text: Habeas corpus. Penal. Crime de receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º). Pena-base. Valoração negativa de circunstância judicial ínsita ao tipo penal. Ocorrência de bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. Na via do habeas corpus, o exame da pena cominada fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sépulveda Pertence, DJ 28/8/92, RTJ 143/600). 2. A justificativa para majoração da pena-base, em razão da declarada motivação (busca do lucro fácil) é inerente ao próprio tipo qualificado de receptação previsto no § 1º do art. 180 do Código Penal. 3. No que se refere, contudo, à culpabilidade mais exacerbada e às circunstâncias elencadas pelo Juízo de piso para a majoração da reprimenda, tenho-as como válidas e justificadas, não constituindo, na espécie, circunstâncias já consideradas no tipo derivado, de modo a não constituírem bis in idem na fixação da pena-base. 4. Nesse particular, devidamente motivado o quantum de pena fixado na decisão atacada, além de proporcional ao caso em apreço, não se presta o habeas corpus para o reexame ou a ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 5. Adequação da pena parcialmente deferida. 6. Ordem parcialmente concedida. HC 109.987 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus preventivo, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Felipe Daniel Amorim Machado em favor de João Antunes de Amorim, buscando a nulidade da pena-base aplicada ao paciente. Aponta como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 205.594/MG, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues. Sustenta o impetrante o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista a ocorrência de bis in idem na fixação da sua pena-base, pois os motivos e as circunstâncias do crime, que, segundo alega, já integram o próprio tipo penal do art. 180, § 1º, do Código Penal, foram utilizados pelo juízo de origem para majorá-la. São esses os argumentos do impetrante: “(...) 2.2 – Ao considerar tal circunstância judicial em desfavor do Paciente, o juiz monocrático e, posteriormente, o TJMG que ratificou a decisão, e também o STJ, aqui apontado como Autoridade Coatora, incorreram em dupla valoração, haja vista que o §1º do art. 180 do CPB atua, justamente, no sentido de qualificar a conduta descrita no caput do tipo penal, como sendo a de um crime próprio (crime de mão própria), sendo que o motivo já está inserido na própria qualificação. 2.3 - O agente dessa espécie de crime reclama características especiais, quais sejam: ser comerciante ou HC 109.987 industrial. O motivo que leva estas pessoas a praticarem a conduta descrita no art. 180, § 1º, do CP, é exatamente a obtenção de lucratividade acima de suas práticas comerciais habituais, estando, assim, o motivo do crime incorporado na própria qualificação da conduta disposta no tipo penal qualificado. 2.4 – A teor do acima argumentado, também se assentam as circunstâncias e consequências do crime. Tais circunstâncias judiciais, juntamente com o motivo do crime, são ínsitas ao próprio crime, de modo que não podem ser observadas na fixação da pena-base sob risco de se violar o princípio do ‘non bis in idem’. 3.5 – A sentença penal condenatória ao dissertar sobre as circunstâncias do crime, afirma que estas foram desfavoráveis, haja vista que houve o recebimento de mercadoria proveniente de roubo. Ora, isso é o que prevê o próprio tipo penal, qual seja, o §1º do art. 180 do Código Penal. Como se percebe, esta circunstância judicial não pode ser utilizada na fixação da penabase, pois, do contrário, estaria sendo valorada duplamente, assim ferindo as garantias constitucionais do Paciente, resultando no já mencionado bis in idem” (fls. 4/5 da inicial – grifos no original). Afirma, ainda, que “tal ilegalidade atinge de forma direta o direito de liberdade do Paciente, eis que, diante da decisão da Autoridade Coatora que negou ordem ao HC lá impetrado, o Paciente poderá se preso a qualquer momento, eis que sua sentença já transitou em julgado” (fl. 7 da inicial). Requer o deferimento da liminar, “a fim de conceder ao Paciente o direito de aguardar o julgamento de seu Habeas Corpus, por este e. Tribunal, em liberdade” e, no mérito, pede a concessão da ordem para determinar “que a sentença penal condenatória imposta ao Paciente, na parte da dosimetria da pena, seja anulada, procedendo então este e. Tribunal à nova fixação da pena” (fl. 8 da inicial). HC 109.987 Em 18/8/11, indeferi a medida liminar e, estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela denegação da ordem (anexo de instrução 15). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 205.594/MG impetrado àquela Corte, da relatoria do Ministro Haroldo Rodrigues. Narra o impetrante, na inicial, que: “(...) 1.2 – O Paciente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 180, § 1º, c/c art. 29, ambos do CP, sendo, ao final, condenado pelo juiz singular nos termos da denúncia a uma pena privativa de liberdade 04 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. 1.2. – O Julgador de Primeira Instância, em sua sentença, fundamentou a pena base nos seguintes termos: ‘(...) Passo a dosar as penas. Acusado João Antunes de Amorim. Sua culpabilidade foi elevada. Ele é imputável, tinha potencial consciência da ilicitude de sua conduta e era exigível que a praticasse de forma diversa. Nos dias atuais, em que os crimes contra o patrimônio se proliferam, é necessária uma pronta resposta estatal na defesa do patrimônio e da segurança dos cidadãos. Ele é primário. Sua conduta social é desconhecida e será analisada em seu favor. Sua personalidade é desconhecida. O motivo do crime foi a busca do lucro fácil. HC 109.987 As circunstâncias foram desfavoráveis, pois receptou grande carga roubada, que ficou num local para ser descarregada, sem condições de higiene. As consequências do crime foram pequenas, uma vez que a vítima recuperou os objetos roubados. O comportamento da vítima em nada o ajuda, uma vez que ela não provocou nem facilitou a prática delituosa. Fixo a pena em cinco anos de reclusão e trinta diasmulta, por considerá-la útil à reprovação e prevenção do crime. Atenuo sua pena em seis meses de reclusão e em três dias-multa, considerando sua confissão espontânea. (...)’ (Grifei). 1.3 – O Paciente apresentou recurso de Apelação contra a sentença supra, em razão da ocorrência de ‘bis in idem’, eis que o juiz singular, na fixação da pena-base, haveria valorado negativamente circunstâncias judiciais que já fariam parte (seriam elementares) do próprio tipo penal. Porém, o TJMG, manteve a sentença do Magistrado de Primeiro Grau. 1.5 – A questão do non bis in idem fora demasiadamente discutida no acórdão do TJMG, contudo, mesmo diante de farta jurisprudência deste e. Tribunal, a Turma Julgadora da 1ª Câmara Criminal do TJMG manteve a decisão. 1.6 - Face à decisão do TJMG, se interpôs recursos Especial e Extraordinário, sendo ambos inadmitidos. 1.7 – Diante desses fatos, o aqui Paciente impetrou Habeas Corpus junto ao STJ, requerendo a nulidade da fixação de sua pena-base em razão do flagrante bis in idem. Contudo, mesmo diante da flagrante ilegalidade, a ordem foi negada (...)” (fls. 2/3 da inicial – grifos no original). Eis a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. HC 109.987 DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE 12 TONELADAS DE FRANGO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA À MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. DESCONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. EXAME APROFUNDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado quando se constata que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em função das desfavoráveis circunstâncias judiciais apontadas na sentença condenatória, notadamente a culpabilidade e as circunstâncias do delito, evidenciadas pela imensa quantidade e forma de acondicionamento da mercadoria apreendida - 12 toneladas de frango depositadas em local insalubre -, mostrando-se irrepreensíveis os fundamentos adotados para majoração da reprimenda imposta. 2. A revisão da pena-base imposta pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, em sede de habeas corpus, somente é permitida excepcionalmente, desde que atinente a questões objetivas, não havendo espaço para incursões em aspectos subjetivos, tais como o grau de culpabilidade do acusado. Assim, não obstante a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal, mostra-se inviável alterar o quantum de aumento, eis que, inevitavelmente, reclamaria um exame aprofundado e subjetivo das circunstâncias judiciais, não estando caracterizada flagrante desproporcionalidade no acréscimo aplicado. 3. Habeas corpus denegado.” Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ. De início destaco que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto. Exame, esse, que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da HC 109.987 relatoria do Ministro Sépulveda Pertence, DJ 28/8/92, RTJ 143/600). Nessa conformidade, verifico que, na espécie, três foram os motivos elencados pelo julgador de primeiro grau para justificar a fixação inicial de reprimenda em cinco (5) anos de reclusão: a elevada culpabilidade (ele é imputável, tinha potencial consciência da ilicitude de sua conduta e era exigível que a praticasse de forma diversa); a motivação (lucro fácil) e as circunstâncias (receptou grande carga roubada, que ficou num local para ser descarregada, sem condições de higiene). As demais circunstâncias foram tidas como favoráveis ao paciente (fls. 09/10 do anexo de instrução 10). Aventa o impetrante a ocorrência de bis in idem, eis que o juiz singular, na fixação da pena-base, haveria valorado negativamente circunstâncias judiciais que já fariam parte (seriam elementares) do próprio tipo penal. Da sua óptica, “a Autoridade Coatora permitiu que os motivos e as circunstâncias do crime, que já integram o próprio tipo penal do art. 180, §1º, CPB, fossem utilizados para majorar a pena-base. Como dito e aqui se ressalta, o mérito deste HC não se vincula à discussão da culpabilidade, a qual fora analisada pelas instâncias inferiores, mas sim à utilização, como se percebe na leitura da sentença penal condenatória, de elementos que configuram o próprio tipo penal” (fl. 4 da petição inicial). Penso que assiste razão parcial ao impetrante. Na lição de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 448), “[a]s circunstâncias que se incorporam ao tipo penal – para aumentar ou diminuir a punição – são consideradas integrantes do tipo derivado (qualificadoras ou privilégios). As que não fazem parte do tipo podem ser legais (previstas expressamente em lei, como agravantes ou atenuantes) ou judiciais (arroladas genericamente no art. 59). O alerta feito nesse artigo é para não levar em conta, como agravante, a HC 109.987 circunstância que tomar parte no tipo penal, vale dizer, aquelas que constituírem o tipo derivado”. De fato, a justificativa para a majoração da pena-base, em razão da declarada motivação (busca do lucro fácil), é inerente ao próprio tipo qualificado de receptação, previsto no § 1º do art. 180 do Código Penal, o qual, na lição de Souza Nucci (ibidem, p. 881) tem “por finalidade atingir os comerciantes e industriais que, pela facilidade com que atuam no comércio, podem prestar maior auxílio à receptação de bens de origem criminosa”, não se prestando para nova majoração da reprimenda, uma vez que o tipo específico prevê, exatamente em razão dessa circunstância, pena mais exacerbada (de 3 a 8 anos de reclusão). No que se refere, contudo, à culpabilidade mais exacerbada e às circunstâncias elencadas pelo Juízo de piso para a majoração da reprimenda, tenho-as como válidas e justificadas, não constituindo, na espécie, circunstâncias já consideradas no tipo derivado, de modo a não constituírem bis in idem na fixação da pena-base. Nesse sentido, destaco, do parecer do Ministério Público Federal, o seguinte excerto: “Conforme consignado no acórdão impugnado, a penabase foi aumentada em razão de peculiaridades do caso concreto, ou seja, por conta da culpabilidade acentuada (o paciente e o corréus, donos de açougue, adquiriram uma grande carga de frango, produto objeto de roubo, para revender) e das circunstâncias do crime ‘evidenciadas pela imensa quantidade e forma de acondicionamento da mercadoria apreendida – 12 toneladas de frango depositadas em local insalubre – mostrando-se, assim, irrepreensíveis os fundamentos adotados para a majoração da reprimenda” (fl. 4 do anexo de instrução 14). É possível, assim, concluir que, no mais, a dosimetria da pena do paciente encontra-se justificada, visto que evidenciados os fatores desfavoráveis previstos no art. 59 do CP, os quais ensejavam o HC 109.987 estabelecimento da pena acima do mínimo legal. Constatar, portanto, que possui o paciente circunstâncias judiciais desfavoráveis era o que bastava para que a pena fosse fixada acima do mínimo legal. O magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com a sua finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão do crime. Assim, não há reparo a ser feito nesta sede processual. Resta, assim, nesse particular, devidamente motivado o quantum de pena fixado na decisão atacada, além de proporcional ao caso em apreço, não se prestando o habeas corpus para o reexame ou a ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal, pois, como já decidido em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal, a via processualmente estreita do habeas corpus só se presta a rever a reprimenda quando for evidente a ilegalidade ou o abuso de poder, e desde que inexistam “motivação [formalmente idônea] de mérito e a congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 70.362/RJ, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 12/4/96). Nesse sentido é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, conforme mostram as ementas abaixo transcritas: “Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena estabelecida para o crime de tráfico. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada. 1. Devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória, além de proporcional ao caso em apreço, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado” (HC nº 108.381/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, j. em 8/5/12); HC 109.987 “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E EM TESE VÁLIDOS. ORDEM DENEGADA. 1. Não há nulidade na decisão que indica os fatos para a fixação da pena acima do mínimo legal, não se prestando o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito (Habeas Corpus n. 87.684, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). 2. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 95.864/SE, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/10/08 - grifei); “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO FUNDAMENTADA EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. 1. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, 'a via estreita do processo de habeas corpus não permite que nele se proceda à ponderação das circunstâncias referidas nos arts. 59 e 68 do Código Penal. Não cabe reexaminar, no âmbito do remédio heróico, os elementos de convicção essenciais à definição da sanção penal, porque necessária, para tal fim, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena.' (HC 82.713/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.09.2006). 2. Entendo que a Juíza sentenciante fundamentou suficientemente a fixação da penabase acima do mínimo legal, apontando objetivamente os elementos que caracterizaram as circunstâncias judiciais HC 109.987 desfavoráveis, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República, e nos arts. 59 e 68 do Código Penal. 3. Com relação ao alegado excesso de prazo da custódia cautelar do paciente, observo que tal questão não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado” (HC nº 95.679/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 12/2/10 - grifei). Feitas essas considerações, considerando terem as três circunstâncias judiciais sopesadas pelo Juízo de primeiro grau ensejado um acréscimo inicial de 24 meses e vinte (20) dias-multa sobre o mínimo legal, determino seja dela decotado o total de oito (8) meses de reclusão e sete (7) dias-multa, perfazendo o total de quatro (4) anos e quatro (4) meses de reclusão e vinte e três (23) dias-multa. Desse montante, diante da existência de atenuante genérica (confissão espontânea), deduzo o montante de seis (6) meses de reclusão e três (3) dias-multa (estabelecidos na sentença condenatória), perfazendo o total de três (3) anos e dez (10) meses de reclusão e vinte (20) dias-multa, pena essa que, diante da inexistência de outros fatores, torno definitiva. Diante da identidade da situação, estendo os efeitos desta decisão ao corréu Jamir Aníbal Maia (CPP, art. 540). Por último, considerando o montante da pena definitivamente cominada, determino que o Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG ou o Juízo das Execuções Criminais competente (conforme a situação atual da causa) examine a possibilidade de substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos (CP, art. 44), bem como reavalie o regime prisional imposto aos réus (CP, art. 33). Ante o exposto, pelo meu voto, concedo parcialmente a ordem. 22/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.987 MINAS GERAIS NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vossa Excelência está descaracterizando ou entendendo que haveria bis in idem com relação à obtenção de lucro fácil, já inserido um tipo pelo qual se fez a imposição da pena, e está propondo que se considere um terço para efeito de redução, descontando a minorante da confissão espontânea, e a fixando em três anos, dez meses de reclusão e vinte dias-multa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): É, aqui fica em três anos e dez meses de reclusão e vinte dias-multa. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E, ainda, facultando que o juízo... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Determinando ao juízo local que analise as outras consequências dessa alteração da dosimetria. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Estou acompanhando, integralmente, o voto de Vossa Excelência. 22/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.987 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Turma, ilustre Representante do Ministério Público, senhores presentes. Senhor Presidente, essa previsão legal nessa receptação de lucro fácil, ela, basicamente, se calca nos fatos da usualidade desses crimes. Sucede que, aqui, como destacou o Superior Tribunal de Justiça, essa pena foi majorada, porque ela, também, revela um caso extremamente grave. É porque houve a receptação de doze toneladas de frangos depositados em local insalubre. E, sem prejuízo dessa questão fática, muito relevante para a dosimetria da pena, eu, também, verifico que a nossa jurisprudência é muito avessa a essa possibilidade de alteração dessa dosimetria, salvo casos teratológicos. E, se há teratologia aqui, talvez seja até do modus operandi desse delito. Foram doze toneladas de frango objeto de receptação de um açougue, com grave prejuízo potencial para a saúde pública. E, sem prejuízo, uma decisão transitada em julgado, claro que, em casos excepcionais, nós até analisamos isso, por uma sentença já transitada em julgado, que me traz extremo desconforto de modificar essa situação jurídica, calcada nessa situação fática, analisada por todas as instâncias, como exata pena imposta. Peço vênia para denegar a ordem. 22/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.987 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a dosimetria da pena já passou, até aqui, creio, por três crivos: do Juízo, do Órgão revisor e do Superior Tribunal de Justiça. Tenho dito que a fixação da pena base se faz no campo de subjetivismo maior. Quase sempre não se tem ilegalidade nessa fixação. O que pode haver é uma gradação maior ou menor do predicado "justiça". Qual é a razão de ser das circunstâncias judiciais? É ter-se para cada tipo penal, cada crime, em termos de pena, um quantitativo básico e um teto. E, então, as circunstâncias judiciais servem ao juiz na fixação da pena para o caso concreto. No artigo 59 do Código Penal, existem cerca de onze núcleos sob o ângulo das circunstâncias judiciais, e, se perquirirmos, certas circunstâncias judiciais têm elo maior com o tipo penal. Algumas são autônomas, por exemplo: a conduta social, a personalidade. Mas a culpabilidade tem elo forte com o tipo da prática criminosa, tal como as consequências e os motivos do crime. Dir-se-á: bem, o lucro fácil é objetivo de toda e qualquer receptação, estando ligada à forma qualificada. Creio ser preciso adotar certa flexibilidade, pois é possível adquirirse para uso próprio. No caso concreto, por que se potencializou os motivos, ou seja, o lucro fácil? Porque atuou-se no âmbito do comércio e, quando se adquiriu a mercadoria – e tem-se as consequências do crime, as peculiaridades da prática criminosa –, visou-se, de início, a comercialização e a venda, sendo enorme a quantidade, 12 toneladas de frango. Indago: no que o Juízo, o Órgão revisor e o Superior Tribunal de Justiça entenderam válida a fixação da pena, houve inobservância ao citado artigo 59? A meu ver, não! Teve-se presente, para chegar a quantitativo de pena entre o mínimo e o máximo previstos para o tipo, a culpabilidade elevada. HC 109.987 Peço vênia, Presidente, para não glosar a fixação da pena. Entendo que ocorreu em harmonia com o disposto no artigo 59 em comento, que tem elementos a remeterem diretamente à tipologia, ao tipo penal, inclusive na forma qualificada. Indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.987 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : JOÃO ANTUNES DE AMORIM IMPTE.(S) : FELIPE DANIEL AMORIM MACHADO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio. Falou a Drª. Flaviane de Magalhães Barros, pelo Paciente. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 22.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º) – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – UTILIZAÇÃO DESSE FATOR DE REDUÇÃO, EM GRAU MENOS FAVORÁVEL, SEM ADEQUADA JUSTIFICAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – QUANTIDADE (OU NATUREZA) DAS DROGAS APREENDIDAS COM O CONDENADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL A SER PONDERADA, SOMENTE, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 42) – CRITÉRIO QUE NÃO PODE SER UTILIZADO, DE NOVO, SOB PENA DE OFENSA AO POSTULADO QUE VEDA O “BIS IN IDEM”, NA TERCEIRA FASE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA, PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO, EM GRAU MENOS FAVORÁVEL AO CONDENADO, DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º) – PRECEDENTES – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL QUE VEDA, “IN ABSTRACTO” (ART. 33, § 4º, E ART. 44), ESSA CONVERSÃO (HC 97.256/RS) – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA – POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS CASOS DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE HC 105904 ENTORPECENTES, EM REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO QUE O REGIME FECHADO (HC 111.840/ES) – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE HIPÓTESE DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos. - O Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. - Possibilidade de o condenado pelo crime de tráfico privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o regime fechado. Precedente do Plenário (HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, “Informativo/STF nº 672”). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do HC 105904 Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir parcialmente a ordem, para determinar ao MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Vitória/ES que, mantida a condenação penal imposta ao ora paciente, proceda, unicamente, a nova ponderação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com a indicação de elementos concretos justificadores de referida quantificação, sem considerar, no entanto, nessa terceira fase da operação de dosimetria penal, a quantidade de droga apreendida em seu poder, bem assim para que analise os requisitos necessários ao pretendido ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, ainda, o exame sobre se referido paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “1. O paciente foi condenado pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, mais multa (pena-base de 6 anos e 3 meses (culpabilidade intensa, natureza e quantidade da droga) e aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração mínima (1/6), por conta da quantidade da droga). 2. Dessa decisão apelou a defesa, e a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Posteriormente, foi impetrado ‘habeas corpus’ junto ao Superior Tribunal de Justiça, pleiteando: a) a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas produzidas em juízo; ou b) o reconhecimento da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 HC 105904 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, eis ser o paciente primário e sem antecedentes criminais. A Quinta Turma denegou a ordem no HC nº 166.122-ES, conforme sintetizado na seguinte ementa: ‘PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ESTREITA DO ‘WRIT’. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO EM PATAMAR ADEQUADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. I - Não se presta o remédio heróico a apreciar questões que envolvam exame aprofundado de matéria fático-probatória, como, no caso, a pretensão de desclassificação do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente para o de uso próprio (Precedentes). II - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade delitiva ou participação efetiva em organização criminosa (HC 93.680/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 03/11/2008, e HC 92.057/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 28/10/2008), ora pode funcionar como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o ‘quantum’ da redução da pena. III - No caso concreto, agiu acertadamente o Magistrado, ante a peculiaridade do caso, a redução da reprimenda na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando, para tanto, a natureza e quantidade da droga apreendida (71 buchas de maconha e 02 pedras de ‘crack’). Ordem denegada.’ HC 105904 3. Na presente impetração alega a impetrante, em síntese, que a pena-base foi fixada em patamar muito elevado, pois as circunstâncias judiciais não foram adequadamente avaliadas: ‘cumpre destacar que o paciente tem ao seu favor, sem qualquer dúvida, a condição de réu primário. Também não podem prejudicar o paciente quando da fixação de pena-base: (1) a sua conduta social, que não pode ser considerada ruim; (2) a sua personalidade, já que não há elementos nos autos que possam dar suporte à sua análise; (3) as consequências do ilícito, pois próprias do tipo penal; (4) a sua condição econômica, que, não sendo boa, não pode ser considerada negativamente’. Afirma, por outro lado, que foi equivocada redução mínima por ocasião da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006: ‘em claro ‘bis in idem’, computou negativamente, em duas oportunidades, a quantidade de droga apreendida’. Pleiteia, também, a concessão do regime inicial aberto e a substituição por pena restritiva de direitos. 4. A liminar foi indeferida. 5. O pedido deve ser parcialmente acolhido. 6. Ao exasperar a pena-base, o magistrado valeu-se da natureza e da quantidade da droga apreendida. Não cabe, portanto, nova ponderação nesta sede, uma vez que a fixação da pena-base atendeu ao que determina o art. 42 da Lei 11.343/2006: que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto. 7. Porém, penso que assiste razão à impetração ao argumentar que houve dupla valoração na escolha do fator de redução pela causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e para que o réu faça jus à redução, devem estar preenchidos os seguintes requisitos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosa. Não cabe ao juiz incluir outro, não previsto, para tentar justificar a escolha do fator de redução. 8. Embora reconhecendo o ‘tráfico privilegiado’, o magistrado deixou de justificar concretamente a razão da imposição do fator de redução aquém do máximo previsto: HC 105904 ‘tomando como norteador os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, já expressada na análise das circunstâncias judiciais, especialmente considerando a quantidade da droga, aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à razão de 1/6 (um sexto)’. A quantidade da droga apreendida é circunstância que deve ser avaliada na primeira fase da individualização, como determinado pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo inadequado, desde que reconhecido cuidar-se de pequeno traficante (‘mula’), invocá-la mais uma vez, e isoladamente, no momento de escolha do fator de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve levar em consideração, além da primariedade e dos bons antecedentes, as circunstâncias que identifiquem o réu como traficante menor ou eventual. É essa condição do paciente, como traficante menor, por ser graduável, que deve ser explicitada e levada em consideração na determinação do fator de redução, e não mais a quantidade da droga, sob pena de dupla valoração. Assim, não havendo na sentença qualquer indicação de envolvimento do paciente em atividades ilícitas, cabe deferir desde logo a redução de dois terços, com o consequente reajuste da pena. 9. Reajustada, a pena deve ficar assim: partindo da pena-base de 6 anos e 3 meses, e aplicada a diminuição de dois terços pelo ‘tráfico privilegiado’, a pena definitiva fica em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão. 10. A quantidade da pena permite o regime inicial aberto, porquanto a proibição do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, não abrange as condutas punidas pelo § 4º do art. 33, de menor grau de reprovabilidade. Não havendo registro de antecedentes, a pena aplicada, sendo inferior a quatro anos, permite o regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’). 11. Também é de ser reconhecido o direito à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista a decisão tomada pelo Plenário no HC 97.256/RS (j. 01.09.2010), que declarou a inconstitucionalidade das restrições impostas, quanto a essa substituição, pelos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006. HC 105904 12. Isso posto, opino pela concessão parcial da ordem para, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplicar a redução de dois terços e fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, no regime inicial aberto, devendo o juiz proceder à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): A sentença penal condenatória proferida pelo magistrado de primeiro grau impôs ao ora paciente a pena de cinco (05) anos, dois (02) meses e quinze (15) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, “caput”, c/c o § 4º desse mesmo artigo, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Processo-crime nº 024.08.034030-0, da 4ª Vara Criminal da comarca de Vitória/ES). Observo que o Juiz de Direito, ao quantificar a pena-base para o crime tipificado no art. 33, “caput”, da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), assim justificou a operação de dosimetria penal: “A quantidade da substância apreendida; as condições em que se desenvolveu a ação policial; as circunstâncias sociais e pessoais do réu, bem como sua conduta, indicam que o material tóxico apreendido era destinado ao comércio ilegal e lucrativo. Portanto, restando demonstrada a vinculação do réu ao material entorpecente apreendido, além do seu envolvimento com o tráfico de drogas, mostra-se inarredável a sentença condenatória. ....................................................................................................... Culpabilidade intensa, pois o réu agiu com consciência da ilicitude, sendo a reprovabilidade repugnada pela sociedade; os antecedentes não há notícia de condenação anterior; a conduta social não ficou esclarecida e não pode ser considerada ruim; não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise da personalidade; não há justificativa para os motivos do crime; as circunstâncias não favorecem ao réu; as consequências do ilícito são próprias do tipo penal; a vítima, sendo a sociedade, em nada HC 105904 contribuiu para o crime; e a condição econômica do réu não é boa. Considerando tais circunstâncias judiciais, bem como a natureza e a quantidade da droga, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias de multa.” (grifei) Busca-se, em síntese, na presente sede processual, (a) o reconhecimento da ocorrência de excesso na dosimetria da pena-base, que restou fixada acima do mínimo legal; (b) a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a ser calculada em seu grau máximo; (c) a concessão do direito subjetivo de sofrer a execução da pena em regime aberto, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Devo observar, desde logo, que a fixação da pena-base, no caso, estabelecida, em grau um pouco acima do mínimo legal, foi devidamente motivada pelo magistrado sentenciante, que, com suporte nas circunstâncias judiciais concretas e considerando, ainda, a natureza e a quantidade de droga, assinalou as razões justificadoras da exasperação da “sanctio juris” imposta ao ora paciente. Impende assinalar, no ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que a simples primariedade do réu não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, como pretende a impetrante (HC 72.643/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 72.653/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 84.337/PA, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 85.554/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.). Vê-se, portanto, que esta Suprema Corte adotou diretriz jurisprudencial que autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, desde que – e tal como no caso ocorreu – essa aplicação, considerada a análise das circunstâncias judiciais, seja devidamente fundamentada (RTJ 105/129 – RTJ 121/101 – HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 95.679/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 97.133/MT, Rel. Min. HC 105904 GILMAR MENDES – RHC 97.670/RJ, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, v.g.), só se proclamando, nessa hipótese, a nulidade do ato decisório, se se registrar falta de adequada motivação judicial (HC 67.873/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO – HC 72.092/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES – HC 72.381/RS, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE). De outro lado, há que se considerar, ainda, a alegação de que a autoridade judiciária, ao aplicar a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), não justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais diminuiu a sanção penal em apenas um sexto (1/6), fazendo-o com evidente prejuízo ao réu, uma vez que poderia tê-la reduzido em até dois terços (2/3), como prevê – e autoriza – referido dispositivo legal. Esse capítulo do ato sentencial encontra-se assim fundamentado: “Inexiste atenuante ou agravante; tomando como norteador os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, ciente da culpabilidade do réu, já expressada na análise das circunstâncias judiciais, especialmente considerando a quantidade da droga, aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à razão de 1/6 (um sexto).” (grifei) Entendo assistir razão, no ponto, à ora impetrante, eis que, no caso, o Ilustre Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Vitória/ES, aplicou, na terceira fase da dosimetria, o fator de redução em grau menos favorável, limitando-se a identificar como motivo subjacente à formulação desse juízo a “quantidade da droga” encontrada com o ora paciente. Em situações como a que se verifica nesta causa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundada em decisões colegiadas de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 98.172/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 99.218/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 105904 HC 99.320/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 100.005/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 101.317/MS, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – HC 105.278/RN, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 105.950/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 106.313/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 108.513/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), tem adotado o entendimento de que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de substância entorpecente apreendida com o agente só deverá ser considerada na primeira fase da individualização da sanção penal – ao ser fixada a pena-base –, caso em que não poderá ser utilizada, de novo, sob pena de transgressão ao postulado que veda o “bis in idem”, para justificar a aplicação, em grau menos favorável ao condenado, da causa especial de diminuição da pena (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) . Impende ressaltar, por oportuno, que essa mesma orientação vem de ser reafirmada, em recentes julgamentos, pela colenda Segunda Turma desta Suprema Corte (HC 108.387/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 108.523/MS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.): “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Dosimetria da pena. Fundamentação idônea. 4. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. Quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de ‘bis in idem’. 5. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena e, esta fixada, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.” (HC 108.264/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) HC 105904 Cumpre referir, ainda, que, no julgamento do HC 108.509/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, reconheceu-se a invalidade de decisão que, ao aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista para o pequeno traficante (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixou a redução em grau mínimo, deixando de explicitar as circunstâncias concretas justificadoras de tal escolha: “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o Tribunal Regional Federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima. II - Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3). III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente.” (grifei) Não se revela legítima, por isso mesmo, a operação judicial de dosimetria penal, quando o magistrado, sem revelar a necessária base empírica eventualmente justificadora de suas conclusões, vem a definir, mediante fixação puramente arbitrária, a aplicação dessa causa especial de diminuição da pena (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), reduzindo-a em apenas 1/6 (um sexto), sem, no entanto, referir, para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique essa opção em razão de elementos factuais idôneos. Cumpre observar, ainda, que, além de insurgir-se contra a operação judicial que resultou na dosimetria da sanção penal, busca-se, também, HC 105904 nesta impetração, a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, bem assim a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena. No que concerne ao pedido de substituição de penas, tenho entendido que a cláusula vedatória da conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos configura indevido obstáculo legal, em tudo incompatível com o postulado constitucional da individualização da pena. Não foi por outra razão que, ao votar no julgamento plenário do HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, enfatizei que a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, inscrita no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e reproduzida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, está em frontal colidência com o que dispõe a Constituição da República (art. 5º, XLVI). Importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 (e também o § 4º do seu art. 33) proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a substituição, por penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. Essa vedação apriorística de conversão da pena privativa de liberdade, por sanções restritivas de direitos, imposta no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com o princípio da individualização da pena, dentre outros postulados consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. É por tal razão que esta Suprema Corte − examinando a questão suscitada pela parte ora recorrente − tem admitido, tanto em sede liminar (HC 101.205-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 103.308-MC/SP, HC 105904 Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 103.459-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) quanto em julgamentos colegiados de ambas as Turmas (HC 100.590/DF, Rel. Min. EROS GRAU – HC 101.069/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 101.205/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 102.351/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.423/AL, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 106.442/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 104.587/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), a possibilidade jurídica de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, recusando-se, por esse motivo, a aplicar a vedação que se contém nos referidos dispositivos, como o evidencia decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09, e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida.” (HC 102.678/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) Esse entendimento, que venho de referir, também encontra apoio no magistério de eminentes penalistas, cujas lições, no tema, reconhecem possível a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta àquele que for condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, desde que satisfeitas as condições previstas no art. 44 do Código Penal, a despeito da proibição estabelecida pelo art. 44 da nova Lei de Drogas (GILBERTO THUMS e VILMAR PACHECO, “Nova Lei de Drogas”, p. 290/291, item n. 3.2, 2007, Verbo Jurídico; GERALDO LOPES PEREIRA, “Possibilidade de Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos no Tráfico”; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e HC 105904 MIGUEL TEDESCO WEDY (Coord.), “Lei de Drogas: Aspectos Polêmicos à Luz da Dogmática Penal e da Política Criminal”, p. 156/169, 2008, Livraria do Advogado, v.g.), valendo referir, no ponto, a autorizada observação de SANDRO MARCELO PARIS FRANZOI, (“A Inconstitucional Vedação da Substituição da Pena a Traficante na Nova Lei de Tóxicos”, vol. 40/19-28, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal): “Neste contexto, decerto que se equivocou o legislador em vedar, genericamente, no art. 33, § 4º, a substituição da pena privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos quando da elaboração da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006), pois padronizou hipóteses diversas, tratando-as com o mesmo rigor. O retrocesso é de clareza solar porquanto estigmatiza parte da delinqüência, independentemente da análise subjetiva dos fatos e gravidade real da conduta, afastando-se da melhor maneira de ressocialização, desprezando os princípios da isonomia, da individualização da pena e, com isso, voltando a aproximar-se do odioso direito penal do terror. Por outro lado, a equação legislativa parece-nos até contraditória, pois, ao mesmo tempo em que admite a redução da pena para réus primários, impõe-lhes sistematicamente a cruel pena de prisão. Foi dado com uma mão e tirado com a outra, um verdadeiro contra-senso. De outra volta, convém não olvidar que toda pena está limitada pela culpabilidade do agente, cuja autêntica função no sistema jurídico penal é formar uma barreira intransponível para proibir, irrestritamente, o excesso legislativo na cominação da quantidade da sanção, na eleição da espécie de pena e na escolha do regime carcerário para o desconto de eventual reprimenda. Nesta esteira, ensina Jorge Figueiredo Dias que: ‘A função da culpabilidade, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros HC 105904 próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, estabelecer uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.’ Essa é uma verdade que transpassa o tempo, pois, mesmo quando o homem aceitava a hoje repudiada teoria absoluta da pena, fundada na retribuição e no pensamento de que a pena era a expiação do mal causado pelo crime, já se reconhecia a culpabilidade como princípio absoluto para a aplicação da reprimenda e a vedação incondicional de imposição de uma pena que violasse a dignidade da pessoa humana. Assim, é evidente que a culpabilidade do real traficante de entorpecentes, pernicioso à sociedade por financiar e estar diretamente ligado a uma gama de outros crimes, além de induzir e manter parte da sociedade enferma, não é a mesma do jovem dependente químico que se envolve ocasionalmente com o tráfico para sustentar seu vício e que, por isso, merece tratamento diferenciado em homenagem ao princípio da isonomia, de ‘status’ constitucional. Quem milita no foro criminal sabe que, na maior parte dos casos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade de droga apreendida é pequena e as pessoas condenadas como traficantes em verdade não são, a rigor, aqueles que dominam o comércio e a distribuição de drogas. Ao contrário, são de fato, ‘mulas’ ou pequenos mercadores, e comumente indivíduos sem qualquer periculosidade, que não apresentam grave risco à sociedade e, portanto, não devem receber indistintamente a pena de prisão. Não se está aqui para defender a aplicação indiscriminada da substituição da pena de prisão para traficante, mas é sabido que é preciso separar o joio do trigo. Isso somente se dará se for atribuído ao julgador, no caso concreto, o poder de escolha das penas a serem aplicadas. É indispensável confiar na atividade desenvolvida pelo magistrado e na sua prudente análise dos fatos, arredando do sistema jurídico as fórmulas abstratas que contrariam diretamente os dispositivos constitucionais da isonomia e da individualização da pena, passíveis de se tornarem objeto de HC 105904 controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.” (grifei) Importante destacar, ainda, nessa mesma linha, em face de sua extrema pertinência, a oportuna advertência de PAULO QUEIROZ (“Vedação de Pena Restritiva de Direito na Nova Lei de Drogas”): “Como é sabido, a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), diferentemente da lei anterior (Lei nº 6.368/76), proibiu, expressa e terminantemente, quanto ao crime de tráfico e equiparados, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito, além de considerá-los inafiançáveis e insusceptíveis de ‘sursis’, graça, indulto etc. (art. 44). ....................................................................................................... Mas isso não impede que o juiz, senhor que é da individualização da pena, de dar à nova lei interpretação conforme a Constituição, tomando como parâmetro a legislação infraconstitucional inclusive, especialmente o Código Penal. Com efeito, não parece razoável que sentenciados por crimes de tráfico e similar não tenham direito à substituição, enquanto outros condenados por delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro) possam fazer jus ao benefício. (...). Ora, é evidente que semelhante tratamento ofende o princípio da isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da maior gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e, portanto, da condenação, é essencialmente formal: objetivamente, a pena cominada ou imposta; subjetivamente, a existência ou não de antecedentes. Logo, não faz sentido, por exemplo, que duas pessoas, igualmente primárias e sem antecedentes, que cometam crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, sofram a mesma pena (digamos, dois anos de prisão), mas tenham tratamento sensivelmente desigual: uma fará jus à substituição e a outra não, só por ser tráfico de droga o seu crime e, pois, existir vedação legal no particular. Note-se que o crime do beneficiado pela substituição poderá ser eventualmente hediondo inclusive (v.g., falsificação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), a demonstrar, ainda mais HC 105904 contundentemente, a violação ao sistema de valores e princípios constitucionais. Portanto, não parece justo ou razoável, nem conforme os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal, mesmo porque a missão do juiz já não é mais, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição (Ferrajoli). (…). Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, § 4º, final, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de prisão por pena restritiva de direito, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art. 44), por ser a legislação penal fundamental.” (grifei) Cumpre assinalar, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, motivo pelo qual o Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012, editou, com fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a Resolução nº 5/2012, que possui o seguinte teor: “Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 97.256/RS.” (grifei) Essa repulsa doutrinária e jurisprudencial a preceitos legais como esses que venho de mencionar decorre da premissa de que o Poder Público, HC 105904 especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela HC 105904 mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, questões pertinentes ao direito penal fundamental (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Sob tal ângulo, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, HC 105904 Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da substituição, por penas restritivas de direitos, da privativa de liberdade, como na hipótese prevista no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, merece censura do Supremo Tribunal Federal, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição casuística da existência, ou não, da possibilidade, em cada situação concreta, da conversão da pena privativa de liberdade por sanção penal alternativa. Com efeito, atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. De outro lado, e no que concerne à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado ao condenado por crime de tráfico privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), impende salientar, no ponto, por oportuno, que esta colenda Segunda Turma e o próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Informativo nº 672) firmaram orientação cujos fundamentos autorizam o exame, pelo magistrado de primeiro grau, das circunstâncias que poderiam justificar a eventual concessão do pretendido ingresso, do paciente em questão, em regime menos gravoso: “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de HC 105904 direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida.” (HC 105.779/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de ‘bis in idem’. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, manifestando-se quanto ao regime inicial de cumprimento, bem assim acerca da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.” (HC 106.135/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida.” (HC 101.291/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) HC 105904 Sendo assim, e pelas razões expostas, defiro, em parte, o presente “writ”, para determinar ao MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Vitória/ES que, mantida a condenação penal questionada na presente sede processual, proceda a nova ponderação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com a indicação de elementos concretos justificadores de referida quantificação, sem considerar, no entanto, nessa terceira fase da operação de dosimetria penal, a quantidade de droga apreendida em poder do ora paciente, cabendo-lhe, ainda, proceder à análise dos requisitos necessários ao pretendido ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso, promovendo, ainda, o exame sobre se referido paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 105.904 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : GILBERTO MORAES FERREIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, deferiu parcialmente a ordem, para determinar ao MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Vitória/ES que, mantida a condenação penal imposta ao ora paciente, proceda, unicamente, a nova ponderação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com a indicação de elementos concretos justificadores de referida quantificação, sem considerar, no entanto, nessa terceira fase da operação de dosimetria penal, a quantidade de droga apreendida em seu poder, bem assim para que analise os requisitos necessários ao pretendido ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, ainda, o exame sobre se referido paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 22.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS. DANOS CAUSADOS. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CORRETA A INFORMAÇÃO ACERCA DOS RISCOS E POTENCIAIS DANOS QUE O CONSUMO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS CAUSA À SAÚDE. INSCRIÇÃO NECESSÁRIA NOS AI 842.865 AGR RÓTULOS DE BEBIDAS ALCÓOLICAS. 1. É possível e exigível do Judiciário, impor determinada conduta ao fornecedor, sem que esta esteja expressamente prevista em lei, desde que afinada com as políticas públicas diretamente decorrentes do texto constitucional e do princípio da plena informação ao consumidor (art. 6º, II, III e IV, da Lei 8.078/90, pois traduz-se em dever do Estado, do qual o Judiciário é poder, de acordo com o art. 196 da Constituição. 2. O consumo de alcoólicos não interessa só à comunicação social, propaganda e ao comércio de tais produtos, interessa sob o aspecto da saúde pública, da proteção do menor e do adolescente, da segurança veicular, do direito de informação e de proteção ao consumidor. 3. O comando do art. 9º, do Código do Consumidor, indica os direitos básicos do consumidor à informação adequada e clara sobre o produto e sobre os riscos que apresenta, sobretudo, tratando-se de produto potencialmente nocivo à saúde, cuja informação deve ser feita de maneira ostensiva, a despeito da previsão do art. 4º, § 2º da Lei 9.294/96 determinar que os rótulos de bebidas alcoólicas conterão advertência para que os consumidores evitem o consumo excessivo de álcool. 4. Inocorre preclusão de matéria que diz com as condições da ação, caso da legitimidade, sobretudo nas ações civis públicas onde se perseguem direitos difusos, cujo interesse depreende-se da propriedade, das relações privativas em geral, o que, in casu, revelou-se pelo interesse demonstrado pela embargante, tantas vezes reiterado de defender a posição dos associados que são fabricantes de bebidas, tese da co-ré União. 5. Condenada a ré União a exigir na rotulagem de todas as bebidas alcoólicas produzidas ou comercializadas no território pátrio, do teor alcoólico e do alerta em expressão gráfica adequada, de que ‘O ÁLCOOL PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA E EM EXCESSO É PRJUDICIAL À SAÚDE’ e a ABRABE a expedir esta informação a todas as suas associadas e comunicar aos produtores de alcoólicos, quanto à necessária adequação. 6. Provido o recurso.” 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das AI 842.865 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela ABRABE – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BEBIDAS contra a decisão que prolatei às fls. 1444-1450, assim ementada: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS CAUSADOS PELO CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS. INTEMPESTIVIDADE DO APELO EXTREMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 1. O recurso extraordinário interposto antes da publicação do acórdão prolatado em sede de embargos infringentes, sem posterior ratificação é extemporâneo Precedentes: AI n. 636.528AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 26.06.2009 e RE n. 439.515-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 29.04.2005 AI 842.865 AGR 2. Os requisitos de admissibilidade consistentes na regularidade formal, no prequestionamento e na ofensa direta à Constituição Federal, quando ausentes, conduzem à inadmissão do recurso interposto. 3. No caso, sub examine, verifica-se a ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos constitucionais (artigos 5º, 37, caput, e 220, § 3º, II e § 4º) aos quais se alega violações no recurso extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula 282 do STF. 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 5. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso de fls. 1455-1457, alegando em síntese que: “(...) Como se observa, foi efetivamente declarado que subsistiu a intenção da ora agravante de recorrer também no tocante às questões decididas de forma unânime pela Eg. Corte a quo, confirmando-se o teor dos recursos especial e extraordinário propostos, e fazendo com que as razões daquele incorporassem as do recurso aviado após o julgamento dos embargos infringentes. No que diz respeito ao prequestionamento da matéria constitucional apontada como violada, também há de ser revista e reformada a r. decisão agravada pois que efetiva e expressamente ocorreu o prequestionamento dos dispositivos constitucionais flagrantemente violados pelo Eg. Tribunal a quo” (fl. 1456). Diante do exposto, requer a reconsideração da r. decisão agravada ou o provimento do agravo regimental, para que seja provido o agravo de AI 842.865 AGR instrumento, determinando-se a subida do recurso extraordinário inadmitido na orgiem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. As razões expendidas pela agravante são insuficientes para desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na decisão que se pretende reformar, o apelo extremo foi interposto simultaneamente aos embargos infringentes opostos contra a decisão majoritária prolatada nos primeiros embargos, sem posterior ratificação, o que ocasionou a extemporaneidade do recurso extraordinário. Ressalte-se, por sua relevância, que esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual o recurso extraordinário interposto antes da publicação do acórdão prolatado em sede de embargos infringentes, sem posterior ratificação, é extemporâneo. Nesse sentido, colacionam-se julgados de ambas as turmas desta Cote: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPTU DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. PROGRESSIVIDADE ANTERIOR À EC 29/2000. TAXA DE COLETA DOMICILIAR DE LIXO - TCDL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 498 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOBSERVÂNCIA. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A taxa de coleta de lixo domiciliar – TCDL, instituída pela Lei Municipal 2.687/98, reúne os pressupostos da AI 842.865 AGR especificidade e divisibilidade. Legitimidade da cobrança. Precedentes do STF. II – Opostos embargos infringentes, o prazo para interposição de recurso extraordinário relativo à parte unânime fica sobrestado até a intimação da decisão dos embargos. O recurso extraordinário interposto anteriormente a esta publicação é extemporâneo, se não ratificado posteriormente. Precedentes do STF. III – Agravo regimental improvido” (AI n. 636.528-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 26.06.2009). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DO RE. I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser considerado extemporâneo o recurso extraordinário protocolizado antes da publicação do acórdão proferido em embargos infringentes, sem posterior ratificação (RE 253.460/SP, AI 395.285-AgR/SP, AI 394.372-AgR/SP, AI 345.940-AgR/SP, AI 315.143/SP, AI 442.330-AgR/SP, AI 504.229/RJ e AI 512.212/PR, “DJ” de 22.02.2002, 07.03.2003, 13.12.2003, 22.02.2002, 15.08.2001, 06.8.2004, 05.10.2004 e 30.9.2004, respectivamente). II. - Agravo não provido” (RE n. 439.515-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 29.04.2005). Demais disso, ainda que superado o óbice supra, não há como prover o agravo de instrumento para dar seguimento ao apelo. Isto porque os artigos da Constituição Federal que a agravante considera violados não foram debatidos no acórdão recorrido. Impende asseverar que a interposição do recurso extraordinário impõe que os dispositivos constitucionais tidos por violados como meio AI 842.865 AGR de se aferir a admissão da impugnação tenham sido debatidos no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Anote-se, por oportuno, que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STF está exaustivamente arrolada no antecitado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. In casu, dessume-se dos autos que a recorrente furtou-se em prequestionar, em momento oportuno, os dispositivos constitucionais apontados como violados nas razões do apelo extremo, atraindo, inarredavelmente, o óbice da ausência de prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo. Deveras, a simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como violados, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência do óbice erigido pelo enunciado da Súmula 282/STF, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Ressalte-se, por oportuno, que a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas infraconstitucionais. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos AI 842.865 AGR infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido, o RE 596.682 Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10 e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. PENA DE MULTA. LEGIMITIDADE PARA EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. PERDA DE OBJETO. Recurso extraordinário interposto para discutir a legitimidade do Ministério Público para execução da pena de multa criminal. Prescrição superveniente da pretensão de execução da multa criminal, ora pronunciada de ofício, que acarreta perda de objeto do extraordinário e do agravo regimental interposto contra decisão de inadmissão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em reconhecer, de ofício, a prescrição, com a perda de objeto, e em julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental manejado pelo Ministério Público Federal de decisão que negou seguimento a agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que afastou a legitimidade do Ministério Público para execução da multa penal. O agravado, Wanderlei Leal de Carvalho foi condenado por crime de falsificação de documento público a pena de dois anos e seis meses de reclusão e vinte dias-multa (fls. 296-300). A condenação transitou em julgado em 29.10.1998. Iniciou-se por guia de recolhimento a execução da pena privativa de liberdade. Instalou-se, porém, controvérsia a respeito da competência para a execução da pena de multa entre o Juiz das Execuções Penais (fls. 314318) e o Juiz da ação penal (fl. 324). Suscitado conflito de competência negativo, foi decidido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que reputou competente o Juiz das Execuções Penais (fls. 398-408). Foi interposto recurso especial pelo Ministério Público. O recurso foi provido no Superior Tribunal de Justiça para estabelecer que a multa penal deve ser cobrada no Juízo criminal, intimando-se o condenado para efetuar o pagamento. Não havendo RE 545.846 AGR pagamento voluntário, a multa deve ser encaminhada à Fazenda Pública para inscrição em dívida ativa e cobrada em execução fiscal (fls. 476-483). Contra essa decisão, foi interposto recurso extraordinário pelo Ministério Público, alegando que a decisão lhe retira legitimidade para execução da pena de multa criminal, o que contrariaria o art. 129, I, da Constituição Federal. O extraordinário não foi recebido na origem. Interposto agravo de instrumento, o Ministro Gilmar Mendes, relator à época, determinou a subida do recurso extraordinário e o sobrestamento do feito, até julgamento da ADI 3.150 pelo Pleno desta Corte (fl. 541). Os autos foram remetidos à relatoria da Ministra Ellen Gracie (art. 38 do RISTF), que, desde logo, inadmitiu o recurso extraordinário monocraticamente (fls. 560-561). Eis o teor da decisão: “1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 496-500): ‘AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA. LEI Nº 9.268/96. ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL. Compete ao Juízo da Execução Penal determinar a intimação do condenado para realizar o pagamento da pena de multa (art. 50 do CP). Ausente o adimplemento da obrigação, deve a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal. Entendimento jurisprudencial desta Corte. Agravo Regimental a que se nega provimento’. 2. No RE, o Ministério Público Federal alega que, ‘sendo a 'multa' pena criminal, não poderia ser afastada a legitimidade do Titular da Ação Penal – para promover a execução’ (fls. 510-518). 3. Inadmitido na origem (fls. 531), subiram os autos em virtude do provimento do AI 627.838 (fl. 540). 4. O recurso não merece prosperar. Preliminarmente, verifica-se que a deficiência das alegações recursais impede a RE 545.846 AGR exata compreensão da controvérsia, pois, além de não indicar o dispositivo constitucional violado, não ataca, com a objetividade necessária, os motivos do acórdão recorrido. Inviável, portanto, o processamento do recurso extraordinário, dada a incidência, na espécie, do óbice da Súmula/STF 284. 5. Ademais, verifico que, para o exame da violação alegada, seria necessária a análise de legislação infraconstitucional (Lei 9.268/96 e Código Penal), hipótese inviável em sede extraordinária. 6. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do CPC)”. Contra a decisão monocrática, foi interposto o presente agravo regimental. Sustenta o Ministério Público Federal que merece reforma a decisão recorrida, cujas razões possibilitam a exata compreensão da controvérsia, a respeito da apontada violação do art. 129, I, da Constituição Federal. Destaca a ocorrência de ofensa direta ao texto constitucional, notadamente sobre as funções institucionais do Ministério Público, dentre elas a de execução das sentenças penais condenatórias, elencadas no art. 129, I, da Carta Magna. Insiste na admissão e no provimento do recurso extraordinário. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Pretende a agravante a reforma da decisão hostilizada e o consequente provimento do recurso extraordinário para se reconhecer a legitimidade do Ministério Público para executar as condenações criminais pecuniárias. A polêmica travada nos autos surgiu a partir da nova redação do art. 51 do Código Penal, introduzida pela Lei nº 9.268/96, segundo a qual: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” O principal escopo da norma foi o de suprimir do nosso ordenamento jurídico a possibilidade de conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade no caso de inadimplemento voluntário. Entretanto, também a partir da norma, as instâncias inferiores passaram a entender que a pena de multa inadimplida deveria ser cobrada em execução fiscal a ser proposta pela Fazenda Nacional. Reclama, porém, o Ministério Público que o art. 129, I, da Constituição Federal, ao lhe atribuir a titularidade da ação penal pública, também lhe outorgaria legitimidade exclusiva para promover a execução da pena de multa. Essa mesma questão é objeto da ADI 3150/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, em trâmite nessa Corte. No caso presente, porém, o julgamento independe da resolução da ADI ou mesmo da solução da questão jurídica. É que a pretensão de execução da pena de multa encontra-se prejudicada pela prescrição. A condenação transitou em julgado em 29.10.1998. A pena privativa de liberdade foi executada por meio de guia pela Vara de Execuções. Não há informações mais precisas sobre a sua situação. Já a execução da pena de multa, em decorrência da controvérsia RE 545.846 AGR instaurada, ficou paralisada desde 29.10.1998. O prazo de prescrição, diante da pena cominada, é de oito anos (art. 109, VI, e art. 114, II, do Código Penal). Considerando o lapso de tempo já transcorrido, é forçoso reconhecer a prescrição da pretensão de execução da multa, que ora pronuncio, de ofício, ficando prejudicados o recurso extraordinário e a apreciação dos argumentos do Ministério Público ventilados no agravo regimental. Esclareço ainda que pela evidente prescrição, deixei de ouvir o defensor dativo sobre as razões do agravo, observando que há bom tempo ele não vem atendendo às intimações realizadas nos autos pelas instâncias inferiores. Voto, portanto, para pronunciar de ofício a prescrição da pretensão de execução da multa, com superveniente perda de objeto do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 545.846 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : WANDERLEI LEAL DE CARVALHO ADV.(A/S) : FERNANDO LUIZ VIANNA NOGUEIRA Decisão: A Turma reconheceu, de ofício, a prescrição, com a perda de objeto, e julgou prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 22.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma