text: Direito Processual Penal e Penal. 2. Inquérito. 3. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional, art. 19 da Lei 7.492/86. Obtenção de financiamento mediante fraude. 4. Crime imputado a parlamentar e outros dirigentes de cooperativas. 5. Preliminares de incompetência do STF em relação aos réus que não ostentam prerrogativa de função, de inépcia da inicial e de falta de justa causa. 6. Denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP, inépcia não configurada. 7. Justa Causa: “ônus da acusação de demonstrar, ainda que superficialmente, porém com fundamento de relativa consistência, nesta fase preliminar do processo, os fatos constitutivos sobre os quais se assenta a pretensão punitiva do Estado”. Precedentes. 8. Inexistência de elemento, ainda que circunstancial, que autorize intuir validamente o nexo de causalidade entre a atuação do primeiro acusado e o resultado afirmado. 9. Rejeição da denúncia com relação ao parlamentar, único detentor da prerrogativa de função nesta Corte, com a consequente declinação de competência para o exame e eventual processamento da denúncia no juízo de primeiro grau. INQ 3507 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar a denúncia em relação a Carlos do Carmo Andrade Melles e determinar a baixa quanto aos demais denunciados, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, contra CARLOS DO CARMO ANDRADE MELLES, JOSÉ LUIZ LAUDARES, MESSIAS BENJAMIM, MARCELO JOSÉ AMARAL ÁVILA, CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI MARCOLINI, ROGÉRIO COUTO ROSA ARAÚJO E JOSÉ FICHINA, nos autos do Inquérito nº 3.507, em tramitação no Supremo Tribunal Federal em virtude da prerrogativa de foro a que faz jus o primeiro denunciado, Deputado Federal nesta Legislatura. O Ministério Público Federal imputa aos denunciados a prática do crime tipificado no art. 19 da Lei nº 7.492/86 (“obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira”), agravado pelo parágrafo único (“a pena é aumentada de 1/3 se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento”), em razão dos seguintes fatos: INQ 3507 “1. Os denunciados, na condição de membros das diretorias da Cooperativa Regional dos Cafeicultores de São Sebastião do Paraíso Ltda. - COOPARAÍSO e da Cooperativa dos Cafeicultores de Guapé - COOCAFEG, obtiveram, por meio de fraude, financiamento junto ao Banco do Brasil S/A com recursos do Programa de Revitalização de Cooperativas de Produção, denominado RECOOP, na importância de R$ 313.224,40 (trezentos e treze mil, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta centavos). 2. O Programa de Revitalização de Cooperativas de Produção - RECOOP foi criado para que as cooperativas que atendessem aos requisitos impostos pelo Governo Federal pudessem financiar as seguintes operações: i) aquisição de bens; ii) débitos com cooperados; iii) débitos trabalhistas e provenientes de obrigações fiscais e sociais; iv) formação de capital de giro; v) investimentos essenciais; vi) recebíveis de cooperados e; vii) encargos financeiros assumidos pela cooperativa (art. 2° da Medida Provisória n° 1.961-17, de 9 de dezembro de 1999). 3. Visando fazer parte do referido programa, a COOCAFEG e a COOPARAÍSO, com base no termo de parceria de fls. 150/151, pleitearam em conjunto verbas do RECOOP ao Banco do Brasil S/A no montante de R$ 313.224,40 (trezentos e treze mil, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta centavos). 4. A referida operação teria, aparentemente, o objetivo de saldar supostas dívidas da COOCAFEG junto à COOPARAÍSO, conforme figura na Cédula Rural Pignoratícia firmada junto ao Banco do Brasil S/A e assinada pelas diretorias de ambas as cooperativas (fls. 06 do apenso 9). 5. O início da execução do delito deu-se com a realização de uma reunião, à qual compareceram os denunciados Messias Benjamim e Marcelo José Amaral Ávila, bem como o Presidente do Conselho de Administração da COOPARAÍSO, o Deputado Federal e denunciado Carlos do Carmo Andrade Melles, que interviu junto à diretoria do Banco do Brasil S/A em Brasília para que o financiamento do RECOOP fosse liberado à INQ 3507 COOCAFEG, independentemente da documentação que viria a embasá-lo ou da destinação dos recursos concedidos. 6. O encontro dos denunciados com membros da diretoria do Banco do Brasil S/A é detalhado nos seguintes depoimentos: "QUE, a Coocafeg tentou obter financiamento junto ao programa Recoop, mas não conseguiu porque ainda não tinha 15 anos de existência, então, a Coocafeg obteve o financiamento através da Cooparaiso, esclarecendo que 'José Luiz Laudares ficava falando para todo mundo que Carlos Melles conseguiu o Recoop para a Coocafeg', sendo que parte do dinheiro retomou a Coocafeg, cuja destinação da verba o declarante desconhece; QUE, após a liberação das verbas do Recoop, foi realizada uma festa no Clube dos Setenta, com a presença do então Ministro Carlos Melles, doPrefeito José Rogério Lara e outros políticos da região (…)" (depoimento prestado por Douglas Soares Aguiar, fls. 97 /98). "QUE, a Coocafeg tentou obter financiamento junto ao Recoop, mas não conseguiu porque ainda não tinha 15 anos de existência, salvo engano, então, a Coocafeg obteve o financiamento através da Cooparaíso, por intermédio da interferência de Carlos Melles e do atual prefeito José Rogério Lara, este na época era chefe de gabinete do então Deputado/ Ministro Carlos Melles, chegando a haver umas festas devido à obtenção da verba do Recoop, na cooperativa e no ginásio da prefeitura, com a presença de muitos políticos (...)" (depoimento prestado por Sérgio Ricardo Salvador dos Santos às fls. 108/ 110). "QUE com o surgimento do programa do Governo Federal denominado Recoop, a Coocafeg se interessou por ele e apresentou uma Carta Consulta ao Comitê de Crédito do Recoop, em Brasília, no entanto, não foi aceita proposta da Coocafeg que englobava recebíveis de cooperados, dívidas bancárias, capital de giro e investimentos, alegando o Comitê que a Coocafeg era muito nova, então, o declarante procurou o Deputado Carlos Melles e expôs a ele o problema, já que havia INQ 3507 uma entre a Cooparaíso e a Coocafeg, ensejando então uma reunião com altos funcionários do Banco do Brasil, em sua sede em Brasília, o senhor Ricardo Alves Conceição e Biramar Nunes de Lima, com participação de José Luiz Laudares, Messias Bernjamim, Marcelo Amaral Avila, diretores da Coocafeg, o referido deputado, o declarante,integrantes de outra cooperativa, salvo engano de Espera Feliz; QUE nesta reunião foi exposta a viabilidade de concessão do financiamento, em virtude da parceria, então, Biramar e Ricardo optaram por mandar um técnico a Guapé para examinar a situação da Coocafeg, o que foi efetivado através de um funcionário que veio de Belo Horizonte ou de Brasília (...)" (depoimento prestado por José Rogério Lara, associado número 1 da Coocafeg, fls. 211/212). 7. Acordada a fraude com a diretoria do Banco do Brasil S/A, o gerente da agência de Boa Esperança/MG à época dos fatos, Ademir Fagundes, recebeu ordens superiores expressas para conceder o financiamento à COOCAFEG, o que foi realizado em 27 de maio de 2002, conforme relatou em depoimento prestado às fls. 95/96: "QUE, participou da contratação de financiamento feito pela Coocafeg junto ao Recoop, para tal recebeu uma súmula dos escalões superiores em Brasília, não sabendo explicitar se era da Diretoria de Crédito Rural através de Ricardo Conceição ou Biramar, nesta súmula já continha as condições, prazos, garantias do financiamento; QUE, não detinha poder de decisão acerca da regularidade ou não do financiamento em questão; QUE, não foi procurado anteriormente por integrantes da Coocafeg para tratar de financiamento de valores do Recoop em favor da Coocafeg; QUE, não foi contatado por ninguém para tratar do financiamento, somente manteve contato com José Luiz Laudares e Messias Benjamim, diretores da Coocafeg, durante a lavratura do contrato; QUE, durante o período que está à frente da agência de Boa Esperança não foi solicitado INQ 3507 financiamento pela Coocafeg referente ao programa Recoop, não havendo emissão de parecer a respeito, no âmbito da agência de Boa Esperança; QUE, como já disse somente providenciou a elaboração da Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária de fls. 36/40, esclarecendo que toda a documentação que lastreou a contratação foi providenciada pelos escalões superiores de Brasília, pela Diretoria de Crédito Rural, salvo engano (...)”. 8. Para embasar o pedido de ingresso no RECOOP, a COOCAFEG apresentou ao Banco do Brasil S/ A a documentação de fls. 448/466. De plano, constata-se que os referidos documentos não se adequaram aos requisitos exigidos pela legislação que institui o RECOOP para a aprovação de crédito. 9. A referida documentação, apesar de insuficiente, justificou a necessidade de ingresso da cooperativa no RECOOP para ‘através do ingresso de novos valores ao projeto da COOPARAÍSO, como investimento que ao longo de dois anos já demonstram resultados práticos, viáveis e com alto índice de retomo à proposta associativista brasileira’ (fls. 449). Tal justificativa diferiu, entretanto, da constante na Cédula Rural Pignoratícia, cuja cópia encontra-se presente às fls. 06 do apenso 9, na qual o financiamento foi fundamentado na necessidade de ‘pagamento de dívidas/débitos, de minha (nossa) responsabilidade, junto à COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DE SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO LTDA - COOPARAÍSO". 10. Contudo, de acordo com depoimentos colhidos no curso da investigação, não existia a dívida entre a COOCAFEG e a COOPARAÍSO que justificasse o objeto do financiamento. 11. Confira-se: "QUE desconhece se a Coocafeg ostentava alguma dívida com a Cooparaiso, sendo que pequenas dívidas contraídas pela Coocafeg perante a Cooparaíso geralmente se relacionavam a mercadorias adquiridas na loja existente no interior da INQ 3507 Coocafeg, cujas dívidas eram abatidas dos valores referentes à venda de cafés para a parceria Cooparaíso (...)" (depoimento prestado por Carlos Wagner de Lima, responsável pela escrituração contábil da COOCAFEG à época dos fatos, fls. 113/115). "QUE nos levantamentos realizados pelo depoente nos arquivos existentes na cooperativa, após solicitações da polícia federal e da CPI do Café, não encontrou documentos que lastreassem dívida da Coocafeg junto à Cooparaíso, exceto pequenos valores em tomo de R$ 500,00 (quinhentos reais), salvo engano, relacionados a análise de solo ou folhear, insumos e sacaria; QUE o Contador Edílson afirmou na CPF que os documentos referentes a Cédula Rural Pignoratícia estariam arquivados em pastas correspondentes ao mês de vencimento, no entanto, o depoente fez buscas nas pastas do mês de setembro de 2000 e não encontrou a CPR correspondente, somente a encontrou na pasta de setembro/2002, mês do recebimento do valor; (...) QUE Edílson Antonio Oliveira, ex-contador da Coocafeg esteve na cooperativa, após declarações prestadas nesta delegacia, quando ensinou um contador que presta serviços à cooperativa, a acessar o sistema Nasajon, gerenciador contábil, também disse que os documentos do Recoop estariam no arquivo contábil do mês correspondente ao contrato, mas o depoente encontrou apenas os documentos de fls. 02/04 do apenso II, não havendo outros documentos que indicassem a existência de dívida da Coocafeg com a Cooparaíso (...)" (depoimento prestado por Maurício de Souza Sobrinho, presidente da COOCAFEG em 2004, fls. 184/186). ‘Guapé não poderia ter acesso ao RECOOP, já que não tinha dívida’ (depoimento prestado por Carlos do Carmo Andrade Melles à CPI do Café, instituída na Assembleia Legislativa de Minas Gerais, fls. 70 verso do apenso 8). 12. O próprio denunciado Carlos do Carmo Andrade Melles negou em seu depoimento a existência de dívidas da INQ 3507 COOCAFEG junto à COOPARAÍSO, fato confirmado, ainda, pela documentação contábil da COOCAFEG (fls. 47 do apenso 7). 13. Assim, acordada a fraude verbalmente com a diretoria do Banco do Brasil SI A, passou-se à segunda fase da execução do delito, qual seja, a operacionalização do financiamento, com a apresentação da documentação que embasaria a sua concessão. A assinatura da Cédula Rural Pignoratícia coube aos denunciados José Luiz Laudares, presidente da COOCAFEG, Marcelo José Amaral Ávila, diretor administrativo da COOCAFEG, Messias Benjamim, diretor comercial da COOCAFEG, José Fíchina, presidente substituto do Conselho de Administração da COOPARAÍSO·, Cecília Rita Aparecida Guidi Marcolini, diretora executiva da COOPARAÍSO e Rogério Couto Rosa Araújo, diretor executivo da COOPARAÍSO. 14. Assinada a Cédula Rural Pignoratícia, foi depositado o montante de R$ 313.224,40 (trezentos e treze mil, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta centavos) na conta corrente da COOPARAÍSO, que permaneceu com R$ 155.069,12 (cento e cinquenta e cinco mil, sessenta e nove reais e doze centavos), repassando o saldo, R$ 158.155,28 (cento e cinquenta e oito mil, cento e cinquenta e cinco reais e vinte e oito centavos), à COOCAFEG. Mais uma vez, é notória a ocorrência da fraude: se, conforme consignado no referido título de crédito, o objeto do financiamento obtido era única e exclusivamente a quitação de débitos da COOCAFEG junto à COOPARAÍSO, não havia justificativa para a obtenção de valor superior ao débito existente. 15. A COOCAFEG requereu o financiamento do RECOOP para realizar investimentos em parceria com a COOPARAÍSO, sendo que a formalização do mútuo foi fundada em pretensos débitos entre as cooperativas, cuja a existência não está comprovada. Além disso, recebida a verba pública, a COOPARAÍSO ficou com uma parte do valor, repassando à COOCAFEG o restante. 16. A operação somente foi possível mediante a INQ 3507 interferência do Deputado Federal Carlos Melles, que em reunião com a diretoria do Banco do Brasil S/A definiu que o empréstimo seria concedido, independente do atendimento dos requisitos impostos pelo RECOOP para a sua concessão. 17. Em resumo: os denunciados, de forma livre e consciente, concorreram, mediante nítida divisão de tarefas, para a obtenção do financiamento do RECOOP de forma fraudulenta, com a seguinte participação de cada um no iter criminis: a) Carlos do Carmo Andrade Melles, presidente do Conselho Administrativo da COOPARAÍSO, foi o responsável pelo convencimento dos funcionários do Banco do Brasil S/A a concretizarem a fraude, valendo-se, para tanto, do seu prestigio político na reunião realizada em Brasília na sede da instituição financeira; b) José Luiz Laudares, presidente da COOCAFEG, Messias Benjamim, diretor comercial da COOCAFEG e Marcelo José Amaral Ávila, diretor administrativo da COOCAFEG, também participaram da reunião em Brasília na sede do Banco do Brasil S/A, na qual se decidiu a concessão fraudulenta do financiamento à COOCAFEG e à COOPARAÍSO. Após, assinaram o título de crédito que permitiu a concessão fraudulenta do financiamento; c) José Fichina, presidente substituto do conselho administrativo COOCAFEG, Cecília Rita Aparecida Guidi, diretora executiva da COOPARAÍSO e Rogério Couto Rosa Araújo, diretor executivo da COOPARAÍSO foram responsáveis pela assinatura do título de crédito que permitiu a concessão fraudulenta do financiamento, ocorrida em 27 de maio de 2002. 18. Assim agindo, os denunciados José Luiz Laudares, José Fichina, Cecília Rita Aparecida Guidi, Rogério Couto Rosa Araújo, Messias Benjamim, Marcelo José amaral Ávila e Carlos do Carmo Eduardo Melles praticaram o delito tipificado no art. 19 da Lei n° 7.492/86, agravado pelo seu parágrafo único, na medida em que obtiveram, em concurso de agentes e mediante fraude, financiamento concedido por meio de instituição INQ 3507 financeira oficial credenciada para repassá-lo” (fls. 494-505). Devidamente notificados, os acusados apresentaram resposta. CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI MARCOLINI, JOSÉ FICHINA E ROGÉRIO COUTO ROSA ARAÚJO alegaram, preliminarmente, a incompetência do STF para processá-los e julgá-los, pois não são detentores de prerrogativa de foro e, por força do art. 80 do CPP, o feito deve ser desmembrado. No mérito, sustentaram a ausência de justa causa para o exercício da ação penal, porquanto ausente elemento constitutivo do tipo penal descrito no art. 19 da Lei nº 7.492/86, qual seja, o dolo (fls. 570-579). CARLOS DO CARMO DE ANDRADE MELLES alegou falta de justa causa para o exercício da ação penal, pois: a) ausentes elementos capazes de formar a opinio delicti em relação a Ricardo Alves Conceição e Biramar Nunes de Lima, à época diretores do Banco do Brasil, seria paradoxal concluir pela sua participação na fraude sem a contribuição de ambos; e b) inexistentes elementos que indiquem seu envolvimento na obtenção fraudulenta do financiamento. Sustentou, também, a inépcia da inicial acusatória, uma vez que: a) fundou-se na premissa equivocada de que a COOCAFEG precisaria atender aos requisitos do art. 3º da MP nº 196117/99 para fazer jus ao financiamento; e b) inexistentes elementos indicativos da composição fraudulenta de dívida inexistente (fls. 596-613). JOSÉ LUIZ LAUDARES, MESSIAS BENJAMIM E MARCELO JOSÉ AMARAL aduziram: a) a incompetência do STF para processá-los e julgálos, em razão de não serem detentores de prerrogativa de foro perante esta Corte; b) a inépcia da inicial acusatória, pois genérica quanto ao momento em que os denunciados teriam praticado as condutas tidas por delituosas; c) a ausência do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo (fls. 780-829). Em razão dos documentos apresentados pela defesa, foi o Ministério INQ 3507 Público instado a se manifestar, oportunidade em que refutou as teses defensivas e reiterou todos os termos da peça acusatória (fls. 834-844). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de CARLOS DO CARMO ANDRADE MELLES, JOSÉ LUIZ LAUDARES, MESSIAS BENJAMIM, MARCELO JOSÉ AMARAL ÁVILA, CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI MARCOLINI, ROGÉRIO COUTO ROSA ARAÚJO E JOSÉ FICHINA, imputando-lhes a prática do crime descrito no art. 19 da Lei nº 7.492/86 (“obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira”), agravado pelo parágrafo único (“a pena é aumentada de 1/3 se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento”). Segundo a peça acusatória, os denunciados, na qualidade de membros das diretorias da Cooperativa Regional dos Cafeicultores de São Sebastião do Paraíso (COOPARAÍSO) e da Cooperativa dos Cafeicultores de Guapé (COOCAFEG), obtiveram, mediante fraude, financiamento junto ao Banco do Brasil S/A com recursos do Programa de Revitalização de Cooperativas de Produção (RECOOP), na importância de R$ 313.224,40 (trezentos e treze mil, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta centavos). As defesas arguiram, preliminarmente, a incompetência do Supremo Tribunal Federal, a inépcia de denúncia e a falta de justa causa para a ação penal. I – Da incompetência do Supremo Tribunal Federal e do desmembramento do processo em relação aos denunciados que não detêm prerrogativa de foro perante o STF: A defesa dos denunciados JOSÉ LUIZ LAUDARES, MESSIAS INQ 3507 BENJAMIM, MARCELO JOSÉ AMARAL ÁVILA, CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI MARCOLINI, ROGÉRIO COUTO ROSA ARAÚJO E JOSÉ FICHINA sustenta, preliminarmente, a necessidade de desmembramento do feito, com fundamento no art. 80 do Código de Processo Penal. Afirma que, entre os supostos autores do fato imputado, apenas um acusado, agente político, detém prerrogativa de foro perante esta Corte. Não obstante o fato de apenas um dos réus ostentar a prerrogativa de foro, é inequívoco que se trata de imputação de prática delitiva em coautoria. Cuida-se, portanto, de típico caso de competência determinada pela continência, estabelecida no art. 77, inciso I, do CPP. A propósito, esta Corte já sumulou entendimento, Súmula 704, segundo a qual “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. É certo, por outro lado, que a regra do simultaneus processus não é absoluta. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 80, prevê a exceção à regra, da seguinte forma: “Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o desmembramento do processo nos casos em que o excessivo número de acusados possa trazer prejuízo à prestação jurisdicional e, dessa forma, seja conveniente a separação como exceção à unidade de processo e julgamento da causa (Agravo Regimental na Ação Penal n. 336-4/TO Rel. INQ 3507 Min. Carlos Velloso, julgada em 1º de setembro de 2004, DJ 10.12.2004; Ação Penal 351-1/SC, Relator Ministro Marco Aurélio, julgada em 12 de agosto de 2004, DJ 17.9.2004; Questão de Ordem no Inquérito n° 1.8716/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 11 de junho de 2003, DJ 1.8.2003; PET (Questão de Ordem) n° 2.020-1/MG, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 8 de agosto de 2001, DJ 31.8.2001; outros casos: Pet n° 3.100/TO, Rel. Min. Carlos Velloso, 1.3.2004; Inq-QO n° 5.592/MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 19.2.1993; Inq-QO n° 6.751/PB, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 25.3.1994). Todavia, não há na jurisprudência do Tribunal critério objetivo sobre as hipóteses de desmembramento. O que ocorre, na prática, é que cada relator, atento às peculiaridades do caso concreto e no que diz respeito à conveniência da instrução e ao princípio da razoável duração do processo, decide monocraticamente se procede ou não ao desmembramento. Sobre a competência do relator nessa matéria, transcrevo, abaixo ilustrativa ementa referente a acórdão proferido no HC 94224 AgR/MG, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 12.6.2008, Tribunal Pleno: “Agravo regimental. Processual penal. Habeas corpus. Negativa de seguimento. Desmembramento de inquérito. Ato monocrático do Ministro Relator. Possibilidade. Precedentes. Óbice jurídico-processual ao conhecimento da impetração. Agravo regimental desprovido. 1. É praxe nesta Suprema Corte a prolação de decisões monocráticas determinando o desmembramento de feitos que tenham pluralidade de litisconsortes penais passivos. A presente medida é determinada com apoio no art. 80 do Código de Processo Penal, que autoriza a separação do feito, presente motivo relevante que torne conveniente a adoção de tal providência. Esse proceder tem fundamento no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.038/90, que "confere aos Ministros Relatores dos Tribunais Superiores as atribuições inerentes aos Juízes singulares, dentre INQ 3507 elas a de ser o Juiz da instrução, aos quais caberá decidir sobre todas as providências pertinentes ao bom andamento do processo" (fls. 205/206). 2. A avaliação sobre a necessidade, ou não, de ser submetida a questão de ordem à análise do órgão colegiado, conforme dispõe o inciso III do art. 21 do Regimento Interno desta Corte, é do Relator do processo. A ele compete examinar qual a melhor forma de proceder, diante da análise do caso concreto, verificando a complexidade da causa, as particularidades eventualmente reveladas pelas circunstâncias do crime investigado, o número de réus, o grau de envolvimento desses com os crimes imputados e entre uns e outros, sem que tanto configure usurpação das funções atribuídas ao órgão colegiado fracionário, ou pleno, conforme o caso, ao qual esteja ele vinculado (...)”. Sem embargo, entendo que a aplicação do art. 80 do Código de Processo Penal deve ser sempre excepcional. A regra é a da unidade de processo e julgamento nos casos de competência determinada pela conexão ou continência. O Tribunal deve ter sempre em vista a eficácia da providência jurisdicional penal, verificando se as vantagens decorrentes do desmembramento não implicam prejuízos à eficácia do próprio julgamento. As regras de fixação de competência, por conexão e continência, impõem a unidade de processo e julgamento para evitar uma possível contradição entre decisões judiciais na hipótese de serem os casos decididos separadamente. Segundo Maria Lúcia Karam: “(...) em nossa lei processual penal, facilmente se podem perceber, na enumeração daquelas hipóteses (de conexão e continência), os traços comuns que, ao estabelecerem um vínculo entre causas diferentes, aconselham a reunião das ações em um processo formalmente uno: são, fundamentalmente, o entrelaçamento de INQ 3507 questões, a sugerir uma única atividade instrutória necessária para a formação do convencimento em todas as causas, e a inter-relação lógica entre os julgamentos, a trazer um perigo de contradição no caso de serem as causas decididas separadamente, os pontos que, aconselhando tal reunião, irão servir de fundamento para a definição da atribuição da competência pela vinculação de causas”. A quebra dessa unidade processual, tal como prevista no art. 80 do Código de Processo Penal, afirma a autora, somente pode ocorrer, naturalmente, de forma excepcional, “diante da ocorrência de circunstâncias que, surgindo no curso do processo, recomendam a separação das causas antes unidas pela conexidade, por aparecer tal separação como mais conveniente para o bom funcionamento da máquina judiciária”. Assim, o Tribunal deve avaliar, de acordo com as circunstâncias presentes no caso concreto, o que favorece mais ao bom funcionamento da máquina judiciária e, dessa forma, a eficácia da prestação jurisdicional: o desmembramento, em prol da economia de atos e da celeridade da instrução processual; ou a unidade, tendo em vista o entrelaçamento de fatos e agentes e para evitar julgamentos contraditórios. No presente caso, sem olvidar que não se trata de número excessivo de acusados (sete), há, conforme descrito na denúncia, entrelaçamento relevante entre as condutas a desaconselhar o desmembramento. Frise-se, ainda, que a própria eficácia do futuro julgamento sobre o recebimento da denúncia, tal como apresentada pelo Procurador-Geral da República e, dessa forma, a instauração da ação penal, depende do conhecimento deste Tribunal de toda a cadeia imbricada de condutas e de seus respectivos agentes. Cabe lembrar que esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário desta Corte em 2.8.2012, em Questão de Ordem suscitada na sessão inaugural de julgamento da Ação Penal nº 470, resultante do aludido INQ 3507 inquérito (caso Mensalão). Nessa mesma linha, assentou esta Corte, no julgamento da Ação Penal 420, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9.9.2010, conforme consta na respectiva ementa: o julgamento do réu com foro privilegiado depende da análise das condutas imputadas aos corréus, tendo em vista a formação coletiva da vontade no sentido da prática, em tese, criminosa”. Por essa razão, também nesse caso, decidiu o Plenário pela inviabilidade do desmembramento. Com efeito, sendo apenas sete denunciados, respondendo em coautoria por um único crime – art. 19 da Lei nº 7.492/86 –, não vislumbro razões para afastar o julgamento uniforme da imputação. Rejeito, assim, a preliminar. II – Da inépcia da inicial acusatória Suscitou a defesa a inaptidão formal e material da denúncia, ao argumento de que ela se lastreia em premissa equivocada, bem como não indica e/ou descreve em que consistiu a suposta fraude – não descreve quem, quando, onde ou por qual modo teria se dado a fraude. Esta Corte tem reconhecido que a fase de recebimento da denúncia é crucial também para o resguardo de direitos fundamentais do indivíduo denunciado. É nessa fase que o Tribunal se depara, em maior intensidade, com a complexa relação conflituosa entre o interesse público de efetiva persecução penal e os direitos e garantias fundamentais individuais, assumindo, portanto, a difícil tarefa e a pesada responsabilidade de decidir sobre a submissão do indivíduo à tormentosa via crucis do processo penal. Mais do que uma peça processual que deve cumprir os requisitos do INQ 3507 art. 41 do CPP, a denúncia é o instrumento por meio do qual o órgão julgador pode avaliar a efetiva necessidade de submeter o indivíduo às agruras do processo penal. Ressalto que a responsabilidade penal, no sistema brasileiro, é eminentemente subjetiva, estando o indivíduo no centro das preocupações do processo penal. Daí a necessidade de rigor e de prudência por parte não só daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais, mas também dos que podem decidir sobre o seu curso. A análise de uma denúncia deve ser revestida dos maiores cuidados por parte de todos nós, julgadores, sempre tendo em vista a imposição constitucional de resguardo de direitos e garantias fundamentais. Quando se fazem imputações incabíveis, dando ensejo à persecução criminal injusta, viola-se, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no art. 1º, III, da Constituição. Na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. Não se pode perder de vista que a boa aplicação dessas garantias configura elemento essencial de realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica. Assim, não se afigura admissível o uso do processo penal como substitutivo de uma pena que se revela tecnicamente inaplicável, ou a preservação de ações penais ou de investigações criminais cuja inviabilidade já se divisa de plano. Há, nesses casos, flagrante ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, princípio este que, assim como a garantia do devido processo legal, cumpre função subsidiária em relação às garantias constitucionais específicas do processo. A aplicação rigorosa desses entendimentos já fixados na jurisprudência desta Corte reveste de extrema complexidade a fase de recebimento da denúncia e impõe ao órgão julgador a máxima cautela na apreciação de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas presentes no caso concreto. INQ 3507 Há, portanto, uma exigência constitucional de exame pormenorizado das descrições fáticas e jurídicas contidas na denúncia e de fundamentação suficiente da decisão que a recebe ou não. Dessa forma, muitas vezes a análise quanto à presença dos indícios de materialidade e de autoria delitiva pode levar o órgão julgador a se pronunciar, ainda que de forma preliminar e precária, sobre a própria existência e conformação dos fatos delituosos, bem como acerca da configuração e dos modos de participação e de autoria. O pronunciamento antecipado do órgão julgador a respeito da materialidade e da autoria é, assim, inevitável em alguns casos; porém, é resultado da atitude diligente e responsável deste órgão numa fase processual em que está em jogo a própria dignidade do indivíduo denunciado. Pois bem. Extrai-se da denúncia, em síntese, que, segundo depoimentos colhidos na fase policial, a documentação apresentada pela COOCAFEG ao Banco do Brasil não atendia aos requisitos exigidos pelo art. 3º da MP 1.961-17/99 para a aprovação do crédito, razão pela qual ela teria firmado suposto termo de parceria para obtenção do financiamento por meio da COOPARAÍSO (Apenso 6, fls. 49-51 e fls. 66-70). Na documentação apresentada ao banco, a justificativa para a obtenção do financiamento seria a realização de investimentos em parceria com a COOPARAÍSO, ao passo que a justificativa constante da cédula rural pignoratícia, assinada posteriormente, seria a quitação de supostas dívidas da COOCAFEG junto à COOPARAÍSO (Vol. 1, fls. 36-41). Por sua vez, não foi comprovada a existência de dívidas entre a COOCAFEG e a COOPARAÍSO que justificasse o recebimento de verbas públicas do Programa de Revitalização de Cooperativas de Produção Agropecuária – RECOOP (Vol. 2, fl. 309-310). Ademais, do valor obtido com o financiamento (R$ 313.224,40), que foi depositado na conta-corrente da INQ 3507 COOPARAÍSO, apenas R$ 155.069,12 (cento e cinquenta e cinco mil, sessenta e nove reais e doze centavos) foram por ela utilizados em seu proveito, tendo repassado à COOCAFEG a quantia restante (R$ 158.155,28) (Vol. 1, fls. 100; 135-136). Essa breve exposição da imputação denota que, ao contrário do alegado pelos acusados, não padece a inicial acusatória de inépcia. Afinal, é possível delimitar a acusação, compreender sua extensão e, por conseguinte, exercer adequadamente o direito de defesa. Nas palavras de Eugênio Paccelli, “inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência na descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores” (Curso de Processo Penal, Atlas, 17ª edição, p. 175), o que não se vislumbra no presente caso. A pretensa mácula, igualmente, não se verifica na perspectiva da individualização das condutas, pois a denúncia descreve minimamente em que consistiu a suposta autoria/participação de cada acusado. Extraio da inicial que CARLOS DO CARMO ANDRADE MELLES, presidente do Conselho Administrativo da COOPARAÍSO, foi o responsável por convencer os funcionários do Banco do Brasil S/A a concretizarem a fraude, valendo-se, para tanto, do seu prestígio político na reunião realizada em Brasília na sede da instituição financeira. JOSÉ LUIZ LAUDARES, presidente da COOCAFEG, MESSIAS BENJAMIM, diretor comercial da COOCAFEG e MARCELO JOSÉ AMARAL ÁVILA, diretor administrativo da COOCAFEG, também participaram da reunião em Brasília na sede do Banco do Brasil S/A, na qual se decidiu a concessão fraudulenta do financiamento à COOCAFEG e à COOPARAÍSO. Após, assinaram o título de crédito que permitiu a concessão fraudulenta do financiamento. JOSÉ FICHINA, Presidentesubstituto do Conselho Administrativo da COOCAFEG, CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI, Diretora Executiva da COOPARAÍSO, e ROGÉRIO INQ 3507 COUTO ROSA ARAÚJO, Diretor Executivo da COOPARAÍSO, foram responsáveis pela assinatura do título de crédito que permitiu a concessão fraudulenta do financiamento, ocorrida em 27 de maio de 2002 (Vol. 3, fl. 503). Como se percebe, não se trata de imputação genérica e indeterminada, que obsta o regular exercício da defesa. É factível à inteligência e compreensão da acusação, a partir dos indícios colhidos durante as investigações a respeito dos fatos descritos na denúncia. No tocante ao alegado pela defesa de CARLOS DO CARMO ANDRADE MELLES, verifico que o órgão acusatório, em momento algum, afirmou inexistirem indícios da participação de Ricardo Alves Conceição e Biramar Nunes de Lima, diretores do Banco do Brasil à época dos fatos. Ao contrário, o Ministério Público pleiteou a continuidade das investigações, pois não estaria claro, nos autos, qual dos dois teria interferido diretamente na aprovação fraudulenta do financiamento concedido à COOCAFEG (Vol. 4, fls. 834-844). Sem embargo de valorar oportunamente a prova inicialmente coligida, é fato que o Parquet concluiu, com base em diversos depoimentos prestados, que a interferência do deputado federal junto à diretoria do Banco do Brasil foi fundamental para a aprovação fraudulenta do empréstimo. Colho, a propósito, trecho da manifestação do Ministério Público Federal: “Em suma, seja em razão de sua participação na reunião com o Banco do Brasil, da forma como foi ajustado o financiamento desde a ‘cúpula’ do Banco, do potencial interesse que tinha na adesão da COOCAFEG ao RECOOP ou da doação que recebeu para custear sua campanha, logo após a liberação dos recursos, forçoso é reconhecer a possibilidade de que o INQ 3507 parlamentar seja coautor do delito de obtenção fraudulenta do financiamento”. (Vol. 2, fl. 314). Não procede, igualmente, a alegação da defesa de JOSÉ LUIZ LAUDARES, MESSIAS BENJAMIM e MARCELO JOSÉ AMARAL, no sentido de que a inicial foi omissa em apontar o momento da prática delituosa. Diversamente do alegado, além de contextualizar os fatos relacionados à obtenção do financiamento em questão, o Ministério Público aponta a data em que supostamente ter-se-ia consumado o delito, qual seja, 27.5.2002, quando firmada a cédula rural pignoratícia (Vol. 4, fl. 842). Rejeito, portanto, esta preliminar. III – Da falta de justa causa para a deflagração da ação penal A defesa de CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI MARCOLINI, JOSÉ FICHINA, ROGÉRIO COUTO ROSA ARAÚJO, JOSÉ LUIZ LAUDARES, MESSIAS BENJAMIM E MARCELO JOSÉ AMARAL suscita a falta de justa causa para a deflagração da ação penal, mormente, por ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo). Com relação à alegada falta de justa causa para a deflagração da ação penal, lembro que a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a inicial não precisa ser instruída com prova absoluta da materialidade e da autoria, exigindo-se apenas que contenha “elementos de informação, cuja presença revele-se capaz de dar consistência e de conferir verossimilhança às imputações”. Recai sobre o órgão de acusação “o ônus de demonstrar, ainda que superficialmente, porém com fundamento de relativa consistência, nesta fase preliminar do processo, os fatos constitutivos sobre os quais se assenta a pretensão punitiva do Estado” (Inq. 1978, rel.Min. Celso de Mello). O que a jurisprudência vetusta desta Casa repudia é “a denúncia com ausência total de provas; acusação baseada exclusivamente em prova legalmente INQ 3507 inadmissível; acusação contraditada por prova inconteste existente nos autos; acusação baseada tão somente em indícios irrelevantes; falta de nexo entre a prova, especialmente quando indiciária, e o resultado criminoso, etc.” (RTJ 35/517). Assim sendo, diversamente do alegado pela defesa, não se pode exigir do Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, prova plena do dolo. Aliás, essa elementar, salvo exceções, somente é aferível por meio de circunstâncias factuais, objetivas, que se evidenciam a partir da reconstrução histórica dos fatos. Não estou a defender, friso, que é desnecessária a demonstração, na inicial acusatória, do elemento subjetivo do tipo. Ao revés, a inicial deve descrever, no caso de crime culposo, a forma de inobservância da cautela (imprudência, negligência ou imperícia) e, no caso de crime doloso, deve delinear elementos que evidenciem o conhecimento e a vontade dirigidos à prática delituosa. No caso, descreve a inicial, ao seu modo, as circunstâncias em que a prática delitiva imputada se verificou, inclusive com relação ao elemento subjetivo, inferindo-se da narrativa que os acusados, em tese, tinham conhecimento dos fatos e vontade dirigida à prática do imputado ilícito. Por outro lado, como anteriormente afirmado, o que se exige é a “demonstração – fundada em elementos probatórios mínimos e lícitos – da realidade material do evento delituoso e da existência de indícios de sua possível autoria”. E, nesse particular, cindindo-se a análise das condutas para a determinação da autoria, observa-se que o Parquet, pelo menos com relação ao acusado CARLOS DO CARMO DE ANDRADE MELLES, não se desincumbiu desse ônus. INQ 3507 Segundo a inicial, CARLOS MELLES teria participado de uma reunião em Brasília na qual teriam sido ajustados os termos para a liberação do financiamento. Ocorre que a conduta, como bem salientou a defesa, em princípio, é lícita e está relacionada às atividades políticas exercidas pelo acusado. Não se me afigura legítimo derivar dessa ação qualquer consequência ilícita, salvo se estivessem presentes outros elementos configuradores de situação extraordinária, incomum. Insta observar, ad argumentandum tantum, que em razão das dificuldades e questões formais, relatadas como possíveis entraves ou impedimentos ao financiamento, é factível e crível que o parlamentar intercedesse junto à Diretoria da instituição financeira para buscar uma solução que, não necessariamente, desborda do ordinário. Aliás, não é ilícito, irregular ou incomum que o agente financeiro, em face da própria especificidade do programa, auxilie e oriente o pretenso tomador do empréstimo; e, nessa linha, não se limite a obstruir ou negar o financiamento. Afinal, trata-se de um programa de governo, de uma política pública de incentivo e desenvolvimento do sistema cooperativo. Assim, a exceção desse fato e dessa imputação nada mais produziu o Parquet em relação ao acusado CARLOS MELLES. Cumpria-lhe comprovar e demonstrar, minimamente, nesta fase processual, o nexo de causalidade entre a atuação do acusado e o resultado afirmado. Entrementes, reitere-se, inexiste qualquer elemento, ainda que circunstancial, que autorize intuir validamente essa relação de causalidade. A prova oral colhida, embora exponha divergências a autorizar a linha persecutória desenvolvida – o que, por óbvio, não significa seu acolhimento, exame que deve ocorrer no momento próprio –, não contém INQ 3507 substrato mínimo que vincule o acusado CARLOS MELLES à execução da conduta típica – obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira. A obtenção do financiamento, de fato, é incontroverso nos autos, todavia, reclama o tipo penal a fraude, que “deve ser entendida em seu sentido amplo, isto é, abrangendo as mais variadas formas ilícitas pelas quais possa se manifestar, v.g., artifício, ardil, como meio de obter vantagem ilícita, qual seja, o financiamento de instituição financeira” (Luis Regis Prado, Direito Penal Econômico, 4ª edição, p. 19). Segundo a acusação, “a referida operação teria, aparentemente, o objetivo de saldar supostas dívidas da COOCAFEG junto à COOPARAÍSO, conforme figura na Cédula Rural Pignoratícia firmada junto ao Banco do Brasil e assinada pelas diretorias de ambas as cooperativas” (fl. 497). Consta da denúncia que, “para embasar o pedido de ingresso no RECOOP, a COOCAFEG apresentou ao Banco do Brasil S/A a documentação de fls. 448-466”, que evidencia, de plano, a inadequação aos requisitos do programa. Prossegue: “a referida documentação, apesar de insuficiente, justificou a necessidade de ingresso da cooperativa no RECOOP para ‘através do ingresso de novos valores ao projeto da COOPARAÍSO, como investimento que ao longo de dois anos já demonstraram resultados práticos, viáveis e com alto índice de retorno à proposta associativista brasileira’ (fls. 449). Tal justificativa diferiu, entretanto, da constante da Cédula Rural Pignoratícia, cuja cópia encontra-se presentes às fls. 06 do apenso 9, na qual o financiamento foi fundamentado na necessidade de ‘pagamento de dívidas/débitos, de minha (nossa) responsabilidade, junto à COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DE SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO LTDA. - COOPARAÍSO” (fl. 500). Em resenha, segundo o Parquet, existiu fraude porquanto: a) há discrepância entre os documentos apresentados para a obtenção do financiamento – suposta parceria entre as INQ 3507 cooperativas – (fls. 448-466) e o que constou da Cédula Rural Pignoratícia – pagamento de dívida (fls. 36-41); b) declarações de testemunhas acerca da inexistência de dívida e do não cumprimento das exigências para o programa por parte da COOCAFEG; c) do valor financiado - R$ 313.224,40 (trezentos e treze mil reais, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta centavos), creditado na conta corrente da COOPARAÍSO, a quantia de R$ 158.155,28 (cento e cinquenta e oito mil, cento e cinquenta e cinco reais e vinte e oito centavos) foi repassada à COOCAFEG. Com efeito, a partir dessa imputação, cumpria ao órgão do Ministério Público vincular, e objetivamente demonstrar, em que consistiu a participação ou, ainda, em que fase autuou CARLOS MELLES, ônus de que não se desincumbiu. Dessarte, rejeito a denúncia com relação a CARLOS DO CARMO DE ANDRADE MELLES, nos termos do artigo 395, III, do CPP. Por fim, considerando que CARLOS DO CARMO DE ANDRADE MELLES é o único detentor da prerrogativa de função, à luz dos recentes entendimentos do Plenário e da manifestação do Parquet, declino da competência para o julgamento dos demais acusados e determino a remessa dos autos ao Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais. É o voto. 08/05/2014 PLENÁRIO INQUÉRITO 3.507 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas abordo um aspecto, para ganharmos tempo. Creio que ouvi que o Procurador-Geral da República, o Ministério Público, o titular da ação penal, preconiza o não recebimento da denúncia quanto àquele acusado que, no caso, teria a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo. A consequência – penso –, quanto aos demais, é a baixa dos autos do inquérito, porque, mesmo que se cogite de conexão ou continência, não nos cabe apreciar a matéria. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu também, Presidente, gostaria de me manifestar nesse sentido, de modo que, talvez, pudéssemos dispensar as sustentações orais, acolhendo a proposta do Procurador-Geral. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA INQUÉRITO 3.507 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INVEST.(A/S) : CARLOS DO CARMO ANDRADE MELLES ADV.(A/S) : CARLOS KAUFFMANN INVEST.(A/S) : JOSÉ LUIZ LAUDARES INVEST.(A/S) : MESSIAS BENJAMIN INVEST.(A/S) : MARCELO JOSÉ AMARAL ÁVILA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL INVEST.(A/S) : CECÍLIA RITA APARECIDA GUIDI MARCOLINI ADV.(A/S) : FERNANDO CASTELO BRANCO E OUTRO(A/S) INVEST.(A/S) : ROGÉRIO COUTO ROSA ARAÚJO ADV.(A/S) : FERNANDO CASTELO BRANCO E OUTRO(A/S) INVEST.(A/S) : JOSÉ FICHINA ADV.(A/S) : FERNANDO CASTELO BRANCO E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou a denúncia em relação a Carlos do Carmo Andrade Mellles e determinou a baixa dos autos quanto aos demais denunciados. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Plenário, 08.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. PACIENTE COMPLETOU 70 ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS QUE REDUZ A PENA APLICADA NÃO CONSTITUI CAUSA DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A prescrição não se reduz pela metade em razão de o agente ter completado 70 (setenta) anos após o trânsito em julgado da sentença condenatória. 2. A aplicação do art. 115 do Código Penal reclama interpretação teleológica e técnica interpretativa segundo a qual não se pode tomar regra que visa a favorecer o cidadão de modo a prejudicá-lo, restringindo a extensão nela revelada. Há de tomar-se a idade do acusado, não na data do pronunciamento do Juízo, mas naquela em que o título executivo penal condenatório se torne imutável na via do recurso. Precedente: AP 516-ED, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, Sessão de 5/12/2013. 3. O acórdão prolatado em sede de habeas corpus, que reduz a reprimenda imposta ao paciente, não constitui causa de interrupção da HC 120457 prescrição, pois nos termos do art. 117, IV do Código Penal, a prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível. 4. In casu, a) o paciente, ex-prefeito do Município de Itamaracá/PE, foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco à pena de 7 (sete) anos de reclusão, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 3 (três) anos e 6 (seis) meses pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993. b) Na data da publicação do acórdão condenatório, 28/4/2008, o paciente ainda não tinha 70 (setenta) anos, sendo completados apenas após o trânsito em julgado da condenação. c) O Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, desclassificou a conduta do paciente do inciso I para o inciso V do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967, tendo, por conseguinte, reduzido a pena outrora aplicada para 04 (quatro) meses de reclusão e extinguiu a punibilidade pela prescrição em relação a este delito, bem como reduziu a reprimenda para 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. d) Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “não houve, pois, a prescrição, eis que, entre as datas dos marcos interruptivos (a publicação do acórdão de recebimento da denúncia — 26 de janeiro de 2005; a publicação do acórdão condenatório recorrível — 28 de abril de 2008; e o trânsito em julgado da condenação – 15 de junho de 2012) não se passaram 8 anos”. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das HC 120457 notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte ementa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA, EXAMINADA COM BASE NA PENA REFORMADA. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE, NOS TERMOS DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. SETENTA ANOS ATINGIDOS SOMENTE APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão ‘ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão’. 2. Verifica-se a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, quanto ao delito do art. 1.º, inciso V, do Decreto-Lei n.º 201/67, porquanto transcorreu lapso superior a 2 (dois) anos desde a publicação do acórdão que julgou procedente ação penal originária contra o Embargante, para condená-lo à pena de 4 (quatro) meses de detenção, nos termos do art. 109, inciso VI, do Código Penal, em sua anterior HC 120457 redação. 3. No entanto, afasta-se a arguida prescrição com relação ao crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93, pelo qual foi cominada a pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, tendo em vista que não transcorreu o prazo de 8 (oito) anos, previsto no art. 109, inciso IV, do Código Penal. 4. O benefício da contagem pela metade do prazo prescricional deferido aos idosos pelo art. 115 do Código Penal alcança tão somente aqueles que, na data da primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão, já haviam completado 70 (setenta) anos de idade, o que não se evidencia na hipótese dos autos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 5. Embargos parcialmente acolhidos para declarar a extinção da punibilidade apenas quanto ao crime do art. 1.º, inciso V, do Decreto-Lei n.º 201/67, em face da prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 107, inciso IV, c.c. os arts. 109, inciso VI, e 110, § 1.º, todos do Código Penal”. Consta dos autos que o paciente, ex-Prefeito do Município de Itamaracá/PE, foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e no art. 89 da Lei 8.666/1993. Ao final da instrução, restou condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco à pena de 7 (sete) anos de reclusão, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 3 (três) anos e 6 (seis) meses pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993. Inconformada, a defesa do paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que teve a ordem parcialmente concedida pela Quinta Turma para desclassificar a conduta do paciente do inciso I para o inciso V do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967, tendo, por conseguinte, reduzido a pena outrora aplicada para 04 (quatro) meses de reclusão, em relação a este delito, bem como para reduzir a reprimenda HC 120457 para 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. A defesa, então, opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos para declarar extinta a punibilidade do paciente no tocante à prática do crime do art. 1º, inciso V, do Decreto-Lei 201/1967, em razão da prescrição da pretensão punitiva. Ainda irresignada, a defesa opôs novos embargos de declaração para o prazo prescricional fosse contado pela metade, em razão do paciente possuir mais de 70 (setenta) anos. Os embargos, contudo foram rejeitados. É contra esse acórdão que se insurgem os impetrantes. Sustentam, em suma, que deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, uma vez que o paciente já era maior de 70 (setenta) anos na data em que ocorreu o julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça e o prazo prescricional deveria ser contado da metade. Alegam, ainda, que “é pacífico o entendimento de que, tratando-se de acórdão condenatório, em casos em que o réu foi absolvido na 1ª instância, não restam dúvidas de que incidirá o benefício do art. 115 do Código Penal”. Requerem, ao final, o deferimento de medida liminar para suspender o início da execução da pena imposta ao paciente. No mérito, pedem a concessão da ordem para que seja declarada a extinção da punibilidade do paciente pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. O pedido liminar foi indeferido. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pela denegação da HC 120457 ordem em parecer que possui a seguinte ementa: “PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTA NO ART. 115, CP. IMPOSSIBILIDADE. REÚ COM IDADE INFERIOR A SETENTA ANOS NA DATA DE PROLAÇÃO DA PRIMEIRA SENTENÇA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Considero inadmissível writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM HC 120457 NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes”. Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, HC 120457 imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica HC 120457 da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício” (HC 109956, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012). In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Outrossim, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à ocorrência, ou não, da extinção da punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva. Os impetrantes sustentam, em suma, que o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ao fundamento de que, quando realizado o julgamento do habeas corpus impetrado pela defesa no Superior Tribunal de Justiça, o paciente já tinha mais de 70 (setenta) anos, sendo a data deste julgamento novo marco interruptivo da prescrição já que alterou substancialmente a condenação imposta pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Não assiste razão aos impetrantes. Com efeito, o acórdão ora impugnado encontra-se devida e suficientemente motivado, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal. In casu, o paciente foi condenado pelo TJ/PE, em 28/4/2008, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 3 (três) anos e 6 (seis) meses pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993. Em sede de habeas corpus impetrado pela defesa, o Superior HC 120457 Tribunal de Justiça, em relação ao crime previsto no Decreto-lei 201/1967, reduziu a pena aplicada e extinguiu a punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição, bem como diminuiu a reprimenda para 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Conforme destacou o Superior Tribunal de Justiça, “pela análise dos autos (fls. 1.510), verifica-se que, nascido o Embargante em 02/08/1942, ainda não havia completado os 70 (setenta) anos por ocasião da publicação do acórdão condenatório, em 24/04/2008, idade atingida apenas quando do julgamento do decisum ora embargado, em 28/08/2012”. Destarte, na data da condenação, o paciente não havia completado 70 (setenta) anos, não incidindo, assim a hipótese prevista no art. 115 do Código Penal que possui a seguinte redação, verbis: “Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. Além disso, destaca-se, que o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça foi em sede de habeas corpus impetrado pela defesa, que concedeu parcialmente a ordem, apenas para reduzir a reprimenda imposta. Não há falar em acórdão condenatório apto a ser considerado, uma causa de interrupção da prescrição, pois nos termos do art. 117, IV do Código Penal, a prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível. Nesse sentido, bem delineou a questão a Procuradoria Geral da República no parecer exarado nos autos: “9. Acontece, porém, que o acórdão da instância revisora só constitui marco interruptivo da prescrição quando HC 120457 proferido em sede de apelação, não tendo essa eficácia o acórdão que, em habeas corpus, altera a pena imposta. Nesse sentido é expresso o art. 117, inciso IV, do Código Penal (pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis). 10. Despida, portanto, de qualquer respaldo legal a pretensão do recorrente de ver reconhecida a prescrição, bem como a de ver aplicada a causa redutora do art. 115, do Código Penal, visto que à época do acórdão condenatório prolatado pelo TJPE ainda não tinha 70 (setenta) anos”. (…) 11. Assim, considerando a pena in concreto fixada (3 anos e 3 meses de detenção) e a inviabilidade da aplicação da causa de redução do art. 115 do Código Penal, tem-se que o prazo prescricional é de 8 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal. 12. Não houve, pois, a prescrição, eis que, entre as datas dos marcos interruptivos (a publicação do acórdão de recebimento da denúncia — 26 de janeiro de 2005; a publicação do acórdão condenatório recorrível — 28 de abril de 2008; e o trânsito em julgado da condenação – 15 de junho de 2012) não se passaram 8 anos” (grifei). Assim, não assiste razão a impetração, posto que na época da sentença condenatória o paciente ainda não tinha 70 (setenta) anos, bem como, em razão de que não há redução do prazo prescricional quando a idade é completada no julgamento de habeas corpus que confirma a condenação transitada em julgado e apenas reduz a reprimenda imposta. Ademais, a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que a prescrição não se reduz pela metade em razão de o agente ter completado 70 anos após a data da sentença condenatória. “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA HC 120457 PRETENSÃO PUNITIVA. REDUTORA DO ART. 115 CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Não se admite o recurso extraordinário se ausente a preliminar de repercussão geral, incluído o que trata de matéria criminal. Precedentes. 2. A redução do prazo prescricional insculpida no art. 115 do Código Penal é aplicável ao agente maior de 70 anos na data da sentença, e não à data do acórdão que confirma o decreto condenatório. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido”. (AI 844400 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-052012) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO IMPROCEDENTE. Ausência de prequestionamento. Questão não ventilada no acórdão recorrido e que não foi suscitada nos embargos de declaração. Óbice previsto pelos enunciados das Súmulas 282 e 356/STF. Nos termos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso, tornando inviável o agravo regimental. Precedentes. A regra da redução pela metade para a contagem do lapso prescricional, prevista no art. 115 do Código Penal, somente é aplicada se o agente tiver 70 anos na data da sentença condenatória. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 791656 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-122011) “EMENTA: HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. AGENTE COM SESSENTA E HC 120457 NOVE ANOS NA DATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. Se o agente, na data da sentença penal condenatória, não havia completado setenta anos, não há como se aplicar a causa de redução do prazo prescricional a que se refere o art. 115 do Código Penal. Até porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que tal redução não opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação. 2. Ordem denegada”. (HC 107498, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 13-06-2012 PUBLIC 14-062012) “Habeas Corpus. 2. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva. Contagem do prazo pela metade (art. 115, CP). Impossibilidade. Idade atingida entre a prolação da sentença condenatória e o acórdão que a confirmou. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada” (HC 107398, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe097 DIVULG 23-05-2011 PUBLIC 24-05-2011) “PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU QUE TERIA COMPLETADO 70 ANOS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 115 DO CP. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP somente é aplicada quando o agente contar com mais de 70 (setenta) anos na data da sentença condenatória. 2. No caso em tela, o paciente teria completado 70 (setenta) anos após a sentença condenatória, não fazendo jus, portanto, à redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal. 3. Vale ressaltar, ainda, que os impetrantes sequer juntaram aos autos prova de que o paciente é maior de 70 (setenta) anos. 4. Ante o HC 120457 exposto, denego a ordem de habeas corpus”. (HC 98418, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-03 PP-00633 RJSP v. 57, n. 381, 2009, p. 179183 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 541-544) “EMENTA: - PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU MAIOR DE 70 ANOS. PRESCRIÇÃO. CP, art. 115. I. - O benefício do art. 115, segunda parte, aplica-se apenas ao réu que tenha 70 (setenta) anos de idade na data da sentença. II. - H.C. Indeferido” (HC 71.811/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 15/12/2000). O fato do paciente ter 70 (setenta) anos na data da publicação do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de habeas corpus é irrelevante no caso em apreço. É que a culpa já estava formada com condenação transitada em julgado, momento a partir do qual a idade do réu não é mais importante para fins de prescrição. Destarte, a aplicação do artigo 115 do Código Penal reclama interpretação teleológica e técnica interpretativa segundo a qual não se pode tomar regra que visa a favorecer o cidadão de modo a prejudicá-lo, restringindo a extensão nela revelada. Há de tomar-se a idade do acusado, não na data do pronunciamento do Juízo, mas naquela em que o título executivo penal condenatório se torne imutável na via do recurso. (Precedente: AP 516-ED, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, Sessão de 5/12/2013, Informativo STF n° 731). Ex positis, julgo o habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA O ATO DO INTERROGATÓRIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: RHC 120.109, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.03.14; RHC 120.569, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.14; HC 120.582, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27.03.14; RHC 118.379, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 31.03.14; RHC 119.815, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 18.03.14; HC 110.647, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.14. 2. In casu, a Corte Estadual consignou que “não há que se falar em nulidade do feito por falta de intimação do advogado constituído para o interrogatório realizado, por três razões. A uma, porque tal intimação efetivamente ocorreu, conforme certidão de fls. 171. A duas, porque não houve prova de prejuízo algum ao acusado, já que os advogados têm livre acesso aos estabelecimentos prisionais e podem orientar adequadamente seus RHC 117051 clientes em qualquer momento antes do interrogatório judicial, não sendo prudente que aguardem os breves instantes que antecedem o ato para tanto. A três, porque a defesa constituída deixou de suscitar qualquer nulidade quando da realização da audiência de instrução, o que torna a matéria preclusa' (fls. 97/98). Demais disso, observa-se ter sido o paciente assistido, porquanto para o ato de interrogatório foi nomeado defensor ad hoc, o qual teve assegurado o direito de entrevista com o acusado, a quem pediu esclarecimentos, inclusive" – Sem grifos no original. 3. A análise do conjunto fático-probatório é inviável em sede de habeas corpus. 4. Ademais, o interrogatório foi repetido no plenário do Júri, tendo o paciente sido condenado pela prática dos crimes de homicídios qualificados. Destarte, resta superada a alegação de nulidade daquele ato processual. 5. Nego provimento ao recurso ordinário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por GINO MARCOS VIEIRA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO NO INTERROGATÓRIO. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA DENEGADA. VIA UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE POR FALTA DE PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. ‘O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição’ (STF, HC 104.045/RJ). RHC 117051 4. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida, pois teria sido o advogado constituído intimado para o interrogatório, além do que não demonstrado prejuízo pela atuação de defensor ad hoc durante o ato, ainda na primeira fase do processo, antes da pronúncia. Ampla defesa assegurada, inclusive porque teve o causídico oportunidade de conversar com o réu. 5. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e III (por duas vezes), na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, por ter, em tese, matado sua companheira e um amigo do casal, mediante golpes de foice, em razão de desconfiar que ambos mantinham um relacionamento amoroso. Narra a denúncia que: “Consta do presente inquérito policial que, entre a noite do dia 24 e madrugada do dia 25 de janeiro de 2006, na alameda dos Periquitos sem número, Jardim Europa, nesta cidade, GINO MARCOS VIEIRA, vulgo ‘Marcos’, qualificado a fls. 14, com inequívoco animus necandi, por motivo fútil e mediante meio cruel, provocou em Ivna Gomes Ferreira Veloso e em Alberto Gonçalves da Silva, os ferimentos descritos nos laudos de exame de corpo de delito a fls. 54/55 e 68/69, respectivamente, que lhes causaram a morte. Segundo o apurado, o denunciado vivia maritalmente com Ivna, sendo Alberto, vulgo ‘Beto’, amigo do casal. GINO passou a desconfiar que Ivna e Alberto estavam mantendo um relacionamento amoroso paralelo, sentido-se traído, passando a nutrir sentimento de raiva em relação a ambos. Na data dos fatos, após breve discussão e contenda entre os envolvidos, motivada exatamente pela desconfiança mencionada, o denunciado acreditando efetivamente na existência do relacionamento, armou-se de uma foice e desferiu RHC 117051 diversos golpes nas vítimas, na face e na altura do pescoço, inclusive degolando parcialmente Ivna (v. Laudo pericial), fugindo em seguida. (…).” Em 28.03.06, o juiz singular, no ato do recebimento da denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente. O mandado de prisão, contudo, apenas foi cumprido em 13.03.07, tendo em vista que o paciente encontrava-se em local incerto e não sabido. Em 26.07.07, o paciente foi pronunciado pela prática dos crimes de homicídios qualificados, mantida a segregação cautelar. A defesa interpôs recurso em sentido estrito, parcialmente provido apenas para “excluir da pronúncia a qualificadora do motivo fútil e a referência ao concurso material de delitos”. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sustentando, em síntese, a nulidade do interrogatório do paciente, sob o argumento de que a defesa não teria sido regularmente intimada para aquele ato processual mediante publicação em órgão especial. Denegada a ordem, sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça. A Sexta Turma do STJ não conheceu do writ, destacando que “informações complementares do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 390/392) deram conta de ter sido realizado o Júri, tendo sido o paciente condenado a 28 anos de reclusão, por prática descrita no art. 121, §2º, III, duas vezes, na forma do art. 69 todos do Código Penal. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apurou-se (fls. 590/610) que a apelação, interposta contra a condenação, foi julgada em 30 de maio de 2011, tendo sido parcialmente provida para reduzir a pena do paciente a 24 anos de RHC 117051 reclusão, em face do reconhecimento do concurso formal, mantida no mais a sentença. Foi interposto recurso especial, admitido parcialmente na origem, apenas no tocante à pretensa violação ao art. 589, caput, do Código de Processo Penal”. Neste recurso ordinário, a defesa reitera a tese de nulidade do ato do interrogatório, em razão de suposta irregularidade na intimação da defesa. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de suspender a ação penal. No mérito, postula a declaração de nulidade da ação penal “desde o interrogatório do Recorrente, possibilitando a este que, por seu Advogado constituído, acompanhe todos os atos processuais a serem realizados, por meio da intimação/notificação oficial”. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA INTIMAÇÃO DA DEFESA. CAUSA DE PEDIR DA MEDIDA LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES NA TRAMITAÇÃO DA AÇÃO PENAL: INEXISTÊNCIA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS URGENTES E INADIÁVEIS NO CURSO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 2. Inexistência de nulidade na produção de provas tidas por urgentes e inadiáveis no curso de incidente de insanidade mental; na intimação dos defensores ad hoc do Recorrente para as audiências de instrução; e na ausência do réu preso em outra comarca à audiência para oitiva de testemunha da acusação que nada soube esclarecer sobre a autoria e materialidade do crime. 3. Jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de dever ser a decisão judicial fundamentada, não que se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas pelas partes. 4. Impossibilidade de reexame de fatos e provas em recurso ordinário em habeas corpus. 5. Recurso ao qual se nega provimento” - Sem grifos no RHC 117051 original. (RHC 120.109, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.03.14) “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa. IV – No caso dos autos, trata-se de um processo findo, em que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo possível perceber o que o réu poderia ter alegado na defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal. V – Recurso ordinário a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (RHC 120.569, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.14) RHC 117051 “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 C/C O ART. 327, § 2º, DO CP). NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PARA O OFERECIMENTO DE RESPOSTA (ART. 514 DO CPP). AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A notificação prévia estabelecida no artigo 514 do Código de Processo Penal, quando ausente, constitui vício que gera nulidade relativa, devendo ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão. 2. A nulidade, ainda que absoluta, não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo dela decorrente. Precedentes: HC 110.361, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.08.12; HC 109.577, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 13.02.14; HC 111.711, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 05.12.12. 3. In casu, a defesa não arguiu a existência de eventual nulidade nas instâncias precedentes, bem como não trouxe aos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo decorrente da ausência da notificação prévia, tendo limitado-se à alegação genérica de que, ‘in casu, o prejuízo imposto é mais que evidente, eis que com base em um procedimento totalmente maculado, a ora paciente foi condenada e está em vias de ter seu direito de locomoção retirado, e se lhe fosse conferido o direito de ofertar a defesa prévia, talvez conseguiria evitar o constrangimento de ver-se processada criminalmente’. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 120.582, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27.03.14) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de formação de quadrilha (CP, art. 288, caput) e corrupção passiva (CP, art. 317, caput e § 1º). Pretensão ao reconhecimento de nulidade da decisão de recebimento da denúncia, diante de proclamada ausência de fundamentação válida (CF, art. 93, IX). Decisão do Superior Tribunal de Justiça negando conhecimento ao writ por ser ele substitutivo do recurso ordinário cabível. RHC 117051 Precedentes da Corte. Nulidade inexistente. Ausência de prejuízo. Recurso não provido. 1. Não discrepa do entendimento dominante perante a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal o acórdão proferido por aquela Corte de Justiça no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Precedentes. Ressalva do entendimento do Relator. 2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que a ‘a decisão de recebimento da denúncia prescinde de fundamentação por não se equiparar a ato decisório para os fins do art. 93, inc. IX, da Constituição da República’ e de que ‘o princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício’. Precedentes. 3. Recurso a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (RHC 118.379, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 31.03.14) “EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADES PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. Antes do advento da Lei 11.689/2008, o ato processual da defesa prévia não era imposto ao Defensor, enquanto mera faculdade. Precedentes. 3. A ata de julgamento foi aditada apenas para a correção de pequenos detalhes, o que não configura nulidade. 4. O reconhecimento por fotografia realizado pela testemunha em audiência não desqualifica seu valor probatório, sobretudo porque, posteriormente, corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório. 5. Pronunciamento dos jurados a respeito de RHC 117051 matéria alheia ao processo não constitui nulidade. 6. Impugnações de nulidades relativas a julgamento em Júri deve ocorrer naquela oportunidade, sob pena de preclusão (571, VIII, do CPP). 7. Em processo, especificamente em matéria de nulidades, vigora o princípio maior de que, sem prejuízo, não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP). 8. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” - Sem grifos no original. (RHC 119.815, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 18.03.14) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL PELO CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM DENEGADA. 1. Ausência de demonstração de prejuízo concreto para o Paciente pela ausência de oitiva de testemunha por ele arrolada. 2. Sem a demonstração de prejuízo, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta nulidade no processo penal. Precedentes. 3. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 110.647, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.14) In casu, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do habeas corpus lá impetrado, consignou que “não há que se falar em nulidade do feito por falta de intimação do advogado constituído para o interrogatório realizado, por três razões. A uma, porque tal intimação efetivamente ocorreu, conforme certidão de fls. 171. A duas, porque não houve prova de prejuízo algum ao acusado, já que os advogados têm livre acesso aos estabelecimentos prisionais e podem orientar adequadamente seus clientes em qualquer momento antes do interrogatório judicial, não sendo prudente que aguardem os breves instantes que antecedem o ato para tanto. A três, porque a defesa constituída deixou de suscitar qualquer nulidade quando da realização da audiência de instrução, o que torna a matéria preclusa' (fls. 97/98). Demais disso, observa-se ter sido o paciente RHC 117051 assistido, porquanto para o ato de interrogatório foi nomeado defensor ad hoc, o qual teve assegurado o direito de entrevista com o acusado, a quem pediu esclarecimentos, inclusive" – Sem grifos no original. Para dissentir-se da afirmação da Corte Estadual, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Ademais, consoante destacou o Ministério Público Federal, “consta que o paciente já foi condenado a 28 anos de reclusão, como incurso no art. 121, §2º, III, duas vezes, na forma do art. 69, todos do Código Penal. A apelação, interposta contra a condenação, foi julgada em 30 de maio de 2011, tendo sido parcialmente provida para reduzir a pena do paciente a 24 anos de reclusão, em face do reconhecimento do concurso formal, mantida no mais a sentença. Dessa forma, não há constrangimento ilegal a reparar na presente via, por não comprovada a irregularidade na intimação do advogado constituído e tampouco o prejuízo para a defesa do paciente. Por fim, já houve condenação pelo Tribunal do Júri, o que indica que o interrogatório foi repetido nessa ocasião”. Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.051 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : GINO MARCOS VIEIRA ADV.(A/S) : JOÃO CARLOS PEREIRA FILHO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 6.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma