos declaratórios (fls. 70-73). Sustentou que, “apesar de proferido em 19 de agosto de 2010, olvidou o Plenário acerca do julgamento do feito no qual se baseava o efeito suspensivo, o RE n. 564.413, na sessão da semana anterior, em 12 de agosto de 2010. Foi omisso, portanto, por não expor em que fase se encontrava o julgado paradigma, que sustentava o efeito suspensivo” (fl. 71, grifos no original). Requereu fossem “recebidos os (…) embargos de declaração para sanar os vícios apontados, concluindo essa Corte pela negativa de referendo, por completa ausência de fumus boni iuris, à medida cautelar concedida” (fl. 73). 4. Em 10.8.2009, determinei a devolução do Recurso Extraordinário n. 523.718/SC ao Tribunal de origem para que fosse observado o art. 543-B do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, porque, “no julgamento eletrônico dos Recursos Extraordinários n. 566.259, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, e 564.413, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral das questões constitucionais suscitadas neste recurso extraordinário” (DJ 25.8.2009). Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 5. Este Supremo Tribunal assentou caber ao Tribunal de origem a análise da medida acauteladora ajuizada com a finalidade de dar efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Nesse sentido: “QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO E O SOBRESTAMENTO, NA ORIGEM, EM FACE DO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARTIGOS 543-B, § 1º, DO CPC, E 328-A, DO RISTF. SÚMULAS STF 634 E 635. JURISDIÇÃO CAUTELAR QUE DEVE SER PRESTADA PELOS TRIBUNAIS E TURMAS RECURSAIS A QUO, INCLUSIVE QUANTO AOS RECURSOS ADMITIDOS, PORÉM SOBRESTADOS NA ORIGEM. (...) 3. Compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada. 4. Questão de ordem resolvida com a declaração da incompetência desta Suprema Corte para a apreciação da ação cautelar que busca a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado na origem, em face do reconhecimento da existência da repercussão geral da questão constitucional nele discutida” (AC 2.177-MC-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe 20.2.2009, grifos nossos). (…) Esclareça-se que as circunstâncias fático-jurídicas a embasar o requerimento ou a manutenção de medida cautelar devem ser apreciadas pelo Tribunal de origem, órgão agora competente para processar e julgar a presente ação cautelar, pelo que a ele compete considerar também os argumentos apresentados pela União nos embargos de declaração (fls. 70-73). 2. Publicada essa decisão no DJe 1º.4.2013 (fl. 81), opõe Seara Alimentos S/A, em 8.4.20144, tempestivamente, embargos de declaração (fls. 84-86). 3. Afirma a Embargante “estar presente obscuridade, posto ter sido utilizado na fundamentação paradigma inaplicável ao caso dos autos, bem como divergir do atual posicionamento desta Corte no que tange a competência para apreciação de cautelares destinadas a conferir e efeito suspensivo a recursos extraordinários sobrestados por repercussão geral” (fl. 84). Alega que “não foram consideradas na questão de ordem hipóteses hipóteses como a dos autos, na qual já havia liminar deferida, pelo que se entende inaplicável ao caso concreto, até porque não se vislumbra a presença de qualquer das situações do art. 87 do CPC, que autorizariam a quebra da perpetuatio jurisdicionis” (fl. 85). Requer o “acolh[imento d]os presentes embargos de declaração, corrigindo a obscuridade (…) para reconhecer (…) a competência deste” Supremo Tribunal Federal (fl. 86). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. De se registrar, inicialmente, a impertinência dos embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de Relator. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente em não admitir esse recurso, sendo exemplo disso: RE 491.026-ED/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 21.3.2007; Rcl 4.959/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 14.5.2007; RE 464.038-ED/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 31.8.2007; AI 616.613-ED/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 31.8.2007; AI 594.608-ED/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 17.8.2007; e RE 443.125ED/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 7.10.2005. Assim, recebo os embargos de declaração e converto-os em agravo regimental. 2. Razão jurídica não assiste à Agravante. 3. Como assentado na decisão recorrida, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal assentou a competência do Tribunal de origem para analisar a medida acauteladora ajuizada com a finalidade de dar efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil: “QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO E O SOBRESTAMENTO, NA ORIGEM, EM FACE DO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARTIGOS 543-B, § 1º, DO CPC, E 328-A, DO RISTF. SÚMULAS STF 634 E 635. JURISDIÇÃO CAUTELAR QUE DEVE SER PRESTADA PELOS TRIBUNAIS E TURMAS RECURSAIS A QUO, INCLUSIVE QUANTO AOS RECURSOS ADMITIDOS, PORÉM SOBRESTADOS NA ORIGEM. (...) 3. Compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada. 4. Questão de ordem resolvida com a declaração da incompetência desta Suprema Corte para a apreciação da ação cautelar que busca a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado na origem, em face do reconhecimento da existência da repercussão geral da questão constitucional nele discutida” (AC 2.177-MC-QO, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 20.2.2009, grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO APÓS A EC 45/04. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOMENTE QUANDO OS AUTOS ESTIVEREM FISICAMENTE NESTA CORTE. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário é medida de caráter excepcional, sob pena de tornar inócua a determinação veiculada pelo § 2º do art. 542 do CPC. 2. A competência do Supremo Tribunal Federal para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário em medidas cautelares restringese aos casos urgentes em que o recurso, devidamente admitido, encontrar-se fisicamente nesta Corte, ainda que sobrestado. 3. 'Compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada.' [QO-MC-AC n. 2.177, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 20.2.09]. 4. Na hipótese dos autos, o recurso extraordinário da requerente, embora admitido na origem, encontra-se no Superior Tribunal de Justiça. Aquela Corte, enquanto pendente de apreciação o recurso especial, é competente para o exame de medidas cautelares que visem à suspensão dos efeitos do acórdão recorrido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AC 2.206-AgR/RJ, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJ 25.9.2009). No mesmo sentido: AC 3.412/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 2.10.2013; AC 1.957/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 22.4.2013; AC 2.344/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 19.4.2013; AC 3.246/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 7.11.2012; AC 3.002/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 15.3.2012. 4. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NA AÇÃO CAUTELAR 1.891 PROCED. : SANTA CATARINA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA EMBTE.(S) : SEARA ALIMENTOS S/A ADV.(A/S) : ARNO SCHMIDT JÚNIOR EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este negou provimento. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, que participa, a convite da Academia Paulista de Magistrados e da Universidade de Paris 1 – Sorbonne, do 7º Colóquio Internacional sobre o Direito e a Governança da Sociedade de Informação – “O Impacto da Revolução Digital sobre o Direito”, na Universidade de Paris 1 – Sorbonne, na França. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 06.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. RECOLHIMENTO. CARÁTER SANCIONATÓRIO. PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE PARA NOVOS RECURSOS. PRECEDENTES. PARTE BENEFICIADA COM ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NATUREZA E FINALIDADE DIVERSAS. EXIGIBILIDADE. Por ostentar caráter sancionatório e inibitório do uso abusivo e inadequado dos meios processuais, o recolhimento oportuno da multa do art. 557, § 2º, do CPC, longe de se confundir com as custas processuais, constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos, ainda que interpostos com o objetivo de discutir a sua imposição. Precedentes. A isenção do pagamento das custas não alcança a penalidade imposta, forte no art. 557, § 2º, do CPC, ao agravo manifestamente protelatório. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em AI 541146 AGR-ED-EDV-AGR conhecer e negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, que participou, a convite da Academia Paulista de Magistrados e da Universidade de Paris 1-Sorbonne, do 7º Colóquio Internacional sobre o Direito e a Governança da Sociedade de Informação – “O Impacto da Revolução Digital sobre o Direito” – na Universidade de Paris 1Sorbonne, na França. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão pela qual negado seguimento aos embargos de divergência interpostos em face do acórdão mediante o qual a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento, maneja agravo regimental Heraldo Bonifácio Barbosa. Alega inexigível, como condição para a interposição dos embargos de divergência, o prévio depósito do valor correspondente à multa do art. 557, § 2º, do CPC, a que foi condenado pela Turma, seja porque beneficiário da justiça gratuita, seja porque isentas de custas as demandas versando sobre revisão de proventos de aposentadoria. Substituída a relatoria, nos termos do art. 38, IV, a, do RISTF, vieramme conclusos os autos. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, em sede de embargos de declaração, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, cuja ementa transcrevo: “RECURSO. Embargos de declaração. Multa aplicada em agravo regimental. Depósito não efetuado. Não satisfação da condição para interposição de recurso. Embargos não conhecidos. Aplicação do art. 557, § 2º do CPC. Não se conhece do recurso, quando não satisfeita uma das condições para sua interposição, como o depósito de multa por litigância de má fé.” (fl. 242)” 2. Conforme certificado à fl. 287, a petição do presente recurso foi recebida neste Tribunal desacompanhada do comprovante do preparo, conforme determina o art. 511 do CPC, verbis: “No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive o porte de remessa e retorno, sob pena de deserção.” 3. Assim, ante a deserção dos presentes AI 541146 AGR-ED-EDV-AGR embargos de divergência, nego-lhes seguimento, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF.” Nada colhe o agravo. Por ostentar caráter sancionatório e inibitório do uso abusivo e inadequado dos meios processuais, o recolhimento oportuno da multa do art. 557, § 2º, do CPC, longe de se confundir com as custas processuais, constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos, ainda que interpostos com o objetivo de discutir a sua imposição. Nesse sentido, a jurisprudência do Plenário desta Casa: “PROCESSUAL CIVIL. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, DO CPC. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. I – O prévio depósito da multa aplicada, com base no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil, configura pressuposto objetivo de recorribilidade, sendo certo que a ausência de recolhimento inviabiliza o recurso, ainda que tenha sido interposto com o propósito de afastar a multa imposta. II – Agravo regimental não conhecido.” (AI 636.616 AgR-ED-EDv-AgR-AgR-EDAgR/MT, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 17.11.2010) “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA OPOSTOS A ACÓRDÃO QUE, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, IMPÔS MULTA, À PARTE EMBARGANTE, PELO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER - LEGITIMIDADE DE TAL SANÇÃO PROCESSUAL (CPC, ART. 557, § 2º, C/C ARTS. 14, II E III, E 17, VII) - PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS - OBRIGAÇÃO PROCESSUAL QUE TAMBÉM SE IMPÕE ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, SOB PENA, MESMO QUANTO A ESTAS, DE NÃO CONHECIMENTO DA RESPECTIVA IMPUGNAÇÃO RECURSAL - VALOR DA MULTA NÃO DEPOSITADO RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O DEPÓSITO AI 541146 AGR-ED-EDV-AGR PRÉVIO DA MULTA CONSTITUI PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS: OBRIGAÇÃO QUE TAMBÉM SE IMPÕE ÀS ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO. - O recorrente, mesmo tratando-se de entidade de direito público, quando condenado a pagar, à parte contrária, a multa a que se refere a legislação processual, somente poderá interpor "qualquer outro recurso", se efetuar o depósito prévio do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência de comprovado recolhimento prévio do valor da multa importará em não conhecimento do recurso, ainda que interposto por pessoa jurídica de direito público, eis que a efetivação desse depósito prévio - igualmente exigível à Fazenda Pública - atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedentes. - A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que resultam de interposição recursal com intuito manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII).” (RE 521.424 AgR-EDv-AgR/RN, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 27-8-2010) Nessa linha de raciocínio, e por apresentar natureza e finalidade diversas, a penalidade imposta, forte no art. 557, § 2º, do CPC, ao agravo manifestamente protelatório em absoluto é alcançada pela isenção do pagamento das custas, seja com base na concessão do benefício da justiça gratuita à parte reputada hipossuficiente, seja com fundamento na antiga redação do art. 128 da Lei nº 8.213/1991. Ainda que assim não fosse, os embargos de divergência não preenchem os pressupostos de admissibilidade. AI 541146 AGR-ED-EDV-AGR Na espécie, a Turma, ao julgamento de agravo regimental, confirmou a decisão monocrática do Relator pela qual negado seguimento ao agravo de instrumento, ao entendimento de que o art. 41, II, da Lei 8.213/1991 e suas sucessivas alterações não violam os arts. 194, IV, e 201, V e § 2º, da Constituição da República, inviabilizando a revisão dos benefícios previdenciários vinculada ao salário mínimo. Fundada, assim, a decisão embargada, na prevalência dos critérios de revisão definidos nas leis de custeio e benefícios da previdência social, em momento algum afirmada tese jurídica sobre o alcance da vedação inscrita no art. 7º, IV, da Lei Maior, mostra-se inespecífico o único aresto válido trazido à colação (RE 147.684/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 02.4.1993), não revelando a existência de dissenso interna corporis na interpretação de um mesmo preceito constitucional. De outra parte, o cotejo de decisões oriundas do Superior Tribunal de Justiça não se presta a impulsionar embargos de divergência. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO – FUNAI. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. ETNIA GUARANIKAIOWÁ. FAZENDA BRASÍLIA DO SUL. ÁREA ALIENADA PELO ESTADO DE MATO GROSSO. QUESTÃO SOBRE OCUPAÇÃO DAS TERRAS POR INDÍGENAS NA DATA DA ALIENAÇÃO. PEDIDO DE INGRESSO NO FEITO PELO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ALEGADO RISCO RESPONSABILIZAÇÃO COMO SUCESSOR DO ALIENANTE ORIGINÁRIO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. CONFLITO FEDERATIVO NÃO CONFIGURADO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL (ART. 102, INC. I, AL. F, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, que participa, a convite da Academia Paulista de Magistrados e da Universidade de Paris 1 Sorbonne, do 7º Colóquio Internacional sobre o Direito e a Governança da Sociedade de Informação - "O Impacto da Revolução Digital sobre o Direito", na Universidade de Paris 1 - Sorbonne, na França. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Agravo regimental na ação cível originária interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra decisão pela qual declinei da competência para processar e julgar esta ação, por entender que o interesse jurídico externado pelo ora Agravante na petição de ingresso na ação não autorizaria a formação de litisconsórcio, tampouco estabeleceria conflito a justificar o deslocamento da competência para este Supremo Tribunal, nos termos do art. 102, inc. I, al. f, da Constituição da República. Publicada essa decisão em 19.4.2013, o Estado de Mato Grosso do Sul interpõe, tempestivamente, o presente agravo regimental. 2. O Agravante reitera ter “requer[ido] seu ingresso no polo ativo do feito, na qualidade de assistente litisconsorcial, por entender que a FUNAI teria claras intenções de responsabilizá-lo pela indenização das terras aos proprietários [, pelo que seria] inconteste o interesse processual e a legitimidade do Estado para (…) demandar contra a FUNAI e a UNIÃO” (fl. 1.944). Ressalta que, “se não for reconhecida existência de relação jurídica material entre os autores e o Estado de Mato Grosso do Sul, tampouco a inexistência de sucessão entre esse e o Estado de Mato Grosso no presente caso, poderá o Mato Grosso do Sul ser compelido a indenizar, razão pela qual entende que tem interesse na demanda, não só patrimonial, mas também político (constitucional) por envolver a possibilidade de responsabilização de um Estado por ato praticado por outro” (fl. 1.946). Torna a defender a legalidade da alienação realizada pelo Estado de Mato Grosso e o dever da União de, caso “pretend[a] aumentar a área das aldeias indígenas, (…) promover a adquisição ou desapropriação da propriedade, mediante justa indenização” (fl. 1.947). Assevera que a “competência não está fixada em razão da matéria ou menos ainda em razão da repercussão do julgado. Está fixada, sim, em razão da pessoa, ou seja, a qualificação da parte como pessoa estatal” (fls. 1.947-1.948), pelo que a ação deveria ser processada e julgada por este Supremo Tribunal. Afirma ter interesse na “discriminação de ‘terras indígenas’” (fl. 1.949) situadas em seu território e que “o próprio prejuízo financeiro trazido à baila como elemento que demonstra a gravidade da situação, foi apresentado como mera consequência do conflito jurídico instaurado pela saga demarcatória da Funai” (fl. 1.950). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento deste agravo regimental. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão de direito não assiste ao Agravante. 2. Os argumentos expendidos na petição recursal não desconstituem os fundamentos da decisão agravada, assentados na inexistência de relação jurídica de direito material própria entre o Agravante e os Autores ou entre os entes federados; na ausência de situação configuradora de conflito capaz de instabilizar o sistema federativo e, ainda, nos precedentes jurisprudenciais que rejeitaram essa mesma pretensão. A decisão agravada foi proferida nos termos seguintes: “10. A questão jurídica posta, inicialmente, respeita à competência deste Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a demanda, nos termos do art. 102, inc. I, alínea f, da Constituição da República, que se teria instaurado a partir do pedido de ingresso do Estado de Mato Grosso do Sul na ação, como assistente litisconsorcial dos Autores. 11. Em 21.6.2010, ao apreciar o pedido de medida liminar na Ação Cautelar n. 2.641/MS, ajuizada incidentalmente a esta ação para obstar o procedimento de demarcação da área em litígio (declarada como de posse imemorial dos índios Guarani-Kaiowá), deferi, sem prejuízo de posterior exame, o pedido de suspensão dos efeitos da Portaria de 7.6.2010 do Ministro da Justiça, por reconhecer aparente conflito federativo instaurado entre a União e o Estado de Mato Grosso do Sul. Pautei-me, naquela ocasião, por decisão pela qual o Ministro Marco Aurélio deferiu o pedido de tutela antecipada na Ação Cível Originária n. 1.383/MS (decisão referendada pelo Plenário em 18.8.2010); pelo aparente antagonismo de interesses da União e do Estado, no que se refere à validade da alienação realizada em 1923; e pela alegação de inobservância pela Funai das diretrizes traçadas no julgamento da Petição n. 3.388/RR. 12. Como relatado, o Estado de Mato Grosso do Sul assinala que o interesse jurídico que fundamenta seu pedido de ingresso decorreria: a) de sua provável responsabilização pelo pagamento de indenizações aos proprietários do imóvel, por ser sucessor do alienante primitivo das terras, o Estado de Mato Grosso; b) dos prejuízos econômicos e financeiros que adviriam da perda de parcela de seu território, repercutindo negativamente na arrecadação tributária estadual; c) do pretenso desrespeito às condições estabelecidas por este Supremo Tribunal no julgamento da Petição n. 3.388/RR (caso Raposa Serra do Sol), especialmente as relacionadas à efetiva participação no processo demarcatório realizado em seu território e à impossibilidade de ampliação de reserva indígena já demarcada (Reserva Indígena Caarapó e Aldeia Jarará). 13. Os argumentos que lastreiam o pedido de ingresso do Estado de Mato Grosso do Sul no polo ativo desta ação evidenciam interesse econômico do ente federado no deslinde da controvérsia, sem que tanto consubstancie interesse jurídico, institucional ou político suficiente a deslocar a competência para este Supremo Tribunal Federal. 14. Em casos como o presente, nos quais a intervenção do ente federado se dá por provocação, mediante denunciação à lide, ou voluntariamente, por pedido de assistência simples ou litisconsorcial, como ocorre na espécie em foco, a manifestação de seu interesse em integrar a lide não deve ser o elemento substancial para a fixação da competência deste Supremo Tribunal, cuja atuação não se pode sujeitar ao nuto das partes. Como anotou o Ministro Joaquim Barbosa, a competência constitucional estabelecida no art. 102, inc. I, alínea f, somente se instaura: “caso a lide abranja disputa que possa afetar a higidez do equilíbrio federativo (...) Nessa hipótese, a Corte atua como instituição voltada à resolução de conflitos jurídicos que excedem os limites da interação estabelecida entre as unidades da federação nos espaços políticos próprios de representação nacional (...). Portanto, o julgamento dessas demandas pelo Supremo Tribunal Federal não está lastreado na mera verificação formal das pessoas que integram os polos da ação, sendo necessário avaliar a repercussão da divergência exposta, em suas diferentes projeções jurídica, social e econômica” (grifos nossos). Este Supremo Tribunal assentou, há décadas, em reiterados precedentes envolvendo terras reivindicadas como de posse imemorial indígena, que a denunciação à lide do ente federado responsável pela alienação da área e pela expedição do primevo título dominial respectivo não atrai a competência estabelecida no art. 102, inc. I, alínea f, da Constituição da República. Nessa linha, são precedentes: ACO 305-QO/MT, Rel. Min. Néri da Silveira, Plenário, DJ 29.9.2000; ACO 280-QO/MT, ACO 296-QO/MT, ACO 310QO/MT, ACO 440-QO/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 24.11.1995; ACO 403-QO/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 22.9.1989; ACO 301-QO/MT, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 10.3.1989; ACO 355-QO/MT, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 1º.7.1988; ACO 377-QO/MT, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 6.12.1991; ACO 375-QO/MT, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 3.3.1989; ACO 318-QO/MT, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 5.6.1987. Não se admite, tampouco, o deslocamento da competência constitucional a partir do interesse jurídico manifestado por ente federado em intervir como assistente simples de uma das partes, como coadjuvante processual interessado na preservação da situação daquele que mantém relação jurídica distinta da tratada na ação, mas que pode ser alcançada, indiretamente, pelos efeitos da decisão judicial, “Revelando-se a hipótese como configuradora de assistência simples, descabe cogitar da incidência do disposto na alínea "f" do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal” (ACO 487-QO, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ 1º.3.2002). 15. Por outro lado, tratando-se de assistência litisconsorcial, que, nas palavras do Ministro Teori Zavaski, “supõe (...) a existência de uma relação jurídica material entre o assistente e o adversário do assistido que pode ser afetada pela sentença de mérito” (Resp 1.065.574, DJe 2.10.2008), o assistente adquire a condição de parte processual e, como tal, não defende interesse de terceiro, senão o próprio, ainda que comum. Nessa linha, Humberto Theodoro Júnior leciona: “Quando o assistente intervém tão-somente para coadjuvar uma das partes a obter sentença favorável, sem defender direito próprio, o caso é de assistência adesiva ou simples (ad adiuvandum tamtum) Quando, porém, o terceiro assume a posição de assistente na defesa de direito próprio contra uma das partes o que se dá é a assistência litisconsorcial. (…) Em suma: o assistente litisconsorcial é aquele que mantém relação jurídica própria com o adversário da parte assistida e que assim poderia desde o início da causa figurar como litisconsorte facultativo. Seu ingresso posterior, como assistente assegura-lhe, assim, o status processual de litisconsorte” (Curso de direito processual civil. Vol. I. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 143-144, grifos nossos). 16. Disso decorre que, a depender da natureza da relação e da titularidade do bem jurídico a ser protegido pelo assistente litisconsorcial, seu ingresso pode ensejar o deslocamento da ação para o órgão judicial que disponha de competência, em razão da pessoa, para decidir a disputa entre este e o adversário do assistido. Daí a necessidade de se examinar, inicialmente, a natureza da assistência pretendida pelo Estado de Mato Grosso do Sul, se qualificada ou simples, de modo a aferir se seu ingresso revela verdadeira contraposição de interesses que, como realçado, a depender de sua intensidade, pode vir a justificar o deslocamento da competência para este Supremo Tribunal. Na espécie, não há relação jurídica de direito material própria entre o Estado interveniente e a União, ou entre ele e a Funai. Não figura sequer o Estado de Mato Grosso do Sul na cadeia dominial do imóvel rural em foco, tampouco foi ele o emitente do título de domínio que os Autores buscam fazer prevalecer sobre o alegado direito da comunidade indígena Guarani-Kaiowá. O direito material controvertido na presente ação restringe-se à titularidade do imóvel rural denominado Fazenda Brasília do Sul, não se concebendo de que modo a esfera jurídica do Estado interveniente, que não é cotitular da relação jurídica em foco, possa ser afetada pelo resultado desta ação. Assim, o interesse jurídico que o Estado de Mato Grosso do Sul entende legitimar seu ingresso na ação lhe assegura, apenas, condição secundária, de assistente simples dos Autores, a desautorizar o processamento da presente ação neste Supremo Tribunal. 17. Deve-se assinalar que a iterativa pretensão veiculada pelo Estado de Mato Grosso do Sul em compor lides que, direta ou indiretamente, versem sobre demarcação de terras indígenas em seu território, ao fundamento de que haveria risco de vir a ser acionado para responder por eventuais vícios da evicção, não tem sido chancelada por este Supremo Tribunal. Na assentada de 29.2.2012, no julgamento do Agravo Regimental na Ação Cível Originária n. 1.551/MS, Relator o Ministro Luiz Fux, interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra decisão que o excluiu da relação processual e determinou o retorno dos autos à origem, o Plenário deste Supremo Tribunal reiterou que questões sobre interesses estritamente patrimoniais em disputa por entes federados não consubstanciam conflito federativo a atrair a competência prevista no art. 102, inc. I, alínea f, da Constituição da República: “Ementa do voto mérito: DENUNCIAÇÃO DA LIDE PER SALTUM. CABIMENTO APÓS O ADVENTO DO ART. 456 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO. CAUSA DE NATUREZA ESTRITAMENTE PATRIMONIAL. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. A admissibilidade da denunciação da lide per saltum ao Estado-membro apontado como alienante originário do terreno disputado entre particular e a FUNAI não atrai a competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102, I, f, da Constituição. 3. A competência do Pretório Excelso para processar e julgar causas que possam importar em conflito federativo exige efetivo risco de abalo ao pacto federativo, não se configurando quando a causa versa sobre questão meramente patrimonial, sem cunho institucional ou político. Precedentes (...). 4. In casu: (i) particulares propuseram, originalmente, ação de manutenção de posse contra a FUNAI e a União, a fim de evitar a invasão, por indígenas, das terras das quais se julgam proprietários; (ii) paralelamente, a União e a FUNAI ajuizaram Ação Declaratória de Nulidade de Título de Propriedade cumulada com Reintegração de Posse e Perdas e Danos em desfavor daqueles particulares, os quais requereram a denunciação da lide ao alienante originário, qual seja, o Estado do Mato Grosso do Sul; (iii) em virtude da presença do ente estadual e da União como partes do mesmo processo, o juízo de primeiro grau remeteu o processo ao Supremo Tribunal Federal, por entender configurada a hipótese do art. 102, I, f, da CRFB; (iv) A União e a FUNAI se manifestaram, ressaltando a não configuração de lide entre a União e os Estados-membros litisdenunciados, pugnando pela competência jurisdicional da instância ordinária. 5. O caso sub judice, assim, não tem conteúdo institucional ou político, e sequer a disputa patrimonial se instaura diretamente entre Estado-membro e União, pois existem, fundamentalmente, duas lides: a primeira consistente na demanda promovida pela União e a FUNAI em face dos particulares, a fim de definir a propriedade das terras; e a segunda entre os mesmos particulares e o Estado do Mato Grosso do Sul, veiculada por meio da denunciação da lide, voltada à satisfação do direito que de eventual evicção resultará. 6. Agravo desprovido” (Plenário, DJe 20.3.2012, grifos nossos). Em seu voto, o Ministro Relator assinalou: “A participação do Estado em um processo no qual a União figura como parte, entretanto, não é suficiente para atrair a competência deste Pretório Excelso. Conforme bem advertiu o Min. Celso de Mello, em decisão monocrática proferida na Medida Cautelar na Ação Cível Originária nº 558 (DJ 06.10.2005) (...) Noutro julgado, a excepcionalidade da competência prevista no art. 102, I, f, da Constituição restou ainda mais evidenciada: ‘O art. 102, I, f, da Constituição confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação, atribuindo-lhe, nessa condição, o poder de dirimir as controvérsias que, irrompendo no seio do Estado Federal, oponham as unidades federadas umas as outras. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na definição do alcance dessa regra de competência originaria da Corte, tem enfatizado o seu caráter de absoluta excepcionalidade, restringindo a sua incidência as hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Ausente qualquer situação que introduza a instabilidade no equilíbrio federativo ou que ocasione a ruptura da harmonia que deve prevalecer nas relações entre as entidades integrantes do Estado Federal, deixa de incidir, ante a inocorrência dos seus pressupostos de atuação, a norma de competência prevista no art. 102, I, f, da Constituição. - Causas de conteúdo estritamente patrimonial, fundadas em títulos executivos extrajudiciais, sem qualquer substrato político, não justificam se instaure a competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102, I, f, da Constituição (…) (ACO 359 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/1993, DJ 1103-1994 PP-04110 EMENT VOL-01736-01 PP-00034)’ O caso sub judice, conforme relatado, é de conteúdo estritamente patrimonial. A rigor, sequer a disputa patrimonial se instaura diretamente entre Estado-membro e União – aquele que se julga proprietário das terras litiga em face da União e da FUNAI, a fim de repelir a invasão de povos indígenas; por outro lado, o mesmo pretenso proprietário propôs demanda condicional (a denunciação da lide) em face do Estado do Mato Grosso do Sul, para satisfazer o direito que de eventual evicção lhe resultará. Por mais que se queira argumentar, não se verifica qualquer situação de risco ao pacto federativo. Seria inimaginável que um conflito entre um fazendeiro e um grupo de índios no interior do Mato Grosso do Sul causasse um abalo da Federação brasileira. É por isso que, para fins de estabelecimento da competência prevista no art. 102, I, f, da Carta Magna, deve-se sempre ter em mente o pilar da forma de Estado que se tem no Brasil, consubstanciada no pacto federativo, que apenas pode se ver estremecido em razão de conflitos institucionais de grande significação, de cunho político, e não por força de litígios patrimoniais menos relevantes. (...) Como bem frisado por esta Corte no julgamento da ACO 1.295, não se deve descurar da ‘Diferença entre conflito entre entes federados e conflito federativo: enquanto no primeiro, pelo prisma subjetivo, observa-se a litigância judicial promovida pelos membros da Federação, no segundo, para além da participação desses na lide, a conflituosidade da causa importa em potencial desestabilização do próprio pacto federativo’ (ACO 1295 AgR-segundo, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 14/10/2010, DJe-233 DIVULG 01-12-2010 )” (grifos nossos). 18. Na mesma linha, realçando a inexistência de conflito federativo em casos como o que ora se apresenta, mesmo por eventual formação de assistência litisconsorcial, tem-se reconhecido ser o juízo federal de primeira instância o juiz natural para o desate de controvérsias sobre a validade de títulos de propriedade de imóveis rurais em face de terras reivindicadas por comunidade indígena ou reconhecidas como de sua posse imemorial. Nesses termos, ao declinar da competência para processar e julgar Ação Cível Originária n. 1.802/MS para o juízo da Vara Federal de Campo Grande/MS, o Ministro Dias Toffoli pontuou: “mesmo se fosse reconhecida a instalação de conflito entre a União e o Estado do Mato Grosso do Sul, tal conflito não deteria densidade suficiente para abalar o pacto federativo, e, portanto, não seria apto a deslocar a competência da ação para esta Suprema Corte. A discussão principal nesta causa é a manutenção da posse, por particulares, de uma área de terras que, de acordo com a FUNAI, pertence à comunidade indígena Jaguary, sendo a responsabilidade total, ou a solidariedade no custeio da indenização, problemática lateral, ou tão somente reflexa, inapta a provocar a manifestação do STF na qualidade de Tribunal da Federação. Como bem ponderou a douta Procuradoria-Geral da República, tratam-se de ‘interesses meramente patrimoniais, e não institucionais ou políticos’ (fl. 1.500)” (DJe 3.4.2013). Esse mesmo entendimento foi adotado pelo Ministro Marco Aurélio, que, ao apreciar a Ação Cível Originária n. 1.513, também procedente de Mato Grosso do Sul, pontuou: “Exige-se que o conflito judicializado se mostre suficientemente grave, a ponto de causar risco à estabilidade do pacto federativo. Precedente: Questão de Ordem na Ação Cível Originária nº 1.048, relator Ministro Celso de Mello. Somente matérias dotadas de relevância são alçadas ao Supremo e é inegável que os parâmetros deste processo não se amoldam a esse requisito. O caso concreto versa simplesmente ação proposta por particulares contra a União, entes autárquicos e comunidades indígenas objetivando afastar o decreto que implicou a demarcação de reserva indígena, considerado certo imóvel localizado no Estado de Mato Grosso do Sul. O interesse indicado no pedido de assistência é de natureza puramente econômica e não passa de conjectura, ou seja, o Estado teme a possível responsabilização resultante da perda da propriedade imobiliária que poderá recair sobre os autores Ante o quadro, (...) Devolvam o processo ao Juízo remetente”. 19. A espécie vertente ajusta-se, rigorosamente, aos precedentes jurisprudenciais acima destacados, pelo que, também aqui, não se há reconhecer a existência de conflituosidade, real ou potencial, de expressão suficiente para fazer configurar a situação prevista constitucionalmente, afeta a competência deste Supremo Tribunal para processar e julgar a demanda. 20. Assinalo, enfim, que as reiteradas tentativas do Estado de Mato Grosso do Sul em ingressar em ações judiciais nas quais particulares contendem com a União e a Funai sobre a titularidade de terras reivindicadas por comunidades indígenas, a fim de dotar de aparente conflito federativo e provocar a jurisdição deste Supremo Tribunal, revela prática reprovável, prestante apenas a retardar a solução da controvérsia e a pacificação social que dela se espera. 21. Pelo exposto, declino da competência para processar e julgar esta ação e determino o retorno da Ação Declaratória de Domínio n. 2005.60.06.000880-2 e seus incidentes processuais ao juízo da 1ª Vara Federal de Naviraí/MS para o regular processamento e julgamento” (grifei). 3. Diferentemente do que pretende fazer crer o Agravante, a presença dos entes federados em polos opostos na ação não se afigura suficiente para instaurar a competência estabelecida no art. 102, inc. I, al. f, da Constituição da República, sendo necessário que os interesses jurídicos em disputa disponham de relevância suficiente para fragilizar os laços de harmonia da Federação, o que, como assinalado, não se verifica na espécie vertente. Renovam-se, no presente recurso, os argumentos detidamente examinados na decisão agravada, a demonstrar o mero inconformismo do Estado de Mato Grosso do Sul com a assentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a qual, a exemplo da Ação Cível Originária n. 1.551, Relator o Ministro Luiz Fux, tem, invariavelmente, desacolhido sua pretensão de ingresso em ações como esta. 4. Pelo exposto, voto no sentido de manter a decisão agravada, por seus próprios fundamentos e julgo improcedente o presente agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.606 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : FUNAI - FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL INTDO.(A/S) : MÔNICA JACINTHO DE BIASI E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JONAS RICARDO CORREIA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : COMUNIDADE INDÍGENA GUARANI KAIOWÁ Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio, que participa, a convite da Academia Paulista de Magistrados e da Universidade de Paris 1 – Sorbonne, do 7º Colóquio Internacional sobre o Direito e a Governança da Sociedade de Informação – “O Impacto da Revolução Digital sobre o Direito”, na Universidade de Paris 1 – Sorbonne, na França. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 06.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: Recurso ordinário constitucional. Habeas corpus. Execução Penal. Remição. Inexistência de meios, no estabelecimento prisional, para o desempenho de atividades laborais ou pedagógicas. Pretendido cômputo fictício de potenciais dias de trabalho ou estudo. Inadmissibilidade. Necessidade do efetivo exercício dessas atividades. Preso, ademais, sob regime disciplinar diferenciado (RDD). Inexistência de previsão legal para que deixe a cela para executar trabalho interno. Recurso não provido. 1. O direito à remição pressupõe o efetivo exercício de atividades laborais ou estudantis por parte do preso, o qual deve comprovar, de modo inequívoco, seu real envolvimento no processo ressocializador, razão por que não existe a denominada remição ficta ou virtual. 2. Por falta de previsão legal, não há direito subjetivo ao crédito de potenciais dias de trabalho ou estudo em razão da inexistência de meios para o desempenho de atividades laborativas ou pedagógicas no estabelecimento prisional. 3. O Regime Disciplinar Diferenciado impõe ao preso tratamento penitenciário peculiar, mais severo e distinto daquele reservado aos demais detentos, estabelecendo que o preso somente poderá sair da cela individual, diariamente, por duas horas, para banho de sol. 4. Não há previsão, na Lei de Execução Penal, para que o preso, no regime disciplinar diferenciado, deixe a cela para executar trabalho interno, o que também se erige em óbice ao pretendido reconhecimento do direito à remição ficta. RHC 124775 5. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso em habeas corpus, interposto por Márcio Marques do Nascimento, contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Jorge Mussi, negou provimento ao agravo regimental no HC nº 208.619/RO. Aduz o recorrente que “[o] trabalho tem um papel fundamental na vida do preso, proporcionando sua recuperação, integração, ocupação e ressocialização, por isso foi consagrado na Constituição Federal e leis infraconstitucionais, devendo ser realmente aplicado pelo sistema penitenciário, mesmo se o Estado não o efetive materialmente. Se o Estado não proporciona o exercício do direito, deve conceder a remi[ç]ão virtual, seja como punição, seja como alerta para que realmente proporcione condições para que os presos se ressocializem e recuperem a sua alta estima e possam voltar ao convívio em sociedade. Por sua vez, o art. 126 da Lei 7.210, estabelece que o condenado terá sua pena remida, desde que realize atividade laborativa, sendo que no presente caso, o agravante não pode obter esse benefício pois não lhe foi proporcionado oportunidade para trabalhar, por parte da penitenciária, situação que viola seu direito subjetivo, senão vejamos: ‘Art. 126. O condenado que cumpre a pena em RHC 124775 regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. Nesse sentido, estabelece tanto o § 1º, I e II, do art. 26, como o art. 28 da Lei 7210/84. O artigo 26, § 1º, I e II, da Lei n. 7.210/1984, regulamenta a forma como deve ser calculada a remição e ordena que o benefício será concedido com base nas horas de frequência escolar ou nos dias trabalhados e o art. 28 preceitua que o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva Assim como a Constituição Federal, a lei 7.210/84, no art. 41, II, também dispõe acerca do direito ao trabalho do condenado, in verbis: ‘art. 41 - Constituem direitos do preso: (…) II atribuição de trabalho e sua remuneração (...)’. Nesse sentido é o entendimento do Professor Celso Delmanto, cujo escólio reproduz-se: ‘Dadas as nossas péssimas condições carcerárias, não será incomum o condenado querer trabalhar e o Estado não lhe dar condições para isso. Nesta hipótese, desde que comprovadas essas circunstâncias, entendemos que o condenado fará jus a remição’. RHC 124775 (...) Verifica-se portanto, que o impedimento do preso, por deficiência do Estado, ao trabalho afronta diretamente a Constituição Federal e a Lei de Execução Penal.” Ao ver do recorrente, o Estado, ao não lhe disponibilizar qualquer forma de trabalho ou estudo, teria violado seu direito subjetivo à remição da pena e, por consequência, à antecipação de sua colocação em liberdade. Ante o exposto, requer o provimento do recurso, a fim de que lhe seja assegurada a remição virtual pleiteada, relativa aos dias em que ficou preso sem poder trabalhar ou estudar. O Ministério Público Federal, em parecer da ilustre SubprocuradoraGeral da República Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de recurso em habeas corpus interposto por Márcio Marques do Nascimento contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao agravo regimental no HC nº 208.619/RO. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SEGUIMENTO NEGADO. 1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas "a", "b" e "c". 2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 3. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de agravo em execução penal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada RHC 124775 da via eleita, circunstância que também impede o seu conhecimento. 4. A verificação de inexistência de ilegalidade manifesta impede a atuação de ofício deste Sodalício. EXERCÍCIO LABORAL. ATIVIDADE NÃO OPORTUNIZADA. OMISSÃO ESTATAL. REMIÇÃO FICTA. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 28 E 126 DA LEP. 1. Os arts. 28 e 126 da Lei n. 7.210/21984, exigem a efetiva participação do reeducando em seu processo de ressocialização, na medida em que não há como ser atingida a finalidade educativa nem a produtiva sem que o sentenciado aperfeiçoe seus estudos ou realize alguma tarefa producente. 2. Não pode a suposta omissão Estatal ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso educativo e ressocializador. 3. Agravo regimental improvido.” Contra essa decisão, insurge-se o recorrente. Preliminarmente, registro que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha negado seguimento à impetração, o mérito do inconformismo foi analisado no acórdão ora impugnado. Não há, portanto, óbice processual ao reexame da matéria nesta sede, o qual passo a fazer. O recorrente, condenado a 39 (trinta e nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão por diversos roubos qualificados e latrocínio (fls. 99/101), foi recolhido na penitenciária federal de segurança máxima de Porto Velho/RO entre 2009 e 2010 (fls 20 e 57), até ser removido para uma penitenciária estadual, em regime disciplinar diferenciado (RDD) – fl. 86. O juízo federal de execução criminal negou ao recorrente o direito à remição, diante da indisponibilidade de meios para o trabalho no estabelecimento prisional, acrescentando que, “embora salutar e recomendável, o labor, em presídios federais de segurança máxima, reclama redobrada cautela na implementação, mercê do perfil dos reeducandos” (fl. 20). RHC 124775 Em face dessa negativa, referendada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (fls. 62/66) e pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 132/139), insiste o recorrente no reconhecimento do seu suposto direito subjetivo à remição ficta, derivada do cômputo dos dias em que poderia ter trabalhado, mas não o fez, em decorrência da omissão estatal. Seu inconformismo, todavia, não vinga. Nos termos do art. 126, § 1º, da Lei de Execução Penal, a contagem do tempo de remição será feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional divididas, no mínimo, em 3 (três) dias, ou de 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. Por sua vez, cumpre à autoridade administrativa encaminhar ao juízo da execução criminal, mensalmente, “cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles” (arts. 126 e 129 da Lei nº 7.210/84). Esses dispositivos legais não deixam a mais tênue dúvida de que o direito à remição pressupõe o efetivo exercício de atividades laborais ou estudantis por parte do preso, o qual deve comprovar, de modo inequívoco, seu real envolvimento no processo ressocializador. A inexistência de meios, no estabelecimento em que recolhido o preso, para o desempenho de atividades laborais ou pedagógicas não gera direito subjetivo ao crédito de potenciais dias de trabalho ou estudo, por inexistência de previsão legal para tanto. Com efeito, a Lei de Execução Penal somente admite o cômputo de tempo ficto, para fins de remição, quando o preso já estiver trabalhando ou estudando e, por acidente, fique impossibilitado de prosseguir nessas atividades (art. 126, § 5º). E não é só. Nos termos do art. 33 da Lei de Execução Penal, “a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, com RHC 124775 descanso nos domingos e feriados”. Ocorre que o Regime Disciplinar Diferenciado impõe ao preso, como sua própria denominação indica, tratamento penitenciário peculiar, mais severo e distinto daquele reservado aos demais detentos. As características desse regime estão previstas no art. 52 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), que, além de determinar o recolhimento em cela individual, estabelece que o preso dela somente poderá sair: i) semanalmente, por duas horas, para receber as visitas cadastradas; e ii) diariamente, por duas horas, para banho de sol. Não há previsão, portanto, na lei de regência, para que o preso, no regime disciplinar diferenciado, deixe a cela para executar trabalho interno (nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci. Leis processuais penais e processuais penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 2 p. 231), o que também se erige em óbice ao pretendido reconhecimento do direito à remição ficta. Mesmo o Decreto nº 6.049/07, que instituiu o Regulamento Penitenciário Federal, não criou, para o preso submetido ao regime disciplinar diferenciado, direito subjetivo ao trabalho, uma vez que prevê a obrigatoriedade de implantação de rotinas de trabalho aos presos em regime disciplinar diferenciado, desde que essa não comprometa a ordem e a disciplina do estabelecimento penal federal (art. 98, § 1º). Em suma, não existe qualquer ilegalidade a ser reparada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto.