type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MUNICÍPIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 24 de junho de 2014, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. Acresce que não se aplica ao caso o decidido no Recurso Extraordinário nº 598.099, visto que, conforme consignado pelo Tribunal de origem, o candidato foi aprovado dentro do número de vagas para cadastro reserva, não tendo, portanto, direito adquirido à nomeação. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O agravante, na minuta do regimental, afirma possuir direito subjetivo à nomeação e evoca o que decidido pelo Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099. Sustenta a desnecessidade de reexame de fatos e provas, insistindo na existência de violação ao artigo 37, cabeça e incisos II e IV, da Carta Federal. O Município de Paulínia, instado a manifestar-se, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogada devidamente credenciada, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Rememorem o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consignou, em síntese: CONCURSO. Município de Paulínia. Guarda Municipal. Aprovação em concurso público que não confere direito à nomeação. Ressalvas do edital que o caracterizam como certame para mero cadastro de reserva. Direito à nomeação que só surgiria se caracterizada a prática de desvio de poder com o intuito de burlar a garantia de precedência estabelecida pelo artigo 37, IV, da Constituição Federal. Segurança denegada. Recurso não provido. O Colegiado, a partir da análise dos fatos e das provas, a esta altura inafastáveis, concluiu tratar-se de certame para preenchimento de cadastro reserva, não havendo falar-se em direito líquido e certo à nomeação, tema que não for objeto de análise no Recurso Extraordinário nº 598.099. Daí a incidência do verbete evocado. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho no Tribunal de origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 804.874 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : JOSÉ PEREIRA PRATES ADV.(A/S) : CAROLINE MARTINS REIS AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE PAULÍNIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Reclamação – Constitucional e administrativo – Nepotismo – Súmula vinculante nº 13 – Distinção entre cargos políticos e administrativos – Procedência. 1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei. RCL 7590 3. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13. 4. Reclamação julgada procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a reclamação, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de Assis Chateaubriand em face do Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Assis Chateaubriand, cuja decisão teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia da Súmula Vinculante nº 13. Na peça vestibular, o reclamante sustenta que: a) o Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Assis Chateaubriand, julgando ação civil pública movida pelo Ministério RCL 7590 Público do Estado do Paraná, “anulou a nomeação de diversos ocupantes de cargos comissionados no município, bem como da Secretária Municipal de Saúde local, e fixou multa diária (...), em caso de descumprimento, em manifesta contrariedade ao recente decisum dessa Colenda Corte, conforme súmula vinculante” (fl. 2); b) a decisão reclamada aplicou o entendimento fixado na súmula vinculante nº 13 de forma equivocada, pois estendeu seus efeitos sobre ocupantes de funções políticas do Município de Assis Chateaubriand, o que motivou o ajuizamento da presente reclamação, conforme dispõe o art. 7º da Lei nº 11.417/06; c) “a súmula vinculante nº 13 apenas restringe a contratação de parentes de autoridades investidas em cargos de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargos comissionados, função gratificada e de confiança” (fl. 11); d) a investidura para cargos de natureza política não está limitada pela referida súmula vinculante, motivo pelo qual “o Município de Assis Chateaubriand pode nomear a Sra. Tatiane Mieko Watanabe – filha da atual prefeita – como secretária municipal de saúde” (fl. 11); e) o pedido liminar deve ser deferido para compelir a autoridade reclamada a respeitar o alcance da súmula vinculante nº 13, resguardando “o direito do reclamante de ver reintegrada imediatamente a Sr. (sic) Tatiane Watanabe à funções de Secretária Municipal de Saúde” (fl. 12); f) a reclamação deve ser julgada procedente. O pedido liminar foi deferido pelo então Relator, Ministro Menezes RCL 7590 Direito, para “suspender parcialmente os efeitos da sentença proferida nos autos da ação civil pública nº 42/07, em curso no Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Assis Chateaubriand, na parte em que declarou a nulidade do ato de nomeação de Tatiane Weiko Watanabe para o cargo de Secretária Municipal de Saúde” (fls. 58/59). A autoridade reclamada manifestou-se às folhas 74/75, tendo informado a interposição de recurso de apelação nos autos da Ação Civil Pública nº 42/07. O parecer da douta Procuradoria-Geral da República foi no sentido da procedência da reclamação, estando assim ementado: “RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE PARENTE PARA SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE. CARGO POLÍTICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE Nº 13. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO” (fl. 78). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): I. A MOLDURA FÁTICO-JURÍDICA DO OBJETO DO RECURSO O reclamante fez juntar cópia integral dos autos da Ação Civil Pública nº 42/2007 (apensos 1 a 3), movida pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face do Município de Assis Chateaubriand e outros, em que pretende a declaração de nulidade dos atos administrativos de nomeação e posse das pessoas abaixo relacionadas: “a) Jorge Eduardo Kyogiro Watanabe, exercendo o cargo de Secretário de Administração Geral, Fazenda e Controle Fiscal, filho da Prefeita Municipal Dalila José de Melo, recebendo dos cofres públicos o valor de R$ 2.957,80 mensais; b) Tatiane Mieko Watanabe, atualmente exercendo o cargo em comissão de Secretária de Saúde, filha da Prefeita Municipal Dalila José de Melo, recebendo dos cofres públicos o valor de R$ 2.957,80 mensais; c) Arildo Santo Barbosa, que ocupa o cargo de assessor da Prefeitura Municipal de Assis Chateaubriand, sendo companheiro da Prefeita Dalila José de Melo, recebendo dos cofres públicos o valor de R$ 1897,45 mensais; d) Ivone de Souza Gomes de Paula, que ocupa o cargo de assessora da Secretaria de Educação, Turismo e Esporte da Prefeitura de Assis Chateaubriand, esposa do Vereador Dirceu Vieira de Paula, recebendo dos cofres públicos o valor R$ 1.122,85 mensais; e) Gildete Maria Parisoto, que ocupa o cargo de Secretária da Educação, Turismo e Esporte da Prefeitura de Assis Chateaubriand, companheira do ex-Prefeito Nelson Boiago, recebendo dos cofres públicos o valor de 2.957,80 mensais; RCL 7590 f) Edvaldo Luiz Pinto, ocupante do cargo de Diretor de Assuntos Comunitários da Prefeitura de Assis Chateaubriand, irmão da Vereadora Regina Mauro Pinto Pereira, recebendo dos cofres públicos o valor de R$ 2.083,75 mensais; g) Douglas Aparecido Marcori, ocupante do cargo de secretário da Agricultura do Município de Assis Chateaubriand, assessor da Secretaria da Agricultura do Município de Assis Chateaubriand, genro do Vereador José Kulkamp, recebendo dos cofres públicos o valor de R$ 814,35 mensais” (fl. 4 do apenso 1). O reclamante sustenta que o Juízo reclamado, ao julgar parcialmente procedente a ação, “agiu em manifesta desconformidade com a interpretação que esse próprio Pretório Excelso já conferiu à multicitada Súmula Vinculante nº 13” (fl. 10) ao elastecer a eficácia do referido enunciado para alcançar ocupantes de cargos políticos. Requer “a procedência da presente reclamação, para cassar em definitivo a parte da decisão reclamada (sentença dos autos n.º 42/2007 da Vara Cível de Assis Chateaubriand) que se encontra em confronto com a correta interpretação conferida por esse C. STF à Súmula Vinculante n.º 13, permitindo-se a livre nomeação de funcionários para os cargos de natureza política” (fl. 14). II. O CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO A Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o art. 103-A à Constituição Federal de 1988, o qual dispõe sobre a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula com “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (art. 103-A, caput, CF/88), cabendo reclamação para esta Suprema Corte contra “ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou RCL 7590 que indevidamente a aplicar” (art. 103-A, § 3º, CF/88). A partir daí, o ajuizamento da reclamação constitucional passou a ser possível em três hipóteses: (i) para a preservação da esfera de competência desta Suprema Corte, (ii) para garantir a autoridade das suas decisões - já admitidos por força do art. 102, inciso I, alínea l , da Constituição Federal -, e (iii) para garantir a correta aplicação de súmula vinculante (art. 103-A, § 4º, CF). O objeto da reclamação é a indevida aplicação da Súmula Vinculante nº 13, assim redigida: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.” Por essa razão, conheço da presente reclamação. III. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A CONTROVÉRSIA Em precedente plenário desta Suprema Corte, que deu ensejo à edição da Súmula Vinculante nº 13 – RE nº 579.951/RN, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/10/08 –, firmou-se o entendimento de que a vedação ao nepotismo decore diretamente do art. 37, caput, da Constituição Federal, em especial dos princípios da impessoalidade e da moralidade, informadores da Administração Pública. RCL 7590 Ao julgar a matéria, o Ministro Ayres Britto enfrentou a distinção existente entre cargos estritamente administrativos e cargos políticos, situando os secretários municipais entre esses últimos, nos seguintes termos: “Senhor Presidente, quando introduzi essa discussão, a partir do voto do Ministro Marco Aurélio, sobre a distinção entre cargo em comissão e função de confiança, de um lado, e, do outro, cargo de Secretário Municipal, Secretário de Estado, Ministro de Estado, portanto, cargos de natureza política, claro que eu não quis dizer que esses princípios do artigo 37 legalidade e moralidade - não se aplicam aos dirigentes superiores de toda a Administração Pública. Agora, os cargos aqui referidos no inciso V do artigo 37 são singelamente administrativos; são cargos criados por lei, não são nominados pela Constituição. Os cargos de Secretário de Estado, Secretário Municipal têm por êmulo ou paradigma federal os cargos de Ministro de Estado cuja natureza é política, e não singelamente administrativa. Diz a Constituição Federal sobre o Poder Executivo: o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado (art. 76). Ou seja, os Ministros de Estado são ocupantes de cargos de existência necessária, política, porque componentes do governo. Aonde eu quero chegar? O Chefe do Poder Executivo é livre para escolher seus quadros de governo, mas não o é para escolher seus quadros administrativos, porque dentre os quadros administrativos estão os cargos em comissão, os cargos de provimento efetivo e as funções de confiança. A própria Constituição, sentando praça desse caráter constitucional, eminentemente político, dos Ministros de Estado - e isso vale no plano dos Estados-membros e no plano dos municípios -, além de dizer os requisitos deles - 'os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos' -, diz o que basicamente lhes compete. Então, o assento, o locus jurídico RCL 7590 dos auxiliares de governo é diretamente constitucional. A Constituição Federal a atestar o caráter político do cargo e do agente. Por isso, o que decidimos no plano da ADC nº 12, e agora servindo de fundamento para a nova decisão, a proibição do nepotismo arranca, decola, deriva diretamente dos princípios do artigo 37, que são princípios extensíveis a toda a Administração Pública de qualquer dos Poderes, de qualquer das pessoas federadas. Tudo isso na vertente, na perspectiva de cargos em comissão e funções de confiança, que têm caráter apenas administrativo, e não caráter político” (grifo nosso). O Ministro Celso de Mello ressaltou o seguinte: “Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticos-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado de substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental no processo de poder, condicionado, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Esse postulado, que rege a atuação do poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais se funda a própria ordem positiva do Estado. É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles se situem” (grifos no original). RCL 7590 O Ministro Gilmar Mendes acrescentou a ponderação seguinte: “Também eu já havia intuído a necessidade de uma ressalva em relação às funções de natureza eminentemente política. É tradição mundial – a de Jhon e Bob Kennedy – e, no próprio plano nacional, muitas vezes parentes ou irmãos fazem carreiras paralelas e estabelecem um plano eventual de cooperação – temos governadores e secretários de Estado -, sem que haja qualquer conotação de nepotismo. Parece-me que devemos, então, ter cuidado quanto à fixação.” No curso do julgamento, porém, ressalvou-se a possibilidade de se ter configurado o “nepotismo cruzado”, tendo como parâmetro, inclusive, a nomeação para cargo político. É o que se extrai do excerto do voto do Ministro Cezar Peluso, abaixo transcrito: “(...) Então, a menos que – essa era a ressalva que faço – se tratasse do chamado 'favor cruzado', isto é, que o prefeito tivesse nomeado, como secretário, o irmão de vereador e este, na Câmara, tivesse, de algum modo, nomeado para a Câmara Municipal um parente do prefeito, eu veria, aí sim, característica típica do chamado 'nepotismo cruzado', que me parece alcançado pela regra da impessoalidade.” Por fim, declarou-se nulo ato de nomeação de irmão do Vice-Prefeito do Município recorrido para o cargo de motorista, mantendo-se incólume a nomeação de irmão de vereador para o cargo de secretário municipal de saúde, por não estarem presentes elementos que comprovassem, no caso concreto, o “nepotismo cruzado”. Tenho, pois, que o entendimento desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que, em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude à lei. RCL 7590 Nesse sentido, no julgamento da Rcl nº 6.650/PR-MC-AgR, afirmouse, em juízo preliminar, que a decisão que suspendeu a nomeação do irmão do governador do Estado do Paraná para o cargo de secretário estadual de transportes ofendera a Súmula Vinculante nº 13. A ementa do julgado foi assim redigida: “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido” (Rcl nº 6.650/PR-MCAgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 21/11/08). O Ministro Ricardo Lewandowski, acompanhando o voto da Ministra Relatora, observou que, RCL 7590 “[p]or ocasião do julgamento do leading case que levou à edição da Súmula 13, estabeleceu-se que o fato da nomeação ser para um cargo político nem sempre, pelo menos a meu ver, descaracteriza o nepotismo. É preciso examinar caso a caso para verificar se houve fraude à lei ou nepotismo cruzado, que poderia ensejar a anulação do ato.” Embora não tenha sido concluído o julgamento do aludido processo, em razão da perda superveniente do interesse processual do reclamante com a revogação do ato atacado na ação de origem (conforme informação obtida após consulta ao sistema de acompanhamento processual no sítio do STF na internet), os argumentos exarados na oportunidade têm sido utilizados em reclamações em que se discute a possibilidade de configuração de nepotismo nos casos envolvendo nomeação para cargos políticos. Cito precedentes: Reclamações nºs 9.098/SP-MC, DJe de 20/11/09, e 8.019/RO-MC, DJe de 29/6/09, decisões monocráticas, ambas de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, e Rcl nº 8.294/SC-MC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe de 1º/6/09. IV. O CASO DOS AUTOS No caso sob exame, trata-se de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado do Paraná com o objetivo de anular os atos de nomeação para cargos políticos e administrativos do Município de Assis Chateaubriand, a qual foi julgada parcialmente procedente pelo juízo reclamado, nestes termos: “(...) Quanto ao mérito do pedido não há mais possibilidade de discussão em razão de que o Supremo Tribunal Federal editou Súmula Vinculante sob o nº 13 publicada no DJ dia 29/08/2008, dispondo sobre o nepotismo. (...) RCL 7590 Diante da súmula vinculante acima citada, observa-se que a mesma tem o condão de acabar com a prática do nepotismo no País, onde se fez por estender a sua vedação aos Três Poderes, fazendo-se cumprir com o previsto na Constituição Federal, em seu art. 37. Restou devidamente comprovado o parentesco dos requeridos, conforme fls. 04. (...) Ex positis, diante da Súmula Vinculante nº 13 do STF, julgo parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade dos atos de nomeação e posse, com efeitos ex nunc, dos requeridos Jorge Eduardo Kyogiro Watanabe, Tatiane Mieko Watanabe, Arildo Santo Barbosa, Ivone de Souza Gomes de Paula, Gildete Maria Parisoto, Edvaldo Luiz Pinto e Douglas Marcori, qualificados nos autos, determinando o imediato afastamento dos respectivos cargos, bem como vedar novas contratações pelo Município de Assis Chateaubriandde pessoas que estejam abrangidas pelo disposto na Súmula Vinculante nº 13 do STF” (fls. 534 a 536 do apenso 3). A pretensão, na presente ação, limita-se a que seja cassada a decisão reclamada na parte em que declarou nulos os atos de nomeação para cargos políticos, por não estarem abrangidos pela vedação inscrita na Súmula Vinculante nº 13, “permitindo-se a livre nomeação de funcionários para os cargos de natureza política” (fl. 14). Para a compreensão do debate, torna-se necessário observar a situação excepcional dos cargos políticos, caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal. Assim, os ocupantes de cargos políticos não estão enquadrados na classificação de agentes administrativos, assim definidos na obra de Hely Lopes Meirelles: RCL 7590 “Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhe são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento ou execução, permanecem no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da Administração” (Direito administrativo brasileiro. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balaestro Aleixo e José Emanuel Burle Filho. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 74.). Celso Antônio Bandeira de Mello, ao estudar os agentes políticos, espécie do gênero agente público, ensina: “Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores. O vínculo que tais agentes entretêm com o estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer. O que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualificação de cidadãos, membros da RCL 7590 civitas e, por isso, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade” (Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 229 – 230.). Por essa razão, a aplicação da Súmula Vinculante nº 13, em casos que envolvam ocupantes de cargos políticos, possui particularidades que devem ser observadas pelo juízo competente na análise das provas dos autos, o que exorbita a competência desta Suprema Corte na via excepcional da reclamação constitucional. No caso sob exame, observo que o juízo reclamado anulou os atos de nomeação questionados na referida ação civil pública com fundamento apenas na relação de parentesco comprovada entre os ocupantes dos cargos e os titulares atuais e pretéritos de mandatos eletivos no respectivo município. Não houve qualquer distinção entre cargos administrativos e cargos políticos e, com isso, deixou-se de proceder à análise das peculiaridades que poderiam conduzir à anulação dos atos de nomeação para os últimos, o que configura a indevida aplicação da Súmula Vinculante nº 13. O entendimento acima, no entanto, não exclui a possibilidade de se anularem atos de nomeação para cargos políticos no Município de Assis Chateaubriand quando configurado “nepotismo cruzado” ou fraude à lei por decisão devidamente fundamentada, solução que deve ser tomada no caso concreto. Por essa razão, não é possível acolher o pedido da reclamante em sua totalidade, mais especificamente, quanto à pretensão de que o que decidido na presente reclamação represente permissão à “livre nomeação de funcionários para os cargos de natureza política”. V. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão RCL 7590 proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 42/07 na parte em que se declarou a nulidade dos atos de nomeação para secretários de pastas do Governo do Município de Assis Chateaubriand. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECLAMAÇÃO 7.590 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECLTE.(S) : MUNICÍPIO DE ASSIS CHATEAUBRIAND ADV.(A/S) : GUILHERME DE SALLES GONÇALVES RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ASSIS CHATEUBRIAND (AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 042/2007) INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTDO.(A/S) : DALILA JOSÉ DE MELO INTDO.(A/S) : JORGE EDUARDO KYOGIRO WATANABE INTDO.(A/S) : TATIANE MIEKO WATANABE INTDO.(A/S) : ARILDO SANTO BARBOSA ADV.(A/S) : RONIZE FANTIN INTDO.(A/S) : IVONE DE SOUZA GOMES DE PAULA INTDO.(A/S) : GILDETE MARIA PARISOTO INTDO.(A/S) : EDVALDO LUIS PINTO INTDO.(A/S) : DOUGLAS APARECIDO MARCORI ADV.(A/S) : SYRLEI APARECIDA LUIZ PREZOTTO Decisão: Retirado de pauta por indicação do Relator. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 05.06.2014. Decisão: A Turma julgou procedente a reclamação, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE TRÂNSITO A AGRAVO DE INSTRUMENTO PELA ORIGEM. DESCABIMENTO DO WRIT. 1. Não cabe mandado de segurança contra decisão que nega trânsito a agravo de instrumento em que se questiona a inadmissão de recurso extraordinário por ausência de repercussão geral. 2. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, redator para o acórdão, vencidos, em parte, o Ministro Dias Toffoli e, em maior extensão, o Ministro Marco Aurélio, Relator, que deferia a ordem para que houvesse o julgamento do mandado de segurança pelo Superior Tribunal de Justiça. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O Superior Tribunal de Justiça indeferiu a petição inicial no Mandado de Segurança nº 17.176/DF – distribuído no Supremo como Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 30.987/DF –, por considerá-lo inadmissível, conforme o artigo 10 da Lei nº 12.016/09. Eis o teor da decisão: Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado em desfavor do Sr. Ministro Presidente deste Superior Tribunal de Justiça com o escopo de contestar acórdão oriundo da Corte Especial que, no âmbito de agravo regimental, confirmou decisão singular que negou trânsito a agravo de instrumento, o qual, por sua vez, era dirigido ao Supremo Tribunal Federal e impugnava o indeferimento do processamento de recurso extraordinário diante da ausência de repercussão geral da matéria controversa – no caso, incidência do enunciado da Súmula 115/STJ: "Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos". Sucede que o mandado de segurança é RMS 30987 manifestamente inadmissível no caso vertente. Com efeito, a Corte Especial já teve a oportunidade de examinar situações análogas e adotou o entendimento de que a reclamação direcionada ao Supremo Tribunal Federal constitui o instrumento adequado para se contestar decisão deste STJ que nega trânsito a agravo de instrumento manejado contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, como se infere dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO VICE-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO QUE NEGA TRÂNSITO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INADMITE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543B, §3º, DO CPC. ART. 328-A, § 1º, RISTF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 267/STF. INSTRUMENTO CABÍVEL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. SÚMULA 727/STF 1. A Reclamação, dirigida ao Supremo Tribunal Federal, é o instrumento próprio para impugnar a decisão do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal, que nega trânsito a agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, por versar usurpação de competência atribuída àquele Colendo Supremo Tribunal. Inteligência da Súmula 727/STF. Precedentes: MS 23605 AgR, Relator(a) Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ 17-12-2004; Rcl 2132, Relator(a) Min. CELSO DE MELLO, DJ 14-02-2003; Rcl 1025, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, RMS 30987 DJ 28-02-2003; Rcl 628, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 14-06-2002; Decisão Monocrática Rcl 2985 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) ELLEN GRACIE, publicado em DJ 01/02/2005. 2. O Superior Tribunal de Justiça, em hipóteses análogas, manifestou-se pelo cabimento da reclamação em face de decisões que negam trânsito ao agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmite recurso especial. Precedentes: Rcl 2506/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 01/02/2008; Rcl 1453/PE, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/09/2007, DJ 11/10/2007; AgRg na Rcl 1881/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 05/09/2005. 3. Incide por analogia a aplicação do enunciado nº 267 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição." 4. Manutenção da decisão liminarmente a inicial do writ. que indefere 5. Agravo regimental desprovido (AgMS 14.904/DF, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.08.10). A propósito, confira-se também o MS nº 14.718/DF, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 04.03.10. Ante o exposto, indefiro a petição inicial por não ser caso de mandado de segurança, a teor do art. 10 da Lei nº RMS 30987 12.016/09. O agravo desprovido. regimental a seguir interposto foi No recurso ordinário, o recorrente alega não existir, no ordenamento jurídico, lei impeditiva da impetração de mandado de segurança no caso em exame. Consoante assevera, sendo a reclamação constitucional uma ação autônoma, o cabimento desta não inviabiliza a impetração do mandado de segurança, mostrando-se inadequado, na espécie, o Verbete nº 267 da Súmula deste Tribunal. A União não apresentou contrarrazões, conforme certidão da Coordenadoria de Recursos Extraordinários do Superior Tribunal de Justiça. O recurso foi admitido por meio de decisão do Ministro Felix Fischer, proferida em 27 de outubro de 2011. A Procuradoria Geral da República, no parecer, preconiza o desprovimento do recurso, afirmando não se verificar qualquer impropriedade na observância, por analogia, do mencionado verbete. Manifesta-se, ainda, pela inexistência de usurpação da competência do Supremo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A publicação da decisão recorrida ocorreu em 15 de setembro de 2011, quinta-feira. O recurso foi protocolado em 28 subsequente, quarta-feira, no prazo assinado em lei. A peça está assinada por profissionais da advocacia regularmente constituídos. Conheço. O Supremo, na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 760.358/SE, assentou ser adequado agravo contra decisão em que, evocando-se o artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, se declara a inexistência de repercussão geral ou se deixa de observar pronunciamento do Tribunal. Determinou a conversão do agravo de instrumento em agravo interno, a ser julgado pelo órgão de origem. No caso concreto, o recorrente noticiara haver interposto o agravo, não logrando obter a reforma pretendida. Posteriormente, no julgamento das Reclamações nº 7.547/SP e 7.569/SP, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Tribunal, apreciando a matéria, assentou, contra o meu voto, o descabimento da medida. O precedente tem sido reproduzido em julgamentos sucessivos. A consequência, conforme tenho alertado, é a total impossibilidade de acesso à jurisdição constitucional. O panorama narrado revela o seguinte: o Supremo obstou tanto a via do agravo de instrumento como a da reclamação, impedindo a impugnação quanto à subsistência do reconhecimento, ou não, da repercussão geral. Daí a impetração do mandado de segurança, como último meio para garantir a concretude da Carta da República. Indago: a medida é cabível? A rigor, a interpretação literal do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal não a exclui. Vejam: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeasDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O RMS 30987 corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Tampouco a afasta o artigo 5º da Lei nº 12.016/09, no que dispõe ser inadequado o uso da ação mandamental quando presente decisão judicial passível de recurso com efeito suspensivo ou coberta pela preclusão maior. Por simples lógica, o pronunciamento que erroneamente implica a não admissão do trânsito do extraordinário, insuscetível de recurso, há de submeter-se a impugnação por alguma via, e essa é a do mandado de segurança. Observem que, consoante a jurisprudência do Supremo, existe a possibilidade de utilização subsidiária do mandado de segurança quando o sistema recursal não confere os meios adequados para a tutela do direito líquido e certo, ameaçado por ilegalidade ou abuso de autoridade – Recurso Extraordinário nº 76.909/RS, relator Ministro Xavier de Albuquerque, julgamento em 5 de dezembro de 1973. Não se pode retroceder no entendimento. A propósito da adequação do mandado de segurança contra ato judicial, Eduardo Arruda Alvim afirma: Em última análise, tem cabimento mandado de segurança contra ato judicial quando o sistema não se mostrar apto a evitar o dano irreparável ao recorrente. Quando o sistema mostrar-se lacunoso (…), o mandado de segurança é impetrado contra o próprio ato judicial, independentemente da interposição de qualquer recurso. (Mandado de segurança, 2010, p. 230) A lição ajusta-se à perfeição ao caso em apreço. Não se pode olvidar a tradição desta Casa, que cunhou a “teoria brasileira do habeas corpus”, experiência singular no constitucionalismo global, que perdurou até 1926. A visão das garantias fundamentais dos jurisdicionados sempre foi ampliativa, as quais estão intimamente vinculadas à cláusula do Estado RMS 30987 de Direito. Destaco não se adequar à espécie a jurisprudência do Supremo revelada nos acórdãos do Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 28.991/PE, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e do Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 28.982/SP, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, nos quais o Tribunal assentou descaber o mandado de segurança para atacar decisão monocrática do Supremo em que se aplicou o sistema relativo à repercussão geral. É preciso fazer a distinção entre os casos. Nos precedentes citados, estava em jogo manifestação do próprio Supremo, mediante decisão individual de Ministro. Reserva-se à excepcionalidade a utilização do mandado de segurança contra ato de Ministro do Tribunal – Questão de Ordem no Mandado de Segurança nº 24.159, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 26 de junho de 2002. Aqui se trata de ato de Tribunal Superior, ao qual compete observar o entendimento adotado pelo Supremo. São situações distintas. Ante o quadro, sem adentrar o acerto, ou não, da observância do instituto da repercussão geral pelo Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso, para reformar o acórdão recorrido e determinar o regular processamento do mandado de segurança. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.987 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, o entendimento ainda dominante no Supremo, nos precedentes que há, tal como eu os vejo, tem interpretado que, na hipótese de o Tribunal de origem aplicar o regime da repercussão geral, essa decisão seria definitiva e não caberia que o tema fosse alçado ao Supremo Tribunal Federal em razão de que, do contrário, a repercussão geral não produziria o efeito desejado, porque, em última análise, tudo acabaria voltando para cá. Há uma questão em discussão no Plenário, na qual eu pedi vista para estudar essa matéria, à luz do entendimento, que sempre tive como corrente, de que caberia ao Supremo Tribunal Federal a última palavra sobre aquilo que aceita ou não aceita. Mas, neste momento, o entendimento ainda é o do descabimento. Ainda assim, a exceção que se tem admitido processualmente é que se faça isso via reclamação, ou, pelo menos, o caso que eu pedi vista é uma reclamação. Eu não veria, com todas as vênias, o mandado de segurança como o remédio processual. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – É que até aqui prevalece que não cabe nem o agravo nem a reclamação. Fiquei vencido reiteradamente no Plenário, no que aponto que o jurisdicionado precisa ter instrumental para corrigir possível erro quanto à observância do pronunciamento do Supremo. Por isso fiz o retrospecto RMS 30987 quanto aos precedentes. Admitiu-se inicialmente o agravo, mas, posteriormente, evoluiu-se. Também se assentou que não caberia a reclamação. E, se não cabe nem um nem outro, cabe o mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu entendo. Na verdade, estou estudando e cogitando, ou não, da possibilidade de caber a reclamação. Mas eu, certamente, entenderia que a hipótese não é de mandado de segurança. De modo que, pedindo vênia a Vossa Excelência, eu estou desprovendo o recurso. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.987 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Presidente, tenho me filiado à jurisprudência majoritária da Corte justamente nessa linha de que é recorrível, embora reconheça a pertinência, como sempre, da fundamentação de Vossa Excelência, na medida em que, de fato, nada mais cabe. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – A parte fica manietada. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Por outro lado, como destacou o Ministro Luís Roberto, qual o sentido da repercussão geral se, quando ela for aplicada no sentido de não permitir o acesso, for cabível ainda? Porque nós sabemos que se recorre sempre de tudo, hoje, no Brasil. É uma tristeza. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – A única preocupação é que, sendo a Justiça obra do homem, é passível de falha. Não há semideuses em qualquer tribunal. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – E do Supremo, nós também todos falíveis, e, com todas essas imperfeições, não cabe mais nada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Disse na fala de posse, saudando o ministro Ricardo Lewandowski. RMS 30987 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Por isso peço vênia a Vossa Excelência, mas, sem prejuízo de continuar refletindo sobre o tema, por ora, sigo nessa orientação, acompanho a divergência. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.987 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu tenho uma visão um pouco diferente da que adstringe ao cabimento ou de um recurso ou de outro, porque, se nós criarmos um recurso contra um filtro recursal, nós vamos ter dois recursos em vez de um só. Então, num país que tem..., a Suprema Corte Americana tem setenta recursos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – A litigiosidade é enorme. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Supremo tem oitenta e oito mil; realmente, alguma coisa está errada. No meu modo de ver, no momento em que o tribunal a quo aplica a repercussão geral de forma equivocada, na melhor das hipóteses, ele viola a lei. Ele aplicou errado uma tese jurídica. Até era proposta do Professor Barbosa Moreira, toda vez que houver aplicação errada de tese jurídica - não precisa ser nem de violação literal à disposição de lei -, caberia uma ação rescisória, que hoje tem até a tutela antecipada. Acho que tem que dar mais trabalho um pouquinho para propor uma ação rescisória como tutela antecipada, porque todas as vezes que eu despacho lá no salão branco em relação a essa questão de adaptação da repercussão geral - que eu acho supernatural, que é direito do advogado -, sempre tem uma particularidade, nunca peguei nenhum caso que não tenha uma particularidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – E a criatividade é grande. RMS 30987 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É grande. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência, então, desprovê o recurso? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Desculpa, com a devida vênia. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.987 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, neste caso há algumas especificidades. Gostaria, então, de manifestar-me na seguinte linha. Quando a parte apresentou, lá no STJ, o agravo do 544, o ARE, para poder destravar o recurso extraordinário ao qual foi negado seguimento, em razão de repercussão geral, alegou-se que, no julgamento do AI nº 760.358/SE-QO (Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes) e das Reclamações nºs 7.547 e 7.569, o egrégio STF considerou inadimissível a interposição de agravo de instrumento ou reclamação em face de decisão do egrégio Tribunal a quo que aplica a sistemática da repercussão geral, nos termos dos arts. 543-A e 543-B do CPC. Eu tenho votado nesse sentido. Ocorre que, no caso específico, trata-se de agravo proposto em data anterior a 19 de novembro de 2009, que foi a data fixada aqui, no precedente citado da Ministra Ellen Gracie para que os tribunais recebessem esses agravos de instrumento como agravos regimentais. Apenas após a apreciação do agravo regimental é que se abriria, então, a possibilidade para uma eventual reclamação em casos teratológicos. E, aqui, Ministro Fux, é evidente que todo advogado diz que o caso dele tem uma particularidade, mas eu já julguei procedente reclamações, pelo menos uma ou duas, porque, evidentemente, não podemos imaginar que haja seres humanos infalíveis. Todos nós somos falíveis; por mais esforços que façamos para não sê-lo e por mais boa-fé e boa intenção que tenhamos, nós cometemos, às vezes, um equívoco de interpretação e de análise. Eu mesmo já tomei decisão que, depois, revoguei, por erro material. E já deparei, então, com uma ou duas reclamações em que, realmente, havia a excepcionalidade de uma incorreta análise da admissibilidade do RE, enquadrando-a em repercussão geral. Nós RMS 30987 mesmos, nos nossos gabinetes, às vezes, aplicamos a baixa e vem um agravo regimental. Eu mesmo acabei de despachar aqui, no sistema eletrônico, um caso em que havia determinado a baixa e, agora, no agravo regimental da parte, cancelo a decisão e o provejo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Confirma-se a máxima que não temos compromisso com os próprios erros. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Felizmente, têm sido poucos os casos. Mas como me manifestei na época do julgamento em Plenário? Se nós vamos, aqui, estabelecer que essas reclamações e esses agravos de instrumento devem baixar à origem para serem processados como agravo regimental, não podemos limitar esses casos apenas àqueles que entraram aqui após 19 de novembro de 2009. Entendo que isso pode ser aplicado a casos anteriores. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu nem toquei nesse detalhe, porque sou muito fiel àquela sua posição de dizer que relator não tem revisor. Então, vamos nos adstringir às premissas do Relator. Eu não me recordo de Vossa Excelência ter feito esse discrímen, de que entrou antes ou depois. Mas, ainda que tivesse feito, com a devida vênia, acho que a melhor solução é a ação rescisória com tutela antecipada, porque, senão, isso aqui vai ficar lotado de recursos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – E quanto à conversão do agravo de instrumento em agravo interno, que seria o regimental, o Tribunal acabou evoluindo para não admiti-lo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Nem mesmo o regimental. Por isso, eu proferiria um voto, Ministro Presidente e Ministro Relator, na linha do que estamos aplicando, que é RMS 30987 determinar essa conversão em agravo regimental. Eu concederia a ordem, mas para quê? Para que aquele agravo de instrumento seja processado como agravo regimental. E, a partir daí, abre-se uma hipótese de uma eventual reclamação, no caso de teratologia. Então, profiro o voto, Senhor Presidente, concedendo a ordem, mas por outra fundamentação e com outro objeto. Seria, então, o provimento melhor dizendo - do recurso para conceder a ordem, determinando-se ao Superior Tribunal de Justiça que processe aquele agravo de instrumento como agravo regimental, na linha do que temos aplicado em razão do precedente estabelecido em Plenário, em julgamento do qual foi Relatora a Ministra Ellen Gracie. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.987 DISTRITO FEDERAL CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, só para eu entender. Houve o agravo de instrumento na origem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Houve. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Foi negado seguimento ao agravo de instrumento na origem. E o que Vossa Excelência está propondo é que esse agravo de instrumento seja admitido como agravo regimental da decisão denegatória do Presidente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Analiso isso, como temos feito reiteradamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Agora, como disse, o Tribunal, inicialmente, assim versou. Após, em processo sob a relatoria da ministra Ellen Gracie – aliás, em duas reclamações –, afastou esse entendimento. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – De qualquer sorte, o que houve no STJ foi o indeferimento do mandado de segurança à compreensão de que incabível. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – De que não seria cabível. RMS 30987 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Ficou na questão do cabimento ou não do mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Incabível. Seria cabível a reclamação, e o Supremo não a admite. A parte, realmente, fica numa situação difícil. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Estou mantendo o meu voto, Presidente. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.987 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO RECTE.(S) : GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES S/A ADV.(A/S) : VALTER FERREIRA XAVIER FILHO RECDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Retirado de pauta por indicação do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 11.06.2014. Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, redator do acórdão, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Dias Toffoli e, em maior extensão, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que deferia a ordem para que houvesse o julgamento do mandado de segurança pelo Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Reclamação constitucional. ICMS. Substituição tributária. Cláusula 2ª do convênio 13/97. Decisão que determina a devolução dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte. Ofensa à decisão proferida na ADI nº 1.851/AL. Procedência da reclamação. 1. Desde a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/69, conhece-se o modelo tributário de arrecadação por substituição do sujeito passivo da obrigação tributária por um tertius. Prestigia-se a ruptura do princípio da relatividade dos efeitos da relação jurídico-tributária quando se imputa ao agente que meramente recebe o preço da coisa (e, com ela, o valor incidente do tributo) a função de substituído do devedor. Seria, em linguagem clássica do Direito Civil, uma autêntica cessão compulsória de posições contratuais de caráter mitigado, pois remanesce a responsabilidade supletiva do devedor, dado que o fenômeno se restringe a uma mera imputação ao terceiro de um debitum do verdadeiro sujeito passivo da relação tributária. 2. A redação sempre escorreita e precisa do CTN, em seu art. 128, fez reverência à distinção civilística de Alois Brinz entre debitum (haftung) e obligatio (schuld). O contribuinte deve, mas é o substituto que responde pela dívida, sem embargo de persistir o debitum – adjetivado de “supletivo” no Código Tributário – em desfavor do primeiro. 3. A Constituição de 1988 trouxe consigo um efeito colateral profundamente sensível no âmbito do Direito Tributário, que foi o RCL 5639 enfraquecimento da autoridade do CTN como fonte nomogenética. O País assistiu a um processo de constitucionalização das normas tributárias, como forma de se impedir a contestação das exações fiscais em seu nascedouro. A técnica de substituição foi, por exemplo, parte desse fenômeno, com o advento da Emenda Constitucional nº 3, de 17/04/93, que introduziu o art. 150, § 7º, da CF/1988. 4. O perfil constitucional desse regime de substituição alterou profundamente a conformação primitiva do CTN. Desapareceu a exigência da vinculação direta do tertius com o fato gerador, o que implica dizer que sua posição jurídica foi reconduzida a de um sujeito abstratamente ligado a um dever jurídico geral, e não a uma situação jurídica particular, faticamente delimitada. Além disso, o constituinte derivado fez surgir a nova figura jurídica do fato gerador por presunção, contrabalançada pela “imediata e preferencial restituição da quantia” na hipótese de sua não realização. 5. A decisão na ADI nº 1.851-4/AL não é mais o único paradigma pretoriano erga omnes a ser utilizado nos casos de substituição tributária “para frente”, pois a questão – sob enfoques diversificados – é atualmente debatida na ADI nº 2.777/SP e na ADI nº 2.675/PE, ambas pendentes de julgamento, especialmente a última, que se acha sobrestada até o pronunciamento da Corte no RE nº 593.849/MG. A superveniência dessas duas novas ações diretas, contudo, não afeta, ao menos ceteris paribus, a eficácia vinculante e contra todos do acórdão indicado como paradigma desta reclamação. Precedentes da Corte (Rcl nº 2.600/SE-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 3/8/07). 6. Não houve superação ou contradição entre a ADI nº 1.851 e os subsequentes (e inconclusos) julgamentos das mencionadas ações diretas. Permanece, para os fins constitucionais, íntegra a finalidade da reclamação no caso concreto e deve-se, conforme permite a jurisprudência, resolver por completo o incidente. 7. É inequívoca a ofensa à autoridade do STF, considerada a ADI nº 1.851/AL, a qual foi reconhecida quando do deferimento da liminar nos autos. RCL 5639 8.Reclamação procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a reclamação, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de reclamação constitucional apresentada pelo Estado do Mato Grosso em face do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, cuja decisão teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido no julgamento da ADI nº 1851/AL. Na peça vestibular, o reclamante alega que: a) o interessado, Nosso Posto Combustíveis e Lubrificantes, moveu ação ordinária contra o reclamante, na qual postulou a restituição dos valores de ICMS recolhidos a maior, no regime de substituição tributária, onde o fato gerador ocorreu a menor; b) consoante a Cláusula Segunda do Convênio 13/97, a qual prevê a possibilidade de o contribuinte restituir o valor antecipadamente pago apenas no caso de o fato gerador não ocorrer, o Juiz da Vara Especializada da Fazenda Pública denegou a segurança; c) a empresa ingressou com apelação, que foi provida pelo Tribunal de Justiça local, não obstante decisão da Suprema Corte em ação que possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, a qual fixou entendimento de que só cabe a restituição na hipótese de não realização do fato gerador, e não na de sua realização inferior ao valor recolhido presumidamente; d) o reclamante insiste que o acórdão da Corte Estadual afrontou a eficácia do quanto decidido na ADI nº 1.851/AL, existindo simetria entre as duas emanações jurisdicionais. RCL 5639 Requereu-se o deferimento liminar e a procedência da reclamação. O então Relator, Ministro Menezes Direito, concedeu a liminar “para suspender a eficácia do acórdão proferido na Apelação Cível nº 29.905/2007, da Sexta Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, até o julgamento da presente reclamação” (fl. 119). Instada a se manifestar, a autoridade reclamada informou que deu provimento à apelação da empresa, por entender que, recolhido o ICMS a maior, considerando a base de cálculo do fato gerador, a diferença deve ser devolvida ao contribuinte, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. A douta Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência da ação, em parecer assim ementado: “RECLAMAÇÃO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR PELO CONTRIBUINTE. OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1.851. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO” (fl. 143). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A reclamação deve ser julgada procedente. Cumpre, de logo, fazer algumas considerações sobre a matéria de fundo do incidente. A relação jurídico-obrigacional tributária forma-se pela angularização de dois sujeitos, o agente tributante e o contribuinte. Em tese, a obrigação é res inter alios acta, subordinando-se ao princípio comum do Direito Civil da relatividade dos efeitos do vínculo obrigacional. Nessa ordem de ideias, o interessado – NOSSO POSTO COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – não integraria esse liame jurídico, na medida em que a aquisição dos bens é feita pelo contribuinte, que deve recolher a espécie tributária em favor do Fisco. O Brasil, no entanto, desde a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, conhece o modelo tributário de arrecadação por substituição do sujeito passivo da obrigação tributária por um tertius. Nosso regime é, por assim dizer, prestigiador da ruptura do princípio da relatividade dos efeitos da relação jurídico tributária, pois imputa ao agente que meramente recebe o preço da coisa (e, com ela, o valor incidente do tributo) a função de substituído do devedor. Seria, em linguagem clássica do Direito Civil, uma autêntica cessão compulsória de posições contratuais de caráter mitigado, pois remanesce a responsabilidade supletiva do devedor, dado que o fenômeno se restringe a uma mera imputação ao terceiro de um debitum do verdadeiro sujeito passivo da relação tributária. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 128, já cuidava desse fenômeno jurídico, ao afirmar que: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito RCL 5639 tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” É interessante que, na redação sempre escorreita e precisa do CTN, fez-se reverência à distinção civilística de Alois Brinz entre debitum e obligatio, correspondentes aos termos haftung e schuld. O contribuinte deve, mas o substituto responde pela dívida, sem embargo de persistir o debitum – adjetivado de “supletivo” no CTN – em desfavor do primeiro. A Constituição de 1988 trouxe consigo um efeito colateral profundamente sensível no âmbito do Direito Tributário, que foi o enfraquecimento da autoridade do CTN como fonte nomogenética. O País assistiu a um processo de constitucionalização das normas tributárias, como forma de se impedir a contestação das exações fiscais em seu nascedouro. A técnica de substituição foi, por exemplo, parte desse fenômeno, com o advento da Emenda Constitucional nº 3, de 17/4/93, que introduziu o art. 150, § 7º, da CF/88, cuja redação é a seguinte: “§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” O perfil constitucional desse regime de substituição alterou profundamente a conformação primitiva do CTN. Desapareceu a exigência da vinculação direta do tertius com o fato gerador, o que implica dizer que sua posição jurídica foi reconduzida a de um sujeito abstratamente ligado a um dever jurídico geral, e não a uma situação jurídica particular, faticamente delimitada. Além disso, o constituinte derivado fez surgir a nova figura jurídica do fato gerador por presunção, contrabalançada pela “imediata e preferencial restituição da quantia” na RCL 5639 hipótese de sua não realização. Passou-se de uma substituição tributária para trás, que, como visto, encontra fortes ligações com modelos obrigacionais do Direito Civil e a uma situação jurídica delimitada faticamente, para uma substituição tributária para a frente, embasada em uma operação jurídica presuntiva, que se desloca do ato jurídico (ou do negócio jurídico, em melhores termos), que dá o substrato econômico gerador da exação, para uma abstração jurídica, o dever puro, impessoal e objetivo de um mero custodiante de ativos supostamente (rectius, esperadamente) nascidos de um negócio futuro. Se os antigos romanos cuidavam de uma compra e venda da esperança (emptio spei), agora, os tributaristas contemporâneos têm de se ocupar de um fato gerador esperável, dito presumido. Não é sem razão que a melhor doutrina brasileira se opôs a esse modelo, ao exemplo de Geraldo Ataliba, Ives Gandra da Silva Martins e Gilberto de Ulhôa Canto. Em grande medida, deve-se registrar, a origem e a evolução do regime tributário por substituição foi uma das várias modalidades (assaz criativas) de se suprirem as deficiências da máquina arrecadadora e de seus instrumentos de fiscalização. Quando se introduziram elementos impessoais e objetivos, desligados dos fatos e inseridos no plano da abstração, dotou-se o Fisco (e por consequência o Estado) de maior previsibilidade na arrecadação e ampliou-se a independência da ação repressora de auditores-fiscais no quotidiano das empresas. Mais uma vez, a força dos fatos (e aqui, ironicamente, das presunções) sobrepôs-se aos requintes da boa técnica jurídica. Isso não é abandono das tradições romanas, afinal, é deles que se herdou uma das mais célebres expressões qualificadoras do não comprometimento do Direito Tributário com aspectos alheios à efetividade do modelo arrecadatório: o famoso anexim pecunia non olet, atribuído ao imperador Vespasiano e provavelmente inspirado em uma Sátira (14.204) de Juvenal, com o seguinte teor: Lucri bonus est odor ex re qualibet (bem cheira o lucro, de onde quer que provenha). RCL 5639 Esta Corte, no histórico julgamento do RE nº 213.396-SP, rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 1º/12/2000, assim se pronunciou: “TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DE SÃO PAULO. COMÉRCIO DE VEÍCULOS NOVOS. ART. 155, § 2º, XII, B, DA CF/88. CONVÊNIOS ICM Nº 66/88 (ART. 25) E ICMS Nº 107/89. ART. 8º, INC. XIII E § 4º, DA LEI PAULISTA Nº 6.374/89. O regime de substituição tributária, referente ao ICM, já se achava previsto no Decreto-Lei nº 406/68 (art. 128 do CTN e art. 6º, §§ 3º e 4º, do mencionado decreto-lei), normas recebidas pela Carta de 1988, não se podendo falar, nesse ponto, em omissão legislativa capaz de autorizar o exercício, pelos Estados, por meio do Convênio ICM nº 66/88, da competência prevista no art. 34, § 8º, do ADCT/88. Essa circunstância, entretanto, não inviabiliza o instituto que, relativamente a veículos novos, foi instituído pela Lei paulista nº 6.374/89 (dispositivos indicados) e pelo Convênio ICMS nº 107/89, destinado não a suprir omissão legislativa, mas a atender à exigência prevista no art. 6º, § 4º, do referido Decreto-Lei nº 406/68, em face da diversidade de estados aos quais o referido regime foi estendido, no que concerne aos mencionados bens. A responsabilidade, como substituto, no caso, foi imposta, por lei, como medida de política fiscal, autorizada pela Constituição, não havendo que se falar em exigência tributária despida de fato gerador. Acórdão que se afastou desse entendimento. Recurso conhecido e provido” (RE nº 213.396/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 1º/12/2000) Nos fundamentos do voto condutor, existe passagem que acentua a relevância dos elementos de política tributária para a adoção desse modelo: “Não é difícil perceber que a substituição tributária, em operações subseqüentes, como é o caso dos autos, convém às partes envolvidas na operação tributa: ao Fisco, por simplificar o trabalho de fiscalização, reduzido que fica ao pequeno RCL 5639 número de empresas montadoras de veículos existentes no país; à montadora, por permitir um controle do preço final pelo qual seus produtos são entregues ao consumidor final, preço esse de ordinário sugerido ao revendedor pelo fabricante; ao concessionário revendedor, por exonerá-lo de toda preocupação de ordem tributária, desobrigado que fica do reconhecimento do ICMS sobre os veículos comercializados; e, por fim, ao consumidor, por dar-lhe a certeza de que o preço pago corresponde ao recomendado pelo fabricante.” Em um segundo momento, o STF analisou o problema da substituição “para a frente”, agora sob a égide da Emenda Constitucional nº 3, de 1999, na ADI nº 1851-4/AL, que é citada como paradigma nesta reclamação. Faz-se conveniente reproduzir as ementas do acórdão em que se julgou a ADI nº 1851-4/AL e do aresto dos embargos declaratórios, que integrou o primeiro: “TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não RCL 5639 verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente” (ADI nº 1.851/AL, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 13/12/02). “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO ICMS 13/97, CLÁUSULA 2.ª, QUE REGULAMENTOU O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENDIDO ESCLARECIMENTO SOBRE SE A EFICÁCIA DO SISTEMA DEPENDE DA EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL; QUAL SERIA O FATO GERADOR PRESUMIDO, CUJA NÃO-OCORRÊNCIA RENDERIA ENSEJO À APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA INDEVIDAMENTE PAGA; E SE O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA É RESTRITO AO RCL 5639 SETOR DE AUTOMÓVEIS. Recurso insuscetível de acolhida: no primeiro caso, por versar matéria estranha à ação, que teve por único objeto apreciar, sob o crivo da Constituição, a Cláusula 2.ª do Convênio; no segundo, por haver sido definido, pelo acórdão embargado, não apenas o modo de apuração da respectiva base de cálculo, mas também o aspecto temporal do fato gerador presumido; e, por último, por não ter sido afirmado, em nenhum momento, que o regime tributário sob enfoque tem aplicação restrita a veículos motorizados. Embargos rejeitados” (ADI nº 1.851/AL-ED, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 25/4/03). Na inicial da ação ordinária da empresa interessada, que comercializa combustível, alega-se que, “(...) com relação aos combustíveis, cujo preço deixou de ser tabelado, tornou-se pública e notória a prática de preços finais a consumidor menor do que previsto no momento do cálculo do ICMS em regime de substituição tributária, restando evidente o abuso do Fisco na cobrança de imposto absolutamente indevido”. Ao se cotejar esse trecho com passagem do relatório da ADI nº 1.8514/AL, verifica-se a simetria objetiva entre o acórdão paradigma e a decisão reclamada: “Sustenta a autora, em síntese, que a primeira norma ofende o § 7º do artigo 150 da Constituição Federal, na redação que lhe deu a EC no 3/93, ao negar direito à restituição do ICMS pago a maior, sob o regime da substituição tributária, quando a operação subseqüente se realiza por valor inferior ao presumido (...)”. Essa mera circunstância, por si mesma, já bastaria à procedência do incidente. RCL 5639 Ocorre, porém, que a decisão na ADI nº 1.851-4/AL não é mais o único paradigma pretoriano erga omnes a ser utilizado nos casos de substituição tributária “para a frente”, pois a questão – sob enfoques diversificados – é atualmente debatida na ADI nº 2.777/SP e na ADI nº 2.675/PE, ambas pendentes de julgamento, especialmente a última, que se acha sobrestada até o pronunciamento da Corte no RE nº 593.849/MG. A superveniência dessas duas novas ações diretas, contudo, não afeta, ao menos ceteris paribus, a eficácia vinculante e contra todos do acórdão indicado como paradigma desta reclamação. É esse o entendimento colegiado do STF, como se lê na ementa abaixo reproduzida: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Julgamento. Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa à sua autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em ação rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida na ação direta de inconstitucionalidade. Irrelevância. Eficácia retroativa da decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Liminar concedida em reclamação, para suspender os efeitos do acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo à autoridade de sentença de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando improcedente ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos termos de liminar concedida na mesma ação direta de inconstitucionalidade”(Rcl nº 2.600/SE-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 3/8/07). De seu teor, extrai-se passagem cujo relevo merece transcrição: “Os fundamentos determinantes daquele primeiro acórdão devem (sic) lidos de acordo com os limites factuais do RCL 5639 caso, o que significa que, a prevalecer o entendimento dos votos proferidos nas ADIs nº 2.777 e nº 2.675, não haverá interpretações colidentes, mas fixação ou revelação de regra geral e subsistência da regra específica. A proposta é que, como regra geral, o art. 150, § 7º, impõe a devolução da diferença a maior entre o valor devido e o efetivamente recolhido pela técnica de substituição, ainda quando o fato gerador efetivo seja de valor inferior ao presumido (ADI nº 2.777 e nº 2.675/PE), salvo na hipótese em que a substituição tributária seja facultativa e atrelada à figura de benefício fiscal, caso em que é constitucional a não devolução da diferença (ADI nº 1.851). Cuida-se, pois, de soluções judiciais que convivem, de modo que o julgamento conjunto das novas ADIs em nada pode prejudicar a autoridade da decisão da ADI nº 1.851”. Com esse fecho do voto condutor, que é digno de todos os encômios, tenho que foi posta de modo incontestável a inexistência de superação ou de contradição entre a ADI nº 1.851 e os subsequentes (ainda inconclusos) julgamentos das mencionadas ações diretas. Permanece, para os fins constitucionais, íntegra a finalidade da reclamação no caso concreto e, deve-se, conforme permite a jurisprudência, resolver por completo o incidente. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação e casso o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso proferido nos autos da Apelação Cível nº 29.905/2007. É como voto.


text: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito Administrativo. Desapropriação indireta. Juros compensatórios. Incidência. Termo inicial. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem (DAER/RS) opõe tempestivos embargos de declaração (fls. 392/393) contra decisão (fls. 381 a 387) em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem – DAER/RS interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional contra acórdão da Primeira Câmara Especial Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A prescrição da ação de indenização por desapropriação indireta é de vinte anos, não havendo falar, nesse passo, em prescrição, usucapião ou abandono do imóvel. Súmula nº 119 do STJ. A indenização abrange a valorização do imóvel, porquanto sua recuperação só pode ser efetivada através de contribuição de melhoria, que contempla todos os proprietários beneficiados pela obra e não apenas os requerentes. Os juros compensatórios são devidos desde a data da ocupação, à taxa de 12% ao ano. Os juros de mora incidem à taxa de 6% ao ano, de acordo com o art. 15-B do DL 3.365/41, acrescentado pela MP nº 2.183-56/01, contados a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido efetuado. Correção monetária devida a partir da data do laudo de avaliação. Honorários advocatícios, na desapropriação indireta, fixados de acordo com as regras do CPC. Precedentes do STJ. APELO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. DESPROVIDA A APELAÇÃO DO RÉU. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME’ (fl. 155). Houve embargos declaratórios, rejeitados. Opostos novos embargos de declaração, foram igualmente rejeitados. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado, deu parcial provimento ao recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinário para limitar os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da causa (fl. 361). Decido. A irresignação não merece prosperar. Na sessão de 17 de outubro de 1984, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula nº 618, que assim dispõe: ‘Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa de juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’ (DJ de 29/10/84). Vê-se, portanto, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, conforme se depreende das ementas dos seguintes acórdãos: ‘Desapropriação. Depósito prévio. Imissão na posse. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte que o ‘depósito prévio não importa o pagamento definitivo e justo conforme o artigo 5º, XXIV, da Lei Maior de 1988’, com o que não existe ‘incompatibilidade do art. 3º do Decreto-Lei nº 1075/1970 e do art. 15 e seus parágrafos, Decreto-Lei nº 3365/1941, com os dispositivos constitucionais aludidos (incisos XXII, XXIII e XXIV do art. 5º e 182, § 3º, da Constituição)’ (RE nº 184.069/SP, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 8/3/02). Também a Primeira Turma decidiu que a ‘norma do artigo 3º do Decreto-Lei n. 1.075/70, que permite ao desapropriante o pagamento de metade do valor arbitrado, para imitir-se provisoriamente na posse de imóvel urbano, já não era incompatível com a Carta precedente (RE 89.033 - RTJ 88/345 e RE 91.611 - RTJ 101/717) e nem o é com a atual’ (RE nº 141.795/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 29/9/95). 2. Recurso extraordinário conhecido e provido’ (RE nº 191.078/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 20/6/08). ‘Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Desapropriação. Justa indenização. 3. Redução do montante indenizatório. Reexame de fatos e provas. Súmula 279. 4. Juros compensatórios. Pretensão do agravante de que a taxa de juros compensatórios seja alterada para o percentual de 6% ao ano, nos termos da MP 1577/97. 5. Inaplicabilidade da MP 1577/97 e reedições. Medida provisória não convertida em lei no trintídio constitucional. Perda de eficácia. 6. Taxa de juros compensatórios em desapropriações diretas ou indiretas é de 12% (doze por cento) ao ano. Inafastável a Súmula 618 do STF. 7. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 419.827-AgR/PB, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23/11/07). Ademais, para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da indenização e dos critérios que nortearam o seu arbitramento, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente e o reexame dos fatos e provas dos autos, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. JUSTA INDENIZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Inviabilidade de reenquadramento fático em sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental conhecido e não provido’ (AI nº 794.288/MT-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º/8/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. JUSTA INDENIZAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria a análise da legislação ordinária pertinente e o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual. 2. Agravo regimental desprovido’(AI nº 763.874/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/10/11). ‘REGIMENTAL. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PROVA PERICIAL. RECONHECIMENTO DE FALSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, quanto à falsidade da prova pericial em que se baseou o acórdão rescindendo, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 746.866/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 28/2/11). ‘DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. ARTS. 5º, XXIV, 20, § 2º E 184 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS SÚMULA STF 279 E ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o exame da alegada violação ao princípio da justa indenização está adstrito ao âmbito infraconstitucional. 2. A verificação da suscitada ofensa aos artigos 5º, XXIV; 20, § 2º e 184 da CF/88, quanto a ser justo, ou não, o pagamento da indenização, bem como a respeito da eventual propriedade da área desapropriada requer, necessariamente, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas, hipóteses inviáveis em sede extraordinária. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 536.975/SC, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17/5/11). ‘1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenização. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. Precedentes. 2. Indenização: redução do quantum: inviabilidade, no recurso extraordinário: Súmula 279. É inviável modificar o quantum indenizatório fixado pelo Tribunal a quo com base nos laudos periciais apresentados pelas partes, que demandaria o reexame de fatos e provas, ao que não se presta o recurso extraordinário (Súmula 279). 3. Juros compensatórios e moratórios: recurso extraordinário: inadmissibilidade: questão decidida pelo acórdão recorrido com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fundada em legislação infraconstitucional: incidência da Súmula 636’ (RE nº 471.110/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7/12/06). ‘Desapropriação por interesse social: alegação de contrariedade aos princípios da justa indenização e da preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, arts. 5º, XXIV, 184 e 225) que, tal como deduzida, demandaria o reexame não só dos fatos e da prova, como da legislação infraconstitucional invocada, inviáveis no extraordinário (Súmula 279)’ (RE nº 367.660/RN, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 2/5/03). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO-ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281 EM RELAÇÃO À PARTE NÃO UNÂNIME DO JULGADO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. JUSTO PREÇO. JUROS MORATÓRIOS. O recurso extraordinário só é cabível quando seus requisitos constitucionais de admissibilidade ocorrem, e um deles é o de que a decisão recorrida decorra de causa julgada em única ou última instância (art. 102, III, da Constituição Federal). Incidência da Súmula 281 em relação à parcela do apelo extraordinário que ataca a matéria constante do voto majoritário. A análise da alegada ofensa às normas dos arts. 5º, XXIV, e 184 da Constituição Federal demanda reexame de fatos e provas e exame da legislação infraconstitucional. A fixação dos juros moratórios - sem a observância do disposto no art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/1941 - não encontra fundamento nos dispositivos constitucionais invocados no recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 399.785/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23/9/05). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVAS. OFENSA INDIRETA. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o exame de contrariedade dos princípios da justa indenização e da preservação do valor real restringe-se ao âmbito infraconstitucional. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 717.016/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJE de 19/9/08). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste o embargante na alegação de que teria sido violado o artigo 5º, XXIV, da Constituição Federal. Assevera que não incidiria no caso o óbice da súmula nº 279/STF. Aduz, in verbis, que “[h]ouve (…) omissão no tocante à análise do principal fundamento recursal, que não diz respeito, propriamente, ao patamar da taxa de juros compensatórios na razão de 12% ao ano e sim do questionamento da ´justa e prévia indenização´, presente no artigo 5º, XXIV, CRFB, em decorrência do fato de que o ora recorrido somente ajuizou ação após 12 anos da desapropriação indireta. (…) Dessa forma, pugna o ente público pelo conhecimento e provimento do recurso, já que foi fixado termo inicial para a fluência dos juros compensatórios em desacordo com o princípio da justa indenização. Ademais, cumpre ressaltar que não há necessidade de revisão dos elementos fáticos e probatórios dos autos ou do sopesamento de legislação infraconstitucional. É suficiente considerar os pressupostos de direito constitucional fixados no transcurso do processo para chegar à conclusão jurídica aqui estabelecida, de que é totalmente indevida a incidência dos juros compensatórios da data do apossamento do bem pelo ente público, quando a ação é ajuizada após largo espaço de tempo da concretização da desapropriação, de modo que o escopo indenizatório dos juros, nesta situação, é descaracterizado (proporcionando indevido enriquecimento sem causa)” (fls. 392/393). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental, o qual passo a analisar. Não merece prosperar a irresignação. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “O proceder do réu é ilícito e a conduta dos autores não passa de legítimo exercício regular de direito. Bastava que o réu tivesse tempestivamente pago as indenizações que prometera, para que hoje não estivesse respondendo a milhares de ações e não estivesse onerando o Tesouro com juros compensatórios e de mora agora devidos única e exclusivamente em face do comportamento do Poder Público. Em tais circunstâncias, não há falar em usucapião em prazo menor que o vintenário e muito menos em abandono do imóvel. Aliás, os prazos prescricionais existem exatamente para que os direitos possam ser exercidos nesse período de tempo – razão pela qual, nele, não se configura usucapião e nem abandono – a fim de que, decorrido o lapso temporal prescricional, pacifiquem-se as relações jurídicas e a paz social se faça presente. (…) Ademais, não se argumente também com o tempo transcorrido para não pagar correção monetária ou juros. Como já referido, se o réu não pretendesse ser agora condenado a pagar, inclusive juros e correção monetária, bastaria que tivesse cumprido os acordos com os quais enganou os proprietários. Ademais, os proprietários não podem ser penalizados por exercerem regularmente um direito deles. Para isso existem os prazos prescricionais que a ordem jurídica, feita pelos representantes do povo, estabelece, que no caso, como visto é vintenária. Ninguém é obrigado a exercer um direito a não ser quando lhe convenha. Mas o Poder Público, este sim, tinha o dever de indenizar desde sempre e não o fez” (fls.159 a 161). Verifica-se que a Corte de origem concluiu que a incidência dos juros compensatórios a partir da data do desapossamento do imóvel não caracterizaria excesso no valor da indenização, haja vista que os ora agravados teriam exercido seu direito dentro do prazo assinado em lei e que a demora no pagamento teria ocorrido em razão exclusivamente da conduta do Poder Público. Desse modo, conforme consignado na decisão agravada, para divergir do entendimento do Tribunal a quo e acolher a tese do ora agravante de que a incidência dos juros compensatórios, tal como definida, se caracterizaria como enriquecimento sem causa e ofenderia o princípio da justa indenização, necessário seria reexaminar o acervo fático-probatório da causa, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. 12% AO ANO. SÚMULA 618 DO STF E ADI 2.332-MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Impossibilidade de revisão do acervo fático-probatório para dissentir da conclusão do acórdão recorrido sobre a justa indenização do imóvel desapropriado. Incidência da Súmula 279 do STF. II – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado no sentido de que na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618 desta Corte e da ADI 2.332- MC/DF. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 731.980/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/3/2014). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Administrativo. Desapropriação indireta. 3. Incidência dos juros compensatórios. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte. ADI 2.332-MC/DF e Súmula 618. 4. Justa Indenização. Art. 5º, XXIV, da Constituição Federal. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 575.574/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/10/2013). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESAPROPRIAÇÃO. QUESTÃO RELATIVA À INCIDÊNCIA DE JUROS COMPENSATÓRIOS E JUSTA INDENIZAÇÃO. IMÓVEL IMPRODUTIVO. JURISPRUDÊNCIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 279/STF. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento no sentido de que os juros compensatórios são devidos, na desapropriação direta e indireta, no percentual de 12% ao ano (Súmula 618/STF e ADI 2.332), mesmo sendo o imóvel improdutivo. A imissão na posse, mesmo na vigência da Medida Provisória nº 1.577/97, não atrai a sua aplicação, tendo em conta a sua não conversão em lei no trintídio constitucional. A análise acerca do valor da indenização fixado pelo Tribunal de origem é incabível neste momento processual. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 472.210/CE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 25/10/2013). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 612.323 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DAER/RS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMBDO.(A/S) : NILO MIORELLI E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : VANENIS MORELATTO Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma