text: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. FATOS OCORRIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67 E NA LEI 8.666/93. RECEBIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. 1. Denúncia pela prática de crimes previstos no art. 1°, I e IV, do Decreto-lei 201/67 e arts. 89, 92 e 96, I, da Lei 8.666/93 imputados a Deputado Federal quando no exercício de mandato de Prefeito Municipal. 2. Prescrição da pretensão punitiva do crime previsto no art. 1°, IV, do Decreto-lei 201/67 e dos crimes previstos nos arts. 89 e 92, da Lei 8.666/93. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 602.527 QO-RG), decidiu ser inadmissível decretar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva, antecipada ou projetada. Entendimento que se prestigia em homenagem aos princípios da segurança jurídica e colegialidade. 4. Não é inepta a denúncia que descreve ação típica, individualiza a conduta do denunciado, menciona sua consciência quanto aos fatos imputados e aponta indícios de autoria e materialidade. 5. Não tem cabimento a alegação de ausência de dolo quando do INQ 3331 juízo de admissibilidade da acusação, exceto quando demonstrada estreme de dúvidas. 6. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. 7. Prefeito Municipal que, em tese, promove superfaturamento de preços de serviços e obras públicas visando desviar ou permitir o desvio de recursos públicos, comete o crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67. 8. Denúncia parcialmente recebida pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em declarar extinta a punibilidade dos delitos previstos nos arts. 89 e 92 da Lei nº 8.666/93, bem como no art. 1º, inc. IV, do Decreto-Lei 201/67; rejeitou a denúncia quanto à imputação da prática do delito previsto no art. 96, inc. I, da Lei nº 8.666/93, por inadequação típica, e recebeu a denúncia em relação à imputação do art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/1967, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Tratase de Inquérito com denúncia oferecida perante o Juízo Federal da Subseção Judiciária de Sinop/MT, em face de Nilson Aparecido Leitão, exprefeito do Município, e dos representantes legais da empresa Agrimat Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., imputando-lhes a prática dos delitos previstos no art. 1º, I e IV, do Decreto-lei 201/1967 e nos arts. 89, 92 e 96, I, da Lei 8.666/1993. A denúncia narra três conjuntos de fatos. No primeiro deles, o Ministério Público Federal imputa a prática do crime previsto no artigo 1º, IV, do Decreto-lei 201/67 ao qual entende corresponder os fatos a seguir resumidos: (i) entre os anos de 2001 a 2006, o denunciado Nilson Aparecido Leitão, em conjunto com outros acusados que não gozam de prerrogativa de foro perante este Supremo Tribunal Federal "empregaram recursos repassados pela União em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam" (fl. 04); (ii) o Município de Sinop/MT e o DENIT teriam firmado o Convênio nº 17/02, cujo objeto era a promoção de melhorias na travessa urbana de Sinop/MT, Km 847 a KM 854 do PNU, com 7Km, mas, segundo a imputação, "os INQ 3331 recursos não foram utilizados em conformidade com o estabelecido no Plano de Trabalho, porquanto os serviços executados foram distintos do objeto, uma vez que realizadas obras diversas da 'Pavimentação Asfáltica e Drenagem Urbana das Vias Marginais na Rodovia BR-163/MT, na travessa urbana de Sinop, no segmento entre os km 847,0 e km 854,0´, tais como a construção de interseções e acessos e a duplicação da rodovia” (fls. 05-06). No segundo conjunto de fatos, o Ministério Público Federal imputa ao acusado e aos então corréus a prática, em abril de 2001, dos crimes previstos nos arts. 89 e 92, ambos da Lei 8.666/93. Segundo narra, ao celebrar o Convênio 17/02 com o DNIT, embora o denunciado tenha feito menção à necessidade de dar prosseguimento a obras previstas em convênio anterior, qual seja, o Convênio 55/96, anteriormente celebrado entre o Município de Sinop e o extinto DNER, não poderia ter se valido da licitação realizada para atender às obras daquele antigo convênio para a execução das obras do convênio novo, ainda que o objeto de ambos fosse o mesmo. Deveria, segundo a acusação, ter realizado nova licitação. Ao deixar de realizar nova licitação e adjudicar os serviços previstos no novo convênio à empresa Agrimat Engenharia Indústria e Comércio Ltda., vencedora do certame relativo ao convênio anterior, o acusado teria praticado o crime do art. 89 da Lei 8.666/93. Ainda, o contrato anteriormente celebrado entre a referida empresa e o Município de Sinop já estava extinto, uma vez que o prazo de 720 dias já havia se esgotado, mas o denunciado teria promovido um "Termo Aditivo de Restituição de Prazo de Contrato" ampliando-o para 2.880 dias. Com isso, segundo a denúncia, teria praticado o delito do art. 92 da Lei 8.666/93. No terceiro conjunto de fatos, ao acusado e aos então corréus imputa-se o delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 e art. 96, I, da Lei 8.666/93, porque teriam, durante os anos de 2001 a 2006, ao executar as obras previstas no Convênio 17/02 celebrado entre o Município de Sinop e o DNIT, mediante superfaturamento de preços, desviado dinheiro público e fraudado licitação. Segundo a denúncia, o INQ 3331 superfaturamento resta evidenciado pela comparação entre os preços praticados pela mesma empresa (Agrimat Engenharia Indústria e Comércio Ltda.) ao executar idênticos serviços ao próprio Municício de Sinop e em outro Município, mas praticando preços sensivelmente menores. Em decorrência da diplomação de Nilson Aparecido Leitão no cargo de Deputado Federal, os autos foram remetidos a esta Suprema Corte onde, em 14.03.2013, meu antecessor na relatoria deste feito, Ministro Ricardo Lewandowski, manteve perante este Supremo Tribunal Federal somente a persecução contra o acusado detentor de foro por prerrogativa de função, determinando o encaminhamento de cópia dos autos à origem para prosseguimento quanto aos demais (fls. 370-372). A análise dos autos demonstra que o denunciado apresentou defesa (fls. 23-61), arrolou testemunhas e juntou documentos (fls. 62-124). Preliminarmente, alegou inépcia da denúncia por ausência de individualização da conduta dos acusados, ausência de descrição do dolo específico e violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal. No mérito, requer a extinção da punibilidade por: (i) prescrição da pretensão punitiva do delito do art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/1967, com base no art. 109, IV, do CP e (ii) prescrição da pena em perspectiva, em relação aos crimes do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967 e dos arts. 89 e 92 da Lei 8.666/1993, com base no art. 110, caput, do CP. Alternativamente, requer a absolvição sumária por entender que os fatos não constituem crime (art. 397, III, CPP). O Ministério Público Federal manifestou-se sobre a defesa preliminar (fls. 317-325) e juntou novos documentos (329-334). Dada a oportunidade ao acusado de se manifestar por meio de despacho publicado em 02.10.2009 (fls. 334-335), permaneceu silente. O Procurador-Geral da República ofereceu aditamento à denúncia (fls. 360-364) a fim de especificar a conduta do Deputado Federal e excluir da imputação o delito tipificado no art. 1º, IV, do Decreto-lei nº 201/1967, em decorrência de documentos apresentados pela defesa, o que o fez nos seguintes termos: INQ 3331 “1. Em 1993 a Prefeitura de Sinop/MT contratou, após a realização da Concorrência Pública n° 002/93, a empresa Agrimat Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. para a realização de obras na BR-163, dentro do perímetro urbano daquele Município. 2. Para o financiamento da obra, o Executivo municipal firmou o Convênio nº 55/1996 com o extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER. Todavia, após reiteradas prorrogações a obra rodoviária não foi concluída. 3. Extinto o DNER, o então Prefeito de Sinop/MT, Nilson Leitão, solicitou ao Departamento de Infraestrutura de Transporte - DNIT a celebração de novo convênio, com a seguinte fundamentação: ´Através do Convênio PG - 055/96 firmado com o DNER, mediante projeto aprovado pela Portaria 11086, de 20/03/96 foram executados diversos serviços que ampliaram a capacidade operacional da Rodovia, principalmente entre o Km 847 ao Km 854, com a construção de interseções e acessos e o alargamento da plataforma (Duplicação) da rodovia. Entretanto, todos os serviços previstos não foram integralmente realizados, promovendo a necessidade de prorrogação da vigência do referido Convênio, que em virtude de processo de extinção do DNER, encontra-se impossibilitado de ser efetivado, proporcionado a necessidade de elaboração de novo Convênio.´ (fls. 05) 4. Logo, o denunciado tinha plena consciência dos atrasos da referida obra, que foi iniciada em gestão anterior à sua, assim como da necessidade de celebração de um novo convênio com o DNIT. 5. Conforme narrado na denúncia, após a celebração do Convênio n° 17/02 entre o Município de Sinop/MT e o DNIT, que tinha o mesmo objeto do Convênio n° 55/96, não houve um INQ 3331 novo procedimento licitatório para a conclusão da obra, tendo o denunciado firmado apenas um "Termo Aditivo de Restituição de Prazo do Contrato de Empreitada Decorrente da Concorrência Pública - Edital n° 002/93", alterando o prazo de conclusão do objeto de 780 (setecentos e oitenta) dias para 2.880 (dois mil, oitocentos e oitenta) dias (fls. 76/78 do apenso 2). Portanto, o denunciado foi o responsável direto pela manutenção do contrato com a empresa Agrimat Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., dispensando ilegalmente a realização do devido procedimento licitatório, valendo-se, para tanto, de uma prorrogação ilegal de contrato. 6. No que tange ao suposto desvirtuamento do plano de trabalho dos Convênios n° 55/1996 e 17/2002, verifica-se que a defesa juntou às fls. 83 cópia da Lei Municipal n° 370/1995, que transformou as ruas Cuiabá e Rondonópolis na Avenida Colonizador Ênio Pepino e as ruas São Paulo e Penápolis na Avenida João Pedro Moreira de Carvalho. Portanto, o local das obras foi efetivamente aquele previsto na Concorrência Pública n° 02/1993, sendo alterados apenas os nomes das vias públicas, inexistindo a prática do delito tipificado no art. 10, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/1967. 7. Todavia, há indícios de que não houve pavimentação da avenida Colonizador Ênio Pepino pela Agrimat Ltda com verbas do Convênio nº 17/2002. Segundo consta às fls. 89 do apenso 1, o logradouro teria sido asfaltado anteriormente com recursos do programa PRO-INFRA, obtidos pelo denunciado através do Contrato de Repasse n° 2628.0127069-90, firmado com a Caixa Econômica Federal em 19.12.2001 (fls. 60/65 do apenso 1). 8. Às fls. 88 do apenso 1 consta uma avaliação da obra de recapeamento da avenida Colonizador Ênio Pepino realizada por técnicos da Caixa Econômica Federal, apontando que o serviço de pavimentação foi realizado corretamente com recursos do Contrato de Repasse n° 2628.0127069-90. Nesse sentido, não havia necessidade de nova obra nesse mesmo logradouro, desta feita a cargo da Agrimat Ltda., havendo INQ 3331 indícios concretos de que houve dupla destinação de recursos para a mesma obra, conforme apontado pela Controladoria Geral da União (fls. 16/17 do apenso 1). 9. Destaque-se, ainda, que tanto a Controladoria Geral da União quanto a Caixa Econômica Federal encontraram grandes dificuldades em localizar os serviços efetivamente realizados com as verbas dos Convênios n° 55/1996 e 17/2002. Inclusive, a Prefeitura de Sinop/MT não foi capaz de fornecer à Controladoria Geral da União e à Caixa Econômica Federal plantas e croquis das duas obras para aclarar a suspeita de superposição dos contratos, sendo mais um indício de não realização das obras conveniadas. 10. Além disso, segundo afirmado pela Controladoria Geral da União, o plano de trabalho do Convênio n° 17/02 previa preços superfaturados de diversos itens, com valores bem superiores a outros contratos de pavimentação firmados pela Prefeitura de Sinop/MT. Destaque-se, mais uma vez, que o denunciado foi o responsável pela proposição do plano de trabalho superfaturado. A diferença de preços constatada pela Controladoria Geral da União em contratos firmados pela Prefeitura de Sinop/MT também era do conhecimento do denunciado, tendo em vista que foram assinados durante a sua gestão. 11. Diante de todo o exposto, verifica-se que foi intensa a participação do denunciado Nilson Leitão no esquema Criminoso narrado na denúncia. Mesmo ciente de que tinha obtido recursos públicos anteriormente para a pavimentação da avenida Colonizador Ênio Pepino através do Contrato de Repasse n° 2628.0127069-90, o denunciado buscou recursos públicos para a pavimentação da mesma via, desta feita sob a égide do Convênio n° 17/2002, contribuindo para o desvio da verba pública, tendo em vista os indícios concretos de superposição dos dois contratos supramencionados. 12. Ressalte-se ainda, que as obras realizadas pela Agrimat Ltda. foram comprovadamente superfaturadas, consoante apontado em relatório da Controladoria Geral da União (fls. INQ 3331 21/24 do apenso 1). Esse superfaturamento teve participação do denunciado, na medida em que ele mesmo propôs os valores ao DNIT para a celebração do Convênio n° 17/2002. 13. Nesse sentido, há indícios suficientes de autoria da prática dos delitos tipificados no art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei n° 201/1967 e no art. 89 da Lei n° 8.666/1993, pois todos os atos decisórios que resultaram nesses crimes foram de lavra do então Prefeito Nilson Leitão. Destaque-se, inclusive, que sem a sua participação nenhum dos referidos delitos teria ocorrido, na medida em que o parlamentar detinha a última palavra na prática desses atos de gestão”. Na sequência, o acusado apresentou resposta ao aditamento (fls. 384-400), ratificando os termos da defesa preliminar e refutando qualquer irregularidade na sua atuação como prefeito de Sinop/MT nos exercícios de 2001 a 2005. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Conforme relatado, a denúncia imputa ao investigado a prática dos seguintes crimes: (i) desvio na execução do contrato em relação ao Convênio e Plano de Trabalho (art. 1º, IV, do Decreto-Lei nº 201/1967); (ii) dispensa irregular de licitação e prorrogação irregular de contrato administrativo (arts. 89 e 92 da Lei 8.666/1993) e (iii) superfaturamento de preços visando o desvio de verbas públicas (art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e art. 96 da Lei 8.666/1993). I – Prejudicial de mérito: prescrição. A defesa sustenta a ocorrência da prescrição quanto a todos os crimes imputados ao acusado. Com relação a alguns crimes, requer seja decretada a prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva. Efetivamente, alguns dos crimes imputados ao acusado encontram-se prescritos. Como mencionado, há três grupos de fatos imputados. No primeiro, imputa-se o delito do art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67, porque, entre os anos de 2001 a 2006, o denunciado Nilson Aparecido Leitão, em conjunto com outros acusados que não gozam de prerrogativa de foro perante este Supremo Tribunal Federal "empregaram recursos repassados pela União em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam". O crime do art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67 tem como pena máxima cominada 3 (três) anos de detenção. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional é de 8 (oito) anos. Sendo assim, na mais extrema das hipóteses, desde o último dia do ano de 2014 encontra-se fulminada a pretensão punitiva INQ 3331 pela incidência da prescrição pela pena abstratamente cominada, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. No segundo conjunto de fatos, imputa-se ao acusado a prática dos crimes previstos nos arts. 89 e 92, ambos da Lei 8.666/93. Segundo narrado na denúncia, em abril de 2001, dispensou irregularmente licitação para a contratação de obras destinadas a atender as obrigações assumidas pelo Município de Sinop no Convênio 17/02, o que configuraria o delito do art. 89 da Lei 8.666/93, bem como prorrogou contrato com a empresa Agrimat Engenharia Indústria e Comércio Ltda. que já se encontrava com prazo encerrado e, portanto, extinto, incidindo no delito do art. 92 da Lei 8.666/93. O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 tem como pena máxima cominada 5 (cinco) anos de detenção. Nos termos do art. 109, III, do Código Penal, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos. Sendo assim, na mais extrema das hipóteses, desde o último dia do mês de abril do ano de 2013 encontra-se fulminada a pretensão punitiva pela incidência da prescrição pela pena abstratamente cominada, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Já o crime do art. 92 da Lei 8.666/93 tem como pena máxima cominada 4 (quatro) anos de detenção. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional é de 8 (oito) anos. Sendo assim, na mais extrema das hipóteses, desde o último dia do mês de abril do ano de 2009, encontra-se fulminada a pretensão punitiva pela incidência da prescrição pela pena abstratamente cominada, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Quanto ao terceiro conjunto de fatos, imputa-se ao acusado a prática dos crimes previstos nos arts. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 e art. 96, I, da Lei 8.666/93, porque, durante os anos de 2001 a 2006, ao executar as obras previstas no Convênio 17/02, mediante superfaturamento de preços, teria desviado dinheiro público e fraudado licitação. O crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 tem como pena máxima cominada 12 (doze) anos de reclusão e o crime do art. 96, I, INQ 3331 da Lei 8.666/93 tem pena máxima de 6 (seis) anos de detenção. Nos termos do art. 109, II e III, do Código Penal, os prazos prescricionais são 16 (dezesseis) e 12 (doze) anos, respectivamente. Não transcorreu, ainda, o prazo prescricional previsto para esses crimes. A despeito disso, requer o denunciado que se decrete, antecipadamente, a prescrição pela pena em perspectiva. Em que pesem os relevantes fundamentos doutrinários invocáveis em favor da possibilidade de se decretar a extinção da punibilidade em razão da prescrição pela pena em perspectiva, não depreendo espaço para uma guinada jurisprudencial no âmbito desta Suprema Corte que, por unanimidade, sob a sistemática da repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inadmissível essa modalidade de prescrição. Com efeito, naquela oportunidade, a questão foi enfrentada e decidida nos seguintes termos: “AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, projetada ou antecipada. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE 602527 QO-RG, Rel. Cezar Peluso, Plenário, DJe 18.12.2009). Sendo assim, também em homenagem à segurança jurídica e ao princípio da colegialidade, tenho que deva ser mantida a orientação jurisprudencial assentada, razão pela qual rejeito a preliminar de prescrição quanto ao terceiro conjunto de fatos imputados ao denunciado. INQ 3331 2. Análise da Justa Causa Excluídos os fatos em relação aos quais se operou a prescrição, resta analisar a existência de justa causa para o recebimento da denúncia quanto ao terceiro conjunto de fatos, ou seja, desvio de dinheiro público mediante superfaturamento de preços quando da execução das obras previstas no Convênio 17/02. Como se sabe, nessa fase não se faz juízo aprofundado de mérito, mas tão somente análise perfunctória da denúncia e do substrato probatório mínimo de autoria e materialidade delitiva para se verificar o preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP, bem como da não incidência de quaisquer das hipótese de rejeição previstas no art. 395 do CPP. Nesse sentido, sem grifos no original: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE CONCUSSÃO. APTIDÃO DA DENÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO PRESENTE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. A fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para essa fase, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência ou não da imputação criminal. 2. No caso, a denúncia contém a adequada indicação das condutas delituosas imputadas, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, permitindo o pleno exercício do direito de defesa. 3. Está presente, ademais, substrato probatório mínimo em relação à materialidade e à autoria. 4. Denúncia recebida.” (Inq 3966, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a. Turma, DJe 09.10.2015). A defesa requer, com base no art. 41 do CPP, a rejeição da denúncia por reputá-la inepta, alegando ausentes a descrição da INQ 3331 atuação individualizada do acusado e de dolo em sua conduta. Sustenta, ainda, violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal. A irresignação da defesa não merece prosperar. Transcrevo trechos da denúncia que demonstram a relação entre as condutas imputadas ao acusado e os tipos penais nos quais estaria incurso, excluídos os fatos em relação aos quais reconheci a prescrição: “(3) SUPERFATURAMENTO: INCISO I DO ARTIGO 1° DO DEC-LEI 201/67 E ALÍNEA I DO ARTIGO 96 DA LEI 8.666/93 Entre os anos de 2001 e 2006, em Sinop/MT, o ex-prefeito do Município, NILSON LEITÃO, desviou rendas públicas em proveito dos representantes da empresa AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, ANTÔNIO OTÁVIO PEIXOTO, EDGAR TEODORO BORGES, GILSON GONÇALO DE ARRUDA e MARIO ROBERTO CÂNDIA DE FIGUEIREDO, mediante fraude em licitação instaurada para pavimentação asfáltica e drenagem urbana das vias marginais na BR-163/MT, consistente na elevação arbitrária dos preços, em prejuízo da Fazenda Pública. O Plano de Trabalho referente ao Convênio nº 017/02 apresentava planilha orçamentária com valor total de R$ 3.055.965,99 (três milhões cinqüenta e cinco mil novecentos e sessenta e cinco reais e noventa e nove centavos), baseado no Convênio nº 055/96, sendo que R$ 1.495.217,34 (um milhão quatrocentos e noventa e cinco mil duzentos e dezessete reais e trinta e quatro centavos) referente a valores iniciais e R$ 1.560.748,65 (um milhão quinhentos e sessenta mil setecentos e quarenta e oito reais e sessenta e cinco centavos), a valores de reajuste do contrato celebrado entre a Prefeitura de Sinop e a empresa AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Ocorre que, por meio de amostragem, a CGU constatou que a maioria dos itens orçados apresenta preços bem INQ 3331 superiores aos constantes em outros contratos de pavimentação da própria prefeitura, bem como da AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA firmado com a Prefeitura de Guarantã do Norte.” (fls. 6v-7v). A denúncia traz, ainda, comparações entre o Convênio 17/02 e outros contratos de repasse, para demonstrar a diferença de preço em cada serviço prestado e a porcentagem de sobrepreço, para concluir: “Está nítida, portanto, a ocorrência de superfaturamento na realização das obras referentes ao Convênio nº 017/02. Assim agindo, os acusados NILSON LEITÃO, e os representantes da empresa AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, ANTÔNIO OTÁVIO PEIXOTO, EDGAR TEODORO BORGES, GILSON GONÇALO DE ARRUDA e MARIO ROBERTO CÂNDIA DE FIGUEIREDO incidiram no inciso I do artigo 1° do Decreto-Lei 201/67 e na alínea I do artigo 96 da Lei 8.666/93: (...)” (fl. 8-8v). Quanto à materialidade, a denúncia relata: “A materialidade restou configurada através do Relatório de Fiscalização nº 021/2003, oriundo do 7° Sorteio Público realizada pela Controladoria-Geral da União - CGU, bem como dos documentos (procedimentos Iicitatórios, relatórios de verificação; ofícios) encaminhados pelo DNIT ao Ministério Público Federal.”(fl. 8-v). Sobre os indícios de autoria, sintetizou: “NILSON LEITÃO, na função de prefeito de Sinop, cargo que ocupou no período de 01.01.2001 a 31.12.2008, possuía inteira disponibilidade dos bens públicos, assim como poder hierárquico sob os servidores do município, bem como conduzia todos os processos relativos aos recursos federais cuja má utilização ora se questiona. Portanto, haja vista que o INQ 3331 mesmo tinha pleno conhecimento da execução de serviços não previstos no Convênio nº 017/02, bem como assinou os instrumentos contratuais eivados de vícios, não precedidos de procedimento licitatório e constando preços superfaturados, faz-se necessária sua responsabilização pelos atos objetos da presente ação penal.” (fl. 9). Aditamento à denúncia foi oferecido para detalhar a conduta do acusado. Sobre o crime ora em análise constou: “9. Destaque-se, ainda, que tanto a Controladoria Geral da União quanto a Caixa Econômica Federal encontraram grandes dificuldades em localizar os serviços efetivamente realizados com as verbas dos Convênios n° 55/1996 e 17/2002. Inclusive, a Prefeitura de Sinop/MT não foi capaz de fornecer à Controladoria Geral da União e à Caixa Econômica Federal plantas e croquis das duas obras para aclarar a suspeita de superposição dos contratos, sendo mais um indício de não realização das obras conveniadas. 10. Além disso, segundo afirmado pela Controladoria Geral da União, o plano de trabalho do Convênio n° 17/02 previa preços superfaturados de diversos itens, com valores bem superiores a outros contratos de pavimentação firmados pela Prefeitura de Sinop/MT. Destaque-se, mais uma vez, que o denunciado foi o responsável pela proposição do plano de trabalho superfaturado. A diferença de preços constatada pela Controladoria Geral da União em contratos firmados pela Prefeitura de Sinop/MT também era do conhecimento do denunciado, tendo em vista que foram assinados durante a sua gestão. 11. Diante de todo o exposto, verifica-se que foi intensa a participação do denunciado Nilson Leitão no esquema Criminoso narrado na denúncia. Mesmo ciente de que tinha obtido recursos públicos anteriormente para a pavimentação da avenida Colonizador Ênio Pepino através do Contrato de Repasse n° 2628.0127069-90, o denunciado buscou recursos INQ 3331 públicos para a pavimentação da mesma via, desta feita sob a égide do Convênio n° 17/2002, contribuindo para o desvio da verba pública, tendo em vista os indícios concretos de superposição dos dois contratos supramencionados. (...)” (fls. 360-364). Assim, verifica-se que a denúncia e o seu aditamento contêm com clareza a exposição dos fatos supostamente criminosos, a classificação dos crimes e a individualização da conduta do acusado, como preconizado no art. 41 do CPP, de forma que a ele se permitiu exercer devidamente o direito ao contraditório e à ampla defesa. No tocante ao dolo, a defesa argumenta que seria imprescindível descrevê-lo na inicial por ser elemento do tipo. Primeiramente, importante salientar que o dolo, salvo hipóteses excepcionais, é elemento a ser evidenciado na fase instrutória. Na presente fase processual, somente se justificaria a rejeição da denúncia caso fosse constatada de forma evidente e inequívoca. Neste sentido, sem grifos no original: “INQUÉRITO. IMPUTAÇÃO DO CRIME DO ART. 1º, I, DECRETO-LEI 201/1967. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO PRESENTE. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Denúncia que contém indicação suficiente da conduta delituosa imputada ao acusado e aponta os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite o pleno exercício do direito de defesa. 2. A existência de dolo é questão que, de regra, depende do resultado da fase instrutória, razão pela qual não se presta, isoladamente, a desqualificar a denúncia. Precedentes. 3. Denúncia recebida.” (Inq 3.698, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a. Turma, DJe 16.10.2014) No mesmo sentido: Inq 3.344, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.08.2014; Inq 3.605, Relatora Rosa Weber, Primeira INQ 3331 Turma, DJe 29.10.2015; Inq 2126, Relator Sepúlveda Pertence, Pleno, DJe 26.04.2007. Ainda assim, resta claro da leitura da imputação que se faz menção ao fato de que o acusado "NILSON LEITÃO, na função de prefeito de Sinop, cargo que ocupou no período de 01.01.2001 a 31.12.2008, possuía inteira disponibilidade dos bens públicos, (...) Portanto, haja vista que o mesmo tinha pleno conhecimento da execução de serviços não previstos no Convênio nº 017/02, bem como assinou os instrumentos contratuais eivados de vícios, não precedidos de procedimento licitatório e constando preços superfaturados, faz-se necessária sua responsabilização pelos atos objetos da presente ação penal” (fl. 9). Quando do aditamento, o Procurador-Geral da República explicitou que "foi intensa a participação do denunciado Nilson Leitão no esquema Criminoso narrado na denúncia. Mesmo ciente de que tinha obtido recursos públicos anteriormente para a pavimentação da avenida Colonizador Ênio Pepino através do Contrato de Repasse n° 2628.0127069-90, o denunciado buscou recursos públicos para a pavimentação da mesma via, desta feita sob a égide do Convênio n° 17/2002, contribuindo para o desvio da verba pública, tendo em vista os indícios concretos de superposição dos dois contratos supramencionados (...)” (fls. 360-364). Ora, ao se descrever a ação consciente do acusado para a consecução do resultado típico, a ele se imputou a prática dolosa da conduta. A efetiva presença do dolo e, portanto, a veracidade dessa afirmação, é questão atinente ao mérito a ser decidido após a regular instrução processual. Como dito, apenas nas hipóteses em que desde logo se perceba a ausência do elemento subjetivo do tipo é que se rejeita a denúncia. No que diz respeito à alegação de violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal, sustenta a defesa que o denunciado não fazia parte da administração pública municipal antes de janeiro de 2001. Sustenta que, como a denúncia expõe supostos fatos irregulares, originários da execução de Convênio da administração anterior, e não INQ 3331 inclui esses agentes públicos no polo passivo, a denúncia seria inepta por ferir o princípio da indivisibilidade da ação penal (art. 48 do CPP). Todavia, não há qualquer imputação de irregularidade cometida quando da celebração de convênio entabulado na gestão anterior à do acusado. A denúncia faz menção a um convênio anterior, porque teria sido a justificativa utilizada pelo acusado para dispensar irregularmente a licitação do convênio que celebrou durante sua gestão; prorrogar indevidamente o contrato celebrado anteriormente; empregar recursos em desacordo com o plano de trabalho; e desviar recursos obtidos por meio do segundo convênio, ou seja, o convênio por ele mesmo celebrado com o DENIT. Nesse sentido, como explicitado pelo Procurador-Geral da República: “(...) após a celebração do Convênio n° 17/02 entre o Município de Sinop/MT e o DNIT, que tinha o mesmo objeto do Convênio n° 55/96, não houve um novo procedimento licitatório para a conclusão da obra, tendo o denunciado firmado apenas um Termo Aditivo de Restituição de Prazo do Contrato de Empreitada Decorrente da Concorrência Pública Edital n° 002/93, alterando o prazo de conclusão do objeto de 780 (setecentos e oitenta) dias para 2.880 (dois mil, oitocentos e oitenta) dias (fls. 76/78 do apenso 2) Portanto, o denunciado foi o responsável direto pela manutenção do contrato com a empresa Agrimat Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., dispensando ilegalmente a realização do devido procedimento licitatório, valendo-se, para tanto, de uma prorrogação ilegal do contrato.” (fl. 361). Observa-se, portanto, que o fato narrado teria ocorrido no exercício do mandato do acusado à frente do Município de Sinop, quando, em 1º.09.2003, firmou o Termo Aditivo de Restituição de Prazo do Contrato de Empreitada Decorrente da Concorrência Pública - Edital 002/93 (fls. 76-78 do apenso 02). Não estão sob análise nesses autos convênios ou INQ 3331 contratos assinados pela gestão anterior, mas sim a irregularidade de suas prorrogações, procedidas pelo acusado, a necessidade de realizar nova licitação após o Convênio 017/02 ter sido por ele celebrado, bem como a imputação de ter contratado obras com superfaturamento de preços para o fim de desviar recurso públicos. Os fatos narrados na denúncia restringem-se à gestão do acusado, sendo descabidas as alegações da defesa, quanto ao ponto. Ausentes as máculas formais apontadas pela defesa, constata-se, ainda, a presença de suporte probatório mínimo a amparar a imputação. Cumpre, todavia, reparar a adequação típica no que diz respeito à imputação da prática do crime previsto no art. 96, I, da Lei 8.666/93. A denúncia narra que o acusado teria fraudado o Contrato de Empreitada (fls. 185-192 do apenso 03), referente à Concorrência Pública 002/93, em benefício da empresa Agrimat Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., ao superfaturar o valor do repasse dos serviços prestados, incorrendo na conduta delitiva do art. 96, I, da Lei 8.666/1993, o qual descreve, sem grifos no original que: “Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços;” Entretanto, a conduta descrita não encontra correspondência nesse específico tipo, uma vez que o dispositivo diz respeito à licitação ou contrato dela decorrente para aquisição ou venda de bens ou mercadorias e, no caso, o objeto do contrato que teria sido fraudado consistiu na execução de obras e serviços (Contrato de Empreitada referente à Concorrência Pública 002/93 - fl. 185 do apenso 03). Diante do princípio da legalidade estrita (art. 5º, XXXIX, da CR), impõe-se ao intérprete repelir acusações que não INQ 3331 correspondam à exata descrição hipotética da norma. A esse respeito, Cezar Roberto Bitencourt, ao discorrer sobre o tipo em análise, assinala: “Mas a criminalização dessa fraude, neste dispositivo, está circunscrita somente a contrato decorrente de licitação para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, estando excluído, portanto, contrato decorrente de licitação para a realização de serviços ou execução de obras, por absoluta inadequação típica. Com efeito, se a fraude ocorrer em licitação ou contrato de serviços ou execução de obra não configurará a conduta incriminada neste art. 96, devendo encontrar adequação típica em outro dispositivo deste mesmo diploma legal. Haveria, indiscutivelmente, absoluta inadequação típica, e embora seja incompreensível essa opção do legislador, a verdade é que a taxatividade da tipicidade e o princípio da legalidade não admitem tal extensão.” (BITENCOURT, Cézar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 335-336). Como a licitação e o contrato dela decorrente, objetos do presente feito, aos quais se imputa a mácula da fraude, não tinham por objeto aquisição ou venda de bens ou mercadorias, não se verifica adequação típica da conduta narrada ao disposto no art. 96, I, da Lei 8.666/93. Sendo assim, remanesce íntegra apenas a acusação quanto delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/1967. O fato narrado é típico, enquadrando-se no comando normativo do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;” INQ 3331 Esta Suprema Corte, em casos similares, já assentou a compatibilidade da conduta narrada com o tipo do art. 1º, I, do DecretoLei 201/1967. Nesse sentido, do Tribunal Pleno, anoto a ementa seguinte, à qual agreguei os grifos: INQUÉRITO. APURAÇÃO DE CRIME COMETIDO POR PARLAMENTAR. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67. DELITO PRATICADO POR PREFEITO MUNICIPAL. JUSTA CAUSA PRESENTE. DOLO EVIDENCIADO. DENÚNCIA RECEBIDA. (…) 2. A justa causa é constatada pela presença de lastro probatório mínimo a embasar a peça acusatória, a fim de que não se submeta alguém a julgamento público ante uma denúncia sem quaisquer fundamentos, exonerando o parquet da produção de prova plena sobre os fatos narrados na exordial acusatória. 3. In casu, a denúncia imputa ao réu a suposta prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso I, do DecretoLei nº 201/67, em continuidade delitiva, em virtude dos seguintes fatos: (i) em 31 de julho de 1998: celebração do Contrato nº 5.625/98 (fls. 1112/1118), como Prefeito de São José dos Campos/SP, em desacordo com o instrumento convocatório da licitação; (ii) em 24 de setembro de 1998: realização indevida de termo aditivo ao Contrato nº 5628/98 (fls. 1.140) para alterar a quantidade de talonários e o valor de cada vale; (iii) em 18 de agosto de 1999: realização de um segundo termo aditivo (fls. 1.655) para prorrogar o contrato em 24 (vinte e quatro) meses; (iv) em 3 de maio de 2001: realização de mais um termo aditivo (fls. 1.242/1.347) para acrescer o valor do contrato em mais R$ 6.579.571,80 (seis milhões, quinhentos e setenta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta centavos), mesmo após decisão do Tribunal de Contas estadual que julgou irregulares a Concorrência Pública nº 18/97, o Contrato nº 5.625/98 e o primeiro termo aditivo; (v) pagamento de R$ 3.360.314,63 (três milhões, trezentos e sessenta mil, trezentos e quatorze reais e sessenta e seis centavos) além do total estimado à empresa contratada INQ 3331 (conforme Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, fls. 4313/4327); (vi) inclusão, na relação de servidores beneficiários dos “tickets”, de nomes em duplicidade, servidores admitidos e dispensados em menos de um mês, estagiários e servidores de entidades com orçamento próprio para custear despesas com pessoal, como a Câmara Municipal e a Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza – FUNDHAS (conforme Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, fls. 4313/4327); (vii) efetuação de pagamentos à empresa contratada até dezembro de 2001, apesar de o contrato ter sido extinto em agosto de 2001. 4. A pena máxima cominada ao delito imputado na denúncia é de 12 (doze) anos de reclusão, por isso que o prazo de prescrição da pretensão punitiva em abstrato é de 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, do Código Penal), de modo que o referido prazo ultimar-se-á, quanto ao primeiro fato – qual seja, a celebração inaugural do contrato, em 31 de julho de 1998 –, na data de 31 de julho de 2014. 5. A prática dos atos reputados ilícitos pelo denunciado posteriormente à decisão do Tribunal de Contas competente, que concluiu pela irregularidade, é suficiente para denotar, ao menos em sede de cognição sumária, o dolo do agente. 6. Em caso semelhante, também tratando de crimes cometidos por Prefeitos, o Plenário desta Casa assentou: “O vasto conjunto probatório dos autos evidencia que o acusado se encontrava à frente da administração do Município, apesar de, ocasionalmente, transferir a respectiva gestão à vice-Prefeita. Mais: de próprio punho assinou a minuta original do ajuste, como também todos os sete termos de prorrogação do prazo. Pelo que se comprova que o réu empregou os recursos financeiros em desconformidade com o objeto da avença. Improcedência da tese de que a alteração contratual partiu exclusivamente da vontade particular do Secretário de Infraestrutura. Dolo configurado, porquanto decorrente da vontade livre e consciente de empregar recursos em desacordo com a respectiva programação” (AP 409, Relator(a): Min. AYRES INQ 3331 BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2010). 7. A denúncia que se reveste de justa causa impõe seja admitida em razão da suposta prática, pelo acusado, de forma consciente e voluntária, de desvio de rendas públicas, in casu, em proveito da empresa Refeicheque Administração Ltda, fato esse que se amolda ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, in verbis: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal (sic), sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”. 8. Denúncia recebida, nos termos do art. 7º da Lei nº 8.038/90.” (Inq 2.588, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.05.2013). Da mesma forma, esta Primeira Turma: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA COM IMPUTAÇÃO DE CRIMES VARIADOS. RECEBIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. 1. Denúncia pela prática de crimes previstos no art. 1°, IV, VI, XI, XIV, do Decreto-Lei n° 201/67, por descumprimento de ordem judicial e por falta de prestação de contas à Câmara de vereadores do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA. Extinção de punibilidade pela prescrição em 2012. 2. Denúncia pela prática de crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, por simulação de procedimento licitatório na Carta Convite 007/2003. Extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em 2011. 3. Denúncia pela prática de crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, pela frustração de caráter competitivo de certame licitatório, previsto no art. 89, da Lei n° 8.666/93, por dispensa indevida de licitação, e pelo crime previsto no art. 1° , I, do Decreto-Lei n° 201/67, por compra de combustível em quantidade incompatível com os gastos dos órgãos públicos. Extinção de punibilidade em relação ao tipo previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93. Recebimento da denúncia em relação à imputação relativa ao crime do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67 (desvio INQ 3331 de rendas públicas mediante a aquisição de quantidade desnecessária de combustível) e ao art. 89, da Lei n° 8.666/93 (dispensa indevida de licitação para a compra de gasolina aditivada e de lubrificantes).”(Inq 3.109, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 08.10.2014). A denúncia contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada, com suporte probatório que a torna plausível. Importante ressaltar que, nesta fase processual, faz-se uma cognição sumária, não exauriente, verificando se há substrato probatório mínimo a revelar autoria e materialidade delitiva, elementos suficientes a ensejar o recebimento da denúncia. A materialidade delitiva é comprovada, em princípio, pelos documentos acostados, os quais dão suporte à acusação de superfaturamento de preços para o fim de desviar valores públicos. O relatório de fiscalização 21 da CGU (fls. 16-17 do apenso 01) consignou indícios de superposição contratual e de reajuste superfaturado. Constam dos autos o Convênio 17/02 (fls. 166-172 do apenso 02) e o Contrato de Repasse 2628.0127069-90, relativo ao Programa PRO-INFRA (fls. 60/65 do apenso 01), com a especificação de seus objetos. Fortes, também, os indícios de autoria, pois o acusado, enquanto Prefeito de Sinop, assinou os contratos supostamente sobrepostos - Convênio 17/02 e o Contrato de Repasse 2628.0127069-90, relativo ao Programa PRO-INFRA. O acusado também foi responsável por encaminhar os Planos de Trabalho, com preços, em princípio superfaturados, decorrentes do Convênio 17/02 e de seus Termos Aditivos (documentos às fls. 11-15; 10-25; 28-34; 42-51 do apenso 02). Por fim, em que pese o louvável esforço da defesa, na última hora, em se contrapor aos indícios acima apontados, trazendo em petição, protocolizada na sexta-feira passada, cópia de laudo pericial juntado nos autos de ação civil pública em trâmite na Justiça Federal em Sinop-MT, onde se apuram os mesmos fatos sob a ótica da improbidade administrativa, entendo que a discussão a respeito é prematura. O tema diz respeito ao mérito. Como já mencionado, INQ 3331 na presente fase bastam indícios de autoria e materialidade. O laudo, ora trazido, contrapõe-se às conclusões do relatório de fiscalização da Controladoria-Geral da União (fls. 16-17 do apenso 01) e a solução sobre a controvérsia terá lugar após o regular trâmite processual. Neste momento, a dúvida milita em favor do recebimento da denúncia. Ademais, vigora o princípio da independência das esferas criminal e administrativa. Prova definitiva a respeito de real superfaturamento das obras objeto do presente processo deverá ser realizada no âmbito deste feito, de modo que o laudo pericial juntado em outro processo, quando muito, terá importância auxiliar. Concluo que os indícios de autoria e materialidade delitiva presentes neste Inquérito são suficientes a propiciar o prosseguimento da persecução penal quanto à suposta prática dos crimes previstos no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/1967. Sendo assim, ausentes quaisquer das causas de rejeição da denúncia previstas no art. 395 do Código de Processo Penal e estando apta a peça inicial por cumprir com os requisitos do art. 41 do CPP, seu recebimento com a instauração do processo penal respectivo é medida que se impõe. Ante o exposto, declaro extinta a punibilidade dos delitos previstos nos arts. 89 e 92 da Lei 8.666/1993, bem como no art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Rejeito a denúncia quanto à imputação da prática do delito previsto no art. 96, I, da Lei 8.666/1993 por inadequação típica e recebo a denúncia em relação à imputação do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/1967. É como voto.