text: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PENA-BASE (NOVE ANOS E SEIS MESES) FIXADA MUITO ALÉM DO GRAU MÍNIMO (CINCO ANOS) PREVISTO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – ILEGITIMIDADE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO, EM PARTE. – Nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo. Isso, contudo, não autoriza o magistrado sentenciante a proceder a uma especial exacerbação da pena-base, exceto se o fizer em ato decisório adequadamente motivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pretensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação, tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz. Doutrina. Precedentes. – A concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob RHC 122469 pena de o magistrado – que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado. – A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte. – A aplicação da pena, em face do sistema normativo brasileiro, não pode converter-se em instrumento de opressão judicial nem traduzir exercício arbitrário de poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, está necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. – Não se revela legítima, por isso mesmo, a operação judicial de dosimetria penal, quando o magistrado, na sentença, sem nela revelar a necessária base empírica eventualmente justificadora de suas conclusões, vem a definir, mediante fixação puramente arbitrária, a pena-base, exasperando-a de modo evidentemente excessivo, sem apoiar-se em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição Federal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das RHC 122469 notas taquigráficas, por maioria de votos, vencidos a Senhora Ministra Relatora e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, em dar parcial provimento ao recurso ordinário, para, mantida a condenação imposta ao ora recorrente, invalidar o “quantum” penal definido na sentença condenatória e determinar que o magistrado de primeira instância proceda, unicamente no que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33), a nova operação de dosimetria penal em relação a esse mesmo recorrente, reconhecendo, na primeira etapa do método trifásico (CP, art. 68), como únicos fatores desfavoráveis (CP, art. 59), somente a natureza da droga (cocaína) e a existência de maus antecedentes, assim considerados apenas aqueles resultantes de condenações penais transitadas em julgado, nos termos do voto do Senhor Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por SILAS ALAOR GONZALES DE FIGUEIREDO contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.12.2013, não conheceu o Habeas Corpus n. 180.337, Relator o Ministro Moura Ribeiro. 2. Tem-se nos autos que, em 10.12.2007, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Três Lagoas/MS condenou o Paciente à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. A defesa do Paciente interpôs a Apelação Criminal n. 2008.0287259/0000-00, à qual a Segunda Turma do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento em 20.10.2008: “PENAL. PROCESSUAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: ‘OPERAÇÃO TÂMARA’. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AJUSTE PRÉVIO, DIVISÃO DE TAREFAS, VÍNCULO ESTÁVEL RHC 122469 E PERMANENTE ENTRE OS MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO DE ‘MULAS’. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE, AUTORIA E INTERNACIONALIDADE: CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: FUNÇÃO DETERMINANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONTINUIDADE DELITIVA: INCOMPATIBILIDADE COM REITERAÇÃO CRIMINOSA. CONCURSO MATERIAL CARACTERIZADO. APLICAÇÃO DA LEI 11.343/06 DESFAVORÁVEL AOS RÉUS. 1 - Acusado denunciado pela prática dos artigos 12, c/c 18, I, e art. 14, da Lei 6368/76, por ter se associado de maneira estável e permanente para o fim de praticar crimes de tráfico internacional de entorpecentes. A ‘Operação Tâmara’, iniciada a partir de informações provenientes da Agência Anti-drogas dos Estados Unidos da América do Norte apurou, por meio de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, que os acusados integravam organização criminosa subdividida internamente em duas células em permanente comunicação entre si, que atuava na América do Sul, Bolívia, Paraguai, Brasil e Europa, notadamente Alemanha e Suíça. A droga adentrava em território brasileiro a partir do Paraguai, pela região da Tríplice Fronteira, via Foz do Iguaçu-PR e também pela fronteira com o Mato Grosso do Sul, mais precisamente pela cidade de Ponta Porã, e desses pontos seguia até São Paulo, de onde, por via aérea e transportada por ‘mulas’ arregimentadas pela associação, saía do país em direção à Europa, principalmente pelos aeroportos de GuarulhosSP e Galeão-RJ, bem assim por intermédio de conexões com aeroportos dos Estados do Nordeste. Os valores obtidos com o tráfico eram remetidos ao território brasileiro e repartido entre os membros da quadrilha. 2 - Comprovadas todas as elementares do crime de associação para o tráfico (art. 14 da Lei 6368/76), devidamente demonstrado que o apelante, mediante ajuste prévio, com nítida divisão de tarefas, associou-se na estruturação de verdadeira organização criminosa com vistas ao mercado internacional de tráfico, bem como a existência de um vínculo estável e permanente entre todos, provado ainda que a RHC 122469 vontade de associarem-se para o tráfico não foi ocasional. 3 - Válidos como provas os elementos provenientes da interceptação telefônica encetada pela ‘Operação Tâmara’, corroborados por diligências operacionais realizadas pelo Grupo Especial de Investigações Sensíveis e pela delegacia de repressão a Entorpecentes da Superintendência Regional em São Paulo, pelas prisões em flagrante e apreensão de grande quantidade de cocaína no Brasil e no mundo. Liame estável e permanente entre os membros amparados em conjunto probatório assentado em outras modalidades de prova, motivadamente valoradas pelo Juiz na sentença penal condenatória, notadamente a prova testemunhal. 4 - Materialidade, autoria e internacionalidade dos crimes de tráficos de drogas devidamente configuradas. 5 - Mantida a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 12, caput, c/c o artigo 18, I, da Lei 6.368/86. 6 - Condenações anteriores permite o incremento da pena base, seja como antecedentes criminais, que não se confundem com a reincidência, seja quando se consideram, entre outros elementos, para concluir pela demonstração de uma personalidade voltada à prática de crimes. 7 - A sentença atendeu a todos os parâmetros exigidos pelo artigo 59, do Código Penal, na análise da dosimetria das penas. O Juiz, na fixação da pena do crime de tráfico de entorpecentes, deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da droga. Ainda que o agente seja primário e de bons antecedentes, considerando-se tais circunstâncias, não merece ter a pena-base fixada no mínimo legal. 8 - Não incide a causa de redução de pena prevista no artigo 65, III, ‘d’ do CP quando o réu, até então revel, em Juízo nega a prática dos delitos. 9 - A habitualidade criminosa não se confunde com o crime continuado. Mantida a condenação do apelante pela prática dos crimes de tráfico internacional de drogas, por suas vezes em concurso material. 10 - A análise dos dispositivos essenciais da nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06) demonstra que sua aplicação é RHC 122469 desfavorável ao réu. 11 - Apelação a que se nega provimento”. 4. Contra esse acórdão, a defesa do Paciente interpôs recurso especial no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e impetrou habeas corpus (Proc. 180.337) no Superior Tribunal de Justiça. 5. O recurso especial foi interposto pela defesa em 20.11.2008, tendo o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça Sul-mato-grossense negado seguimento ao recurso em 9.3.2009. Irresignado, o Paciente a) interpôs agravo de instrumento (Proc. n. 1.177.028) no Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho negou seguimento em 21.10.2009; b) interpôs agravo regimental no agravo de instrumento (Proc. n. 1.177.028), ao qual o Ministro Marco Aurélio Bellizze “d[eu] provimento (...) a fim de reconsiderar a decisão [proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho], e, em consequência, nego[u] provimento ao agravo de instrumento” em 24.4.2012; e c) interpôs agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento (Proc. n. 1.177.028), ao qual o Ministro Marco Aurélio Bellizze “d[eu] provimento (...) a fim de reconsiderar a decisão [proferida no agravo regimental no agravo de instrumento] para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, redimensionando a pena do agravante para 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa” em 6.5.2013. Em 19.6.2013, a sentença penal condenatória transitou em julgado no Superior Tribunal de Justiça. 6. O Habeas Corpus n. 180.337 foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça em 24.8.2010. Em 17.12.2013, a Quinta Turma “não conhece[u] do pedido”: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RHC 122469 PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DO PEDIDO. 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos outros, nem sequer para as revisões criminais. 2. A dosimetria da pena-base mostrou-se fundamentada e deve ser fixada acima do mínimo legal, em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida em poder da paciente. 3. O pedido de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea não pode ser conhecido, pois tratase de reiteração de pedido formulado em sede de Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.177.028⁄MS, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 6.5.2013. 4. Habeas corpus não conhecido”. 7. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário, no qual o Recorrente pede a redução da pena-base ao mínimo legal. Afirma que lhe seriam favoráveis as circunstâncias judiciais a) das conseqüências do crime, ao argumento de que “as consequências do delito dizem respeito à extensão do dano produzido pelo ato ilícito. No caso concreto, tendo em vista que a substância ilícita foi apreendida em sua totalidade, há de se reconhecer que tal circunstância judicial não pode ser tida como desfavorável ao réu”; b) das circunstâncias do delito, pois “a quantidade de droga, 54 trouxinhas de cocaína (...) nem de longe, constitui circunstância digna de elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas”; c) da culpabilidade, pois “a sentença, tampouco o acórdão da apelação, traz qualquer elemento que justifique uma maior reprovabilidade da conduta imputada ao paciente em razão do tráfico ter ocorrido em sua residência. Sequer há qualquer informação acerca da eventual existência de crianças no local, não há um plus que justifique a majoração da pena tão somente pelo fato do réu ter utilizado sua casa para o cometimento do RHC 122469 ilícito”; d) da personalidade, já que o “fato do acusado estar cumprindo pena por delito anterior quando do cometimento do crime em questão, há de ser reconhecer que tal conjuntura já implica no sopesamento negativo dos antecedentes (acaso a condenação tenha transitado em julgado) ou mesmo pode indicar reincidência, acaso atendidos os requisitos para a sua configuração, configurando nítido bis in idem a sua utilização para também sopesar negativamente a personalidade”; e e) da conduta social, pois “o fato do réu ser usuário de entorpecentes não justifica o aumento de pena em um país que possui índices elevados de pessoas viciadas em substâncias entorpecentes”. Este o teor dos pedidos: “a) o provimento do presente recurso e a reforma do acórdão, para que a pena-base imposta ao paciente seja fixada em patamar próximo ao mínimo legal; b) a intimação pessoal de Defensor Público Federal com atuação no STF de todos os atos do processo, incluída a sessão de julgamento, além da observância das demais prerrogativas conferidas aos Defensores Públicos Federais.”. 8. A Procuradoria-Geral da República opinou “pelo provimento parcial do recurso, para que seja reduzida proporcionalmente a pena-base”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. Ao realizar a dosimetria da pena, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Três Lagoas/MS afirmou: “Em análise às circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal atento às circunstâncias – preponderantes – elencadas pelo artigo 42 da Lei 11.343/06, diante da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), revela-se como consequência do crime, maior nocividade à saúde pública dado o seu alto grau de dependência física e psíquica. Não obstante, a grande quantidade de entorpecente apreendido 54 (cinquenta e quatro) trouxinhas de cocaína, revela circunstância do crime desfavorável ao réu pois demonstra potencialidade lesiva abrangente, pois possibilitaria o consumo de um grande número de pessoas. De outro tanto, a culpabilidade do réu revelou-se acentuada já que utilizava de sua própria residência como ponto de venda de entorpecente, no que revela seu firme propósito delitivo. Demais disto, revela o réu em interrogatório judicial que quando da execução do delito em comento, ainda estava cumprindo pena por crime idêntico, a demonstrar personalidade voltada ao crime. De outro norte, confessa o réu ser contumaz usuário de entorpecentes, o que revela sua conduta social reprovável. Por fim, há que se registrar que o réu possui antecedentes criminais (f. 119/122). Nada mais restando a sopesar, fixo a pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa. Como circunstância agravante incide a dupla reincidência delitiva (f. 120, inc. 004; f. 121, inc. 005) preponderante, nos termos RHC 122469 do que dispõe o artigo 67 do Código Penal, frente a atenuante da confissão, especialmente quando a confissão se dá em decorrência da prisão em flagrante, com o que agravo a pena em 01 (um) ano reclusão e 100 (cem) dias a resultar a pena, nesta fase, em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa. Não havendo causa especial de diminuição ou aumento de pena e nada mais restando a sopesar, TORNO DEFINITIVA a pena em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) diasmulta, a razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente” (grifos nossos). 3. A Segunda Turma do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul manteve a pena imposta: “Quanto ao apelante Silas Alaor Gonzales de Figueiredo, tenho que a sentença deve ser mantida na íntegra. Vejamos: Em seu apelo, requer a redução da pena que lhe foi fixada, haja vista ter o magistrado sentenciante incorrido em bis in idem, ao majorar a pena pelos maus antecedentes e pela reincidência. Razão não assiste ao apelante. Explico: O magistrado a quo, atento às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fixou a pena-base acima do mínimo legal, pois, o recorrente possui uma vasta lista de antecedentes criminais, demonstra assim, personalidade voltada para práticas de condutas ilícitas. (F. 119-123) Ademais, incide, in casu, uma agravante, qual seja, reincidência (f. 123). Dessa forma, não há falar em bis in idem, quando o recorrente possui vários processos em curso, e outros com sentença transitada em julgado. (...) Assim, verifica-se que ocorre, no caso em tela, um concurso de circunstâncias legais, a presença concomitante de agravantes e atenuantes. Dessa forma, não há falar em bis in idem, devendo ser mantida inalterada a sentença nessa parte. O recorrente Silas Alaor Gonzales de Figueiredo também requer RHC 122469 seja afastada a agravante da reincidência, haja vista ter confessado espontaneamente o delito e, por isso, a atenuante da confissão deve preponderar sobre a agravante citada. Tenho que mais uma vez, não assiste razão ao recorrente. É sabido que há preponderância (art. 67 do CP) da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão (art. 65, III, 'd', do CP), segundo entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. (...) Assim, mais uma vez, nego provimento ao pedido do apelante Silas Alaor Gonzales de Figueiredo, mantendo a sentença de primeiro grau, também nessa parte, intacta”. 4. Inicialmente, deve ser reconhecida a possibilidade de fixação da pena-base acima do mínimo legal, sempre que forem identificadas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao sentenciado. O legislador infraconstitucional não quantificou as oito variáveis que compõem o universo das circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador encontrar números que se mostrem suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas e, simultaneamente, a garantir a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (art. 59, caput, do Código Penal). A lei também não exige que todas as circunstâncias sejam desfavoráveis para uma fixação de pena superior ao valor mínimo. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal, verbis: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CORRETA APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada nos autos do presente habeas RHC 122469 corpusdiz respeito à dosimetria da pena-base e à regra do concurso de crimes aplicada ao caso concreto. 2. O magistrado do feito considerou como desfavoráveis ao paciente as graves conseqüências dos crimes por ele cometido, consistentes na amputação da perna esquerda de uma das vítimas e nas lesões corporais graves causadas à outra. 3. Diante das graves conseqüências do delito, o magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal. 4. Esta Suprema Corte entende que, desde que devidamente fundamentada, não há impedimento à fixação da pena-base acima do mínimo legal com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal desfavoráveis ao réu. Precedentes. 5. A pena-base foi fixada dentro dos limites legais, fundamentada a fixação acima do mínimo legal nas graves conseqüências do crime. 6. O magistrado elevou a pena em um sexto ao aplicar a regra do concurso formal de crimes, atuando, desse modo, em sintonia com a jurisprudência dominante, que entende ser esse o patamar aplicável quando cometidos apenas dois delitos. Precedentes. 7. Writdenegado.” (grifos nossos) (Habeas Corpus nº 102.510, Relatora a Ministra Ellen Gracie, j. 14.12.2010) Ademais, o art. 42 da Lei n. 11.343/06 trouxe novos parâmetros para a dosimetria da pena a ser imposta aos crimes nela previstos (“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”). 5. No caso, foram destacados na dosimetria da pena os aspectos relacionados às conseqüências do crime, dada a natureza da droga (cocaína); às circunstâncias do delito, considerada a quantidade de entorpecentes (54 “trouxinhas” de cocaína); aos maus antecedentes (a folha de antecedentes criminais registra que o Recorrente foi condenado cinco vezes, em decisões com trânsito em julgado que antecederam o RHC 122469 cometimento do crime em apreço, e por distintas infrações penais); à culpabilidade (o Recorrente praticava o comércio de drogas em sua residência, que se tratava de um quarto alugado); à personalidade (o crime de tráfico de entorpecentes ocorreu enquanto o Recorrente cumpria pena por outro delito de mesma natureza); e à conduta social (o Recorrente é usuário contumaz de drogas). Houve, portanto, a indicação de elementos concretos, negativos, graves e válidos para a majoração da pena-base, não se mostrando juridicamente desproporcional a fixação da pena-base em nove anos e oito meses de reclusão. 6. O Supremo Tribunal decidiu que “não é o habeas corpus meio processual adequado para a reapreciação de matéria de fato demarcada nas instâncias originárias” (Habeas Corpus nº 106.393, de minha relatoria, j. 15.2.2011). Ainda no ponto, há que se sublinhar que a análise das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Recorrente não se resumiu aos maus antecedentes. Outros fatores, já realçados, frisa-se, levaram o sentenciante a um quantum superior ao mínimo legal. Em situações análogas, firmou o Supremo Tribunal a orientação de que “o fato de o réu ter ou não maus antecedentes torna-se irrelevante para obstar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se todas as demais circunstâncias judiciais lhes são desfavoráveis e devidamente justificadas pela decisão condenatória“ (Habeas Corpus n. 83.658, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ 29.6.2004). Acrescente-se, em abono às decisões precedentes quanto à fixação da pena acima do mínimo legal, não se prestar o habeas corpus a ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (Habeas Corpus n. 87.684, RHC 122469 Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). Ressalto, ainda, que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC 111.668, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao presente recurso. 05/08/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, num primeiro momento, fiquei impressionado pelo bem elaborado parecer da Doutora Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira. Creio que há um pequeno equívoco datilográfico na primeira página do parecer. Fala-se em dez anos e seis meses, mas na transcrição da decisão judicial, parece-me, a condenação ficou estabelecida em nove anos e seis meses. É o resultado que se tem final em termos de trânsito em julgado. Eu, consultando a Lei 11.343/2006, especialmente o art. 33, caput, no qual ele foi condenado, verifico que a pena para esse crime, que é justamente de tráfico de entorpecente, varia de cinco a quinze anos de reclusão. Na verdade, aqui, então, de cinco, aumentou-se para nove e seis meses, a meu ver de forma fundamentada. A Ministra Cármen já explicitou qual foi o fundamento do juiz, mas quero apenas destacar três aspectos que me pareceram relevantes. Em primeiro lugar, o magistrado que proferiu a sentença condenatória fez alusão ao fato de que, com o ora paciente, foram apreendidas cinquenta e quatro trouxinhas de cocaína, que demonstram a potencialidade lesiva do agente. Ou seja, embora o peso seja muito pequeno das cinquenta e quatro trouxinhas - na verdade trata-se de cocaína, bastam algumas gramas para deixar a pessoa fora do estado normal -, esse potencial lesivo poderia ser multiplicado por cinquenta e quatro vítimas, que seriam os eventuais destinatários desse tráfico ilícito. O segundo ponto que o magistrado destaca é que ele utilizava a própria residência como ponto de venda de entorpecente, o que mostra que ele estava firmemente voltado para a criminalidade, de forma organizada, de forma permanente. O terceiro fato que impressiona é que, quando ele foi preso, ele RHC 122469 estava cumprindo pena por crime idêntico. Eu deixo de considerar a quarta razão, que é o fato dos antecedentes criminais, porque essa matéria ainda está sendo julgada pelo Plenário, creio que quinta-feira. Eu pautei essa matéria, que deverá ser decidida se os antecedentes que não tenham trânsito em julgado podem ou não ser considerados para a fixação da pena-base. Mas tendo em conta o espaço dentro do qual o juiz poderia se movimentar - de cinco a quinze anos -, ele aumentou, do mínimo da pena mínima, apenas quatro anos e seis meses. Tendo em conta essa fundamentação, eu acompanho a eminente Relatora em seu voto, para negar provimento ao recurso, louvando mais uma vez o zelo do eminente Defensor Público que, como sempre, destacase na defesa daqueles que não têm defesa. 05/08/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para dar parcial provimento, ao presente recurso ordinário, por entender que o magistrado sentenciante agiu de modo excessivo na definição da pena-base concernente ao crime de tráfico de entorpecentes. Não reconheço, no fragmento sentencial a que se referiu a eminente Relatora, qualquer fundamentação juridicamente idônea que pudesse justificar exasperação tão significativa da pena-base. Não se desconhece que a imposição da pena privativa de liberdade supõe a observância, pelo magistrado sentenciante, do critério trifásico resultante da combinação do art. 59 com o art. 68, ambos do Código Penal, a significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do juiz que profere a condenação penal. A dosimetria da pena, portanto, há de respeitar, criteriosamente e com apoio em adequada fundamentação, as diversas fases a que se refere o art. 68 do Código Penal, não cabendo, para tal efeito, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa, mostra-se limitada a discricionariedade judicial. Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU CORRÊA JÚNIOR (“Pena e Constituição”, p. 184, 1995, RT): “É de mister que o julgador deixe dito como e porquê chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e RHC 122469 porquê reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e porquê segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber porque lhe foi imposta esta ou aquela pena.” (grifei) Esse mesmo entendimento é também perfilhado por GILBERTO FERREIRA (“Aplicação da Pena”, p. 66, 1995, Forense), para quem se mostra imprescindível que o magistrado sentenciante deixe muito claro, na concretização da pena imposta, qual o método, quais os critérios e quais as circunstâncias de que se valeu para a determinação final da pena a ser aplicada ao réu condenado: “Não se pode perder de vista, todavia, que o juiz, ao estabelecer a pena-base, deverá esclarecer a quantidade de pena que utilizou em relação a esta ou aquela circunstância. Não basta dizer, genericamente, que, levando em consideração tais e tais circunstâncias fixou a pena-base em tanto. (...).” (grifei) Se é certo, de um lado, que nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, não é menos exato, de outro – tal como já advertiu esta Suprema Corte (HC 71.697/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) –, que não se mostra lícito, ao magistrado sentenciante, proceder a uma especial exacerbação da pena-base, exceto se o fizer em ato decisório adequadamente motivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pretensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação (HC 96.590/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz. RHC 122469 Na realidade, a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado – que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado. É por isso que o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “Aplicação da Pena”, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004, Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 216/221, 4ª ed., 2007, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 381/402, 8ª ed., 2008, RT; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência (HC 88.261/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se, ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição, notadamente se a sentença condenatória houver fixado a pena em seu máximo legal (HC 87.263/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) ou, tal como ocorreu na espécie, em limite extremamente elevado (HC 101.118/MS, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO). A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada RHC 122469 caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte. Impende observar, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 96.590/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) orienta-se no sentido de invalidar aquelas decisões, que, destituídas de explicitação concernente às circunstâncias justificadoras da exasperação penal, fixam a “sanctio juris” acima do mínimo legal, sem veicularem, no entanto, em seu texto, a necessária fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico ou sem guardarem o indispensável vínculo de pertinência com os dados da realidade que confiram expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal. Vê-se, portanto, que, mais do que motivar a exacerbação da pena, a partir da observância de padrões de racionalidade atributivos de coerência lógica à decisão condenatória, impõe-se que o ato decisório também revele fatores concretos cuja realidade objetiva – materializando as referências meramente abstratas da lei – permita justificar a especial exasperação do “quantum” penal. É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que “A exigência de motivação da individualização da pena – hoje , garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –, não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). No caso, e como precedentemente já enfatizado, não identifico a necessária motivação no ato decisório em causa, eis que o magistrado RHC 122469 sentenciante não descreveu, de maneira racionalmente adequada – e de modo plenamente ajustado à realidade objetiva dos fatos constantes do processo penal de conhecimento – o “itinerário lógico que conduziu o juiz às conclusões inseridas na parte dispositiva de sua manifestação sentencial” (RTJ 143/600, 604, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). A aplicação da pena em bases objetivamente mais graves reveste-se de legitimidade jurídica, sempre que, no momento de sua imposição, indiquem-se os motivos, as circunstâncias e os elementos que levaram o juiz a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado. Nesse contexto, assume indiscutível relevo a exigência de motivação do ato sentencial, em ordem a impor, ao magistrado que o profere, o dever jurídico de justificar a operação que materializa o processo de dosimetria penal. Cabe insistir, neste ponto, consideradas as razões precedentemente expostas, que a aplicação da pena, em face do sistema normativo brasileiro, não pode converter-se em instrumento de opressão judicial nem traduzir exercício arbitrário de poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, está necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Não se revela legítima, por isso mesmo, a operação judicial de dosimetria penal, quando o magistrado, na sentença, sem nela revelar a necessária base empírica eventualmente justificadora de suas conclusões, vem a definir, mediante fixação puramente arbitrária, a pena-base, exasperando-a de modo evidentemente excessivo, sem quaisquer outras considerações. Não se pode perder de perspectiva, em suma, que, em tema de dosimetria penal, reputa-se destituída de fundamentação a sentença RHC 122469 condenatória que se abstém de descrever, de maneira racionalmente adequada, o itinerário lógico percorrido pelo juiz na definição da “sanctio juris”, pois cumpre, ao magistrado, indicar, no ato de imposição da pena, as razões, que, fundadas em dados da realidade constantes do processo de conhecimento, conferem expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos nos art. 59 e 68 do Código Penal. Tais são as razões, Senhor Presidente, que me levam a dissentir dos doutos votos já proferidos. São essas as razões que me levam a dar parcial provimento ao presente recurso ordinário e, em consequência, a deferir a ordem de “habeas corpus”, para, mantida a condenação imposta ao ora recorrente, invalidar o “quantum” penal definido na sentença condenatória e determinar que o magistrado de primeira instância proceda, unicamente no que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33), a nova operação de dosimetria penal em relação a esse mesmo recorrente, reconhecendo, na primeira etapa do método trifásico (CP, art. 68), como únicos fatores desfavoráveis (CP, art. 59), somente a natureza da droga (cocaína) e a existência de maus antecedentes, assim considerados apenas aqueles resultantes de condenações penais transitadas em julgado. É o meu voto. 05/08/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - Vou pedir vênia aos colegas para acompanhar a divergência. Realmente, de um modo geral, a nossa jurisprudência é no sentido de que não caberia, em habeas corpus, fazer juízo sobre os elementos de fato tomados pelo juiz para estabelecer a dosimetria. No entanto, aqui – isso o Ministro Celso acabou de colocar corretamente -, o que temos são várias questões puramente de Direito, como, por exemplo, a questão da consideração dos antecedentes. E mesmo quanto à questão de fato, existe um fato incontroverso, ou seja, a pequena quantidade de entorpecente que a sentença considerou grande quantidade de entorpecente. Não se discutiu o fato. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É porque ele considerou cinquenta e quatro trouxinhas de cocaína. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Totalizando sete gramas... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É que ele fala que era de sete gramas, eu não sei se é de cada uma. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - Eu me impressiono com isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É que bastam alguns microgramas para que a pessoa saia do estado normal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Para produzir os efeitos que ele considerou, e porque aí seria questão de fato se era cada trouxinha com sete gramas, ou como é que isso é usado nocivamente, como foi posto pelo juiz. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - A cocaína RHC 122469 não é misturada, é pura. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - Mas a verdade é que o juiz considerou grande quantidade. Mesmo se considerar cinquenta trouxinhas de sete, seriam trezentos e cinquenta gramas. Nessas condições, é difícil sustentar a pena imposta. Aqui houve um avanço na pena-base, de quase cinquenta por cento. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quase metade... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) Quase metade, cinquenta por cento. Quer dizer, acho que se pode... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Foi só com base nisso, não é, Presidente? Apenas respeitando, evidentemente, qualquer decisão mais... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - Não, não foi só com base nisso, mas foi com base em antecedentes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Cinco outros crimes, praticado o crime enquanto ele cumpria pena pelo mesmo crime. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - Eu vou pedir vênia para acompanhar a divergência, na linha do voto do Ministro Celso. 05/08/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 MATO GROSSO DO SUL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Claro que é sempre oportuno o pedido de vista de Vossa Excelência, Ministro Gilmar Mendes. A eminente Subprocuradora-Geral da República está levantando uma outra questão que a mim me passou despercebida: que pode haver o eventual bis in idem, porque a condenação pelo mesmo crime foi depois considerada novamente na outra fase, quando se acentua a reincidência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na verdade, sequer houve outra fase. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Nem houve. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O juiz, neste caso, considerou tudo de modo global, em fase única, procedendo de maneira absolutamente incompatível com o modelo trifásico. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : SILAS ALAOR GONZALES DE FIGUEIREDO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto da Relatora, negando provimento ao recurso ordinário, no que foi acompanhada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, e dos votos divergentes do Ministro Celso de Mello e do Ministro Presidente, dando parcial provimento, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Falou, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União. 2ª Turma, 05.08.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária 16/09/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 MATO GROSSO DO SUL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de recurso ordinário interposto em favor de SILAS ALAOR GONZALES DE FIGUEIREDO, contra acórdão da Quinta Turma do STJ que denegou a ordem no HC 180.337/SP. O recorrente busca o provimento do recurso para conceder a ordem de habeas corpus e reduzir as penas aplicadas. A causa de pedir é a invalidade das circunstâncias invocadas para exacerbação da pena. A petição inicial relatou que o paciente foi processado perante a 2ª Vara de Três Lagoas/MS, autos 021.07.0107493-2, e condenado pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06, a penas de 10 anos de reclusão e 1.050 diasmulta. Afirmou que a sentença exacerbou a pena-base, considerando desfavoráveis as circunstâncias consequências do crime, em face da natureza da droga – cocaína; divisão da droga em 54 trouxinhas, o que revela o potencial consumo por vários usuários; culpabilidade, visto que o réu utilizou a própria residência como ponto de venda de droga; personalidade voltada para o crime, já que o réu estava cumprindo pena por crime idêntico; conduta social reprovável, por ter o réu confessado ser usuário de entorpecentes; antecedentes criminais desfavoráveis. Fixou a pena-base em 9 anos e 6 meses de reclusão. Ainda, agravou a pena pela reincidência, resultando definitiva a pena de 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.050 dias-multa. Interposta a Apelação Criminal 2008.028725-9 pela defesa do paciente, foi negado provimento – fls. 92-93. Interposto recurso especial, não foi admitido – fls. 136-139. Interposto o Agravo 1.177.028, foi provido por decisão do Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, reduzindo as penas para 9 anos e 6 meses de reclusão e 950 RHC 122469 dias-multa. A decisão transitou em julgado em 13.6.2013. Impetrado o habeas corpus, não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao fundamento de que utilizado como substitutivo do recurso especial cabível. No entanto, o STJ prosseguiu na análise da questão, afirmando não ter havido decisão manifestamente ilegal. Interposto o recurso ordinário, a Subprocuradoria-Geral da República pugnou pelo não conhecimento do recurso, por ser o habeas corpus via processual inadequada, ou pelo não provimento deste. Perante este Tribunal, o Ministério Público pugnou pelo provimento parcial do recurso, para redução da pena aplicada. Iniciado o julgamento em 5.8.2014, a ministra Cármen Lúcia, relatora, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhada pelo ministro Ricardo Lewandowski. O ministro Celso de Mello proveu o recurso para determinar que o juiz de primeira instância faça nova dosimetria da pena em relação ao paciente, “em ordem a definir a pena-base em termos compatíveis com a exigência de razoabilidade e com a indicação de elementos concretos justificadores da quantificação de referida pena-base, e não simplesmente confundindo as diversas etapas, os vários estágios desse método trifásico, e incluindo, na primeira fase, aquilo que poderia ser, eventualmente, considerado apenas no segundo momento”. Foi acompanhado pelo ministro Teori Zavascki. Pedi vista para melhor analisar a questão. Decido. No que se refere às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e à política da pena mínima, salutar as considerações de Luiz Antônio Guimarães Marrey (apud Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 2012, p. 417-418): “(…) A lei procura, claramente, separar o joio do trigo, recomendando o aumento da pena de modo proporcional aos efeitos da conduta, tanto mais quando sempre manda ter em conta, na primeira fase do cálculo, as consequências do crime RHC 122469 (CP, art. 59). Logicamente, a maior extensão dos danos deve repercutir na dimensão das penas, forçando a elevação do castigo. A despeito disso, há anos generalizou-se no foro o hábito de impor os castigos nos limites mínimos, com abstração das circunstâncias peculiares a cada delito. Entretanto, penabase não é sinônimo de pena mínima . Não se sabe o que leva Magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os mais distintos casos, para puni-los, quase invariavelmente, no mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade específica, própria e inconfundível. Decididamente, não por falta, na lei, de parâmetros adequados. Toma-se o delito de roubo, para análise: na figura fundamental, dispõe o julgador de generosa escala (4 a 10 anos de reclusão), para acomodar os diversos episódios delituosos. Apesar disso, pouco importando as circunstâncias e consequências do delito, a culpabilidade revelada pelo autor, a conduta social deste e os motivos de sua prática, quase sempre se pune o assaltante, na base, com o quatriênio, como se todos aqueles fatores pudessem ser desconsiderados na composição da reprimenda. Com a indiscriminada imposição das penas mínimas, vem-se tratando de modo igual situações completamente distintas, de sorte a que, na prática, não se notem diferenças sensíveis na punição, que é a mesma ou quase a mesma, tenha sido o roubo cometido sob impulso momentâneo, figurando como objeto bem de escasso valor, com subjugação de uma única vítima, sem requintes de perversidade, ou decorra, ao contrário, de um premeditado projeto, lentamente acalentado, com intimidação de diversas pessoas, para obtenção de lucro fácil, destinado a sustentar o ócio de profissionais da malandragem. Essa tendência encerra, em verdade, dupla injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois, devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das pessoas de bem, não atende a tão elevado propósito essa praxe de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da pena, preordenados a torná-la necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (Código Penal, RHC 122469 art. 59, caput).” É firme a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há nulidade na decisão que fixa a pena acima do mínimo legal considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes (HC 101.819/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJe 6.8.2010; RHC 100.972/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 28.5.2010 e HC 97.134/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJe 18.9.2009). No caso concreto, tenho por acompanhar o voto divergente do min. Celso de Mello, para determinar o retorno dos autos à origem, para que a dosimetria da pena seja refeita. Acrescento, no entanto, como proposta, que se analisem as circunstâncias invocadas para fixação da pena, para que os parâmetros sigam desde logo esclarecidos. A pena-base foi fixada em 9 anos e 6 meses de reclusão em primeira instância. O Tribunal de Justiça não a alterou. A sentença considerou desfavoráveis as seguintes circunstâncias: a) natureza da droga – cocaína. A natureza da droga deve ser considerada na dosimetria da pena, por força do art. 42 da Lei 11.343/06. A cocaína é droga de considerável toxidade e potencial de causar dependência, pelo que correta a consideração como circunstância desfavorável. b) divisão da droga em 54 trouxinhas, revelando o potencial consumo por vários usuários. De fato, a divisão da droga é um indicativo de que o tráfico tinha potencial de alcançar considerável quantidade de usuários, na medida em que a droga estava dividida em pequenas doses. No entanto, paralelamente a isso, o peso total da cocaína era de apenas 7,1 gramas. Dividida a quantidade da droga pelo número de trouxinhas, têm-se que cada trouxinha conteria 0,13 grama da droga. Aparentemente, a droga foi divida em doses únicas para o pronto RHC 122469 consumo. Ainda que não se despreze a argumentação de que a divisão da droga em frações indique potencial de alcançar grande número de usuários, na situação concreta prepondera o fato de que a quantidade da droga era pequena. Assim, a circunstância deve ser tida por favorável. c) utilização da própria residência como ponto de venda de droga. Essa circunstância não é, por si só, relevante ao caso concreto, como bem apontou o Ministério Público: “não nos parece apta a fundamentar o acréscimo a circunstância de o paciente utilizar a própria residência para a venda de drogas, quando o sistema penal indica que é em ambientes coletivos – estabelecimentos de ensino, transporte público, entre outros – que se verifica a maior reprovabilidade da conduta (art. 40, III, da Lei nº 11.343/06)”. De fato, a utilização da própria residência, por si só, nada revela de especial em relação ao tipo penal em questão. Assim, a circunstância deve ser tida por neutra. d) personalidade voltada para o crime, visto que o réu estava cumprindo pena por crime idêntico. A mesma decisão considerou os antecedentes como desfavoráveis. Ainda que o réu estivesse cumprindo pena pelo mesmo crime, a circunstância poderia ser considerada para verificação de reincidência ou de antecedentes desfavoráveis. Não é viável considerar simultaneamente a condenação também para apontar a personalidade voltada para o crime. Assim, a sentença incorreu em bis in idem. e) uso contumaz de drogas. O uso contumaz de drogas não pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da RHC 122469 reprimenda. O uso de drogas, por si só, não revela necessidade de aumentar a pena do crime de tráfico. Pelo contrário, o usuário que vende drogas para sustentar o próprio vício parece menos reprovável do que aquele que tem contato com as drogas apenas com intuito de lucro. Assim, também essa circunstância deveria ser neutra. f) antecedentes criminais desfavoráveis. O relatório de antecedentes criminais do paciente (fls. 257-258) aponta várias condenações com trânsito em julgado: (i) tráfico de drogas, fato ocorrido em 7.6.1990, condenação transitada em julgado em 24.6.1991, penas de 6 anos de reclusão e 180 dias-multa; (ii) tráfico de drogas, fato ocorrido 30.12.2000, trânsito em julgado em 9.4.2001, penas de 3 anos de reclusão e 60 dias multa; (iii) furto, fato ocorrido em 12.8.2012, trânsito em julgado em 25.9.2006, penas de 2 anos e 8 meses de reclusão e dias-multa; (iv) furto, trânsito em julgado em 30.4.2003, penas de 1 ano e 4 meses de reclusão e 10 dias-multa – substituída por medida de segurança. Mesmo destacada uma condenação na consideração para reincidência, ainda assim há antecedentes desfavoráveis. Não há reparos a fazer na decisão ao considerar desfavoráveis os antecedentes. Relembro que, de uma janela de 5 a 15 anos de reclusão prevista pelo art. 33 da Lei 11.343/06, a pena-base foi fixada em 9 anos e 6 meses. Recortadas as circunstâncias que estão sendo apontadas como indevidamente reconhecidas como desfavoráveis, certamente a pena seria menor. O min. Celso de Mello cogitou também de bis in idem na consideração da reincidência e dos antecedentes negativos. Não verifico essa falha. Como afirmado, havia mais de uma condenação com trânsito em julgado. Ante o exposto, acompanho a divergência para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja refeita a dosimetria da pena em RHC 122469 relação ao paciente, sendo consideradas, na primeira fase, como desfavoráveis apenas a natureza da droga – cocaína – e a existência de maus antecedentes. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.469 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. CELSO DE MELLO RECTE.(S) : SILAS ALAOR GONZALES DE FIGUEIREDO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto da Relatora, negando provimento ao recurso ordinário, no que foi acompanhada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, e dos votos divergentes do Ministro Celso de Mello e do Ministro Presidente, dando parcial provimento, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Falou, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União. 2ª Turma, 05.08.2014. Decisão: A Turma, por maioria, vencidos a Senhora Ministra Relatora e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, deu parcial provimento ao recurso ordinário, para, mantida a condenação imposta ao ora recorrente, invalidar o “quantum” penal definido na sentença condenatória e determinar que o magistrado de primeira instância proceda, unicamente no que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33), a nova operação de dosimetria penal em relação a esse mesmo recorrente, reconhecendo, na primeira etapa do método trifásico (CP, art. 68), como únicos fatores desfavoráveis (CP, art. 59), somente a natureza da droga (cocaína) e a existência de maus antecedentes, assim considerados apenas aqueles resultantes de condenações penais transitadas em julgado, nos termos do voto do Senhor Ministro Celso de Mello. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 16.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO APÓS PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. 1. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. A natureza e a quantidade dos entorpecentes foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes. 4. Recurso não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo da execução penal competente na origem rever a pena imposta ao Recorrente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, RHC 122684 considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastado o óbice do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer do recurso, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de liminar, interposto pelo Recorrente contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual, em 10.12.2013, não conheceu o Habeas Corpus n. 176.675, Relatora a Ministra Marilza Maynard. O caso 2. O Recorrente foi denunciado pela prática do delito previsto nos arts. 33 e 35 c/c o art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006. 3. Em 25.9.2009, o juízo da Primeira Vara de Tóxicos de Belo Horizonte/MG condenou o Recorrente pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de sete anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e setecentos dias-multa. Nessa sentença não foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nem concedido o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1.0024.08.193343-4/001, à qual a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento, em 28.4.2010: “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE RHC 122684 ENTORPECENTES – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CARACTERIZADA – PROVA CONTUNDENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINIÇÃO CONTIDA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – NÃO PROVIDO O PRIMEIRO RECURSO – PROVIDO EM PARTE O SEGUNDO APELO . – Há diversas condutas típicas do crime que caracterizam o delito de tráfico, ainda, que o agente não seja preso praticando atos de mercancia propriamente dita. Em sendo a prova firme no sentido de que a substância apreendida em poder dos recorrentes se destinava ao comércio ilícito, a condenação se impõe. – Quanto aos depoimentos prestados pelos milicianos, cabe ressaltar que se revestidos de idoneidade, merecem ser acolhidos, pois a mera condição funcional deles não macula, nem mesmo desabona seus relatos. O recebimento com reservas das declarações dos policiais exige a prova de vingança, perseguição, dúvida ou defeito intrínseco, que possam torná-las imprestáveis para embasar um decreto condenatório, o que não é a hipótese dos autos. – A mera alegação defensiva de que os apelantes são apenas usuários de drogas não tem o condão de desclassificar o delito de tráfico, quando do acervo probatório se extrai a finalidade mercantil do entorpecente apreendido. – Preenchendo o réu os requisitos contidos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ele faz jus à aplicação da minorante prevista no dispositivo em questão”. 5. Contra esse julgado a defesa interpôs o Habeas Corpus n. 176.675, o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu em 10.12.2013: ““HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. RHC 122684 FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (1,86 G DE MACONHA E 485,47 G DE COCAÍNA). REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. INVIABILIDADE DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS E CONCESSÃO DE SURSIS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. – O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. – Não é possível conhecer do pedido de absolvição ou de desclassificação em sede de habeas corpus, tendo em vista que a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária. – Tendo a pena-base sido fixada de forma fundamentada em elementos idôneos, observando-se o princípio da proporcionalidade, não há constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do writ. – O Tribunal a quo aplicou a causa de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) no patamar de 1/6 (um sexto), levandose em conta a natureza e a quantidade de droga apreendida. – Mantida a condenação em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, não há falar em aplicação do regime aberto, nem em substituição da pena por restritiva de direitos e sursis, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido”. 6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual o Recorrente alega que, “para manter a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, o Tribunal local utilizou motivos diversos dos adotados pelo juízo RHC 122684 de primeira instância. Essa inovação de fundamentação ocasionou reformatio in pejus”. Conforme ressalta, “excluída a inovação de fundamentação observada no cálculo da pena-base, resulta que a natureza e a quantidade de drogas já foram sopesadas para a negativação da circunstância judicial da culpabilidade. Todavia, sob pena de violação ao non bis in idem, tais fatores não podem, de um lado, exasperar a pena-base e, de outro lado, justificar a redução da causa de diminuição da pena. Assim ocorrendo, desponta duplo recrudescimento da sanção em razão das mesmas circunstâncias”. Afirma que “a natureza e a quantidade da droga constituem circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/06, que devem preponderar sobre aquelas previstas no art. 59 do Código Penal. Não estão propriamente previstas no art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, considerá-las para recrudescer o regime inicial viola frontalmente o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal”. Sustenta que “considerar a quantidade e a natureza da droga para obstar a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos violaria frontalmente o disposto no art. 44, III, do Código Penal”. Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, requer-se: a) o provimento do presente recurso e a reforma do acórdão recorrido, para que, mesmo de ofício, conceda-se ordem de habeas corpus para os seguintes fins: i) reduzir-se a pena-base para o patamar mínimo legal de 5 anos; ii) aplicar-se a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; iii) fixar-se o regime inicial aberto; iv) reconhecer-se o direito do paciente à substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, determinando-se ao juízo das execuções que implemente dita substituição sobre o saldo de pena subsistente; RHC 122684 b) a intimação pessoal de Defensor Público Federal com atuação no STF de todos os atos do processo, incluída a sessão de julgamento, além da observância das demais prerrogativas conferidas aos Defensores Públicos Federais”. 7. O Procurador-Geral da República opinou pelo “provimento parcial do recurso”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Inicialmente, destaca-se que, no caso concreto, o Recorrente não está sujeito à jurisdição originária do Superior Tribunal de Justiça, o que inviabilizaria a impetração de habeas corpus originário. Tampouco há de se considerar autoridade coatora tribunal que julga recurso da parte e denega a ordem pleiteada por ausência de requisitos legais para a concessão. 2. Ademais, há de se considerar que a defesa do Recorrente deixou escoar o prazo recursal e ocorrer o trânsito em julgado do acórdão proferido no julgamento da apelação criminal pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Em vez do recurso cabível, decidiu impetrar o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sem com isso se ter o impedimento de formação da coisa julgada. 3. Dessa forma, trata-se de impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça como sucedâneo de revisão criminal, pois ocorreu a formação da coisa julgada formal e material. 4. Este Supremo Tribunal assentou que o “habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior” (HC 86.367, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 23.10.2008), o que não se pode constatar na espécie vertente. 5. Apesar da prejudicialidade da análise dos argumentos do Recorrente, examino as teses do recurso, verificando a existência de constrangimento ilegal passível de concessão da ordem de habeas corpus RHC 122684 de ofício. 6. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da Primeira Vara de Tóxicos de Belo Horizonte afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afirmando: “Verifico que o acusado não faz jus ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que restou demonstrado nos autos que o mesmo já vinha se dedicando ao narcotráfico, já era conhecido no meio policial como traficante de drogas. Ademais disto, estava ainda que eventualmente, associado com terceiro para o cometimento do delito”. 7. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena imposta ao Recorrente e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo de um sexto, pela quantidade e da natureza da droga apreendida, e manteve a pena-base definida pelo juízo de origem, também fixada com fundamento na quantidade e na natureza dos entorpecentes. Tem-se nesse julgado: “Quanto à análise das circunstâncias judiciais, apenas a culpabilidade merece destaque negativo. Tenho que a culpabilidade deve ser tida em desfavor do réu, porém, por razões diversas da d. sentenciante. No caso em apreço, a culpabilidade ultrapassa os limites do próprio delito. Vê-se que o apelante e seus comparsas movimentam expressivas quantias de dinheiro e drogas de alto poder viciante e vulnerante, e tentou, inclusive, se furtar à ação da Justiça atribuindo exclusivamente a responsabilidade ao adolescente pela prática do delito, circunstâncias que aumentam, a reprovação da conduta. (…) Inobstante os fundamentos esposados pela d. magistrada para não aplicar a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, não há nos autos elementos probatórios de que o réu se dedique à RHC 122684 atividade criminosa. Ele não é reincidente e não ostenta antecedentes, fatores esses que são incompatíveis para se concluir que ele é um criminoso contumaz. (…) Assim, tenho que a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada na espécie. Feitas essas considerações, passo ao redimensionamento da pena, nos termos do art. 59 e 68 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06. Diante da desfavorabilidade da culpabilidade, mantenho a penabase fixada ligeiramente acima do mínimo em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Reconheço em favor do réu a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e reduzo a pena em 1/6, porquanto, segundo as diretrizes do art. 42 da referida lei, a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do réu e do corréu, que conforme esclarecido alhures agiam em coautoria, 1,86 gramas de maconha e 485,47 gramas de cocaína – autoriza a redução mínima, passando-a para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta. Em face da causa de aumento de pena contida no art. 40, VI, da referida lei, aumento a pena no mesmo patamar utilizado pela d. sentenciante, ou seja 1/6, tornando-a definitiva em 05 (cinco anos) e 10 meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Quanto ao regime prisional, tenho que deverá ser modificado. (…) Assim, diante de novo entendimento e aguardando o julgamento do HC 97.256, tenho que para os delitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o regime deve ser fixado em conformidade com o Código Penal, pelo princípio da individualização da pena e, por isso, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda do réu Sílvio, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito objetivo (art. 44 do CP)”. 8. Esse julgado foi mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: RHC 122684 “Postula a defesa a diminuição da pena-base imposta, sob alegação de que a fixação pelo Tribunal a quo foi exacerbada. É consabido que em sede de habeas corpus, somente nos casos de flagrante ilegalidade, com expressa violação aos artigos 59 e 68 do Código Penal, é que se admite a modificação da dosimetria da pena aplicada na origem, tendo em vista que os estreitos limites do remédio constitucional não comportam a análise das provas produzidas nos autos. Na espécie, o v. aresto impugnado, ao realizar a dosimetria da reprimenda, assim consignou: (…) Observo, portanto, que a fixação da pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal, foi devidamente fundamentada e se deu de forma razoável e proporcional. (…) O pedido de aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3, do mesmo modo não merece acolhida. No caso, anoto que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada em patamar diverso do grau máximo, ou seja, em 1/6, levando-se em conta a natureza e a quantidade de droga encontrada com o paciente (1,86 gramas de maconha e 485,47 gramas de cocaína). Segundo considerou v. aresto impugnado, ‘reconheço em favor do réu a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e reduzo a pena em 1/6, porquanto segundo as diretrizes do art. 42 da referida lei, a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do réu e do corréu, que conforme esclarecido alhures agiam em co-autoria, – 1,86 gramas de maconha e 485,47 gramas de cocaína – autoriza a redução mínima, passando-a para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa" (fl. 344). Não vislumbro, portanto, ilegalidade alguma na decisão impugnada que está na esteira do entendimento desta Corte, pois, consoante inúmeros precedentes, a natureza e quantidade de entorpecentes devem também ser valoradas na aferição do índice de diminuição da pena pela aplicação da referida minorante. (…) RHC 122684 No que se refere ao alegado direito ao cumprimento da pena em regime aberto, tampouco merece prosperar a irresignação. Isso porque o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Assim, a aplicação do regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto foi corretamente aplicada pela Corte estadual, à luz do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, já que a pena definitiva é superior a 4 anos e inferior a 8 anos. (…) Por fim, mantida a condenação da paciente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, é inviável a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a concessão de sursis, porquanto ausente o preenchimento do requisito previsto no inciso I do art. 44 e 77 do CP”. 9. Dessa forma, diversamente do que assentado nas instâncias antecedentes, evidencia-se o bis in idem na fixação do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 10. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, tem-se que a natureza e a quantidade dos entorpecentes foram utilizadas para a fixação da pena-base e para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, o que caracteriza o bis in idem na fixação da pena. Os julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça contrariam o que decidido, em 19.12.2013, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki, quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal, analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, dirimiu divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turma e firmou o entendimento de poderem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal a natureza e a quantidade do entorpecente. RHC 122684 11. Considerada a existência de bis in idem, deve a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, pois, afastadas a natureza e a quantidade dos entorpecentes, não fica qualquer outro fundamento, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, para definição do percentual de um sexto. 12. Aplicada essa causa de diminuição no percentual máximo de dois terços, por consequência, torna-se necessário o reexame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e dos requisitos para fixação do regime prisional. 13. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedada a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (DJe 16.12.2010). 14. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, decidiu ser inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (DJe 17.12.2013). 15. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de não conhecer do recurso, mas conceder a ordem de ofício para determinar ao juízo da execução penal competente na origem que reduza a pena imposta ao Recorrente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastado o óbice do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. RHC 122684 SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.684 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : SILVIO DOS REIS RODRIGUES BARRETO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu do recurso ordinário, mas concedeu a ordem, de ofício, para determinar ao juízo da execução penal competente na origem que reduza a pena imposta ao Recorrente, com a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastado o óbice do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo à e Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 287/STF. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RESTITUIÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 04.9.2013. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é inadmissível o agravo que não atacada especificamente os fundamentos da decisão agravada. Súmula 287/STF. Precedentes. O Tribunal Regional decidiu a questão à luz do conjunto probatório dos autos, concluiu que o agravado, tem direito à restituição dos valores descontados indevidamente no período de abril de 2006 a dezembro de 2007. Divergir desse entendimento exigiria a reelaboração da moldura fática delineada na origem. Aplicação da Súmula 279 /STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado conhecimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado de Rondônia. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que teria combatido todos os argumentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Alega que “(...) por equívoco, foi feita referência a Súmula 282/STF (…) quando pelo contexto da argumentação, ali deveria ter sido digitado Súmula 279/STF (...)“ (fl. 179). Afirma que “(...) a matéria trazida ao STF discute teto remuneratório dos servidores públicos e suas regras que são estabelecidas pela CRFB/88 e devem ser iguais, idênticas dentre todos os entes federativos (...)” (fl. 180). Sustenta violação do art. 37, XI e § 12, da Constituição Federal, que a matéria é de direito, e está ausente qualquer aspecto que enseje o revolvimento de conteúdo fático-probatório. Requer o provimento do recurso. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia publicado em 04.9.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 37 da Lei Maior. É o relatório. Decido. Nada colhe o agravo. Deixou a parte agravante de impugnar o óbice oposto pela Presidência da Corte de origem ao trânsito do recurso extraordinário – aplicação da Súmula 279/STF, em desalinho com a exigência contida na parte final do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC, in verbis: ‘Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. ... § 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;’ Nesse sentido: ARE 645.366-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12.4.2012; ARE 665.547-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 06.3.2012; e AI 805.701AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23.4.2012, cuja ementa transcrevo: ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. ‘Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia’. (súmula 287/STF). 2. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 25/06/2010. 3. In casu o acórdão recorrido assentou: DESAPROPRIAÇÃO – Juros compensatórios – Pretensão à exclusão – Ação julgada improcedente – Condenação da embargante nas penas de litigância de má-fé e determinação de extração de peças ao Ministério Público visando possibilidade de ofensa à Lei de Improbidade administrativa – procedência parcial – Juros compensatórios devidos – Manutenção da Justa indenização – Matéria ademais que transitou em julgado – Recurso improvido. (fl. 346). 4. Agravo regimental desprovido.’ Não conheço do agravo (art. 544, § 4º, I, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. O agravo manejado contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário carece da devida fundamentação, consoante emerge das respectivas razões, considerada a ausência de ataque aos fundamentos da decisão agravada, qual seja, o óbice da Súmula 279/STF (fls. 146-8). Com efeito, o agravante limitou-se a alegar a existência de prequestionamento da matéria constitucional, o que afasta a incidência da Súmula 282/STF e a ocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para o exame do mérito do recurso (fls. 151-6). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, configurado o não atendimento da exigência contida na parte final do inciso I do § 4º do art. 544 do Código de Processo Civil, impõe-se o não conhecimento do recurso extraordinário com agravo. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUM. 287/STF. INCIDÊNCIA. 1. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz à inadmissão do recurso extraordinário. Súmula 287 do STF. Precedentes: ARE 680.279AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22/5/2012 e ARE 735.978-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/9/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “A sentença merece parcial reforma. Relação de consumo. Verossimilhança da alegação autoral. Inversão do ônus da prova. Há dano moral a ser reparado devendo para a fixação do quantum se aplicar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. O valor fixado em sentença merece redução. Outrossim, é de se ressaltar que não há que se falar em restituição de valores pois que como se verifica das alegações autorais os valores debitados eram efetivamente devidos”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” (ARE 718.531-AgR/, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 18.02.2014) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTOS SUFICIENTES, POR SI SÓS, PARA MANTER A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 284/STF. RECURSO NÃO CONHECIDO.” (ARE 760.706-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 10.06.2014) “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PIS E COFINS. EQUIPARAÇÃO DE REGIMES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte agravante impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no presente recurso. A previsão de estabelecimento de diferentes regimes tributários pela Lei nº 10.637/2002, de modo a limitar deduções da base de cálculo do PIS e da COFINS a determinado grupo de empresas, não implica ofensa ao princípio da isonomia. Não cabe ao judiciário imiscuir-se no mérito das decisões políticas adotadas pelo legislador e pela Administração tributária. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 837.957-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.05.2014) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental.” (ARE 804.503-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 26.05.2014) Noutro giro, oportuna a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: “PROCESSO CIVIL. ADMINSTRATIVO. PERITO CRIMINAL. TETO REMUNERATÓRIO. DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. O teto remuneratório fixado para limitar a remuneração dos servidores públicos do Estado de Rondônia deve obedecer o disposto na Constituição Estadual de Rondônia, que aponta como base o subsídio mensal do Desembargador do Tribunal de Justiça deste Estado” (fl. 99). Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal Regional, à luz do conjunto fático-probatório dos autos, reformou a sentença para ser efetuada a restituição dos valores descontados indevidamente, do ora agravado, no período de abril de 2006 a dezembro de 2007. Divergir da conclusão da Corte a quo exigiria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, procedimento vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279 /STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Por fim, o Plenário Virtual desta Corte já proclamou a inexistência de repercussão geral da questão relativa “ao teto remuneratório fixado para limitar a remuneração dos servidores públicos do Estado de Rondônia deve obedecer o disposto na Constituição Estadual de Rondônia, que aponta como base o subsídio mensal do desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia”, RE 576.336-RG/RO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.6.2008, cuja ementa segue transcrita: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUDITOR FISCAL. ESTORNO NA REMUNERAÇÃO. SUBSÍDIO DO GOVERNADOR. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 47/2005. SUBSÍDIO DO DESEMBARGADOR. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Questão restrita ao interesse regional e das partes”. Recentemente, em caso semelhante, a 2ª Turma decidiu: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TETO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: RE 576.336RG/RO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 810.338-AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 05.9.2014). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.