text: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tema da insignificância penal diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, literis: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual 2. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição HC 109.277 Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 3. Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, por exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. HC 109.277 4. É nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí porque ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (dentre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. HC 109.277 7. O desafio do intérprete da norma é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Vetores que decolam de uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta penalmente insignificante deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 8. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 9. Sob o prisma dos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à HC 109.277 saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica do agente. 10. Do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da nãosignificância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 11. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Ou seja: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que “o crime compensa”. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 12. As presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, HC 109.277 exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HC 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos de minha relatoria). 13. No caso, a tentativa de subtração de protetores solares, a todo tempo monitorada pelos seguranças do estabelecimento comercial de grande porte e pelo sistema de vigilância eletrônica, se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas listadas. O que legitima ou autoriza a aplicação do princípio da insignificância, pena de se provocar a mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 14. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem para restabelecer o acórdão que deu pela absolvição da paciente para restabelecer a decisão que declarou extinta a punibilidade do paciente, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público de Sergipe, nos termos da seguinte ementa: “PENAL. FURTO TENTADO. DIVERSOS OBJETOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Embora atualmente, em razão do alto índice de criminalidade e da conseqüente intranqüilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando características mais intervencionistas, persiste o seu caráter fragmentário e subsidiário, dependendo a sua atuação da existência de ofensa a bem jurídico relevante, não defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessária a imposição de sanção penal. 2. Em determinadas hipóteses, aplicável o princípio da insignificância, que, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP, deve ter em conta a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Não obstante a inexistência de laudo de avaliação da res furtiva, é penalmente relevante a conduta da recorrida que, em HC 109.277 um mesmo dia, tentou subtrair para si 22 objetos de um supermercado, quais sejam, 8 óleos bronzeadores e 6 bloqueadores solar, todos da marca sundow; 2 protetores solar, 1 bermuda, 1 camisa, 1 carteira porta-cédula contendo R$ 9,00 (nove reais), 1 telefone celular da marca samsung, 1 óculos e 1 bolsa de cor verde. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, aduz a irrelevância penal da conduta protagonizada pela paciente. O que faz por entender cabível, no caso, a incidência do princípio da insignificância penal. Donde o pedido de concessão da ordem, formulado para restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe. 3. Já me encaminhando para o desfecho deste relato, anoto que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso, indeferiu a medida liminar requestada. Oportunidade em que determinou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, nosso desafio é saber se a conduta protagonizada pela paciente ajusta-se, ou não, à figura típica do furto simples, sob a forma de tentativa. 6. Na busca por uma consistente resposta, inicio com a lembrança de que a paciente foi denunciada pelo suposto delito de furto tentado. Delito assim narrado pela inicial acusatória: “[...] No dia do fato, a sra., foi vista por um funcionário do Supermercado G Barbosa que monitorava o circuito interno de televisão, o qual, incontinenti, avisou a outros colegas que passaram a segui-la pelas dependências da loja, avistando-a no momento em que ela tomou posse de 08 (oito) óleos bronzeadores de marca Sundow; 06 seis bloqueadores solar de marca sundow; 02 protetores solar; 01 bermuda; 01 camisa; 01 carteira porta-cédula contendo R$ 9,00 (nove reais); 01 telefone celular da marca Samsug; 01 óculos; e seguia para a parte da loja que a câmera não registra o seu movimento. Ao perceberem que ela saia pela porta lateral, os funcionários Alex Fabiano e Diogo Santana de Andrade foram até o estacionamento, e conseguindo detê-la, pediram que os acompanhasse até a sala de segurança da loja, impedindo que a denunciada obtivesse a posse mansa e pacífica dos objetos, longe da esfera da vigilância da vítima. Assim agindo, incorreu a denunciada nas sanções do artigo 155, caput, c/c artigo 14, II do Código Penal, motivo pelo qual o Ministério Público, oferece a presente denúncia... [...]” 7. Observado o devido itinerário processual, a denúncia foi julgada HC 109.277 procedente pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju/SE. Decisão da qual extraio o seguinte trecho: “[...] A defesa da acusada se referiu ao princípio da insignificância para requerer a sua absolvição; porém, subtrair coisa alheia móvel, qualquer que seja o seu valor (pois a lei não fez alguma ressalva), é induvidosamente fato tipificado no Código Penal.” 8. Deu-se que o Tribunal de Justiça Sergipano acolheu o apelo defensivo e absolveu a ora paciente, em síntese, por entender que: “Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima com a sua condição econômica. Consoante se vê nos autos, o valor dos objetos furtados pode ser considerado ínfimo (oito óleos bronzeadores de marca sundow, seis bloqueadores solar de marca sundow, dois protetores solar de marca sundow, dois protetores solar, uma bermuda, uma camisa, uma carteira porta-cédula contendo R$ 9,00 (nove) reais, um telefone celular da marca samsung, um óculos e uma bolsa de cor verde), tendo em vista, outrossim, as condições econômicas da vítima, sendo, portanto, cabível a aplicação do princípio da insignificância. Além disso, o fato não lhe causou qualquer consequência danosa, uma vez que a ré foi presa em flagrante e devolveu todos os bens furtados.” 9. Prossigo para averbar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela tipicidade da conduta debitada à paciente, mormente porque a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. 10. Assim postas as coisas, tenho que a controvérsia a ser juridicamente equacionada por esta nossa Segunda Turma diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, HC 109.277 e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, literis:“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. E assim afirmo por entender que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. Quero dizer: a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que esse tema de que ora nos ocupamos confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 11. Dito isso, avanço para lembrar que não são poucos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o encarecido “postulado da insignificância” (que, pessoalmente, prefiro chamar de princípio da insignificância penal, como doravante o farei). Pronunciamentos que, em larga medida, reproduzem os convincentes vetores propostos pelo sempre lúcido Ministro Celso de Mello, assim resumidos: “( a ) a mínima ofensividade da conduta do agente, ( b ) a nenhuma periculosidade social da ação, ( c ) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e ( d ) a inexpressividade da lesão jurídica provocada [...].” (Trecho do voto do HC 96.823.) 12. Eu mesmo, em diversas oportunidades, segui essas diretivas para HC 109.277 examinar os processos que recebemos sobre casos por vezes caricatos da nossa triste realidade social, tão marcada por assimetrias patrimoniais, de renda e de acesso a bens culturais. Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, por exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 13. Com efeito, como anotei no julgamento do HC 109.134, da minha HC 109.277 relatoria, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí porque ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (dentre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 14. Nesse fluxo de ideias, sinta-se que a nossa Constituição, ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal fala em infração de menor potencial ofensivo, labora por modo exauriente no campo do potencial de lesividade que tem como suficiente para tipificar penalmente determinada conduta. Suficiência louvada na premissa de que toda ação ou omissão penalmente significante é a que instabiliza por modo temerário a convivência humana. É a que provoca, ora mais, ora menos, temerária discórdia no seio da coletividade, de modo a afetar a estabilidade das respectivas relações. 15. Dito de outro modo, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente para justificar HC 109.277 uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 16. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. E aqui não me custa repisar que dano praticamente nulo não é lesão penalmente significante. É ofensa factual, de alguma forma, porém contingencialmente desprovida de força para sequer deflagrar a incidência da norma penal em qualquer dos seus pressupostos e das suas finalidades punitivo-ressocializadoras do ângulo do agente, e inibidoras de comportamento igual ou assemelhado, do ângulo da sociedade (o chamado efeito profilático ou educativo da norma penal). 17. Assim postas as coisas, o nosso desafio é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Por isso que proponho uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 18. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de HC 109.277 perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 19. Salto para o prisma dos meios e modos de realização da conduta para ajuizar que não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica. 20. Prossigo na gradativa aproximação do tema para dizer que, do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Refiro-me àquelas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 21. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, tenho que o reconhecimento da atipicidade material HC 109.277 da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Quero dizer: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que “o crime compensa”. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 22. Claro que as presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HCs 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos de minha relatoria). 23. No caso dos autos, a incidência do princípio da insignificância é de se reconhecer. É que a tentativa de subtração dos bens listados na denúncia1, por agente primária à época da subtração que lhe é imputada, se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas que acabamos de listar. Pena de se provocar a mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 24. Esse o quadro, concedo a ordem. O que faço para restabelecer o acórdão que deu pela absolvição da paciente. 25. É como voto. ************Cabendo aqui a anotação de que, segundo os termos de entrega das coisas apreendidas (fls. 15 e 16 da ação penal), os óculos, o celular, a bolsa e o porta-moedas pertenciam à própria paciente. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.277 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : CRISTIANE CONCEIÇÃO BELARMINO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem concedida para restabelecer o acórdão que deu pela absolvição da paciente, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. JORNALISTA. ATIVIDADE DE DIAGRAMAÇÃO. CATEGORIA DE JORNALISTA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, ARE 657.386 AGR adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, acórdão recorrido assentou:“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO – HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO RDUZIDA DO JORNALISTA – ATIVIDADE DE DIAGRAMAÇÃO – CATEGORIA DE JORNALISTA. Ante aparente violação ao art. 303 da CLT, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do apelo denegado. II – RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA DO JORNALISTA – ATIVIDADE DE DIAGRAMAÇÃO – CATEGORIA DE JORNALISTA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 511.961, em 17/09/2009, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do diploma de jornalismo e registro profissional no Ministério do Trabalho como condição para o exercício da profissão de jornalista.; 2. Assim, em razão de a função de diagramador ser enquadrada na profissão de jornalista e de não prevalecer a tese regional de que para o exercício da profissão é necessário diploma nessa área, verifica-se que o Reclamante tem jus à jornada reduzida, prevista no art. 303 da CLT, devendo ser remuneradas como extras as horas excedentes à quinta diária. Recurso de Revista conhecido e provido”. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela ANFIP – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, contra a decisão que prolatei às fls. 290-294, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRABALHISTA. RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA DO JORNALISTA – ATIVIDADE DE DIAGRAMAÇÃO – CATEGORIA DE JORNALISTA. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. ARE 657.386 AGR 3. Os princípios da legalidade, do devido. processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI n. 629.342-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 07.05.2010 e RE n. 561.980-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 08.04.2011. 4. Eis o teor da ementa do acórdão recorrido, “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 511.961, em 17/09/2009, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do diploma de jornalismo e registro profissional no Ministério do Trabalho como condição para o exercício da profissão de jornalista. 5. Assim, em razão de a função de diagramador ser enquadrada na profissão de jornalista e de não prevalecer a tese regional de que para o exercício da profissão é necessário diploma nessa área, verifica-se que o Reclamante tem jus à jornada reduzida, prevista no art. 303 da CLT, devendo ser remuneradas como extras as horas excedentes à quinta diária”. 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso de fls. 300-312 alegando em síntese que: “(...) No caso em testilha se verifica a presença de infringência direta à Carta magna, sendo a matéria de flagrante repercussão geral, pois o entendimento adotado por esta Egrégia Corte Constitucional no RE n. 511.961, em 17/09/2009, no sentido de que seria inconstitucional a exigência de diploma de jornalismo e registro profissional junto ao Ministério do Trabalho como condição ao exercício da profissão de jornalista, está sendo utilizado indevidamente para abranger a equiparação de profissões distintas, lesionando direitos de ARE 657.386 AGR empregadores, sob o entendimento equivocado de que a jornada especial de 5 (cinco) horas diárias também deveria ser extensiva aos diagramadores, ainda que as contratações tivessem ocorrido muito anteriormente ao proferimento desta decisão. Desse modo, a infringência aos incisos II e XIII, do artigo 5º da CF, revela-se frente a inexistência de legislação que preveja o direito do diagramador à jornada especial e, de outra ponta, a obrigação do empregador de diagramador em conceder-lhe jornada de cinco horas diárias, onerando-lhe. Já no tocante ao inciso XIII, prescreve o Ordenamento Jurídico a liberdade de trabalho e profissão, atendida a legislação, que no caso não protege especificamente o diagramador” (fl. 302). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. A agravante, em suas razões de recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na decisão agravada, a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas infraconstitucionais. Esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. . Demais disso, a postulação da ora agravante esbarra em outro óbice igualmente intransponível, qual seja, o veto erigido pelo Enunciado da Súmula 636 desta Suprema Corte, de seguinte teor, verbis: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Nesse sentido, traz-se à colação julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COTEJO ENTRE O DECRETO 1.035/93 E A LEI 8.630/93. INCISO II DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. ARE 657.386 AGR 1. É de se aplicar a Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida . 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 629.342-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 07.05.2010). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. III - Agravo regimental improvido” (RE n. 561.980-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 08.04.2011). Registre-se, por derradeiro, que não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. ARE 657.386 AGR Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não ARE 657.386 AGR se confunda com o critério legal da valorização da prova” (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA. EXPOSIÇÃO DE IMAGEM NO NOTICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 221/226, pela qual neguei seguimento ao agravo, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA. EXPOSIÇÃO DE IMAGEM NO NOTICIÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (artigo 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. A Súmula 279 do STF dispõe: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário . 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, a Turma Recursal reformou a sentença para julgar improcedente o pedido de condenação da recorrente ao ARE 658.458 AGR pagamento de indenização por danos morais em decorrência da veiculação de sua imagem em noticiário, por parte da recorrida. A propósito, concluiu a instância de origem que a reportagem impugnada se concilia com a liberdade de pensamento e informação garantida aos veículos de comunicação social pelo artigo 220 da Carta Magna . 5. Agravo a que se nega seguimento” Em suas razões, aduz a agravante que a decisão agravada merece reforma, pois a controvérsia não envolve questão de fato, mas tão somente questão de direito, relativa ao argumento de que a simples exibição desautorizada de imagem impõe a reparação moral, já que acarreta violação à imagem e à intimidade. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR ): A presente irresignação não merece prosperar. Ab initio, observo que não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 279 do STF, de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). ARE 658.458 AGR Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). No mesmo sentido, são os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DANO MORAL. EXPOSIÇÃO DE IMAGEM EM NOTICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 755.369-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 04/03/2010) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE ARE 658.458 AGR INSTRUMENTO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DANOS MORAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de violação meramente reflexa do texto da Constituição. 3. Este Tribunal fixou jurisprudência no sentido de que "não cabe recurso extraordinário fundado em violação do art. 105, III, da Constituição Federal, para rever a correção, no caso concreto, da decisão do Superior Tribunal de Justiça de conhecer ou não do recurso especial, exceto se o julgamento emanado deste Superior Tribunal apoiar-se em premissas que conflitem, diretamente, com o disposto no referido art. 105, III, o que não ocorre no caso dos autos" [AI n. 510.944-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 18.11.05]. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 762.549-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 28/10/2009) Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Ofício n. 867/P. Orientação de sobrestamento do agravo na origem. Expediente que não desafia recurso ou ação. 1. O não encaminhamento de agravo de instrumento a esta Corte, em razão de orientação por ela emanada no bojo do Ofício n. 867/P não fere qualquer postulado constitucional, tampouco direitos inerentes às partes e, por isso, não desafia recurso ou ação. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu o recurso extraordinário ao fundamento de ausência de prequestionamento da matéria constitucional alegada e de ofensa meramente reflexa dos dispositivos constitucionais, em tese, malferidos. Às razões do regimental, o recorrente repisa as teses de violação aos incisos XXXV, XXXVI, LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e ao § 1º do art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Inicialmente, destaco que a questão de mérito relativa ao nivelamento salarial somado a adicionais, bem como à restituição de diferenças não recebidas pelo ora recorrente nos períodos declinados no recurso extraordinário, não foi devolvida a esta Suprema Corte e, portanto, não é objeto da presente análise. Consta nos autos que o ora recorrente interpôs agravo regimental na origem contra ato do Escrivão do 4º Cartório de Recursos e Outros do TJMG, que sobrestou o agravo de instrumento no recurso extraordinário, com base em orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal no Ofício n. 867/P, que tratou de orientar os órgãos do Judiciário situados nos estados a, quando houver interposição simultânea de agravo de instrumento ao STJ e ao STF, sobrestarem o agravo no recurso extraordinário até o julgamento do agravo no recurso especial. Contra a decisão que julgou incabível tal agravo regimental, o ora recorrente ajuizou reclamação dirigida à Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que dela não conheceu (fl. 47). Dessa decisão, opôs embargos de declaração, que foram rejeitados e, desse provimento, novamente, interpôs recurso especial e recurso extraordinário, que tiveram seguimento obviamente denegados. Não satisfeito, em relação ao apelo extraordinário, interpôs o presente agravo de instrumento, que já teve seu seguimento obstado pela decisão agora atacada. Como consignei na decisão objurgada, o Tribunal a quo não feriu qualquer postulado constitucional, tampouco preteriu direitos, mas apenas manteve obediência à orientação desta Corte Constitucional, estampada no Ofício n. 867/P, procedimento, inclusive, há muito adotado nos órgãos de Justiça estadual para dar coerência e celeridade à sistemática de comunicação entre o STJ e o STF, antes fragilizado pelo AI 845.083 AGR excessivo número de procedimentos adicionais e perfeitamente dispensáveis. Nessa senda, RCL-AgR 9.645, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJ 09.02.2011, que enfrenta situação fática idêntica a dos autos e cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA CORTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO RETIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 727 DO STF. INAPLICABILIDADE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Nos casos em que foram interpostos simultaneamente recursos especial e extraordinário, ambos inadmitidos, e interpostos agravos de instrumento a fim de processá-los, a Corte a quo deve reter o agravo de instrumento no recurso extraordinário e somente enviá-lo ao Supremo Tribunal Federal após a decisão definitiva do STJ pelo não provimento do agravo de instrumento ou posteriormente à decisão definitiva do próprio recurso especial. II – Inaplicável, pois, a Súmula 727 deste Tribunal. III – Agravo a que se nega provimento”. Daí, perceber que todos os recursos até então interpostos são manifestamente inadmissíveis, prestando-se somente para enxovalhar a justiça e ocupar esta Corte com miuçalhas (de minimis non curat praetor). Desse modo, verificando-se que a real pretensão do recorrente é insurgir-se contra decisão que simplesmente lhe foi desfavorável, sem que demonstrasse a presença de qualquer argumento capaz de infirmar os alicerces conduzidos no bojo do decisum agravado, não há como prover a presente irresignação. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO CUJA MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA FOI CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA PARTE AGRAVANTE DE TER ARCADO COM O ÔNUS FINANCEIRO DA MAJORAÇÃO DO ICMS SÚMULA 279 DO STF. NÃO IMPUGNAÇÃO OBJETIVA DE TODOS OS FUNDAMENTOS CONSTANTES NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo regimental é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do Enunciado n.º 287 da Súmula do STF, de seguinte teor: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Precedentes: AI 851.021-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 29.11.2011; AI 844.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 07.11.2011; ARE 654.292-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 11.10.2011. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ICMS – Majoração da alíquota de 17% para 18% Pretensão à compensação do que foi pago a maior – Inadmissibilidade – Embargantes que, nas saídas de seus produtos, agregou no preço o imposto, a razão de 18%, transferindo esse encargos financeiro para o comprador – Prova pericial que não considerou as notas fiscais de compra dos produtos – Vedação de enriquecimento ilícito do contribuinte AI 767.429 AGR de direito – Sentença mantida – Recurso improvido”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática de minha lavra que negou seguimento ao agravo de instrumento nos seguintes termos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS PAULISTA DE 17% PARA 18%. VINCULAÇÃO A PROGRAMAS HABITACIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL ALÉM DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o Tribunal a quo decidiu a controvérsia nos seguintes termos: “ICMS – Majoração da alíquota de 17% para 18% - Pretensão à compensação do que foi pago a maior – AI 767.429 AGR Inadmissibilidade – Embargantes que, nas saídas de seus produtos, agregou no preço o imposto, a razão de 18%, transferindo esse encargos financeiro para o comprador – Prova pericial que não considerou as notas fiscais de compra dos produtos – Vedação de enriquecimento ilícito do contribuinte de direito – Sentença mantida – Recurso improvido”. Precedentes: AI 591.717-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 01.07.2010 e AI 488.421-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 06.02.2009. 5. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.” Nas razões do regimental, a SENSORMATIC DO BRASIL ELETRÔNICA LTDA alegou em síntese: i) que a matéria dos autos possui repercussão geral; ii) está presente nos autos o prequestionamento da matéria constitucional; iii) violação ao art. 167, IV, da CF, pelo acórdão recorrido quando negou o pedido de repetição de indébito do tributo que teria sido pago a maior. Requer o provimento do regimental para que o extraordinário tenha regular seguimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O agravo não merece prosperar. Da leitura atenta da petição de fls. 592/598 verifica-se que a agravante não impugnou todos os fundamentos da decisão ora agravada, ou seja, permaneceu incólume o óbice erigido consistente na impossibilidade de se deferir a devolução do imposto supostamente pago a maior quando a parte não comprova ter arcado com o ônus do pagamento da diferença pleiteada, e que dissentir desse entendimento implicaria no reexame de fatos e provas, incidindo, in casu, o óbice da Súmula 279 do STF. A jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona quando afirma ser dever da parte impugnar objetivamente todos os fundamentos constantes na decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso com incidência do enunciado da Súmula nº 287 do STF, in verbis: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Recurso que não ataca os fundamentos da decisão agravada. Deficiência na fundamentação que não permite a exata compreensão da controvérsia. 3. Incidência da Súmula 287. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 851.021-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 29.11.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE AI 767.429 AGR INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO IMPUGNAÇÃO OBJETIVA DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo regimental é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do Enunciado n.º 287 da Súmula do STF, de seguinte teor: 'Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia'. Precedentes: AI 718.237AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau; AI 725.430AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia. 2. In casu, o agravante não impugnou em suas razões o óbice referente a inaplicabilidade, no caso sub examine, do princípio da fungibilidade recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 844.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 07.11.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287. AGRAVO IMPROVIDO. I - O agravo não atacou os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, o que o torna inviável, conforme a Súmula 287 do STF. Precedentes. II Agravo regimental improvido.” (ARE 654.292-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 11.10.2011). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É o voto. 13/12/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 767.429 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, apenas no número 6, vou pedir vênia ao Relator para divergir. Qual é a situação jurídica? A majoração de alíquota de tributo declarada inconstitucional. A meu ver, o contribuinte de direito não precisa comprovar que não transferiu a terceiro o ônus decorrente do tributo. Ele é o titular do direito à repetição do indébito. Por isso, provejo para que haja o processamento do extraordinário. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. REINCORPORAÇÃO AO SERVIÇO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA DESERÇÃO. PRESCRIÇÃO DO PRIMEIRO DELITO. INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. É firme a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prática de novo crime de deserção não interfere no cômputo do delito militar antecedente. À falta de previsão legal, a superveniência de um segundo delito de deserção não é de ser tratada como causa de suspensão ou mesmo de interrupção do lapso prescricional. 2. Ordem concedida, para restabelecer a decisão da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, que declarou extinta a punibilidade do paciente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos exatos termos do inciso IV do art. 123, c/c o inciso VI do art. 125, ambos do Código Penal Militar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem, para restabelecer a decisão que declarou extinta a punibilidade do paciente, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que desconstituiu a decisão que reconhecera a extinção da punibilidade do paciente pelo delito de deserção. 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União alega a contrariedade do acórdão objeto da impetração à firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência no sentido de que novo crime de deserção não interfere no cômputo da prescrição do delito antecedente. E, segundo a acionante: “Observa-se que a prescrição da ação penal ocorreria em 4 (quatro) anos, segundo o art. 125, alínea VI do C.P.M, reduzindo-se pela metade, conforme art. 129 do C.P.M, uma vez que o acusado na data do fato era menor, contando com 19 anos de idade. Com efeito, conta-se, nesse caso, o prazo prescricional, desde o recebimento da denúncia em 09 de maio de 2005, até 09 de maio de 2007, a qual já prescreveu.” 3. Nessa contextura, a impetrante formulou pedido de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão impugnado. No mérito, o pedido é de restabelecimento da decisão da 2ª Auditoria da 1ª CJM. 4. Prossigo neste relato para anotar que indeferi a medida liminar HC 102.008 requestada. O que fiz na ausência do inteiro teor do acórdão objeto da impetração. Na oportunidade, solicitei informações ao Superior Tribunal Militar. Informações que dão conta do seguinte: “[...] desde o julgamento por essa Egrégia Corte, em especial no HC 79.432, cujo relator foi o eminente ministro Carlos Mário Velloso, firmou-se entendimento diverso daquele que esta Corte Especializada vinha dando até aquele arresto […]. A partir desse entendimento, esta Corte Superior de Justiça passou a adotá-lo, firmou posicionamento sem discrepância de votos, até o ano de 2007, em que houve considerável alteração na composição do Plenário, em que alguns ministros se aposentaram e novos tomaram posse. Com isso, voltou este Tribunal a discutir qual o critério a ser aplicado para declarar a prescrição, quando a nova (antiga) corrente firmou posição de que só seria aplicável a prescrição nos crimes de deserção o contudo no art. 132 do Código Penal Militar.” 5. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Feito o relatório, começo por anotar que o acórdão do Superior Tribunal Militar objeto da impetração colide com a firme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, estampada nos seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. DESERÇÃO. PRESCRIÇÃO. O sistema do CPM configura duas hipóteses para a questão da prescrição, em caso de deserção. A primeira se refere ao militar que deserta e posteriormente é reincorporado, porque se apresentou voluntariamente ou foi preso. A este é aplicável uma norma geral relativa à prescrição prevista no CPM, art. 125. A segunda, é dirigida ao trânsfuga, ou seja, aquele que permanece no estado de deserção. A ele é aplicável a norma especial do CPM, art. 132. Nessa situação, só gozará a extinção da punibilidade ao atingir os limites de idade. O prazo prescricional só se configura com o advento dos 45 anos para os praças e 60 anos para os oficiais. Habeas corpus deferido.” (HC 79.432, da relatoria do ministro Nelson Jobim.) “CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. REINCORPORAÇÃO. ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO RESTRITA AOS FORAGIDOS. PRESCRIÇÃO. CAUSAS DE SUSPENSÃO E DE INTERRUPÇÃO. IRREGULARIDADE NA SUSPENSÃO DE PROCESSO. IRRELEVÂNCIA. 1. As causas de suspensão e de interrupção da prescrição encontram-se expressamente previstas nos §§ 2º e 3º do art. 125, do Código Penal Militar, nelas não se incluindo a prática de nova deserção. 2. A regra do art. 132 do Código Penal Militar aplica-se apenas aos desertores HC 102.008 foragidos. Precedentes. 3. Eventual irregularidade na decisão que suspende o curso do processo não repercute na fluência do prazo prescricional, porque exaustivas as hipóteses de suspensão e de interrupção. 4. Conceder a ordem.” (HC 106.545, da relatoria da ministra Carmen Lúcia.) “Habeas Corpus. Direito Penal Militar. Crimes de deserção. Reincorporação ao serviço militar ativo. Causas suspensivas e interruptivas da prescrição. Inocorrência. Taxatividade do art. 125 do Código Penal Militar. Prescrição consumada. Ordem concedida. A prática de um segundo crime de deserção não suspende nem interrompe o prazo prescricional atinente à ação penal movida em razão de crime de deserção antecedente (dentre outros, HC 106.545, rel. min. Cármen Lúcia, DJe nº 70, de 13.04.2011). Declaração de extinção da punibilidade ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Conceder a ordem.” (HC 100.802, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa.) 8. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal entende que a prática de novo crime de deserção não interfere no cômputo do delito militar antecedente. Estou a dizer: à falta de previsão legal, a superveniência de um segundo delito de deserção não é de ser tratada como causa de suspensão ou mesmo de interrupção do lapso prescricional. Pelo que tenho por acertada a decisão da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar. Decisão que declarou extinta a punibilidade do paciente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos exatos termos do inciso IV do art. 123, c/c o inciso VI do art. 125, ambos do Código Penal Militar. 9. Esse o quadro, sem tardança, concedo a ordem. O que faço para restabelecer a decisão que declarou extinta a punibilidade do paciente. 10. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 102.008 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : JEAN MICHEL DIAS PAPADOPOULOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: ordem concedida, para restabelecer a decisão que declarou extinta a punibilidade do paciente, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, conceder a ordem, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal, prejudicado o pedido de reconhecimento da HC 108.197 prescrição, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de MICHEL DA SILVA, em que aponta como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar. A impetrante narra, inicialmente, que o paciente foi denunciado, na Ação Penal Militar 22-37.20087.05.0005, à Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar, pela prática do delito previsto no art. 187 (deserção), combinado com o art. 189, I 1, primeira parte, ambos do Código Penal Militar, por ter se ausentado, sem licença, no dia 2/6/2008, da Unidade Militar em que servia como soldado do Exército Brasileiro. Assevera, em seguida, que, em 15/8/2008, sobreveio a condenação do paciente à pena de 3 meses de detenção, o que ensejou a interposição de apelação, em que a defesa pleiteou, em síntese, a absolvição do réu e, posteriormente, a declaração da extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Aduz, ainda, que o Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a 1 Art. 189. Nos crimes dos arts. 187 e 188, I, II e III: I – se o agente se apresenta voluntariamente dentro em 8 (oito) dias após a consumação do crime, a pena é diminuída de ½ (metade); e de 1/3 (um terço), se de mais de 8 (oito)dias e até 60 (sessenta); HC 108.197 preliminar de extinção da punibilidade e, por unanimidade, negou provimento ao apelo. Contra a parte não unânime do acórdão, foram opostos embargos infringentes, com o fito de fazer prevalecer o voto divergente, que reconhecia a ocorrência da prescrição. Entretanto, tendo chegado aos autos do processo a informação de que o paciente havia sido licenciado das fileiras do Exército, o Ministro Relator dos embargos negou-lhes seguimento ao fundamento de ausência de condição de procedibilidade consistente na falta da condição de militar. Irresignada, a defesa ajuizou agravo regimental, o qual foi desprovido sob idêntico fundamento. É contra esse último decisum que se insurge a impetrante. Afirma, em síntese, que a Corte castrense, ao erigir a condição de militar da ativa como requisito indispensável de acesso ao STM, “está a sobrepor uma decisão de caráter meramente administrativo militar, como é o caso do prematuro licenciamento do militar, às garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa”. Assevera, em acréscimo, que a extinção da punibilidade decorrente da prescrição é matéria de ordem pública, cognoscível, portanto, de ofício pelo juiz em qualquer fase do processo e independentemente da condição pessoal do acusado, seja ele militar da ativa ou civil. Diz, também, que o licenciamento do paciente, anterior ao trânsito em julgado de sua condenação, está eivado de ilegalidade, pois o acusado que se encontra na condição de sub judice deve permanecer na sua Unidade, nos termos do art. 145 do Regulamento da Lei do Serviço Militar. HC 108.197 Requer, ao final, seja deferida medida liminar com vistas à determinar a suspensão do trâmite da Ação Penal militar 2237.2008.7.05.0005 até o julgamento final deste writ, de modo a impedir o trânsito em julgado da condenação penal imposta ao paciente. No mérito, postula a declaração da extinção da punibilidade do agente em razão da prescrição. Subsidiariamente, pede que se ordene ao STM que aprecie tal postulação. Em 3/5/2011, indeferi a liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela concessão da ordem para declarar a extinção da punibilidade do paciente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão da ordem de ofício, prejudicado o pedido de reconhecimento da prescrição. O acórdão impugnado porta a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL in EMBARGOS. PEDIDO DE JULGAMENTO DE RECURSO DE RÉU INCURSO NO DELITO INSCULPIDO NO ART. 187 DO CPM EXCLUÍDO A BEM (sic) DISCIPLINA. Defesa pugna pelo julgamento do mérito dos embargos, ao argumento de a decisão agravada sobrepor uma decisão de caráter meramente administrativa, qual seja, o licenciamento do militar, às garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, inscritas no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Argumenta, nos Embargos, no sentido de que a matéria a ser tratada era de ordem pública, ou seja, causa de extinção da punibilidade, fato que poderia ser reconhecido de ofício, em qualquer fase do processo, independentemente da condição processual do acusado, seja ele civil ou militar da ativa. 'In casu', o aspecto de se encontrar o Agravante atualmente como Civil exsurge como questão prejudicial hábil a impossibilitar o seguimento dos Embargos, ante a ausência de condição de procedibilidade. Manutenção da decisão agravada. Decisão unânime”. Neste writ, o impetrante busca a reforma de decisão do STM que negou seguimento aos embargos infringentes ajuizados pela defesa por considerá-los prejudicados, por falta de condição de procedibilidade. Ao final, postula seja declarada a extinção da punibilidade pelo transcurso do prazo prescricional. HC 108.197 Sem razão, contudo. Com efeito, entendo que acertou o relator ao considerar prejudicado o recurso interposto pela defesa por falta de condição de procedibilidade. Não obstante, tenho que a solução adotada deveria ser outra. Isso porque o paciente, que havia sido condenado como incurso nas penas do art. 187 do CPM (deserção), foi licenciado a bem da disciplina em decorrência da prática de atos que maculam os preceitos da ética militar, da honra pessoal, do pundonor militar e do decoro da classe (no caso, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006) conforme decisão publicada no Boletim Interno nº 61, de 31/3/2010. O art. 187 do Código Penal Militar dispõe que: “Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada”. Pois bem. Embora tenha me manifestado, por ocasião do julgamento do HC 90.838/SP de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a perda superveniente da qualidade de militar do serviço ativo não significa o surgimento de excludente de punibilidade, verifico que a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta, como no caso sob exame. Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: “HABEAS CORPUS – POLICIAL MILITAR - CRIME DE HC 108.197 DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA – CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO” (HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie. Esse também é o entendimento de Célio Lobão1, para quem “na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado” Em seguida, afirma queLOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 387. HC 108.197 “se o desertor, oficial, praça estável, praça sem estabilidade, e praça especial perderem a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, 'para o exercício da pretensão punitiva', falta justa causa para propositura da ação penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório, conforme o caso. A denúncia será rejeitada pelo Juiz. O processo condenatório será extinto por decisão do Conselho e processo de execução por decisão do juiz. Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa”2. Idêntica orientação foi adotada pelo relator do agravo regimental interposto nos embargos infringentes no STM, que consignou em seu voto: “Tem-se que o ora Agravante resultou condenado por infringir o art. 187 do CPM. Destarte, estes autos se verificam, mesmo na atual fase recursal, como sendo de processo especial de deserção. É curial que a considerada ação penal, específica da Justiça Militar, exige para o seu andamento que o acusado ostente o 'status' de militar da ativa em todo o curso do feito. Nesse diapasão, todo e qualquer processo originado por crime de deserção que venha demonstrar carência da 'conditio sine qua non' salientada acima resulta de molde a obstaculizar posterior exame de mérito da 'quaestio'. Por outro lado, mister explicitar alguns efeitos da perda da condição de militar da ativa, em relação ao crime de deserção, quais sejam: faz com que se impossibilite eventual execução da pena imposta em ação penal; nos termos do art. 64, II, do Código Penal, não pode ser considerado reincidente caso cometa outro crime, tendo como antecedente o crime do art. 187 do CPM e, ainda, não subsiste nenhum efeito extrapenal da condenação imposta”. Ante o exposto, concedo a ordem, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal, prejudicado o pedido de reconhecimento da prescrição. 2 Idem, p. 390. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.197 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : MICHEL DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: habeas corpus concedido, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal, prejudicado o pedido de reconhecimento da prescrição, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LEI N.º 3.461/90 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ARTIGO 39, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE DISPÕE, IN VERBIS: "NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS, SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA". 1. Ao Poder Judiciário é vedado conceder aumento a servidores públicos ou a militares com fundamento no princípio da isonomia, uma vez que não possui atribuição legislativa. Súmula 339 do STF, verbis: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Precedente: RE n. 173.252/SP, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 18.5.01. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “............................................................................................. EMENTA: Direito Público – Administrativo – Servidor Público Municipal – ‘existente lei municipal que não discrimina atribuições de cargos de chefia não pode a administração, por lei posterior, instituí-la, sob pena de ferir preceito constitucional específico, o art. 39, § 1º, do Texto Magno’”. 3. Agravo regimental não provido. RE 247.843 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por Bolivar Sampaio Calado contra decisão proferida pelo Ministro Nelson Jobim, nos seguintes termos: “DECISÃO: Destaco da ementa do acórdão recorrido a questão em exame: ‘............................................................................................. EMENTA: Direito Público – Administrativo – Servidor Público Municipal – ‘existente lei municipal que não discrimina atribuições de cargos de chefia não pode a administração, por lei posterior, instituí-la, sob pena de ferir preceito constitucional específico, o art. 39, § 1º, do Texto Magno’.’ (fl. 278) Dessa decisão interpõe-se RE, com fundamento na alínea “a”, do inciso III, do art. 102, em que se alega contrariedade ao seguinte dispositivo constitucional: art. 39, § 1º. O RE foi admitido. A PGR manifestou-se pelo provimento. Decido. Com razão a parte recorrente. O acórdão recorrido está em confronto com a orientação deste Tribunal, referida pela PGR (fls. 345/347), fixada no julgamento dos RE 173252 (MOREIRA, DJ 18/05/01) e AI 373929-AgR RE 247.843 AGR (MAURÍCIO, DJ 18/10/02). Ante o exposto, dou provimento ao RE” (fl. 349/350). O agravante sustenta, nas razões de agravo regimental, que: “Face a jurisprudência firmada nesta E. Suprema Corte, e assentada também por ela a integridade da Súmula 339, face a interpretação da norma constitucional que não sofreu alteração em decorrência da nova Constituição, o direito à isonomia de vencimentos garantido pelo artigo 39, parágrafo 1º da Constituição Federal de 1.988, está condicionado à existência de norma legal, infraconstitucional, que o preveja, dado que o Poder Judiciário que não tem função legislativa, não pode conceder direito que especificamente não tenha sido concedido pelo legislador local, a quem compete instituir o direito que a Constituição garante. …................................................................................................... O equívoco do fundamento o r. despacho proferido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro NELSON JOBIM, está no fato de que, no caso destes autos, originários do Município de São Bernardo do Campo em que o legislador local previu o direito à isonomia de vencimentos, especificamente na sua Lei Orgânica, no art. 115, assim como estabeleceu o princípio isonômico, na legislação de aplicação, especificamente no art. 360 da Lei Municipal n. 2.240/76, - matéria infraconstitucional de suporte do direito requerido, examinada e sopesada pelas r. decisões proferidas, tanto na r. Sentença de Primeiro Grau, quanto no v. Acordão recorrido prolatado pela Sexta Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como se vê pelas r. decisões que julgaram a ação procedente -, Portanto, EXISTE legislação ordinária local que regula o direito pretendido e sua aplicação, CASO EM QUE, NÃO TEM APLICABILIDADE, EM CONCRETO, A SÚMULA 339 DESTA AUGUSTA CORTE. Ib. O segundo equívoco no fundamento do Despacho do Excelentíssimo Senhor Ministro NELSON JOBIM, está no fato de S. Exa. ao embasar a sua r. decisão, na citada r. decisão paradigma do Plenário desta Egrégia Côrte prolatada no v. Acórdão em Recurso RE 247.843 AGR Extraordinário n. 173.252-1 SP, de 18.05.01, em que foi relator o ilustre Min. Dr. Moreira Alves, cujo feito foi decidido com erro de fato, uma vez que a r. Decisão partiu de premissa equivocada, com a aplicação da Súmula 339 desta Egrégia Corte, que naquele caso, da mesma forma, não é aplicável, pois, trata-se de ação idêntica, com a mesma causa de pedir, - reconhecimento da isonomia de vencimentos com base no direito garantido pelo artigo 39, parágrafo 1º, da Constituição de 1.988 -, originária do Município de São Bernardo do Campo, onde o legislador local previu o direito e sua aplicação, na mesma legislação ordinária citada, e, que portanto, naquele caso concreto, assim como no caso destes autos, NÃO TEM APLICABILIDADE A SÚMULA 339 DESTA EGRÉGIA CORTE. Ic. O terceiro equívoco no fundamento do r. Despacho do Excelentíssimos Senhor Ministro NELSON JOBIM, está no fato de que ao tomar como supedâneo da sua r. decisão, o julgamento proferido no v. Acórdão em Recurso Extraordinário n. 173.252-1 SP, cuja decisão está embasada na aplicação da Súmula 339 desta E. Corte, quando tanto naquele caso, como neste, tal súmula não é aplicável, pois, deu provimento ao Recurso Extraordinário por pressuposição de que aquela r. decisão (que partiu de premissa equivocada) é decisão definitiva desta Excelsa Suprema Corte, integrada à Jurisprudência do Plenário, quando a respectiva decisão não transitou em julgado e está dependente de recurso nesta E. Suprema Corte, justamente, pra apreciação da aplicação equivocada da referida Súmula 339, que aplicada naquele julgamento, CONTRARIOU A PRÓPRIA ORIENTAÇÃO DESTA E. CORTE NELA SUMULADA, pois esta VEDA O RECONHECIMENTO DA ISONOMIA DE VENCIMENTOS, com base no artigo 39, parágrafo 1º da Constituição de 1.988, QUANDO O DIREITO POSTULADO NÃO ESTIVER VIABILIZADO POR LEI EXPEDIDA PELO LEGISLADOR ORDINÁRIO, conforme interpretação desta Excelsa Corte, o que não é o caso daqueles autos e nem destes”(fls. 366-368). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, o agravo regimental atende aos pressupostos de admissibilidade indispensáveis para o conhecimento da causa por esta Corte. No mérito, contudo, não merece prosperar. A controvérsia posta nos autos refere-se a questão do reconhecimento da isonomia de vencimentos de servidor em virtude da aplicação da Lei Municipal 3.461/90. O acórdão do tribunal de origem fundamentou-se nos seguintes termos: “2- O autor, então titular de cargo público, exerceu, comissionado, o de fiscal de obras particulares, com alteração de referências, culminando com a de nº 32, no grau e, ao tempo da inativação, de chefe de seção na Secretaria de Obras; entretanto, percebe abaixo da categoria B-1, decorrente da LM 3.461/90, que beneficiou chefes de seção da área de saúde em sede aumento de proventos, donde o pleito isonômico. À ótica do art. 39, § 1º, da Constituição da República, portanto, tal privilégio não pode ser restrito a um determinado setor da administração municipal, mas deve abranger os servidores que ocupem cargos e funções assemelhados aos da saúde e promoção social. Os autos indicam que o autor atendeu aos mesmos requisitos para acesso a titular de cargo público, exercido das mesmas atribuições (art. 62, da LM 2.240/76) e no mesmo plano hierárquico funcional, demonstrado que os chefes de seção do setor da saúde praticam atividades administrativas (fls. 114/115 – prova emprestada). Assim, se a LM 3.461/90 foi especial sobre a alteração de referência de cargos/funções da Secretaria da Saúde e da Promoção Social, no que tange ao Anexo 3 (tabela referencial do quadro do RE 247.843 AGR pessoal estatutário – LM 2.240/76), por força da LM 2.240/76, de incidência obrigatória a todos os servidores municipais, a modificação salarial deve compreender a estes últimos, e não alguns. Dessarte, respeitados ficam os arts. 39, § 1º, e 40, § 4º, da Constituição da República, e 115, da Lei Orgânica Municipal local” (fls. 279/280). Com efeito, o Supremo Tribunal, ao examinar suposta lesão ao princípio constitucional da isonomia, atua como legislador negativo, não podendo aumentar vencimentos sob esse fundamento. Assim, o agravante, ao pretender a isonomia com cargo de Chefe de Seção, que, pela Lei nº 3.461/90, do Município de São Bernardo do Campo, foi contemplado com vencimentos diferenciados, busca algo vedado na Súmula 339 desta Corte. Sobre a aplicação da referida súmula, confira-se o entendimento de Roberto Rosas: “A fixação de vencimentos e seu aumento competem ao Poder Legislativo, que examina o projeto de iniciativa do Poder Executivo (RTJ 54/384). Ao Judiciário somente cabe examinar a lesão ao princípio constitucional da igualdade. Não cabe o exame da justa ou injusta situação do servidor, que deveria estar em nível mais alto; o princípio ‘à função igual corresponde igual remuneração” é constitucional, com base na isonomia (RTJ 71/889, 75/198 e 68/423; exercício de funções diversas das correspondentes ao cargo de que é titular – RTJ 80/871, 78/307, 81/937; isonomia – RTJ 76/966, 81/202, 101/120, 105/391, 107/1.207, 106/1.221, 109/217 e 109/369). Não houve alteração após a Constituição Federal de 1988. O princípio da isonomia deve ser concretizado pelo legislador (RMS 21.512-7, DJU 19.2.1993; Adílson Dallari, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, p. 65). (ROSAS, Roberto, in, Direito Sumular, Malheiros)” A controvérsia já se encontra devidamente dirimida neste Tribunal, a RE 247.843 AGR autorizar o julgamento mediante decisão monocrática, porquanto no julgamento do RE n. 173.252/SP, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 18.5.01, no qual foi dado provimento ao extraordinário interposto pelo Município de São Bernardo do Campo/SP, e que serviu de fundamento para a decisão ora agravada, foi consignado, in verbis: "Servidor público. Isonomia. Artigo 39, § 1º, da Constituição Federal. Súmula 339 do STF. - Esta Corte, como demonstram os precedentes invocados no parecer da Procuradoria-Geral da República, tem entendido que continua em vigor, em face da atual Constituição, a Súmula 339 ('Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia'), porquanto o § 1º do artigo 39 da Carta Magna é preceito dirigido ao legislador, a quem compete concretizar o princípio da isonomia, considerando especificamente os casos de atribuições iguais ou assemelhadas, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao legislador. Contra lei que viola o princípio da isonomia é cabível, no âmbito do controle concentrado, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que, se procedente. dará margem a que dessa declaração seja dada ciência ao Poder Legislativo para que aplique, por lei, o referido princípio constitucional; já na esfera do controle difuso, vício dessa natureza só pode conduzir à declaração de inconstitucionalidade da norma que infringiu esse princípio, o que, eliminando o beneficio dado a um cargo quando deveria abranger também outros com atribuições iguais ou assemelhadas, impede a sua extensão a estes. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido”. O agravante, portanto, não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão atacada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 247.843 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : BOLIVAR SAMPAIO CALADO ADV.(A/S) : ANTONIO OCTAVIO DE ABREU E OUTROS AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO ADV.(A/S) : ERCI MARIA DOS SANTOS ADV.(A/S) : TERESA CRISTINA DA CRUZ CAMELO ADV.(A/S) : RENATA CRISTINA IUSPA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 13.12.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Coordenadora