text: AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB) – ICMS – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – CONFLITO DE INTERESSES ENTRE A CASA DA MOEDA DO BRASIL E O ESTADO DO RIO DE JANEIRO – LITÍGIO QUE SE SUBMETE, POR EFEITO DE POTENCIAL LESÃO AO PRINCÍPIO FEDERATIVO, À ESFERA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA SUPREMA CORTE – O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO – HARMONIA E EQUILÍBRIO NAS RELAÇÕES INSTITUCIONAIS ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS E A UNIÃO FEDERAL, INCLUSIVE ENTRE AQUELES E EMPRESAS GOVERNAMENTAIS, COMO A CMB, INCUMBIDAS DE EXECUTAR SERVIÇOS QUE A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DEFERIU, SOB RESERVA DE MONOPÓLIO, À UNIÃO FEDERAL – CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, “a”) – O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ANTECIPAÇÃO ACO 2179 TA-AGR DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL – VEROSSIMILHANÇA DA PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL E CONSTATAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE POTENCIALIDADE DANOSA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PELO MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo-lhe em tal condição institucional, o poder de dirimir controvérsias que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. – A Casa da Moeda do Brasil (CMB), que é empresa pública, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviço público constitucionalmente outorgado à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso VII, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito do princípio da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”), do poder de tributar deferido aos entes políticos em geral. Precedentes. ACO 2179 TA-AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o provia. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli, que participa, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, da 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, organizadas pela Associação Mundial de Órgãos Eleitorais (AWEB), e, neste julgamento, ausente a Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal durante o período de recesso forense (17/07/2013), que deferiu, em parte, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em ordem a suspender, em relação à autora, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre “importações de máquinas e insumos destinados exclusivamente à prestação do serviço público de fabricação de papel moeda, moeda metálica e os destinados à impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal” (grifei). Eis o teor dessa decisão: “Trata-se de ação cível originária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada pela Casa da Moeda do Brasil – CMB contra o Estado do Rio de Janeiro. Narra a empresa-autora ter efetuado a importação de inúmeros bens de produção (ativo fixo) para desempenho de suas atividades. Em suas palavras: ‘[A empresa-autora procedeu à abertura de] licitação internacional na modalidade de concorrência n.º 0007/2008, com vistas à obtenção de cintas para cédulas e máquina contadora de folhas de papéis ou ACO 2179 TA-AGR polímero, operando por sistema de disco, com capacidade de 7.000 folhas por minuto. A vencedora do certame foi a empresa GTS GMBH, com sede na Alemanha, cujo contrato nº 0015/2009 foi assinado em 11/02/2009. Por meio da concorrência internacional n.º 0017/2008, foi adquirida por meio de contrato nº 0029/2009, assinado em 28/04/2009 com a empresa vencedora KBA GIORI S/A, máquina para aplicação de elementos de segurança oticamente variáveis pelo processo de ‘Hotstamping’ (estampagem a quente) em cédulas, isto é, o adesivo é termicamente ativado durante o processo de estampagem a quente, com alta velocidade, precisão e qualidade. Através do procedimento licitatório de concorrência internacional n.º 0018/2008, a CMB celebrou em 28/04/2009 contrato administrativo nº 0030/2009 com a empresa vencedora KBA-GIORI S/A, com o fim de adquirir equipamento para impressão serigráfica para ser utilizado pelo Departamento de Cédulas (DECED) na confecção de notas do meio circulante nacional. Pelo contrato n.º 0028/2009, assinado em 28/04/2009, que teve origem na licitação internacional n.º 0016/2008, a CMB importou também da empresa KBA-GIORI S.A, vencedora do certame, uma máquina para o envernizamento das folhas de cédulas (papel moeda) pelo processo flexográfico em ambos os lados. Por meio do procedimento licitatório de concorrência internacional n.º 0038/2011, a CMB celebrou em 15/06/2011 contrato administrativo nº 0118/2011 com a empresa vencedora GTS GMBH, com o fim de adquirir 04 (quatro) máquinas cintadoras de papel moeda, 02 (duas) máquinas de contadoras de papel moeda, além de peças de reposição, para serem utilizadas pelo Departamento de Cédulas (DECED) na confecção de notas do nosso meio circulante. ACO 2179 TA-AGR No ano anterior, a CMB promoveu o procedimento licitatório de concorrência internacional n.º 1489/2009, celebrado em 27/08/2010 com a empresa vencedora GIETZ AG, sediada na Suíça, que deu origem ao contrato administrativo nº 0178/2010, cujo fim era adquirir maquinário configurado sequencialmente em linha, com alimentador ‘non-stop’ automático, compreendendo uma estação aplicadora de holograma posicionado para ser utilizado na confecção de notas do meio circulante. Pelo procedimento licitatório de concorrência internacional n.º 0008/2010, a CMB celebrou em 12/01/2011 contrato administrativo nº 0008/2011 com a empresa vencedora WISTA GMBH, com o fim de adquirir máquina automática para semicorte e serrilha de impressos em folhas de papel moeda, compreendendo estações de alimentação e empilhamento automático, para também ser utilizado pelo DECED na confecção de cédulas nacionais. Ainda nessa toada e amparada pelo art. 25 da Lei 8.666/93, que dispõe sobre a inexigibilidade de licitação, a CMB celebrou em 07/06/2011 contrato administrativo nº 0108/2011 com a empresa KBA NOTASYS SA, com o fim de adquirir equipamentos numeradores de cédulas verticais e horizontais e rodas NBX, para serem utilizados na fabricação de notas do meio circulante. Por meio de inexigibilidade, a CMB celebrou em 18/12/2009 contrato administrativo nº 0238/2009 com a empresa KBA-GIORI S/A, com o fim de adquirir módulo e respectivo sistema de pré-impressão para aplicação de elementos de segurança ópticos, denominado ‘spark’, para ser integrado à máquina serigráfica ‘notascreen’, fundamental na produção de cédulas. A CMB celebrou em 18/12/2009 contrato administrativo nº 0239/2009 com a empresa KBA-GIORI S/A, com o fim de adquirir numeradores randômicos – sistema CRN 2000 –, e de todos os componentes necessários para tornar a máquina NUMEROPAK II apta à produção de cédulas da ACO 2179 TA-AGR nova família do Real, contemplando: numeradores, rodas, adaptações necessárias no software de controle para permitir a numeração da dupla sequência alfanumérica da nova família de cédulas, peças, acessório, instalação e treinamento. Em 05/08/2011, a CMB celebrou contrato administrativo nº 0182/2011 com a empresa KBA NOTASY SA, com o fim de adquirir novo equipamento consistente em rodas alfanuméricas do tipo NBX para a dupla numeração horizontal simétrica de cédulas, para ser utilizado na linha de produção de cédulas. Em 13/10/2011, a CMB celebrou contrato administrativo nº 0242/2011 com a empresa KBA NOTASYS SA, com o fim de adquirir moderna linha de equipamentos para fabricação de cédulas, compreendendo: máquina impressora Super Simultan IV (‘off-set’ de 08 cores) alimentada a folhas de papel moeda, dispositivo umidecedor para impressão do desenho principal da nota por meio do processo de impressão ‘off-set’ (impressão indireta, ou seja, a tinta passa por um cilindro intermediário, antes de atingir a superfície) e sistema bilateral de inspeção de cores ‘inline’.’ Segundo argumenta, como todos os bens importados serão utilizados para fabricação de cédulas monetárias, atividade desempenhada monopolisticamente, as operações de importação deveriam ser imunes à tributação. Afirma que sua situação é idêntica àquela vivida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, que, a despeito de exercer atividades absolutamente estranhas à sua missão constitucional, teve a imunidade total, irrestrita e soberana reconhecida por esta Suprema Corte (ACO 789, ACO 819). Menciona também os conhecidos precedentes Codesp (RE 220.906) e Infraero (RE 363.412), sustentando que não há violação do art. 173 da Constituição. Lembra que há precedentes favoráveis a seu pleito, no RE 610.517 e na ACO 2.107. ACO 2179 TA-AGR Para demonstrar o ‘periculum in mora’, a empresa-autora diz que os créditos tributários exigidos atingem aproximadamente quinze milhões de reais. Ante o exposto, a empresa-autora pede, textualmente: a) Distribuição por dependência à ACO n.º 2107, na forma do artigo 103 c/c 253, I, ambos do CPC, c/c artigo 69 c/c 126 do RISTF, uma vez reconhecida a existência da prevenção por conexão; b) A concessão de tutela antecipada (obrigação de não fazer), ‘inaudita altera pars’, determinando-se à fazenda pública estadual que se abstenha de efetuar o lançamento do ICMS importação e o ICMS FECP (diante da ausência de relação jurídico-tributária), das importações de máquinas e insumos destinados exclusivamente à prestação do serviço público de fabricação de papel moeda, moeda metálica e os destinados à impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal, sob pena de multa a ser fixada em caso de descumprimento; c) A citação do Estado do Rio de Janeiro, na pessoa do Sr. Procurador do Estado, para, querendo, contestar os pedidos; d) A declaração da imunidade tributária recíproca da CMB quanto aos seus serviços prestados em regime de exclusividade; e) A condenação do Réu a repetir em favor da Autora o que foi pago indevidamente a título de ICMS Importação e ICMS FECP Importação, no importe de R$ 14.308.579,74 (quatorze milhões, trezentos e oito mil, quinhentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos) conforme planilha apresentada, acrescido de juros e correção monetária a partir da data do recolhimento; É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame. Cabe verificar, preliminarmente, considerada a norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição da República, se a presente causa inclui-se, ou não, na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, sabemos que essa regra de competência confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação, atribuindo a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. Impende assinalar que o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma de competência inscrita no art. 102, I, “f”, da Carta Política, tem proclamado que “o dispositivo constitucional invocado visa a resguardar o equilíbrio federativo” (RTJ 81/330-331, Rel. Min. XAVIER DE ACO 2179 TA-AGR ALBUQUERQUE – grifei), advertindo, por isso mesmo, que não é qualquer causa que legitima a invocação do preceito constitucional referido, mas, exclusivamente, aquelas controvérsias de que possam derivar situações caracterizadoras de conflito federativo (RTJ 81/675 – RTJ 95/485 – RTJ 132/109 – RTJ 132/120, v.g.). Esse entendimento jurisprudencial evidencia que a aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Carta Política restringe-se àqueles litígios – como o de que ora se cuida – cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação, em ordem a viabilizar a incidência da norma constitucional que atribui a esta Suprema Corte o papel eminente de Tribunal da Federação (AC 1.700-MC/SE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – AC 2.156-REF-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ACO 597-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ACO 925-REF-MC/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Vale referir, neste ponto, julgamento do Supremo Tribunal Federal em que esse aspecto da questão foi bem realçado pelo Plenário desta Suprema Corte: “CONFLITOS FEDERATIVOS E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO. – A Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, ‘f’), atribuindo a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do ACO 2179 TA-AGR vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, ‘f’, da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. Precedentes.” (ACO 1.048-QO/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Daí a observação constante do magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/219-220, 1992, Saraiva), cuja lição, ao ressaltar essa qualificada competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, acentua: “Reponta aqui o papel do Supremo Tribunal Federal como órgão de equilíbrio do sistema federativo. Pertencente embora à estrutura da União, o Supremo tem um caráter nacional que o habilita a decidir, com independência e imparcialidade, as causas e conflitos de que sejam partes, em campos opostos, a União e qualquer dos Estados federados.” (grifei) Definida, assim, a competência originária deste Tribunal, passo a apreciar o pleito recursal ora formulado. A controvérsia jurídica suscitada na presente causa consiste em saber se se revela constitucionalmente lícito, ou não, ao Estado do Rio de Janeiro fazer incidir o ICMS sobre a atividade desempenhada pela Casa da Moeda do Brasil – CMB, empresa pública federal, na execução de serviços de emissão de moeda, notadamente em face do que dispõe o art. 21, VII, da Constituição da República, que outorga à União Federal, nesse específico domínio, a exploração de tal atividade. ACO 2179 TA-AGR Cumpre enfatizar, por relevante, que a exploração dos serviços de emissão de moeda poderá ser executada, diretamente, pela própria União Federal ou, então, indiretamente, mediante utilização, por essa pessoa política, de instrumentos de descentralização administrativa. Na realidade, a Casa da Moeda executa e presta serviço público mediante outorga da União Federal, a quem foi constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, o encargo de “emitir moeda” (CF, art. 21, VII). O art. 2º da Lei nº 5.895/1973, por sua vez, dispõe sobre as atribuições de referida empresa pública: “Art. 2º A Casa da Moeda do Brasil terá por finalidade, em caráter de exclusividade, a fabricação de papel moeda e moeda metálica e a impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto neste artigo, a Casa da Moeda do Brasil poderá exercer outras atividades compatíveis com suas atividades industriais.” (grifei) Por isso a existência de pronunciamentos judiciais desta Suprema Corte que põem em destaque a circunstância – constitucionalmente relevante – de que, “(...) empresa pública, ‘ut’ Lei nº 5.895/1973, detinha a Casa da Moeda do Brasil, anteriormente, a condição de autarquia. A alteração da natureza da entidade não a afastou, entretanto, da prestação de serviços públicos, com exclusividade, tais como a fabricação de papel moeda e moeda metálica, a impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal, a teor do artigo 2º da Lei nº 5.895, de 1973” (RTJ 116/578-583, 580, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – grifei), a significar, portanto, que, não obstante organizada sob a forma de empresa pública, a Casa da Moeda do Brasil tem patrimônio, rendas e serviços excluídos, em matéria de impostos, do poder de tributar dos entes políticos em geral, pois ACO 2179 TA-AGR a Casa da Moeda do Brasil presta típico serviço público cuja execução submete-se, constitucionalmente, a regime de monopólio: “CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB) – EMPRESA GOVERNAMENTAL DELEGATÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS – EMISSÃO DE PAPEL MOEDA, CUNHAGEM DE MOEDA METÁLICA, FABRICAÇÃO DE FICHAS TELEFÔNICAS E IMPRESSÃO DE SELOS POSTAIS – REGIME CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO (CF, ART. 21, VII) – OUTORGA DE DELEGAÇÃO À CMB, MEDIANTE LEI, QUE NÃO DESCARACTERIZA A ESTATALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO, NOTADAMENTE QUANDO CONSTITUCIONALMENTE MONOPOLIZADO PELA PESSOA POLÍTICA (A UNIÃO FEDERAL, NO CASO) QUE É DELE TITULAR – A DELEGAÇÃO DA EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO MEDIANTE OUTORGA LEGAL NÃO IMPLICA ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO, INCLUSIVE O DE DIREITO TRIBUTÁRIO, QUE INCIDE SOBRE REFERIDA ATIVIDADE – CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, ‘a’) – O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CASA DA MOEDA DO BRASIL, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO QUE, A ELA OUTORGADO MEDIANTE DELEGAÇÃO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL – DOUTRINA (REGINA HELENA COSTA, ‘INTER ALIOS’) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RE 610.517-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) ACO 2179 TA-AGR Cabe destacar, quanto a esse aspecto, o magistério da doutrina (CARLOS SOARES SANT’ANNA, “Imunidade de Empresas Públicas Prestadoras de Serviços Públicos”, “in” “Imunidade Tributária”, obra coletiva, p. 43/54, 2005, MP Editora; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 848/849, item n. 4, 12ª ed., 2005, Lumen Juris; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, “A Imunidade Tributária das Empresas Estatais Delegatárias de Serviços Públicos”, p. 38/48, 2004, Malheiros; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 656/657, item n. 17, 21ª ed., 2006, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 640/641, item n. 3.1, 32ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros), cujas lições acentuam – mesmo tratando-se de empresas governamentais prestadoras de serviços públicos – a estatalidade das atividades por elas exercidas em regime de delegação pertinente a serviços constitucionalmente monopolizados pelo Poder Público (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 803/806, item n. 14, 34ª ed., 2011, Malheiros, v.g.), valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o preciso entendimento de REGINA HELENA COSTA (“Imunidades Tributárias – Teoria e Análise da Jurisprudência do STF”, p. 143/144, item n. 2.1.6, 2ª ed., 2006, Malheiros): “Inicialmente, analisemos a situação da empresa estatal – empresa pública ou sociedade de economia mista – que recebeu a outorga, por meio de lei, da prestação de serviço público cuja competência pertence à pessoa política que a criou. Tais pessoas detêm personalidade de Direito Privado e compõem a Administração Pública Indireta ou Descentralizada. Têm sua criação autorizada, sempre por lei (art. 37, XIX, da CF), para desempenhar atividade de natureza econômica, a título de intervenção do Estado no domínio econômico (art. 173 da CF) ou como serviço público assumido pelo Estado (art. 175 da CF). Recebendo tais entes o encargo de prestar serviço público – consoante a noção exposta –, o regime de sua atividade é ACO 2179 TA-AGR o de Direito Público, o que inclui, dentre outras prerrogativas, o direito à imunidade fiscal. O raciocínio resume-se no seguinte: se o serviço público for prestado diretamente pela pessoa política, estará, indubitavelmente, imune à tributação por via de impostos. Ora, a mera delegação da execução desse serviço público, pela pessoa que é titular da competência para prestá-lo à coletividade, por meio de lei, a uma empresa por ela instituída – empresa pública ou sociedade de economia mista –, que se torna delegatária do serviço, não pode, portanto, alterar o regime jurídico – inclusive tributário – que incide sobre a mesma prestação. A descentralização administrativa, como expediente destinado a garantir maior eficiência na prestação de serviços públicos (art. 37, ‘caput’, da CF), não tem o condão de alterar o tratamento a eles dispensado, consagrador da exoneração tributária concernente a impostos.” (grifei) Diversa não é a percepção do tema revelada, em douto magistério, por ROQUE ANTONIO CARRAZZA (“Curso de Direito Constitucional Tributário”, p. 706/709, 22ª ed., 2006, Malheiros): “Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia – e que, portanto, não exploram atividades econômicas –, não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a ‘longa manus’ das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar. A circunstância de serem revestidas da natureza de ‘empresa pública’ ou de ‘sociedade de economia mista’ não lhes retira a condição de ‘pessoas administrativas’, que agem em nome do Estado, para a consecução do bem comum. Valem, a respeito, as observações do mesmo mestre Geraldo Ataliba: ‘Há delegação (o que só cabe por decisão legislativa) quando a pessoa política (União, Estado ou Município) cria uma entidade sob forma de empresa (pública ou mista) e a incumbe de prestar um serviço público. Assim, a empresa estatal é ACO 2179 TA-AGR delegada e (na forma da lei) exerce serviço público próprio da entidade política cuja lei a criou’. ....................................................................................................... Muito bem, as pessoas administrativas delegatárias de serviços públicos ou do poder de polícia titularizam interesses públicos, que lhes dão grande cópia de prerrogativas, inclusive no que concerne à tributação, a elas se aplicando, por inteiro, a imunidade do art. 150, VI, ‘a’, da CF. Sendo mais específicos, tais pessoas, enquanto, no exercício de suas funções típicas, auferem rendimentos, são imunes ao IR e aos demais tributos que incidem sobre lucros, receitas, rendimentos etc.; enquanto proprietárias dos imóveis que lhes dão ‘base material’ para o desempenho de suas atividades típicas, são imunes ao IPTU; enquanto proprietárias de veículos automotores utilizados na prestação dos serviços públicos ou na prática de atos de polícia, são imunes ao IPVA; e assim avante. Remarque-se que a circunstância de estas pessoas terem personalidade de direito privado não impede recebam especial proteção tributária, justamente para possibilitar a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Reforçando estas ideias, é ponto bem averiguado que algumas atividades só podem ser exploradas pelo Estado, entre nós representado pelas pessoas políticas (a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal). É que a Constituição entendeu que elas são tão essenciais ou dizem tão de perto com a soberania nacional, que não convém naveguem ao sabor da livre concorrência. De fato, embora entre nós vigore o regime da livre iniciativa, aos particulares – e, por extensão, às empresas privadas – não é dado imiscuir-se em determinados assuntos. Quais assuntos? Basicamente os adnumerados nos arts. 21, 25, 30 e 32 da CF, que tratam, respectivamente, das competências administrativas da União, dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal. ....................................................................................................... Os particulares só ingressam no campo reservado aos serviços públicos ou aos atos de polícia quando contratados pelo Estado, ACO 2179 TA-AGR segundo as fórmulas da concessão e permissão. Mas, mesmo quando isto acontece, o Estado não se desonera do dever e da titularidade de supervisioná-los. Afinal, os serviços e os atos de polícia continuam públicos. Não migram, por forca da concessão ou da permissão, para as hostes do direito privado. O que estamos querendo significar é que, do mesmo modo em que há um campo reservado à livre iniciativa (art. 170 da CF), há um outro reservado à atuação estatal (art. 175 da CF). ....................................................................................................... Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de economia mista são delegatárias de serviços públicos ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com as empresas privadas, não se sujeitam aos ditames do precitado art. 173. ....................................................................................................... Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de poder público que exercitam, são, ‘tão-só quanto à forma’, pessoas de direito privado. ‘Quanto ao fundo’ são instrumentos do Estado, para a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Acabam fazendo as vezes das autarquias, embora – damo-nos pressa em proclamar – com elas não se confundam. Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é a consequência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, ‘a’, da CF. Não se deve distinguir entre a empresa estatal e a pessoa política que a instituiu, mas, simplesmente, se a hipótese de incidência (fato gerador ‘in abstracto’) do imposto provém da prestação de serviços públicos ou do exercício do poder de polícia, isto é, de atividades de competência governamental. Em caso afirmativo, são, s.m.j., alcançadas pelos benefícios do art. 150, VI, ‘a’, da CF.” (grifei) Vê-se, portanto, que a resolução do presente litígio há de resultar do reconhecimento, na espécie, de que a pretensão impositiva do Estado do ACO 2179 TA-AGR Rio de Janeiro, em tema de ICMS (imposto cuja exigibilidade está sendo questionada no caso), sofre as limitações decorrentes da garantia da imunidade tributária recíproca, que traduz uma das projeções concretizadoras do postulado constitucional da Federação. É importante por em destaque, neste ponto, a própria razão de ser da cláusula que instituiu a imunidade tributária recíproca. Sabemos que a Constituição do Brasil, ao institucionalizar o modelo federal de Estado, perfilhou, a partir das múltiplas tendências já positivadas na experiência constitucional comparada, o sistema do federalismo de equilíbrio, cujas bases repousam na necessária igualdade político-jurídica entre as unidades que compõem o Estado Federal. Desse vínculo isonômico, que parifica as pessoas estatais dotadas de capacidade política, deriva, como uma de suas consequências mais expressivas, a vedação – dirigida a cada um dos entes federados – de instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros, bem assim de suas instrumentalidades administrativas, como esta Suprema Corte vem decidindo a respeito de semelhante questão. A imunidade tributária recíproca – consagrada pelas sucessivas Constituições republicanas brasileiras – representa um fator indispensável à preservação institucional das próprias unidades integrantes do Estado Federal, constituindo, ainda, importante instrumento de manutenção do equilíbrio e da harmonia que devem prevalecer, como valores essenciais que são, no plano das relações político-jurídicas fundadas no pacto da Federação. A concepção de Estado Federal que prevalece em nosso ordenamento positivo impede – especialmente em função do papel que incumbe a cada unidade federada desempenhar no seio da Federação – ACO 2179 TA-AGR que qualquer delas institua impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços tanto das demais pessoas políticas quanto das respectivas pessoas administrativas, quando criadas para executar, mediante outorga, serviços públicos constitucionalmente incluídos na esfera orgânica de competência das entidades governamentais. No processo de indagação das razões políticas subjacentes à previsão constitucional da imunidade tributária recíproca, ressalta, precisamente, a preocupação do legislador constituinte de inibir, pela repulsa à submissão fiscal de uma entidade federada a outra, qualquer tentativa que, concretizada, possa, em última análise, inviabilizar o próprio funcionamento da Federação. Essa percepção em torno do significado e da finalidade da imunidade tributária recíproca, que representa verdadeira garantia institucional de preservação do sistema federativo, encontra apoio no pensamento doutrinário de eminentes autores (ALIOMAR BALEEIRO, “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar”, p. 91, 5ª ed., 1977, Forense; JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira”, p. 40, 1992, edição fac-similar do Senado Federal, Brasília; PAULO DE BARROS CARVALHO, “Curso de Direito Tributário”, p. 119/120, 4ª ed., 1991, Saraiva; FRANCISCO CAMPOS, “Direito Constitucional”, vol. I/7-134, 1956, Freitas Bastos; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional”, p. 1.719, item n. 150.10, 2ª ed., 2003, Atlas; HUGO DE BRITO MACHADO, “Curso de Direito Tributário”, p. 283/285, item n. 3.9, 26ª ed., 2005, Malheiros; HUMBERTO ÁVILA, “Sistema Constitucional Tributário”, p. 216/220, 2ª ed., 2006, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, p. 287/299, item n. 7.1, 9ª ed., 2006, Forense, v.g.), refletindo-se, ainda, como anteriormente salientado, na própria jurisprudência constitucional desta Suprema Corte (RTJ 151/755-756, v.g.). ACO 2179 TA-AGR Assim definida a questão, cumpre-me observar, por relevante, que controvérsias assemelhadas à suscitada na presente causa – que concerniam a empresas governamentais incumbidas, por outorga, de explorar atividades constitucionalmente reservadas a determinada entidade política – já foram dirimidas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal em julgamentos nos quais se reconheceu, em favor dessas mesmas empresas governamentais delegatárias de serviços públicos, alguns dos quais instituídos em regime constitucional de monopólio, a garantia da imunidade tributária recíproca (RTJ 187/355, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ACO 789/PI, Red. p/ o acórdão Min. DIAS TOFFOLI – ACO 814/PR, Red. p/ o acórdão Min. DIAS TOFFOLI – RE 318.185-AgR/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – RE 357.291-AgR/PR , Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 357.447-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 407.099/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 501.639-AgR/BA, Rel. Min. EROS GRAU – RE 542.454-AgR/BA, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 598.322-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, ‘a’. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, ‘a’. II. – R.E. conhecido e provido.” (RTJ 193/1129, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPTU. IMÓVEIS DO ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. TAXAS. ACO 2179 TA-AGR 1. Imóveis situados no porto, área de domínio público da União, e que se encontram sob custódia da companhia em razão de delegação prevista na Lei de Concessões Portuárias. Não-incidência do IPTU, por tratar-se de bem e serviço de competência atribuída ao poder público (artigos 21, XII, ‘f’, e 150, VI, da Constituição Federal). 2. Taxas. Imunidade. Inexistência, uma vez que o preceito constitucional só faz alusão expressa a imposto, não comportando a vedação a cobrança de taxas. Recurso Extraordinário parcialmente provido.” (RE 265.749/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei) “INFRAERO. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, A EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, SERVIÇOS DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA. MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, ‘c’). POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO. OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA. CRIAÇÃO DA INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972). CONSEQÜENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, ‘a’). O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES ACO 2179 TA-AGR EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.” (RE 363.412-AgR/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O exame desta causa – presentes as razões que venho de expor, apoiadas nas lições e precedentes ora referidos – evidencia que a decisão ora recorrida ajusta-se à orientação que o Supremo Tribunal Federal firmou na análise da matéria em questão. Assinalo, finalmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, resolvendo questão de ordem formulada no ARE 638.315-RG/BA, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reconheceu existente a repercussão geral de matéria constitucional similar à versada na presente causa e, na mesma oportunidade, reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público.” (grifei) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora questionada. É o meu voto. 19/08/2015 PLENÁRIO AG.REG. EM TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 2.179 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o assunto do processo de número 2 da lista versa a imunidade recíproca. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Sim, trata-se da Casa da Moeda do Brasil, que se qualifica como empresa pública federal incumbida de executar e de prestar serviço público mediante outorga da União Federal (Lei nº 5.895/73), pessoa política a quem foi constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, o encargo de “emitir moeda” (CF, art. 21, VII). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. Empresa pública. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Destaco que há precedentes do Supremo Tribunal Federal reconhecendo à Casa da Moeda do Brasil a prerrogativa constitucional da imunidade tributária recíproca (RTJ 116/578, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 610.517-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, sob a minha óptica – e assim tenho votado –, não é possível enquadrar pessoa jurídica de direito privado no disposto na alínea da imunidade recíproca, do artigo 150 da Constituição Federal. Então estou a prover o agravo do Estado do Rio de Janeiro. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Com a vênia do eminente Ministro MARCO AURÉLIO, reafirmo os fundamentos constitucionais que dão suporte ao meu voto. Em consequência, nego provimento ao recurso de agravo deduzido pelo Estado do Rio de Janeiro. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 2.179 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : CASA DA MOEDA DO BRASIL - CMB ADV.(A/S) : MÁRCIO LUIS GONÇALVES DIAS E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o provia. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli, participando, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, da 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, organizadas pela Associação Mundial de Órgãos Eleitorais (AWEB), e, neste julgamento, ausente a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA – RECURSO “SECUNDUM EVENTUM LITIS”, PRIVATIVO DO RÉU – SUBSISTÊNCIA DO ART. 333, n. I, DO RISTF – NECESSIDADE DE QUE HAJA, PELO MENOS, 04 (QUATRO) “VOTOS DIVERGENTES” FAVORÁVEIS AO RÉU E, ASSIM MESMO, CONVERGENTES NO SENTIDO DE SUA ABSOLVIÇÃO – INOCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE TAL SITUAÇÃO – DECISÃO QUE, CORRETAMENTE, NÃO CONHECE DOS EMBARGOS INFRINGENTES – PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 470-Terceiros-EI-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AP 470-Décimos-EI-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AP 481-EI/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.) – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Os embargos infringentes do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de processo penal originário ainda subsistem em nosso ordenamento positivo, eis que a norma inscrita no art. 333, inciso I, do RISTF foi recebida pela vigente Constituição da República com força e eficácia de lei. Precedente: AP 470-AgR-vigésimo sexto/MG, Pleno, julgado em 18/09/2013. AP 409 EI-AGR-SEGUNDO – Essa modalidade recursal – de que somente a Defesa pode utilizar-se contra condenações penais originárias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – depende, quanto à sua admissibilidade, da existência, em favor do réu, de, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos de conteúdo absolutório em sentido próprio, não se revelando possível, porém, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, como, p. ex., a soma de 03 (três) votos absolutórios com 02 (dois) votos meramente declaratórios de prescrição penal. Precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal. – Distinção necessária, para os fins do parágrafo único do art. 333 do RISTF, entre votos minoritários de conteúdo absolutório em sentido próprio e aqueles que meramente declaram consumada a prescrição penal. Doutrina. Jurisprudência. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli, que participa, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, da 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, organizadas pela Associação Mundial de Órgãos Eleitorais (AWEB), e, neste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo tempestivamente interposto contra decisão que não conheceu dos “embargos infringentes” deduzidos pelo ora agravante. A parte agravante, inconformada com esse ato decisório, interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, o que se segue (fls. 1.519/1.521): “27. De toda sorte, mesmo que se entenda serem exigíveis os quatro votos divergentes, ainda assim, a via recursal está franqueada, já que foram cinco os votos que divergiram do voto do Ministro Relator, conforme se extrai da proclamação do resultado: ‘Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em julgar procedente a ação, condenando o réu à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção, convertida em duas penas restritivas de direito, consistente no pagamento de 50 (cinqüenta) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade, o que fazem nos termos dos votos dos Ministros Ayres Britto (Relator), Joaquim Barbosa (Revisor), Eros Grau, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, contra os votos dos AP 409 EI-AGR-SEGUNDO Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso (Presidente), que, julgando procedente a ação, aplicavam penas inferiores a 2 (dois) anos e, em conseqüência, decretavam a prescrição da pretensão punitiva à vista das penas em concreto, e dos votos dos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que julgavam improcedente a ação, absolvendo o réu, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas.’ 28. Não se há de exigir sejam os quatros divergentes idênticos entre si, pois em razão do sistema de dispersão de votos próprio dos órgãos colegiados muitas vezes isso não é possível. 29. É suficiente que os quatro votos divirjam do voto vencedor, especialmente se teleologicamente apontem para um mesmo resultado. 30. A grande perplexidade resultante do acórdão ora impugnado está na insuperável incongruência em proclamar-se uma condenação contra o Acusado quando cinco votos negam ao Estado o exercício do ‘jus puniendi’ e cinco o autorizam. 31. Tal situação esdrúxula não passou despercebida dos Ministros que divergiram do Relator, como é possível colher do acordão: ‘O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Senhor Presidente, só para efeito de contagem de voto. Como isso está se dando? Se temos três votos no sentido da absolvição, temos dois votos – de Vossa Excelência e do Ministro Marco Aurélio no sentido da redução da pena. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas chegando à prescrição da pretensão punitiva. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Então, na verdade, não há voto suficiente para a condenação na proporção do Relator. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – O Ministro Ayres Britto condena, e não há prescrição; o Ministro Joaquim Barbosa, condena, e não há AP 409 EI-AGR-SEGUNDO prescrição; a Ministra Cármen Lúcia condena, e não há prescrição; o Ministro Ricardo Lewandowski condena, e não há prescrição; e o Ministro Eros condena, e não há prescrição. Quantos votos temos? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Daí, talvez, proceder à colocação do Ministro Celso de Mello quanto ao desmembramento da matéria, porque é o Colegiado que julga, muito embora não seja preliminar, mas prejudicial. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – São cinco votos pela condenação, nos termos do Relator. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Três votos de absolvição; dois votos de condenação, porém, com dois de prescrição. A corrente que ficou vencida foi sobre prescrição; condenação é maioria; são sete votos por condenação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Votamos a questão quanto à fixação da pena, que é o problema. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – São sete votos de condenação, dois de prescrição e três de absolvição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas quanto ao problema da dosimetria da pena, tem-se situação que gerará perplexidade, e, talvez, proceda a colocação do Ministro Celso de Mello. Todos estamos convictos de que não se trata de preliminar, mas de prejudicial, por isso Sua Excelência propôs, inicialmente, o desmembramento da matéria. Porque, veja Vossa Excelência, ocorrerá que, mesmo tendo três votos pela absolvição e dois pela conclusão da prescrição da pretensão punitiva, o réu estará por três votos – aí já são três mais dois, cinco – condenado a pena que não conduz a essa mesma prescrição. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Mas a condenação tem sete votos, Ministro. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) – A condenação tem sete, e cinco pela não prescrição. AP 409 EI-AGR-SEGUNDO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Isso significa, Senhor Presidente, que se eu, o Ministro Celso de Mello e o Ministro Gilmar Mendes reajustássemos os nossos votos, para acompanhar o Ministro Marco Aurélio, o resultado seria pela prescrição da pena aplicada em concreto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Sim, mas só se fizerem reajuste dos votos! O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Então, façam o reajuste. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Isso só mostra a inconsistência do modelo.’ 32. Com efeito, quando alguém é absolvido, o sentido teleológico da decisão é afirmar que, naquele caso concreto, não é possível (vale dizer, ilegítima) a imposição de uma pena ao acusado.” (grifei) Como neste processo ainda havia, pendente de julgamento, recurso de agravo interposto contra decisão do então Relator da causa, o eminente Ministro AYRES BRITTO, exarei o seguinte despacho (fls. 1.548/1.549): “Reitero, nos termos de anterior despacho exarado em 16/04/2012 (fls. 1.506/1.510, item n. 2), que se encontra pendente de julgamento, nestes autos, recurso de agravo (fls. 1.345/1.358) interposto contra decisão proferida, a fls. 1.222/1.223, pelo eminente Ministro AYRES BRITTO, Relator da AP 409/CE. Desse modo, e antes de apreciar o recurso de agravo interposto a fls. 1.514/1.525, contra decisão por mim proferida nestes embargos infringentes, torna-se necessário o exame prévio daquele recurso de agravo pelo eminente Ministro AYRES BRITTO (fls. 1.222/1.223 e fls. 1.345/1.358), pois minha competência para julgar a espécie limita-se, unicamente, à apreciação dos embargos infringentes e do recurso de agravo neles deduzido. Isso significa, portanto, que tal competência, que é de índole funcional, sendo, por isso mesmo, absoluta e improrrogável (JOSÉ AP 409 EI-AGR-SEGUNDO FREDERICO MARQUES, ‘Tratado de Direito Processual Penal’, vol. I/290-291, item n. 199, 1980, Saraiva, v.g.), não se estende ao exame de questão suscitada – e decidida (fls. 1.222/1.223) – antes mesmo da própria interposição dos embargos infringentes (fls. 1.371/1.451). Vê-se, desse modo, que se registra, no caso, uma cisão da competência funcional motivada pelo objeto do juízo, a revelar que incumbe, exclusivamente, ao Relator da causa penal (na espécie, o eminente Ministro AYRES BRITTO), julgar o recurso de agravo deduzido contra decisão que Sua Excelência, atuando em tal condição, proferiu nestes autos, sendo certo que as minhas atribuições para agir neste processo restringem-se, tão somente, ao exame dos embargos infringentes que vieram a ser ulteriormente interpostos pelo ora recorrente e cuja inadmissibilidade reconheci em decisão proferida em 16/04/2012 (fls. 1.506/1.510). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, determino o encaminhamento destes autos ao eminente Senhor Ministro AYRES BRITTO, autor da decisão monocrática objeto do recurso de agravo de fls. 1.345/1.358, em ordem a que tal recurso seja apreciado por Sua Excelência ou, eventualmente, se confirmada tal decisão, seja o recurso em questão julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.” O eminente Ministro TEORI ZAVASCKI, que sucedeu ao eminente Ministro AYRES BRITTO como Relator, após apreciar aquele recurso, devolveu-me este processo para que fosse julgado o presente “agravo regimental”, deduzido contra decisão que não conheceu dos embargos infringentes em questão (fls. 1.605): “1. A competência deste Relator se esgotou na decisão de fls. 1.581-1.588, contra a qual não houve recurso. 2. Nos autos permanece pendente, a rigor, apenas o agravo regimental de fls. 1.514-1.525, interposto da decisão de não admissão de embargos infringentes, proferida pelo Ministro Celso de Mello, o qual é competente para o exame do aludido recurso, até por força do art. 317, § 2º, do RISTF. AP 409 EI-AGR-SEGUNDO 3. Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Ministro Celso de Mello.” (grifei) O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Procurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, opinou pelo não provimento do presente recurso de agravo em parecer que está assim ementado (fls. 1.599): “PROCESSO PENAL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. MANIFESTO DESCABIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. Patente caráter protelatório do recurso. Manifestação do MPF a fim de reiterar as razões expostas em parecer pelo desprovimento do agravo e imediata execução das penas restritivas de direito aplicadas ao agravante.” (grifei) Por não me convencer das razões expostas pela parte agravante, submeto à apreciação deste E. Plenário o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Plenário desta Suprema Corte firmou na matéria ora em exame. Como destaquei na decisão agravada, a inviabilidade dos embargos infringentes, autorizadora do presente juízo negativo de admissibilidade, decorre da ausência do requisito fundado no parágrafo único do art. 333 do RISTF, eis que, tal como assinalado pelo eminente Ministro AYRES BRITTO, inexistem, na espécie, “(...) quatro votos divergentes pela absolvição do acusado e também porque a decisão embargada não ocorreu em sessão secreta (...)” (vol. 06, fls. 1.455 – grifei). Nem se diga, no ponto, que a exigência em questão mostrar-se-ia destituída de validade constitucional pelo fato de preceitos regimentais revelarem-se inidôneos à veiculação de regras de direito processual . Não se pode desconhecer, quanto a tal aspecto, um fato constitucionalmente relevante: a norma regimental em referência (RISTF, art. 333, parágrafo único), embora veiculasse (como ainda veicula) matéria de natureza processual, revelava-se plenamente legítima em face do que então dispunha o art. 119, § 3º, “c”, da Carta Federal de 1969, que outorgava ao Supremo Tribunal Federal poder normativo primário, conferindo a esta Corte Suprema atribuição para, em sede meramente regimental, dispor sobre “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal (...)”. AP 409 EI-AGR-SEGUNDO Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, no regime constitucional anterior, dispunha, excepcionalmente, de competência para estabelecer, ele próprio, normas de direito processual em seu regimento interno, não obstante fosse vedado aos demais Tribunais judiciários o exercício dessa mesma prerrogativa, cuja prática – considerado o sistema institucional de divisão de poderes – incumbia, exclusivamente, ao Poder Legislativo da União (RTJ 54/183 – RTJ 69/138, v.g.). Essa excepcional competência normativa primária permitiu ao Supremo Tribunal Federal prescrever, em sede formalmente regimental, normas de caráter materialmente legislativo, legitimando-se, em consequência, a edição de regras como aquela consubstanciada no art. 333, parágrafo único, do RISTF. Com a superveniência da Constituição promulgada em 1988, no entanto, o Supremo Tribunal Federal perdeu essa extraordinária atribuição normativa, passando a submeter-se, como os demais Tribunais judiciários, em matéria processual, ao domínio normativo da lei em sentido formal (CF, art. 96, I, “a”). Em virtude desse novo contexto jurídico, essencialmente fundado na vigente Constituição da República (1988) – que não reeditou regra com o mesmo conteúdo daquele preceito inscrito no art. 119, § 3º, “c”, da Carta Política de 1969 –, veio o Congresso Nacional, mesmo tratando-se de causas sujeitas à competência do Supremo Tribunal Federal, a dispor, uma vez mais, em plenitude, do poder que historicamente sempre lhe coube, qual seja, o de legislar, amplamente, sobre normas de direito processual. Não se pode desconhecer, contudo, que se registrou, na espécie, com o advento da Constituição de 1988, a recepção, por esse novo estatuto político, do mencionado preceito regimental (RISTF, art. 333, parágrafo único), posto que veiculador de norma de direito processual, que passou, AP 409 EI-AGR-SEGUNDO agora, a partir da vigência da nova Lei Fundamental da República, a ostentar força, valor, eficácia e autoridade de norma legal, consoante tem proclamado, de modo iterativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278). Impende acentuar, bem por isso, que a norma inscrita no art. 333, parágrafo único, do RISTF, hoje com força e eficácia de lei, foi editada, validamente, pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competência que permitia a esta Corte formular, em sede meramente regimental, preceitos de conteúdo materialmente legislativo, como aqueles que disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Daí o fato, juridicamente relevante, de que a cláusula regimental em questão foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional, achando-se, por isso mesmo, impregnada de plena validade e eficácia jurídicas, o que legitima, em consequência, a sua pertinente invocação. Cabe assinalar, ainda, que a existência de votos vencidos qualifica-se como pressuposto necessário para a admissibilidade dos embargos infringentes, pois, como ninguém o ignora, a finalidade dessa espécie recursal consiste em fazer prevalecer, no rejulgamento da causa – limitado, topicamente, ao objeto da divergência –, a solução preconizada pela corrente minoritária. É de indagar-se, neste ponto, para efeito de utilização dos embargos infringentes contra acórdão não unânime do Supremo Tribunal Federal, na hipótese prevista no art. 333, inciso I, do RISTF, se a corrente minoritária deve compor-se de 04 (quatro) votos vencidos ou, então, se se revela suficiente a existência de apenas 01 (um) voto divergente. O eminente Ministro GILMAR MENDES, no julgamento da AP 470/MG, formulou indagação relevante a propósito da questão AP 409 EI-AGR-SEGUNDO pertinente aos votos vencidos. Por que 4 (quatro) votos vencidos, e não 3 (três), 2 (dois) ou apenas 1 (um)? Entendo que essa questão mereceu adequada análise pelo eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, que, em julgamento de que foi Relator (HC 71.124/RJ), após haver destacado o descabimento de embargos infringentes criminais contra decisão condenatória não unânime nos processos de competência originária dos Tribunais em geral, “salvo no Supremo Tribunal Federal”, bem justificou a razão de ser da exigência mínima de 04 (quatro) votos vencidos, salientando que esse número – bastante expressivo em um Tribunal com apenas 11 (onze) integrantes (tanto que quatro votos, nas Turmas, compõem a maioria) – revela-se apto a evidenciar, sem qualquer dúvida, a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte embargante: “Resta a invocada analogia da hipótese com as tratadas no Regimento Interno do Supremo Tribunal, que tanto admite os embargos infringentes contra a decisão que ‘julgar improcedente a revisão criminal’ (art. 333, III), quanto contra aquela que ‘julgar procedente a ação penal’ (art. 333, I), atualmente, desde que haja quatro votos vencidos (a ressalva do art. 333, parág. único, quando se tratasse de julgamento criminal em sessão secreta, que se contentava em que a decisão não fosse unânime, perdeu o objeto com o art. 93, IX, da Constituição). É curioso observar que a admissão dos embargos infringentes contra decisão das ações penais originárias, no âmbito do Supremo Tribunal, desde o art. 194 do velho Regimento (CORDEIRO DE MELLO, ‘ob. cit.’, II/832): muito anterior, portanto, a que a EC 16/65 e as cartas constitucionais subsequentes outorgassem hierarquia de lei ordinária ao regimento interno da Corte. Não obstante, estou em que a singularidade se explica pela posição do Supremo Tribunal na cúpula da estrutura judiciária nacional (...). ....................................................................................................... AP 409 EI-AGR-SEGUNDO Em contraposição, os acórdãos em processos originários do Supremo Tribunal são de única e última instância, não apenas no acertamento dos fatos, mas também na aplicação do direito: donde, a construção da abertura da via dos embargos, ao menos para as hipóteses em que o número de votos divergentes no seio da Corte emprestar probabilidade significativa de êxito à súplica do reexame do caso. Nessa linha de raciocínio, é significativo que a L. 8.038/90 – que cuidou das ações penais originárias, de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça – não haja cogitado de transportar, para o último, a regra de admissibilidade dos embargos infringentes, que, por força do regimento, aqui subsiste. (…). …................................................................................................... Finalmente, impressiona o argumento das informações de que, suposto ser o caso de aplicação analógica, a exigência de quatro votos vencidos, de grande peso no conjunto de onze juízes do STF, não poderia ser transplantada para o âmbito de colegiados muito mais numerosos (…) sem que antes se procedesse à devida adequação da proporcionalidade.” (grifei) Quero destacar, neste ponto, que o eminente Professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, processualista ilustre, de quem tive a honra de haver sido colega no Ministério Público paulista, sustenta, com o brilho de sempre, a possibilidade de utilização dos embargos infringentes, nesta Suprema Corte, mesmo existindo apenas 01 (um) voto vencido. Não obstante as doutas razões expendidas por esse ilustre Mestre, entendo, tal como ressaltei na decisão ora impugnada, que a corrente minoritária deva compor-se, no mínimo, de 04 (quatro) votos divergentes (e, assim mesmo, todos eles veiculadores de juízo absolutório), em claro reconhecimento da relevância jurídica da pretensão recursal que venha a ser deduzida pelo réu condenado em sede originária por este Tribunal, considerados, para tanto, os fundamentos expostos pelo Ministro AP 409 EI-AGR-SEGUNDO SEPÚLVEDA PERTENCE mencionei (HC 71.124/RJ). no julgamento que precedentemente Daí a correta observação expendida pela douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar sobre essa específica questão processual (fls. 1.602): “Conforme a manifestação do Ministério Público e o trecho do voto acima transcrito, é patente a inadmissibilidade dos embargos infringentes e, por consequência, o desprovimento do presente pleito de retratação. A tese esposada de 5 votos divergentes é inviável, uma vez que a única divergência se deu em relação à punibilidade do agente, e não à existência do crime, não havendo qualquer sentido em se somar tais votos para fins de divergência na absolvição do acusado. Nesse sentido, é indubitável o caráter protelatório do presente pleito de retratação.” (grifei) Vale observar, finalmente, que esse entendimento tem sido observado na prática processual desta Suprema Corte, como o evidenciam decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (AP 470-Décimos-EI-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AP 481-EI/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.): “É manifestamente incabível a interposição de embargos infringentes sem que existam, no mínimo, quatro votos absolutórios, como estabelecido no artigo 333, I, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. O agravante, em nenhuma das condenações objeto do presente recurso, atende a esse requisito legal de cabimento dos embargos infringentes. A pretensão do agravante de ver suprimida a expressão ‘sessão secreta’, para permitir os embargos infringentes em todos os julgamentos criminais, independentemente do quórum de votos vencidos, já foi rejeitada por esta Corte no julgamento de agravo regimental interposto por corréu nesta mesma ação penal. AP 409 EI-AGR-SEGUNDO Não há previsão de cabimento dos Embargos Infringentes contra apenas parte do acórdão condenatório, como a dosimetria. O art. 333, I, do RISTF, restringe o âmbito recursal ao juízo de procedência da ação penal, oferecendo ao réu uma nova chance de obter a absolvição, e não de rediscutir todas as decisões proferidas no acórdão. Descabida a pretensão de aplicar o art. 333, I, parágrafo único, à luz do disposto no art. 609 do Código de Processo Penal, pois a norma geral não derroga a norma especial.” (AP 470-terceiros-EI-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) Em suma: reconheço a possibilidade de utilização dos embargos infringentes (RISTF, art. 333, inciso I), desde que existentes, pelo menos, 04 (quatro) votos divergentes (e, mesmo assim, todos proferidos no mesmo sentido, vale dizer, com conteúdo absolutório em sentido próprio), o que evidentemente não ocorreu na espécie. Cabe registrar, neste ponto, que a sentença penal absolutória em sentido próprio é definida pelo magistério da doutrina como aquela em que o Poder Judiciário, examinando a pretensão punitiva do Estado, rejeita o pedido do autor (Ministério Público ou querelante, conforme o caso), vindo a julgar improcedente a respectiva ação penal, definindo, desse modo, mediante resolução do mérito, a lide penal. Vale rememorar, por oportuno, nesse mesmo sentido, a lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Elementos de Direito Processual Penal”, vol. III/14-15, item n. 590, 3ª atualização, 2009, Millennium), para quem a “(...) Sentença absolutória é aquela que incide sobre a acusação para declará-la improcedente”, projetando-se, por isso mesmo, “(...) sobre o próprio ‘meritum causae’”: “Sentença de absolvição é a que absolve o réu da causa (‘absolutio ab causa’), ‘id est’, que declara infundada a acusação e sem procedência a pretensão punitiva.” (grifei) AP 409 EI-AGR-SEGUNDO Também perfilha igual entendimento o douto FERNANDO CAPEZ (“Curso de Processo Penal”, p. 542, item n. 19.4.1, 20ª ed., 2013, Saraiva), cuja compreensão do tema define as sentenças penais absolutórias em sentido próprio como aquelas que “não acolhem a pretensão punitiva, não impondo qualquer sanção ao acusado” (grifei). Vê-se, daí, que não há como confundir a sentença penal absolutória em sentido próprio, de um lado, com a decisão que, em preliminar de mérito, reconhece consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, de outro. No caso concreto, os dois eminentes Ministros (CEZAR PELUSO e MARCO AURÉLIO) que declararam extinta a punibilidade do ora agravante somente o fizeram porque, ao julgarem procedente a ação penal, vieram a impor ao réu, ora recorrente, condenação a pena inferior a 02 (dois) anos, do que resultou, em consequência, o reconhecimento da consumação da prescrição penal. A prescrição – que constitui instituto de direito material – qualifica-se, como se sabe, como questão preliminar de mérito, apta a obstar o exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia instaurada em juízo (“res in judicio deducta”). Essa compreensão do tema encontra suporte no magistério da doutrina (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 373, item n. 5, 6ª ed., 2010, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código Penal Anotado”, p. 418, 22ª ed., 2014, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 614/615, item n. 34, 14ª ed., 2014, Forense, v.g.), valendo destacar, a esse respeito, a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (“Direito Penal – Parte Geral”, p. 853, item n. 13.13, 2004, Saraiva): “O reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma AP 409 EI-AGR-SEGUNDO sentença absolutória. Ademais, desaparecido o objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo. Trata-se de uma preliminar (de mérito), cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação jurídica processual e, por conseguinte, o subsequente julgamento do ‘meritum causae’.” (grifei) Outra não é a percepção doutrinária a respeito da prescrição, seja em matéria civil, seja em âmbito penal, pois ambas – a prescrição civil e a prescrição penal – possuem a mesma natureza e produzem, cada qual na esfera de sua incidência, efeitos que lhes são comuns, como aquele, p. ex., que impede o exame do pedido que constitui objeto da demanda, vale dizer, que obsta o julgamento do próprio “meritum causae”. Essa visão a propósito do instituto da prescrição foi acolhida, entre outros autores, pelo eminente magistrado e Professor NELTON DOS SANTOS (“Código de Processo Civil Interpretado”, p. 783, item n. 4, 2004, Atlas): “A prescrição e a decadência são preliminares de mérito. Elas não são condições da ação e muito menos pressupostos processuais, mas na sentença o juiz examina-as antes de apreciar a matéria de fundo, vale dizer, antes de cuidar dos temas diretamente ligados ao acolhimento ou à rejeição do pedido. Com efeito, pronunciada a prescrição ou a decadência, desaparece qualquer sentido em julgar-se o pedido. É definitiva a sentença que pronuncia a decadência ou a prescrição e, portanto, produz coisa julgada material.” (grifei) Também a jurisprudência dos Tribunais (RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO SILVEIRA – JTACrSP 90/40, Rel. Juiz BONAVENTURA GUGLIELMI – RT 552/343, Rel. Juiz SILVA FRANCO – RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO DE MIRANDA ALVARENGA, v.g.), inclusive a do E. Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min. PAULO MEDINA – AP 409 EI-AGR-SEGUNDO AREsp 317.543/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ – REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO MEDINA, v.g.), perfilha igual entendimento: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO PREJUDICADO. PEDIDO DE ANÁLISE DA TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Reconhecida a prescrição, matéria prejudicial ao mérito, não há que se falar em exame dos temas trazidos na petição recursal, haja vista não se tratar o Superior Tribunal de Justiça de mera Corte de consulta. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (REsp 1.228.359-AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – grifei) “Extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal, não há como pretender-se o julgamento pelo mérito, pois o juiz, ao reconhecê-la, deverá declará-la de ofício, como o dispõe o art. 61 do CPP.” (RT 531/346, Rel. Juiz CUNHA CAMARGO – grifei) “(...) Uma vez declarada a prescrição retroativa não há mais falar em culpabilidade do agente. Nenhuma implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes. Extingue-se, em suma, a própria ação penal e se apagam todos os seus efeitos.” (RT 638/321, Rel. Des. ONÉSIMO NUNES ROCHA – grifei) “O exame do mérito do recurso não pode ser apreciado se nele se levanta preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal que vem a ser acolhida. Isto porque assume ela caráter prejudicial em relação ao mérito, e por isso, deve ser afirmada e AP 409 EI-AGR-SEGUNDO reconhecida sempre que ocorrer, antes da apreciação daquele, por força do que dispõe o art. 61 do CPP.” (RT 614/316, Rel. Juiz AFONSO FARO – grifei) “A prescrição é matéria de ordem pública e deve ser conhecida independentemente da vontade do réu, cuja declaração, com amplos e abrangentes efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o acontecido, tal como se jamais tivesse existido, considerado o réu inocente com todos os seus corolários, obstruindo, por isso, a apreciação do ‘meritum causae’.” (RT 646/299-300, Rel. Juiz RIBEIRO DOS SANTOS – grifei) Não custa assinalar, a título de registro histórico, que o E. Tribunal Federal de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz jurisprudencial que se traduzia na Súmula 241/TFR, que possuía o seguinte conteúdo: “A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal.” (grifei) Diversa não é, no tema, a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/934, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – HC 51.978/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – HC 73.120/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 345.577-AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “Apelação criminal. Recurso do réu, embora reconhecida prescrita a ação penal, para que se reconheça a improcedência da acusação. Inadmissibilidade. – Distinção entre prescrição da ação e da condenação. – A prescrição da ação exclui a apreciação do merecimento da pretensão punitiva. (...).” (RE 79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – grifei) “DIREITO PENAL. Configurada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não há como o órgão revisor apreciar matéria relativa à incompetência do juízo AP 409 EI-AGR-SEGUNDO condenatório ou à inocência dos réus: ‘qui non potest condemnare, non potest absolvere’. Prescrição da pretensão punitiva declarada. Recurso criminal prejudicado.” (Recurso Criminal nº 1.453/PA, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) “’Habeas Corpus’. Impetração para desconstituição de acórdão que, em grau de apelação da paciente, julgou, de ofício, extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. Alegação de interesse no julgamento da apelação, pelo mérito, com exame de seu pedido de absolvição. ‘Habeas corpus’ indeferido. Se foi julgada extinta a punibilidade, pela prescrição da própria pretensão punitiva, desaparece o interesse da ré ao exame do pedido de absolvição contido na apelação. Não havendo qualquer risco de constrangimento ilegal à liberdade da paciente, não é de ser deferido o ‘writ’.” (HC 65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “CONSTITUCIONAL E PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESTELIONATO – ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – CF, ART. 1º, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, AP 409 EI-AGR-SEGUNDO torna prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. (…). …................................................................................................... 5. Ordem denegada.” (HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) Disso resulta que a pretensão da parte ora agravante não se revela acolhível, eis que o ora recorrente busca somar, para os fins do parágrafo único do art. 333 do RISTF, votos de conteúdo não homogêneo, pois – insista-se – votos absolutórios em sentido próprio não se identificam nem se confundem com votos que simplesmente declaram consumada a prescrição penal. Vê-se, daí, tal como assinalado pela douta Procuradoria-Geral da República, que “A tese esposada de 5 votos divergentes é inviável, uma vez que a única divergência se deu em relação à punibilidade do agente, e não à existência do crime, não havendo qualquer sentido em se somar tais votos para fins de divergência na absolvição do acusado” (fls. 1.602 – grifei). E a razão dessa orientação é bastante clara, pois, como anteriormente enfatizado, mostram-se distintos os conteúdos do juízo absolutório em sentido próprio, de um lado, e do que se limita a meramente reconhecer a consumação da prescrição penal, de outro. De todo pertinente, por isso mesmo, a lição de RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Curso de Processo Penal”, p. 1.302, item n. 9.2, 2013, Impetus), que assim se pronuncia a respeito da matéria ora em análise: “(...) prevalece o entendimento de que a sentença que declara extinta a punibilidade não é absolutória, pois o magistrado declara simplesmente que o Estado não tem mais a AP 409 EI-AGR-SEGUNDO possibilidade de aplicar sanção penal ao acusado, ou seja, não analisa se ele é inocente ou culpado. (…).” (grifei) Concluindo: (a) os embargos infringentes do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de processo penal originário ainda subsistem em nosso ordenamento positivo, eis que a norma inscrita no art. 333, inciso I, do RISTF foi recebida pela vigente Constituição da República com força e eficácia de lei; e (b) essa modalidade recursal – de que somente a Defesa pode utilizar-se contra condenações penais originárias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – depende, quanto à sua admissibilidade, da existência, em favor do réu, de, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos de conteúdo absolutório em sentido próprio, não se revelando possível, por isso mesmo, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, como, p. ex., a soma de 03 (três) votos absolutórios com 02 (dois) votos meramente declaratórios de prescrição penal. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 409 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : JOSÉ GERARDO OLIVEIRA DE ARRUDA FILHO ADV.(A/S) : EDUARDO ANTÔNIO LUCHO FERRÃO ADV.(A/S) : MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA ADV.(A/S) : JOÃO MARCELO LIMA PEDROSA AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli, participando, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, da 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, organizadas pela Associação Mundial de Órgãos Eleitorais (AWEB), e, neste julgamento, ausente a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVOLUÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 23.6.2015, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Darcílio Araújo de Castro Rangel e outro contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve determinação de devolução de valores recebidos indevidamente. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “4. Razão jurídica não assiste aos Recorrentes. 5. O Desembargador Relator do Tribunal de origem afirmou: (...) 6. A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil), procedimento inviável de ser validamente adotado nesta senda recursal. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. As questões decididas pelo tribunal a quo, acolhendo o laudo pericial e fixando os honorários advocatícios e os juros moratórios, com observância do Código de Processo Civil, não viabilizam o recurso extraordinário, por se ater a espécie ao cuidado de matéria infraconstitucional. 2. As alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, como na espécie vertente, não viabilizam o acesso a via recursal extraordinária. Precedentes” (AI 668.400-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12.6.2009). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. JUROS MORATÓRIOS. PRECLUSÃO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal a quo, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e da análise de normas infraconstitucionais, o que inviabiliza o recurso extraordinário nos termos da Súmula 279 do STF ou porque a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. II - Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, cassar o acórdão embargado bem como a decisão agravada e, assim, negar provimento ao agravo de instrumento” (AI 592.919-AgR-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.11.2013). 7. Este Supremo Tribunal assentou, ainda, que as alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, podem configurar apenas ofensa constitucional indireta: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, configurariam ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI 643.746-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.5.2009). Nada há, pois, a prover quanto às alegações dos Recorrentes. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 908-912). 2. Publicada essa decisão no DJe de 1º.7.2015 (fl. 913), Darcílio Araújo de Castro Rangel e outro interpõem, em 6.8.2015, tempestivamente, agravo regimental (fls. 916-920). 3. Os Agravantes alegam que “o r. decisório não examinou o Recurso sob o prisma da violação ao artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Com efeito, houve decisão estabelecendo que os honorários sucumbenciais seriam levantados pelos recorrentes, diante da concordância dos recorridos. À sua vez, desde o primeiro pedido os recorrentes pleitearam o levantamento da verba sucumbencial em sua integralidade, à vista do disposto no artigo 78 do ADCT, com a redação dada pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000”. Requerem o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes. 2. No acórdão recorrido, assentou-se o recebimento indevido de valores. Como afirmado na decisão agravada, a apreciação do pleito recursal demandaria o reexame de provas, procedimento inviável em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL INVOCADO NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.10.2012. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da improcedência do pedido de restituição dos valores que o ora agravante teria despendido com honorários advocatícios demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Aplicação do óbice da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 793.710-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.3.2014). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Reexame de fatos e provas. Incidência do Enunciado 279 da Súmula/STF. 3. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292, Tema 339. 4. Princípio da legalidade. 5. Incidência do Enunciado 636 da Súmula do STF. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 81.462-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12.6.2015). 3. Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 879.201 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : DARCÍLIO ARAÚJO DE CASTRO RANGEL AGTE.(S) : SEBASTIÃO FERNANDO ARAÚJO DE CASTRO RANGEL ADV.(A/S) : JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIM E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 18.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, na 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, realizada na República Dominicana. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. ÓBITO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. APLICAÇÃO DO ART. 40, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (REDAÇÃO ORIGINAL). CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 3.6.2015, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto pela União contra julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, que determinara a equiparação da pensão recebida pela Agravada ao valor dos vencimentos integrais do instituidor daquele benefício. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica não assiste à Recorrente. 4. O Tribunal Regional assentou: “Na qualidade de estatutário, o genitor da apelada legou a esta pensão integral na forma do art. 40, §5º, da CF, c/c art. 215 do RJU, sendo que o INSS fora responsável pelo pagamento de parcela equivalente a 50% (cinquenta por cento) dos vencimentos do referido servidor, e a União Federal, pela outra metade, conforme legislação de regência (Lei 3.373/58 e Lei 6.782/80), até o advento da Lei 8.112/90, pois, por força do seu art. 248, tal responsabilidade pelo pagamento das pensões passou a ser atribuída ao órgão de origem do servidor, no caso vertente, o DNER. (...) Este entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou reger-se a pensão por morte pela legislação em vigor na data de morte do instituidor do benefício (princípio tempus regit actum). A fixação da pensão no valor do que percebia o ex-servidor se vivo estivesse não contraria à Constituição da República: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA SOLTEIRA UNIVERSITÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A pensão por morte regese pela legislação em vigor na data do falecimento do segurado. Princípio da lei do tempo rege o ato (tempus regit actum). Precedentes. 2. Impossibilidade de verificar, no caso concreto, se, na data do falecimento do segurado, a beneficiária cumpria os requisitos legais para receber o benefício previdenciário. Incidência das Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes” (AI 732564 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.10.2009). “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito. 2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 699.864-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 21.8.2013). O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial. 5. Ressalte-se que as alegações da Recorrente sobre a decadência, a prescrição e a natureza jurídica do vínculo do Instituidor da pensão com a Administração Pública (se celetista ou estatutária), demandaria análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. O exame do recurso exigiria, ainda, a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis ns. 1.711/1952, 3.373/1958 e 8.213/1991 e Decreto n. 20.910/1932). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário: “DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE À FILHA SOLTEIRA, MAIOR DE 21 ANOS. LEIS NS. 9.717/1998 E 8.213/1991. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que para dissentir do acórdão recorrido com relação ao prazo prescricional seriam necessários o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional pertinente, procedimentos inviáveis em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 2. Ademais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral quanto ao mérito da controvérsia (RE 610.220-RG, Rel. Min. Ellen Gracie). 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 872.431-ED, Relator o Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.5.2015). (...) Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Recorrente. 6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Juntado aos autos o mandado de intimação devidamente cumprido em 24.6.2015, a União interpõe, em 3.8.2015, tempestivamente, agravo regimental. 3. A Agravante alega que “o presente agravo tem por objeto (...) tão-somente demonstrar a impossibilidade de uma pensão celetista, concedida antes da Constituição de 1988, transmutar-se em pensão estatutária, regida pela novel Constituição. Relativamente esse ponto, a decisão ora agravada assentou que a verificação da natureza da pensão (se celetista ou estatutária) demandaria o revolvimento de fatos e provas. Ocorre que essa questão constitucional é puramente de direito”. Assevera pretender com o presente recurso “que seja fielmente observado o princípio tempus regit actum, pois, não é dado à autora valer-se da norma vigente à época do óbito do seu genitor, para fins de ver o seu benefício de pensão concedido e, ao mesmo tempo, querer decotar do regime jurídico, vigente na data de concessão do beneficio, a parte que lhe é desfavorável (a percepção não integral do beneficio de pensão)”. Argumenta ser a questão em debate “constitucional e inequivocamente de direito. Tanto é verdade que essa Corte já enfrentou tema idêntico ao dos autos em diversas oportunidades e, mais recentemente, reconheceu a repercussão geral do tema, reafirmando a jurisprudência pacífica do STF sobre o assunto. Assim foi lavrada a ementa do paradigma, RE 627.294-RG”. Requer a reconsideração da decisão agravada, com a devolução dos autos à origem, para observância do art. 543-B do Código de Processo Civil, ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Não há identidade material entre a questão trazida neste recurso e aquela objeto do Recurso Extraordinário n. 627.294, indicado pela Agravante como paradigma no procedimento da repercussão geral. No caso vertente, o Tribunal de origem determinou a aplicação do art. 40, § 5º, da Constituição da República (redação original) à pensão de servidor estatutário falecido antes de sua promulgação. No Recurso Extraordinário n. 627.294, trata-se de pensão deixada por servidor celetista. Distintas as premissas, não há como aplicar-se o mesmo entendimento jurisprudencial. 3. Como afirmado na decisão agravada, este Supremo Tribunal assentou: “A norma inserta no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, que, em sua redação original, prevê a percepção pelos inativos e pensionistas da totalidade dos vencimentos ou proventos a que fariam jus os servidores se em atividade estivessem, tem aplicabilidade imediata, inclusive com relação às pensões estatutárias concedidas antes da promulgação da Constituição atual” (RE 545.135-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30.6.2011). Confiram-se também os julgados a seguir: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. CARÁTER ESTATUTÁRIO. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CB/88. ART. 20 DO ADCT. AUTO-APLICABILIDADE DO ARTIGO 40, § 5º [ATUAL § 7º] DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido da auto-aplicabilidade do artigo 40, § 5º [atual § 7º], da Constituição, determinando que o valor pago a título de pensão corresponda à integralidade dos vencimentos ou dos proventos que o servidor falecido percebia. Precedentes. 2. Preceito constitucional que atinge os benefícios concedidos aos pensionistas antes da vigência da Constituição do Brasil de 1988. Revisão e atualização [artigo 20 do ADCT]. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 504.271, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 16.5.2008). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Previdenciário. Servidor público militar. Pensão por morte. Integralidade. Autoaplicabilidade do art. 40, § 5º, da CF (redação original). Benefícios concedidos antes da Constituição Federal de 1988. Extensão. Precedentes. 1. A norma inserta no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, que, em sua redação original, previa a percepção por inativos e pensionistas da totalidade dos vencimentos ou proventos a que fariam jus os servidores se em atividade estivessem, tinha aplicabilidade imediata, inclusive com relação às pensões estatutárias concedidas antes da promulgação da Constituição atual. 2. Agravo regimental não provido” (AI 747.121-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30.5.2014). “Pensão por morte: Const., art. 40, § 5º: não incidência sobre pensão previdenciária de servidor falecido quando vinculado ao Estado por relação trabalhista. O art. 40, § 5º, da Constituição, ao estabelecer que "o benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido", embora não faça distinção entre pensões concedidas antes e pensões concedidas após o advento da Carta de 1988 - conforme se decidiu no julgamento do MS 21.521 (Velloso, DJ 6.8.93) -, só alude às pensões estatutárias, isto é, às pensões instituídas por servidor público: não beneficia, assim, ao servidor falecido antes da Constituição - e, pois, da instituição do regime único -, quando vinculado ao Estado por relação trabalhista e não estatutária” (RE 223.732, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 10.11.2000). 4. O Tribunal Regional Federal da Quinta Região asseverou a natureza estatutária da pensão recebida pela Agravada. A análise do pleito recursal, dependeria do reexame do conjunto probatório, procedimento inviável em recurso extraordinário. Assim, por exemplo: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. VALOR INTEGRAL DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS. NATUREZA DA PENSÃO E DO VÍNCULO DO SERVIDOR COM A ADMINISTRAÇÃO À ÉPOCA DO FALECIMENTO. NECESSIDADE DO REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DESTA CORTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse. Precedentes. II – Quanto à alegação de que o servidor, à época do falecimento, exercia cargo comissionado, bem como de que a pensão não teria natureza previdenciária, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF, bem como seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que inviabiliza o extraordinário a teor da Súmula 280 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 733.926-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.12.2013). 5. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 889.729 PROCED. : PARAÍBA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : JAMERCINA ALVES DE MENEZES ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA AMARAL DE MENEZES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 18.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, na 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, realizada na República Dominicana. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária