text: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei Complementar nº 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido. 1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado RE 627543 com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. 4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao recurso extraordinário, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a ele dava provimento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Lona Branca Coberturas e Materiais Ltda. interpõe recurso extraordinário, com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal (fls. 217/231), contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, assim ementado: “TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS PENDENTES. ADESÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso V do art. 17 da Lei Complementar 123/2007 impede o recolhimento dos impostos e contribuições na forma SIMPLES Nacional à microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa (fl. 192)” Opostos embargos de declaração (fls. 193 a 195), foram rejeitados (fl. 198). Insurge-se, no apelo extremo, contra a previsão contida no art. 17, V, RE 627543 da Lei Complementar 123/06, por suposta violação dos arts. 5º, XXXV e LV, e 146 da Constituição Federal. Afirma a recorrente que a Lei Complementar nº 123/06 possui o intento de simplificar e incentivar as atividades das microempresas e das empresas de pequeno porte, tendo como fundamento principal justamente o fomento e a proteção aos empreendedores em condição desfavorecida. Desta sorte, não poderia a legislação complementar restringir sobremaneira o acesso ao regime, consubstanciando medida contrária ao próprio ânimo da norma. Segundo afirma a parte, condicionar a adesão ao regime diferenciado à ausência, perante às fazendas públicas ou ao INSS, de débito decorrente de tributo cuja exigibilidade não tenha sido suspensa configuraria, em verdade, uma forma de cobrança indireta. Aduz, ainda, que a imposição de confissão de dívida, mediante parcelamento de débito, para se aderir ao Supersimples ofenderia os direitos ao acesso à Justiça, ao contraditório e à ampla defesa. A União (fls. 259/266), o Município de Porto Alegre (fls. 271/276) e o Estado do Rio Grande do Sul (fls. 278/281) ofereceram contrarrazões. Aduziram os entes federados, basicamente, que a exigência de ausência de débito decorrente de tributo cuja exigibilidade não tenha sido suspensa é necessária para que o Estado não venha a prestigiar o contribuinte inadimplente em detrimento daquele que cumpre regularmente suas obrigações. Salientaram, adicionalmente, que, por ser o regime simplificado facultativo, haveria uma maior flexibilidade para se estipularem os requisitos para a sua adoção. O Estado do Rio Grande do Sul enfatizou o caráter de benefício fiscal do regime de que trata a Lei Complementar nº 123/06, destacando que a legislação que versa sobre tal matéria deve ser interpretada restritivamente, à luz do que prescreve o Código Tributário Nacional, não havendo como suprimir uma disposição literal constante da norma. O recurso foi admitido na origem (fls. 287/288), subindo os autos a esta Corte. Pelo despacho de fls. 295/297, reconheci a existência de repercussão RE 627543 geral da matéria aqui em discussão, decisão essa referendada pelo Plenário Virtual desta Corte (fl. 304). Por fim, opinou a douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, pelo não provimento do recurso (fls. 311 a 314). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O cerne da questão aqui discutida diz respeito ao tratamento jurídico diferenciado e favorecido das microempresas e das empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, especialmente no que concerne ao regime especial e unificado de tributação (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. O que se quer saber é se elas estariam habilitadas a fruir do tratamento tributário diferenciado e favorecido previsto na referida lei complementar no caso de apresentarem débitos, perante à Fazenda Pública ou o INSS, decorrentes de tributos cuja exigibilidade não tenha sido suspensa. Eis o teor do dispositivo questionado: “Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (…) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”. O Tribunal Regional Federal da Quarta Região concluiu pela constitucionalidade do requisito, assentando que o tratamento favorecido determinado pelo constituinte não significava desoneração das obrigações fiscais. Sob esse enfoque, o regime simplificado afigurar-se-ia como uma adequação da carga tributária às particularidades do microempreendedor. Fez, ainda, aquele Tribunal algumas considerações à luz do princípio da separação dos poderes, aduzindo que o Poder Judiciário não poderia permitir a inclusão no citado regime de contribuintes que estivessem em desacordo com as exigências previstas RE 627543 pelo legislador, sob pena de usurpar a função legislativa. Vejamos um excerto da argumentação apresentada no aresto guerreado: “[...] O tratamento tributário diferenciado e privilegiado para as micro e pequenas empresas determinado pela Constituição Federal não as exonera do dever de cumprir as obrigações tributárias. Não há, pois, ofensa ao princípio da isonomia e do livre exercício de atividade econômica (TRF 4º, AI 2007.04.00.026732-1/RS, 1ª Turma, Rel. Des Joel Paciornik, D.E de 16/01/2008; TRF 4, AI 2008.04.00.021875-2/RS, 2ª Turma, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, D.E de 28/8/2008). Se o juiz determinasse a inclusão do contribuinte com pendências no sistema, desconsiderando o dispositivo citado, estaria investindo contra a manifesta intenção do legislador, usurpando a função legislativa, o que não lhe é dado.” É mister relembrar que o Simples Nacional surgiu da premente necessidade de o sistema tributário nacional concretizar as diretrizes constitucionais do tratamento jurídico favorecido e diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras. A iniciativa encontra matriz constitucional nos arts. 170, IX, e 179 da Carta Maior, que assim dispõem: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995). “Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os RE 627543 Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.” A Emenda Constitucional nº 42, de 2003, trouxe modificações ao texto constitucional, dentre elas a necessidade de edição de lei complementar para se definir o tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, facultando a instituição de um regime único de arrecadação de impostos e contribuições da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, nos seguintes termos: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (…) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser RE 627543 compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.” Com o intuito de uniformizar a legislação acerca do regime de tratamento favorecido, o constituinte inseriu, ainda, na Carta da República, o art. 94 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinando que “[o]s regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituição”. O conjunto desses dispositivos constitucionais traduz, na teoria jurídica, para alguns autores, o chamado princípio do tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte. Para além de razões jurídicas, esse princípio está fundado em questões econômicas e sociais ligadas à necessidade de se conferirem condições justas e igualitárias de competição para essas empresas. Segundo dados estatísticos públicos e privados, 97,5% (noventa e sete e meio por cento) das empresas registradas em nosso país são microempresas ou empresas de pequeno porte. Essas empresas geram 57% dos empregos formais e respondem por 26% da massa salarial total do Brasil. Não obstante, nas palavras de Sérgio Karkache: “(...) as pequenas empresas brasileiras estão sujeitas a diversas obrigações tributárias. Segundo pesquisa do SEBRAE, a alta carga tributária é o segundo motivo mais apontado para encerramento das atividades de micro e pequenas empresas. Portanto, fala-se de uma ‘demografia elevada’, como característica das micro e pequenas empresas. Isso significa que as taxas de natalidade e de mortalidade são relativamente altas e, segundo dados do IBGE e do SEBRAE, inversamente proporcionais ao porte da empresa” (Princípio do tratamento RE 627543 favorecido: o direito das empresas de pequeno porte a uma carga tributária menor. Curitiba, 2010. p. 11-12). Exatamente nesse contexto foi promulgada a Lei Complementar nº 123/06, a qual estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, especialmente no que se refere: “I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão” (art. 1º da Lei Complementar nº 123/06). Como se vê, o tratamento diferenciado e favorecido se insere no contexto das políticas públicas que se prestam para dar concretude aos preceitos constitucionais já enumerados, pois, além de a lei complementar instituir um regime simplificado - denominado, conforme seu art. 12, de Simples Nacional -, também traz importantes regramentos diferenciados que as prestigiam e as discriminam positivamente, precipuamente no que toca às licitações públicas, às relações de trabalho e ao estímulo ao crédito, à capitalização e à inovação tecnológica, ao associativismo, às regras de inclusão e ao acesso à justiça, dentre outros benefícios. A doutrina define o Simples Nacional como um regime especial de tributação de caráter opcional por parte dos contribuintes, mas de observância obrigatória por todos os entes federados, visto que abrange tributos das três esferas da Federação. RE 627543 Embora o Simples Nacional seja um modelo tributário opcional e favorecido, guardo reservas quanto ao entendimento manifesto em parte da doutrina e da jurisprudência de que o regime é um mero benefício fiscal. Em verdade, como sobressai da lei complementar, trata-se de um microssistema tributário próprio, aplicável a apenas alguns contribuintes (microempresas e empresas de pequeno porte), inserindo-se no contexto maior das políticas públicas concretizadoras dos princípios e dos objetivos da ordem econômica. Dessa perspectiva, mesmo que a adesão seja facultativa e que as vedações ao ingresso no regime constem expressamente do texto legal, os critérios da opção legislativa precisam, necessariamente, ser compatíveis com os preceitos constitucionais que regulam o tema. No que se refere aos critérios adotados pelo legislador, é de se observar que ele buscou amparo, preliminarmente, na receita bruta auferida pela pessoa jurídica para definir o universo daqueles que deviam ser contemplados com a proteção constitucional (art. 3º, I e II, da LC nº 123/06). Em um segundo momento, estipulou requisitos e hipóteses de vedações, norteando-se, fundamentalmente, por aspectos relacionados ao contribuinte e por fatores preponderantemente extrafiscais. As hipóteses de vedações ao ingresso e à permanência no Simples Nacional constam do art. 17 da lei complementar. Cumpre rememorar que não é a primeira vez que uma hipótese de exclusão do regime unificado simplificado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte é objeto de apreciação por esta Corte. No julgamento da ADI nº 1.643, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14/3/03, cujo foco era a parte da Lei nº 9.317/96 que obstava a opção pelo regime do Simples Federal às empresas de profissão regulamentada, o Tribunal concluiu pela constitucionalidade da referida restrição. Na ocasião firmou-se o entendimento de que não há “ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES RE 627543 aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado”. Desse precedente, o que é mais relevante para o caso em comento é que a Corte reconheceu a possibilidade de se estabelecerem exclusões do regime simplificado com base em critérios subjetivos, o que, a toda evidência, faz sucumbir um dos principais argumentos da recorrente, qual seja, o de que o legislador infraconstitucional não poderia criar restrições a uma proteção constitucionalmente prevista, pois não teria o texto constitucional dado margem a hipóteses restritivas de ordem subjetiva. Discute-se, no presente caso, a constitucionalidade de uma das vedações que norteia a adesão ao regime: a existência de débitos que não estejam com exigibilidade suspensa perante as Fazendas Públicas ou perante o INSS. Numa primeira análise da restrição em questão, já ressalto que toda e qualquer exigência de regularidade fiscal (lato sensu) sempre terá como efeito indireto a indução ao pagamento, mesmo de forma parcelada, de tributos. Parece-nos que a função arrecadatória, que se apresentava como objetivo primordial no passado, revela-se, nos dias de hoje, apenas uma consequência natural da tributação, que passa a ser efetivamente utilizada para se alcançarem outros objetivos constitucionalmente previstos. O que cabe perquirir, no caso, é se a exigência contida no inciso V do art. 17 da LC 123/06, ao diferenciar os contribuintes em débito com a Fazenda Pública ou com o INSS dos demais microempreendedores e pequenos empresários que cumprem com suas obrigações tributárias, para fins de opção pelo Simples Nacional, estaria impondo uma discriminação arbitrária, desarrazoada e incompatível com o princípio da isonomia, considerada a capacidade contributiva dos agentes. Nesse ponto cumpre notar que, na instituição do Simples Nacional, tendo em vista o desiderato constitucional, o legislador avançou no sentido de abarcar a maior parte da classe empresarial brasileira, com vistas, em primeiro lugar, a implementar a justiça tributária, RE 627543 diferenciando dos demais contribuintes as microempresas e as empresas de pequeno porte, em razão da capacidade contributiva, presumidamente menor, de tais empresas. Cumpre observar, também, que, como ponto de partida, foram dadas a todas elas as mesmas oportunidades ou chances de opção pelo regime tributário especial e favorecido. Segundo dados do SEBRAE, houve uma redução da carga tributária desse segmento da economia de, em média, 40% (quarenta por cento) (http://www.agenciasebrae.com.br), ficando o sistema, assim, mais razoável e de mais fácil cumprimento por parte dessas empresas. Se a imposição constitucional de tratamento tributário especial e favorecido leva em consideração a capacidade contributiva presumidamente menor do pequeno empreendedor, a mesma presunção não é válida, aprioristicamente, quanto aos inadimplentes, a ponto de se declarar a inconstitucionalidade da vedação contida no inciso V do art. 17 da LC nº 123/06. Sendo assim, ao meu sentir, o tratamento tributário a ser conferido não pode importar em desoneração tributária, porquanto todos os contribuintes, não só os microempresários, mas também os pequenos empresários, estão adstritos ao pagamento de tributos. Da inadimplência não se induz, a priori, a presunção de que o contribuinte tem menor capacidade contributiva, pois essa depende tanto das circunstâncias econômicas do contribuinte quanto das condições subjetivas ou pessoais dele. A propósito, é justamente na defesa do princípio da isonomia - ou igualdade - tributária que se busca amparo para a discriminação insculpida no dispositivo impugnado. Partindo-se da premissa de que o regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, é desarrazoado que se conceba um provimento judicial que, nesse universo de contribuintes, acabe por favorecer aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente RE 627543 com suas obrigações. Impõe-se notar que a Lei Complementar nº 123/96 compõe-se de 14 capítulos, que disciplinam diversos regimes dos mais variados ramos do direito, os quais se inter-relacionam. Nesse contexto, importa notar que o pequeno empreendedor, para usufruir de vários dos demais incentivos contidos na norma, como, por exemplo, o acesso ao crédito e a preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, não pode estar em débito com as Fazendas Públicas e o INSS, condição necessária para a sua regularidade fiscal. Enfrentando argumentos semelhantes aos que foram deduzidos neste pleito, a Corte, na ADI nº 173/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, já se posicionou pela validade do requisito da regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública. No julgamento da referida ação direta, a Corte se posicionou no sentido de que a proibição legal à pessoa jurídica em débito com o fisco de contratar com o Poder Público seria inconstitucional somente se acarretasse o impedimento absoluto das suas atividades empresariais. De importância capital para a política tributária de incentivo e fomento às pequenas e às microempresas é a possibilidade de parcelamento dos seus débitos com o INSS ou com as fazendas públicas (federal, estaduais e municipais) - na redação original da lei complementar, em até 120 (cento e vinte) parcelas mensais. Com a LC nº 139, de 2011, foi concedido um novo parcelamento de mais 60 (sessenta) meses. Em verdade, o que se verifica nas normas constantes da LC nº 123/06, relativas ao recolhimento dos tributos consolidados e unificados pelo Simples Nacional, é que, ao contrário de desestimular o ingresso de contribuintes, o regime tributário o estimula e incentiva, mormente em face dos vários parcelamentos oferecidos. Não é demais relembrar que a exigência de regularidade fiscal (lato sensu), como visto, não é requisito que se faz presente somente para a adesão ao simples nacional. Admitir o ingresso no programa daquele que não possui regularidade fiscal (lato sensu) e que já adiantou para o Fisco que não RE 627543 pretende sequer parcelar o débito, ou mesmo buscar outra forma de suspensão do crédito tributário de que trata o art. 151 do CTN, é incutir no contribuinte que se sacrificou para honrar seus compromissos a sensação de que o dever de pagar seus tributos é débil e inconveniente, na medida em que adimplentes e inadimplentes recebem o mesmo tratamento jurídico. Dessa perspectiva, o art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/96 não viola o princípio da isonomia. Ao contrário, confirma o valor da igualdade jurídica. O contribuinte inadimplente que não manifesta seu intento de se regularizar perante à Fazenda Pública não está na mesma situação jurídica daquele que suportou seus encargos. Entendimento diverso importa em igualar contribuintes em situações juridicamente desiguais. Ressalte-se que essa hipótese de vedação de adesão ao Simples Nacional já estava presente no Simples Federal, de que tratava a Lei nº 9.317/96 (art. 9º, XV), não tendo inovado a LC nº 123/06 a esse respeito. Por outro lado, a recorrente refere que a imposição de confissão de dívida mediante parcelamento de débito para a finalidade de aderir ao regime simplificado importaria, no seu entender, em violação dos princípios do livre acesso à jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. É sabido que o termo de confissão de dívida é exigido de todo e qualquer contribuinte que pretenda parcelar o seu débito, bem como que esse fato não impede o livre acesso do contribuinte ao Judiciário. Nada, na LC nº 123/06, conduz ao entendimento de que estaria havendo, no dizer do Ministro Joaquim Barbosa na ADI nº 173/DF, um “fim abrupto [do] processo administrativo ou judicial de controle da validade do crédito tributário”. Em verdade, se o ordenamento jurídico não oferecesse outra via ao contribuinte para regularizar sua situação, sem dar a ele a oportunidade de contestar a cobrança ou de contra ela se insurgir, a pretensão mereceria prosperar. Contudo, não é o que ocorre na hipótese. Em outro giro, no que se refere às Súmulas nºs 70, 323 e 547 da Corte, observo que o seu foco está naquelas situações concretas que RE 627543 inviabilizam a atividade desenvolvida pelo contribuinte. A orientação das súmulas é clara. A Corte não admite expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento pelo contribuinte da obrigação tributária, seja ele “interdição de estabelecimento”, “apreensão de mercadorias”, “proibição de que o devedor adquira estampilhas”, restrição ao “despacho de mercadorias”, ou impedimento de que “exerça atividades profissionais”, o que não ocorreu no caso dos autos. Concordo com a conclusão do voto condutor do acórdão recorrido: “Há uma grande distância entre fixar limites e critérios e coagir; a Lei Complementar nº 123/2006, em consonância com a Constituição, apenas resguarda os interesses da Fazenda Pública federal, estadual e municipal, não se constituindo em tábua de salvação para as microempresas e empresas de pequeno porte que não honram suas obrigações tributárias.” Cabe frisar que a regularidade fiscal (lato sensu), tal como consta da LC nº 123/06, também tem como fundamento extrafiscal o incentivo ao ingresso dos empreendedores no mercado formal. Na ADI nº 4.033, o Ministro Joaquim Barbosa já acentuara: “Pondero, ademais, que é necessário observar o trânsito da situação a que estão atualmente submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela exoneração, de modo a confirmar se a influência da norma impugnada é ou não é perniciosa. Com efeito, se o objetivo previsto com a concessão do benefício for obtido - fomento da pequena empresa - duas conseqüências advirão, em maior ou menor grau. Em primeiro lugar, haverá o fortalecimento de tais empresas, que poderão passar à condição de empresas de maior porte e, portanto, superar a faixa de isenção. Em segundo lugar, o incentivo à regularização das empresas ditas informais melhorará o perfil dos consumidores, o que será benéfico às atividades das empresas comerciais de maior porte.” RE 627543 Tais considerações me levam a registrar a projeção de crescimento do número de pequenas e microempresas optantes pelo Simples Nacional conforme indicativos do SEBRAE, a partir de dados da Receita Federal de 2,9 milhões em 2008 para 8,5 milhões em 2014 - incluídos na projeção os microempreendedores individuais. Portanto, a condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque maior na livre concorrência. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a orientação é pela constitucionalidade do inciso V do art. 17 da LC nº 123/06, registrando aquela Corte, como se deu no RMS nº 27.376/SE, Primeira Turma, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 15/06/09, que “não incide, no caso, o disposto nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio de coação ilícito a pagamento de tributo”. No mesmo sentido, o RMS nº 27.473/SE, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/04/11, no qual ficou assentado que “(...) [a] ausência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, devido ao INSS ou às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, constitui uma das hipóteses de vedação do ingresso da microempresa ou da empresa de pequeno porte no Simples Nacional (artigo 17, inciso V, da Lei Complementar 123/2006), o que não configura ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa e da livre concorrência, nem caracteriza meio de coação ilícito a pagamento de tributo, razão pela qual inaplicáveis, à espécie, as Súmulas 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal”. Em conclusão, ao meu sentir, a exigência de regularidade fiscal para RE 627543 o ingresso ou a manutenção do contribuinte no Simples Nacional prevista no art. 17, inciso V, da LC nº 123/06 - não afronta os princípios da isonomia, porquanto constitui condição imposta a todos os contribuintes, conferindo tratamento diverso e razoável àqueles que se encontram em situações desiguais relativamente às suas obrigações perante as fazendas públicas dos referidos entes políticos, não havendo, outrossim, que se falar em ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, uma vez que a exigência de requisitos mínimos para fins de participação no Simples Nacional não se confunde com limitação à atividade comercial do contribuinte. Correto, portanto, o Tribunal Regional ao reconhecer a constitucionalidade da exigência contida no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 126/06. Ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso extraordinário. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, acompanhei com atenção e interesse o cuidadoso e bem lançado voto do Ministro Dias Toffoli, com o qual estou de acordo em todas as suas linhas. Portanto, também penso que o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123 não constitui sanção de natureza política e não afronta nenhuma das Súmulas do Supremo. Também considero que o regime jurídico prevê um parcelamento largo e, portanto, favorável ao contribuinte, e, sobretudo, entendo que não há violação ao princípio da isonomia, porque o critério utilizado como discrímen, que é a adimplência ou não do tributo, parece-me razoável. Portanto, o fundamento é razoável e o fim é legítimo. De modo que acompanho o Relator e nego provimento ao recurso. ### 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Presidente, apenas para fazer uma correção: esse dado de doze milhões é uma projeção. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Projeção. Não há certeza. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, também acompanho o voto do Ministro-Relator, que, conforme foi referido na tribuna, é o posicionamento que já adotou o STJ, baseado num leading case, relatado pela Ministra Denise Arruda, eminente Juíza paranaense, hoje aposentada, no Recurso em Mandado de Segurança nº 25.364, a cujas razões eu me reporto fazendo transcrever a ementa do acórdão, que foi a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO EM FACE DE ATO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CREDENCIAMENTO NO REGIME ESPECIAL PREVISTO NO DECRETO 22.958/2004, DO ESTADO DE SERGIPE. NÃOREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA NORMA. NÃO-OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE, TAMPOUCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1. É certo que esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que, em virtude de inadimplência, é ilegítimo impor limitações à atividade comercial do contribuinte, porquanto constitui meio de coação ilícito a pagamento de tributo. No entanto, não há confundir a imposição de restrição ao exercício da atividade empresarial com a exigência de requisitos para fins de concessão de benefício. Nesse contexto, se o contribuinte não preenche os requisitos previstos na norma, mostra-se legítimo o ato do Fisco que impede a fruição do benefício referente ao regime especial de tributação. Na hipótese, a impetrante (ora recorrente) não preencheu o requisito relativo à quitação fiscal, razão pela qual é inviável a concessão do benefício. Não incide, RE 627543 no caso, o disposto nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio de coação ilícito a pagamento de tributo. 2. Por outro lado, conforme entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, o princípio previsto no art. 150, II, da CF/88, não impõe a adoção de tratamento igualitário em todas as situações, mas veda o "tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente". Extrai-se, a contrario sensu, que a eficácia desse princípio implica o tratamento diferenciado em relação aos contribuintes que se encontrem em situação diversa. Nesse contexto, não se mostra desarrazoada a opção do legislador estadual, porquanto a vedação ao benefício em comento atinge todos os contribuintes que não preencherem os requisitos previstos na norma, o que demonstra o caráter abstrato da restrição. Assim, não há falar em violação do princípio da isonomia tributária. 3. Recurso ordinário desprovido. Acompanho o Relator. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu também, reputo integralmente hígido o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, de 2007. Não vejo qualquer afronta ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que – conforme acaba também de ser destacado pelo Ministro Barroso -, o motivo do discrímen, além de de todo proporcional, atende à desigualdade de comportamento entre aqueles que cumprem suas obrigações e aqueles que as descumprem. E, no mais, reportando-me ao brilhante voto do Ministro Dias Toffoli, cujos fundamentos peço vênia para subscrever, acompanho Sua Excelência, negando provimento ao Recurso Extraordinário. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu vou citar só um pequeno trecho, que não foi citado pelo eminente Procurador da Fazenda, que sintetiza tudo quanto o brilhante voto do Ministro Toffoli narrou: O tratamento tributário diferenciado e privilegiado para as micro e pequenas empresas não as exonera do dever de cumprir as suas obrigações tributárias. A exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial não encerra ato discriminatório, porquanto é imposto a todos os contribuintes, não somente às micro e pequenas empresas. Ademais, ao estabelecer tratamento diferenciado entre as empresas que possuem débitos e as que não possuem, vedando a inclusão das primeiras no sistema, o legislador não atenta contra o princípio da isonomia, porquanto concede tratamento diverso para situações desiguais. O simples nacional, um benefício que está em consonância com as diretrizes traçadas pela Constituição Federal e com o princípio da capacidade contributiva, porquanto favorece as microempresas e empresas de pequeno porte, de menor capacidade financeira e que não possuem os benefícios da produção em escala. Finalmente, a adesão ao sistema simples nacional é uma faculdade do contribuinte - que foi aqui destacada pelo Ministro Dias Toffoli - que não pode anuir ou não às condições estabelecidas, razão pela qual não há falar-se em coação. Recurso em Mandado de Segurança nº 30.777, da Bahia - coincidentemente, eu fui o Relator. Esse é o voto. Acompanho o Relator. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Acompanho também o Relator, louvando o brilhante voto, Presidente, não considerando qualquer eiva de inconstitucionalidade no inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, e considerando, portanto, perfeitamente plausíveis todas as indicações que foram feitas no sentido de não haver quebra da isonomia. Eu, portanto, também desprovejo o Recurso Extraordinário. ************* 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Também louvo o brilhante voto do Ministro-Relator e destaco um ponto que foi salientado no parecer da Procuradoria-Geral da República, que é exatamente este: a exigência vem ao encontro, em primeiro lugar, da livre iniciativa e também do combate à concorrência desleal, porque não seria equitativo permitir que empresas devedoras para com o fisco concorressem em igualdade de condições no mercado com empresas que devem à Fazenda Nacional. Então, por essas e outras razões já enunciadas no voto do Relator, eu, da mesma forma, nego provimento ao recurso. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também eu acompanho o eminente Relator. Nós sabemos todos que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já há muitos anos, tem rechaçado as chamadas sanções políticas em matéria tributária. É o uso oblíquo para forçar o contribuinte ao pagamento do tributo ou ao cumprimento de obrigações acessórias. Nós temos, pelo menos, três Súmulas que tratam desse tema. A Súmula nº 70: "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo." Temos a Súmula nº 323: "É inadimissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos." E temos também a Súmula nº 547: "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais." Já foi também aqui citado pelo próprio Relator. Nesses casos, fica clara a orientação acolhida por esta Corte quanto à inadmissibilidade de expedientes sancionatórios indiretos para forçar o cumprimento da obrigação tributária. No caso específico, eu tive até, inicialmente, uma dúvida que se esfumou com a manifestação do Relator quanto à possibilidade de que as empresas, eventualmente em débito, disporiam e poderiam dispor de meios e mecanismos para ter acesso ao parcelamento, ter acesso, portanto, ao sistema que se oferecia, porque a preocupação que me ocorreu foi um tipo de sanção dupla: cria-se um mecanismo de acesso para as micro e pequenas empresas, que é sugerido, recomendado e determinado pela Constituição aqui num modelo específico inclusive de RE 627543 ação afirmativa em prol das pequenas e microempresas, mas, ao mesmo tempo, veda aquelas que têm dificuldades de pagamento, porque, em algum momento – nós já tivemos esse debate também no plano penal –, parece que as empresas estão em condição de inadimplência porque assim o desejam, porque escolhem não pagar o tributo, o que também não é necessariamente a realidade. Se, de fato, estivéssemos diante de uma situação incontornável nesse plano, eu teria dúvida quanto à unanimidade no caso. Mas o que mostrou Sua Excelência é que o próprio sistema pensou modelos de superação desses casos de inadimplência, engendrando fórmulas ou modelos de parcelamento. Então, tendo em vista essas considerações, acompanho integralmente e saúdo o voto de Sua Excelência. 30/10/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.543 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a maioria já alcançada é acachapante, no sentido da prevalência do voto do relator, mas continuo convencido, Presidente, de que o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra. E, a meu ver, foi isso que ocorreu. Colho da Constituição Federal três artigos que respaldam, no grande todo – excluído esse preceito que é atacado, o inciso V do artigo 17 –, a Lei nº 123, de 2006. O primeiro é o da alínea "d" do inciso III do artigo 146: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) d) definição de tratamento diferenciado” – indago: para prejudicar? Não, para beneficiar, o vocábulo favorecido está no preceito – “para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239." O constituinte não parou nesse dispositivo. Foi além e, ao versar da ordem econômica e financeira, ou seja, ao revelar os princípios regedores dessa ordem, previu no artigo 170, inciso IX: "Art. 170 IX - tratamento favorecido" – repetiu, portanto, o preceito anterior quanto ao objetivo visado – "para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País." Há mais. Voltou a tratar da matéria no artigo 179, ao dispor: "Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os RE 627543 Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado" – benéfico e não maléfico – “visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei." Veio à balha, Presidente, a Lei Complementar, considerada a Constituição, nº 123/2006 versando inúmeros benefícios. O primeiro, o recolhimento simplificado de tributos. Versou também – estou apenas a exemplificar, porque não pincei todos os benefícios previstos na lei – o afastamento do imposto de renda no tocante ao titular e aos sócios, com algumas exceções abertas no artigo 14, e a redução, salientada pelo relator, da massacrante – e costumo ressaltar que hoje qualquer acréscimo tributário implica confisco – carga tributária. No inciso V do artigo 17 da lei em comento, no entanto, previu-se a exclusão do sistema, que é um grande todo, da empresa que possua débito com o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS ou com as Fazendas Públicas – Federal, Estadual ou Municipal –, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Esse preceito estabelece fator de discriminação que digo não apenas socialmente inaceitável, como também contrário à Carta da República. Esse preceito cria – permita-me a Juíza que sentenciou no processo parafraseá-la – o critério regularidade fiscal, temperando a Constituição Federal, mitigando a Constituição Federal no que não contém dispositivo excludente, contentando-se com o fato de se tratar de uma micro ou de uma empresa de pequeno valor definida – e o que define essa condição não é estar em dia com o Fisco – na Lei Complementar. Este Tribunal tem uma história jurisprudencial – como mencionou o ministro Gilmar Mendes – contrária à disciplina, quer se entenda como sanção, quer se entenda, para mim, como coação política, visando a liquidação do débito fiscal. No Verbete nº 70, que integra a Súmula da jurisprudência predominante, afastou-se a possibilidade de a existência de um débito RE 627543 fiscal respaldar a interdição. No Verbete nº 323, mais uma vez, atuou-se para coibir a voracidade fiscal e previu-se a impossibilidade de apreensão de mercadorias. O Verbete nº 547 mostra-se mais largo, apanhadas diversas situações jurídicas. A primeira, o breque à aquisição – à época em que havia – das denominadas estampilhas. Em segundo lugar, afastando o óbice à liberação de bens na alfândega. Em terceiro lugar, ao exercício de atividade profissional. Mas, há mais. Ferido de morte, para mim, na contramão da Carta da República, está o princípio isonômico. A pequena empresa sofre essa coação política, visando manter-se em dia com o Fisco, sob pena de ir – não aplicada a Lei Complementar, que contempla benefícios – para o buraco, ter a situação – que o Diploma Maior visa beneficiar, visa melhorar – prejudicada. O mesmo não ocorre com a grande empresa. Presidente, não tenho como dizer que o caso concreto difere daqueles outros que levaram este Tribunal a editar os três Verbetes a que me referi (o 70, o 323 e o 547), que integram a Súmula da jurisprudência predominante com o seguinte teor: Súmula nº 70 É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula nº 323 É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula nº 547 Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Digo que se trata de coação política potencializada. Daí ter como justificada a máxima que lancei, segundo a qual o Estado não pode dar RE 627543 com uma das mãos e tirar com a outra, contrariando o Texto Maior, o que buscado em termos de objetivo, ou seja, o benefício das micro e pequenas empresas. Na sentença proferida – tive a oportunidade de ler na bancada, enquanto ouvia os colegas –, a Juíza disse que resistiu o quanto pode à declaração de inconstitucionalidade. Evoluiu no convencimento pretérito, dando a mão à palmatória, como convém a todo juiz que lida com a coisa alheia, e apontou que, no caso, o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123/06 alija, do sistema nela revelado, a empresa que atravesse dificuldade. Em vez de ser socorrida, é alvo de exclusão do sistema que visa estimular esse segmento importantíssimo, como reconhecido pelo relator, da economia nacional. Peço vênia, Presidente, para, no caso, sufragar o entendimento da Juíza Elisângela Simon Caureo, provendo – creio que é provimento, porque o recurso é da Lona, e, a essa altura, realmente deve estar na lona – da Lona Branca – ainda bem que é branca – Coberturas e Materiais Ltda. –, declarando a inconstitucionalidade do inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006. Que o débito existente seja acionado na via de executivo fiscal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUÇÃO AGRÍCOLA. IMUNIDADE. COOPERATIVA. EXPORTAÇÃO DIRETA. ACÓRDÃO REGIONAL BASEADO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. ACORDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO PUBLICADO EM 1.02.2012. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279/STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental a União. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “É certo, pois, que o caso concreto apresenta nota distintiva que deve ser considerada, e que faz o debate do caso concreto merecer o devido distinguishing: a questão devolvida por meio do presente recurso extraordinário cinge-se à constatação de que a referida imunidade (art. 149, § 2º, I) não se aplicaria à espécie - não porque tal exoneração não se aplicaria em tese àquela espécie de contribuição (contribuição sobre a comercialização da produção rural -, mas sim porque no caso tratado não há que se falar em receitas auferidas decorrentes de exportação”. Acordão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região publicado em 1.02.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a União. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 149, § 2º, 156, § 6º e 195 da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO DA IMUNIDADE À CPMF INCIDENTE SOBRE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS RELATIVAS A RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO ESTRITA DA NORMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal é claro ao limitar a imunidade apenas às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação. II - Em se tratando de imunidade tributária a interpretação há de ser restritiva, atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador. III - A CPMF não foi contemplada pela referida imunidade, porquanto a sua hipótese de incidência movimentações financeiras - não se confunde com as receitas. IV - Recurso extraordinário desprovido (RE 566.259, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 24.9.2010) Do voto do relator, colhe-se o seguinte trecho: O inciso I do § 2º do art. 149, como se sabe, teve como escopo incentivar as exportações brasileiras, contribuindo para o bom desempenho do balanço de pagamentos do País e, em consequência, para o desenvolvimento econômico nacional, mediante a desoneração das receitas oriundas dessas atividades, mas tão-somente quanto às contribuições expressamente referidas no caput do art. 149 da Carta Magna , dentre as quais não se inclui a CPMF em face de sua destinação e regramento especialíssimos (destaquei). Nesse sentir, tratando-se de imunidade relativa à contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural destinada à exportação, não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Divergir da posição adotada pela Corte de origem para aferir a alegação de que Não há como sustentar que as receitas auferidas pelos associados são decorrentes de exportação, uma vez que não comercializam a sua produção diretamente com as empresas estrangeiras, exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput )”. Nada colhe o agravo. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “(...) 3. Imunidade do art. 149, §2º, I, da CF aplicável à contribuição social sobre receitas decorrentes da produção rural com destino à exportação (…) E agora, mais hodiernamente, diante da evolução jurisprudencial e atento ao teor do voto adiante colacionado, dentro do raciocínio ali externado, é ampliar sobremaneira o espectro imunizante da norma para excluir do âmbito da imposição contributiva, de índole social, inclusive a CIDE, todo e qualquer signo de riqueza oriundo ou derivado de exportação concretizada pelo contribuinte, não só em razão da interpretação elastecida imprimida pelo guardião constitucional à espécie normativa, como também pela situação topológica da imunidade na Carta Política, aliás ótica adotada também pelo Supremo Tribunal Federal.” Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário, que o Tribunal a quo assentou à luz do conjunto fático-probatório dos autos, que as receitas auferidas pela cooperativa eram decorrentes de comercialização direta de sua produção com empresas estrangeiras, para efeito de exportação. Ao analisar o recurso extraordinário esta Corte considera os fatos conforme apresentados pelo Tribunal a quo. Assim, o reenquadramento jurídico pretendido pelo agravante demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. ARTIGO 8º DO ADCT. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE EX-MILITAR. NÃO COMPROVAÇÃO DE AFASTAMENTO DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA POR ATO POLÍTICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVOANISTIA MILITAR. EX-CABO DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA FAB INGRESSO NA AERONÁUTICA APÓS A EDIÇÃO DA PORTARIA 1.104/GM3-64 DO MINISTRO DA AERONÁUTICA - ATO DE MOTIVAÇÃO EXCLUSIVAMENTE POLÍTICA NÃO-CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - CONDENAÇÃO NA VERBA DE SUCUMBÊNCIA - CABIMENTO - PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO ESPECIALIZADA DESTA CORTE. 1. A Portaria nº 1.104/GM3-64, que foi reconhecida pela Comissão de Anistia como ato de exceção, de natureza exclusivamente política, estabeleceu novas regras para as prorrogações do serviço militar das praças, havendo previsão de que os cabos somente poderiam obter prorrogação do tempo de serviço por um período de até oito anos, após o qual seriam licenciados. 2. Os cabos incluídos no serviço ativo da Força Aérea, posteriormente à edição da citada norma, não têm direito à anistia, tendo em vista que tinham eles prévia ciência da impossibilidade de engajamento ou reengajamento após 8 (oito) anos de serviço ativo. 3. Esse posicionamento não determina, por si só, a impossibilidade do reconhecimento da condição de anistiado político aos ex-cabos que ingressaram posteriormente à edição da Portaria 1.104/GM3-64 do Ministério da Aeronáutica, fazendo-se necessário, entretanto, que se comprove a tese de existência de motivação política no ato de desligamento, o que inocorreu, na espécie. 4. Entendimento pacificado da 3ª Seção Especializada deste Tribunal no sentido de ser cabível a condenação do Autor na verba de sucumbência, ficando suspensa a exigibilidade na forma da Lei nº 1.060. 5. Recurso desprovido. Sentença mantida. (fl. 100). 5. Agravo Regimental desprovido” (ARE 663.901-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.8.2012). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Precedentes” (ARE 751.243- AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 6.9.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MILITAR. ANISTIA. ART. 8º DO ADCT. LICENCIAMENTO DO MILITAR. MOTIVAÇÃO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão de origem negou a pretensão deduzida pela recorrente por entender que a situação dos autos não se enquadra no disposto na Lei 10.559/2002. Nesses termos, o exame do extraordinário implicaria a análise daquela legislação e eventual ofensa ao texto constitucional seria indireta. II – A controvérsia sobre a motivação do ato que excluiu militar das fileiras da Aeronáutica, para efeito de concessão da anistia prevista no art. 8º do ADCT, requer o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental improvido” (ARE 740.158AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.6.2013). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO TRABALHO. EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. A prescrição intercorrente nas relações trabalhistas, quando sub judice a controvérsia, não dá ensejo ao cabimento de recurso extraordinário por situar-se no âmbito infraconstitucional. Precedentes: ARE 740.909, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 03/10/2013 e ARE 671.257-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20/6/2012. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DESPROVIMENTO. Diante do óbice da Súmula nº 266 do C. TST e porque não demonstrada violação de dispositivo da Constituição Federal e, ainda, estando a decisão regional em sintonia com a Súmula nº 114 do C. TST, não há como admitir o recurso de revista interposto. Agravo de instrumento desprovido”. 4. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela NBC INDUSTRIAS METALURGICAS LTDA. contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO TRABALHO. EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA 114/TST. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O instituto da prescrição intercorrente nas relações trabalhistas é regulado por normas infraconstitucionais. Precedentes: AI 260.902-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 14.5.2001; AI 813.330-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 3.3.2011; AI 695.982-AgR,, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia DJe de 4.6.2010. 2. A verificação da violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DESPROVIMENTO. Diante do óbice da Súmula nº 266 do C. TST e porque não demonstrada violação de dispositivo da Constituição Federal e, ainda, estando a decisão regional em sintonia com a Súmula nº 114 do C. TST, não há como admitir o recurso de revista interposto. Agravo de instrumento desprovido’. 4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento”. Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso alegando, em síntese: “O instituto da prescrição intercorrente é, data máxima vênia, construção Doutrinária/Jurisprudencial decorrente da interpretação do disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, o que equivale dizer que não existe norma que regulamenta a famigerada prescrição intercorrente ” (fl. 3 do documento eletrônico 27). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a recorrente não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, a controvérsia relativa à aplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente no âmbito trabalhista, possui natureza eminentemente infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido, além dos precedentes citados na decisão impugnada, anote-se: “DIREITO DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO 21.9.2012. Inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Precedentes. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 740.909, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 03/10/2013). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRABALHISTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 671.257-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20/6/2012). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de entendimento. O instituto visa o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso extraordinário no permissivo constitucional. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 19 de setembro de 2013, proferi decisão do seguinte teor: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DESPROVIMENTO. – – 1. Em 14 de novembro de 2012, proferi a seguinte decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE. 1. O acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando o acesso a este Tribunal. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise recurso que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. 2. Acresce que, no caso, o que sustentado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de ARE 690626 ED-A GR prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado no exame de outro processo. 3. Conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. O embargante argui a existência de omissão na decisão. Assevera ter havido o prequestionamento. Conforme sustenta, houve violação aos artigos 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e 5º da Emenda Constitucional nº 41/03. O Instituto Nacional do Seguro Social, em contrarrazões, aponta a ausência de vícios no pronunciamento. 2. Na interposição destes embargos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente constituído, foi protocolada no prazo legal. Eis a razão, até certo ponto, de a máquina judiciária estar emperrada. Vê-se a interposição de recurso meramente protelatório, embora esse possa não ser o objetivo do embargante. Apesar de alegar a ocorrência de omissão na decisão, simplesmente pleiteia o rejulgamento da causa. No ato atacado, ficou expresso que o exame do que sustentado no extraordinário encontra óbice no fato de o deslinde da controvérsia ter-se dado sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. No mais, atentem não para o apego à literalidade do Verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do Verbete nº 282 da referida Súmula. A questão não tratada no acórdão proferido ARE 690626 ED-A GR e impugnado mediante o extraordinário não pode ser apreciada, pela vez primeira, pelo Supremo. Dois vícios podem macular uma decisão – o de procedimento e o de julgamento. Constatado aquele ante o desrespeito a normas instrumentais, incumbe buscar a declaração de nulidade, retornando-se ao estágio em que verificado o vício. Daí o caráter pedagógico dos Enunciados nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 297 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Transcrevo, para efeito de documentação: Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo, respectivamente: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Verbete nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". Verbete nº 297 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: Prequestionamento. Oportunidade. Configuração Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, ARE 690626 ED-A GR explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração. Consigno que a Turma Recursal reformou a sentença em face do reconhecimento da decadência, não tendo abordado o tema de fundo ora veiculado nos declaratórios. 3. Ante o exposto, ausente qualquer vício no julgado, conheço dos embargos de declaração e os desprovejo. 4. Publiquem. O agravante, na minuta do regimental, insiste no processamento do extraordinário. Afirma não pretender o exame de legislação ordinária e estar em jogo controvérsia de índole constitucional. Assevera estar prequestionada a matéria, ante a interposição de embargos declaratórios. O Instituto Nacional do Seguro Social apresentou contraminuta sustentando o acerto da decisão agravada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. A Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul acolheu o pedido formulado no recurso e assentou a extinção do processo, com resolução de mérito, pelo reconhecimento da decadência do direito à revisão do benefício, com fundamento no artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil. O deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal, sem o debate de qualquer questão constitucional. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. No mais, não foram examinados, na origem, os preceitos constitucionais mencionados no extraordinário, padecendo o recurso da ausência do prequestionamento. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se o ato impugnado nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim decidiu o Supremo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios ARE 690626 ED-A GR pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 690.626 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : OSCAR ROBERTO PIRES DA SILVA ADV.(A/S) : ANTONIO LUIS WUTTKE AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. HC 119467 3. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, exige motivação idônea (Súmula 719 do STF). 4. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante em 01/04/2011, por ter sido surpreendido transportando, em um ônibus coletivo, 38 (trinta e oito) porções de maconha, na forma de tijolos, acondicionados, separadamente, em sacos plásticos, com peso líquido de 32.586,3g (trinta e e dois mil, quinhentos e oitenta e seis gramas e três decigramas), da cidade de Goioerê/PR com destino à cidade de Campinas/SP. b) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para estabelecer a pena do paciente em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, sendo fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 5. O habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental. 6. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea i) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades no caso, membros de Tribunais Superiores cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo da execução penal, que afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 119467 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra ato de Ministro do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em decisão que possui os seguintes fundamentos, verbis: “ALESSANDRO DA SILVA LEMES foi condenado aos 22.8.11 a uma pena de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado por ofensa ao art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06. Interposta apelação, nela objetivou ser absolvido. Subsidiariamente, pretendeu a diminuição do total da pena, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo dado parcial provimento ao pedido, fixando-a em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias reclusão. Nesta impetração busca-se a redução da pena-base, a compensação entre a agravante da reincidência e a causa de redução relativa à confissão espontânea, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima, bem como a modificação do regime prisional. Formulou-se, então, pedido de concessão de medida liminar, a fim de que seja fixado o regime inicial semiaberto. Este, em síntese, o relatório. HC 119467 Decido. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal do Tribunal de Justiça de São Paulo, verifica-se, todavia, que aos 23.11.12 houve o arquivamento do processo no Juízo de primeiro grau, em face o trânsito em julgado da sentença. Considerando a circunstância incontroversa, de que a condenação é definitiva, a argumentação trazida pela defesa, relativa a dispositivos de lei, há de ser examinada na via da revisão criminal, prevista no art. 621 do Código de Processo Penal. Do exposto, porque manifestamente incabível, nego seguimento ao pedido de habeas corpus formulado, a teor dos arts. 34, XVIII e 210, ambos do Regimento do Superior Tribunal de Justiça”. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 01/04/2011, por ter sido surpreendido transportando, em um ônibus coletivo, 38 (trinta e oito) porções de maconha, na forma de tijolos, acondicionados, separadamente, em sacos plásticos, com peso líquido de 32.586,3g (trinta e e dois mil, quinhentos e oitenta e seis gramas e três decigramas), da cidade de Goioerê/PR com destino à cidade de Campinas/SP. Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena para 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, mantendo o regime inicial fechado. Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça pleiteando a revisão da dosimetria da pena, com o HC 119467 reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, bem como a modificação do regime prisional, sendo negado seguimento a impetração pelo Ministro relator do writ na Corte Superior. É contra essa decisão que se insurge o impetrante. Nesta impetração, alega em síntese, que o “Superior Tribunal de Justiça restringiu excessivamente, o alcance do remédio constitucional do ‘habeas corpus’, impondo-lhe condicionamentos que a jurisprudência desta Corte Suprema considera inadmissíveis”, e ainda, sustenta que, a determinação legal que impôs o regime inicial fechado é inconstitucional, sendo cabível o regime intermediário para o delito de tráfico de drogas. Aduz, ainda, que esta Suprema Corte declarou inconstitucional o § 1° do art. 2º da Lei 8.078/1990 com a redação dada pela Lei 11.464/2007, sendo cabível o regime inicial distinto do fechado para o delito em exame. Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja fixado o regime inicial semiaberto, e sucessivamente, para determinar que o STJ conheça e aprecie o mérito do HC 277.485. O pedido liminar foi indeferido. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus e, se conhecido, pela denegação da ordem., em parecer que possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO RECORRIDA EM HC 119467 CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESSA SUPREMA CORTE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal, in verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea “i” do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se esse mesmo entendimento por ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a HC 119467 Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, “d” e “i”, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no HC 119467 artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Desse modo, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciar o presente habes corpus, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado”. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME HC 119467 FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que HC 119467 assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator” (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). “Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido” (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao habeas corpus lá impetrado. HC 119467 A regra de competência constitucionalmente estabelecida é de direito estrito, sendo que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se a autoridade coatora for um Tribunal Superior (art. 102, inciso I, alínea “i”, da CF). Assim, no caso em análise, impunha-se a interposição de agravo regimental contra a decisão ora atacada, observando, desse modo, o princípio da colegialidade previsto na Constituição Federal. Todavia, no caso sub examine, há ilegalidade flagrante que enseja a concessão da ordem de ofício. O magistrado de primeira instância fixou o regime inicial de cumprimento de pena em fechado, em razão da pena ter sido fixada em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias, portanto, superior ao patamar de oito anos. O Tribunal do Estado de São Paulo, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena para 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, contudo, manteve o regime inicial fechado, ao seguinte fundamento, verbis: “(...) O regime inicial fechado, por ser expressamente previsto na Lei especial (art. 2°, § 1° da Lei 8.072/90), fica mantido como necessário ao início do cumprimento da pena, não comportando a r. Sentença, sob esse aspecto, qualquer alteração. A Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, expressamente prevê o regime inicial fechado para o crime de tráfico, não fazendo qualquer ressalva para a hipótese do art. 33,§ 4°, da Lei de Drogas. Pelo montante da reprimenda corporal imposta, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou a concessão de qualquer outro benefício legal.” HC 119467 O acórdão proferido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto restou evidenciado a ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012). Depreende-se que não foi declinada qualquer circunstância concreta atinente aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar o regime inicial diverso de fechado para cumprimento da reprimenda, contrariando, por isso, o enunciado da Súmula 719 desta Corte, verbis: Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.467 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ALESSANDRO DA SILVA LEMES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 277.485 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma