text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de VILMAR CARDOSO, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º .2.2012, denegou o Habeas Corpus n. 221.836. 2. Tem-se, nos autos, que, em 3.12.2010, o Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Uberaba-MG condenou o Paciente pela prática do crime previsto no “artigo 155, §4º, II, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal” (tentativa de furto qualificado), verbis: “(...) fixo a pena base em três (03) anos e três (03) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias multa. Por se tratar de crime tentado, cujo inter criminis foi quase todo percorrido, reduzo-a em um terço, concretizando-a, ao final, em dois (02) anos e dois (02) meses de reclusão e vinte e dois (22) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo do salário mínimo. A pena será cumprida no regime inicial SEMI-ABERTO, em razão da desfavorável análise de sua culpabilidade, bem assim dos motivos, circunstâncias e consequências do crime (...)”. (Grifos nossos). 3. O Ministério Público estadual opôs embargos de declaração, que HC 112.351 foram acolhidos pelo Juízo de primeiro grau, nos termos seguintes: “(...) Conheço do recurso pois é próprio e tempestivo. Dou-lhe provimento para sanar omissão constante da sentença, pois a circunstância agravante da reincidência realmente restou comprovada documentalmente nos autos e não foi considerada pelo ilustre colega sentenciante. Todavia, como não pode haver bis in idem, ou seja, a reincidência não pode servir para fixar a pena base e depois para majorá-la, considero justa a quantidade de reprimenda estabelecida em dois (02) anos e dois (02) meses de reclusão e vinte e dois dias multa. Todavia, comprovado que o réu ostenta inúmeras condenações transitadas em julgado, demonstrando que fez do crime seu meio de vida, inclusive está em execução de pena no estado de Goiás, é mais consentâneo o estabelecimento do regime prisional mais gravoso para início de cumprimento da expiação corporal. Assim, dou provimento aos embargos, para, sanando a omissão, considerar a circunstância agravante da reincidência apenas para agravar o regime de cumprimento do SEMI-ABERTO para o FECHADO” (transcrição conforme o original). 4. Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de Minas Gerais “pugnando pela absolvição, redução da pena base e abrandamento do regime carcerário”. Em 27.4.2011, a Quarta Câmara Criminal, por maioria, negou provimento ao recurso defensivo, nos termos seguintes: “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PALAVRAS DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – REVISÃO – DESNECESSIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. I – Se todas as provas são irrefutáveis, dando como certa e inquestionável a tentativa de subtração de coisa alheia móvel, mediante fraude, nada há para que se altere na sentença, HC 112.351 hipótese que torna o pleito de absolvição impossível de acolhimento. II – Recurso não provido.” V.V.P: - Apesar de o réu ser reincidente, é possível o início do cumprimento da pena no regime semiaberto, pois apesar da pena ter sido estabelecida acima do mínimo, a grande maioria das circunstâncias lhe foram favoráveis”. 5. Em 9.5.2011, a defesa opôs embargos infringentes, aos quais o Tribunal de Justiça mineiro rejeitou em 31.8.2011, verbis: “EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – RÉU REINCIDENTE – PENABASE INFERIOR A 04 ANOS – PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME SEMIABERTO – SÚMULA 269 DO STJ – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – CULPABILIDADE ACENTUADA – EMBARGOS REJEITADOS – VOTO VENCIDO. 6. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça e, em 1º.2.2012, a Sexta Turma daquele Superior Tribunal denegou a ordem, nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1. As circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, consequências do crime e culpabilidade), somadas à reincidência, são suficientes para manter o regime inicial fechado, apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão. Inaplicabilidade da Súmula 269/STJ. 2. Ordem denegada.”. 7. Na presente ação, a defesa alega, basicamente, que “o regime fechado aplicado ao paciente configura flagrante constrangimento ilegal, na HC 112.351 medida em que ele faz jus ao regime semiaberto considerando o quantum da reprimenda imposta, sendo que a maioria das circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão pela qual a manutenção da prisão em regime fere os arts. 33 e §§ e 59, ambos do Código Penal, bem como afronta o teor da Súmula do STJ”. Este o teor dos pedidos: “(...) Ante o exposto, requer-se o conhecimento do remédio constitucional a fim de que seja aplicado ao paciente o regime semiaberto. Outrossim, requer que a Defensoria Pública da União seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal que atua neste Colendo Tribunal Superior, notadamente para sessão de julgamento, e com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, I da LC Nº 80/94. Requer, ainda, a observância das prerrogativas da Defensoria Pública da Uni]ao estabelecidas pela LC nº 80/90, dentre outras, a contagem em dobro de todos os prazos processuais, a intimação pessoal de todos os atos do processo e a desnecessidade de procuração ( art. 44 I da LC 80/94). (...)” (transcrição conforme o original). 8. Em 17.2.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República. 9. A Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. No caso, o Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Uberaba-MG condenou o Paciente destacando cinco circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, circunstâncias e consequências do crime) como desfavoráveis: “(...) Culpabilidade acentuada, agiu de forma deliberada, consciente, quando lhe era exigível conduta diversa; antecedentes péssimos, com vários registros de condenação; conduta social não comprovado nos autos que exerça atividade lícita; personalidade sem elementos para avaliá-la com segurança; motivos do crime, a busca do lucro fácil e rápido, sem a contrapartida do trabalho honesto; circunstâncias, considerando que desenvolveu, fabricou e instalou um artefato engenhoso no caixa eletrônico do banco HSBC, destinado a interceptar as cédulas solicitadas pelos clientes, as quais eram armazenadas e depois retiradas por ele; consequências, graves, pois não se apurou a quantidade de vítimas e o montante total do prejuízo experimentado pelo banco; comportamento da vítima que em nada contribuiu para o evento; fixo a pena base em três (03) anos e três (03) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias multa. Por se tratar de crime tentado, cujo inter criminis foi quase todo percorrido, reduzo-a em um terço, concretizando-a, ao final, em dois (02) anos e dois (02) meses de reclusão e vinte e dois (22) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo do salário mínimo (...)”. 3. Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Ministério HC 112.351 Público, o Juízo de primeiro grau ressaltou que a) “a circunstância agravante da reincidência realmente restou comprovada documentalmente nos autos e não foi considerada”; b) “como não pode haver bis in idem, ou seja, a reincidência não pode servir para fixar a pena base e depois para majorá-la, considero justa a quantidade de reprimenda estabelecida em dois (02) anos e dois (02) meses de reclusão e vinte e dois dias multa”; e c) comprovado que o réu ostenta inúmeras condenações transitadas em julgado, demonstrando que fez do crime seu meio de vida, inclusive está em execução de pena no estado de Goiás, é mais consentâneo o estabelecimento do regime prisional mais gravoso para início de cumprimento da expiação corporal”. 4. O Código Penal brasileiro estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que a) “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto” (art. 33, § 2º, alínea “c”); b) “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código” (art. 33, § 3º); e c) “[o] juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...) o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade” (art. 59, inc. III). 5. Verifica-se, portanto, que embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. 6. Há precedente específico deste Supremo Tribunal Federal, em caso análogo ao que está sendo processado, no sentido de que “[m]ostra-se razoável decisão que refuta o regime aberto ante a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis” (Habeas Corpus n. 98.218, Rel. Min. HC 112.351 Marco Aurélio, DJ. 12.4.2011). Nesse sentido: “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA. (...) 5. Além disso, ‘não há direito subjetivo ao cumprimento de pena em regime aberto (art. 33, § 2º, ‘b’), se ocorre circunstância que não o recomende, como estabelecido no § 3º desse mesmo dispositivo, conjugadamente com o art. 59, ambos do CP.’ (HC 75.018/SP, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 27.06.97) 6. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” (Habeas Corpus n. 97.776, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 2.6.2009, grifos nossos); e "HABEAS-CORPUS. SURSIS E REGIME ABERTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES: CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A NÃO CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E NÃO CONCESSÃO DO REGIME ABERTO PARA O SEU CUMPRIMENTO: CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. (...) 3. A pena privativa de liberdade inferior a dois anos não cria direito subjetivo ao ‘sursis’, porque a lei prevê critérios outros para a sua concessão (art. 77 do CP). 4. A pena de reclusão inferior a dois anos também não cria direito subjetivo ao regime aberto para o seu cumprimento, pois a lei prevê outras condições para a sua concessão (art. 33, §§ 2º, ‘c’, e 3º, e art. 59 do CP). 5. ‘Habeas-corpus’ indeferido” (Habeas Corpus n. 73.631, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ. 13.5.1996, grifos nossos). HC 112.351 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.351 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : VILMAR CARDOSO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA. I – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – Ordem concedida para que o juízo das execuções avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem para determinar ao juízo das execuções que avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Determinar, ainda, ao juízo das execuções, na hipótese de o paciente ainda permanecer no regime fechado, que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de THORSTEN ANDREAS KAISER, cidadão alemão, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC 31.024/SP, Rel. Min. Laurita Vaz. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (art. 33, combinado com o art. 40, I, da Lei 11.343/2006), por ter sido flagrado no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, tentando embarcar com destino a Zurique/Suíça, portando 2.861g de cocaína. O réu foi beneficiado com a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2. Buscando a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda aplicada, a Defensoria Pública da União manejou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ocasião em que o Relator indeferiu liminarmente a petição inicial, por entender inadequada a via eleita. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, sem sucesso, no entanto. Inconformada, a defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 no Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a impetrante. Alega, de início, que o paciente tem o direito de iniciar o cumprimento da sua sanção no regime inicial aberto, pois preenche todos os requisitos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, a exemplo do que já decidiu esta Corte em diversos julgados. Sustenta, também, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da decisão proferida pelo Plenário do STF no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto. Requer, ao final, liminarmente, seja concedida a ordem, para garantir ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, ou pelo menos no semiaberto, bem como substituir a reprimenda corporal por restritiva de direitos. No mérito, pede a confirmação da medida liminar pleiteada. Em 31/5/2012, indeferi a medida liminar requerida e, por estarem bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela concessão da ordem, “a fim de determinar ao juiz da execução penal a análise de mérito acerca da satisfação dos requisitos para a conversão da pena corporal em pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime inicial mais brando para início do cumprimento da reprimenda”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão parcial da ordem. Eis a ementa do acórdão questionado: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A LEI Nº 11.464/2007. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, ENTRETANTO, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, O QUE NÃO CONSTITUI A HIPÓTESE DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei n.º 11.343/2006, for substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes. 2. No caso dos autos, contudo, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas – 2.861 g (dois mil, oitocentos e sessenta e um gramas) de 'cocaína' –, razão por que deve o Recorrente iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial fechado, nos termos da Lei Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 nº 11.464, de 29 de março de 2007. 3. Recurso desprovido”. Conforme relatado, a impetrante postula a substituição da pena privativa de liberdade pela sanção restritiva de direitos, bem como a fixação de regime inicial diverso do fechado. A pretensão merece ser acolhida em parte. O juízo de primeiro grau, ao fixar o regime inicial fechado e indeferir a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, teceu as seguintes considerações: “(...) A pena privativa de liberdade cominada deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, na redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, ressalvando que a verificação do preenchimento das condições para progressão de regime ficará a cargo do Juízo da Execução, inclusive no tocante a eventual direito à progressão pelo tempo de prisão provisória já decorrido. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito a teor do disposto no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006. Sobre a aludida vedação legal, observa Guilherme de Souza Nucci que 'nenhuma inconstitucionalidade existe, pois não se fere a individualização da pena. Cuida-se de política criminal do Estado, buscando dar tratamento mais rigoroso ao traficante, mas sem padronização de penas' (in 'Leis Penais e Processuais Comentadas', São Paulo, RT, 2006, pág. 802)”. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua vez, ao julgar o agravo regimental interposto pela defesa, manteve a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus manejado em favor do ora paciente, por considerar inadequada a via eleita para se buscar a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 modificação da sentença condenatória proferida em primeira instância. Relativamente à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tem razão a impetrante. Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Essa decisão foi tomada no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Nesses termos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Entendo, outrossim, que o caso também é de concessão da ordem para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. Observo que o juiz sentenciante justificou a imposição do regime mais gravoso “nos termos do art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos, na redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007”. Ocorre que o Plenário desta Corte, em recente julgamento, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. Refiro-me ao HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli. Esse entendimento já vinha sendo adotado pela Segunda Turma deste Tribunal, como se verifica, por exemplo, do que decidido no HC 106.153/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementado: “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 4. Fixação do regime inicial aberto. 5. Aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requisitos atendidos. Ordem concedida”. De outra banda, anoto que este Tribunal já sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.739 estampada na Súmula 719 do STF, in verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea“. Ressalto, por fim, que, no caso sob exame, o paciente foi preso em 28/5/2010 e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. A sentença condenatória foi proferida em 15/3/2011 e impôs ao paciente uma pena de 2 anos e 11 meses, em regime inicial fechado, ocasião em que o juízo sentenciante negou-lhe o direito de apelar em liberdade. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatei que a execução da reprimenda imposta ao paciente permanece em curso, não havendo, todavia, notícia sobre o atual regime de cumprimento. Com essas considerações, concedo a ordem para determinar ao juízo das execuções que avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Determino, ainda, ao juízo das execuções, na hipótese de o paciente ainda permanecer no regime fechado, que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fáticoprobatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente RHC 114.742 porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a “observância dos critérios previstos no art. 59”, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção “para reprovação e prevenção do crime”. 6. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Vasile Leuca, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do agravo regimental no Habeas Corpus nº 221.989/DF impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. O paciente foi denunciado como incurso no art. 33, § 4º, e 40, incisos I e V, ambos da Lei nº 11.343/06. O Juízo da Décima Vara Federal do Distrito Federal condenou o paciente à pena de três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e multa (fls. 17 a 23 do anexo 1). O Juízo das Execuções Penais do DF, diante da declaração incidental de inconstitucionalidade proferida pelo órgão pleno desta Corte nos autos do HC nº 97.256/RS, convolou a pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito, e determinou a expedição de alvará de soltura em favor do recorrente (fls. 2 a 6 do anexo 2). Contudo, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) interpôs agravo em execução, que foi provido pelo Tribunal de Justiça (fls. 1 a 9 do anexo 3). Impetrou, então, o ora recorrente habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. RHC 114.742 Pretende o recorrente, em síntese, a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi pelo não provimento do presente recurso, pugnando, contudo, pela concessão de ordem de ofício para assegurar ao paciente a liberação para expulsão, tão logo adquira o direito de usufruir da liberdade condicional pela regular progressão de regime prisional (anexo de instrução 4). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no Habeas Corpus nº 221.989/DF impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Eis a ementa da decisão impugnada: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIA EM QUE O CRIME FOI COMETIDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 2. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 3. ORDEM DENEGADA. 1. De acordo com o que preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Drogas, mesmo se tratando de pena inferior a 4 anos (no caso, 3 anos e 4 meses de reclusão), considerando as circunstâncias do crime, bem como a quantidade e natureza da droga apreendida com o paciente 2.263,90g de cocaína -, entendo não ser cabível a fixação de regime de cumprimento de pena diverso do fechado, tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelos mesmos motivos. Além disso, o acórdão impugnado fundamentou concretamente o indeferimento do pedido, não havendo ilegalidade a ser sanada por esta via. 2. Habeas corpus denegado” (www.stj.jus.br – grifos conforme o original). O recurso, a meu ver, não comporta provimento. RHC 114.742 Pelo que se verifica na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando, assim, justificado o convencimento formado. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes precedentes: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada RHC 114.742 para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para RHC 114.742 revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10); “Habeas corpus: descabimento: alegações de inexistência das qualificadoras acertadas nas instâncias de mérito e de excessiva majoração da pena, dada a incorreta valoração de circunstâncias judiciais, que, como deduzidas, não prescindem do reexame de fatos e provas” (HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06). Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. No caso concreto, ademais, considerou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes circunstâncias para estabelecer a pena aplicável ao paciente, circunstâncias essas que se projetam novamente para a hipótese de substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos: “(...) Diante desse novo panorama jurisprudencial inaugurado pelo Supremo Tribunal Federal, cabe ao juiz a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas com base nos parâmetros objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, combinado com o artigo 42 da Lei 11.343/2006. Os requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal, devem incidir simultaneamente quanto a) a pena corporal não RHC 114.742 for superior a 4 (quatro) anos, b) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, c) não se tratar de crime culposo, d) o réu não for reincidente em crime doloso, e) as circunstâncias judiciais de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade dos motivos e das circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para cumprir a funções da pena. Preponderará, nesse exame, a quantidade e natureza judiciais, conforme o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. Em relação aos critérios subjetivos, destaco que não foram preenchidos. A circunstância judicial disposta no inciso III do artigo 44 do Código Penal, c/c o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 relativa a culpabilidade, é desfavorável à substituição. A Lei nº 11.343/2006 estabelece no artigo 42 as circunstâncias judiciais específicas do crime de tráfico de drogas, relativas à natureza e quantidade da substância, que deverão preponderar sobre as circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal. “Art. 42 - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” O grau de reprovabilidade da conduta delitiva do agente é elevado e extrapolou o previsto no tipo penal. Vasile Leuca tinha plena consciência da ilicitude de seus atos, conforme demonstrado em seu depoimento (fls.20/22). Ele aceitou participar da prática delituosa pelo simples fato de não ter encontrado trabalho na cidade espanhola de Valência, onde passou a residir quanto deixou seu paós de nascimento Romênia. O agravado veio da Europa, depois de passar por diversas cidades de países distintos (Valência/Espanha; Bruxelas/Bélgica; Lisboa/Portugal) com o objetivo exclusivo de receber certa quantidade de droga no Brasil e transportá-la para a Bélgica, o que caracteriza a transnacionalidade do delito de tráfico de substância entorpecente ilícita. RHC 114.742 Primeiramente, recebeu uma sacola contendo a droga na cidade de São Paulo, para onde se deslocou em transporte terrestre depois de ter ingressado no Brasil através do aeroporto desta capital. Retornou à Brasília com a pretensão de regressar à Europa. No aeroporto internacional Juscelino Kubitscheck, tentou despachar a cocaína para Bruxelas/Bélgica e embarcar no voo da empresa TAP; em direção a Lisboa/Portugal. Em momento oportuno, ele seguira para Bruxelas, local onde iria receber o pagamento de E$ 6.000,00 (seis mil euros), pelo serviço realizado possivelmente para organização criminosa envolvida com o tráfico de drogas na Europa. Também, receberia bilhetes de passagem para retornar a Valência/Espanha, sua cidade de origem. A cocaína uma substância com alto poder alucinógeno e capaz de provocar enormes danos para as pessoas tais como dependência, hipertensão arterial e distúrbios psiquiátricos, dentre outros. Não se pode negar o envolvimento do agravado com organização criminosa. O modo de execução do delito revela seu destemor, pois apesar de aparentemente, ser neófito na traficância de drogas, não hesitou em ingressar em solo estrangeiro e aqui manter contato com pessoas estranhas e perambular com expressiva quantidade de droga altamente alucinógena, para levá-la até a Europa onde seria largamente difundida, em prejuízo da saúde publica naquele continente. Houve apreensão de quantidade considerável de droga durante a prisão em flagrante do agravado, que ocorreu pelo tirocínio, do policial federal, que percebeu nele curiosa inquietação e, em sua breve estadia no país, ausência de indicação de pessoas conhecidas. A denúncia (fls. 13/14) descreve os fatos da seguinte maneira: “Dentro das embalagens havia um total de seis envelopes, contento 2.263,90 g (dois quilos, duzentos e sessenta e três gramas e 90 centigramas) de cocaína (peso bruto), conforme os laudos de fls. 30/31 e 45/48. Avalio que a intensa culpabilidade do agravado pela RHC 114.742 singular e afrontosa maneira e de execução do delito aliada à quantidade expressiva e natureza altamente viciadora da substância entorpecente ilícita obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além disso, considerado o motivo do crime e o contexto em que ele ocorreu, não se mostra socialmente recomendável a substituição de pena para a repressão do delito. (...) Considero, portanto desfavorável ao agravado a circunstância judicial de culpabilidade, disposta no inciso III do artigo 44 do Código Penal, c/c o artigo 42 da Lei 11.343/2006. Inviável, por conseguinte, é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em síntese, a elevada reprovabilidade social da conduta do agravado, que veio da Europa apenas para receber droga destinada àquele continente, aliada a quantidade de droga apreendida e seu alto poder viciador, demonstra que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra socialmente recomendável. Uma vez solto o agravado voltará a delinquir, presumidamente pela ausência de mudança na sua condição social e por ser o tráfico de drogas uma ocupação ilícita facilmente rentável. Necessário lembrar que VASILE LEUCA é um estrangeiro sem autorização para permanecer em território nacional. Ele não possui domicilio no Brasil e aqui não exerce qualquer ocupação laboral lícita. Como então esperar que ele se submeta a pena restritiva de direitos? Ele possivelmente será expulso do Brasil pelo Ministro da Justiça, após o cumprimento da pena privativa de liberdade conforme disposto no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980). Não há como favorecê-lo com a substituição penal deferida, sob pena de sinalização para as organizações criminosas de que aqui no Brasil há impunidade para o tráfico transnacional de drogas. Isso evidentemente contraria compromisso assumidos pela República Federativa do Brasil perante a comunidade internacional.” (fls. 5 a 9 do anexo de RHC 114.742 instrução 3). Verifica-se, desse modo, que a decisão foi suficientemente fundamentada, não padecendo de ilegalidade. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. Essa conduta gravíssima perpetrada pelo paciente, impede, neste caso específico, a substituição da pena (CP, art. 44, inciso III). Nessas condições, os fatos indicam que a substituição da pena não se revelaria suficiente para reprovar a conduta e reeducar o paciente, ou seja, não atingiria a finalidade da pena, que, neste caso, visa, principalmente, reprimir a conduta da disseminação desenfreada da substância proibida. A despeito de haver o Plenário desta Suprema Corte reconhecido a inconstitucionalidade da vedação ex lege à substituição da pena prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, deixo consignado que é plenamente possível ao magistrado, na apreciação de condições subjetivas desfavoráveis, manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, exatamente como se deu no caso concreto, não cabendo, na via mandamental, a revisão desses fundamentos. Por último, em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua RHC 114.742 fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a “observância dos critérios previstos no art. 59”, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção “para reprovação e prevenção do crime”. Penso, finalmente, na linha do parecer ministerial, não ser o caso de concessão de ordem de ofício. É que o procedimento de expulsão não se condiciona ao prévio cumprimento pelo paciente dos requisitos objetivos para o livramento condicional, máxime quando o art. 67 da Lei nº 6.815/80 estabelece que “desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação”, medida essa cujo juízo de conveniência e oportunidade cabe exclusivamente ao Presidente da República ou ao Ministro de Estado da Justiça. Diante desse quadro, nego provimento ao recurso. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. 2. Por outro lado, tratando-se de pleito que visa a definir o alcance do dispositivo de sentença transitada em julgado, também se mostra incabível o acolhimento em recurso extraordinário, por se tratar de questão de natureza jurídica infraconstitucional, que desafiaria recurso especial. A questão só poderia ser alçada ao crivo do Supremo mediante recurso de pronunciamento de colegiado do Superior Tribunal de Justiça, em última instância. Todavia, o recurso especial foi desprovido e já certificado o trânsito em julgado. Logo, preclusa a alegação, conforme bem sustentado pelos agravados. 3. A arguição do agravo demonstra inconformismo com a conclusão proferida na ponderação entre a norma do artigo 5º, XXXVI, e a do artigo 100, § 1º, ambas da Constituição de 1988, e o Verbete Vinculante nº 17. Isto é, pretende nova interpretação, que equivale a novo julgamento da causa, medida notadamente inviável. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do RE 651.134 AGR Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela União, contra a decisão monocrática mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS DA MORA. COISA JULGADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. O Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.085-7, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reiterou a jurisprudência da Corte, nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIOS. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DURANTE O PRAZO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO PARA SEU PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100, § 1º (REDAÇÃO ORIGINAL E REDAÇÃO DADA PELA EC 30/2000), DA CONSTITUIÇÃO. I QUESTÃO DE ORDEM. MATÉRIA DE MÉRITO PACIFICADA NO STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. DENEGAÇÃO DA RE 651.134 AGR DISTRIBUIÇÃO DOS RECURSOS QUE VERSEM SOBRE O MESMO TEMA. DEVOLUÇÃO DESSES RE À ORIGEM PARA ADOÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 543B, § 3º, DO CPC. PRECEDENTES: RE 579.431-QO/RS, RE 582.650-QO/BA, RE 580.108-QO/SP, MIN. ELLEN GRACIE; RE 591.068-QO/PR, MIN. GILMAR MENDES; RE 585.235-QO/MG, REL. MIN. CEZAR PELUSO. II – Julgamento de mérito conforme precedentes. III – Recurso provido.” 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. COISA JULGADA. JUROS MORATÓRIOS. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. O título judicial exequendo determinou, expressamente, a incidência de juros de mora ‘até o depósito da integralidade da dívida’, hipótese na qual, sob pena de violação à coisa julgada, não cabe a exclusão de referida parcela dos cálculos para expedição de precatório complementar. Embargos de declaração conhecidos e providos.” 4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.” Nas razões do agravo a União sustenta que o acórdão impugnado no extraordinário fundamentou-se, exclusivamente, na interpretação dada à decisão judicial transitada em julgado que estava sendo executada na origem e que tal hermenêutica deveria ser revista. Cita precedentes: AgrRE nºs 504.194 e 577.465, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, e RE nº 480.704, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje 23/04/09. Propugna interpretação do dispositivo transitado em julgado de modo a impedir a incidência de juros da mora no período compreendido entre a data da expedição da requisição de pequeno valor ou do precatório e do seu respectivo pagamento. Rememora o precedente do RG-RE nº 591.085. Em contrarrazões os recorridos sustentam o acerto da decisão agravada. Apontam a preclusão da matéria objeto do agravo, por se tratar de tema infraconstitucional e, ante o trânsito em julgado do recurso RE 651.134 AGR especial, incidiria na espécie o óbice da Súmula nº 283 do STF. Cita precedentes. Requer o desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O agravo preenche os requisitos de admissibilidade, tendo sido interposto dentro do prazo legal e regularmente assinado pelo Advogado-Geral da União. Conheço. A irresignação da União não merece prosperar. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. De saída, revela-se incognoscível o pleito da agravante, uma vez que pretende a interpretação de dispositivo de ação coletiva transitada em julgado, sem que integre a presente relação processual todas as partes que se fizeram presentes da ação em que proferida a sentença coberta pela res judicata. Por outro lado, tratando-se de pleito que visa a definir o alcance do dispositivo de sentença transitada em julgado, também se mostra incabível o acolhimento em recurso extraordinário, por se tratar de questão de natureza jurídica infraconstitucional, que desafiaria recurso especial. A questão só poderia ser alçada ao crivo do Supremo mediante recurso de pronunciamento de colegiado do Superior Tribunal de Justiça, em última instância. Todavia, o recurso especial foi desprovido e já certificado o trânsito em julgado. Logo, preclusa a alegação, conforme bem sustentado pelos agravados, ante o óbice da Súmula nº 283 do Supremo. Aliás, sobre o verbete do STF precisa é a lição de Roberto Rosas, in verbis: 283. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente RE 651.134 AGR e o recurso não abrange todos eles. Pontes de Miranda sustenta opinião favorável à admissão do recurso extraordinário com fulcro num dos fundamentos quando a decisão assenta em vários (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., t. XII/278). Opiniões contrárias são sustentadas por Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, 2ª ed., v. III/418) e José Afonso da Silva (Do Recurso Extraordinário, p. 201), que inadmitem o recurso nessas condições. A Súmula 283 expressa que é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida tem mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (RE 65.072, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 53/371; 66.768, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 52/606; 60.854, Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 45/855; 63.174, Rel. Min. Evandro Lins, RTJ 45/419; 79.083, Rel. Min. Rodrigues de Alckmin, RTJ 75/844; 79.623, RTJ 75/849; 84.077, RTJ 80/906). V. Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento, Ed. RT, 2001, p. 561. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). De fato, o imbróglio debatido nestes autos se resume à preclusão máxima da sentença proferida em ação coletiva. Deveras, a parte não arguiu, na ação coletiva, a impugnação referente aos limites de incidência dos juros da mora decorrentes do pagamento da condenação imposta. No caso, o respeito à res judicata se completa com o preceito jurídico segundo o qual dormientibus non sucurrit jus. Consigne-se, por oportuno, na seara das razões sustentadas no agravo, que a tarefa jurisdicional de interpretar o alcance de dispositivo de sentença judicial transitada em julgado é afeta ao magistrado responsável pela sua execução ou cumprimento, isto é, o juiz de direito de primeiro grau de jurisdição. Alçada a questão à instância extraordinária, o Supremo, pela via hermenêutica, aplicará a norma constitucional conforme entenda correto. E, se houver aparente confronto RE 651.134 AGR entre normas da Carta Magna, pondera-se pela regra proporcional em sentido estrito. Logo, a arguição do agravo demonstra inconformismo com a conclusão proferida na ponderação entre a norma do artigo 5º, XXXVI, e a do artigo 100, § 1º, ambas da Constituição de 1988, e o Verbete Vinculante nº 17. Isto é, pretende nova interpretação, que equivale a novo julgamento da causa, medida notadamente inviável. Com tais regimental. considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 19 de setembro de 2012, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto pelo Banco Santander Brasil S/A (incorporador do Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A) contra julgado do Colégio Recursal da 27ª Circunscrição Judiciária de Presidente Prudente – SP, o qual manteve sentença que declarara abusiva a cobrança de tarifa de cadastro e serviços de terceiros. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. Este Supremo Tribunal Federal assentou que a alegação de contrariedade ao art. 5º, inc. II e LV, da Constituição da República, se dependente do exame da legislação infraconstitucional (Código de Defesa do Consumidor e Resoluções do Conselho Monetário Nacional n. 3.518/2007, 3.517/2007 e 3.694/2009) e de cláusulas contratuais, não viabiliza o recurso extraordinário, pois eventual ofensa constitucional seria indireta. Incide na espécie as Súmulas n. 454 e 636 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE ARE 706.650 AGR INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. SEGURO DE VIDA. CANCELAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 454 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 796.095-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.6.2012). “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Plano de previdência privada. 3. Interpretação de cláusulas contratuais e da legislação infraconstitucional (CDC). Impossibilidade. Incidência das súmulas 454 e 636. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 804.719-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2012). Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 170-173). 2. Publicada essa decisão no DJe de 25.9.2012, interpõe o Banco Santander Brasil S/A (incorporador do Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A), em 1º.10.2012, tempestivamente, agravo regimental (fls. 175-177). 3. Sustenta o Agravante que “a discussão apresentada em sede de Recurso Extraordinário versa ofensa direta à Constituição Federal, uma vez que resta clara a violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que o Tribunal a quo declarou nulas cláusulas contratuais” (fls. 176-177). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, a alegada afronta ao art. 5º, inc. II, da Constituição da República tem o óbice na Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Confiram-se, ainda, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta” (AI 804.854-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.11.2010). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS ARE 706.650 AGR DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÕES DEPENDENTES DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFERIORES. OFENSA INDIRETA. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de exame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 712.566-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 27.6.2008). 3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 706.650 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : BANCO SANTANDER BRASIL S/A (INCORPARADOR DO AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A) ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JOSÉ SILVEIRA COSTA ADV.(A/S) : JÚNIOR ANTONIO DE OLIVEIRA GULIM E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE HOUVE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir do acórdão recorrido quanto ao entendimento de que existem cargos vagos a serem preenchidos, bem como de que houve a contratação de servidores comissionados e temporários pela Administração, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do certame, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF, e seria imprescindível a análise de norma infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II – O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. AI 788.628 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a agravo de instrumento. Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão o qual possui a seguinte ementa, no que interessa: 'MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADAS. CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA. VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL NÃO PREENCHIDAS. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO E A POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRATAÇÕES, DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME, A TITULO PRECÁRIO PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÕES TÍPICAS DOS CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO' (fls. 108-109). No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, AI 788.628 AGR alegou-se violação aos arts. 2º e 37, caput, II, IV e IX, da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. É que para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Além disso, a apreciação da alegada ofensa à Constituição faz-se necessário analisar as cláusulas do edital do certame e norma infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. Nesse sentido: 'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO SUPERVENIENTE. PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. 1. Concurso público. Nomeação de candidato aprovado em certame superveniente, mas para cargo igual de atribuições distintas. Preterição de candidato aprovado anteriormente. Reexame. Impossibilidade, dado que a matéria pertinente às atribuições dos cargos a serem providos está disciplinada pela legislação estadual, que serviu de fundamento ao acórdão recorrido. Incidência da Súmula 280. Agravo regimental não provido' (RE 248.309-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau). Isto posto, nego seguimento ao recurso” (fls. 249-250). O agravante sustenta, em suma, que “(...) não se busca em nenhum momento que se proceda ao reexame do conjunto fático-probatório, pois, além de incabível nesta elevada esfera recursal, não se cinge a questão na necessidade de reapreciá-lo, tampouco há qualquer interpretação de norma infraconstitucional a ser revista ou reformulada (…)” (fl. 254). AI 788.628 AGR Alega que a ofensa à Constituição é direta, não havendo que se falar “(...) em direito líquido e certo do recorrido ser nomeado para o cargo no qual logrou êxito em concurso público, mas foi classificado fora do número de vagas apresentado no edital. Há somente uma mera expectativa de direito” (fl. 255). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o agravante não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas, que devem ser mantidas por seus próprios fundamentos. Com efeito, o Tribunal a quo consignou que, de acordo com a Lei 15.543/2006 e com as demais provas acostadas aos autos, existem cargos vagos a serem preenchidos na AGANP, bem como houve a contratação de servidores comissionados e temporários pela Administração. Transcrevo, a seguir, trecho do acórdão recorrido que demonstra tal situação: “Os documentos de fls. 743/749, 751/830 atestam as diversas desistências de posse de candidatos aprovados e exonerações daqueles já empossados, o que, juntamente com a Lei nº 15.543/06 (fls. 66/71), com o Edital nº 02/06 (fls. 105/112), com Termo de Declarações de fls. 72/73, com os documentos de fls. 55/56 e 74/75, com reportagem de fls. 361, atestam a necessidade de preenchimento dos cargos vagos. Não bastando, as reportagens de fls. 364/379 e 599/602, os documentos oficiais de fls. 402/403, 444/519, 526/527, bem como os documentos de fls. 62/65, 76/79, 92/94 e 663/676, e o Termo de Declarações de fls. 72/73 demonstram o elevado número de servidores comissionados e/ou temporários na administração pública, a prejudicialidade de tal prática e a intenção manifestada pelo próprio Estado em substituí-los por servidores efetivos” (fl. 106). Desse modo, para dissentir do acórdão recorrido quanto à aludida questão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do certame, o que atrai a AI 788.628 AGR incidência das Súmulas 279 e 454 do STF, bem como seria imprescindível a análise de norma infraconstitucional local (Lei estadual 15.745/2006), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. Ressalta-se, ademais, que o acórdão recorrido não divergiu do entendimento firmado por esta Corte no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício de atribuições de cargo para o qual foi realizado concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Nesse sentido, transcrevo ementa de recente julgado proferido por esta Corte, no julgamento do AI 777.569-AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Nomeação de comissionados. Preterição de candidata aprovada em concurso público. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, comprovada a necessidade do serviço e a existência de vaga, sendo essa preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso público. 2. Agravo regimental não provido”. No mesmo sentido, menciono os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte, entre outros: ARE 646.080-AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 648.980-AgR/MA e ARE 660.141-AgR/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 776.070-AgR/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 777.644AgR/GO, Rel. Min. Eros Grau; ARE 661.070-AgR/MA e RE 582.819/RJ, Rel. Min. Ayres Britto. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 788.628 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : DENYSE MENDONÇA PORTO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : OTÁVIO ALVES FORTE Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SEQUESTRO, QUADRILHA ARMADA E PORTE ILEGAL DE ARTEFATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a prisão decorrente de sentença condenatória somente se viabiliza à luz do ordenamento jurídico pátrio se a privação de liberdade do sentenciado contemplar os requisitos da cautelaridade e a situação dos autos evidenciar a real necessidade de sua prisão, sendo certo, ainda, que a gravidade do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Precedentes. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.032 corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por LUIZ CARLOS DA SILVA o OUTRO, advogados, em favor de EVERSON DIAS, apontando-se como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pedida no Habeas Corpus n. 180.132. 2. Os Impetrantes noticiam ter sido o Paciente denunciado como incurso nas penas dos art. 148, caput, (sequestro ou cárcere privado), 288, parágrafo único, (quadrilha armada), ambos do Código Penal, e art. 16, III, da Lei 10.826/03 (posse de artefato explosivo ou incendiário). Apesar da prisão em flagrante, o Paciente foi beneficiado com a liberdade provisória. Todavia, a sentença que lhe impôs a pena de seis anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, negou-lhe o direito de recorrer em liberdade, ao fundamento de que “tem a personalidade voltada para o crime e em liberdade colocaria em risco a ordem pública”. Sem informarem a existência de impetração na segunda instância estadual paulista, os Impetrantes apontam ter sido denegada a ordem no Superior Tribunal de Justiça, porque “o entendimento daquela Corte é de que não configura constrangimento ilegal a negativa do apelo em liberdade, ainda que Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.032 o Réu tenha permanecido solto durante o curso do feito”. 3. Na presente ação, os Impetrantes argumentam “transgredir o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Alegam ser a prisão cautelar exceção no ordenamento jurídico, pelo que “somente deve ser decretada em situações de absoluta necessidade”. Apontam a inexistência dos requisitos listados no art. 312 do Código de Processo Penal, pois “o Paciente sempre colaborou com a instrução criminal” e “faltam indicações” quanto à “periculosidade” e aos “riscos à ordem pública”. 4. Requerem liminar, “para restabelecer a liberdade do Paciente”, e pedem a concessão da ordem, confirmando-se a liminar. 5. Em 19.10.2011, indeferi o requerimento de medida liminar e determinei que fosse dada vista ao Procurador-Geral da República. 6. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. A exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem à denegação da ordem. 2. Ao contrário do que afirmam os Impetrantes, a prisão do Paciente está devidamente fundamentada, tendo sido apresentadas nas instâncias precedentes razões objetivas, claras, contundentes e afinadas à orientação deste Supremo Tribunal. 3. Inicialmente, observa-se que a denúncia imputa ao Paciente o envolvimento em delitos graves, praticados em concurso de pessoas, inclusive adolescentes, destacando a utilização de granada pelo grupo: “(...) No dia 23 de julho de 2005, por volta das 21:40 horas, na Rua Rodrigo Medeiros, nº 34, nesta capital, previamente ajustados e com unidade de desígnios com os menores Ewerton Douglas da Silva Freitas e Luan Alberto Braz, privaram André Campos e Fábio Luiz da Silva de suas liberdades, mediante seqüestro. E também porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, mais uma vez ajustados com aqueles dois adolescentes, possuíam granada de mão, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como associaram-se em quadrilha ou bando armado, com a finalidade de praticar delitos diversos. Segundo o que narra a denúncia, agindo a mando de indivíduo identificado apenas por ‘Gordão’, os acusados atraíram as vítimas até o local dos fatos e, ameaçando-as mediante emprego de arma de fogo, mantiveram-nas no local, amarradas com panos e fitas adesivas, privando-as de suas liberdades,. Algumas horas após o seqüestro, a polícia foi acionada e compareceu ao local, onde encontrou Fábio ainda com vida, bem como os corpos das demais vítimas em um local próximo ao cativeiro (...)” (grifos nossos). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.032 Apura-se, ainda, que embora tenha sido concedida a liberdade provisória ao Paciente, a sentença negou-lhe o direito de recorrer em liberdade: “(...) Por terem praticado três delitos graves em concurso material, um deles com grave ameaça contra a pessoa e privação de liberdade, por haver fortes indícios de que estejam envolvidos em triplo homicídio qualificado, nos termos da prova oral produzida e acima analisada, e em relação ao qual estão sendo investigados, (…) por ter Everton [Paciente] contra si uma condenação de primeira instância por porte ilegal de arma de fogo, o que sugere personalidades voltadas para a prática de crimes graves, bem como a soltura deles coloca em risco a ordem pública. Pelas mesmas razões, que revelam a presença de requisitos autorizadores da prisão preventiva, não poderão recorrer em liberdade (...)”. O Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem pedida, salientando a impossibilidade de se desconsiderar “a periculosidade reconhecida na sentença” e a viabilidade de se empreender “novo juízo de valor (…) quando da prolação da sentença”, mesmo que tenha sido concedida a liberdade provisória anteriormente (evento 2, p. 16). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também denegou a ordem pedida naquela instância, reconhecendo a necessidade da prisão preventiva do Paciente e destacando os seus vínculos com conhecida organização criminosa: “HABEAS CORPUS. SEQÜESTRO. QUADRILHA ARMADA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROIBIÇÃO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA EMPREITADA ILÍCITA. ORGANISMO CRIMINOSO. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.032 DEDICAÇÃO REITERADA À PRÁTICA DELITIVA. CAUTELA ADOTADA POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. O paciente, preso em flagrante pela suposta prática dos crimes de seqüestro (por duas vezes), além de quadrilha armada e porte ilegal de arma de fogo, foi posto em liberdade no decorrer da ação penal, assim permanecendo até a prolação da sentença condenatória, que decretou sua custódia processual, a bem da garantia da ordem pública. 2. Não se vislumbra, no entanto, o alegado constrangimento decorrente da negativa do apelo em liberdade, tendo em vista que, ao aplicar a pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo cometimento dos delitos elencados na vestibular acusatória, o julgador unitário fundamentou a necessidade da medida constritiva em razão da gravidade concreta dos fatos praticados e também pela reiterada dedicação do paciente à atividade ilícita - eis que pertenceria a quadrilha voltada especialmente ao narcotráfico, com ligação ao grupo criminoso conhecido como Primeiro Comando da Capital, ostentando anterior condenação -, circunstâncias que indicam ser a prisão devida e necessária, como forma de se acautelar o meio social, atendendo-se ao disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Ordem denegada” (grifos nossos). 4. Esse levantamento mostra estarem o acórdão questionado e as decisões das instâncias estaduais em harmonia com a orientação deste Supremo Tribunal, para quem “a prisão decorrente de sentença condenatória somente se viabiliza à luz do ordenamento jurídico pátrio se a privação de liberdade do sentenciado contemplar os requisitos da cautelaridade e a situação dos autos evidenciar a real necessidade de sua prisão” (Habeas Corpus n. 108.431, de minha relatoria, DJ 20.10.2011), sendo certo, ainda, que “a gravidade do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública” (Habeas Corpus n. 108.794, de minha relatoria, DJ 28.10.2011). 5. Verifica-se, assim, que a garantia da ordem pública está patente Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.032 nos termos da sentença penal condenatória e os seus argumentos apresentam fundamentação cautelar idônea e suficiente. 6. Como bem acentuado pela Procuradoria-Geral da República aqueles argumentos enquadram-se, perfeitamente, no conceito de garantia da ordem pública, previsto no art. 312 do Código de Processo Penal: “(...) 4. Não assiste razão ao impetrante. 5. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que ‘a prisão cautelar - qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu.” (HC nº 89.501/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16.3.2007). 6. No caso, o Magistrado negou ao paciente o indigitado benefício legal, ao fundamento de que a custódia seria necessária como garantia da ordem pública, já que trata-se de réu condenado por envolvimento em triplo homicídio qualificado e que, além disso, possui anterior condenação por crime de porte ilegal de arma de fogo. 7. Realmente, a excepcional gravidade dos crimes e a periculosidade do paciente autorizam a manutenção de sua custódia como garantia da ordem pública, pois, conforme asseverado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ‘além de ser reincidente, consta da própria sentença (fls. 13) que ele e os demais denunciados fazem parte de uma quadrilha voltada à prática, em especial, do crime de tráfico de drogas, associada ao P.C.C. (Primeiro Comando da Capital), atuante na mesma região onde foram cometidos os delitos em comento’. 8. Assim, presentes os requisitos da segregação cautelar, não existe ilegalidade a reparar: ‘A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.032 ordem pública.’ (HC nº 104699/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 24.11.2010). 9. Isso posto, opino pela denegação da ordem (...)”. 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO