text: Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Superação da Súmula 691. Ordem deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Marcelo Anderson Tavares Patrício, em favor de José Orlando Gama Martins, contra decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar nos autos do HC 227.326/RJ. Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito descrito no art. art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o regime aberto. A Corte estadual denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita: As questões deduzidas na impetração – a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e regime prisional – devem ser analisadas quando do julgamento da apelação já interposta, seja porque os temas encerram forte controvérsia na jurisprudência, seja também porque demanda análise de requisitos subjetivos do réu, o que é inviável na via eleita. Ordem denegada. Irresignada, impetrou habeas no STJ, que denegou a pretensão liminar. HC 111.694 No presente writ, o impetrante afirma: Deve a tese da defesa ser acolhida imediatamente, pois aguardar o julgamento da apelação, para após conceder o benefício ao paciente, fere o princípio da razoabilidade. Alega também: O paciente está preso há cerca de 9 meses e a sentença tem uma nulidade clara, eis que o STF declarou inconstitucional a vedação da lei ao regime inicial aberto e a restritiva de direito no crime em questão. Liminarmente, requer a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, ou que seja deferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou o regime aberto. Em 15.12.2011 (Dje 19.12.2011), deferi parcialmente o pedido de medida liminar, a fim de modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, até o julgamento de mérito deste writ, e determinar ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Angra dos Reis/RJ o exame, no caso, da possibilidade de substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, nos termos do julgado do Plenário nos autos do HC 97.256. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (RELATOR): Consoante relatado, no presente habeas corpus, a defesa requer a modificação do regime de cumprimento de pena, do fechado para aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de que preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP. Inicialmente, observo que o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Angra dos Reis/RJ, ao proferir sentença condenatória, entendeu que o paciente deveria iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.467/2007. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo juízo de origem e, também, quanto ao disposto nesse dispositivo. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem. Sobreveio a Lei 11.464/2007 que, ao promover mudanças HC 111.694 no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e chega à apreciação desta Suprema Corte. Recentemente, na análise do RHC 103.547, do HC 106.135 e do HC 108.264, todos de minha relatoria, por reputar violado o princípio constitucional da individualização da pena, esta 2ª Turma teve a oportunidade de determinar às instâncias inferiores que, nos termos do art. 33 do CP, deliberassem sobre a possibilidade de fixação de novo regime para início do cumprimento de pena. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. No caso concreto, com fundamento nessas considerações, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) deve ser superado. É que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP, para o início do cumprimento de pena no regime aberto. Confira-se o previsto nesse dispositivo: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...] § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as HC 111.694 hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: [...] c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Com efeito, ao condenar o paciente à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, a decisão formalizada pelo magistrado de primeiro grau deixou assente sua condição de não reincidente, bem como a ausência de circunstâncias desfavoráveis. Confira-se: Os acusados são primários e de bons antecedentes, sendo que agiram com culpabilidade normal ao tipo penal. As demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal não lhes são desfavoráveis (...). Assim, reconhecida, na sentença, a primariedade do paciente, a pena aplicada, inferior a quatro anos, permite modificação do regime de cumprimento de pena do fechado para o aberto. No que concerne ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto que, em sessão realizada em 1º.9.2010, o Plenário desta Suprema Corte, ao analisar o HC 97.256/RS, de relatoria do Min. Ayres Britto, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Por oportuno, confira-se ementa desse julgado: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA HC 111.694 CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o HC 111.694 apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente - (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, maioria, Dje 16.12.2010). Nesses termos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, voto no sentido de confirmar a liminar deferida, superando a Súmula 691 e concedendo a ordem de habeas corpus para que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, HC 111.694 bem como para que o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Angra dos Reis/RJ proceda ao exame, no caso, da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do julgado do Plenário nos autos do HC 97.256/RS. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DE GREVE. FORNECIMENTO DE SERVIÇO ESSENCIAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DO ABUSO NO EXERCÍCIO DO DIREITO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. O reexame fático-probatório dos autos é providência incompatível com a via recursal extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao recurso extraordinário porque: a) o reexame fático-probatório dos autos é incompatível com a via recursal extraordinária (Súmula 279/STF); b) a discussão alusiva à reconsideração de multa aplicada pela instância ordinária é eminentemente infraconstitucional. 2. Pois bem, a parte agravante reitera as alegações expendidas no apelo extremo e pugna pelo provimento do recurso. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Eis o teor da decisão agravada (fls. 135-136): “Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Acórdão assim ementado (fls. 47): ‘APELAÇÃO CÍVEL. INTERDITO PROIBITÓRIO. DIREITO DE GREVE E OCUPAÇÃO DE ÁREAS DA EMPRESA. SERVIÇO. INSOFISMÁVEL QUE O SERVIÇO PRESTADO PELA LIGHT, FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, É ESSENCIAL E, ASSIM, HÁ DE SER PRESTADO DE FORMA CONTÍNUA E SEGURA. DIREITO À GREVE. O DIREITO À GREVE NÃO PERMITE QUE O SINDICATO INCENTIVE OCUPAÇÃO DAS ÁREAS DE TRABALHO DA LIGHT E, COM ISSO, RESTRINGINDO OU IMPEDINDO O ACESSO DE FUNCIONÁRIOS, O QUE CARACTERIZA CONDUTA REPROVÁVEL. APELO IMPROVIDO.’ 2. Pois bem, a parte recorrente alega violação ao art. 9º da Carta Magna de 1988. Requer, ainda, que seja reconsiderada a multa imposta pela sentença. 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo de Tarso Braz Lucas, opina pelo não-conhecimento do apelo extremo. 4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque a instância judicante de origem não negou a previsão constitucional do direito à greve, mas apenas concluiu pela ocorrência de abuso no seu exercício. Nessa contextura, para RE 570.961 AGR divergir do entendimento adotado pelo Tribunal de origem, seria imprescindível rever a moldura fática delineada no acórdão impugnado. Providência que não tem lugar neste momento processual, conforme a Súmula 279/STF. 5. De mais a mais, no tocante à reconsideração da multa aplicada à parte recorrente, cuida-se de questão eminentemente infraconstitucional, que não enseja a abertura da via recursal extraordinária. Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso. ” 6. Muito bem. Após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais (reprodução das razões já expendidas no apelo extremo) não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso. 7. Nessa contextura, nego provimento ao agravo regimental. 8. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 570.961 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE ENERGIA DO RIO DE JANEIRO E REGIÃO - SINTERGIA ADV.(A/S) : MARCELO DAVIDOVICH E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : LIGHT - SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A ADV.(A/S) : MARCELO JOSÉ DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO ADV.(A/S) : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. EXTRAVIO DE BAGAGEM. DANOS MORAIS. MONTANTE INDENIZATÓRIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA CENTRALMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A análise da legislação infraconstitucional bem como o reexame dos fatos e provas constantes dos autos são providências incompatíveis com a via recursal extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por AI 593.514 AGR unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo de instrumento porque a análise do conjunto fático-probatório é incompatível com a via recursal extraordinária (Súmula 279/STF). 2. Pois bem, a parte agravante sustenta que não pretende o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, mas apenas “a correta aplicação da norma contida no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, considerando a situação fática já existente, na qual se baseou o V. Acórdão recorrido” (fls. 153). 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. No caso, a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Rio de Janeiro proferiu acórdão pelo qual manteve a condenação ao pagamento de indenização por danos morais (embora em valor reduzido), confirmando parcialmente sentença assim fundamentada (fls. 83/84): “O pedido deve ser julgado procedente em parte. A tese apresentada pela reclamada não merece prosperar. A uma porque a mesma não nega o fato, tanto que ressarciu a autora pelos danos materiais. A duas, porque não é crível que a reclamada não tenha tomado as providências cabíveis num prazo menor e apurado melhor os fatos para esclarecimentos a a autora. Já que o consumidor não deve ser prejudicado por um fato causado pela empresa. Com efeito o certo é que a autora ficou à espera de uma resposta que só veio dois dias após sua chegada, tendo a mesma ficado sem seus pertences pessoais e ainda, quanto recebeu a bagagem verificou que havia sumido alguns objetos e algumas roupas foram danificadas, o que demonstra que além de extraviada, a bagagem foi aberta, violando assim a intimidade da autora. No mérito, a falha do serviço da ré, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor ficou demonstrada, tendo em vista que o réu não cumpriu com sua obrigação de transportar a bagagem da autora com zelo e cuidado, o que independentemente de culpa, foi causado por deficiência do serviço. Evidente o dano moral. O desconforto e a revolta emergem do próprio fato e dispensam outras provas, não sendo mero descumprimento contratual e sim flagrante desrespeito ao AI 593.514 AGR consumidor que teve sua bagagem extraviada e violada. Além do que, uma viagem a passeio, de onde se trazem diversas lembranças materiais e emocionais para serem compartilhadas ficaram em segundo plano diante do transtorno ocorrido [...]” 6. Muito bem. Entendo que não se poderia dar solução diferente à demanda, pois a decisão atacada envolveu questões de índole eminentemente infraconstitucional. Nessa contextura, eventual ofensa à Constituição Republicana apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via recursal extraordinária. 7. De mais a mais, a instância judicante de origem concluiu pela configuração dos danos morais, bem como fixou o montante indenizatório, tendo em conta as particularidades do caso concreto. Para divergir desse entendimento, seria necessária a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Providência vedada neste momento processual, conforme a Súmula 279/STF. 8. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 593.514 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : SOCIÉTÉ AIR FRANCE (ATUAL DENOMINAÇÃO DE COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE) ADV.(A/S) : JOSÉ MANUEL RODRIGUES LOPEZ E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : PATRÍCIA SILVA ESTEVES ADV.(A/S) : PATRÍCIA SILVA ESTEVES Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: PENAL. HABEAS CORPUS. DOIS CRIMES DE ROUBO PRATICADOS COM INTERVALO DE 45 DIAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. HABITUALIDADE OU REITERAÇÃO CRIMINOSA. 1. O art. 71 do Código Penal arrola os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, a saber: (i) mais de uma ação ou omissão; (ii) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; (iii) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; e (iv) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. 2. In casu, o paciente restou condenado por dois crimes de roubo, o primeiro praticado em 20/12/2004 e o segundo em 05/02/2005, perfazendo entre os delitos um intervalo de 45 dias. 3. É assente na doutrina que não há “como determinar o número máximo de dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela continuidade delitiva. 4. O Supremo Tribunal Federal, todavia, lançou luz sobre o tema ao firmar, e a consolidar, o entendimento de que, excedido o intervalo de 30 dias entre os crimes, não é possível ter-se o segundo delito como continuidade do primeiro: HC 73.219/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 26/04/1996, e HC 69.896, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 02/04/1993. 5. A habitualidade ou a reiteração criminosa distingue-se da continuidade delitiva, consoante reiteradamente vem decidindo esta Corte: HC 74.066/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, 2ª Turma, DJ de 11/10/1996; HC 93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 15/08/2008; e HC 94.970, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª HC 107.636 Turma, DJe de 28/11/2008. 6. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PEDIDO DEFERIDO PELO JUÍZO DA VEC. DECISÃO REFORMADA PELO TRIB UNAL ESTADUAL. LAPSO TEMPORAL ENTRE AS CONDUTAS SUPERIOR A 30 DIAS. MERA REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. NECESSIDA DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A continuidade delitiva, segundo posição majoritária da doutrina e da jurisprudência, é uma ficção jurídica criada para beneficiar o criminoso eventual, de sorte que, não obstante a pluralidade de crimes, considera-se a existência de um só, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos (delitos da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes) e subjetivo (unidade de desígnios). 2. Na hipótese, constatou-se a inexistência do requisito objetivo temporal entre as ações perpetradas pelo agente, porquanto os delitos foram praticados em intervalo de tempo HC 107.636 superior a 30 dias. Dessa forma, é inviável o reconhecimento de crime continuado conforme precedentes desta Corte Superior. 3. A comprovação da existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva implica em ampla dilação probatória, providência sabidamente inviável em HC. 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.” O paciente requereu ao juízo da execução penal a unificação das penas por crimes de roubo praticados, o primeiro em 20/12/2004 (seis anos e dois meses de reclusão, em regime semiaberto) e o segundo em 05/02/2005 (quatro anos e sete meses de reclusão, também em regime semiaberto). O pleito restou deferido, ensejando recurso de agravo em execução, interposto pelo Ministério Público Estadual, ao qual o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento para afastar a continuidade delitiva sob o fundamento de inobservância do requisito objetivo atinente ao espaço temporal entre os crimes, que não pode ser superior a 30 dias (in casu, foi de 45 dias). O entendimento da Corte estadual foi encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. A Defensoria Pública sustenta discussão quanto à natureza e espécie Todos esses pontos foram decididos questionados, fazendo coisa julgada, condições de tempo de 45 dias”. no presente writ que “no caso não hà dos crimes, lugar, maneira de execução. pelo juízo da execução e não foram restando apenas o debate referente às Alega, em síntese, que o artigo 71 do Código Penal não estipulou prazo superior ou inferior a 30 dias entre os crimes para que se configure, ou não, a continuidade delitiva. HC 107.636 Requer a concessão da ordem a fim de que seja restabelecida a decisão de primeiro grau. O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O art. 71 do Código Penal1 arrola os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, a saber: (i) mais de uma ação ou omissão; (ii) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; (iii) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; e (d) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. In casu, o paciente foi condenado por dois crimes de roubos praticados, respectivamente, em 20/12/2004 (pena de 6 anos e 2 meses de reclusão) e em 05/02/2005 (pena de 4 anos e 7 meses de reclusão), ou seja, com intervalo de 45 dias entre os delitos. O único requisito em questão, da continuidade delitiva, é o temporal. É assente na doutrina que não há “como determinar o número máximo de dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela continuidade delitiva2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, lançou luz sobre o tema ao firmar, e a consolidar, o entendimento de que, excedido o intervalo de 30 dias entre os crimes, não é possível ter-se o segundo delito como continuidade do primeiro: 1 Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – 10ª ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2008, p. 603. HC 107.636 “EMENTA: "HABEAS CORPUS". CRIME CONTINUADO: UNIFICAÇÃO DE PENAS: INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ESPACIAL E TEMPORAL. 1. Não atendem os pressupostos do instituto da unificação de penas, os delitos, ainda que da mesma espécie, cometidos em comarcas diversas, desatendendo, dessa forma, a condição de lugar como um dos requisitos previstos no art. 71 do Código Penal. 2. Ainda que se superasse a questão espacial, restaria a temporal, não se reconhecendo como continuidade delitiva a prática de delitos num lapso de tempo superior a trinta dias. 3. Precedente: HC nº 69.896, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 02.04.93, pág. 5620. 4. "Habeas Corpus" indeferido.” [Grifei] (HC 73.219/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 26/04/1996) “Crime continuado: não reconhecimento integral, dado o intervalo superior a 30 dias entre alguns dos seis roubos praticados durante cerca de quatro meses: critério jurisprudencial que, em si mesmo, não é ilegal nem incompatível com a concepção objetiva do Código, não se tendo logrado demonstrar que sua aplicação , nas circunstâncias do caso, desnaturaria a definição legal do crime continuado. [Grifei] (HC 69.896, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 02/04/1993) Destarte, o longo intervalo de tempo entre um e outro crime inviabiliza a adoção da tese da continuidade de delitiva e, consequentemente, a unificação das penas. De mais a mais, habitualidade ou reiteração criminosa distingue-se de continuidade delitiva, consoante reiteradamente vem decidindo esta Corte: HC 107.636 EMENTA: HABEAS-CORPUS. PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DE PENAS IMPOSTAS EM CINCO PROCESSOS POR CRIMES DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADOS, FUNDAMENTADO EM IGUAL BENEFÍCIO CONCEDIDO A CO-RÉU. CRIME CONTINUADO. REITERAÇÃO DELITIVA. INVOCAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE, CUJO EXCERTO TRANSCRITO NÃO CONSTA EXPRESSAMENTE DA RTJ INDICADA. 1. Não há como acolher precedente desta Corte, invocado pelo impetrante em favor do paciente, se o excerto transcrito na inicial não consta expressamente do acórdão publicado na RTJ indicada. 2. Não se reconhece a continuidade delitiva (CP, art. 71) para fins de unificação de 5 penas aplicadas ao paciente por crimes de roubo duplamente qualificados, quando não há conexão temporal e geográfica entre eles, vez que praticados em grande espaço de tempo e em Comarcas diversas e distantes, com diversidade de vítimas e de comparsas. Precedentes. 3. Quem faz do crime sua atividade comercial, como se fosse profissão, incide nas hipóteses de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confunde com a da continuidade delitiva. O benefício do crime continuado não alcança quem faz do crime a sua profissão. Precedentes. 4. Não se aplica o benefício da extensão do julgado favorável ao co-réu, quando requereram separadamente a unificação das penas e as decisões foram divergentes, porque as disposições do art. 580 do CPP são aplicáveis a quem não o requereu e se encontra nas mesmas condições objetivas. Precedentes. 5. O rito especial e sumário do habeas-corpus não é compatível com o exame de matéria de fato e com o aprofundado exame de provas para verificar a continuidade delitiva do paciente, nem a extensão de julgado, quando exigem a verificação da homogeneidade das condutas, salvo quando HC 107.636 dependam de simples qualificação jurídica de fatos certos. Precedentes. 6. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. [Grifei] (HC 74.066/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, 2ª Turma, DJ de 11/10/1996) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL E PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. REAPRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 1. Não compete ao Supremo Tribunal Federal reapreciar os pressupostos de admissibilidade do recurso especial e proceder ao exame do mérito da questão suscitada no Superior Tribunal de Justiça. 2. O reconhecimento da continuidade delitiva ocorre “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro” (CP, art. 71). No caso dos autos, os modos de execução são distintos e os delitos estão separados por espaço temporal igual a seis meses. Não se cuida, portanto, de crime continuado, mas de reiteração criminosa. Incide a regra do concurso material. Ordem denegada.” [Grifei] (HC 93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 15/08/2008) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS SOB A ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ESSE FIM. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido da HC 107.636 impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório com o fim de verificar a ocorrência das condições configuradoras da continuidade delitiva. II – É assente, ademais, na doutrina e na jurisprudência que “quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profissão, incide na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundem com a da continuidade delitiva” (HC 71.940/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa). III – Ordem denegada. [Grifei] (HC 94.970, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 28/11/2008) Ex positis, denego a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.636 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : GEFERSON GRAEFF LAUXEN IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DEMORA NO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO INJUSTIFICADO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É direito público subjetivo do Paciente que o julgamento de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça ocorra em prazo razoável. O reconhecimento da razoabilidade reclama o exame pormenorizado das peculiaridades que envolvem a situação, não havendo meios de se estabelecer, aprioristicamente, um prazo definido para a totalidade dos casos. Precedentes. 2. A determinação ao Superior Tribunal de Justiça para que aprecie habeas corpus deve ocorrer em situações excepcionais, caracterizadas por uma injustificável dilação, evitando que se estabeleça um critério discriminatório na ordem de julgamentos daquela instância. Precedente. 3. A inexistência de justificativa plausível para a excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus. 4. Ordem concedida, para determinar à autoridade impetrada que apresente o habeas corpus em mesa na primeira sessão da Turma HC 109.825 subsequente à comunicação da presente ordem (art. 664, caput, do Código de Processo Penal c/c art. 202, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Luiz Fux. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de ANA CRISTINA BARBOSA CASTRO, contra ato do Relator do Habeas Corpus n. 181.830, Ministro Adilson Vieira Macabu, do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Impetrante alega que, “in casu, não obstante ao fato do Código de Processo Penal e dos regimentos internos dos Tribunais Superiores corroborarem teoricamente a celeridade processual do habeas corpus, verifica-se que o mandamus impetrado no Tribunal a quo está em tramitação há mais de 10 (dez) meses, inclusive, os autos estão conclusos ao Eminente Relator desde o dia 04/01/2011. Portanto, denote-se o evidente excesso de prazo para o julgamento da demanda antecedente, o que por sinal é incompatível ao procedimento sumaríssimo do feito em questão”. Sustenta que, “tendo em vista que não há qualquer previsão para o julgamento do habeas corpus antecedente, mister se faz concluir que a duração indefinida da demanda, compromete não apenas a defesa à liberdade de locomoção da paciente, mas também viola o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação da paciente em ‘objeto’ dos processos estatais, esquecendo o Poder Jurisdicional que valores como liberdade e dignidade são alicerces basilares para a consubstanciação dos direitos fundamentais do HC 109.825 cidadão, que por sinal estão protegidos pela Carta Magna de 1988”. Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, a Defensoria Pública da União pugna pelo conhecimento do remédio constitucional a fim de que, examinado o acompanhamento processual do writ impetrado no STJ, em anexo, conceda a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, para determinar, diante do caráter mandamental do habeas corpus, que o eminente Ministro Relator apresente o HC n. 181.830/RS em mesa para julgamento, na primeira sessão subsequente à comunicação da ordem ora pleiteada. Outrossim, requer que a Defensoria Pública da União seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal que atua neste Colendo Tribunal Superior, notadamente para sessão de julgamento, e com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, inciso I, da Lei Complementar 80/94”. 3. Em 22.8.2011, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, requisitei informações e determinei vista ao Procurador-Geral da República. 4. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, a presente impetração volta-se contra ato omissivo do Ministro Adilson Vieira Macabu, do Superior Tribunal de Justiça, que não procedeu ao julgamento do Habeas Corpus n. 181.830, que tramita naquela instância desde 10.9.2010. 2. Tenho anotado em questões similares que o reconhecimento da excessiva demora no julgamento de habeas corpus não pode se prender a uma análise exclusivamente técnica. Como acentuou o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do Habeas Corpus n. 103.835, nesta Primeira Turma, o “excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo”, até porque a “concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados” (DJe 9.2.2011). É firme também o posicionamento da Segunda Turma do Supremo Tribunal, ao estabelecer que “[a]ssiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no julgamento” (HC 104.636/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 1º.2.2011). A afronta ao princípio da duração razoável do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República) deve subordinar-se à constatação de serem acentuadamente longas e despropositadas as dilações. O HC 109.825 comportamento processual do imputado e a complexidade do caso são algumas das circunstâncias que podem influenciar no tempo consumido para a solução final de um processo. Não é possível se ater ao formalismo vazio do texto constitucional, porque isso poderia levar o direito a desviar-se de seu objetivo final, que é a efetiva distribuição da justiça, além de semear insegurança quanto à capacidade do Poder Judiciário de resolver as demandas levadas a sua apreciação. O Supremo Tribunal vem sendo parcimonioso na determinação ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de habeas corpus em trâmite naquela instância, por reconhecer que outra solução limitaria a sua pauta e imporia a apreciação de questões em detrimento de outras igualmente relevantes. Essa imposição estabeleceria uma nova ordem nos julgamentos, criando um critério distintivo, senão discriminatório, em razão de impetrações no Supremo Tribunal. 3. O presente caso, entretanto, ajusta-se à situação excepcional, que tem conduzido ao êxito de impetrações como essa. Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que o Habeas Corpus n. 181.830 tramita no Superior Tribunal de Justiça desde 10.9.2010. O processo foi concluso com parecer do Ministério Público Federal em 8.11.2010. Apura-se, ainda, não existir prazo específico para o desfecho da ação. Em 31.8.2011, o Ministro Adilson Vieira Macabu, do Superior Tribunal de Justiça, informou que o Habeas Corpus n. 181.830 seria levado a julgamento “nas próximas três sessões ordinárias da Quinta Turma do HC 109.825 Superior Tribunal de Justiça”, mas até este momento não foi julgado (www.stj.jus.br). Essas constatações acomodam a situação no universo excepcionalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. da A excessiva demora configura constrangimento ilegal, pois descumpre a norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República). Destaca-se que com a presente ação não se pretende suprimir instância. O objetivo é precipuamente dar celeridade à ação, injustificadamente paralisada por longo tempo no Superior Tribunal de Justiça. 4. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem para determinar à autoridade coatora que apresente o Habeas Corpus n. 181.830 em mesa, na primeira sessão da Turma subsequente à comunicação da presente ordem, nos termos do art. 664, caput, do Código de Processo Penal c/c o art. 202, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.825 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : ANA CRISTINA BARBOSA CASTRO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 181.830 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). LAUDO DEFINITIVO DE EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA TARDIA, POSTERIOR À SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. ( Precedentes: HC 104.871/RN, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2011); HC 82.035/MS, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4/4/2003; HC 85.173/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15/2/2005; HC 69.806/GO, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/6/1993). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas); b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo RHC 110.429 insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 5. Recurso ordinário desprovido. RHC 110.429 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de CARLOS HENRIQUE VENÂNCIO contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 90): HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A SENTENÇA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LAUDO PRELIMINAR NÃO CONTESTADO. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A juntada tardia do laudo definitivo não tem o condão de acarretar, no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatórios. 2. Na hipótese, o laudo preliminar, assinado por perito oficial e não contestado pela Defesa, descreveu a natureza do material submetido a exame. Ademais, embora tenha negado a finalidade de mercancia, o próprio acusado confirmou a propriedade da substância entorpecente consigo apreendida - 7 (sete) invólucros de maconha -, afirmando, contudo, destinar-se ao consumo próprio. RHC 110.429 3. Nesse contexto, verifica-se que a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo não exerceu influência no julgamento do feito, não havendo demonstração do prejuízo sofrido pela Defesa. 4. Ordem denegada. Consta nos autos que o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas). Em 21/2/2006, o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar. O laudo definitivo, elaborado em 14/10/2005 e enviado pelo Delegado de Polícia local à autoridade judiciária em 10/11/2005, somente veio a ser juntado aos autos após a prolação da sentença, objeto de apelação pelo Ministério Público. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu provimento ao recurso e condenou o réu a 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) diasmulta, em regime inicial fechado, restando a condenação mantida em sede de embargos infringentes. Daí a interposição do writ ao STJ, alfim denegado. No recurso ordinário ajuizado nesta Corte, a parte recorrente aduz o seguinte: i) o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito no momento da prolação da sentença; ii) o ônus da prova é da acusação. RHC 110.429 O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 107), em que sustenta o seguinte: i) o laudo toxicológico definitivo não se revelou imprescindível à avaliação da materialidade delitiva; ii) além do auto de apreensão e do depoimento do próprio acusado, confirmando a propriedade da substância entorpecente apreendida, o feito restou instruído com o laudo preliminar de constatação da natureza da substância (cannabis sativa lineu), firmado por perito oficial, razão pela qual, o Tribunal estadual, em momento algum fundamentou a condenação do paciente no referido laudo; iii) a defesa teve possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa no momento de oferecimento das contrarrazões ao recurso interposto pela acusação. O parecer do Ministério Público Federal que oficia perante o STF foi pelo desprovimento do recurso (fls. 119). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O writ não merece prosperar. No voto condutor do acórdão recorrido, a Relatora Ministra Laurita Vaz teceu as seguintes considerações (fls. 87/88): Inicialmente, é oportuno salientar que, a despeito de ter sido juntado aos autos após a prolação da sentença (21⁄02⁄2006), o laudo toxicológico definitivo foi elaborado em data anterior (14⁄10⁄2005). De outra parte, impende consignar que a juntada tardia do laudo definitivo não tem o condão de acarretar, no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatórios. De fato, como bem ressaltou a Corte de origem, o laudo preliminar, assinado por perito oficial e não contestado pela Defesa, descreveu a natureza do material submetido a exame. Ademais, embora tenha negado a finalidade de mercancia, o próprio acusado confirmou a propriedade da substância entorpecente consigo apreendida – 7 (sete) invólucros de maconha –, afirmando, contudo, destinar-se ao consumo próprio. Nesse contexto, verifica-se que a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo não exerceu influência no julgamento do feito, não havendo demonstração do prejuízo sofrido pela Defesa. Assim, ainda que se sustentasse a tese de imprescindibilidade do laudo definitivo para a condenação do réu, no caso, além de haver um conjunto probatório independente, a condenação do réu só veio a ocorrer após a juntada desse laudo, na segunda instância. RHC 110.429 Cabe destacar que a exigência legal de perícia da substância tida por entorpecente tem por finalidade evitar a condenação fundada em meros indícios, sem a certeza da natureza, da essência do objeto do crime – a droga ilícita. No presente caso, a nulidade decorrente da juntada tardia do laudo definitivo não pode servir para aniquilar toda a ação penal, até porque o princípio da instrumentalidade das formas recomenda que se aproveitem os atos processuais regularmente praticados. Estando os autos devidamente instruídos, e tendo sido oportunizado o contraditório à defesa em sede de contrarrazões à apelação do Ministério Público, e renovado no momento da interposição dos embargos infringentes pela defesa, não se evidencia prejuízo apto a fulminar o processo como um todo. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. Se o apego às formas conduz ao oposto dessa ideia, em que um processo materialmente hígido é anulado para se repetir procedimentos inócuos, esse princípios, de índole constitucional, restam violados. É por essa razão que o Código de Processo Penal, quando trata do tema das nulidades, dispõe que: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Nessa mesma linha, é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do RHC 110.429 Supremo Tribunal Federal, que também denota a necessidade de demonstração de prejuízo da defesa para fins de declaração de nulidade, in verbis: Súmula nº 523: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Forçoso, ainda, destacar a doutrina de Ada Pellegrini Grinover (in As nulidades no processo penal, Ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, 2001, p. 28): Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício. A propósito, destacam-se os seguintes precedentes desta Corte: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008, DJE 17/12/2010; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, DJE 8/10/2010; No que tange a juntada tardia do laudo definitivo do exame toxicológico, essa Corte também já adotou o entendimento ora proposto: HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO. JUNTADA AOS AUTOS DA AÇÃO PENAL APÓS A APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. EXAME QUE APENAS CONFIRMOU A TOXICIDADE DA DROGA, JÁ AFERIDA PELO LAUDO PROVISÓRIO. AUSÊNCIA DE RHC 110.429 PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1. Descabe o argumento relativo à nulidade do processo em virtude da juntada tardia do laudo de exame toxicológico, já que não ficou demonstrado o prejuízo sofrido pelo paciente. O laudo foi apresentado antes da prolação da sentença e apenas confirmou a toxicidade da substância apreendida. Precedente. 2. Ordem denegada. (HC 104.871/RN, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2011) DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N° 6.368, DE 21.10.1976). LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. "HABEAS CORPUS": PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, POR FALTA DO LAUDO DEFINITIVO DE PERÍCIA TOXICOLÓGICA. ALEGAÇÃO REPELIDA. 1. Não está reproduzida nestes autos a sentença condenatória. 2. Até a sua prolação, porém, não houve qualquer alegação da defesa do réu, contrária ao laudo do exame de constatação, elaborado por perito nomeado pela autoridade policial, nos termos do artigo 159, § 1º e 2º do C.P.P., combinado com o § 1º do art. 22 da Lei nº 6.368/76. 3. Só na apelação é que argüiu a nulidade do processo, por falta de laudo de perícia toxicológica propriamente dita. E o acórdão estadual, que lhe negou provimento, a esse respeito observou: "Se a defesa não questionou oportunamente a falta do exame definitivo, presume-se que aceitou como autêntico e suficiente para a comprovação da materialidade do delito o Laudo de Constatação acostado ao feito". 4. E não ficou nisso, ao que se colhe dos tópicos reproduzidos: "As provas dos autos são robustas no sentido de que o agente estava transportando substância entorpecente", escondida em veículo por ele dirigido. 5. Por isso mesmo, o aresto do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem. 6. Enfim, não há constrangimento ilegal decorrente do acórdão do RHC 110.429 S.T.J., denegatório do "writ" lá impetrado. 7. "H.C." indeferido, por maioria de votos. (HC 82.035/MS, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4/4/2003) HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA POSTERIOR. NÃOCOMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. QUESTÃO NÃO APRECIADA NAS INSTÃNCIAS INFERIORES. NÃO-CONHECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA. Visto que a instrução criminal está encerrada e que há agora novo título prisional, qual seja, a sentença condenatória recorrível, está prejudicada a alegação de excesso de prazo da prisão preventiva. De igual forma descabe o argumento relativo à nulidade do processo em virtude da juntada tardia do laudo de exame toxicológico, já que não ficou demonstrado o prejuízo sofrido pelo paciente. O laudo foi apresentado antes da prolação da sentença e apenas confirmou a toxicidade da substância apreendida. A questão relativa à possibilidade de o paciente aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação não foi ventilada originalmente nos autos deste habeas corpus, o que obsta seu conhecimento e apreciação por esta Corte. Impetração conhecida, em parte, excluído o pedido para aguardar em liberdade o resultado do recurso de apelação, denegando-se, no mérito, a ordem impetrada. (HC 85.173/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15/2/2005) "HABEAS CORPUS" - TRAFICO DE ENTORPECENTE MACONHA - QUANTIDADE PEQUENA - IRRELEVÂNCIA CESSÃO GRATUITA A TERCEIROS DA SUBSTANCIA TOXICA - CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRAFICO (LEI RHC 110.429 No 6.368/76, ART. 12) - LAUDO PERICIAL E AUTO DE CONSTATAÇÃO FUNDAMENTADOS - REEXAME DE PROVA - INIDONEIDADE DO "WRIT" CONSTITUCIONAL PEDIDO INDEFERIDO. - A juntada do laudo de exame toxicológico após a produção das alegações finais não constitui causa de nulidade se, já havendo no processo o auto de constatação pericial, este identificou a substancia entorpecente e atestou-lhe a potencialidade ofensiva. A posterior anexação do laudo pericial apenas atua, em tal situação, como elemento confirmatório do próprio conteúdo do auto de constatação preliminar. - A legislação penal brasileira não faz qualquer distinção, para efeito de configuração tipica do delito de trafico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente e a conduta do que, em caráter profissional, comercializa a substancia toxica. A cessão gratuita de substancia canábica ("maconha") equivale, juridicamente, ao fornecimento oneroso de substancia toxica, pelo que ambos os comportamentos realizam, no plano da tipicidade penal, a figura delituosa do trafico de entorpecentes, que constitui objeto de previsão legal constante do art. 12 da Lei no 6.368/76. O conceito jurídico de trafico de entorpecentes, que emerge do texto da Lei no 6.368/76, revela-se amplo, na medida em que se identifica com cada uma das atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas a que se refere o art. 12 do diploma legal em questão. Disso decorre que a noção legal de trafico de entorpecente não supõe, necessariamente, a pratica de atos onerosos ou de comercialização. A condenação pelo crime de trafico - que se constitui também pelo fornecimento gratuito de substancia entorpecente - não e vedada pelo fato de ser o agente um usuário da droga. - Não descaracteriza o delito de trafico de substancia entorpecente o fato de a Policia haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu. - O "habeas corpus" constitui remédio processual inadequado para a analise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a RHC 110.429 revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. (HC 69.806/GO, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/6/1993) Ante o exposto, o voto é pelo desprovimento do recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.429 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : CARLOS HENRIQUE VENÂNCIO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTES CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DIREITO DE OS RÉUS RECORREREM EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. RECURSO IMPROVIDO. I – Na sentença condenatória, o juízo processante negou o direito de os réus recorrerem em liberdade, por entender necessária a custódia cautelar para preservação da ordem pública, consignando a alta probabilidade de que, soltos, os recorrentes voltem ao comércio de drogas, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente envolvida na associação, além do fato de o réu Valdeci já ser reincidente específico. II – Esse contexto evidencia a existência de uma organização voltada à prática reiterada do delito de tráfico de drogas, o que justifica a prisão cautelar dos recorrentes. III – Recurso ordinário improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar provimento ao RHC 111.040 recurso ordinário, nos termos do voto do justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Relator. Ausente, O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por ROSICLEIDE DA ROCHA QUINTÃO, LEONARDO RODRIGUES DA SILVA e VALDECI CAIRES PIZZA, por meio dos seus advogados, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 154.077/MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE). No writ manejado no STJ, os impetrantes narraram, inicialmente, que os pacientes, ora recorrentes, foram condenados pela prática dos crimes de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006) às penas de nove anos e seis meses de reclusão (Rosicleide), dez anos de reclusão (Leonardo) e vinte anos de reclusão (Valdeci), em regime inicial fechado. A sentença determinou, ainda, que eles sejam mantidos presos até o trânsito em julgado da condenação. Relataram, também, que todos apelaram para o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao recurso, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau. Buscando a possibilidade de os pacientes recorrerem em liberdade, a RHC 111.040 defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, mas a ordem foi denegada pela Sexta Turma daquele Tribunal. É contra essa decisão que se insurgem os recorrentes. Sustentam, em síntese, que têm o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, destacando que os recursos especial e extraordinário encontram-se parados no Tribunal de Justiça mineiro desde 13/12/2010. Daí porque ainda não teria ocorrido o trânsito em julgado. Afirmam, em seguida, que os tribunais antecedentes não observaram o “princípio” emanado desta Corte no julgamento realizado em 5/2/2009, em que o Plenário garantiu ao condenado o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Requerem, ao final, seja dado provimento a este recurso para que possam aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. As contrarrazões foram apresentadas por meio da Petição 325645/2011-STJ. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de desprovimento do recurso. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa: “PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM DENEGADA. 1. Mostra-se plenamente fundamentada a manutenção da custódia provisória, já que apontados elementos concretos justificadores da medida extrema, notadamente a grande quantidade de drogas apreendidas - mais de 2 quilos de cocaína e de 16 quilos de maconha -, circunstância essa que evidencia a gravidade concreta do delito e a periculosidade social dos pacientes, ambas ensejadoras de risco à ordem pública, não havendo falar, pois, em constrangimento ilegal. 2. Ademais, os pacientes responderam a todo o processo presos, fato esse que, apesar de não ser motivo bastante para a manutenção da custódia antecipada se considerado de per si, a legitima quando aliado a outros elementos como, por exemplo, a aludida gravidade do crime. Cumpre ressaltar, por fim, que a sentença condenatória afirma ser um dos pacientes reincidente específico. 3. Habeas corpus denegado”. Conforme relatado, os recorrentes pretendem aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Sem razão, contudo. RHC 111.040 Consta dos autos que eles foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006) às penas de nove anos e seis meses de reclusão (Rosicleide), dez anos de reclusão (Leonardo) e vinte anos de reclusão (Valdeci), em regime inicial fechado, por terem em depósito e transportado 2.694,67g de cocaína e 16.813,50g de maconha. Na sentença condenatória, o juízo processante negou o direito de os réus recorrerem em liberdade, por entender necessária a custódia cautelar para preservação da ordem pública. Consignou, assim, a alta probabilidade de os recorrentes, soltos, voltarem ao comércio de drogas, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente envolvida na associação, além do fato de Valdeci já ser reincidente específico. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da decisão condenatória: “(...) os acusados deverão aguardar presos o trânsito em julgado, pois representam grave risco para a ordem pública, seja pelo fato de Valdeci ser reincidente específico, seja pela grande quantidade de droga envolvida no delito de associação, cuja origem não restou esclarecida pelos réus, que poderão voltar ao mesmo comércio deletério, sendo soltos, prejudicado o pedido de relaxamento formulado nos apensos". A autoridade policial, aliás, narra em seu relatório todas as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, apontando a grande quantidade de entorpecente apreendida e a mercancia desenvolvida principalmente pelo recorrente Valdeci. Estão no relatório as seguintes informações: “(...) A Polícia Ostensiva, em resposta a denúncia anônima e posterior monitoramento do serviço de inteligência, ficou aguardando a saída do autor VALDECI, vulgo 'Cici', do local dos fatos (…). Após a saída de VALDECI com um veículo (…), do referido RHC 111.040 endereço, onde fora estabelecida a empresa RC AUTO PEÇAS, os policiais submeteram o mesmo a uma abordagem a alguns metros do local. Em seguida saiu também do mesmo local outro veículo (…), sendo que estavam no interior deste veículo as pessoas de LEONARDO RODRIGUES DA SILVA e LUCICLEIDE (sic) DA ROCHA QUINTÃO. No decorrer das buscas foram encontradas (sic) no interior do veículo que estava sendo conduzido por LEONARDO tabletes de substância aparentando ser 'maconha' e outras aparentando ser 'crack'. Ao proceder uma busca no veículo conduzido por 'Cici' foi encontrado um molho de chaves que pertencia a um cômodo que fora alugado pelo mesmo (sic), no referido cômodo a polícia encontrou diversos tabletes de substância tóxica, 'Maconha e Crack'; informações nos leva (sic) a afirmar que VALDECI entregaria certa quantidade de droga apreendida no carro conduzido por LEONARDO e saiu na frente para fazer o que chamam escolta da droga. Importante esclarecer que 'Cici' está no mundo do tráfico há aproximadamente 20 (vinte) anos, sendo preso diversas vezes pela prática desse ilícito penal e possui todos os conhecimentos necessários para escapar de um flagrante policial. Investigações sigilosas o apontam como um dos maiores traficantes do Vale do Aço, fazendo parte da chamada 'Rota Caipira' do tráfico de drogas. Valdeci capitalizou uma fortuna considerável com a atividade delituosa, sendo proprietário de diversos veículos e imóveis nesta Urbe, sem nunca ter exercido uma atividade remunerada. LEONARDO e LUCICLEIDE (sic) alegam ser proprietários do referido imóvel, porém informam que alugaram o mesmo para 'Cici', pela importância de R$ 400,00 (…) mensal (sic), há aproximadamente 03 (três) meses” (grifos meus). Veja-se, a propósito, a ementa do HC 106.790/MT, de relatoria do Ministro Ayres Britto: RHC 111.040 “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INCOMUM QUANTIDADE DE COCAÍNA. DELITO SUPOSTAMENTE COMETIDO EM CONTEXTO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 1. Em tema de prisão cautelar, a garantia constitucional da fundamentação das decisões judiciais importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. A alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque eventual ameaça que o agente representaria à ordem pública só é de ser aferida com a própria tessitura dos fatos. O juízo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. 3. No caso, embora a decisão impugnada não seja um primor de fundamentação, não se pode negar que se acha embasada no contexto empírico da causa. Contexto, esse, marcado pela quantidade incomum de cocaína e por fortes indícios de o paciente integrar uma rede delitiva organizada para o tráfico de drogas. Pelo que o aprisionamento provisório do paciente não está embasada tãosomente em meras suposições de risco à garantia da ordem pública ou na gravidade em abstrato do delito de tráfico de entorpecentes. Sendo certo que a periculosidade devidamente aferida no bojo do processo-crime é fundamento suficiente para preencher a teleologia do art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. Ordem denegada” (grifos meus). Foi no mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, que, ao se pronunciar pelo não provimento do recurso, ressaltou o seguinte: RHC 111.040 “(...) Como se vê, a custódia se justifica, ao menos, diante da concreta necessidade de proteção da ordem pública, buscando preservar a sociedade de outras possíveis ações delituosas, dada a alta probabilidade de que em liberdade os pacientes deem prosseguimento à atividade criminosa, como costumeiramente ocorre nos casos de tráfico, e associação para o tráfico ilícito de drogas, considerando a habitualidade da conduta e a elevada lucratividade do comércio de entorpecentes. Por sua vez, as circunstâncias em que ocorreu o flagrante, a natureza, a variedade e a quantidade da droga apreendida – 2.694,67g (dois quilos, seiscentos e noventa e quatro gramas e sessenta e sete centigramas) de cocaína e 16.813,50g (dezesseis quilos, oitocentos e treze gramas e cinquenta centigramas) de maconha –, revelam a gravidade concreta do delito e alta periculosidade social dos agentes, autorizando a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública. A propósito, esse Eg. Tribunal, examinando prisão cautelar em hipótese de tráfico de drogas, já reconheceu que a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida é razão, por si só, suficiente à decretação da custódia preventiva: 'HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. PERICULOSIDADE DA PACIENTE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. (...) Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a custódia cautelar do Paciente foi mantida com fundamento em outros elementos concretos, que apontam a periculosidade do Paciente e a quantidade de droga apreendida como circunstâncias suficientes para a manutenção da prisão processual. Precedentes. 5. Ordem denegada' [HC 99447/MG, Rel. Min. RHC 111.040 Cármen Lúcia, DJE 50, publicado em 19/3/2010]. 'HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICATIVA. 1. A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes. 2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande quantidade de droga [1.168 comprimidos de ecstasy], consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno traficante. Precedentes. 3. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da causa. Ordem indeferida' [HC 94872/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJE 241, publicado em 19/12/2008]. Não bastasse, é pacífica a jurisprudência dessa Suprema Corte, no sentido de que a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada concretamente, é apta a manutenção da restrição de sua liberdade (HC 89.266/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 28/06/2007; HC 86002/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 03/02/2006; HC 88.608/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006; HC 88.196/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 17/05/2007)”. Por fim, destaco que, em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, verifiquei que o AREsp 98.291/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, interposto pelos ora recorrentes, encontra-se instruído com o parecer ministerial, aguardando julgamento. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. 13/03/2012 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 111.040 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu também entendo, Ministro Ricardo Lewandowski, a partir do muito bem elaborado voto de Vossa Excelência e do parecer do Ministério Público, que, no caso, o juiz se louvou na concretitude dos fatos para fazer esse vínculo, esse link entre a garantia da ordem pública e a necessidade de acautelamento do meio social. Este meio social ficaria precarizado com a soltura, sobretudo do paciente Valdeci, pelo seu desfavorável histórico de vida e pelas peculiaridades do processo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu até mandei pegar o voto de Vossa Excelência, sempre repetido por vários Ministros do Supremo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu tenho dito mais ou menos assim (HC 104.737): "Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar no contexto empírico da causa. Contexto revelador da incomum gravidade da conduta" - não é incomum gravidade do crime, é incomum gravidade da conduta - "protagonizada pelo paciente, caracterizada pela exacerbação de meios e a partir de motivo fútil." E aí vem: "A evidenciar, portanto, periculosidade envolta" - é essa parte, não é, Ministro Ricardo Lewandowski? - "em atmosfera de concreta probabilidade de sua reiteração." Vossa Excelência falou da probabilidade como possibilidade de invocação da garantia da ordem pública, como fundamento do decreto prisional. E, assim como Vossa Excelência fez, também cito vários RHC 111.040 precedentes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Senhor Presidente, cito o Habeas Corpus 106.790, de relatoria de Vossa Excelência, em que eu grifo, negrito um trecho em que Vossa Excelência diz o seguinte: "Com efeito, embora a decisão impugnada não seja um primor de fundamentação, não se pode negar que se acha embasada no contexto empírico da causa." É o que eu sempre examino também. "Contexto, esse, marcado pela quantidade incomum de cocaína e por fortes indícios de o paciente integrar uma rede delitiva organizada para o tráfico de drogas." É exatamente o caso: mais de dezesseis quilos de maconha, mais de dois quilos de cocaína. Há todo um conjunto de fatos que me levam a crer que se trata de uma organização criminosa. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Sinalizam fortemente um histórico de vida comprometido com a delitividade. Lembro-me de que, uma vez, usei da metáfora: um histórico de vida de namoro aberto com a delitividade ou delituosidade. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 111.040 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : ROSICLEIDE DA ROCHA QUINTAO RECTE.(S) : LEONARDO RODRIGUES DA SILVA RECTE.(S) : VALDECI CAIRES PIZZA ADV.(A/S) : RUI CALDAS PIMENTA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: recurso ordinário improvido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO PESSOAL. CONTAGEM DO PRAZO RECURSAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A intimação pessoal do defensor dativo é expressão do direito à ampla defesa. Precedentes. 2. A imprescindibilidade da intimação pessoal do defensor dativo (§ 4º do art. 370 do Código de Processo Penal) não tem outra conseqüência lógica senão a de atrair a regra que se lê na alínea “a” do § 5º do art. 798 do Código de Processo Penal. 3. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas corpus para anular o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e determinar que o Superior Tribunal de Justiça examine o agravo ali interposto, como entender de direito. Tudo nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que deu pela intempestividade do agravo em Recurso Especial 126, nos termos da seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INTEMPESTIVIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 699⁄STF. 1. A Quinta Turma, em harmonia com a orientação cristalizada na Excelsa Corte, entende que o prazo para interposição de agravo de instrumento contra decisão que não admite recurso especial, em se tratando de matéria criminal, é de cinco dias, nos termos do artigo 28 da Lei nº 8.038⁄90, conforme orientação da Súmula nº 699⁄STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, alega a tempestividade do recurso defensivo. Isto sob o argumento de que “[...] o paciente teve sua defesa patrocinada pela advogada dativa, Drª. Sandra Aparecida Pael Ribas, a qual foi intimada da decisão de fls. 372/373, que negou seguimento ao Recurso Especial em 10/01/2011, conforme Mandado de Intimação Nº 1417/2010 – SMCCR (e-STJ fl. 421) e Certidão (e-STJ fl. 422). HC 110.656 Com efeito, o prazo deve começar a correr não da data da publicação da decisão em 28/09/2010 (fl. E-STJ 417), mas sim da data da efetiva intimação da Defensora Dativa. Assim, iniciada a contagem em 11/01/2011 (terça-feira), e tendo a Defensora Dativa interposto agravo em 17/01/2011 (segunda-feira – obs: quinto dia foi sábado 15/01/2011), temos como tempestivo o recurso, ainda que não se considere o prazo em dobro garantido à Defensoria Pública.” 3. A seu turno, a acionante requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado. No mérito, o pedido é de anulação dos efeitos do trânsito em julgado da condenação do paciente. 4. Prossigo neste relato da causa para anotar que deferi o provimento cautelar requestado. O que fiz por entender que o acórdão objeto da impetração desconsiderou a qualidade da defensora da ora paciente. Qualidade de defensora dativa que se acha estampada até mesmo no cabeçalho do AREsp 126/STJ. 5. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, a autoridade impetrada deixou de observar a qualidade de defensora dativa da advogada que patrocinava a defesa do paciente. Como bem ressaltado no parecer da Procuradoria-Geral da República, “a Corte a quo não observou as regras do art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.271/96, ao tomar a data da publicação do julgado como termo inicial para a contagem do prazo de interposição de recurso por parte da defensora dativa do ora paciente”. 8. Com efeito, como consignei na decisão que deferiu o provimento cautelar requestado, a imprescindibilidade da intimação pessoal do defensor dativo (§ 4º do art. 370 do Código de Processo Penal) não tem outra conseqüência lógica senão a de atrair a regra que se lê na alínea “a” do § 5º do art. 798 do Código de Processo Penal. Regra segundo a qual os prazos correrão da intimação. Intimação da defensora dativa que, no caso, se deu em 11/01/2011. Motivo pelo qual não é intempestivo o agravo interposto no prazo de cinco dias, nos termos do art. 28 da Lei 8.038/1990. 9. Entendimento contrário desbordaria para aquilo que venho chamando de convolação da ampla defesa em curta defesa. Até porque, em situações como essa em que, não raras vezes, o acusado nem sequer sabe quem é o patrono de sua defesa, não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada. Nessa vertente de idéias foi que julgamos, aliás, os HCs 98.802, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; 105.298, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; RHC 106.561, da relatória do ministro Celso de Mello, de cujo voto extraio o trecho seguinte: “a exigência de intimação pessoal do Defensor Público e do Advogado dativo, notadamente em sede de persecução penal, atende a uma imposição que deriva do próprio texto da Constituição da República, no ponto em que o estatuto fundamental estabelece, em HC 110.656 favor de qualquer acusado, o direito à plenitude de defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas decorrentes da cláusula constitucional do “due process of law”. 10. Esse o quadro, concedo a ordem. O que faço para anular o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e determinar que o Superior Tribunal de Justiça examine o agravo ali interposto, como entender de direito. 11. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.656 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : JOSUE ELIAS WAGNER IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus concedido para anular o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e determinar que o Superior Tribunal de Justiça examine o agravo ali interposto, como entender de direito, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora