text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE APONTADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 28.10.2014, neguei seguimento ao recurso extraordinário com agravo interposto por Bruno Ferreira de Oliveira contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual se negou provimento ao recurso. A decisão recorrida tem o seguinte teor: “5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. A pretensa afronta ao art. 5º, inc. LXIII, da Constituição da República teria sido suscitada apenas nos embargos de declaração (fls. 524-530). Pondera o Agravante ter sido, assim, satisfeito o requisito do prequestionamento. Entretanto considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, apontada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode – e deve –, então, haver a oposição de embargos declaratórios para ser suprida a omissão, como é próprio desse recurso. Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para os fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não há cogitar da situação a ser provida por meio dos embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos por ausência de condição processual. Assim, os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. (...) Desatendido o requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, porque a questão constitucional somente foi suscitada nos embargos, nos termos da decisão recorrida. 7. Ademais, ao negar provimento ao recurso do Agravante, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu: ‘A prova testemunhal arrolada pela Defesa de cada um dos apelantes se limitou à apreciação e relato das condições anteriores aos fatos aqui em apreciação, que não foram observados ou vistos. Influencia, portanto, tão só na fixação da pena, naquilo que não contrariar prova escrita. As do apelante MATHEUS foram ouvidas de fls. 228/232 e as de BRUNO de fls. 233/235. Tão só as de BRUNO se estenderam sobre sua vida estudantil e relacionamento com o pai, mas não adentraram nos fatos que deram origem a este processado. As testemunhastrazidas pelo órgão acusatório, RUI BARBOSA a fls. 222/223, AMILTON a fls. 224/225 e NATALINO a fls. 226/227 afirmaram como foi efetuada a denúncia de tráfico o que coincidiu com outra denúncia de que MATHEUS estaria ‘mexendo’ nos ‘orelhões’, telefones públicos, durante a madrugada. Abordado MATHEUS, se dirigiram os policiais para a casa dele onde foi efetuada revista e encontrado o LSD, primeiro em um saco plástico no quarto dele e em seguida, num quarto nos fundos da casa. Também foram encontradas as anotações que estão observadas no laudo pericial de fls. 321/327. A respeito delas MATHEUS afirmou que eram observações para o caso de vir a vender o LSD, tão só considerações hipotéticas. E a partir dessas anotações foi identificado o coapelante BRUNO, que tem por alcunha ‘DÃO’. MATHEUS, único dos apelantes que se submeteu ao interrogatório, procurou justificar as anotações desse modo, falando da hipótese de que venderia o LSD, mas que permaneceu nesse estágio, bem como de ter tomado dinheiro emprestado de BRUNO. Nada provou nesse sentido, o que lhe competia na forma do artigo 156, do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ao inverter esse ônus probatório; ao afirmar de modo diverso, assumiu a obrigação de provar e disso não se desincumbiu. Outrossim, a quantidade de material entorpecente encontrado em poder dele é de vulto, mormente pela condição de utilização do LSD. O poder alucinógeno e corrosivo dessa droga é de tal monta que sua utilização se dá por micro pontos. A quantidade que o apelante MATHEUS , três segmentos por dia, está em desacordo com os efeitos do entorpecente que passa a agir após 30 ou 60 minutos do consumo, durando por cerca de doze horas; três consumos por dia daria uma média de 36 horas, superior ao período diário e sem contar o tempo de sono. A par disso, utilizava maconha, o que também exacerbaria tal efeito, de modo que não era possível isso sem que fosse notado pelos que o circundavam por estar em permanente efeito de drogas e pretender que trabalhasse, estudasse, fizesse estágio. O dia tem 24 horas e não comporta toda essa diversidade afirmada. Ademais, o apelante MATHEUS não demonstrou qualquer síndrome de abstinência como também não há nos autos notícia de que tivesse recebido tratamento médico no período de prisão para controle de tanta ânsia de consumo. LSD é droga química e que exige acompanhamento médico para ser dispensado o uso. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto. Quanto a BRUNO, deixou de acompanhar o processo crime e preferiu se por a salvo, por motivação que só a ele compete. O silêncio não pode ser interpretado como reconhecimento da própria culpa, mas se choca com a disposição de qualquer pessoa em esclarecer alguma imputação contra ela própria dirigida injustamente. Tão só se fez ouvir, BRUNO, no inquérito policial, fls. 49/50 e então disse ser credor de MATHEUS de R$ 20,00, referente a despesas com jogo de futebol que praticaram duas vezes por semana. Não só a importância afirmada como o motivo do crédito são totalmente diversos do afirmado por MATHEUS, o que leva à conclusão do desencontro entre eles, próprio de quem está faltando com a verdade, ocultando alguma informação. Nunca é demais acrescentar que ainda que prova do inquérito policial, BRUNO se fez ouvir acompanhado de advogado naquele ato. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto. A análise, portanto, das provas coletadas nos autos, sendo a oitiva de BRUNO exclusiva do inquérito policial, demonstra que: i) quanto as testemunhas de defesa, nada esclareceram quanto aos fatos; ii) os interrogatórios e admitindo-se a fala de BRUNO no inquérito policial se revelaram contraditórios; iii) o testemunho dos policiais tem base em elemento diverso de prova. A Defesa Apelante não provou sua tese, quanto a qualquer dos apelantes. Os interrogatórios como meio de prova que são também nada demonstraram e confronto entre as falas colhidas nestes autos de processo crime entre ambos é desencontrada e falha, insegura ao objetivo pretendido por eles Outrossim, o modo como agiam quer pelas informações passadas, quer pela contabilização organizada de MATHEUS demonstram um ajuste entre esses personagens deste processo crime; tinham suas funções, cumprindo-as com relativa organização e rigor próprio de quem sabe de sua parte na associação, que fica reconhecida. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto. O testemunho dos policiais está assente no efetivo encontro do entorpecente e em quantidade acima do consumível por alguém na forma como pretendido por MATHEUS. Ademais, as anotações obtidas a partir daquilo que foi produzido demonstra a relação de MATHEUS com BRUNO, mesmo porque eles se confundiram em suas negativas, como é, próprio daqueles que faltam com a verdade. Policiais são testemunhas como qualquer outra pessoa, levando a que a impugnação contra eles dirigida seja específica, demonstrando a ausência de imparcialidade ao depor, não genérica pela origem, o que não pode ser acolhido. Ademais, além de assumir o compromisso legal e responder pelo falso testemunho, se comprovado, policiais além disso que é comum ao particular podem ter problemas funcionais intransponíveis, levando ao cuidado em seus depoimentos. Ainda: em ambientes desse tipo, nos quais não há testemunha isenta ou que não tema revanchismo, policiais acabam senda os únicos que podem informar de modo idôneo o que ali se desenvolveu. Faltando com a verdade, deverá ser demonstrado o ponto crítico. A conclusão do Magistrado ‘a quo’, portanto, foi a única passível de encontrar algum supedâneo em tudo que foi produzido e realmente demonstrada a convicção de que a droga era para comércio, leva à manutenção do decreto condenatório quanto a esse item. Isso porque a munição encontrada e que se relaciona tão só com MATHEUS, ao menos pelo aqui apurado, que disse que seria de um avô, acabou por não ficar provada, também como assertiva de exclusão de culpa. Encontrada na casa em que MATHEUS residia com os pais, sendo o avô pai de algum deles (seus pais), bastava demonstrar isso. Não se desincumbiu disso também, o que lhe competia novamente na forma do artigo 156, do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto’. A apreciação do pleito recursal demandaria reexame do conjunto fático-probatório. Incide, na espécie, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 38 da Lei n. 8.038/1990 e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 30.10.2014, interpõe o Agravante, em 3.11.2014, tempestivamente, agravo regimental. 3. O Agravante argumenta que “a alegação de ofensa à Constituição e ao Pacto São José da Costa Rica é claramente verificada por uma análise rasa do acórdão, que menciona o silêncio do réu nas razões de condenação”. Assevera ser “clara a inobservância pelo Tribunal de Justiça Paulista da regra constitucional que garante o direito ao silêncio do réu, a não autoincriminação”. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, a inovação da matéria em embargos de declaração é juridicamente inaceitável para os fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não há cogitar da situação a ser provida por meio dos embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, motivo pelo qual não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Assim, os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O CUMPRIMENTO DO REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO DÁ-SE QUANDO OPORTUNAMENTE SUSCITADA A MATÉRIA CONSTITUCIONAL, O QUE OCORRE EM MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. A INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO É JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA OS FINS DE COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. PRECEDENTES. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ALTERADO PELA LEI N. 12.760/2012: INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 807.562-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS FATOS E DAS PROVAS DA CAUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional. Precedentes. 2. O Recurso Extraordinário não é cabível nos casos em que se impõe o reexame do quadro fáticoprobatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 3. Inviável a inovação da matéria em embargos de declaração para fins de comprovação do prequestionamento. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 814.309-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 5.4.2011). 3. Ademais, ao contrário da pretensão do Agravante, este Supremo Tribunal assentou a inadmissibilidade do prequestionamento implícito: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Inadmissibilidade do prequestionamento implícito ou ficto. Fundamento autônomo e suficiente não atacado. Orientação da súmula 283/STF. Juízo de mera legalidade. Súmula 280/STF. 1. A Corte entende ser inadmissível o prequestionamento implícito ou ficto (RE nº 681.953/DF-AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 9/11/12; e AI nº 735.115/RS-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 11/5/12). 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de não se admitir recurso extraordinário contra acórdão que contenha fundamento autônomo e suficiente para a manutenção do julgado recorrido que não tenha sido atacado. Orientação da Súmula nº 283/STF. 3. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com base nas normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza a interposição do recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 280 da Corte. 4. Agravo regimental não provido” (AI 764.757-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2013). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Precedente do STF. 3. Condições da ação. Interesse de agir. Discussão de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 556.262-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2013). 4. Ademais, o Tribunal de origem decidiu: “A prova testemunhal arrolada pela Defesa de cada um dos apelantes se limitou à apreciação e relato das condições anteriores aos fatos aqui em apreciação, que não foram observados ou vistos. Influencia, portanto, tão só na fixação da pena, naquilo que não contrariar prova escrita. As do apelante MATHEUS foram ouvidas de fls. 228/232 e as de BRUNO de fls. 233/235. Tão só as de BRUNO se estenderam sobre sua vida estudantil e relacionamento com o pai, mas não adentraram nos fatos que deram origem a este processado. As testemunhastrazidas pelo órgão acusatório, RUI BARBOSA a fls. 222/223, AMILTON a fls. 224/225 e NATALINO a fls. 226/227 afirmaram como foi efetuada a denúncia de tráfico o que coincidiu com outra denúncia de que MATHEUS estaria ‘mexendo’ nos ‘orelhões’, telefones públicos, durante a madrugada. Abordado MATHEUS, se dirigiram os policiais para a casa dele onde foi efetuada revista e encontrado o LSD, primeiro em um saco plástico no quarto dele e em seguida, num quarto nos fundos da casa. Também foram encontradas as anotações que estão observadas no laudo pericial de fls. 321/327. A respeito delas MATHEUS afirmou que eram observações para o caso de vir a vender o LSD, tão só considerações hipotéticas. E a partir dessas anotações foi identificado o coapelante BRUNO, que tem por alcunha ‘DÃO’. MATHEUS, único dos apelantes que se submeteu ao interrogatório, procurou justificar as anotações desse modo, falando da hipótese de que venderia o LSD, mas que permaneceu nesse estágio, bem como de ter tomado dinheiro emprestado de BRUNO. Nada provou nesse sentido, o que lhe competia na forma do artigo 156, do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ao inverter esse ônus probatório; ao afirmar de modo diverso, assumiu a obrigação de provar e disso não se desincumbiu. Outrossim, a quantidade de material entorpecente encontrado em poder dele é de vulto, mormente pela condição de utilização do LSD. O poder alucinógeno e corrosivo dessa droga é de tal monta que sua utilização se dá por micro pontos. A quantidade que o apelante MATHEUS , três segmentos por dia, está em desacordo com os efeitos do entorpecente que passa a agir após 30 ou 60 minutos do consumo, durando por cerca de doze horas; três consumos por dia daria uma média de 36 horas, superior ao período diário e sem contar o tempo de sono. A par disso, utilizava maconha, o que também exacerbaria tal efeito, de modo que não era possível isso sem que fosse notado pelos que o circundavam por estar em permanente efeito de drogas e pretender que trabalhasse, estudasse, fizesse estágio. O dia tem 24 horas e não comporta toda essa diversidade afirmada. Ademais, o apelante MATHEUS não demonstrou qualquer síndrome de abstinência como também não há nos autos notícia de que tivesse recebido tratamento médico no período de prisão para controle de tanta ânsia de consumo. LSD é droga química e que exige acompanhamento médico para ser dispensado o uso. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto. Quanto a BRUNO, deixou de acompanhar o processo crime e preferiu se por a salvo, por motivação que só a ele compete. O silêncio não pode ser interpretado como reconhecimento da própria culpa, mas se choca com a disposição de qualquer pessoa em esclarecer alguma imputação contra ela própria dirigida injustamente. Tão só se fez ouvir, BRUNO, no inquérito policial, fls. 49/50 e então disse ser credor de MATHEUS de R$ 20,00, referente a despesas com jogo de futebol que praticaram duas vezes por semana. Não só a importância afirmada como o motivo do crédito são totalmente diversos do afirmado por MATHEUS, o que leva à conclusão do desencontro entre eles, próprio de quem está faltando com a verdade, ocultando alguma informação. Nunca é demais acrescentar que ainda que prova do inquérito policial, BRUNO se fez ouvir acompanhado de advogado naquele ato. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto. A análise, portanto, das provas coletadas nos autos, sendo a oitiva de BRUNO exclusiva do inquérito policial, demonstra que: i) quanto as testemunhas de defesa, nada esclareceram quanto aos fatos; ii) os interrogatórios e admitindo-se a fala de BRUNO no inquérito policial se revelaram contraditórios; iii) o testemunho dos policiais tem base em elemento diverso de prova. A Defesa Apelante não provou sua tese, quanto a qualquer dos apelantes. Os interrogatórios como meio de prova que são também nada demonstraram e confronto entre as falas colhidas nestes autos de processo crime entre ambos é desencontrada e falha, insegura ao objetivo pretendido por eles Outrossim, o modo como agiam quer pelas informações passadas, quer pela contabilização organizada de MATHEUS demonstram um ajuste entre esses personagens deste processo crime; tinham suas funções, cumprindo-as com relativa organização e rigor próprio de quem sabe de sua parte na associação, que fica reconhecida. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto. O testemunho dos policiais está assente no efetivo encontro do entorpecente e em quantidade acima do consumível por alguém na forma como pretendido por MATHEUS. Ademais, as anotações obtidas a partir daquilo que foi produzido demonstra a relação de MATHEUS com BRUNO, mesmo porque eles se confundiram em suas negativas, como é, próprio daqueles que faltam com a verdade. Policiais são testemunhas como qualquer outra pessoa, levando a que a impugnação contra eles dirigida seja específica, demonstrando a ausência de imparcialidade ao depor, não genérica pela origem, o que não pode ser acolhido. Ademais, além de assumir o compromisso legal e responder pelo falso testemunho, se comprovado, policiais além disso que é comum ao particular podem ter problemas funcionais intransponíveis, levando ao cuidado em seus depoimentos. Ainda: em ambientes desse tipo, nos quais não há testemunha isenta ou que não tema revanchismo, policiais acabam senda os únicos que podem informar de modo idôneo o que ali se desenvolveu. Faltando com a verdade, deverá ser demonstrado o ponto crítico. A conclusão do Magistrado ‘a quo’, portanto, foi a única passível de encontrar algum supedâneo em tudo que foi produzido e realmente demonstrada a convicção de que a droga era para comércio, leva à manutenção do decreto condenatório quanto a esse item. Isso porque a munição encontrada e que se relaciona tão só com MATHEUS, ao menos pelo aqui apurado, que disse que seria de um avô, acabou por não ficar provada, também como assertiva de exclusão de culpa. Encontrada na casa em que MATHEUS residia com os pais, sendo o avô pai de algum deles (seus pais), bastava demonstrar isso. Não se desincumbiu disso também, o que lhe competia novamente na forma do artigo 156, do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante que sejam contrárias ao reconhecimento agora exposto”. 5. Concluir de forma diversa do acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto probatório, inviável em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, INCÊNDIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGOS 121, § 2º, I E IV, 250, § 1º, II, A, E 288, TODOS DO CÓDIGO PENAL. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. (...) 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA DE PRONÚNCIA – CO-RÉUS – CHACINA DE FELIZBURGO – CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA – ARGÜIÇÃO PRELIMINAR PARA DECLARAR NULA A DECISÃO – ARGUMENTO DE IMPUTAÇÃO GENÉRICA E AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO OBJETIVA DAS CAUSAS CONFIGURADORAS DAS QUALIFICADORAS – REJEITADA – PEDIDO ALTERNATIVO DE DECOTAÇÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPROCEDENTE – SÚMULA 64 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA – PRINCÍPIO DO ‘IN DUBIO PRO SOCIETATE’ - RECURSOS IMPROVIDOS.” 7. Agravo Regimental desprovido” (AI 856.757-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.8.2013). 6. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 842.489 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : BRUNO FERREIRA DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : CLOVIS ALBERTO VOLPE FILHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 03.02.2015. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13). 2. Não há que se cogitar da reformatio in pejus, pois o Tribunal de Justiça gaúcho, ao negar provimento ao recurso criminal defensivo, não reconheceu, em desfavor do recorrente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, apenas fazendo sua reclassificação dentre os vetores previstos no art. 59 do Código Penal. 3. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao RHC 119149 recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Ari Rodrigues Kelin contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 236.211/RS, Relatora a Ministra Marilza Maynard. Sustenta o recorrente, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, deixou de reduzir-lhe a pena-base, utilizando-se de fundamentos que não foram invocados pelo Juízo de primeiro grau para sua manutenção. Pugna pelo provimento do recurso para cassar o acórdão hostilizado ou, caso não seja esse o entendimento, que seja reduzida a pena-base fixada na sentença condenatória. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi pelo não provimento do recurso (anexo de instrução 4). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão com que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 236.211/RS, Relatora a Ministra Marilza Maynard. Narra o recorrente que se insurge “(...) contra o não afastamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do constrangimento ilegal apontado na decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, consistente na utilização, em recurso exclusivo da defesa, de circunstância considerada favorável na sentença de 1º grau, para manter a pena-base nela fixada, mesmo tendo sido afastada circunstância que havia sido considerada desfavorável. Os eminente Ministros da 5ª Turma do STJ entenderam em não conhecer o habeas corpus impetrado, sob o argumento de que descabida sua utilização como substituto de recurso ordinário/especial, forte em na recente orientação da 1ª Turma do STF, e porque inviável o reexame aprofundado de provas, bem como por não vislumbrado constrangimento ilegal, afastada a alegação de reformatio in pejus. (…) Assim, comporta cassação a r. Decisão recorrida, devendo ser conhecido o habeas corpus impetrado. De qualquer sorte, ainda que adotado o entendimento que restringe a utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal, as Cortes Superiores examinam a eventual existência de manifesta ilegalidade. No entanto, o afastamento do constrangimento ilegal RHC 119149 apontado pelo recorrente destoa do entendimento adotado neste Supremo Tribunal Federal. Ainda que não tenha a pena-base sido aumentada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e mesmo que o efeito devolutivo da apelação permita o ampla exame dos fatos pelo Juízo de 2º grau, não poderia ter sido mantida a pena-base, em recurso exclusivo da defesa, com novos fundamentos, quando afastada a fundamentação utilizada na sentença de 1º grau para aumentar a pena-base. A prosperar tal entendimento, nas hipóteses de recurso exclusivo da defesa, mesmo que acolhida a pretensão recursal deduzida, sempre poderá o juízo ad quem, suplementando a deficiente fundamentação do juízo a quo, contra a qual não se insurgiu o Ministério Público, deixar de reconhecer efeitos práticos ao êxito do recurso defensivo. Guardadas as proporções, se “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”, Súmula 160 do STF, razão não há para se admitir possa Tribunal, sem provocação da acusação, valer-se de fundamentos novos em prejuízo do acusado. (…) Na hipótese dos autos, como situado desde a inicial, não poderia o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, afastando a conduta social tido como desfavorável na sentença, deixar de proceder a redução da pena-base, inovando ao adotar como fundamento antecedentes e personalidade sequer invocados pelo juízo de 1º grau" (fls. 42/46 do anexo de instrução ). Eis a ementa daquele julgado: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PLEITO DE REDUÇÃO. APELAÇÃO RHC 119149 DEFENSIVA. NOVA FUNDAMENTAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. – Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. – Inexiste o alegado constrangimento ilegal se as instâncias ordinárias, em decisões motivadas e utilizando as peculiaridades do caso, firmaram o entendimento de que não são favoráveis todos os vetores do artigo 59 do Código Penal, aumentando de forma razoável e proporcional, a pena-base, sendo certo que a alteração dessa conclusão demandaria o reexame aprofundado dos fatos, procedimento inviável na via eleita. – Não há falar na ocorrência de reformatio in pejus em decorrência de novos fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para justificar a majoração da pena-base, pois é consabido que o efeito devolutivo da apelação autoriza, de forma ampla, a Corte de origem conhecer e rever os fundamentos contidos na sentença condenatória, desde que não agrave a situação do réu. Habeas corpus não conhecido” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente neste recurso. De início, ressalto o entendimento da Corte que não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julg. em 11/6/13). RHC 119149 Nesse mesmo sentido vai o entendimento da Segunda Turma da Corte: “Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus concedido, para que o STJ conheça e aprecie o mérito do HC 176.122/MS” (HC 110.1184/MS, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/8/12); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. UTILIZAÇÃO DO HC COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ORDINÁRIO OU EXTRAORDINÁRIO CABÍVEL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Esta Turma possui entendimento diverso do esposado pelo Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a utilização do habeas corpus como sucedâneo do recurso ordinário ou extraordinário cabível não obsta sua apreciação. Precedentes. III – Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a decisão atacada e determinar a apreciação do mérito pelo colegiado competente. Prejudicado o exame do pedido de liberdade provisória” (HC nº 116.225/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/5/13). RHC 119149 É, contudo, preciso frisar que, embora as premissas fixadas por aquela Corte Superior não se coadunem com o entendimento desta Suprema Corte a respeito do manejo inadequado do habeas corpus, a temática de mérito veio a ser examinada, sob o enfoque de eventual concessão de ordem de ofício, razão pela qual é possível o reexame do tema no presente recurso ordinário, sem a necessidade de novo julgamento do writ pelo Superior Tribunal de Justiça. O Juízo da 3ª Vara Judicial da Comarca de Lagoa Vermelha/RS, ao realizar a dosimetria da pena imposta ao ora recorrente, assim se posicionou: “(...) Do réu Ari: Atendendo o comando do art. 68 do CP, bem como os vetores do art. 59 do mesmo diploma legal, verifico que à culpabilidade do réu é reprovável, todavia inerente ao delito praticado, uma vez que consciente da ilicitude do seu ato, exigia-se comportamento bem diverso. O réu ostenta uma condenação anterior, já com trânsito em julgado (fl. 290), que será considerada unicamente como reincidência (038/2.03.0000339-2). Sua conduta social, embora abonada pelas testemunhas de defesa, não é boa, levando-se em conta que o réu registra outras duas condenações, também transitadas em julgado, por crimes de tráfico de drogas e roubo e extorsão (processos números 038/2.03.0003203-1 e 057/2.06.0001552-8 certidão de antecedentes criminais das fls. 290/291). Não há elementos para aferir sua personalidade. Os motivos do cometimento do delito são inerentes ao crime de roubo. Pertinente às circunstâncias do crime, tendo em vista que foram reconhecidas duas causas de aumento, utilizo uma delas, a do concurso de pessoas, para exasperar a pena-base, valorando normais do delito de roubo. As vítimas não contribuíram para a prática do crime. Sendo assim, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, considerando a existência de duas circunstâncias negativas, fixo RHC 119149 a pena-base em 04 anos e 10 meses de reclusão. Pela reincidência do réu, que apresenta uma condenação transitada em julgado ainda em 14/07/2003, ou seja, anteriormente a prática do delito ora analisado - 25/07/2006, agravo a pena em 05 (cinco) meses. Foram reconhecidas as causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP, conforme fundamentação supra, porém, em virtude do teor da Súmula n° 443, do STJ, uma delas (concurso de pessoas) foi utilizada na primeira fase, assim, com fundamento na outra majorante (emprego de arma), aumento em 1/3 a pena-provisória (ou seja, 01 ano e 09 meses), fixando, assim, a pena-definitiva em 07 (sete) anos de reclusão. A pena de multa vai dosada em 30 (trinta) dias-multa, tendo em vista as circunstâncias do artigo 59 do CP, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional. O regime inicial para o cumprimento da pena é o fechado, devido à reincidência, forte no artigo 33, § 2º, letra 'a', do Código Penal” (fls. 77/78 do anexo de instrução 1 – destaques do autor). O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao manter a sanção imposta ao ora paciente, fez as seguintes considerações: “(...) Ari Rodrigues Kelin A pena-base do réu Ari Rodrigues Kelin foi fixada em módicos 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, considerando, o Magistrado, a presença de dois vetores do artigo 59 do CP desfavoráveis ao agente, circunstâncias do crime e conduta social do agente. Isso porque as circunstâncias judiciais, no caso, até autorizavam maior distanciamento. Contudo, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, fica apenas o registro. Com efeito, nada impede a consideração de uma das majorantes (no caso, o concurso de agentes) para fins de fixação da pena-base, com a utilização de outra (o emprego de armas) RHC 119149 para majorar o delito, como fez o magistrado, por mais reprováveis as circunstâncias da prática delitiva. O procedimento, embora não prime pela melhor técnica, é amplamente admitido na jurisprudência desta Corte. Além disso, segundo consta da certidão de antecedentes criminais colacionada aos autos às folhas 290/292, Ari registra condenação por incurso nas sanções do artigo 16 da Lei n. 6.368 (posse de drogas), com trânsito em julgado anterior ao cometimento do presente, caracterizadora da reincidência, a qual foi corretamente reservada para fins de agravar a pena na segunda fase da dosimetria. Registra ainda condenação por crime de produção e tráfico ilícito de drogas cometido em data anterior, com trânsito julgado posterior (processo n.° 20300032031) e por crime contra o patrimônio praticado em data posterior, com condenação definitiva (processo n.° 20600015528). Tais registros, é certo, não podem ser valorados para fins de análise de sua conduta social, pois esta, se sabe, diz respeito à seu modo de agir no ambiente familiar, de trabalho e de vizinhança. Este quadro, contudo, autoriza a conclusão de que o sentenciado apresenta maus antecedentes e personalidade voltada à prática criminosa, além de ser reincidente. E a aplicação de aludida orientação não implica antecipar a condenação do acusado por episódio anterior, mas tãosomente reconhecer o caráter desabonador do fato de estar respondendo a processo, ou de registrar condenação sem trânsito em julgado, deixando, deste modo, de equipará-lo ao réu que nunca foi processado criminalmente. Assim, os processos em andamento, bem como as condenações, por fatos anteriores àquele em julgamento, devem ser considerados no exame do vetor antecedentes, enquanto as ocorrências criminais posteriores (processos e condenações por fato posterior), devem ser considerados no exame do vetor personalidade, por evidenciarem tendência á prática delitiva. É preciso admitir que o fato de ter o agente praticado outros delitos quando já estava sendo processado criminalmente é circunstância negativa, que RHC 119149 deve ser considerada pelo julgador na dosimetria da pena. A toda evidência, esta circunstância denota personalidade que não pode ser equiparada a quem não conta com registro criminal algum. Feito o registro, tenho que deva ser mantida a pena-base fixada em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão” (fls. 82/83 do anexo de instrução 2 – destaques do autor). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, fez as seguintes ponderações sobre o tema: “(...) No que tange a fixação da pena-base, verifica-se que o acórdão combatido ostenta motivação capaz de justificar as desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, pois, conforme consignado pela Corte de origem, os dois vetores circunstâncias do crime e conduta social - autorizariam, inclusive, uma elevação maior. Constata-se, portanto, que, ante a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, inexiste o constrangimento ilegal apontado na primeira fase de fixação das penas, pois consta dos autos que a decisão que estabeleceu a reprimenda considerou corretamente o artigo 59 do Código Penal, sendo o aumento fundamentado diante das peculiaridades do caso concreto, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Lembrando que o afastamento, por esta Corte, em sede de habeas corpus, dos fundamentos adotados pelo Juízo a quo, apenas seria possível se constatada flagrante ilegalidade, que somente estaria evidenciada na hipótese de carência de motivação - o que não é o caso dos autos -, sob pena de se substituir o subjetivismo da instância responsável pela colheita e ampla valoração da prova, bem como aplicação da pena, pelo subjetivismo de outra responsável pela análise das questões de direito. Com efeito, se as instâncias ordinárias, em decisões RHC 119149 motivadas, utilizando as peculiaridades do caso, firmaram o entendimento de que o paciente não possui todos os vetores do artigo 59 do Código Penal favoráveis e considerando razoável e proporcional o aumento efetuado em primeira fase de aplicação da pena, inexiste o alegado constrangimento ilegal apontado, sendo certo que a alteração dessa conclusão demandaria o reexame aprofundado dos fatos, procedimento inviável na via eleita. (…) Relativamente a ocorrência de reformatio in pejus em decorrência de novos fundamentos utilizados pela corte de origem, é consabido que um dos efeitos da apelação, o devolutivo, autoriza, de forma ampla, a Corte de origem conhecer e rever os fundamentos contidos na sentença condenatória, desde que não agrave a situação do réu, exatamente como ocorreu no presente caso, no qual o Tribunal não agravou a pena do paciente, apenas agregou novos fundamentos para reforçar a decisão recorrida” (fls. 27/29 do anexo de instrução 3). Ressalto, de início, que é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e [ao] reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). Destaco, ainda, que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse, que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). Aventa a recorrente que, assim procedendo, o Tribunal estadual promoveu indevida inovação de fundamentação, agregando motivo que RHC 119149 não havia sido invocado pelo juízo de origem para exasperar a pena-base em dez (10) meses. Penso que isso não ocorreu. Não houve a alegada reformatio in pejus por parte do Tribunal de Justiça gaúcho, mas apenas a correta qualificação de elemento equivocadamente considerado, na fixação da pena-base pelo juízo de piso, como resultante da conduta social do agente, quando isso se inseria na avaliação de sua personalidade. O fato de haver o juízo de primeiro grau afirmado não haver elementos que permitissem a avaliação negativa da personalidade do agente, aquilatando-os sob prisma diverso, não impede que se reconheça o equívoco dessa mensuração, classificando-se corretamente aquele elemento dentre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem que isso implique suplementação da fundamentação adotada, como quer fazer crer a impetrante. Nesse sentido, o seguinte precedente desta Suprema Corte: “HABEAS CORPUS. CRIME ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECONHECIMENTO: INVIABILIDADE. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. As penas fixadas em primeira instância, tanto na sentença penal anulada quanto na segunda sentença penal condenatória, foram reduzidas na instância recursal de forma hígida, não se comprovando a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Para se cogitar da reformatio in pejus, a decisão do Tribunal Regional Eleitoral mineiro teria que negar provimento ao recurso criminal defensivo ou reconhecer, em desfavor do Paciente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, de modo que o recurso da defesa causaria prejuízo ao Paciente, o que não ocorreu. 3. Não há, nos autos, prova de que os Impetrantes RHC 119149 teriam interposto recurso impeditivo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que impede a análise da prescrição da pretensão punitiva. 4. Ordem denegada” (HC nº 103.213/MG, Tribunal Pleno, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/11). É possível, assim, concluir que, no mais, a dosimetria da pena do recorrente encontra-se justificada, visto que evidenciados os fatores desfavoráveis previstos no art. 59 do CP, os quais ensejavam o estabelecimento da pena acima do mínimo legal. Constatar, portanto, que possuía o paciente circunstâncias judiciais desfavoráveis era o que bastava para que a pena fosse fixada acima do mínimo legal. O magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com sua finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão ao crime. Assim, não há reparo a ser feito nesta sede processual. Diante desse quadro, voto pelo não provimento do recurso. 29/10/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.149 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro relator, o Juízo apontou – e me recuso a considerar a qualificação de juiz de piso, piso tem a pena prevista para o tipo – como negativas as circunstâncias. Considerou a participação de duas pessoas na prática criminosa e a conduta social. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conduta social. O tribunal deixa de considerar a conduta social, mas analisa a personalidade, analisa os elementos pertinentes como personalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, salve, salve a Defensoria Pública! Peço vênia aos Colegas para assentar, em primeiro lugar, que as circunstâncias judiciais consubstanciam mérito, tais como previstas no artigo 59 do Código Penal. Se há recurso da defesa apontando a erronia na consideração de uma dessas circunstâncias judiciais, constantes da sentença, a glosa há de ter consequência, há de ter concretude. Não se pode, em cima de recurso da defesa, corrigir – para com isso manter-se a pena – o pronunciamento primeiro, substituindo a circunstância. Penso que não se trata de simples classificação. Trata-se de dizer se procedente ou não, se acertada ou não, a sentença no que prolatada e no que se majorou a pena-base a partir de uma circunstância judicial definida. Então, conclui-se que não houve harmonia com o caso concreto e então, como se o recurso de defesa fosse de mão dupla, substitui-se aquela fundamentação, como se configurasse uma simples fundamentação, e não algo inerente ao mérito, e mantém-se a decisão proferida? Creio que o instituto da reforma prejudicial ao recorrente, no RHC 119149 campo penal, precisa ser alvo de reflexão maior. Cabe distinguir se se trata ou não de situação concreta, que, uma vez, repito, glosada, é conducente a concluir de forma menos gravosa ao recorrente. Se o for, tem-se que concluir de maneira menos gravosa. Peço vênia, Presidente, para não me impressionar com o fato de a pena ter sido mantida no mesmo patamar. Tenho presente que, para o Ministério Público, houve a preclusão. E, se houve a preclusão, não poderia o Estado-acusador ter vantagem em cima do recurso da defesa. A matéria é muito interessante. No que a defesa, oportunamente – e, então, passaria a ter uma vitória, como dito da tribuna, de Pirro, "ganha, mas não leva" –, atenta, interpôs o recurso, visando certo resultado prático e não o simples sucesso acadêmico. Provejo, Presidente, o ordinário, para implementar a ordem; e não sei qual foi a majoração considerado... O SENHOR RAFAEL RAPHAELLI (DEFENSOR PÚBLICO) - Dez meses. Se cair uma circunstância... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quantos meses? O SENHOR RAFAEL RAPHAELLI (DEFENSOR PÚBLICO) - Dez meses. Quatro anos e dez meses. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dez meses. Reduzo… O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ficaria nos quatro anos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reduzo, Presidente, expungida a substituição verificada em cima do recurso da defesa, que foi a da conduta social pela personalidade. Foi isso que aconteceu? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): RHC 119149 Personalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pela personalidade. Provejo e diminuo em cinco meses a pena imposta. 29/10/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.149 RIO GRANDE DO SUL VISTA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É porque, na verdade, fiquei ouvindo, até trago um recurso em habeas corpus que também, de certa maneira, trata um pouco, passa ao largo dessa matéria. O artigo 617 do Código de Processo Penal prevê: "Art. 617 - O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença." O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Esse artigo é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - 617 do CPP. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço a existência, mas penso que a interpretação que decorre de uma leitura – e geralmente a interpretação gramatical seduz, porque é a primeira ao alcance dos olhos – deve ceder à teleológica, buscando-se o objetivo da norma. Qual a premissa de meu voto? Constatado o erro na sentença, erro que não desaguaria na declaração de insubsistência, mas na reforma, há de se observar a consequência natural, ou seja, a alteração, chegando-se, portanto, a partir do afastamento de uma das circunstâncias consideradas – no caso, a conduta social –, a uma pena menor. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Mas eu trouxe o artigo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Disse que a matéria é RHC 119149 muito bonita, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Trouxe o artigo, Ministro Marco Aurélio, para compartilhar uma dúvida favorável ao voto de Vossa Excelência, e na linha do que foi colocado da tribuna. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque seria o caso de perguntar: para que recorrer se viável ao órgão revisor emendar a sentença, sem consequência prática? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É porque eu fiz essa leitura... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E manter o quadro decisório? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - ... pela possibilidade da emendatio libelli. Mas, aí, ela diz o quê? Com os fatos descritos na denúncia que levam a uma eventual classificação equivocada e autorizam o juízo, no segundo grau, a alterar a classificação, desde que, por óbvio, observadas as balizas. Mas não me parece ser essa a situação, por isso a minha dúvida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu tenho votado aqui, e houve até um caso ... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - No caso, são as circunstâncias judiciais. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É; porque houve um caso em que votei e do qual o Ministro Marco Aurélio - acho, a memória às vezes se equivoca - não participou, porque tinha participado a Doutora Sandra, aqui, no Tribunal de Justiça... RHC 119149 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ela tinha participado com acerto ou não? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu acompanhei Sua Excelência. Mas penso que Vossa Excelência não teria acompanhado, porque foi exatamente nessa linha de alterar os fundamentos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso, que não conversamos, no lar, sobre penal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A alteração dos fundamentos da sentença apenas e tão somente no recurso da defesa. E o que acabou prevalecendo na Turma - não tenho aqui esse precedente de memória - foi a posição da Drª Sandra, salvo engano de memória, exatamente no sentido de que a apelação devolve toda a matéria. A reformatio in pejus é a impossibilidade de, ao se revolver toda a matéria - porque nós estamos no recurso de apelação -, se aumentar a pena. Mas a pena pode, por outros fundamentos, ser mantida. Esse é o posicionamento que eu venho adotando com todo respeito ao Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu vou pedir licença ao Presidente para poder fazer uma intervenção no seguinte sentido... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência tem toda a licença! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Pois não. A reformatio in pejus quantitativa, eu não tenho a menor dúvida, porque seria uma exasperação da pena; mas há também reformatio in pejus RHC 119149 qualitativa, quando se dá à parte recorrente, por força do princípio da personalidade dos recursos, uma providência em qualidade diferente daquela que ela pediu. Então, isso no cível é existente. Pois bem. Com relação ao crime, poder-se-ia imaginar, e eu tenho esse acórdão a que Vossa Excelência está se referindo: "Bom, o Tribunal tem que trabalhar com o mesmo material com que o juiz trabalhou." E aí, então, ele dá uma nova definição sem que isso implique em reformatio. Mas a ideologia do processo penal não é essa. Quer dizer, tudo quanto o recurso do réu possa extrair de benefício para ele deve ser aproveitado. Mas não se pode aproveitar do recurso da defesa algo que possa prejudicá-lo. Isso, por exemplo, um detalhe, a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, ela impede que o Tribunal reconheça uma nulidade, que é conhecível de ofício, se o recurso for só da defesa. Então, no meu modo de ver, realmente o Ministro Toffoli tem razão, aqui há vários julgados no sentido de que o efeito devolutivo, trabalhando dentro dos limites de acusação e da prova, pode mexer à vontade. Tem um acórdão nosso de 31 de agosto de 2010, que deve ser esse a que Vossa Excelência está se referindo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É um antigo. Acho que Vossa Excelência ainda não estava aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Farei uma colocação, Presidente. Se o Juízo tivesse realmente percebido a improcedência da conduta social negativa, o que teria havido? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - E há também um recurso sobre essa amplitude do efeito devolutivo da apelação criminal do Ministro Sepúlveda Pertence, que era notoriamente um ministro de uma postura mais garantista, digamos assim, do que até a minha. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sei, porque, ele RHC 119149 encampou o Verbete nº 691. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Agora, eu confesso que entendo que, se essa circunstância judicial não foi avaliada pelo Tribunal ad quem, perante o juízo a quo, e se eles trocaram de circunstância judicial, no meu modo de ver, há reformatio in pejus, porque, desconsiderando a circunstância firmada, a pena seria a outra. Eles procuraram dar uma solução sob medida para não ter que mexer na pena. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Exato. E veja, Presidente, e não seria bem a cogitação do prejuízo propriamente dito, seria da consequência da apelação interposta, expungida aquela circunstância judicial. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu não estava muito bem convencido dessa questão, mas agora estou plenamente convencido de que há reformatio in pejus. O ilustre Representante do Ministério Público me fez uma observação: "Ah, o Ministério Público não tinha interesse em recorrer". Tinha. Tinha interesse em recorrer pelo seguinte: porque se aplica analogicamente o Código de Processo Civil. O SENHOR circunstância. MINISTRO MARCO AURÉLIO – A terceira O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Poderia utilizar uma apelação adesiva, inclusive, se não estivesse confiando naquele fundamento. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, requeiro vista regimental, se Vossa Excelência permite. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu vou ficar RHC 119149 por enquanto com isso, para não perder da memória, mas vou me reservar o direito de poder modificar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vossa Excelência está acompanhando, porque vai ficar dois a dois, então eu, de fato, penso que essa hipótese, até em função dos debates, é diversa da que eu trago hoje, em função do 617. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Claro. É importante. Essa é uma tese para o Supremo Tribunal Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vou, de qualquer forma, conferir. Mas não posso me aconselhar em casa! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A memória pode falhar. Desde já me escuso se a memória falhou, mas penso que foi. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu percebi, pelo voto do Ministro Toffoli, que Vossa Excelência, como nós outros, é voto vencido em casa também. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.149 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : ARI RODRIGUES KELIN PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli, Relator, e Roberto Barroso, que negavam provimento ao recurso ordinário em habeas corpus; e dos votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, Presidente, que o proviam; pediu vista do processo a Senhora Ministra Rosa Weber. Falou o Dr. Rafael Raphaelli, Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul, pelo Recorrente. 1ª Turma, 29.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.149 RIO GRANDE DO SUL VOTO VISTA A Senhora Ministra Rosa Weber: (1) Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a que sua Excelência e o Ministro Roberto Barroso negam provimento, e a que os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux dão provimento. O parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, é pelo improvimento. Pedi vista para maior reflexão sobre a questão levantada da tribuna, pelo Dr. Rafael Raphaelli, ilustre defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul, em primorosa e instigante sustentação oral, de que teria havido reformatio in pejus por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao manter a reprimenda aplicada pelo Juiz de primeiro grau, com fundamentos diversos daqueles elencados na sentença, ao julgar recurso de apelação exclusivo da Defesa. (2) Rememoro. Tal como relatado, o paciente, após emissão de decreto condenatório em primeiro grau, teve reconhecida pelo Juiz sentenciante, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, sua má conduta social em razão de duas condenações anteriores ao crime pelo qual foi, na oportunidade, condenado. Contrariando esse entendimento, apelou apenas a Defesa. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao manter a sanção imposta ao paciente, reconheceu não ser correta a avaliação de condenações anteriores como configuradoras de má conduta social. Entretanto, deixou de reduzir a pena, por entender que as condenações anteriores autorizavam o aumento levado a efeito pelo Juiz de primeiro grau, já que reveladoras de maus antecedentes e personalidade voltada à prática criminosa. A condenação se fez pelo crime de roubo qualificado – art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal – e a pena imposta foi de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 30 dias-multa. A RHC 119149 pena-base fixada e mantida foi de 4 anos e 10 meses de reclusão, ou seja, dez meses acima do mínimo legal. A tese central da impetração sustenta que o Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso exclusivo da Defesa, não poderia ter mantido a pena aplicada em primeiro grau, uma vez que considerou procedente a alegação segundo a qual as condenações anteriores não se prestavam a configurar má conduta social do paciente. Em outras palavras, não poderia o Tribunal de Justiça conferir outro fundamento jurídico ao acréscimo de pena, em razão da existência de condenações anteriores, uma vez não interposto recurso pelo Ministério Público. (3) Aprecio. O presente recurso ordinário em habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 236.211/RS. A decisão impugnada teve por fundamento a inadequação da via eleita pela Defesa em razão da utilização indevida do habeas corpus como substitutivo do recurso apropriado. A decisão atacada, mutatis mutandis, está em consonância com os precedentes da Primeira Turma, não há como reconhecer a plausibilidade da pretensão veiculada na inicial e, inobstante a inadequação da via eleita, observo ter sido examinado o mérito da impetração. (4) No tocante à questão de fundo, esta 1ª Turma, em acórdão de minha lavra, se posicionou em sentido contrário à pretensão recursal. Naquela oportunidade, restou assentada a seguinte ementa, sem grifos no original: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. INCONSTITUCIONALIDADE REFLEXA. EXAME DE PROVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CARÊNCIA DE OBJETO DO RECURSO. 1. Não cabe recurso extraordinário se a RHC 119149 inconstitucionalidade afirmada é meramente reflexa ou se demanda o reexame de prova. Precedentes. 2. Se não houve quebra de sigilo bancário do recorrente, não cabe recurso extraordinário para impugnar suposta violação por fundamentação insuficiente. 3. Se a questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate e decisão no acórdão recorrido, fica desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do apelo extremo. 4. Se houve apenas manutenção da sentença recorrida em julgamento de apelação, sem alteração da pena ou de sua dosimetria, não cabe recurso extraordinário para impugnar inexistente reformatio in pejus . 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Do corpo do acórdão, destaco o seguinte trecho: Alega o Agravante que houve violação do devido processo legal, uma vez que teria havido reformatio in pejus, pois o Tribunal de Apelação na manutenção da pena fixada em primeira instância teria se valido de argumentos não utilizados pelo magistrado sentenciante. Ora, reformatio in pejus ocorre quando há reforma da decisão recorrida desfavoravelmente à Defesa sem que tenha havido recurso da Acusação. Não há como falar-se em reformatio in pejus se o Tribunal de Apelação apenas manteve a pena fixada em primeira instância, sem acréscimos, reprovando as mesmas circunstâncias judiciais para exasperação da pena e rejeitando as mesmas circunstâncias atenuantes ou causas de diminuição de pena. A Corte é livre para interpretar o Direito e utilizar os argumentos que reputar apropriado, não estando presa às razões do magistrado sentenciante. Se houve apenas manutenção da sentença recorrida em RHC 119149 julgamento de apelação, sem alteração da pena ou de sua dosimetria, não cabe recurso extraordinário para impugnar inexistente reformatio in pejus . Entretanto, por constatar que há julgados, com respeitáveis fundamentos, contemplando posicionamento jurídico favorável e contrário ao sustentado na impetração, pedi vista para, uma vez mais, analisar a questão. Nessa linha, entendendo haver reformatio em pejus em situações como a presente, trago os seguintes julgados, os quais não levam grifos no original: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I – Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II – Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III – Ordem concedida. (HC 98.307/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.4.2010) … HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA FRAÇÃO DE 1/4 (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA RHC 119149 LEI DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PELO MAGISTRADO COMPETENTE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CP. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As instâncias antecedentes apenas reafirmaram a necessidade de um aumento pouco acima do mínimo legal. O fato de o paciente ter se deslocado ao Brasil, vindo da África do Sul, com o único propósito de voltar ao seu País de origem com relativa quantidade de droga evidencia uma audácia mais elevada, se comparado com aquele que se arrisca a traficar entorpecentes entre fronteiras próximas, fato que justifica o aumento de ¼ à pena do paciente (art. 40, I, da Lei 11.343/2006). 2. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 3. O reforço argumentativo do STJ, ao mencionar que a quantidade e a natureza da droga apreendida seriam suficientes para aplicar a redução no grau mínimo, não pode ser admitido. Isso porque, em sede de habeas corpus, não cabe à instância superior incrementar novos fundamentos objetivando suprir eventual vício de fundamentação da decisão originária. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a vedação de substituição de pena, exclusivamente com base na proibição genérica da lei, ofende o princípio da individualização da pena, cumprindo ao julgador afastar o óbice e analisar os pressupostos do art. 44 do Código Penal. Assim, cabe ao magistrado sentenciante, à luz das circunstâncias concretas, avaliar se a conversão é suficiente para a reprovação e RHC 119149 prevenção do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias gerais da prática do crime (art. 44, III, do CP). 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da fração de 2/3 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como analise se o paciente reúne os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal. (HC 118.389/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 21.11.2013) … HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. INDEFERIMENTO TÃO-SOMENTE SOB O FUNDAMENTO DE QUE A PENA FIXADA, CONSIDERADA A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO, SUPEROU O LIMITE DE QUATRO ANOS PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO DE RECURSO DA DEFESA, AFASTANDO-SE A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. QUANTIDADE DA PENA COMPATÍVEL COM A SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO NÃO CONCRETIZADA FACE À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REFORMATIO IN PEJUS. Tráfico de entorpecentes e associação eventual para o tráfico. Indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos tão-somente em virtude da extrapolação do limite de quatro anos previsto no artigo 44, inciso I do Código Penal, tendo o Juiz afirmado, RHC 119149 ademais, que as circunstâncias judiciais eram favoráveis à paciente. Provimento do recurso de apelação da defesa que, afastando a associação eventual para o tráfico, fixou pena em quantidade compatível com a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos. Indeferimento da substituição fundado em que as circunstâncias judiciais eram desfavoráveis. Apelação exclusiva da defesa. Reformatio in pejus. Ordem concedida. (HC 99.888-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau) Por outro lado, há julgados desta Suprema Corte entendendo inexistente reformatio in pejus quando o Tribunal de Apelação, ao apreciar recurso exclusivo da Defesa, mantém a pena aplicada em primeiro grau, porém com fundamentos diversos daqueles sobre os quais se assenta a decisão recorrida. Cito, como exemplo, as seguintes ementas que não levam grifos no original: Habeas corpus . Penal. Roubo duplamente qualificado (CP, art. 157, § 2º, I e II). Fixação da pena. Dosimetria. Conduta social voltada à pratica delitiva. Elemento equivocadamente qualificado pelas instâncias ordinárias como concernente à personalidade dos agentes. Alegação de reformatio in pejus , com suplementação na fundamentação empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça. Não ocorrência. Reincidência. Não consideração na avaliação dos antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena. Bis in idem não verificado. Ordem denegada. 1. Não houve a alegada reformatio in pejus por parte do Superior Tribunal de Justiça, mas apenas a correta qualificação de elemento equivocadamente considerado na fixação da pena-base pelas instâncias ordinárias como resultante de deformação da personalidade do agente, quando isso se inseria na avaliação de sua conduta social. 2. O fato de haver o juízo de primeiro grau afirmado não haver elementos que permitissem a avaliação da conduta social dos pacientes, aquilatando-os sob prisma diverso, não impede RHC 119149 que se reconheça o equivoco dessa mensuração, classificando-se corretamente aquele elemento dentre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem que isso implique suplementação da fundamentação adotada, como quer fazer crer a impetrante. 3. Quanto ao reconhecimento da reincidência, o Juízo de piso, ao referir-se aos antecedentes, foi enfático ao destacar que faria a consideração desse fato como agravante (no caso, a reincidência CP, art. 61, I), não fazendo, portanto, a esse título, qualquer exasperação da reprimenda na primeira fase de dosimetria da pena, razão pela qual não incidiu, na hipótese, em proclamado bis in idem. 4. Ordem denegada. (HC 109541/AC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.12.2012). … HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. A reincidência é uma circunstância agravante que RHC 119149 prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 01.02.2012) ... I. Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro RHC 119149 grau haja dado relevo. (HC 76.156-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 08.5.1998) (5) O cerne da divergência instaurada diz com a delimitação do efeito devolutivo, próprio a todos os recursos. Não se desconhece o aforisma tantum devolutum quanto appellatum, a indicar que a matéria a ser conhecida em segunda instância está limitada pelo teor da impugnação do recorrente. Isso porque, a parte sucumbente pode se conformar com parte do julgado e pretender submeter ao órgão ad quem apenas a fração da qual discordou. Tal princípio é corolário do princípio da inércia da jurisdição (nemo procedat iudex ex officio). Consabido que o recurso nada mais é do que o prolongamento do exercício do direito de ação, se ao Judiciário não é permitido dar provimento de ofício, os Tribunais igualmente não podem conhecer de temas não veiculados no recurso. Entretanto, assim como o juiz de primeiro grau, ao apreciar as causas que lhe são submetidas, não está vinculado aos argumentos jurídicos trazidos pela parte, mas apenas aos fatos apresentados e provados, podendo, com argumentos jurídicos diversos, exercer a jurisdição, da mesma forma o Tribunal de Apelação pode, dentro do tema devolvido pelo recurso, aplicar livremente o direito. Trata-se de expressão do iura novit curia. Por essa razão, a doutrina, ao tratar do efeito devolutivo dos recursos, o faz sob duas dimensões: a da extensão e a da profundidade. Nesse sentido, por oportuno, cito as palavras de Eugênio Pacelli de Oliviera, sem grifos no original: Como os recursos são voluntários, dependentes, então, do inconformismo do interessado, caberá a ele delimitar a matéria a ser objeto da reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente. Com efeito, ele poderá se satisfazer com parte do julgado e não concordar com o restante. Daí o tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, a matéria a ser conhecida RHC 119149 (devolutum) em segunda instância dependerá da impugnação (appellatum). Nesse caso, o efeito devolutivo será analisado quanto à sua extensão, quando se buscará demarcar o conteúdo das questões a serem reexaminadas. Mas poderá também ser apreciado de outra perspectiva, a saber: quanto à sua profundidade. Se o efeito devolutivo, quanto à extensão, pode revelar-se reduzido, dependendo da matéria impugnada, em relação à profundidade, o âmbito de apreciação do recurso é o mais amplo possível. (Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008, p. 702-3). Nessa linha, pedindo vênia aos que entendem de forma diversa, entendo que, se a Defesa recorre da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz de primeiro grau, ao Tribunal de Apelação é devolvido o tema dosimetria em toda sua profundidade, não estando o órgão julgador ad quem vinculado aos argumentos jurídicos manejados em primeiro grau, nem mesmo àqueles veiculados na petição recursal. Apenas não pode, ao reanalisar o tema devolvido, concluir por aplicar uma pena maior do que aquela fixada na sentença se o recurso for exclusivo da Defesa, quando aí sim haveria reformatio in pejus. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul alterou apenas a subsunção fato-norma levada a efeito no primeiro grau. Ou seja, as condenações anteriores, que haviam sido consideradas como configuradoras de má conduta social por parte do paciente, passaram a ser consideradas como configuradoras de maus antecedentes e de personalidade voltada ao crime. Deve-se considerar, ainda, que a dosimetria da pena é um processo lógico jurídico complexo, insuscetível de cisão ao alvedrio da parte. Não há falar em reformatio in pejus se o resultado final do provimento jurisdicional, após o julgamento do recurso exclusivo da Defesa, permanece exatamente o mesmo, ainda que tenha havido modificação nos argumentos jurídicos. Na espécie, não houve, do ponto de vista qualitativo, nem do ponto RHC 119149 de vista quantitativo, qualquer alteração no resultado do julgamento de primeiro grau. A natureza da pena, sua quantidade e o regime prisional permaneceram os mesmos, embora o raciocínio jurídico desenvolvido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tenha sido diverso daquele desenvolvido pelo Juiz de primeiro grau. Com a devida vênia, entendo que o parâmetro de aferição da existência de reformatio in pejus se encontra na comparação entre o provimento obtido em primeiro grau de jurisdição e aquele obtido no juízo ad quem. Se o resultado, em qualidade e quantidade for o mesmo não há reformatio in pejus. Ainda, deve-se ter em mente, não haveria interesse por parte do Ministério Público, caso discordasse do enquadramento feito pelo magistrado sentenciante, de apelar apenas para ver alterados os fundamentos jurídicos da dosimetria da pena. Não se reconhece, quer no processo penal, quer no processo civil, interesse na modificação dos fundamentos do julgado caso dessa modificação não se possa extrair algum benefício jurídico para a parte. Exemplo seria a modificação do fundamento da absolvição, por trazer consequências cíveis: da absolvição por falta de provas (art. 386, II, do CPP) para absolvição por prova da inexistência do fato (art. 386, I, do CPP). No caso concreto, não tinha interesse recursal o Ministério Público mesmo que acaso discordasse do enquadramento jurídico levado a efeito pelo Juiz de primeiro grau, uma vez que resultado útil algum adviria ao Parquet da substituição dos argumentos lançados na sentença, já que havia se conformado com o resultado da dosimetria. Exigir do Ministério Público apelar, apenas para ver alterados os fundamentos jurídicos utilizados na sentença, significa aceitar que ao Judiciário incumbe análise de teses jurídicas por mero diletantismo, ainda que à parte proveito concreto algum daí advenha. O assoberbamento do Poder Judiciário como um todo não permite, data vênia, essa conclusão. Sobre o interesse recursal, anoto as palavras de Aury Lopes Júnior: “Ademais, o interesse ad impugnare deve ser visto desde uma dimensão jurídica, e não psíquica ou moral, por exemplo, RHC 119149 de modo que o gravame situa-se na dimensão de prejuízo jurídico e não um prejuízo de qualquer outra natureza. (...) Noutra dimensão, inexiste interesse na apelação de réu absolvido que pretende apenas o reconhecimento de alguma tese jurídica que em nada afeta os efeitos principais ou secundários da sentença. Tratar-se-ia de um recurso movido por outros interesses, que não aqueles juridicamente tutelados pelo sistema recursal, até porque não existe a demonstração de um gravame que possa ser – juridicamente – eliminado ou reduzido. (...) Dessarte, o interesse está vinculado ao prejuízo, ao gravame, que o titular do poder de impugnar (íntima correlação com a legitimação) sofre no caso concreto. É o prejuízo a mola propulsora do interesse ao exercício do direito de recorrer. O poder de impugnar não é genérico ou incontrolável, senão o reconhecimento de um poder relacionado a um efetivo interesse no controle da decisão judicial.” (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v 2, Rio de Janeiro : Lumen Iuris, 2009, p. 454-5) No mesmo sentido, com grifos no original, o magistério de Gustavo Badaró: “ O interesse recursal normalmente é identificado com a sucumbência, sob uma ótica retrospectiva, isto é, o que se perdeu com a decisão. Todavia, o interesse deve ser analisado a partir de uma ótica prospectiva: o que se pode vir a ganhar com a futura decisão. Trata-se de uma utilidade prática, normalmente aferível em função do dispositivo, e não da fundamentação da decisão, salvo quando esta tiver relevância jurídica, por exemplo, puder gerar efeitos civis ou administrativos.” (Processo penal, Rio de Janeiro : Campus Elsevier, 2012, p. 614) Na mesma linha, esta Suprema Corte já decidiu, por seu Tribunal RHC 119149 Pleno: “RECURSO – INTERESSE DE AGIR. O interesse de agir na via recursal faz-se a partir do gravame que decorra do ato impugnado, ou seja, da conclusão sobre a possibilidade de se alcançar pronunciamento mais satisfatório, sob o ângulo jurídico.” (AG. Reclamação 1.266-2-ES, Re. Min. Marco Aurélio). Peço vênia, pois, à divergência, para acompanhar o eminente Relator, Ministro Dias Toffoli e o Ministro Roberto Barroso, e negar provimento ao recurso. É como voto.