type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Mandado de segurança. 2. Concurso público. MPU 3. Técnico de Apoio Especializado/Transporte. 4. Exigência de atestado médico específico para realização do TAF. Previsão editalícia. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Razoabilidade. Forma de a Administração garantir a integridade dos candidatos na realização das extenuantes provas e resguardar-se das eventuais responsabilidades, não configurando afronta ao texto constitucional ou requisito irrazoável. 5. Ausência de direito líquido e certo. 6. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Alexis dos Santos Cotta em face de ato do Procurador-Geral da República que o eliminou do concurso público para provimento de cargos do Ministério Público da União. O impetrante alega que se inscreveu para concorrer a uma das vagas destinadas ao cargo de Técnico de Apoio Especializado/Transporte e que logrou êxito na prova objetiva, contudo foi impedido de realizar a etapa subsequente, referente ao teste de aptidão física, por não ter apresentado atestado médico específico. Aduz que a disposição editalícia que impõe a referida exigência viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Requer a concessão de medida liminar para realizar o teste de aptidão física e, em caso de aprovação, participar das demais etapas do certame. No mérito pugna pela declaração de nulidade do ato ilegal e abusivo que o afastou do certame. Devidamente intimada, a autoridade coatora prestou as informações argumentando que a exigência de prova de aptidão física no certame destinado ao provimento do Cargo de Técnico Especializado/Transporte, com a necessária apresentação de atestado médico específico ao certame goza de amparo legal, nos moldes dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (Doc. MS 30.371 13). A União requereu seu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/09 (Petição n. 13.200/2011). O pedido liminar foi indeferido ante a ausência dos elementos ensejadores da concessão do pleito de urgência. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No caso, o impetrante insurge-se contra a norma editalícia que exigiu a apresentação de atestado médico específico para realização do teste de aptidão física ao argumento de que a referida exigência afrontaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, todavia, sua pretensão não merece amparo. O atestado médico juntado aos autos, assim dispõe: Atesto para fins que o Sr. Alexis dos Santos Cotta encontra-se em pleno gozo de saúde física e mental, estando apto a desenvolver práticas esportivas. Contudo, o Edital n. 1/2010 determina que atestado médico a ser apresentado por ocasião da realização do teste de aptidão física deve ser específico para esse fim e mencionar expressamente que o candidato está apto a realizá-lo. Confira-se: 9.4 O candidato deverá comparecer em data, local e horário a serem oportunamente divulgados em edital específico, com roupa apropriada para a prática de atividade física, munido de atestado médico específico para esse fim, original ou cópia autenticada em cartório, emitido nos últimos trinta dias anteriores à realização do teste. 9.5 Do atestado médico deverá constar, expressamente, que o candidato está apto a realizar o teste de aptidão física deste concurso (grifei). E ainda acrescenta: 9.6 O candidato que deixar de apresentar o atestado MS 30.371 médico, ou apresentá-lo em desacordo com o item anterior, será impedido de realizar o teste, sendo consequentemente eliminado do concurso. Há de se destacar que o edital é lei do certame e vincula tanto a Administração Pública quanto os candidatos, não se verificando no caso qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Ao contrário, a exigência de atestado médico específico para realização do teste de aptidão física revela-se forma de a Administração garantir a integridade dos candidatos na realização das extenuantes provas e resguardar-se das eventuais responsabilidades, não configurando afronta ao texto constitucional ou requisito irrazoável. Pelo exposto, ante a ausência de direito líquido e certo, denego a ordem pleiteada no mandado de segurança. 06/03/2012 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 30.371 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu, também, concordo. Quando a regra editalícia é assim clara, estabelece a exigência e prevê a consequência, não há surpresa nenhuma para o candidato. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É quase que uma litigância... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - No mínimo, temerária. Não digo de má-fé, mas temerária. ###### SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 30.371 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES IMPTE.(S) : ALEXIS DOS SANTOS COTTA ADV.(A/S) : RONALDO PESSOA DOS SANTOS IMPDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA IMPDO.(A/S) : DIRETOR-GERAL DO CENTRO DE SELEÇÃO E PROMOÇÃO DE EVENTOS DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - CESPE/UNB PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: segurança denegada, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO X FURTO TENTADO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, para a consumação do crime de roubo, basta a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata 3. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Ministro Marco Aurélio. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO em favor de ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS, contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.10.2009, proveu o Recurso Especial n. 1.020.279, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. 2. Tem-se, nos autos que, em 24.9.2004, o Ministério Público de São Paulo denunciou o ora Paciente pela suposta prática dos delitos tipificados nos arts. 157, § 2º, incs. I e II, e art. 157, § 2º, incs. I e II, c/c art. 14, inc. II, ambos c/c o art. 69, todos do Código Penal (crimes de roubo duplamente qualificado e tentativa de roubo duplamente qualificado). 3. Em 6.12.2004, o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de SantosSP julgou procedente a denúncia para condenar o Paciente à pena de seis anos e seis meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e à pena de vinte e um dias-multa (fls. 35-45). 4. Contra essa sentença, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu provimento parcial ao recurso “para reconhecer tentados os dois crimes, reduzi[ndo] a pena para três anos, um mês e dez dias de reclusão e pagamento de sete dias-multa (valor unitário mínimo) e fixa[ndo] o regime inicial aberto” (fls. 56-62). HC 98.162 5. Irresignado, o Ministério Público paulista interpôs no Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial n. 1.020.279. Em 29.10.2008, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho deu “provimento ao Recurso Especial, para reconhecer a consumação do crime de roubo em que houve efetivo desapossamento da vítima e afastar, da apenação atribuída em razão desse delito, o redutor referente ao art. 14, II do CPB”, nos termos seguintes: “(...) 1. Cuida-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fulcro na alínea c do inciso III do art. 105 da CF, em adversidade ao acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça daquele Estado, que deu parcial provimento ao recurso defensivo, deixando de reconhecer a forma consumada do crime de roubo. 2. Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado, em primeiro grau, pela prática de crimes de roubo, um consumado e outro tentado (art. 157, § 2o. I e II e art. 157, § 2o. I e II c/c o art. 14, II do CPB em concurso formal), à pena de 6 anos, 6 meses e 12 dias de reclusão, mais 21 dias-multa. O Tribunal a quo, por entender não consumados nenhum dos delitos de roubo, reformou a apenação e fixou penas de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão e quatro diasmulta, para um dos fatos, e 2 anos e 8 meses de reclusão e seis diasmulta para outro; o que, em razão do concurso formal, terminou por somar 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e sete dias-multa. 3. Sustenta o recorrente, em suma, a ocorrência de divergência jurisprudencial, colacionando diversos julgados deste Superior Tribunal de Justiça, bem como do Colendo Supremo Tribunal Federal, em que firmado o entendimento da desnecessidade, para a consumação do crime de roubo, da posse mansa e tranqüila da coisa subtraída. 4. Com Contra-razões (fls. 290/292), o Recurso Especial foi admitido no Tribunal de origem às fls. 297. 5. Opina o ilustre Subprocurador-Geral da República MAURÍCIO VIEIRA BRACKS pelo provimento do Apelo Excepcional (fls. 395/396). 6. A argumentação do recorrente merece amparo. 7. A propósito do tema em questão, assim se manifestou o HC 98.162 acórdão recorrido: 'Entretanto, para mim nenhum dos crimes se consumou. As duas vítimas caminhavam juntas e foram abordadas pela dupla de roubadores ao mesmo tempo. O réu tomou o celular de uma delas e a outra resistiu e impediu que o mesma acontecesse com ela. Ato contínuo houve a intervenção de terceiros, que prenderam o réu e recuperaram o telefone celular ainda no local dos fatos. Rogo a devida vênia para discordar da afirmativa que a simples transferência da res, das mãos da vítima para as do réu, seja suficiente para consumar o crime. Trata-se de delito patrimonial, cuja consumação reclama a efetiva transferência da coisa, que naturalmente só se dá quando ela se aperfeiçoa com a fuga do ladrão, pondo-se ele em local ignorado e sem ser mais perseguido' (fls. 150/151). 8. Ao assim decidir, o aresto a quo dissentiu da orientação desta Corte, que entende que a consumação do crime de roubo se dá quando o agente consegue retirar o bem da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranqüila da res, ou seja, quando o ofendido não pode mais exercer os poderes inerentes à sua posse ou propriedade. 9. Por oportuno, trago a doutrina de FERNANDO CAPEZ: 'O roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter a posse tranqüila ou não da res furtiva (in Curso de Direito Penal, vol. 2, Saraiva, São Paulo, 2006, p. 409/410)'. 10. Nesse sentido, cabe ainda colacionar a jurisprudência desta Corte: 'RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES. CONSUMAÇÃO. HC 98.162 DISSENSO PRETORIANO. (...). 2. O crime de roubo se consuma com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, não se exigindo para a consumação do delito a posse tranqüila da res. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 753.215/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 20.03.06). HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FORMA CONSUMADA. MOMENTO DO CRIME. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que, em havendo emprego de violência ou grave ameaça, prescinde de posse mansa e tranqüila da res furtiva para consumação do tipo. 2. Ordem denegada (HC 42.397/SP, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJU 06.02.06). PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO. TENTATIVA. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA. 1. Na compreensão da ampla maioria dos integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete o julgamento de matéria criminal, o crime de roubo se consuma no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante grave violência ou ameaça, não se mostrando necessário que haja posse tranqüila, fora da vigilância da vítima. 2. Recurso especial provido (REsp 299.135/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU 22.03.04)' 11. Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1o.-A do CPC c/c o 3o. Do CPP, dá-se provimento ao Recurso Especial, para reconhecer a consumação do crime de roubo em que houve efetivo desapossamento da vítima e afastar, da apenação atribuída em razão desse delito, o redutor referente ao art. 14, II do CPB” (fls. 63-67). HC 98.162 6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que “o roubo é crime material, aquele que se consuma com o resultado naturalístico, exige que o bem seja tomado do ofendido estando em posso mansa e tranqüila do agente. Se houve perseguição e o agente não conseguiu a livre disposição da coisa, forçoso e reconhecer a tentativa” (fl. 6). Ressalta, ainda, que: “(...) Não se pode desprezar essa fase (posse tranqüila da res em poder do agente), sob pena de transformar o roubo em um crime formal, punindo-se unicamente a conduta, não se demandando o resultado naturalístico. Em que pesem os arestos colacionados pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para fundamentar que o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo dissentiu da orientação daquela Corte, este Colendo Tribunal já teve a oportunidade de julgar caso parelho, com orientação favorável à tentativa delitiva no delito de roubo. Peço Vênia para transcrever trecho do acórdão: ‘A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que dera provimento a recurso especial do Ministério Público, ao fundamento de que a consumação do delito de roubo não depende de efetiva inversão da posse, bastando-lhe a posse momentânea. No caso, o paciente, simulando portar uma arma, subtraíra da vítima um passe de ônibus, tendo, em seguida, sido detido por policiais que acompanhavam a ação. Entendeu-se que o delito não se consumara, já que o agente, ainda que na posse da coisa, permanecera sob vigilância policial. HC deferido para restabelecer acórdão de Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, reconhecendo-se a forma tentada do delito imputado ao paciente’. (HC 88259/SP, rel. Min. Eros Grau, 2.5.2006, informativo 425). Relembro que os bens da segunda vítima sequer foram empalmados pelo agente, assim, não saíram de sua esfera de proteção e vigilância (...)” (fls. 6-7). Este o teor do pedido: HC 98.162 “(...) Ante o exposto, pugna-se pela reforma do v. Acórdão prolatado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para restabelecer a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconhecendo-se a tentativa delitiva para os dois roubos imputados ao paciente, fixandose o regime aberto, tal como decidido no Tribunal de origem (...)” (fl. 7). 7. À fl. 71, determinei vista dos autos à Procuradoria-Geral da República, que opinou “pelo indeferimento da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Ao proferir a sentença que condenou o Paciente, o Juízo local analisou as provas constantes dos autos e teve como certos os seguintes fatos: “(...) A materialidade criminosa é certa e foi consubstanciada no auto de exibição e apreensão acostado aos autos, que prova o encontra, em poder do réu, do celular subtraído de uma das vítimas (fls. 12). A materialidade do segundo delito é evidenciada pelo exame de corpo de delito acostado a fls. 56, que demonstra ter sido a vítima lesionada por ocasião do assalto. (...) Ao contrário do que foi afirmado pela defesa, nenhuma ressalva merece o depoimento e o reconhecimento efetuados pelas vítimas. Tratando-se de delito cometido na clandestinidade, é justamente a palavra da vítima que assume papel de relevo para a elucidação dos fatos. No caso dos autos, as vítimas foram seguras e coerentes; o reconhecimento foi formalmente elaborado e o acusado foi preso na posse da res furtiva. Não há contradição alguma entre os depoimentos. O fato de Dafner ter visto a retirada do seu celular do bolso do réu e Clariana não ter olhado a revista não é contraditório. (...) Portanto, ante um acervo probatório deste jaez, não se pode nem mesmo pensar em absolvição do réu. Com efeito, deflui dos autos que o roubador, acompanhado de uma terceira pessoa não identificada, decidiu praticar assalto na data dos fatos. Armado com uma faca, seguiu as meninas que saíam da faculdade. O acusado, então, apontou-lhes a faca, chegando a encostar na barriga de Clariana, que restou lesionada (fls. 56). Pegou o celular de Dafne, que estava em sua bolsa, e tentou pegar o celular de Clariana. Esta, entretanto debateu- HC 98.162 se, foi lançada ao chão e começou a gritar. O acusado fugiu, entregando a faca para seu comparsa. Detido logo após, foi cercado populares e preso em flagrante, já que em seu pode estava o celular subtraído de uma das vítimas. (...) Claro está que o primeiro delito restou consumado. O réu e seu comparsa ameaçaram as vítimas, apoderaram-se do celular de Dafner e saiu em disparada. Foi detido logo após, por populares, ao passo que seu comparsa logrou êxito em fugir, levando consigo a arma branca utilizada. De fato, o roubo atinge o momento consumativo no exato momento em que, eficazmente exercida a violência, em sentido amplo, o agente consegue retirar a coisa da esfera do sujeito passivo. Foi exatamente o que ocorreu em relação a Dafner, consumando-se o delito, portanto. (...) Aliás, esta justamente a figura típica do concurso formal: o agente, com uma conduta, pratica dois delitos, atinge duas vítimas, produziu dois (ou mais) resultados. (...)” (fls. 24-33 – grifos nossos). 2. O acórdão que julgou a apelação interposta pela defesa ressaltou que as “duas vítimas caminhavam juntas e foram abordadas pela dupla de roubadores ao mesmo tempo” e que o Paciente “tomou o celular de uma delas e a outra resistiu e impediu que o mesmo acontecesse com ela”. 3. Da versão de fato firmada nas instâncias de mérito, portanto, é possível concluir o acerto da decisão ora questionada, que, conforme asseverou a Procuradoria-Geral da República em seu parecer, alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido o Habeas Corpus 89.958, de que foi Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, cujo julgado faz referência a outros precedentes do Tribunal: “(...) III. Roubo: consumação. A jurisprudência do STF (cf. RE HC 98.162 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, 1ª T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, 1ª T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.03.07), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada 'esfera de vigilância da vítima' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da 'res furtiva', ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata (...)” (DJ 27.4.07). 4. O precedente mencionado pela Impetrante, o Habeas Corpus 88.259, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 26.5.06, cuidou de caso substancialmente diverso, em que o agente estava, a todo tempo, sendo monitorado por policiais, conforme consta daquele julgado: “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TENTADO OU CONSUMADO. CONTROVÉRSIA. Ainda que o agente tenha se apossado da res, subtraída sob a ameaça de arma de brinquedo, é de se reconhecer o crime tentado, e não o consumado, considerada a particularidade de ter sido ele a todo tempo monitorado por policiais que se encontravam no cenário do crime. Hipótese em que o paciente subtraiu um passe de ônibus, o qual, com a ação dos policiais, foi restituído imediatamente à vítima. Ordem concedida.” No caso dos autos, entretanto, os policiais foram chamados depois da subtração da coisa, situação que este Supremo Tribunal Federal tem reconhecido para não se aplicar o entendimento firmado no julgamento do Habeas Corpus 88.259, conforme decidiu a Segunda Turma no Habeas Corpus 91.031, também relatado pelo Ministro Eros Grau, DJ 10.8.07, cujo julgado é o seguinte: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CONSUMADO OU TENTADO. (...) INVOCAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE SOB O ARGUMENTO DE SIMILITUDE. INOCORRÊNCIA DE IDENTIDADE DE HC 98.162 SITUAÇÃO FÁTICA. (...) 2. Invocação de precedente desta Corte, firmado no HC n. 88.259/ST, em que foi reconhecido o crime de roubo tentado, e não o delito de roubo consumado. Inocorrência de identidade de situação fática: no HC invocado, o agente subtraiu um passe de ônibus utilizando-se de arma de brinquedo. Considerou-se a particularidade de ter sido ele todo o tempo monitorado por policiais que se encontravam no local do crime. No caso sob exame, os bens subtraídos permaneceram com o paciente, ainda que por pouco tempo. As vítimas chamaram policiais que passavam pelo local, quando já ocorrido o roubo. A ação policial foi concomitante ao roubo, no primeiro caso; posterior, no segundo. Ordem denegada.” 5. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de se denegar a presente ordem de habeas corpus. É como voto. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.162 SÃO PAULO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: Senhor Presidente, entendo que, como a subtração ocorreu e, na verdade, o agente assumiu a posse da res furtiva, ainda que por um breve período, em razão da perseguição popular, o crime de furto se consumou. Por isso estou acompanhando a eminente Relatora. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.162 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, a Colega do Superior Tribunal de Justiça, Maria Tereza de Assis Moura, comentando esse dispositivo, afirmava exatamente que o roubo considera-se próprio; ele se consuma quando a coisa sai da esfera da vigilância da vítima e o sujeito ativo tem a posse tranquila, ainda que por pouco tempo. Também preconizo essa tese e acompanho a Relatora. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.162 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, Clariana resistiu. E, então, não lograram sequer retirar o bem móvel. Já Dafne teve realmente retirado o celular e, no caso, o paciente foi perseguido de forma imediata por populares, sendo abordado por um policial. Indago: o inter criminis foi totalmente percorrido? A meu ver, não. O que ocorreu foi uma tentativa – o Ministério Público a reconheceu. Portanto, bem andou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao concluir pelo crime tentado e não pelo consumado. E o Superior Tribunal de Justiça veio a reformar essa decisão, na via estreita do especial, muito embora me defronte com "n" acórdãos em habeas corpus – e sem fato não há julgamento – em que o Superior assenta que não pode, no habeas corpus, que tem envergadura maior, examinar a prova. Peço vênia, Presidente, para conceder a ordem e restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. É como voto.


text: “HABEAS CORPUS” – DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR – VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44) – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE – O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21) – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE QUE A SOFRE – PRECEDENTES – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. HC 103.362 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, em conceder, de ofício, a ordem de “habeas corpus” em favor do paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 009-A/2010 (Vara Única da comarca de Ribeiro Gonçalves/PI), nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ajuizada no Superior Tribunal de Justiça (HC 158.058/PI), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Sustenta-se, nesta sede processual, a invalidade, por falta de fundamentação idônea, da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado em favor do ora paciente. Deferi o pedido de medida liminar formulado na presente sede processual, por entender presentes os requisitos autorizadores de sua concessão. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 116/116v.): “O paciente foi preso em flagrante com 66 gramas de sementes de maconha e denunciado como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Penso que, no caso, é desnecessário avançar na discussão da constitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, no ponto em que HC 103.362 veda a liberdade provisória aos traficantes. É que a narrativa da denúncia não indica a participação do paciente em organização criminosa, o que permite antever a possibilidade de considerá-lo, inclusive em razão da pequena quantidade de droga apreendida, tão-somente um traficante eventual, com o consequente enquadramento da conduta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. É de ser destacado que as vedações do art. 44 não alcançam o chamado tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), de menor reprovabilidade, uma vez que restrição se refere apenas ao tipo mais grave, previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso posto, opino pelo deferimento da ordem, confirmada a liminar.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se, como já referido, de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ajuizada no Superior Tribunal de Justiça (HC 158.058/PI), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Como se sabe, esta Suprema Corte tem, excepcionalmente, afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a matéria em exame revelar-se impregnada de alta significação jurídica, ou, então, nos casos em que o ato impugnado caracterizar-se por sua evidente ilegalidade ou abusividade, ou, ainda, quando a decisão questionada em sede de “habeas corpus” divergir, frontalmente, da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal. A não aplicação da Súmula 691/STF tem ocorrido na prática processual desta Corte, como o evidenciam diversas decisões proferidas quer em sede monocrática (HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.353-MC/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.050-MC/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.129-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 88.569-MC/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.113-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 89.132-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.414-MC/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) quer em sede colegiada (HC 84.014-AgR/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO): HC 103.362 “1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. ‘Habeas corpus’. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em ‘habeas corpus’, sem fundamentação. Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. Precedentes. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de ‘habeas corpus’ contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere pedido de liminar.” (HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Cumpre registrar, neste ponto, que esta colenda Segunda Turma – considerada a excepcionalidade da questão jurídico-constitucional suscitada no processo de “habeas corpus” – tem afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a decisão questionada perante o Supremo Tribunal Federal refletir hipótese de manifesta contrariedade à Constituição, à lei ou a diretriz jurisprudencial predominante neste Tribunal (HC 89.025-AgR/SP, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – HC 90.957/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sendo assim, considerado o relevo jurídico dos fundamentos em que se apoia a presente impetração, afasto a incidência, no caso, da Súmula 691/STF. Passo ao exame do pedido. E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão deduzida pelo ora impetrante. Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. HC 103.362 Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora, v.g.). Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (art. 44 da Lei 11.343/2006, Lei de Drogas) não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process of law”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. Não foi por outro motivo que esta Suprema Corte, quando do julgamento da ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade de regra legal de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame (“Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória” – art. 21 da Lei nº 10.826/2003, Estatuto do Desarmamento – grifei), em decisão que, no ponto, está assim ementada: HC 103.362 “(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei) Cumpre ter presente, na linha desse entendimento, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU – HC 108.990/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.): “‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” HC 103.362 (HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vale mencionar, por relevante, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG: “A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.” (grifei) Essa repulsa a preceitos legais como esses que venho de referir também encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar; e ALBERTO SILVA FRANCO, “Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.). Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, HC 103.362 por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). HC 103.362 Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Sob tal ângulo, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Essa orientação vem sendo observada em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): “A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando HC 103.362 a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” (RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. Sendo assim, em face das razões expostas, e superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, concedo, de ofício, a ordem de “habeas corpus” ao ora paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 009-A/2010 (Vara Única da comarca de Ribeiro Gonçalves/PI). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.362 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : GERSON DESIDERIA FERREIRA IMPTE.(S) : CARLOS FÁBIO PACHECO SANTOS COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 158.058 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: a Turma, por votação unânime, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus em favor do paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 009-A/2010 (Vara Única da comarca de Ribeiro Gonçalves/PI), nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATOS DE JUIZ FEDERAL E DE DESEMBARGADOR FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra atos de outros tribunais judiciários ou de seus membros. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no mandado de segurança, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. 1. Em 9.12.2011, neguei seguimento ao mandado de segurança impetrado por Cláudio Luiz Sales Pache contra decisões proferidas pelo juiz da 3ª Vara Federal de Florianópolis na Ação Ordinária n. 501545091.2011.404.7200, pela Relatora do Agravo de Instrumento n. 5015759.81.2011.404.0000 e pelo Relator do Mandado de Segurança n. 5017501-44.2011.404.0000 no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e determinei a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A decisão agravada tem o teor seguinte: “3. O mandado de segurança não pode ser conhecido neste Supremo Tribunal. O art. 102, inc. I, alínea d, da Constituição da República estabelece as regras de competência do Supremo Tribunal Federal para processar de mandado de segurança: ‘Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: MS 31.066 AGR d) (...) o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal’. No rol dos casos subsumidos constitucionalmente à competência originária do Supremo Tribunal não se inclui a atribuição para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança em que figurem como autoridades coatoras juiz federal e desembargador federal. A matéria não admite discussão mínima por se cuidar de regra de competência constitucional expressa, que não possibilita interpretação extensiva. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA NÃO ELENCADA NO ROL DO ART. 102, INC. I, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONHECER DO MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PARCIAL PROVIMENTO PARA DECLINAR DA COMPETÊNCIA AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PIRACICABA/SP. 1. Incompetência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de Juiz de Direito integrante de Juizado Especial. 2. O agravo regimental limitou-se a reiterar toda a argumentação expendida na inicial do mandado de segurança, sem, entretanto, infirmar os fundamentos da decisão agravada. 3. Agravo regimental parcialmente provido para declinar da competência para o Tribunal a quo’ (MS 26.836-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJ 13.3.2009). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO CONTRA ATO DE OUTRO TRIBUNAL. INCOMPETÊNCIA DO STF. SÚMULA 624. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não é da competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, d, da CF, processar e julgar, originariamente, mandado de segurança MS 31.066 AGR contra atos de outros Tribunais. II - Agravo regimental improvido’ (MS 26.839-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJ 8.8.2008). Na mesma linha: MS 27.674/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 28.10.2008; MS 27.497/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 17.9.2008; MS 27.563/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 16.9.2008; MS 27.494MC/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 15.9.2008; MS 27.191-MC/SP, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ 17.3.2008; MS 26.558/DF, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 2.5.2007; MS 24.274-AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 11.5.2007; MS 25.509-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 24.3.2006; e MS 24.193/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ 19.3.2004. 4. Cumpre registrar que no julgamento dos Embargos de Declaração no Mandado de Segurança n. 25.087/SP, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ 11.5.2007, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu que, em caso de não conhecimento do mandado de segurança por incompetência manifesta e existindo risco de perecimento do direito, há de se encaminharem os autos ao Tribunal competente. O Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estabelece: ‘Art. 14. Compete às Seções processar e julgar: (…) e) os mandados de segurança contra atos dos Desembargadores de Turma ou da própria Seção, bem como desses órgãos em Colegiado;’ 5. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de segurança e determino a remessa dos autos, com urgência, ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), a fim de que seja apreciado como de direito” (doc. 42). Publicada essa decisão no DJe de 19.12.2011, interpõe Cláudio Luiz Sales Pache, ora Agravante, em 20.12.2011, tempestivamente, agravo regimental (doc. 1). MS 31.066 AGR 2. Alega o Agravante que, “na inicial do Mandado de Segurança 31066, nominou, como uma das autoridades coatoras, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, Relator do Mandado de Segurança (Seção) n. 5017501-44.2011.404.0000/TRF 4ª Região, ou seja, já há, naquele âmbito, um MS, cuja inicial foi indeferida” (fl. 2). Afirma que “o aludido Magistrado é convocado para atuar naquela Corte e, no feito do qual é relator, se ataca exatamente atos proferidos por Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Contudo, conforme especificado acima, também o Mandado de Segurança (SEÇÃO) n. 501750144.2011.404.0000/TRF 4ª Região teve a sua inicial indeferida” (fl. 2). Sustenta que, “diante da urgência que reveste a matéria – as aulas do impetrante estão acontecendo desde 24 de outubro, conforme prova por ele acostada –, suprimindo uma instância – como acontece com os HCs, julgados pelo egrégio STF, em hipótese de eminente perigo de perecimento do direito e para tanto se invoca toda a fundamentação nela exposta - julgar a lide deferindo a liminar nela pleiteada, seja para encaminhar os autos ao Superior Tribunal de Justiça” (fl. 3). Requer: “- seja recebido e processado, com urgência, o presente agravo de instrumento; - a concessão de liminar para, nos termos da antecipação dos efeitos da tutela de mérito requerida na inicial do MS 31066 e com espeque nas razões deduzidas, declarar-se nulo o ato administrativo por meio do qual foi negada a concessão de licença, com remuneração, para o autor cursar mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e reconhecer esse mesmo direito no período de 2 anos previsto no artigo 96-A da Lei n. 8.112/91, podendo-se, conforme previsto no aludido normativo, prorrogar tal interregno para até 3 anos, em ambas as hipóteses computado o tempo da aludida MS 31.066 AGR concessão ou, sucessivamente, a data de término do prazo fixado para o término do citado curso pela aludida instituição de ensino, considerando-se que pode ele, a seu exclusivo talante, ser alterado; - a comunicação da decisão ao Excelentíssimo Senhor MinistroPresidente do Supremo Tribunal Federal, a fim de que possa ele se manifestar nos termos previstos no artigo 95 da Lei n. 8.112/911 e ao Excelentíssimo Senhor Desembargador-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, determinando adote ele as providências administrativas cabíveis para assegurar pleno cumprimento às decisões proferidas nos presentes autos; - a notificação das autoridades coatoras para que prestem informações no prazo legal; - a intervenção do Ministério Público Federal; - seja, no mérito do MS 31066, concedida a segurança por sentença, garantindo-se ao impetrante o efetivo direito de cursar, no biênio 2011/2012, mestrado científico em direitos fundamentais, com vencimentos, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa” (fls. 3-4). É o relatório. 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Conforme afirmado na decisão agravada, a competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento de mandados de segurança é definida pelo art. 102, inc. I, da Constituição da República, em razão da autoridade apontada como coatora (alíneas d e r), da configuração de conflito federativo (alínea f) ou da inviabilidade de julgamento pelo órgão judiciário originariamente competente, por interesse na causa ou por impedimento legal (alínea n). O art. 102, inc. I, alínea d, da Constituição da República estabelece a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o ‘habeas-corpus’, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o ‘habeasdata’ contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal” (grifos nossos). No rol dos casos subsumidos constitucionalmente à competência originária do Supremo Tribunal não se inclui a atribuição para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança em que figurem como autoridades coatoras juiz federal e desembargador federal. MS 31.066 AGR A matéria não admite discussão mínima, por se cuidar de regra de competência constitucional expressa, que não possibilita interpretação extensiva. Incide na espécie a Súmula n. 624 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “A Constituição da República prevê, no art. 102, inc. I, alínea 'd', as hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal para conhecer de mandado de segurança, entre as quais não consta a possibilidade de impetração contra ato de outro tribunal (Súmula n. 624). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MS 29.118AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 14.4.2011). “O Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra outros Tribunais judiciários, ainda que se trate dos Tribunais Superiores da União (TSE, STJ, STM e TST). Precedentes. Reconhecida a falta de competência originária do Supremo Tribunal Federal para o processo mandamental, impor-se-á o encaminhamento dos autos ao Tribunal originariamente competente para processar e julgar a ação de mandado de segurança’” (MS 26.006-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 15.2.2008, grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO CONTRA ATO DE OUTRO TRIBUNAL. INCOMPETÊNCIA DO STF. SÚMULA 624. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não é da competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, d, da CF, processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra atos de outros Tribunais. II - Agravo regimental improvido” (MS 26.839-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJ 8.8.2008). “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA NÃO ELENCADA NO ROL DO ART. 102, INC. I, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO MS 31.066 AGR TRIBUNAL FEDERAL PARA CONHECER DO MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PARCIAL PROVIMENTO PARA DECLINAR DA COMPETÊNCIA AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PIRACICABA/SP. 1. Incompetência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de Juiz de Direito integrante de Juizado Especial. 2. O agravo regimental limitou-se a reiterar toda a argumentação expendida na inicial do mandado de segurança, sem, entretanto, infirmar os fundamentos da decisão agravada. 3. Agravo regimental parcialmente provido para declinar da competência para o Tribunal a quo” (MS 26.836-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJ 13.3.2009). Portanto, o Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar o presente mandado de segurança impetrado contra atos de juiz federal e de desembargador federal. 3. Cumpre registrar que, no julgamento dos Embargos de Declaração no Mandado de Segurança n. 25.087/SP, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 11.5.2007, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu que, em caso de não conhecimento do mandado de segurança por incompetência manifesta e existindo risco de perecimento do direito, os autos devem ser encaminhados ao Tribunal competente. O Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estabelece: “Art. 14. Compete às Seções processar e julgar: (…) e) os mandados de segurança contra atos dos Desembargadores de Turma ou da própria Seção, bem como desses órgãos em Colegiado”. 4. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente MS 31.066 AGR agravo regimental e determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.066 PROCED. : SANTA CATARINA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : CLAUDIO LUIZ SALES PACHE ADV.(A/S) : ANDRE RODRIGUES DE OLIVEIRA AGDO.(A/S) : JUIZ FEDERAL DA 3ª VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS AGDO.(A/S) : RELATORA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015759.81.2011.404.0000 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO AGDO.(A/S) : RELATOR DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5017501-44.2011.404.0000 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 29.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Secretário


text: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO SINGULAR DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR. MITIGAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. EVIDENTE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA MANUTENÇÃO DO APRISIONAMENTO PROVISÓRIO DO PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO PREVISTA NA LEI DE DROGAS. RESOLUÇÃO N.05 DO SENADO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade de impetração sucessiva de habeas corpus, sem o julgamento de mérito do HC anteriormente impetrado (cf. HC 79.776, da relatoria do ministrto Moreira Alves; HC 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.748, da relatoria do minsitro Celso de Mello; e HC 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu origem à Súmula 691/STF, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. Esse entendimento jurisprudencial sumular comporta relativização, quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). 3. No caso, a prisão cautelar do paciente foi mantida na sentença Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 penal condenatória sob a motivação insuficiente de que o réu respondeu preso ao processo e assim deverá permanecer, mormente porque se concluiu por sua responsabilização criminal. Fundamento que destoa do conteúdo mínimo da garantia da motivação real das decisões judiciais. Garantia constitucional que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa nem se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litígio. 4. A garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por isso mesmo foi que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo, que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente , salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º). 5. A alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. É que eventual ameaça à ordem pública só pode ser aferida com a própria tessitura dos fatos. É dizer: o juízo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só pode se dar com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256, Ayres Britto, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que foi proibida a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Oportunidade em que prevaleceu o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 entendimento de que “[...] o direito penal bem pode cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva da liberdade corporal (vide o § 4º do art. 37 da CF, emblemático em tema de cumulação de sanções), mas lhe é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade; severidade jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade. Outra coisa, porém, é proibir ao julgador, pura e secamente, a convolação da pena supressora da liberdade em pena restritiva de direitos. Opção que a encarecida garantia da individualização da reprimenda, exatamente por ser a antítese da desindividualização, não tolera”. 7. No caso, o exame dos autos revela que os vetores do art. 59 do Código Penal se mostram favoráveis ao paciente, tanto assim que a pena-base foi estabelecida em seu patamar mínimo. Não é tudo: observa-se dos autos que o magistrado, diante da ausência de vetores desfavoráveis ao agente, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu percentual máximo. A reforçar a já concreta possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 8. Ordem concedida de ofício para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação e determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal de Uberlândia que proceda à substituição de referida no art. 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em não conhecer o habeas corpus, porém conceder a ordem de ofício para assegurar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação e determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal de Uberlândia que proceda à substituição a que se refere o art. 44 do Código Penal. Tudo nos termos do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Decisão que indeferiu o provimento cautelar ali requestado, por entender ausentes os respectivos pressupostos. 2. Pois bem, os impetrantes dizem que o caso é de patente ilegalidade. Isso porque o paciente, preso em flagrante em 27 de outubro de 2010, é mantido encarcerado, nada obstante haver sido condenado à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão. Pena, segundo a pacífica jurisprudência do STF, passível de substituição, nos termos do art. 44 do Código Penal. Não é só: alegam os acionantes que a reprimenda fixada admite a imposição do regime inicial aberto. Tudo a autorizar a imediata expedição de alvará de soltura. 3. Prossigo neste relato para anotar que deferi a medida liminar requestada para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento desta ação constitucional. O que fiz por identificar, de plano, a plausibilidade jurídica do pedido veiculado na impetração. Em primeiro lugar, porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256, da minha relatoria, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que foi proibida a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Depois disso, o exame prefacial dos autos revela que os vetores do art. 59 do Código Penal se mostram favoráveis ao paciente, tanto assim que a pena foi estabelecida em seu patamar mínimo. A reforçar a já concreta Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Sem falar que a prisão cautelar do paciente foi mantida na sentença penal condenatória sob o fundamento insuficiente de que o réu respondeu preso ao processo e assim deverá permanecer, mormente porque se concluiu por sua responsabilização criminal. 4. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Feito o relatório, consigno a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade de impetração sucessiva de habeas corpus, sem o julgamento de mérito do HC anteriormente impetrado (cf. HC 79.776, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e HC 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu origem à Súmula 691/STF, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 7. É certo que esse entendimento jurisprudencial sumular comporta relativização, quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que me parece ser o caso dos autos. A começar pela leitura dos fundamentos lançados pelo Juízo Processante para manter, na sentença penal condenatória, a prisão cautelar do paciente: “Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, inicialmente porque a manutenção da segregação cautelar em se tratando de acusado preso durante toda a instrução criminal é, como cediço, um dos efeitos da justa causa da sentença condenatória pendente de apreciação soberana do egrégio Sodalício Mineiro. […] Por outro lado, destaco a gravidade dos delitos praticados, além da presença dos requisitos previstos pelos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal, mormente em garantia da ordem pública e aplicação da lei penal […].” Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 8. Com efeito, de logo se percebe que a prisão cautelar do paciente foi mantida na sentença penal condenatória sob a motivação insuficiente de que o réu respondeu preso ao processo e assim deverá permanecer, mormente porque se concluiu por sua responsabilização criminal. O que me leva a não enxergar na manutenção da prisão provisória do paciente o conteúdo mínimo da garantia da fundamentação real das decisões judiciais. Garantia constitucional que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa nem se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litígio. Noutro falar: garantia processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 9. Nesse contexto, a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por isso mesmo foi que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo, que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º). 10. Acresce que a alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. É que eventual ameaça à ordem pública só pode ser aferida com a própria tessitura dos fatos. É dizer: o juízo de que a liberdade de determinada Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 pessoa se revela como sério risco à coletividade só pode se dar com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade da segregação processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 11. Em suma, na concreta situação dos autos, não há como negar o caráter de execução antecipada do título condenatório. Execução antecipada revelada pela ausência de qualquer fato sinalizador da necessidade da precoce constrição da liberdade do agente. 12. Já me encaminhando para o desfecho deste voto, leio a fundamentação veiculada na sentença penal condenatória para recusar a a substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos, in verbis: “Nego-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito em face da quantidade da pena aplicada, natureza do crime, bem como pela impossibilidade imposta pela lei 8.072/90.” 13. E o certo é que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256, da minha relatoria, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que foi proibida a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Oportunidade em que prevaleceu o entendimento de que “o direito penal bem pode cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva da liberdade corporal (vide o § 4º do art. 37 da CF, emblemático em tema de cumulação de sanções), mas lhe é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade; severidade jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade. Outra coisa, porém, é proibir ao julgador, pura e secamente, a convolação da pena supressora da liberdade em pena restritiva de direitos. Opção que a encarecida garantia da individualização da reprimenda, exatamente por ser a antítese da desindividualização, não tolera”. 14. No caso, o exame dos autos revela que os vetores do art. 59 do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.655 Código Penal se mostram favoráveis ao paciente, tanto assim que a pena-base foi estabelecida em seu patamar mínimo. Não é tudo: observa-se dos autos que o magistrado, diante da ausência de vetores desfavoráveis ao agente, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu percentual máximo. A reforçar a já concreta possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 15. Esse o quadro, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício. O que faço para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação e determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal de Uberlândia que proceda à substituição de referida no art. 44 do Código Penal. 16. É como voto. ************ Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico HC 110.940 preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal HC 110.940 concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena HC 110.940 mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. A subtração, por acusada reincidente, de carteira contendo documentos pessoais e R$ 62,00 em espécie, de vítima idosa (81 anos), mediante ação limítrofe à idéia comum de violência física, não se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas listadas. Pelo que a ambiência factual da causa revela a significância da conduta protagonizada pela agente. 9. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que recusou a aplicação do princípio da insignificância penal, nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. SUBTRAÇÃO DE BEM DE PEQUENO VALOR. RESTITUIÇÃO À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Hipótese de furto, na qual não se observa a irrelevância da ação, tendo em vista a reincidência da paciente e o fato de ter praticado o crime contra pessoa de idade avançada - 81 anos -, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo-se a atuação por parte do Estado. 3. O comportamento versado nos autos se amolda tanto à tipicidade formal e subjetiva, quanto à tipicidade material, que HC 110.940 consiste na relevância jurídico-penal da ação, visto que restou destacado que o furto em questão não representa fato isolado na vida da paciente, impondo-se, portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa. 4. Habeas corpus denegado.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União entende que é de se aplicar o princípio da insignificância penal à conduta increpada à paciente. O que faz sob os seguintes fundamentos: a) mínima ofensividade da conduta, dado que houve irrisória repercussão no patrimônio da vítima (até porque a quantia de R$ 62,00 foi prontamente restituída); b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, nada obstante a reiteração delitiva pela paciente. Donde o pedido de concessão da ordem, formulado para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 3. Prossigo neste relato para anotar que indeferi a medida liminar requestada. O que fiz por não enxergar, de pronto, a mínima ofensividade da conduta a que a inicial se reporta. 4. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Feito o relatório, leio, de saída, os fatos imputados à paciente: “No dia 12 de novembro de 2010, por volta das 6 horas, Inês Regina Gomes de Souza, mediante violência física, subtraiu da vítima Olavo Alexandre de Freitas, pessoa idosa, com 81 anos, uma carteira contendo documentos pessoais (RG, CPF, título de eleitor, cartão de banco, e a quantia de R$ 62,00) em espécie […] [a vítima] enquanto caminhava, foi abordada pela denunciada que, usando de força física, a arremessou contra um veículo então estacionado, fazendo-a se desequilibrar e, na sequencia, subtraiu do bolso da vítima sua carteira […].” 7. Assim postas as coisas, a controvérsia a ser juridicamente equacionada por esta nossa Segunda Turma diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. E assim afirmo por entender que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. Quero dizer: a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de HC 110.940 bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que esse tema de que ora nos ocupamos confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 8. Dito isso, avanço para lembrar que não são poucos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o encarecido “postulado da insignificância” (que, pessoalmente, prefiro chamar de princípio da insignificância penal, como doravante o farei). Pronunciamentos que, em larga medida, reproduzem os convincentes vetores propostos pelo sempre lúcido ministro Celso de Mello, assim resumidos: “( a ) a mínima ofensividade da conduta do agente, ( b ) a nenhuma periculosidade social da ação, ( c ) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e ( d ) a inexpressividade da lesão jurídica provocada [...].” (Trecho do voto do HC 96.823.) 9. Eu mesmo, em diversas oportunidades, segui essas diretivas para examinar os processos que recebemos sobre casos por vezes caricatos da nossa triste realidade social, tão marcada por assimetrias patrimoniais, de renda e de acesso a bens culturais. Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo HC 110.940 peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 10. Com efeito, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como HC 110.940 daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 11. Nesse fluxo de idéias, sinta-se que a nossa Constituição, ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal fala em infração de menor potencial ofensivo, labora por modo exauriente no campo do potencial de lesividade que tem como suficiente para tipificar penalmente determinada conduta. Suficiência louvada na premissa de que toda ação ou omissão penalmente significante é a que instabiliza por modo temerário a convivência humana. É a que provoca, ora mais, ora menos, temerária discórdia no seio da coletividade, de modo a afetar a estabilidade das respectivas relações. 12. Dito de outro modo, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 13. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. E aqui não me custa repisar que dano praticamente nulo não é lesão penalmente significante. É ofensa factual, de alguma forma, porém contingencialmente desprovida de força para nem sequer deflagrar a incidência da norma penal em qualquer dos seus pressupostos e das suas finalidades punitivo-ressocializadoras, do ângulo do agente, e inibidoras de comportamento igual ou assemelhado, do ângulo da sociedade (o chamado efeito profilático ou educativo da norma penal). 14. Nessa ampla moldura, o nosso desafio é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Por HC 110.940 isso que, na linha do voto que proferi no HC 109.134, também da minha relatoria, proponho uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 15. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 16. Salto para o prisma dos meios e modos de realização da conduta para ajuizar que não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou HC 110.940 penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica. 17. Prossigo na gradativa aproximação do tema para dizer que, do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Refiro-me àquelas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 18. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, tenho que o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Quero dizer: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que “o crime compensa”. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 19. Sem embargo, tenho por incabível, no caso dos autos, a incidência do princípio da insignificância. É que a subtração, por acusada reincidente, de carteira contendo documentos pessoais e R$ 62,00 em espécie, mediante ação limítrofe à idéia comum de violência física, de vítima de 81 anos, não se amolda, a meu aviso, à ponderabilidade de HC 110.940 todas as diretivas que acabamos de listar. Estou a dizer: a ambiência factual da causa revela a significância da conduta protagonizada pelo agente. 20. Esse o quadro, indefiro a ordem. 21. É como voto. ************ 06/03/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.940 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, estou de acordo. Há um só fato que me parece suficiente: é o caso de reincidência da paciente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - É, da primeira paciente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Só esse fato já é suficiente, ao meu ver, para que não se possa reconhecer esse benefício. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.940 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : INGÊS REGINA DE SOUZA OU INÊS REGINA GOMES DE SOUZA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem denegada, nos termos Decisão unânime. 2ª Turma, 06.03.2012. do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora