text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Responsabilidade civil. Queda em bueiro. Danos morais. Elementos da responsabilidade civil demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Municipio de Rio das Ostras interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘Constitucional — Administrativo — Responsabilidade civil do Município — Queda em bueiro aberto, em via pública — Responsabilidade objetiva decorrente de omissão na manutenção de logradouro público. Artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal — Nexo causal comprovado — Danos morais caracterizados — Redução do quantum indenizatório, observando-se os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade — Juros — Incidência – Percentuais — Reexame necessário — Modificação da sentença — Provimento parcial do recurso.’ Opostos embargos de declaração, foram providos para sanar omissão quanto à alegação de culpa exclusiva da vítima, sem alteração do resultado do julgado. No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. No que tange aos fatos ensejadores dos danos morais, bem como à responsabilidade do recorrente em indenizá-los, o acórdão recorrido baseou seu convencimento amparado no conjunto fático-probatório que permeia a lide. Colhe-se de seu voto condutor: ‘A existência do fato e suas circunstâncias estão evidenciadas pelos documentos de fls. 13/15, corroborados pelos depoimentos das testemunhas de fls. 110/111 e 112/113. Já o nexo de causalidade está expresso no Laudo Pericial de fls. 74/78, restando ser aferida a responsabilidade da Edilidade. De acordo com o artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, a responsabilidade do ente público é objetiva, por fato comissivo ou omissivo, cabendo à municipalidade, por seus agentes, evitar situações como a narrada nos autos, porque tem o dever de manter protegidos os acessos de pedestres nos logradouros públicos, cobrindo os bueiros. As fotografias de fl. 15 demonstram a existência de bueiro descoberto no local. Em virtude da queda, o apelado sofreu pequenas escoriações, tendo sido feito sutura no local, conforme fl. 13, certo que o autor ficou afastado de suas atividades laborais por (07) dias. Portanto, comprovados o fato e o nexo causal, não se tratando de simples aborrecimento, mas queda em bueiro que deixou seqüelas temporárias, inclusive ensejando afastamento da atividade laborativa, é cabível a indenização por dano moral.’ Nesse caso, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de afastar o nexo causal verificado, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: ‘CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. PRECEDENTES. 1. A análise da indenização civil por danos morais e materiais reside no âmbito da legislação infraconstitucional (Súmula STF 280). 2. Incidência da Súmula STF 279, o que também elide a apreciação, no caso, da matéria objeto do art. 144 da Constituição Federal. 3. Agravo regimental improvido’ (AI nº 755.238/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/11/09). ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DANO EM VEÍCULO AUTOMOTOR EM DECORRÊNCIA DE PASSAGEM SOBRE BURACO EM VIA PÚBLICA. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 279 DO STF. I - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que concluir de forma diversa do acórdão recorrido necessitaria de reexame de matéria de prova (Súmula 279 do STF). II - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. III - Agravo regimental improvido’ (RE nº 585.007/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/6/09). ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. SÚMULA 279 do STF. I - A apreciação do recurso extraordinário, no que concerne à alegada ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes do STF. II Agravo regimental improvido’ (RE nº 484.277/SE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 7/12/07). ‘RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO - O NEXO DE CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO - NÃOCOMPROVAÇÃO, PELA PARTE RECORRENTE, DO VÍNCULO CAUSAL - RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBERANIA DESSE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, DA EXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA (SÚMULA 279/STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o 'eventus damni' e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. - O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o 'eventus damni', sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido. - A comprovação da relação de causalidade - qualquer que seja a teoria que lhe dê suporte doutrinário (teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade adequada) - revela-se essencial ao reconhecimento do dever de indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como imputar, ao causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo ofendido. Doutrina. Precedentes. - Não se revela processualmente lícito reexaminar matéria fático-probatória em sede de recurso extraordinário (RTJ 161/992 - RTJ 186/703 - Súmula 279/STF), prevalecendo, nesse domínio, o caráter soberano do pronunciamento jurisdicional dos Tribunais ordinários sobre matéria de fato e de prova. Precedentes. - Ausência, na espécie, de demonstração inequívoca, mediante prova idônea, da efetiva ocorrência dos prejuízos alegadamente sofridos pela parte recorrente. Não-comprovação do vínculo causal registrada pelas instâncias ordinárias’ (RE nº 481.110/PE, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 9/3/07). ‘RE: descabimento: debate relativo à existência de nexo de causalidade a justificar indenização por dano material e moral, que reclama o reexame de fatos e provas: incidência da Súmula 279’ (AI nº 359.016/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7/5/04). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Insiste o agravante na alegação de que houve violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e que o deslinde da controvérsia prescinde da análise do acervo fático-probatório dos autos. Aduz, in verbis, que “(...) inexistindo fato administrativo, não haverá nexo causal, razão pela qual não se pode responsabilizar o Estado por todos os danos sofridos pelos indivíduos, principalmente quando decorre de ação da própria vítima e omissão de quem tinha a obrigação de vigiá-la”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Estabelecimento público de ensino. Acidente envolvendo alunos. Omissão do Poder Público. Responsabilidade objetiva. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (ARE nº 754.778/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/13). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal abrange também os atos omissivos do Poder Público. Precedentes. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 677.283/PB-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/5/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que ‘somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns’. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 470.996/RO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 11/9/09). “Recurso extraordinário. Responsabilidade civil do Estado. Morte de preso no interior do estabelecimento prisional. 2. Acórdão que proveu parcialmente a apelação e condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenização correspondente às despesas de funeral comprovadas. 3. Pretensão de procedência da demanda indenizatória. 4. O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença” (RE nº 215.981/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 31/5/02). Nesse contexto, a Corte de origem consignou o seguinte: “A existência do fato e suas circunstâncias estão evidenciadas pelos documentos de fls. 13/15, corroborados pelos depoimentos das testemunhas de fls. 110/111 e 112/113. Já o nexo de causalidade está expresso no Laudo Pericial de fls. 74/78, restando ser aferida a responsabilidade da Edilidade. De acordo com o artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, a responsabilidade do ente público é objetiva, por fato comissivo ou omissivo, cabendo à municipalidade, por seus agentes, evitar situações como a narrada nos autos, porque tem o dever de manter protegidos os acessos de pedestres nos logradouros públicos, cobrindo os bueiros. As fotografias de fl. 15 demonstram a existência de bueiro descoberto no local. Em virtude da queda, o apelado sofreu pequenas escoriações, tendo sido feito sutura no local, conforme fl. 13, certo que o autor ficou afastado de suas atividades laborais por (07) dias. Portanto, comprovados o fato e o nexo causal, não se tratando de simples aborrecimento, mas queda em bueiro que deixou seqüelas temporárias, inclusive ensejando afastamento da atividade laborativa, é cabível a indenização por dano moral.” Desse modo, conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que o ora agravado faz jus ao recebimento da indenização pleiteada, por restarem configurados os elementos da responsabilidade civil do Município. Assim, para chegar a entendimento diverso, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ACIDENTE. DESNÍVEL EM VIA PÚBLICA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO FEITO. PRECEDENTE. 1. O nexo de causalidade apto a gerar indenização por dano moral e material em face da responsabilidade do Estado, quando controversa sua existência, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula nº 279/STF que dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. Precedentes: AI 850.063-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/9/2013 e ARE 720.081-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 15/4/2013. 3. A alegada violação ao princípio da separação dos poderes constitui inovação tendo em vista que não foi aduzida em sede de recurso extraordinário. É incabível a inovação de argumentos nessa fase processual. Precedente: AI 518.051AgR/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 17/2/2006. 4. A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito deste Tribunal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. Nesse sentido: AI 742.738-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 19/3/2010. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘Apelação Cível. Responsabilidade Civil do Estado. Pretensão autoral à reparação de danos materiais e morais em decorrência de queda em desnível entre a rua e um bueiro conhecido por ‘boca de lobo’. [...] Teoria do Risco Administrativo. Inteligência do art. 37, § 6º, da CRFB/88. Para a imputação da responsabilidade à Administração Pública se faz necessário comprovar que houve uma omissão específica, ou seja, que tenha sido a ausência da atuação do Estado que criou a situação propícia para a produção do dano, quando tinha o dever de impedir sua ocorrência. No caso, restou configurado o nexo de causalidade entre a falta com o dever de manutenção e de conservação da via pública pelo Município para a situação lesiva, quando tinha o dever de agir para impedi-la. Responsabilidade objetiva da Administração Pública. Precedentes. Prova documental que comprovou as lesões sofridas pela Autora, consistentes em fratura na mandíbula e cotovelo. Nexo de causalidade também demonstrado nos autos, mormente através da prova oral produzida. Danos morais configurados. Verba compensatória arbitrada em conformidade com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade. Recurso desprovido.’ 6. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE nº 847.116/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/3/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SOLDADO DO EXÉRCITO. ACIDENTE DURANTE MARCHA. BURACO EM VIA. FALTA DE CONSERVAÇÃO E SINALIZAÇÃO. OMISSÃO ESTATAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apreciação do recurso extraordinário, no que concerne à alegada ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (ARE nº 721.571/SC-AgR, Segunda Turma, Ricardo Lewandowski, DJe de 30/4/13). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ELEMENTOS CONFIGURADORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. Agravo regimental desprovido” (RE nº 606.221/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20/4/12). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO CULPOSA. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 436.552/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2/6/11). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Responsabilidade civil do município do Rio de Janeiro por evento danoso. Omissão quanto ao dever de fiscalização. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Súmula 279. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 553.075/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/3/11). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 931.411 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICIPIO DE RIO DAS OSTRAS ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS AGDO.(A/S) : FRANCISCO DA COSTA ADV.(A/S) : EGNALDO ANTUNES CHALEGRE Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 23.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Leis Distritais nºs 3.656/05 e 3.642/05. Violação de direito local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Extensão de gratificação sob o fundamento da isonomia. Súmula vinculante nº 37. Precedentes. 1. No caso em tela, para rever o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação local e reexaminar os fatos e as provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nº 280 e 279/STF. 2. Conforme dispõe a Súmula Vinculante nº 37, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eraldo Faria de Lima interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA PARCIAL. MÉRITO. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. DELEGADO DE POLÍCIA. MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE DISCIPLINA DA PCDF. GRATIFICAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF. REFORMA INTEGRAL DA R. SENTENÇA. 1. Tratando-se de relação de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora e, não tendo havido negativa expressa do próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do enunciado de Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. 2.Não há amparo legal à pretensão de extensão aos demais membros vogais da Comissão Permanente de Disciplina da PCDF da gratificação relativa aos seguintes cargos em comissão: 1 Presidente (Delegado) (DFG-14); 2 Vogais (Delegados) (DFA13); e 1 Secretário (Escrivão de Polícia) (DFG-08) (Lei Distrital nº 3.656/2005). 3.Não compete ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos, nem mesmo equiparar quaisquer espécies remuneratórias, consoante vedação contida no artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal (‘é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público’). 4. Incide, na espécie, o enunciado de Súmula Vinculante nº 37 do STF, segundo o qual ‘não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento de isonomia’. 5. Tendo em vista o provimento do apelo e a consequente improcedência do pedido inaugural, a imposição dos ônus sucumbenciais deve-se dar em desfavor do apelado, mediante apreciação equitativa, atendidas as normas das alíneas a, b e c, do § 3º c/c § 4º, ambos do artigo 20 do Código de Processo Civil. 6. Apelação conhecida, prejudicial de mérito parcialmente acolhida e, no mérito, provida.’ No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 37, inciso XIII, e 39, § 1º, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Do voto condutor do acórdão atacado destaca-se a seguinte fundamentação: ‘(...) Firmada tal premissa, observa-se que a citada Lei nº 3.642/2005 dispôs que a Comissão Permanente de Disciplina da PCDF seria composta por "dez servidores da Classe Especial, sendo três ocupantes do Cargo de Delegado de Polícia e os demais, um ocupante de cada um dos cargos que compõe a Carreira da Polícia Civil do Distrito Federal" (artigo 1º). Posteriormente, a Lei Distrital nº 3.656/2005 (Anexo II), ao transformar cargos de natureza especial e em comissão na estrutura da administração direta do Distrito Federal, vinculados à Polícia Civil do Distrito Federal, estabeleceu, no âmbito da Comissão Permanente de Disciplina, os seguintes cargos em comissão: 1 Presidente (Delegado) (DFG-14); 2 Vogais (Delegados) (DFA-13); e 1 Secretário (Escrivão de Polícia) (DFG-08). Observa-se, pois, que, no âmbito da aludida comissão permanente, foram criados tão somente 4 (quatro) cargos, a serem ocupados por 3 (três) delegados de polícia e 1 (um) escrivão de polícia. Os policiais remanescentes, no total de 6 (seis), não foram contemplados com qualquer cargo em comissão. Assim, não há qualquer amparo legal à pretensão inicial de recebimento da gratificação DFG-14, que, conforme já descrito, é devida tão somente ao ocupante do cargo de Presidente da Comissão Permanente de Disciplina da PCDF. Vale frisar que o apelado, ocupante do cargo de Escrivão de Polícia, poderia ter reivindicado, no máximo, a gratificação DFG-08, relativa ao cargo de Secretário da Comissão Permanente de Disciplina. No entanto, não sendo este o objeto da presente demanda, o deferimento de tal gratificação acarretaria o julgamento extra petita. Anote-se, ainda, não haver qualquer prova nos autos do exercício de tal cargo pelo apelado. Registre-se, ademais, que não houve, na espécie, qualquer desvio de função. A composição de comissão de disciplina nada mais é do que atribuição prevista no regime jurídico dos policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei nº 4.878/65), posteriormente alterado pela Lei Distrital nº3.642/2005’ (grifo nosso). Nesse caso, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente e dos fatos e provas constantes dos autos, o que se mostra incabível em sede de recurso extraordinário, nos termos das Súmulas nºs 279 e 280 desta Suprema Corte. Nesse sentido, anote-se: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET. 3. Preenchimento dos requisitos necessários à incorporação da vantagem. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação local aplicável. Súmulas 279 e 280. 4. Inaplicabilidade da Súmula 339. Interpretação de legislação local pelo Tribunal a quo. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (ARE nº 859.824/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/5/15). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE INDUSTRIAL. LEI N. 2.120/1992 E DECRETOS NS. 14.645/1992 E 16.282/1992, TODOS DO ESTADO DO AMAZONAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 725.266/AM-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/6/13). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. NATUREZA DE GRATIFICAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO I – A jurisprudência do STF orienta-se no sentido de que a análise da prévia definição pelo tribunal a quo, da natureza geral ou específica da gratificação concedida situa-se no âmbito infraconstitucional. Entender de forma contrária ao que definido pelo Tribunal de origem demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos e de normas infraconstitucionais locais, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido’ (AI nº 836.841/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30/6/11). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Aduz o agravante, in verbis, que “(…) o cerne da questão conduzida no bojo do presente recurso extraordinário está em saber se a interpretação dada aos artigos 37, XIII, e 39, § 1º, da Constituição da República, obsta ou não o direito do recorrente a percepção da gratificação da função de vogal da CPD/PCDF no período entre 20/1/2006 a 10/9/2008. Veja-se, portanto, que não há a necessidade de revolver fatos e provas, mas tão somente de alinhar o entendimento dissonante do Tribunal a quo ao exposto nos autos da ADI 3601 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJ de 15/12/2010, em que este STF manteve as relações jurídicas já desenvolvidas sob a vigência da Lei Distrital nº 3.642/2005 declarada inconstitucional”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte fundamentação: “(...) Firmada tal premissa, observa-se que a citada Lei nº 3.642/2005 dispôs que a Comissão Permanente de Disciplina da PCDF seria composta por "dez servidores da Classe Especial, sendo três ocupantes do Cargo de Delegado de Polícia e os demais, um ocupante de cada um dos cargos que compõe a Carreira da Polícia Civil do Distrito Federal" (artigo 1º). Posteriormente, a Lei Distrital nº 3.656/2005 (Anexo II), ao transformar cargos de natureza especial e em comissão na estrutura da administração direta do Distrito Federal, vinculados à Polícia Civil do Distrito Federal, estabeleceu, no âmbito da Comissão Permanente de Disciplina, os seguintes cargos em comissão: 1 Presidente (Delegado) (DFG-14); 2 Vogais (Delegados) (DFA-13); e 1 Secretário (Escrivão de Polícia) (DFG-08). Observa-se, pois, que, no âmbito da aludida comissão permanente, foram criados tão somente 4 (quatro) cargos, a serem ocupados por 3 (três) delegados de polícia e 1 (um) escrivão de polícia. Os policiais remanescentes, no total de 6 (seis), não foram contemplados com qualquer cargo em comissão. Assim, não há qualquer amparo legal à pretensão inicial de recebimento da gratificação DFG-14, que, conforme já descrito, é devida tão somente ao ocupante do cargo de Presidente da Comissão Permanente de Disciplina da PCDF. Vale frisar que o apelado, ocupante do cargo de Escrivão de Polícia, poderia ter reivindicado, no máximo, a gratificação DFG-08, relativa ao cargo de Secretário da Comissão Permanente de Disciplina. No entanto, não sendo este o objeto da presente demanda, o deferimento de tal gratificação acarretaria o julgamento extra petita . Anote-se, ainda, não haver qualquer prova nos autos do exercício de tal cargo pelo apelado. Registre-se, ademais, que não houve, na espécie, qualquer desvio de função. A composição de comissão de disciplina nada mais é do que atribuição prevista no regime jurídico dos policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei nº 4.878/65), posteriormente alterado pela Lei Distrital nº3.642/2005 (grifo nosso).” Desse modo, resta claro que o Tribunal de origem concluiu que o ora agravante não faria jus à percepção da gratificação pleiteada com fundamento na legislação infraconstitucional (Leis Distritais nºs 3.656/05 e 3.642/05), bem como na análise do conjunto fático-probatório da causa, tendo aquela Corte assentado que: i) não haveria qualquer prova nos autos do exercício do cargo pelo agravante; e ii) não teria havido desvio de função. Assim, é certo que, para dissentir desse entendimento, seria necessário reexaminar a legislação local pertinente, bem como os fatos e provas constantes dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência na espécie das Súmulas nºs 280 e 279/STF. A propósito, anotese: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Gratificação especial. Lei Complementar 67/1999 do Estado do Acre. 3. Decisão Fundamentada. Violação ao art. 93, IX, da CF não verificada. 4. Legislação local aplicável ao caso. Súmula 280 do STF. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 926.767/AC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/2/16). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. EXTENSÃO DE VANTAGEM COM FUNDAMENTO NA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 339 DA CORTE. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EM UNIDADE PENAL OU CORREICIONAL INTRAMUROS – GADI. DECRETO ESTADUAL Nº 2.471/2004. PREVISÃO DE VALORES DIFERENCIADOS DE ACORDO COM A DATA DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 280 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NA ALÍNEA “C” DO INCISO III DO ARTIGO 102 DA CF. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE nº 867.801/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15/2/16). “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 04.4.2014. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE nº 873.214/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 7/5/15). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 578.657 (REL. MIN. MENEZES DIREITO - TEMA 73). ANÁLISE DE NORMAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 839.310/PB-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 10/2/15). Ademais, o Tribunal a quo, não dissentiu da jurisprudência assentada nesta Corte, consubstanciada na Súmula Vinculante nº 37, que assim dispõe: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 918.275 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ERALDO FARIA DE LIMA ADV.(A/S) : JOHANN HOMONNAI JÚNIOR AGDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 23.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Prequestionamento. Ausência. Lei Complementar nº 857/99/SP. Licençaprêmio. Conversão em pecúnia. ADI nº 2.887/SP-STF. Direito adquirido. Requisitos. Concessão. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram examinados pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. Esta Corte, no julgamento da ADI nº 2.887/SP, declarou parcialmente procedente a ação proposta em face da LC nº 857/99/SP para assegurar a conversão das licenças-prêmio não gozadas em pecúnia aos servidores que já houvessem implementado as condições legais para aquisição desse benefício. 3. Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem de que o agravado já havia implementado os requisitos necessários ao gozo do direito, quando do advento da LC nº 857/99, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional e o conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. AI 768.653 AGR Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP) interpõe tempestivo agravo regimental (fls. 273 a 283 – fax e 286 a 296 – original) contra decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento (fls. 268 a 270), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Universidade Estadual Paulista 'Júlio de Mesquita Filho' UNESP interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, incisos XXXVI e LV, 37, caput, e 93, inciso IX da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 'Servidor Público. Universidade Júlio Mesquita Filho. Licença-prêmio. Indenização por período aquisitivo anterior à Lei Complementar 857, de 20.05.99. Direito ressalvado na própria lei. Recurso provido' (fl. 91). Opostos embargos de declaração (fls. 95 a 102), foram rejeitados (fls.103 a 107). Decido. AI 768.653 AGR Não merece prosperar a irresignação. No que se refere aos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas, as quais, também, não foram objetos dos embargos declaratórios opostos pela recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Por outro lado, o acórdão recorrido não diverge do entendimento do Plenário desta Corte que, ao apreciar a ADI nº 2.887/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, na qual se pleiteava a declaração de inconstitucionalidade do artigo único do ato transitório da Lei Complementar nº 857/99 do Estado de São Paulo, julgou constitucional a parte da norma que preservou as 'situações jurídicas já constituídas até a data da Lei Complementar nº 857, de 20 de maio de 1999, do Estado de São Paulo'. O acórdão desse julgado ficou assim ementado: 'PROJETO - INICIATIVA - SERVIDOR PÚBLICO DIREITOS E OBRIGAÇÕES. A iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea 'c' do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - SERVIDOR DO ESTADO - EMENDA AUMENTO DE DESPESA. Resultando da emenda apresentada e aprovada aumento de despesa, tem-se a inconstitucionalidade, consoante a regra do inciso I do artigo 63 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - EMENDA - POSSIBILIDADE. Se de um lado é possível haver emenda em projeto de iniciativa do Executivo, indispensável é que não se altere, na essência, o que proposto, devendo o ato emanado da Casa Legislativa guardar pertinência com o objetivo visado. PROJETO - COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO EMENDA - PRESERVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. AI 768.653 AGR Emenda a projeto do Executivo que importe na ressalva de direito já adquirido segundo a legislação modificada não infringe o texto da Constituição Federal assegurador da iniciativa exclusiva. LICENÇA-PRÊMIO - TRANSFORMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM OBRIGAÇÃO DE DAR ALTERAÇÃO NORMATIVA VEDAÇÃO OBSERVÂNCIA. Afigura-se constitucional diploma que, a um só tempo, veda a transformação da licença-prêmio em pecúnia e assegura a situação jurídica daqueles que já tenham atendido ao fator temporal, havendo sido integrado no patrimônio o direito adquirido ao benefício de acordo com as normas alteradas pela nova regência' (DJ de 6/8/04). Ressalte-se que no caso em tela o acórdão atacado destacou, expressamente, que: 'No entanto, a Lei Complementar 857, de 20/05/99, ao impedir, de forma expressa, a conversão de licença-prêmio em pecúnia, autorizou que ela se desse quando criou exceção, também expressa, no artigo único de sua Disposição Transitória, ressalvados os períodos aquisitivos anteriores a 31/12/99. Os períodos aquisitivos comprovados pelo autor são anteriores a esse termo, previstos na exceção acima referida, que tem como termo final a data de 07/04/99' (fl. 92). Nego provimento ao agravo. Publique-se.” Insiste a agravante que teriam sido violados os arts. 5º, incisos XXXVI e LV; 37, caput; e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Alega que a ofensa aos arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição foi devidamente demonstrada, uma vez que “a questão constitucional decorre de decisão contrária a uma proferida, COM EFEITO VINCULANTE, pois em Ação Direta de Inconstitucionalidade, AI 768.653 AGR pelo Supremo Tribunal Federal” e que “ao contrário do decidido pela r. decisão monocrática agravada, houve a oposição de embargos de declaração sim, razão pela qual não há como se alegar a aplicação da Súmula 356 do STF, pois nesses embargos há uma discussão da questão constitucional” (fls. 294/295). Aduz, ainda, in verbis, que: “Assim é que, repita-se, não há como imaginar – como faz o recorrido -, que o v. Acórdão exarado pelo E. Supremo Tribunal Federal na ADIn nº 2887-1, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 857/99, sem redução do texto, excluindo as situações jurídicas já constituídas, lhe conferiu algum direito. (...) A divergência é total e absoluta, devendo prevalecer, evidentemente, a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois somente tem direito a conversão da licençaprêmio em pecúnia quem no dia 31 de dezembro de 1999 já tinha o direito adquirido a essa conversão e não quem tenha mera expectativa, como é o caso do recorrido. De fato, é incontroverso que no dia 31 de dezembro de 1999 o agravado não tinha direito a essa conversão em pecúnia, logo, não há como conferir-lhe o direito de converter tempo de licença-prêmio em pecúnia, sob pena de se transgredir o ordenamento jurídico vigente, com a conseqüente infringência ao efeito vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal” (fls. 292 a 294). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Conforme consignado na decisão agravada, os arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontados como violados no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas. Ressalte-se, também, que os dispositivos mencionados não foram objetos dos embargos de declaração opostos pela recorrente. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, no caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anotem-se os seguintes julgados: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454. I - Falta de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 e 356 do STF. II - Não se presta o recurso extraordinário à apreciação de cláusulas contratuais. Incidência da Súmula 454 do STF. III - AI 768.653 AGR Agravo regimental improvido” (AI nº 594.612/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19/12/07). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes DJ de 3/3/06). No mais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “No entanto, a Lei Complementar 857, de 20/05/99, ao impedir, de forma expressa, a conversão da licença-prêmio em pecúnia, autorizou que ela se desse quando criou exceção, também expressa, no artigo único de sua Disposição Transitória, ressalvados os períodos aquisitivos anteriores a 31/12/99. Os períodos aquisitivos comprovados pelo autor são anteriores a esse termo, previstos na exceção acima referida, que têm como termo final a data de 07/04/99. (...) Os documentos de fls. 113/118, bem como o inteiro teor do v. acórdão acima mencionado (fls. 119/139), trazidos por cópia pela ré, referentes ao julgamento da referida ação de inconstitucionalidade vão de encontro ao que ela pretendeu e vão ao encontro da tese do autor, em evidente interpretação que o favorece. Diante disso, não se pode refugir ao pedido do autor porque, como ele susteve desde a petição inicial, ficou assegurado o direito de conversão em pecúnia da licença, cujo período aquisitivo fosse anterior à data em que passou a vigorar a Lei Complementar 857/99, motivo por que, pelo meu AI 768.653 AGR voto, julgo procedente o pedido...” (fls. 92/93). É certo que o Tribunal de origem aplicou à lide o entendimento adotado pelo Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento da ADI nº 2.887/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, cuja ementa adiante se lê: “PROJETO - INICIATIVA - SERVIDOR PÚBLICO DIREITOS E OBRIGAÇÕES. A iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea 'c' do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal. PROJETO COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - SERVIDOR DO ESTADO - EMENDA AUMENTO DE DESPESA. Resultando da emenda apresentada e aprovada aumento de despesa, tem-se a inconstitucionalidade, consoante a regra do inciso I do artigo 63 da Constituição Federal. PROJETO COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - EMENDA - POSSIBILIDADE. Se de um lado é possível haver emenda em projeto de iniciativa do Executivo, indispensável é que não se altere, na essência, o que proposto, devendo o ato emanado da Casa Legislativa guardar pertinência com o objetivo visado. PROJETO - COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO - EMENDA - PRESERVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. Emenda a projeto do Executivo que importe na ressalva de direito já adquirido segundo a legislação modificada não infringe o texto da Constituição Federal assegurador da iniciativa exclusiva. LICENÇA-PRÊMIO TRANSFORMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM OBRIGAÇÃO DE DAR ALTERAÇÃO NORMATIVA - VEDAÇÃO - OBSERVÂNCIA. Afigura-se constitucional diploma que, a um só tempo, veda a transformação da licença-prêmio em pecúnia e assegura a situação jurídica daqueles que já tenham atendido ao fator temporal, havendo sido integrado no patrimônio o direito adquirido ao benefício de acordo com as normas alteradas pela nova regência” (DJ de 6/8/04). AI 768.653 AGR Na ocasião, decidiu-se que o artigo único da Disposição Transitória da LC nº 857/99 deveria ser interpretado de molde a conciliar a vedação de aumento de despesa, haja vista ser fruto de emenda parlamentar à norma de iniciativa privativa do Poder Executivo, com a garantia constitucional do direito adquirido, razão pela qual julgou-se parcialmente procedente a ação direta para assegurar a conversão das licenças-prêmio ainda não gozadas em pecúnia aos servidores que já houvessem implementado as condições legais para aquisição desse benefício até a modificação legislativa introduzida pela referida lei complementar. Esse é o caso dos presentes autos, uma vez que o Tribunal de Justiça concluiu, com base na legislação infraconstitucional e nos fatos e nas provas dos autos, que o agravado já havia implementado o direito à licença-prêmio de acordo com as normas vigentes à época quando do advento da LC nº 857/99. Assim, para acolher a tese da agravante de que o agravado não teria direito adquirido, mas mera expectativa de direito, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional e o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. Nesse sentido, os seguinte precedentes: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LEI 9.527/97. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA STF 636. 1. O Tribunal de origem aferiu a aplicabilidade do conteúdo da Lei Federal 9.527/97, que alterou o art. 87 da Lei 8.112/90, recepcionada pela Lei Distrital 197/91 e que previa a possibilidade da conversão da 'licença-prêmio' em pecúnia. 2. É inadmissível o recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa ao princípio da legalidade, pretende-se a exegese de legislação infraconstitucional. Ofensa à Constituição AI 768.653 AGR Federal meramente reflexa ou indireta, de exame inviável nesta sede recursal. Súmula STF 636. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº 478.700/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17/4/09). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICENÇA-PRÊMIO: CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.887. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI nº 676.224/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/4/09). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 768.653 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA "JÚLIO DE MESQUITA FILHO" - UNESP PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : LUIZ ANTÔNIO GRACIOLLI ADV.(A/S) : JOSÉ FRANCISCO SIQUEIRA NETO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 25.10.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Coordenadora


text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ENCAMINHAMENTO PARA O REGIME FECHADO. INCOMPATIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. REGIME ABERTO. PRISÃO DOMICILIAR. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 2. É direito do apenado o cumprimento da pena imposta em unidade prisional compatível com o regime fixado no decreto condenatório. 3. Diante da inexistência de vaga em estabelecimento adequado, é assegurado ao condenado o cumprimento da pena em regime mais benéfico até que surja a disponibilidade em unidade compatível com a sua condenação. 4. Há evidente constrangimento ilegal quando, justificada na ausência de vaga coadunável, o apenado é encaminhado para cumprimento da pena em regime mais gravoso que aquele fixado no édito condenatório. 5. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de cumprir a pena no regime inicial semiaberto, ao qual foi condenado, e, na falta de vaga, sucessivamente, no regime aberto ou em prisão domiciliar, até o surgimento da HC 122313 disponibilidade em unidade compatível com o intermediário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração, mas conceder a ordem, de ofício, para o fim de determinar que, inexistindo estabelecimento compatível com o regime semiaberto, a condenação seja cumprida em regime aberto, inclusive domiciliar, se for o caso, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O Juízo da Vara Única da Comarca de Palmeira d’Oeste, Estado de São Paulo, no Processo nº 43/07, condenou o paciente a cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 25 dias-multa, ante a prática de quatro crimes de peculato – artigo 312 do Código Penal –, três em continuidade delitiva. Defesa e acusação interpuseram apelações no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Aquela pleiteou fosse declarada a nulidade do processo, alegando a inexistência de perícia contábil e, no mérito, buscou a absolvição por insuficiência de provas. O Ministério Público pretendeu o reconhecimento da continuidade delitiva em relação ao primeiro peculato. A 13ª Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso da acusação, provendo parcialmente o da defesa para reduzir a reprimenda ao patamar de quatro anos e quatro meses de reclusão e 21 dias-multa. O Colegiado assentou ter o réu ressarcido parcialmente o prejuízo causado e ressaltou que o fato de ser funcionário público configura elementar do tipo, não podendo gerar majoração da pena, ante a proibição da dupla punição. Destacou a erronia da sentença na parte em que HC 122313 admitida a continuidade delitiva relativamente a três condutas e não duas, conforme descrito na denúncia. O acórdão transitou em julgado em 5 de fevereiro de 2013. O Juízo expediu mandado de prisão em 6 de março de 2013. A defesa formulou pedido de custódia domiciliar – ante o risco de inexistência de vaga em estabelecimento adequado ao regime semiaberto –, não acolhido pelo Juízo. Formalizou-se habeas corpus no Tribunal estadual, sustentando-se a nulidade da condenação e a ausência de correlação entre o pedido e a sentença. Apontou-se a iminência de o paciente ser recolhido a estabelecimento próprio ao regime fechado, em vez do semiaberto. A 13ª Câmara indeferiu a ordem. Consignou estar a sentença calcada nos fatos imputados, tendo ocorrido apenas a alteração da tipificação, consoante preconiza o artigo 383 do Código de Processo Penal. Concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal, esclarecendo que o mandado de prisão resultou de condenação irrecorrível. Frisou a impossibilidade de apreciação das questões alusivas à execução da pena, porquanto ainda não expedida a guia de recolhimento. Salientou que o início do cumprimento da pena em certo regime prisional, ou a progressão, depende de vaga e, caso inexistente, o sentenciado deve permanecer na modalidade fechada enquanto não surgir aquela. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma não admitiu o Habeas Corpus nº 274.450/SP, no qual se visou o direito à prisão albergue domiciliar até a ocorrência de vaga no semiaberto. Disse ser inadequada a via eleita, pois substitutiva de revisão criminal. Enfatizou a ausência de constrangimento ilegal passível de saneamento de ofício, já que o paciente não fora preso. Destacou que a custódia é condição essencial para o início do processo de execução. HC 122313 Neste habeas, o impetrante reitera a alegação de constrangimento ilegal. Realça a primariedade e os bons antecedentes do paciente, que, segundo assinala, pretende entregar-se às autoridades para a execução da sanção nos limites e condições impostas na sentença. Argumenta que, ante a comprovada ausência de vaga no semiaberto, será submetido a regime mais gravoso. Observa que a fixação do regime fechado viola direitos e garantias constitucionais. Requereu, em âmbito liminar, fosse assegurado o cumprimento da pena no regime semiaberto, obstaculizando-se a colocação no fechado. No mérito, busca a confirmação da providência e, sucessivamente, inexistindo a vaga, o direito do paciente de aguardá-la no regime aberto. Em 31 de outubro de 2014, Vossa Excelência deferiu a medida acauteladora para assegurar ao paciente o cumprimento da pena em regime semiaberto. Se inexistente vaga em dependência adequada, deveria passar-se à custódia domiciliar, considerada a ausência de casa de albergado. A Procuradoria Geral da República manifesta-se pela concessão da ordem de ofício, ratificando-se a liminar implementada. Lancei visto no processo em 31 de outubro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): PENA – EXECUÇÃO – REGIME. Incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância das decisões judiciais, descabendo inviabilizar o cumprimento da pena no regime menos gravoso a que tem jus o reeducando, o réu, ante a falência do sistema penitenciário. A impetração substitutiva é admissível sempre que a liberdade de locomoção surja em jogo na via direta, quer porquanto já expedido e cumprido o mandado de prisão, encontrando-se o paciente sob custódia, quer porque esteja na iminência de o ser. No tocante à matéria de fundo, tomo de empréstimo o que tive a oportunidade de consignar ao implementar, em 31 de outubro de 2014, a medida acauteladora: (...) O título judicial condenatório deve ser executado tal como se contém. Imposto o regime de cumprimento da pena semiaberto, a ausência de vaga em estabelecimento próprio é conducente a caminhar-se para o regime aberto e, inexistente casa do albergado, para a prisão domiciliar. Conforme assentei no julgamento do Habeas Corpus nº 113.718, de minha relatoria, julgado pela Turma, à unanimidade, em 9 de dezembro de 2014, acórdão publicado no Diário da Justiça de 9 de fevereiro de 2015, incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância das decisões judiciais, descabendo inviabilizar o cumprimento da pena no regime menos gravoso a que tem jus o reeducando, o réu, ante a falência do sistema penitenciário. HC 122313 Torno definitiva a liminar, deferindo a ordem para assegurar ao paciente o cumprimento da pena em regime semiaberto. Se inexistente vaga em dependência adequada ao aberto, deve passar-se à custódia domiciliar, considerada a ausência de casa de albergado, até que surja disponibilidade em unidade compatível com o intermediário. É como voto.


text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ROUBO TENTADO. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento de recurso interposto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado em face de condenação transitada em julgado. Eventual irresignação deve ser atacada por meio de revisão criminal. 3. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, cumpre observar o regime aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal. 4. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o direito ao cumprimento da pena em regime HC 121939 inicial aberto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que concedia ao ordem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O paciente foi condenado à pena de três anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de oito dias-multa, ante a prática do crime de que trata o artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo circunstanciado pelo concurso de agentes). Na sentença, o Juízo da 16ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo/SP afastou o direito de recorrer em liberdade. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, para fixar o regime inicial intermediário, mantida, no mais, a sentença. Contra esse pronunciamento, formalizou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – de nº 291.017/SP –, pleiteando- HC 121939 se o regime aberto para o cumprimento da pena. O relator negou-lhe seguimento liminarmente. Consignou que, em razão do trânsito em julgado da decisão formalizada na apelação criminal, em 13 de janeiro de 2014, o pedido deve ser examinado à luz da revisão criminal versada no artigo 621 do Código de Processo Penal. Neste habeas, a impetrante sustenta a ausência de fundamentação do ato em que o Tribunal estadual teria estabelecido regime diverso do legalmente previsto, contrariando-se os termos dos artigos 33, § 2º, alínea “c”, e 59 do Código Penal, e determinado a expedição de mandado de prisão. Alega haver o paciente cumprido cinco meses de custódia provisória e encontrar-se atualmente no regime semiaberto, mesmo já tendo direito ao aberto, porquanto foi condenado a pena inferior a quatro anos, por ser primário. Afirma mostrar-se ineficaz um resultado favorável, em eventual julgamento de revisão criminal, pois, provavelmente, terá ocorrido todo o cumprimento da pena em regime mais gravoso. Ressalta que o Tribunal de origem lançou novas premissas para justificar a fixação desse regime, os quais não constaram na sentença, violando a regra constitucional da proibição de reforma para piorar a situação do réu. Vossa Excelência deferiu a liminar, em 10 de agosto de 2014, para viabilizar o regime inicial aberto. O Ministério Público deferimento da ordem. Federal manifesta-se pelo Lancei visto no processo em 2 de novembro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O fato de ter-se o caminho para a revisão criminal não é obstáculo ao manuseio do habeas corpus. PENA – EXECUÇÃO – REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal. A impetração substitutiva é admissível sempre que a liberdade de ir e vir surja em jogo na via direta, quer porquanto já expedido e cumprido o mandado de prisão, encontrando-se o paciente sob custódia, quer porque esteja na iminência de o ser. Reporto-me ao que assentei ao deferir a medida acauteladora: (...) 2. Conforme ressaltado pela cuidadosa Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o que sinalizado pelo Superior Tribunal de Justiça desaguaria no cumprimento total da pena. O habeas corpus não sofre a peia alusiva à viabilidade da revisão criminal. Notem a organicidade do Direito, especialmente do substancial. A pena foi fixada no mínimo previsto para o tipo. Deixou-se, então, de observar atenuantes – menoridade e confissão. A seguir, deu-se o aumento em um terço, para diminuir-se em idêntico quantitativo, presente o fato de o crime HC 121939 não haver se consumado, ou seja, ter-se revelado na forma tentada. Mesmo assim, impôs-se o regime fechado, reportandose, de modo incongruente, à gravidade e às circunstâncias do crime praticado, isso considerado que, na fixação da pena-base, não se acionou o disposto no artigo 59 do Código Penal. A toda evidência, não se levou em conta a regra versada no artigo 33, § 3º, desse diploma. O regime é fixado, não ultrapassando a pena os oito anos, ante as circunstâncias judiciais. 3. Defiro a liminar pleiteada. Viabilizo o cumprimento da pena em regime aberto. Advirtam o paciente da necessidade de adotar postura que se aguarda do homem médio. Outro não é o entendimento reiterado da Turma, revelado, por exemplo, no Habeas Corpus nº 115.508, da minha relatoria, apreciado em 5 de novembro de 2013, acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 21 imediato. O regime de cumprimento da pena é definido, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o regime aberto, na linha, aliás, do parecer do Ministério Público Federal. Defiro a ordem para, confirmando a liminar implementada, fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.939 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Relator, com a devida vênia, entendo que, na esteira da orientação majoritária desta Turma, aqui há uma decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, em face da qual não foi manejado agravo regimental e a condenação transitou em julgado, o que caberia a revisão criminal. Por ora, a orientação majoritária que tenho seguido é de, nessas hipóteses, indicar pelo não conhecimento, em face do caráter substitutivo do habeas corpus. Nada obstante, quanto ao mérito, entendo, e aí acompanho a percepção de Sua Excelência o Relator, no tocante ao resultado, que confirma substancialmente a liminar, pela concessão de ofício; o réu é primário, o quantum da pena efetivamente não recomenda uma sanção mais gravosa com regime inicial fechado. O esteio dessa matéria está nas Súmulas n° 718 e nº 719 desta Corte. É nesse sentido como voto. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.939 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu, da mesma forma - a hipótese é de uma reprimenda, por prazo inferior a quatro anos; portanto, hipótese de regime aberto -, de acordo com a conclusão do eminente Ministro Marco Aurélio, mas nos termos da manifestação do Ministro Luiz Edson Fachin. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.939 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN PACTE.(S) : CRISTIAN MANOEL DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº291017 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que concedia a ordem. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 23.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO CRIMINAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. PERÍODO DE PROVA. CÔMPUTO PARA FINS INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 2. O período de prova da suspensão condicional da pena não é tempo de cumprimento de pena. 3. É inviável a consideração do período de prova do sursis para fins de concessão do benefício de indulto. 4. Writ não conhecido, com revogação da liminar anteriormente deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração e revogar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que admitia e concedia a ordem. HC 123192 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O Conselho da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária Militar, em 21 de outubro de 2008, no Processo nº 00000709.2006.7.06.0006, absolveu a paciente da imputação relativa à suposta prática do crime descrito no artigo 251 (estelionato), combinado com o artigo 53, ambos do Código Penal Militar, por não ter informado à Administração Militar o óbito da genitora pensionista. Consignou a atipicidade da conduta, com amparo no artigo 439, alínea “b”, da Lei processual militar, ante a ausência de dolo. No Superior Tribunal Militar, deu-se provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Militar, para condenar a paciente a dois anos de reclusão no regime aberto, observando-se o instituto da suspensão condicional da pena pelo prazo de três anos. Os Ministros entenderam equivocada a decisão que implicou a absolvição. Ressaltaram ter sido comprovado o induzimento da Administração Militar a erro, em virtude da omissão do óbito. Destacaram que os proventos foram auferidos indevidamente no período de junho de 1997 a HC 123192 dezembro de 2005, revelando o prejuízo aos cofres da União no montante de R$ 149.984,93 (cento e quarenta e nove mil, novecentos e oitenta e quatro reais e noventa e três centavos). Afirmaram configurado o objetivo de fraudar o sistema de pagamento do Serviço de Inativos e Pensionistas da Marinha, mediante a utilização do cartão magnético e da senha da falecida ex-pensionista. Aludiram à prova da materialidade do delito, demonstrada pelos extratos bancários e depoimentos das acusadas, as quais confirmaram os saques eletrônicos. A defesa requereu a declaração da prescrição da pretensão punitiva e, posteriormente, o deferimento de induto natalino, com base no Decreto Presidencial nº 7.873/2012. A Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária Militar deixou de acolher a pretensão. Reiterou-se o pleito de declaração da extinção da punibilidade e, sucessivamente, o de implemento do indulto natalino, retratado no Decreto nº 8.172/2013. O Juízo de origem indeferiu os pedidos, em razão de não ter ocorrido a prescrição e da falta de adequação do caso ao referido decreto. A Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no Superior Tribunal Militar veiculando idênticos pleitos. O relator inadmitiu-o. Assentou a inadequação da via eleita, não vislumbrando, no caso concreto, a possibilidade de constrição da liberdade da paciente, pois esta demonstrou estar cumprindo os requisitos estabelecidos para o período de prova. No regimental interposto contra esse ato, a defesa enfatizou a argumentação alusiva à inexistência de óbice ao deferimento do indulto, bem como à declaração da prescrição, afirmando que, entre o recebimento da denúncia – 28 de novembro de 2006 – e o trânsito em julgado do acórdão condenatório – 2 de dezembro de 2010 –, transcorreu lapso temporal superior a quatro anos. Aduziu ser prazo suficiente a HC 123192 fulminar a pretensão punitiva estatal. O Superior Tribunal Militar desproveu o recurso. Nesta impetração, a Defensoria Pública da União assevera que a paciente já cumpriu mais tempo de pena do que o exigido pelo decreto. Sustenta que o artigo 1º, inciso XIII, do Decreto nº 8.172/2013 autoriza a concessão do indulto no caso. Alega o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo. Diz não haver obstáculo ao deferimento, apontando ser o instituto da suspensão condicional da pena espécie de sanção penal. Aponta a ausência de incompatibilidade entre os institutos. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos da decisão proferida no Agravo Regimental nº 2195.2014.7.00.0000, protocolado no Superior Tribunal Militar, suspendendo-se a execução penal. No mérito, busca o implemento do indulto e a consequente declaração de extinção da punibilidade. Vossa Excelência deferiu a medida acauteladora em 29 de outubro de 2014, suspendendo, até o julgamento final desta impetração, a eficácia do que decidido pelo Superior Tribunal Militar, ficando afastada a execução penal. A Procuradoria Geral da República manifesta-se pela inadmissão da impetração. Lancei visto no processo em 31 de outubro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): INDULTO – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INCIDÊNCIA. Ante o caráter de reprimenda da suspensão condicional da pena, não há como afastar o indulto, presentes os requisitos previstos no inciso XII do artigo 1º do Decreto nº 7.873/2012. A impetração substitutiva é admissível sempre que a liberdade de ir e vir surja em jogo na via direta, quer porquanto já expedido e cumprido o mandado de prisão, encontrando-se o paciente sob custódia, quer porque haja risco de o ser. Valho-me do que assentei ao deferir a medida acauteladora, em 29 de outubro de 2014: […] Observem o disposto no indulto. O inciso XII do artigo 1º do Decreto nº 7.873/2012 contempla situações jurídicas em que haja ocorrido a substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos ou em relação àqueles que tenham sido beneficiados com a suspensão condicional da pena, existindo alusão ao fato de ter transcorrido certo decurso de tempo. A menção a cumprimento diz respeito ao instituto da pena restritiva de direitos e ao da suspensão condicional da pena, não bastasse a premissa segundo a qual ambos implicam limitação à liberdade ampla de ir e vir e formas de sanção penal. Descabe introduzir, no preceito, restrição que não contém, ou seja, no sentido de a cláusula atinente ao cumprimento HC 123192 concernir à pena privativa de liberdade. A assim não se entender, a referência à restritiva de direitos e à suspensão condicional acaba totalmente esvaziada. Repita-se à exaustão, preservando-se, com isso, o próprio sistema: quer no tocante à restrição de direitos, quer relativamente à suspensão condicional da pena, há sanções considerados os requisitos estabelecidos quanto às duas. Tanto é reprimenda a suspensão condicional da pena que o artigo 160 da Lei de Execução Penal, reproduzindo a regra contida no artigo 147, concernente à restritiva de direitos, condiciona o início da execução ao trânsito em julgado da condenação criminal. O indulto é perdão, mas a suspensão condicional da pena não consubstancia favor, e sim direito público subjetivo do sentenciado. Quando se implementa a suspensão condicional da pena, são estabelecidas certas condições que devem ser cumpridas, ou seja, surge, sob minha óptica, uma apenação mais branda. Indaga-se: no caso de indulto, o período de prova – ligado, portanto, à sentença condenatória proferida, cerceando a liberdade de ir e vir – pode ser considerado para efeito de saber-se do atendimento ao requisito temporal? A meu ver, pode, sob o risco de um direito atribuído ao cidadão vir, em passo seguinte, a prejudicá-lo. Uma vez satisfeitas as condições, não rompido, portanto, o que versado no ato revelador da suspensão condicional da pena e observado o período temporal previsto no decreto, não se tem como afastar o indulto. Defiro a ordem para declarar extinta a pretensão executória estatal, nos termos do artigo 107, inciso II, do Código Penal. É como voto. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, preliminarmente, também peço todas as vênias ao Ministro-Relator, por entender como substitutivo de recurso na hipótese de habeas corpus, em que a matéria advém a este Tribunal, e, portanto, esse feitio substitutivo do recurso apropriado leva a concluir pelo não conhecimento. Nada obstante, também registro que a jurisprudência desta Corte é firme ao reconhecer que o sursis não pode ser considerado pena, mas sim alternativa à execução da pena. E, nesse cenário, parece-me não haver como equiparar o pedido de prova com o tempo de cumprimento da pena. Estou me ancorando em precedentes da lavra do Ministro Fux, no Habeas Corpus nº 117.855, como também da Ministra Rosa Weber, Habeas Corpus nº 123.320. "Tratando-se de institutos penais diversos," afirmou Sua Excelência o Ministro Fux no Habeas Corpus nº 124.102, de 26.11.2014 - "não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena." Estou citando, aqui, alguns outros precedentes. Portanto, com a devida vênia, entendo pelo não conhecimento e, no mérito, pela denegação da ordem, com a revogação da liminar. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, não se discute extensão de voto, mas, de início, o do vogal não pode ser maior do que o do relator. Alguma coisa haveria de errado nesse contexto. Por isso, vou me permitir ler o voto. Quis ganhar tempo, mas vejo não ser possível. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, foi em homenagem ao eminente Relator que me estendi por dois minutos e quatorze segundos a mais, no sentido de contrapor a divergência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Veja Vossa Excelência que a homenagem é recíproca. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - E, aqui, acredito que nos concedemos indulto recíproco. Mas, novamente, reiterando meu pedido de vênia, eu estou subscrevendo o que a ilustre Ministra Rosa Weber assentou no Habeas Corpus nº 123.425, originário de Pernambuco, nos seguintes termos: "Cumprimento do período de prova do sursis não atende ao requisito objetivo expressamente estabelecido no art. 1º, XIII, da Lei 8.712/2013, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao benefício do indulto requerido, tampouco viável o reconhecimento da extinção de punibilidade do fato." É o que estou a citar. Estou mantendo, portanto, a divergência tal como houvera antes me manifestado, com a devida vênia. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Recordo, Senhor Presidente, examinamos essa matéria talvez duas ou três vezes na Turma e prevaleceu essa compreensão. Eu, pedindo todas as vênias ao Ministro Marco Aurélio, reafirmo meu entendimento. Acompanho a divergência. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - De acordo, eu sempre entendi que a suspensão condicional não pode sofrer detração para efeito de indulto. Ela não é cumprimento de pena. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. EDSON FACHIN : MARIA AUGUSTA BARBOSA DOS SANTOS : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Surge um conflito: apenado, pena restritiva da liberdade, o réu pode ser beneficiário. Se a prática suscita suspensão condicional da pena, que deve ser encarada como benefício, considerada a restritiva da liberdade de ir e vir, tem negado o indulto. E o Decreto refere-se – esse Decreto, pelo menos, de 2012 – expressamente à situação jurídica que revele cumprimento da pena. 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 123.192 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu penso, Ministro Marco Aurélio, um pouco como uma interpretação do que significaria o "tenham cumprido um quarto da pena". Eu vou pedir vênia a Vossa Excelência, também, para me filiar a posição majoritária. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 123.192 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN PACTE.(S) : MARIA AUGUSTA BARBOSA DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da impetração e revogou a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que admitia e concedia a ordem. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 23.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento de recurso interposto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e autorizar a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44, ambos do Código Penal. 3. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao Paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da origem. HC 121948 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração, mas conceder a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional aberto e determinar ao juízo de origem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, fixando as condições, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que conhecia da ordem e a concedia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Roberto Lisandro Leão: O paciente foi condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, ante a prática do crime previsto no artigo 33, cabeça (tráfico de drogas) e § 4º (redução de pena), da Lei nº 11.343/2006. O Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, no Processo nº 2026469-86.2013.13.0024, negou o direito de recorrer solto, bem como a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos e a presença dos requisitos da preventiva. Contra esse pronunciamento, impetrou-se habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sustentando-se a ilegalidade da sentença. Afirmou-se que, no tocante a corréu em situação semelhante, houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A Relatora, ao deixar de conhecer do pedido, consignou a insuficiência de dados capazes de fornecer HC 121948 elementos a lastreá-lo. Formalizou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. A relatora indeferiu-o liminarmente. Ressaltou a impossibilidade de utilizar a impetração como substitutiva de recursos. Assentou a falta de submissão das alegações expostas ao crivo do Tribunal de origem, circunstância a impedir o exame da matéria, por configurar supressão de instância. Neste habeas, o impetrante destaca a existência de excepcionalidade capaz de superar o óbice do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo, consubstanciado no constrangimento ilegal de manter o paciente preso em regime fechado, quando presentes os requisitos legais para o cumprimento da pena em liberdade. Aponta o fato de a sanção aplicada ser inferior a quatro anos, de o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça, além da primariedade, razões autorizadoras da substituição pelas medidas restritivas de direitos. Requereu, em âmbito liminar, a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, deixando-se ao magistrado de origem a definição dos parâmetros. No mérito, busca a confirmação da providência. O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem. Consulta realizada no sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 14 de outubro de 2015, revelou ter sido o processo revelador do Habeas Corpus nº 290.231 arquivado definitivamente. Lancei visto no processo em 2 novembro de de 2015, liberando-o HC 121948 para exame na Turma em 10 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): HABEAS CORPUS – ATO IMPUGNÁVEL MEDIANTE RECURSO – OBSTÁCULO LEGAL – AUSÊNCIA. O fato de o ato atacado ser passível de impugnação por meio de recurso não obstaculiza, sob o ângulo legal, a impetração. PRISÃO PREVENTIVA – EXCEPCIONALIDADE. A prisão preventiva surge com excepcionalidade maior, havendo de estar alicerçada no artigo 312 do Código de Processo Penal. PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO. A gravidade do crime circunscreve-se ao tipo penal, não autorizando a custódia preventiva. RÉU PRIMÁRIO – PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – MÍNIMO LEGAL – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – REGIME FECHADO – PENA – SUBSTITUIÇÃO – RESTRITIVA DE DIREITOS – CABIMENTO. Estando presentes os requisitos autorizadores da substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos, o Juízo deve fazê-lo. Ao deferir a medida acauteladora, em 10 de agosto de 2014, fiz ver: Inicialmente, consigno que o habeas corpus não sofre a peia decorrente do fato de poder-se impugnar decisão do Juízo mediante apelação. No mais, percebam os parâmetros do ato formalizado. O paciente teve a pena-base fixada no mínimo previsto para o HC 121948 tipo, porque as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal se mostraram positivas. O Juízo ressaltou tratar-se de réu primário, não possuindo antecedentes. Além disso, apontou a menoridade à época dos fatos, deixando de observar a atenuante, porquanto a pena-base, conforme asseverado, ficou no mínimo versado. Em passo seguinte, disse da inexistência de agravantes e, considerado o disposto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, diminuiu a pena em dois terços, chegando a um ano e oito meses de reclusão e 166 dias-multa. Em síntese, afastou a integração a grupo criminoso, mas, contrariando essas premissas, impôs o regime fechado, destacando que não caberia a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, ante a quantidade de entorpecente aprendido no poder do réu e a possibilidade de voltar a delinquir. O sistema legal é orgânico. Os fundamentos lançados seriam, desde logo, conducentes à substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos e, ainda que colocada essa óptica em plano secundário, as circunstâncias judiciais positivas estariam a direcionar a regime menos gravoso, no caso, o aberto. A própria fundamentação utilizada na sentença revela a inadequação da prisão preventiva. Descabe potencializar a imputação em abstrato para daí justificar uma custódia cautelar em desarmonia com o previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, há evidente descompasso entre a fundamentação e o que fixado – o fechado. Na própria sentença, foi assentada a presença dos requisitos autorizadores da substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. Então, torno definitiva a liminar deferida, para que a pena restritiva de liberdade estabelecida seja substituída por limitadoras de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. É como voto.