text: DENÚNCIA – RECEBIMENTO. Uma vez atendido o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal e não concorrendo qualquer dos obstáculos previstos no artigo 395 do mesmo diploma, cumpre receber a denúncia. CRIME CONTRA A HONRA – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 141, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – INCONSTITUCIONALIDADE – EXAME PROJETADO. Na dicção da ilustrada maioria, cabe deixar a análise relativa à inconstitucionalidade do inciso II do artigo 141 do Código Penal, a versar causa de aumento da pena em se tratando de honra de servidor público, para o julgamento final do processo-crime. CRIME CONTRA A HONRA – ARTIGO 141, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE – EXAME PROJETADO. Segundo a ilustrada maioria, o exame da incidência, ou não, da causa de aumento estabelecida no artigo 141, inciso III, do Código Penal há de ser projetado para a apreciação definitiva do processo-crime. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em receber integralmente a denúncia, por maioria de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. INQ 3555 O SENHOR MINSTRO MARCO AURÉLIO – O Procurador-Geral da República formaliza denúncia (folha 2 a 13) contra Ivo Narciso Cassol pela prática, por duas vezes, do delito previsto no artigo 138, combinado com os artigos 71 e 141, incisos II e III – calúnia cometida de modo continuado, contra servidor público, em razão das funções, e por meio que facilitou a divulgação da mensagem –, do Código Penal. Segundo alega, o denunciado, na época em que ocupava o cargo de Governador de Rondônia, fez várias declarações contra a honra do Procurador da República Reginaldo Pereira da Trindade, no período compreendido entre 13 de agosto de 2007 e 25 de março de 2010. Os atos consistiram em diversas expressões ofensivas, proferidas em entrevistas coletivas ou em participações do denunciado em programas de rádio ou televisão. Sustenta que os fatos atribuídos à vítima podem ser resumidos em duas situações distintas: a) participação do Procurador da República em extração ilegal de madeira e diamantes na Reserva Indígena Roosevelt, crimes previstos nos artigos 38 e 44 da Lei nº 9.605, de 19981, e b) prática de fraude processual e corrupção de testemunha cometida no curso de processo eleitoral movido contra o denunciado, 1 Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais: INQ 3555 delitos tipificados nos artigos 343 e 347 do Código Penal2. Conforme aduz, diversas reportagens foram divulgadas no portal “rondoniaagora.com”, sítio diretamente ligado ao denunciado e voltado à divulgação de notícias de interesse dele. Salienta as publicações relacionadas ao envolvimento da vítima com a participação ilegal de madeira e de diamantes. Destaca terem as imputações sido levadas ao conhecimento da Corregedoria-Geral do Ministério Público e do Conselho Nacional do Ministério Público, os quais arquivaram os procedimentos disciplinares instaurados, considerada a ausência de indícios de a vítima haver praticado qualquer ato irregular no desempenho das funções. Assevera terem continuado as falsas imputações contra, mesmo após o arquivamento dos procedimentos disciplinares, o que impediria o acusado de alegar que julgava verdadeiras as calúnias proferidas. Consoante observa, houve inequívoca ciência dessas decisões, tanto que a Procuradoria-Geral do Estado de Rondônia interpôs recurso contra o pronunciamento do Conselho Nacional do Ministério Público afastando a responsabilidade disciplinar do Procurador da República. Assinala o nítido objetivo do denunciado de imputar à vítima fatos definidos como crime, de modo a desacreditar a atuação do membro do Ministério Público Federal no Estado de Rondônia. Segundo esclarece, a investigação destinada a apurar a suposta compra de votos pelo acusado, ocorrida durante as eleições de 2006, originou a Ação Penal nº 562, da relatoria de Vossa Excelência. Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. INQ 3555 Requer a condenação pela prática, por duas vezes, do delito previsto no artigo 138, combinado com os artigos 71 e 141, incisos II e III, do Código Penal. À folha 31 à 48, Ivo Narciso Cassol apresenta resposta preliminar. Segundo defende, trata-se de típico caso de retaliação, promovida pelo Procurador-Geral da República em defesa da categoria profissional. Argui a decadência do direito de representação, nos termos do artigo 103 do Código Penal3. Defende que, configurada a inércia do Ministério Público, caberia à vítima a propositura da queixa-crime no prazo de seis meses. Assinala a inexistência do elemento subjetivo do tipo, pois entende não se revelar das declarações a intenção de caluniar a vítima, até porque os fatos imputados estavam amparados em provas e informações divulgadas na mídia. Refere-se ao Memorando nº 108/SEPIMA/ERA/CAC/RO, de 15 de setembro de 2005, da Fundação Nacional do Índio, conforme o qual o Procurador da República teria consentido com a extração ilegal de madeira em reserva indígena. Menciona, ainda, os testemunhos de Francisco de Assis Ramos Filho e Manoel Guiomar Teixeira, os quais seriam no mesmo sentido. Aponta a ausência de conduta voltada a ofender a vítima, pois a crença do agente na veracidade da imputação exclui o dolo. Acrescenta que não age dolosamente quem é impelido com o propósito de se defender de acusações anteriormente sofridas. Consoante afirma, não lhe foi garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa nos procedimentos administrativos que deram suporte à formalização da denúncia. O exame sobre o acerto das assertivas a respeito da prática de fraude processual e corrupção de testemunhas pela vítima, diz, é obstado pela coisa julgada, pois o denunciado foi absolvido pelo Tribunal Superior Eleitoral. Preliminarmente, requer “seja apreciada a questão da calúnia frente à Lei nº 5.250/67, que foi usada para beneficiar o Procurador da 3 Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. INQ 3555 República, autor da representação, tendo em conta que o Pleno do STF julgou inconstitucional a referida lei”. Pleiteia o reconhecimento da decadência do direito de ação, haja vista a primeira representação ter sido apresentada pela vítima em 13 de agosto de 2007, e a última, em 25 de março de 2010. Pugna, por fim, pela proclamação da atipicidade da conduta ou da falta da justa causa para o recebimento da denúncia. Intimado para se manifestar sobre os documentos colacionados pela defesa, o Ministério Público, à folha 289 à 296, assevera ser obrigação da Instituição, diante da existência de evidências que constituem prática de delitos, formalizar a correspondente ação penal. Segundo frisa, todos os fatos descritos na denúncia foram objeto de representação logo após a ocorrência, sendo respeitado o prazo decadencial de seis meses. Considera nítida a intenção do denunciado de caluniar a vítima, na medida em que as declarações persistiram mesmo após o término dos processos disciplinares. Diz que a defesa confunde o trânsito em julgado da decisão mediante a qual foi mantido no cargo de Governador do Estado de Rondônia com a impossibilidade de persecução penal por crimes contra honra cometidos em circunstâncias desvinculadas daquela ação. Conforme anota, os únicos documentos a atribuírem ao Procurador da República a prática de delitos foram produzidos pelo próprio denunciado. No tocante à ausência de contraditório nos procedimentos administrativos citados pelo denunciado, aduz que as investigações neles consubstanciadas destinam-se, exclusivamente, ao convencimento do Ministério Público sobre a existência de crime. Diz da viabilidade de iniciar-se ação penal sem a instauração de prévio inquérito policial. Reitera o pleito dirigido ao recebimento da denúncia. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A questão está em definir a admissibilidade de peça acusatória formalizada contra Ivo Narciso Cassol, hoje Senador da República, pela prática de crimes contra a honra do Procurador da República Reginaldo Pereira da Trindade no período compreendido entre 13 de agosto de 2007 e 25 de março de 2010. Os atos consistiram nas seguintes expressões ofensivas, proferidas em entrevistas coletivas ou em participações do denunciado em programas de rádio ou televisão: 13.8.2007 Ele incitou as pessoas contra a minha pessoa ou também contra a minha empresa. Da mesma maneira, não foi diferente quando ele buscou depoimentos forçando a barra com as pessoas, e eu tenho declarações públicas, isso tudo está nos documentos, forçando a barra oferecendo até vantagem para as pessoas para tentar colocar algo que viesse a me prejudicar. 24.4.2008 Tivemos a conivência de um Procurador da República Federal Sr. Reginaldo Trindade convalidando a extração ilegal de madeira no nosso Estado, isso é crime. Agora eu quero saber se esse cidadão vai ou não vai ser punido na forma da lei. 1.6.2009 O Procurador Federal Reginaldo Trindade é o mesmo que deu entrevista que autorizou a extração ilegal de madeira das áreas indígenas, é o mesmo que tem dado cobertura e é o INQ 3555 mesmo que também não tem feito acareação. É o mesmo que também não fez questão de ouvir outros depoimentos na compra de votos quando disseram que tentaram comprá-los, então é o mesmo que tem interesse não sei a que fim, eu não sei se é uma questão pessoal contra a minha pessoa ou se de repente ele tá atendendo alguma outra pessoa pública, alguma coisa. Entre 5 e 14.6.2009 durante a EXPOVEL 2009 Eu não tiro o chapéu para ele, porque ele como Procurador Federal, ele, primeiro de tudo, deveria ter respeito com a instituição dele, e ele não tem. Ele utilizou a instituição dele para tentar... Eu queria que eu estivesse enganado, mas eu não tô. Ele simplesmente tem... Ou ele é doente ou ele tem um problema pessoal. Se for doente, então tudo bem, é só uma questão de tratamento. Mas é por questão pelo cargo que ele conduz ele não poderia misturar as coisas, ele teria que ser profissional. [...] ele se utilizou do Ministério Público em benefício particular, em benefício próprio, ele forjou falso sequestro lá no garimpo do Roosevelt no Espigão D´Oeste do Cinta Larga, quando ele foi para lá com a esposa ele forjou, ficou tudo documentado isso. E ao mesmo tempo ele autorizou como Procurador Federal tirar madeira da reserva indígena, e tá na fita, ele gravado e documentado. 9.6.2009 O Ministério Público Federal, uma instituição séria, uma instituição que ela tem, precisa defender os interesses de seu povo, infelizmente dentro dessa instituição tem um cidadão que utiliza esse Ministério Público Federal a benefício próprio. Isso é prejudicial. Eu tenho falado isso em vários lugares, continuo falando e provo isso, não tô falando em vão. INQ 3555 Tanto que é verdade Gil, que esse mesmo cidadão que me denunciou e vem me denunciando, ele foi denunciado, pego numa gravação, autorizando tirar madeira numa área indígena, que é proibido por lei. 19.2.2010 [...] A extração ilegal de madeira das áreas indígenas. Quem é o culpado? A FUNAI e o IBAMA. E o que fizeram para isso? Nada! Mas como se tem a polícia federal lá? Continua. Agora que deu uma parada por causa da chuva, porque São Pedro proibiu de ele tirar, porque senão até esses dias a extração era descontrolada. E com o aval, ainda, do Ministério Público Federal. Como o aval do Ministério Público Federal na pessoa do Doutor Reginaldo Trindade. Que numa gravação, numa das fitas, um dos índios dizia naquela reunião: Doutor Reginaldo Trindade. Que numa gravação, numa das fitas, um dos índios dizia naquela reunião: Doutor eu podia lhe denunciar porque eu não concordo com a extração, um dos caciques, eu não concordo com a extração ilegal de madeira. E ele mesmo assim, autorizou, ele falou “eu sei”, mas autorizou tirar madeira ilegal. [...] E quem deu guarita para a extração ilegal de diamantes, quem deu guarita para extração ilegal de madeira foi esse procurador. 17.3.2010 Reginaldo colocou nos autos algo que não existia. [...] a questão foi pessoal [...] 17.3.2010 INQ 3555 [...] O Procurador Eleitoral criou relatório fraudulento, criado na cabeça de um doente, porque se essa pessoa não tivesse uma gana pessoal contra minha pessoa, não fazia aquilo. 25.3.2010 [...] O meu inquérito eleitoral não tinha nada contra mim e ele sabia disso. Mas mesmo assim ele meteu a taca em cima. Então, ele faltou com a verdade. Ele faltou com o cargo dele, porque o cargo dele pode denunciar, mas não pode denunciar em vão. 25.3.2010 [...] E ele, em nome da lei, mesmo assim o Procurador Reginaldo me denunciou, faltou com a verdade no processo. No processo, quando ele disse que eu saquei dinheiro da minha conta para ter passado para ele, não é verdade, tanto que os ministros desmentiram... [...] Esse Procurador Federal, ele, na sua ansiedade de querer me ferrar, na sua ansiedade de querer me inviabilizar...Eu não retirei um tostão da minha campanha, da minha candidatura para dar para alguém comprar voto. Mas lá no processo esse cidadão criou isso. 25.3.2010 Esse cidadão que representa a Justiça, o Ministério Público Federal, criou um fato no meio do processo que nunca existiu. Que disse que eu tinha sacado dinheiro e tinha passado para outro cidadão. Mesmo assim o cidadão me massacrou, ficou o tempo todo... INQ 3555 25.3.2010 O Ministério Público Federal, na pessoa do Procurador Regional Eleitoral Reginaldo Trindade, dou o nome da pessoa, entrou com processo contra mim de cassação. Não bastasse, nas alegações finais aqui no TRE, ele criou uma ratoeira, criou uma mentira, criou uma falsa, que eu peguei dinheiro e que eu repassei, que criou dentro, que falou isso foram os Ministros do TSE, que falou que não houve saque de dinheiro, mas você colocou [...] Ele não poderia ter utilizado a instituição para questão pessoal. Nesta fase, o exame da acusação submete-se à observância dos artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal, no que implicam a necessidade de apresentação de inicial a revelar o fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou os esclarecimentos pelos quais se pode identificá-lo, a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas. É ainda exigível a presença dos pressupostos processuais e condições da ação bem como o amparo da denúncia em elementos sobre a materialidade e autoria, tudo de modo a bem delimitar a imputação penal e a possibilitar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Afasto a arguição relativa à decadência do direito de representação, porquanto todos os fatos descritos na denúncia foram objeto de representação pelo ofendido dentro do prazo de seis meses previsto no artigo 103 do Código Penal1. As declarações do denunciado realizadas em 13 de agosto de 2007 constaram de representação formalizada em 29 de agosto de 2007 (folhas 1 e 2 do Apenso I). A entrevista concedida em 24 de abril de 2008 foi alcançada pela representação de trinta do mesmo mês ( folha 2 do Apenso 1 Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. INQ 3555 II). As expressões proferidas em 1º de junho de 2009 vieram a ser articuladas na representação protocolada em 8 de junho de 2009 ( folha 1 a 5 do Apenso V). Os ataques veiculados entre 5 e 14 de junho de 2009 foram objeto da representação de 27 de julho de 2009 (folhas 249 e 250 do Apenso IV). Houve representação em 23 de março de 2010 (folhas 263 e 264 do Apenso IV) na qual abordadas as manifestações de 19 de fevereiro do mesmo ano. Finalmente, os manifestos de março de 2010 foram mencionados na representação formulada em 1º de julho daquele ano (folha 3 a 9 do Apenso VII). Foi observado o artigo 39 do Código de Processo Penal 2, pois as representações do ofendido foram dirigidas, no decorrer dos anos, ao Procurador-Geral da República e a outros membros do Ministério Público Federal. No tocante à prescrição, mostra-se necessário lançar algumas premissas. Imputa-se ao denunciado o cometimento do delito de calúnia 3 praticado de modo continuado4 contra servidor público, em razão das funções e por meio que facilitou a divulgação da mensagem5. 2 Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 5 Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; INQ 3555 A continuidade delitiva, já decidiu o Supremo de maneira reiterada, não pode ser considerada para efeitos do cômputo do prazo prescricional. Nesse sentido são o Verbete nº 497 da Súmula do Supremo e, a título de exemplo, a síntese do que decidido pelo Pleno na Extradição nº 689, cujo acórdão fui designado para redigir, e pela Primeira Turma no julgamento do Habeas Corpus nº 107.616/PE: Verbete nº 497 Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença. …................................................................................................... PRESCRIÇÃO – CRIMES DIVERSOS. Para efeito de saberse do prazo prescricional, considera-se a pena imposta em relação a cada um dos crimes, descabendo distinguir as espécies de prescrição, se da pretensão punitiva ou da executória. PRESCRIÇÃO – CONTINUIDADE DELITIVA – PARÂMETROS. "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação" (Verbete nº 497 da Súmula do Supremo Tribunal Federal). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – INDULTO – PENA. Implicando o indulto diminuição da pena a ser cumprida, cabe levá-lo em conta nos cálculos para saber-se do prazo prescricional. (Extradição nº 689, relator(a): ministro Francisco Rezek, redator do acórdão: ministro Marco Aurélio, II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro INQ 3555 Tribunal Pleno, julgado em 19 de fevereiro de 1997, Diário da Justiça de 28 de abril de 2000). Habeas corpus. Penal militar. Furto simples e qualificado. Crime continuado. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência tão somente em relação ao crime de furto simples, dada a condição de menor de 21 anos ostentada pelo paciente à época dos fatos. Ordem parcialmente concedida. 1. Ante a continuidade delitiva (furto simples e qualificado), as reprimendas devem ser analisadas isoladamente, sem o acréscimo decorrente da causa especial de aumento de pena, como determinam o § 3º do art. 125 do CPM e a Súmula nº 497 desta Suprema. 2. Em relação ao crime continuado, esta Suprema Corte já decidiu que o cômputo do prazo prescricional deve incidir sobre cada um dos crimes isoladamente. Precedentes. 3. Extinção da punibilidade pela consumação da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de furto simples, com a determinação de adequação da reprimenda pelo Juízo da execução. 4. Ordem parcialmente concedida. (Habeas Corpus nº 107.616, relator: ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18 de outubro de 2011, PROCESSO ELETRÔNICO, Diário de Justiça eletrônico-212, divulgado em 7 de novembro de 2011 e publicado em 8 seguinte). Inicialmente, consigno que a denúncia repousa no Código Penal e não na Lei nº 5250/67, declarada inconstitucional pelo Supremo. Em relação à causa de aumento de pena prevista no inciso II do artigo 141 do Código Penal, o qual versa o agravamento da sanção em um terço se o delito é cometido contra a honra de servidor público no exercício das funções, tenho-a como incompatível com o Diploma Maior. A doutrina tradicional costuma justificar o agravamento da constrição penal na afirmativa de que a ofensa a servidor desmerece toda a Administração, do que resulta maior dano à coletividade e desvalor à ação praticada. Ressalta-se, habitualmente, nos manuais de direito penal, a necessidade de proteção do prestígio e da dignidade do cargo público, INQ 3555 competindo ao cidadão a consideração e o respeito devidos. A existência de sanções, especialmente criminais, que possam inibir a crítica ou o debate mitiga o exercício dos direitos políticos. Quando estão em jogo questões de interesse público, as pessoas envolvidas devem possuir maior tolerância à crítica, justamente pela circunstância de seus atos terem repercussões que vão além da esfera privada. Mostra-se em descompasso com o Estado Democrático de Direito e a garantia às liberdades de expressão e de opinião norma mediante a qual se confira, em abstrato, beirando o culto à autoridade, incompatível com a desejável impessoalidade, maior proteção à honra de servidores públicos do que à dos demais integrantes da sociedade, pelo simples fato de atuarem em nome do Estado. Ao revés, a honra de servidores personificando a Administração merece proteção menor do que a de particulares, justamente porque as ações estão sujeitas à constante fiscalização da cidadania e à crítica popular. Revelam-se inconstitucionais leis que, em virtude da suposta necessidade de preservação da reputação e da dignidade de organismos estatais, estabelecem sanções penais mais elevadas a autor de delito contra a honra. Tais preceitos normativos colocam o servidor em posição privilegiada em relação ao povo, emprestando ao primeiro maior imunidade e subtraindo do último a liberdade de expressão e opinião constitucionalmente outorgada. Se for permitido, por meio do direito, impor maiores sanções civis ou criminais a manifestações e críticas que impliquem desconforto, será das autoridades, e não do povo, a verdadeira soberania. O amplo exercício dos direitos políticos, a livre manifestação de pensamento e de expressão, o vigor e a robustez do debate podem ser indevidamente restringidos pela ameaça de processo criminal, a desaguar em penas mais gravosas, suficiente para causar profundo efeito silenciador sobre os cidadãos. O Supremo, em diferentes situações, já se manifestou em sentido semelhante. Saliento, pela relevância, os julgamentos relativos à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130, na qual declarada a INQ 3555 inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, e ao Referendo da Medida Cautelar na Ação Direta nº 4.451, assentada a pecha no tocante ao artigo 45 da Lei Eleitoral, ambas de relatoria do ministro Carlos Ayres Britto. Em suma, tarda ajustar as normas de direito penal à Carta da República. Mostra-se impróprio, ainda, aplicar ao caso concreto o inciso III do artigo 141 do Código Penal, segundo o qual se deve aumentar a pena em um terço se a suposta ofensa contra a honra é cometida por meio que facilite a divulgação. Surge desproporcional exigir que críticas e manifestações dirigidas a pessoas públicas, mesmo que posteriormente tidas como falsas, sejam feitas em recintos privados, impondo sanção criminal mais gravosa àquele que se pronuncia, em ambiente público, sobre atos praticados. A natureza das coisas evidencia que aquilo que diz respeito aos atos formalizados por servidores, no exercício das funções, normalmente, ocorre na esfera pública, e não na privada. Assim, não há desvalor ou reprovabilidade maior nas declarações que usualmente interferem na esfera jurídica de terceiros, pelo simples fato de terem sido veiculadas mediante instrumento que as torna de conhecimento geral. A situação é diversa quando a vítima restringe o agir ao âmbito privado, pois, nesse caso, a utilização de meio que facilita a transmissão da mensagem a expõe a audiência mais ampla do que se propôs a lidar. A causa de aumento de pena prevista no artigo 141, inciso III, do Código Penal, considerada de forma abrangente, consubstancia abrigo privilegiado à honra de servidores, o que, em última análise, implica permitir a existência de estrutura jurídica apta a garantir guarida maior ao próprio Estado contra a crítica. A disciplina, tomada a ponto de alcançar como vítima servidor público, é incompatível com o direito fundamental à liberdade de expressão e de opinião. Expostas as premissas iniciais e afastadas as causas de aumento de pena versadas para os crimes contra a honra, cabe examinar se houve a prescrição da pretensão punitiva. A pena máxima estabelecida para o crime de calúnia é de dois anos de detenção. Conforme o artigo 109, inciso V, do Código Penal, a prescrição, antes de transitada em julgado a sentença, ocorre em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano INQ 3555 ou, sendo superior, não excede a dois. Desse modo, declaro extinta a punibilidade do denunciado em relação aos fatos ocorridos em data anterior a 21 de novembro de 2009. No tocante à ausência de contraditório nos procedimentos administrativos que deram suporte à denúncia, a jurisprudência do Supremo é no sentido de que a investigação preliminar realizada antes da formalização da inicial consubstancia peça de caráter meramente informativo, de natureza pré-processual e não suscetível ao contraditório, porque inexistente acusado ou litigante – artigo 5º, inciso LV, da Carta Federal. A investigação preliminar é instrumento destinado a subsidiar o convencimento do Ministério Público sobre a prática ou não de determinada infração penal, sendo mesmo dispensável se a denúncia puder basear-se em outros indícios e elementos de prova coligidos de maneira distinta. No caso dos autos, o substrato probatório a amparar a acusação remete a notícias e entrevistas amplamente divulgadas pelo denunciado, e não a investigação preliminar. No procedimento administrativo prévio, simplesmente, foram reunidas as diferentes reportagens publicadas sobre a vítima. Inexiste relação entre a antiga lei de imprensa – declarada inconstitucional pelo Supremo – e a situação concreta, não se valendo o Ministério Público daquele diploma normativo para imputar ao denunciado a prática de crimes contra a honra. Passo à análise da arguição de inexistência do elemento subjetivo do tipo. Consoante sustenta o Ministério Público, os atos atribuídos pelo denunciado à vítima podem ser reunidos em duas situações diversas: a) participação em extração ilegal de madeira e diamantes na Reserva Indígena Roosevelt, delitos tipificados nos artigos 38 e 44 da Lei nº 9.605, de 1998, e b) prática de fraude processual e corrupção de testemunha cometida no curso de processo eleitoral movido contra o denunciado, crimes previstos nos artigos 343 e 347 do Código Penal. É certo que a honra de autoridades públicas e pessoas envolvidas em questões de interesse público deve possuir grau de proteção menor do INQ 3555 que a conferida a pessoas agindo em âmbito privado. Tal circunstância, entretanto, não pode levar à completa desproteção da estima do agente atuando em nome do Estado. Assim, em âmbito penal, declarações negativas dirigidas a titulares de cargos não são constitucionalmente protegidas se veiculadas com o conhecimento da real ou provável falsidade das imputações, cumprindo ainda a responsabilização civil se lançadas com desprezo grosseiro à veracidade do alegado. Importante diferenciar a verdade judicial daquela alcançável pelo interlocutor na esfera pública em tema a versar interesse público. A veracidade na seara da comunicação social deve ser harmonizada com as condições concretas a que os debatedores são submetidos, sob pena de violação à liberdade de expressão e de opinião. Descabe reclamar do interlocutor a produção de uma verdade judicial. Além de impossível de se alcançar na prática, a exigência implicaria a eliminação do debate público e do próprio pluralismo necessário à esfera pública. Entendimento em sentido contrário tornaria os debatedores tão temerosos de cometer algum erro que o excesso de precauções causaria sérios danos à liberdade de expressão e à livre circulação de ideias nos fóruns de discussão. De todo modo, o Ministério Público trouxe elementos suficientes a indicarem que o denunciado atribuiu à vítima fatos definidos como crime com o conhecimento real ou provável da falsidade, o que configura a existência do elemento subjetivo do tipo previsto no artigo 138 do Código Penal. Disse da participação na extração ilegal de madeira e diamantes, conforme entrevistas concedidas entre 5 e 14 de junho de 2009 e na realizada em 19 de fevereiro de 2010. Igualmente, sustentou o cometimento de fraude processual e corrupção de testemunha, consoante se depreende das declarações de 17 e 25 de março de 2010. Além das manifestações públicas, o denunciado formalizou representações perante a Corregedoria-Geral do Ministério Público Federal e o Conselho Superior do Ministério Público Federal, os quais arquivaram os procedimentos disciplinares instaurados, haja vista a ausência de indício de o servidor ter praticado ato irregular no INQ 3555 desempenho das funções. A primeira decisão absolutória (de nº 117/2007) foi prolatada em 29 de outubro de 2007 pela Corregedoria-Geral do Ministério Público Federal (folha 186 a 192 do Apenso III). A esta se seguiu outra no mesmo sentido, proferida pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, em 3 de fevereiro de 2009 (folha 210 a 213 do Apenso III). O Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, ao julgar a exceção de suspeição movida pelo ora acusado em processo que teve curso naquele Tribunal, também afastou as arguições referentes à prática de fraude processual e de corrupção de testemunha. O acusado veio a ser cientificado desses pronunciamentos. Diversas representações, incumbe ressaltar, foram formalizadas pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, que também encaminhou ofícios com denúncias a órgãos públicos como o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, o Ministério da Justiça, o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça, o IBAMA, a FUNAI, o Ministério do Meio Ambiente, a ONU e a Presidência da República. Se, de um lado, descabe exigir a verdade judicial dos interlocutores na esfera pública, de outro, não estão constitucionalmente agasalhadas declarações atribuindo fatos criminosos a pessoa pública, quando formalizadas após afastados os vestígios de veracidade dos dados, em decorrência de investigações realizadas. As imputações continuaram de maneira reiterada mesmo depois do arquivamento dos procedimentos disciplinares, não surgindo qualquer fato novo a conferir suporte a outras suspeitas sobre eventual atuação irregular no exercício das funções. Alfim, concluo ter o Ministério Público, nesta fase, atendido aos requisitos previstos em lei, os quais versam a necessidade de descrição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, de individualização da conduta do indiciado e de existência de justa causa. Voto pelo recebimento da denúncia ante a prática do crime estampado na cabeça do artigo 138 do Código Penal, assentando a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 141 do mesmo diploma e entendendo inaplicável, porque envolvido o gênero coisa pública, o inciso III do citado artigo, bem como INQ 3555 consignando a prescrição da pretensão punitiva quanto às práticas ocorridas em data anterior a 21 de novembro de 2009. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, ouvi com interesse, prazer e proveito o voto do eminente Ministro Marco Aurélio e me impressionei com as reflexões de Sua Excelência a propósito da inconstitucionalidade do inciso II do art. 141 do Código Penal, na parte em que prevê que há um aumento de pena de 1/3, em um conjunto de hipóteses que envolve a prática do crime contra o Presidente da República, que é o inciso I; contra o funcionário público, que é o inciso II; e depois o comentário dele a propósito, o art. 141, III. Impressionei-me, porque Sua Excelência observou que há um aumento de pena quando a vítima do crime é um funcionário público, uma autoridade pública. E bem sabemos que, em uma democracia, é sempre de proveito fomentar-se o controle social sobre a atividade dos órgãos e agentes do Poder Público. De modo que - e esse era o argumento de Sua Excelência - qualquer instituto legal que possa, em alguma medida, inibir este controle deve ser visto com um grau de desconfiança. E eu concordo com Sua Excelência no tocante a esse ponto. Porém, também em uma democracia, o exercício do poder público e o exercício da autoridade expõem o agente público, muitas vezes, à crítica maldosa, à crítica leviana, à crítica motivada por interesse político ou por algum interesse menor. De modo que é razoável que se preservem alguns mecanismos de proteção institucional de quem exerce a função pública. De modo que é preciso fazer uma ponderação neste caso, como em outros. E eu, neste momento, não me sinto habilitado a fazer um juízo taxativo acerca da inconstitucionalidade desse dispositivo, embora ache o argumento valioso e digno de consideração. E como este mesmo processo ou outros vão apresentar a oportunidade para fazermos esta reflexão, eu, pelo menos por ora, não estou acolhendo esse movimento de declaração incidental de inconstitucionalidade desta norma, sem prejuízo de refletir, INQ 3555 um pouco mais à frente, sobre isso novamente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Barroso, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pois não. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Essa é uma questão que tem repercussão sobre o aspecto da prescrição levantada pelo eminente Ministro-Relator. Então, eu me permitiria fazer uma primeira votação quanto à inconstitucionalidade desse dispositivo e, depois, prosseguiremos no mérito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Talvez fosse mais interessante, para não haver adoção de entendimento sobre a matéria, fazer-se a votação sobre a oportunidade de exercer-se crivo imediatamente quanto... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não, para que nós não fechemos definitivamente a questão. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Acho que sim, eu concordo. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Está bem. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Até porque, neste mesmo processo, podemos, mais à frente, se entendermos bem, fazer isso. INQ 3555 O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) – Perfeito. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A arguição incidental de inconstitucionalidade qualifica-se como típica questão prejudicial, o que impõe a prévia audiência do Ministério Público... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu penso que sim, Ministro Celso, porque há problemas de prescrição aqui, se nós fizéssemos um desvio de curso neste momento. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Esse que é o grande problema. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora, de qualquer forma, como a prescrição não apanharia todos os fatos típicos, talvez não exigisse o pronunciamento imediato, porque, como ressaltou Vossa Excelência, a prevalecer a minha óptica – coisa que não acredito venha a ocorrer no Colegiado, porque o conheço –, há a prescrição quanto aos fatos anteriores a 21 de novembro de 2009, caso mantida ao menos uma das causas de aumento, passa-se a ter, porque o acréscimo é de 1/3, pena máxima em abstrato, superior a dois anos, atraindo o prazo prescricional de oito anos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, eu penso que há um consenso do Plenário, salvo o pronunciamento já externado pelo Ministro-Relator, no sentido de que essa questão pode ser deixada para um segundo momento, a questão da inconstitucionalidade. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI INQ 3555 (PRESIDENTE) - É isso? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É, exatamente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Estou interpretando corretamente. Sem prejuízo de que, num determinado momento do processo, se recebida a denúncia, possase voltar a esse tema, inclusive com a manifestação do Ministério Público, se for o caso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Precisamente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Aliás, é nesse sentido que eu estou votando, Presidente, no sentido de receber a denúncia integralmente, inclusive quanto ao inciso III, na forma em que oferecida pelo Ministério Público, com todas as vênias do eminente Relator. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, também, com a devida vênia do eminente Relator, penso que é o caso de se receber a denúncia na sua integralidade, sem prejuízo de, oportunamente, observado o procedimento próprio, voltar à questão da constitucionalidade dos dispositivos. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, na mesma linha, pedindo vênia ao eminente Relator. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, é só para esclarecer que é possível, não estando no Plenário, ouvir-se todos os debates. Ouvi todo o relatório, ouvi a parte dispositiva do Ministério Público, da parte do Ministro-Relator... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É interessantíssima a matéria, porque o crime contra a honra visa a proteger o cidadão-gênero. Indago: podemos ter uma causa de aumento que discrepa do bem protegido pelo tipo? Discrepa por não se tratar de crime contra a Administração Pública. É interessante a matéria. A honra do servidor vale mais do que a honra do cidadão comum? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aí é que está, Ministro Marco Aurélio - não vamos discutir isso agora. O problema é que essa ofensa é bifronte: ela, ao mesmo tempo, atinge a dignidade da pessoa e também da própria Administração Pública, que não pode ficar sujeita a essas ofensas. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se, na espécie, de um crime de dupla sujeição passiva. Além disso, e para que incida a causa de aumento de pena, torna-se necessário que a ofensa irrogada ao agente público seja praticada “ratione officii” ou seja cometida “propter officium”. INQ 3555 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Caso entendamos que é um crime também contra a Administração Pública, a ação haveria de ser pública incondicionada. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Indubitável que se cuidou, no caso, de crime de dupla sujeição passiva, porque, além da dignidade funcional do agente público, também estará sendo afetada a própria autoridade do Estado que ele representa. Admissível, pois, a presente acusação penal. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu também, Senhor Presidente, peço vênia para receber integralmente. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO INQUÉRITO 3.555 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também, Presidente, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, mas recebo a denúncia integralmente. XXXXXXX 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, da mesma forma, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio e reconhecendo a qualidade do pensamento. Acho que a questão é relevante, tal como Sua Excelência colocou. Peço vênia para acompanhar a divergência. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia ao eminente Ministro MARCO AURÉLIO, para receber, integralmente, a denúncia, embora reconheça a importância da questão prejudicial suscitada por Sua Excelência, a ser examinada, em momento oportuno, por este Tribunal. É o meu voto. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio. Ressalto a importância da questão suscitada por Sua Excelência, mas verifico que a denúncia preenche os requisitos do art. 41. Recebo-a, portanto, integralmente. 21/11/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.555 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No caso, penso que fico como redator. Lançarei a óptica da maioria, isso quanto à projeção das duas causas de aumento para o julgamento final. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA INQUÉRITO 3.555 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INVEST.(A/S) : IVO NARCISO CASSOL ADV.(A/S) : NASCIMENTO ALVES PAULINO Decisão: O Tribunal, por maioria, recebeu integralmente a denúncia, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), que a recebia parcialmente, nos termos do seu voto. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Plenário, 21.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes Dosimetria. Pretensão de reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º), com a adequação do regime prisional inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 2. A decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). O mesmo deve ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. 3. No caso concreto, o Tribunal a quo, ao não aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerou o fato de estar o paciente envolvido em organização criminosa. Possibilidade. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será HC 119382 cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Said Bakari Chilumba, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no AREsp nº 235.526/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Sustenta a impetrante serem inidôneos os fundamentos utilizados pelo juízo de piso para fixar a pena-base imposta ao paciente. Aduz, para tanto, que “a pena-base não dever ser estabelecida acima do mínimo legal, com fundamento em referencias vagas e dados não explicados, sendo defeso ao magistrado apenas apontá-las como desfavoráveis, sem a motivação devida” (fl. 8 da inicial). Afirma, ainda, que configura bis in idem a utilização do “mesmo fundamento para majorar a pena base e para não conceder a redução do § 4º do art. 33 (...)” (fl. 11 da inicial). Aliado a esse fato, entende a impetrante que “as condições para a aplicação da redutora são favoráveis ao paciente, ou seja, é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não dedica-se à atividade criminosa”, razão pela qual defende a “aplicação da causa de redução no máximo legal de 2/3” (fl. 13 da inicial – grifos do autor). Mais adiante, argumenta que, “considerando a possibilidade de redução da pena com o aumento da redutora prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cabe ainda a adequação do regime inicial HC 119382 do cumprimento da pena“ (fl. 15 da inicial), bem como que seria plenamente possível a substituição da pena corporal. Requer, liminarmente, a concessão de ordem para: “a) (…) aplicar a pena base em seu mínimo legal e o benefício do §4º art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), (…); b) uma vez preenchidos os requisitos do § 4º art. 33 da Lei 11.343/06, e a consequente redução da pena imposta à paciente, seja concedido o direito à substituição da pena provativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que estão presentes os requisitos constantes do artigo 44 do Código Penal, com imediata expedição de alvará de soltura; ou c) a depender da redução da reprimenda, seja fixado o regime inicial semiaberto, ou aberto para o início do cumprimento da pena” (fl. 18 da inicial – grifos do autor). Em 19/9/13, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar pleiteada e, estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei o pedido de informações à autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem (anexo de instrução 11). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no AREsp nº 235.526/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Colhe-se dos documentos que instruem a impetração que o paciente foi preso em flagrante trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega a terceiros no exterior, 3.970 g de cocaína, tendo sido condenado, por violação do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e multa (fls. 20/69 do anexo de instrução 5). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, negando provimento ao recurso defensivo, manteve o édito condenatório (fls. 99/105 do anexo de instrução 6). Interposto pertinente recurso especial, foi o seu trânsito obstado na origem. Contra essa decisão interpôs a Defensoria Pública da União ao Superior Tribunal de Justiça o AREsp 235.526/SP, ao qual o relator, monocraticamente, negou provimento, em decisão assim ementada: “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. PREMEDITAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. (3.970g DE COCAÍNA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 7/STJ. PENA ABAIXO DE 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. HC 119382 POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.” Inconformada, a Defensoria Pública interpôs contra essa decisão competente agravo regimental, tendo a Quinta Turma negado provimento ao recurso, como mostra a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. PREMEDITAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (3,970kg DE COCAÍNA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 7/STJ. PENA ABAIXO DE 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. 1. A quantidade e a qualidade da droga são circunstâncias preponderantes na dosimetria da pena, nos termos do que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, a majoração da pena-base encontra-se devidamente justificada, diante da apreensão, com o agravante, de 3,970kg (três quilos, novecentos e setenta gramas) de cocaína. 2. A culpabilidade acentuada do agente, em razão da premeditação do crime, não constitui característica do próprio tipo penal, justificando a elevação da pena-base acima do mínimo legal. HC 119382 3. A questão da valoração negativa dos motivos da infração, aduzida, pela primeira vez, na interposição do agravo regimental, caracteriza manifesta inovação recursal, procedimento vedado por esta Corte nessa fase processual. 4. A aplicação da causa especial de diminuição de pena exige o preenchimento, cumulativo, das condições previstas no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Tendo as instâncias ordinárias negado a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 por concluírem, após exame das provas dos autos, que o agravante integrava organização criminosa, inviável conclusão em sentido contrário diante do óbice de revolvimento dos elementos probatórios em recurso especial – Súmula 7/STJ. 6. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação do regime inicial fechado, ainda que tenha sido a pena do agravante fixada abaixo de 8 (oito) anos de reclusão – 6 (seis) anos e 10 (dez) dias. 7. A imposição de pena superior a 4 (quatro) anos inviabiliza a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos, pela ausência do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 614 – anexo 8 – grifos do autor). Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ. Na presente impetração, repete a impetrante os argumentos de mérito postos no recurso especial, pretendendo a mitigação da pena imposta ao paciente e a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ou a imposição de regime prisional menos severo. Destaco vislumbrar, no caso, patente constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem. Ressalto que é pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira HC 119382 Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). A dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). Descabe, ademais, na via estreita do habeas corpus, revolver-se o acervo fático-probatório para se reanalisar a questão. Aliás, esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendida” (HC nº 94.655/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/10/08). No mesmo sentido, o HC nº 99.398/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/2/10. Nesse aspecto, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. Vide: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. HC 119382 Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO HC 119382 PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10). No caso concreto, o Tribunal a quo, ao não aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerou o fato de estar o paciente envolvido em organização criminosa. Vide: “Entendo pela não incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, pois a pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente para o exterior - com as despesas custeadas e mediante promessa de recompensa evidentemente integra organização criminosa de forma efetiva e relevante. Com efeito, o réu, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa. Com sua conduta, representou o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da HC 119382 concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma” (fl. 100 do anexo eletrônico 6). No que toca ao regime prisional cominado, observo que, recentemente, assentou o Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o seguinte excerto: “Considerando o que decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal HC 119382 possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07. A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10): ‘(...) Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’ No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao HC 119382 disposto nesse dispositivo. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.’ Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis: ‘(...) Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº HC 119382 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. No processo de submissão da lei ao filtro constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico. É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo. Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in ‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98: ‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas’. HC 119382 (grifei). Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’ É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente. Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso. Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09). Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte ementa: HC 119382 ‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise: ‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), HC 119382 sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais.’ Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’. O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC-130.113/SC, Relator Ministro Nilson Naves; HC154.570/RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e HC128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso HC 119382 Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos. 2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto . 3. Ordem concedida para estabelecer à paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’’ (destaques no original). No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE HC 119382 REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida’ (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei). ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de HC 119382 liberdade se dê em regime inicial aberto’ (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 27/11/2009 – destaquei). Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado” (destaques nossos). Cumpre, portanto, apreciar os motivos que levaram à fixação do regime inicial mais severo ao paciente do presente writ. A 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP, ao estabelecer o regime prisional, fê-lo da seguinte forma: “(...) Além dos elementos analisados na dosimetria, as condições pessoais do acusado recomendam o regime gravoso independentemente de qualquer outra consideração, de modo que outro tipo de regime inicialmente imposto poderia representar risco à aplicação efetiva da lei penal e desta sentença. Há de se salientar, ainda, que o delito perpetrado equipara-se a hediondo (art. 2º, caput, da Lei 8.072/90). A necessidade de reprovação e prevenção do crime de tráfico transnacional de entorpecentes, as peculiaridades do caso concreto e a previsão normativa incidente à espécie recomendam o regime inicial mais gravoso, pois os parâmetros fixados no § 2º, do art. 33 do Código Penal não são de aplicação obrigatória, cabendo ao juiz fazer a análise casuística da situação e, neste caso concreto, como já salientado, são desfavoráveis as circunstâncias judiciais, pelo que aplicável o regime inicialmente fechado de cumprimento da pena. Nesse sentido, já se decidiu: STF: 'A pena não superior a4 ano s aplicada a não reincidente não cria direito subjetivo ao regime HC 119382 aberto, pois são exigidas outras condições para a obtenção do benefício, art. 33, §§ 2º, e 3º, e art. 59 do Código Penal (DJU de 4-494, p.910). STF: 'É possível a fixação de regime prisional mais severo, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito à pena não superior a quatro anos de prisão, desde que a sentença contenha adequada motivação' (RT 721/550) (...)’ (MIRABETE, Julio Fabbrini in Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 3. ed., 2003, p. 302). O Tribunal a quo, por sua vez, placitou a imposição do regime mais severo ao paciente, mediante as seguintes considerações sobre o tema: “(...) O regime inicial de cumprimento da pena também deve ser mantido, diante da quantidade de pena imposta e gravidade de sua conduta” (fl. 101 do anexo de instrução 6). Especificamente quanto às circunstâncias, o édito condenatório fez os seguintes destaques: “(...) Na análise do artigo 59 do CP, merecem seguintes circunstâncias judiciais: registro as A) culpabilidade: é circunstância judicial que deve ser valorada em prejuízo do acusado, no caso concreto, pois se trata de pessoa que, a época dos fatos, já contava com 28 anos de idade. Considerando que a preparação da viagem do réu demandou tempo e esforços, ressalto que o acusado não agiu de inopino, ao contrário, sabia que iria transportar entorpecente, teve tempo para refletir a respeito dessa conduta e ainda assim persistiu no intento criminoso. B) antecedentes: nada a registrar no que concerne aos antecedentes. C) conduta social e da personalidade: no tocante à conduta e à personalidade do acusado, nada digno de HC 119382 nota foi constatado, além do desvio que o levou à prática delitiva. Ao que parece trata-se de uma pessoa que tem laços familiares, filho menor, companheira. D) motivo: o motivo do crime é circunstância e que prejudica sensivelmente o acusado, pois sua conduta, que teve por finalidade o lucro fácil e elevado proporcionado pela narcotraficância, reveste-se de maior gravidade do que a de criminosos que incidem no crime em questão na modalidade cessão gratuita. Avançar nesta questão seria incabível, pois a tese do estado de necessidade já restou afastada acima. E) circunstâncias e consequências: As circunstâncias consequências do crime também prejudicam seriamente o réu no quantum das penas. De fato, o acusado foi preso transportando 3.970 g (três mil, novecentos e setenta gramas) peso líquido, de cocaína, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários. Se chegasse a seu destino, a quantidade elevada da droga apreendida seria idônea para corroer a saúde de uma miríade de usuários e desestabilizar suas relações familiares e sociais, gerando mais crimes, num terrível círculo vicioso. E necessária, nestes casos, uma reprimenda severa, como argumentou a Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE, em trecho de seu voto na apelação criminal 14561, processo nº 2002.61.19.001202-8: ‘As consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública, em especial à população mais jovem, que tende a ser o alvo principal de aliciadores e traficantes de droga com promessas de novas sensações. Ressalte-se que, no caso, a quantidade da droga apreendida é considerável, sendo capaz de afetar um grande número de pessoas, podendo causar danos irreparáveis à saúde física e psíquica dos usuários, bem como ao seu convívio no âmbito familiar e social.’ Vale lembrar, ainda, que a cocaína possui efeitos, deletérios e catastróficos sobre o organismo dos usuários, mais do que em relação a outros tipos de drogas (lança-perfume, maconha, v.g.). HC 119382 Anoto que referida circunstância judicial deve ser especialmente considerada na fixação da pena-base do réu, tendo em vista a norma especial do artigo 42 da Lei de Tóxicos, que dispõe que a natureza e quantidade da droga terão preponderância em relação às demais circunstâncias” (fls. 41/42 do anexo de instrução 5 – grifos do autor). Tenho, assim, que as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.