text: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, apreciando do Tema 485 da repercussão geral, por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Vencido o ministro Marco Aurélio que dele RE 632853 não conhecia e, superada a questão, negava-lhe provimento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Ceará, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará ementado nos seguintes termos: “APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONCURSO PÚBLICO EXAME DAS QUESTÕES OBJETIVAS DO CERTAME QUESITOS QUE ADMITEM MAIS DE UMA RESPOSTA COMO CORRETA NULIDADE EDITAL COM INDICAÇÃO DE LITERATURA RESPOSTAS QUE NÃO SE REGEM PELAS REGRAS EDITALÍCIAS IMPOSSIBILIDADE APELAÇÕES CONHECIDAS E IMPROVIDAS. I - O concurso público, de provas e títulos, rege-se pelos princípios das legalidade, da moralidade e da razoabilidade. II - Destarte, não RE 632853 se mostram razoáveis os quesitos da prova objetiva que apresentam mais de uma resposta como correta. III - Neste sentir, tal situação malfere o princípio da moralidade pública. IV - Igualmente, com aplicação do princípio da legalidade, não pode o concurso público deixar de dar observância estrita ao Edital. V - Neste caso, muito embora o Edital do Certame indicasse literatura própria às matérias a serem submetidas aos certamistas, desconsiderou a doutrina indicada em prol de pesquisadores diversos, o que lhe é defeso. VI - Apelação desprovida. VII - Remessa oficial desacolhida. VIII - Sentença hostilizada inalterada”. (Fls. 67-68). Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. Inicialmente, o presente recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem. Dei provimento ao agravo de instrumento para convertê-lo neste recurso extraordinário. Na espécie, o Tribunal de origem, por maioria, confirmou a sentença que anulou as questões objetivas 23, 25, 26, 27, 29, 39, 42, e 48 do 1º Concurso Público Unificado de Base Local no Estado/Programa Saúde da Família de Provas e Títulos para o Cargo de Enfermeiro, por dois motivos: primeiro, por entender que possuem mais de uma resposta; segundo, por depreender que o examinador desconsiderou a literatura indicada no edital, optando por outros doutrinadores. A controvérsia constitucional a ser analisada refere-se à possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que profere avaliação de questões em concurso público. Em 7.10.2011, a repercussão geral do tema foi reconhecida, conforme ementa a seguir: “REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE RE 632853 QUESTÕES E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. A questão referente à possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o mérito das questões em concurso público possui relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos das partes. Repercussão geral reconhecida”. No recurso extraordinário, alega-se violação aos artigos 2º e 5º, caput, da Constituição Federal. Nas razões recursais, o ente federado defende, em síntese, violação ao princípio da separação dos poderes, ao fundamento de que é vedado ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo e rever critérios de correção e de avaliação impostos pela banca examinadora. Ademais, sustenta violação aos princípios da isonomia e da moralidade, uma vez que atribuiu pontos a determinado candidato em detrimento dos demais. Em contrarrazões ao recurso extraordinário, a recorrida defende, em suma, que a controvérsia não ofende a Constituição Federal e não ultrapassa os limites objetivos da causa. Ademais, aduz que o Juízo a quo apenas aplicou, conforme requerido, o Enunciado 684 da Súmula desta Corte, in verbis: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.”, uma vez que a banca examinadora não motivou o veto dos recursos administrativos. A Procuradoria–Geral da Republica manifestou-se pelo parcial provimento do recurso extraordinário, em síntese, com base nas seguintes razões: “Verifica-se, compulsando os autos, sobretudo na sentença de 1º grau (fls. 649/719), que as instâncias ordinárias extrapolaram a análise da legalidade das questões, porquanto RE 632853 competia tão somente analisar lesão ou ameaça a direito decorrente de ilegalidade do edital ou da não observância pela Comissão Examinadora das regras do edital, no entanto acabou por substituir à banca examinadora do concurso público no reexame dos critério de correção das provas e do conteúdo das questões formuladas. Destarte, deveriam in casu, as instâncias ordinárias ter se restringido apenas à análise da (des)conformidade da questão com o conteúdo da doutrina recomendada prevista no edital, o que não ocorreu”. (Fl. 844). Deferi o ingresso da União, do Estado do Rio Grande do Sul e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na qualidade de amici curiae. Posteriormente, determinei a inclusão do processo em pauta para trazê-lo a julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Discute-se nestes autos a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que corrige questões de concurso público. No caso dos autos, as recorridas ajuizaram ação ordinária com pedido de tutela antecipada com o objetivo de declarar a nulidade de dez questões do concurso público para provimento do cargo de enfermeiro da Secretaria da Saúde do Estado do Ceará, ao fundamento de que não houve respostas ao indeferimento dos recursos administrativos. Requereram, ainda, a aplicação do Enunciado 684 da Súmula desta Corte, cujo teor é o seguinte: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”. Ademais, defendem que as questões impugnadas possuem mais de uma assertiva correta, uma vez que o gabarito divulgado contraria leis federais, conceitos oficiais do Ministério da Saúde, da ANVISA, dos manuais técnicos de enfermagem e da própria doutrina recomendada pelo edital do concurso. O acórdão recorrido confirmou a sentença que declarou nula as questões objetivas 23, 25, 26, 27, 29, 39, 42 e 48 do concurso, por entender que elas possuem mais de uma alternativa correta, conforme a doutrina indicada no edital do certame. É antiga a jurisprudência desta Corte no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo RE 632853 ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade. Quando do julgamento do MS 21.176, ainda em 19.12.1990, o min. Aldir Passarinho assim se pronunciou sobre o tema: “(...) incabível que se possa pretender que o Judiciário – mormente em tema de mandado de segurança – possa substituir-se à Banca Examinadora para dizer se tal ou qual questão foi bem respondida, que tal ou qual questão poderia ter mais de uma resposta. Os critérios adotados pela Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Judiciário, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que no caso não ocorre. E nem se torna possível que a Justiça possa fazer revisões de provas para dizer do maior ou menos acerto das respostas aos quesitos formulados”. Nessa mesma oportunidade, o min. Carlos Velloso teceu as seguintes considerações em seu voto: “Na verdade, não é possível ao Tribunal substituir-se à banca examinadora. O que se exige é que se dê tratamento igual a todos os candidatos. Isso parece que foi dado, nenhum candidato argumentou em sentido contrário. Em direito, nem sempre há uniformidade. De modo que, adotando a banca uma certa opção e exigindo de todos e a todos aplicando o mesmo tratamento, isto é o bastante”. Nesse sentido, confira-se a ementa do MS 21.408, rel. min. Moreira Alves, DJ 29.5.1992, julgado pelo Plenário desta Corte: RE 632853 “Mandado de Segurança. Concurso para procurador da republica. - Estando o arredondamento de notas expressamente vedado no regulamento do concurso - e essa norma não foi sequer atacada na inicial -, não pode ele ser pleiteado com base em lei que não é federal, mas, ao que tudo indica estadual (a Lei 4.264/84 do Estado da Bahia), que é inaplicável a concurso para o ingresso no quadro do Ministério Público Federal. - No mandado de segurança 21.176, não só se teve como constitucional e legal o critério de penalização, com o cancelamento de respostas certas, nas provas de múltipla escolha, como também se considerou não caber ao Poder Judiciário substituir-se a Banca Examinadora para decidir se a resposta dada a uma questão, foi, ou não, correta, ou se determinada questão teria, ou não, mais de uma resposta dentre as oferecidas a escolha do candidato. Mandado de segurança que se indefere, cassando-se a liminar anteriormente concedida”. No mesmo sentido, também julgado em Plenário, o MS 27.260, redatora do acórdão min. Cármen Lúcia, DJe 26.3.2010: “CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA REPÚBLICA. PROVA OBJETIVA: MODIFICAÇÃO DO GABARITO PRELIMINAR. REPROVAÇÃO DE CANDIDATA DECORRENTE DA MODIFICAÇÃO DO GABARITO. ATRIBUIÇÕES DA BANCA EXAMINADORA. MÉRITO DAS QUESTÕES: IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A modificação de gabarito preliminar, anulando questões ou alterando a alternativa correta, em decorrência do julgamento de recursos apresentados por candidatos não importa em nulidade do concurso público se houver previsão no edital dessa modificação. 2. A ausência de previsão no edital do RE 632853 certame de interposição de novos recursos por candidatos prejudicados pela modificação do gabarito preliminar não contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas (RE 268.244, relator o ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 30.6.2000; MS 21.176, relator o ministro Aldir Passarinho, Plenário, DJ 20.3.1992; RE 434.708, relator o ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 9.9.2005)”. Ainda, no mesmo sentido, confira-se a ementa da AO-ED 1.395, rel. min. Dias Toffoli, DJe 22.10.2010: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PACÍFICA. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PUBLICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte não admite embargos declaratórios contra decisão monocrática. Embargos recebidos como agravo regimental apresentados no prazo recursal desse. 2. Não há violação aos princípios da isonomia e da publicidade quando a divulgação das notas dos candidatos em concurso público ocorre em sessão pública, mesmo que em momento anterior ao previsto no edital, ainda mais quando, como no caso, todos forem informados de sua ocorrência. 3. A inobservância de regra procedimental de divulgação de notas não acarreta a nulidade de concurso público quando não demonstrado prejuízo aos concorrentes. 4. Não cabe ao Poder Judiciário rever os critérios de correção das provas e as notas a elas atribuídas, a não ser quando seja exigido conhecimento de matéria não RE 632853 prevista no edital. 5. Agravo regimental não provido”. Há, também, decisões de ambas as turmas desta Corte no mesmo sentido: AO-ED 1604, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.3.2014; MS 31.067, rel. min. Dias Tofolli, Primeira Turma, DJe 5.11.2013; MS 30.859, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.10.2012; AI-AgR 827.001, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 30.3.2011; AI-AgR 500.416, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 10.9.2004. Na espécie, o acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, violando o princípio da separação dos poderes e a própria reserva de administração (Verwaltungsvorbehalt). Não se trata de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital, admitido pela jurisprudência do STF nas controvérsias judiciais sobre concurso público. Ao contrário, o acórdão recorrido, expressamente, substituiu a banca do certame, de forma a proceder à nova correção das questões. Tanto a sentença quanto o aresto recorrido reavaliaram as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e a literatura técnica em enfermagem. Com base nessa literatura especializada, o acórdão recorrido infirmou o entendimento da banca e identificou mais de um item correto em determinadas questões do certame, extrapolando o controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária das respostas. Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, mas RE 632853 foram além para apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial. Assim, houve indevido ingresso do Poder Judiciário na correção de provas de concurso público, em flagrante violação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, entre vários precedentes, confira-se a ementa do REAgR 440.335, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. 1. Anulação de questão não prevista no edital do concurso. 2. O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando "não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital - nele incluído o programa - é a lei do concurso". Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento”. Logo, tendo em vista que o acordão recorrido conflita com firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, invertidos os ônus sucumbenciais. É como voto. 23/04/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.853 CEARÁ VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, estou de pleno acordo com o Ministro-Relator, louvando a excelência do seu voto. Em matéria de concurso público, a intervenção do Poder Judiciário deve ser mínima. De um modo geral, as controvérsias sobre concursos que se submetem ao Judiciário são de concursos da área jurídica. Os juízes se sentem mais à vontade para fazer juízo a respeito dos critérios da banca, embora se saiba que, mesmo na área do Direito, não se pode nunca, ou quase nunca, afirmar peremptoriamente a existência de verdades absolutas. Se, num caso concreto, a intervenção do Judiciário modifica o critério da banca, isso tem uma repercussão negativa enorme no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes. Por isso é que a intervenção judicial deve se pautar pelo minimalismo. Este caso concreto é bem pedagógico, porque se trata de um concurso para um cargo na área de enfermagem. Num caso desses, o juiz necessariamente vai depender do auxílio de outras pessoas, especialistas na área. Não se pode dizer que o Judiciário seja um especialista na área de enfermagem. Ele vai depender necessariamente de outros especialistas. Em outras palavras, o juiz vai substituir a banca examinadora por uma pessoa da sua escolha, e isso deturpa o princípio do edital. De modo que insisto nisto: em matéria de controle jurisdicional de concurso público, a intervenção do Judiciário deve ser minimalista, como colocou o Ministro-Relator Gilmar Mendes. Eu acompanho Sua Excelência. 23/04/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.853 CEARÁ VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu, da mesma forma, Senhor Presidente, destacando a excelência, como sempre, do voto do eminente Ministro-Relator, acompanho Sua Excelência. Entendo que não cabe ao Judiciário se substituir à banca examinadora no controle do mérito propriamente do ato administrativo, e que há, sim, de o exame se fazer, do meu ponto de vista - como agora destacou também o Ministro Teori Zavascki -, de forma minimalista. Por isso, provejo o Recurso Extraordinário, indeferindo a ordem. 23/04/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.853 CEARÁ VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: - Senhor Presidente, egrégio Tribunal Pleno, ilustre representante do Ministério Público, a questão jurídica específica ao presente recurso extraordinário diz respeito aos limites e às possibilidades de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o mérito das questões em concurso público. O pano de fundo, porém, é mais geral e tem que ver com as próprias fronteiras da intervenção judicial sobre os atos administrativos, controvérsia essa que contrapõe valores constitucionais sensíveis como a Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º) e a inafastabilidade da tutela jurisdicional (CRFB, art. 5º, XXXV). Destarte, muito embora voltado a questão pontual e específica, o presente julgamento – sobretudo suas premissas teóricas (ratio decidendi) – projeta-se para muito além e servirá para demarcar dos campos de atuação judicial e administrativa. Por essa razão, teço algumas breves considerações sobre a relevante controvérsia de fundo. A noção de Estado de Direito (rule of law) tem como núcleo a limitação jurídica do exercício do poder político. Cuida-se da histórica busca da domesticação da Administração Pública com uma espécie de barreira em face das arbitrariedades do Estado, notadamente pela supremacia da lei (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito. Coimbra: Ed. Almedina, 2006, p. 40). Essa ideia de “controlabilidade” do poder político a partir de parâmetros jurídiconormativos tem como origem histórica mais imediata a superação do Estado Absolutista, inicialmente pelo ângulo formal, através da organização e da racionalização do aparelho administrativo do Estado segundo o princípio da legalidade. Evoluiu, modernamente, para uma concepção também substancial ou material, que “só adquire sentido, justificação e inteligibilidade em função do respeito, garantia e promoção dos direitos e liberdades fundamentais” (idem, p. 25), assim não mais se RE 632853 compadecendo com uma espécie de casca vazia de legalidade, conforme consagrada expressão de Ulrich Scheuner. De qualquer modo, se a ideia de Estado de Direito caminha em direção à supremacia da lei como baliza para a atuação administrativa, parece claro que as garantias do acesso à justiça e da tutela jurisdicional efetiva representam componentes imprescindíveis à concretização de tal princípio constitucional. Haveria flagrante incoerência caso fossem proclamadas restrições de índole formal e material à atuação do Estado, mas não existissem instrumentos que lhes assegurassem a observância in concreto, justamente ao que se destina a prestação jurisdicional. Em última análise, em um cenário como este a própria violação das normas de direito material pelo poder público seria relegada à irrelevância, já que impossível desencadear de modo forçoso as consequências deste comportamento ilícito. Daí que as noções de submissão da autoridade à lei e de controle jurisdicional dos atos de poder me parecem faces simétricas do fenômeno Estado de Direito. Por outro lado, é certo que o Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública. Em primeiro lugar, um braço estatal que concentrasse todas as prerrogativas de autoridade dificilmente seria compatível com a ideia de Estado de Direito. O postulado da Separação dos Poderes surge aí como instrumento de racionalização e moderação no exercício do poder, essencial para a própria existência da liberdade individual, como historicamente registrado por Montesquieu na clássica obra “Do Espírito das Leis”. Em segundo lugar, a separação dos poderes responde a um imperativo de eficiência administrativa, pugnando pela especialização funcional. Ao dividir as atribuições do Estado e alocá-las a órgãos distintos com competências particulares, estimula-se o refinamento técnico e o aperfeiçoamento profissional. No âmbito particular das relações entre Poder Executivo e Poder Legislativo, a Separação dos RE 632853 Poderes – enquanto especialização funcional – ganhou consistência doutrinária na noção de discricionariedade administrativa, assim explicada pela clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas, como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros 2009, p. 120-122) É nesse sentido que se recomenda cautela do Poder Judiciário no controle dos atos dos demais Poderes, e em particular da Administração Pública. O desafio que se coloca para a Corte é, portanto, o de encontrar o ponto ótimo de equilíbrio entre sua prerrogativa de controle dos atos estatais, em especial da Administração Pública, e o princípio da Separação dos Poderes. A abordagem clássica do tema consta da célebre obra de Miguel Seabra Fagundes, “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, em que o jurista potiguar endossa a teoria dos elementos do ato administrativo para justificar o controle judicial dos elementos vinculados do ato administrativo discricionário. Eis a lição: “Pela necessidade de subtrair a Administração Pública a uma prevalência do Poder Judiciário, capaz de diminuí-la, ou até mesmo anulá-la em sua atividade peculiar, põem-se restrições à apreciação RE 632853 jurisdicional dos atos administrativo, no que respeita à extensão e consequências. Quanto à extensão, restringe-se o pronunciamento jurisdicional à apreciação do ato, no que se refere à conformidade com a lei. Relativamente às consequências, limita-se a lhe negar efeito em cada caso especial. Por isso, o pronunciamento do órgão jurisdicional nem analisa o ato do Poder Executivo, em todos os seus aspectos, nem o invalida totalmente. (...) A análise da legalidade (legitimidade dos autores italianos) tem sentido puramente jurídico. Cinge-se a verificar se os atos da Administração obedeceram às prescrições legais, expressamente determinadas, quanto à competência e manifestação da vontade do agente, quanto ao motivo, ao objeto, à finalidade e à forma. (FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 179-182) Mais recentemente, porém, a doutrina juspublicista brasileira, capitaneada pela doutrina da efetividade da Constituição, que tem no professor e Ministro Luís Roberto Barroso um de seus maiores expoentes, viu emergir a noção de juridicidade administrativa, tal como rotulada pelo jurista alemão Adolf Merkl. Pela expressão, compreende-se a ideia de vinculação da Administração Pública diretamente à Constituição, em especial aos seus princípios, representando a superação ao positivismo legalista de outrora. Os impactos dessa mudança de paradigmas do Direito Administrativo sobre o controle dos atos estatais pelo Poder Judiciário foram sintetizados pelo professor Gustavo Binenbojm, cujo magistério reproduzo integralmente: “A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação RE 632853 dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao menor ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial de seus atos. (...) Com efeito, os princípios constitucionais gerais, como o da igualdade, o do Estado de direito, o da proporcionalidade, e, ainda, os princípios setoriais da Administração Pública, consagrados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal de 1988, cada vez mais são instrumentos de conformação do conteúdo da decisão discricionária, o que, inevitavelmente, proporciona ao juiz uma ingerência crescente sobre aquilo que se convencionou chamar de mérito da decisão. O mérito — núcleo do ato —, antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia em moldes tradicionais (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa: a) atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares); b) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares); c) atos vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares)”. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 219-222). É interessante registrar que a moderna concepção de graus de vinculação à juridicidade não importa em supressão ou controle do mérito do ato administrativo. Trata-se, a rigor, de mero estreitamento do espaço de escolha administrativa. Novamente, convém transcrever a lição do professor Gustavo Binenbojm: “(...) não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da RE 632853 escolha, mas de diminuir o espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade. O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito. Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade. Assim, o resultado do estreitamento do mérito administrativo poderá ser (i) a redução das possíveis opções à escolha do administrador, dentro do quadro da juridicidade; (ii) a redução da discricionariedade a zero, quando restar apenas uma escolha conforme à juridicidade (...)”. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 222). Assentadas essas premissas teóricas, passo à apreciação da questão específica em debate. REVISÃO JUDICIAL DE QUESTÕES EM CONCURSO PÚBLICO: Uma tentativa de reconciliação entre Separação de Poderes e inafastabilidade da tutela jurisdicional 1. O concurso público, enquanto processo administrativo de seleção de pessoal, comporta, em seu interior, a prática de atos administrativos, seja por servidores propriamente ditos, seja por particulares, a quem é delegada a organização e aplicação do certame; 2. Os atos administrativos praticados no bojo do concurso estão sujeitos ao império do direito (juridicidade administrativa) e, portanto, vinculados à ordem jurídica, ainda que em diferentes graus. Com efeito, não se pode admitir, em um Estado de Direito, esfera de poder imune à jurisdição; RE 632853 3. O controle jurisdicional é, portanto, sempre admitido em abstrato, como corolário da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela judicial efetiva (CRFB, art. 5º, XXXV). O que irá variar de caso para caso é o maior ou o menor grau de vinculação da Administração Pública à juridicidade, ao que corresponderá maior ou menor grau de densidade do controle judicial, em respeito ao postulado da Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º); 4. O controle judicial via princípios constitucionais deve ser exercido com extrema cautela, haja vista a baixa densidade semântica do programa normativo e especificidade técnica dos temas versados em diferentes concursos públicos; o controle judicial exercido com base em regras, porém, autoriza uma intervenção mais incisiva do Poder Judiciário, sobretudo se tais regras estiverem previstas no Edital, “lei interna” do concurso público. Na espécie, o acórdão recorrido assentou o seguinte, verbis: “Em sendo assim, não se está a intrometer-se no critério de correção das questões eleito pela Banca Examinadora, mas sim analisando a questão sob o aspecto da legalidade, da razoabilidade e da finalidade, dentre outros cânones do direito público. (...) Ora, a sentença, com brilho e inteligência, de plano detectou que as respostas aos quesitos aceitavam mais de uma resposta correta. Já por este vezo se infere que o certame refugiu à moralidade pública, uma vez que não se pode admitir quesitação em concurso público, com mais de uma resposta certa, cujo resultado é a perplexidade daqueles que estão realizando a prova.” Como se vê, o acórdão recorrido confirmou a sentença que declarou nulas as questões objetivas 23, 25, 26, 27, 29, 39, 42 e 48 do concurso em questão, por entender que elas possuem mais de uma alternativa correta, RE 632853 conforme a doutrina indicada no edital do certame. Entendo ser adequado o provimento do recurso, uma vez que o Poder Judiciário, na espécie, interpretou a doutrina prevista no edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela banca examinadora, em usurpação flagrante de suas funções. A interpretação de livros técnicos e especializados não é função do Poder Judiciário, mas sim da banca examinadora do concurso. Soma-se a isso o fato de que os princípios constitucionais invocadas pelo acórdão recorrido não apresentam densidade semântica mínima que autorizem deles extrair a invalidação de questões formuladas pelos corretores. Registro, porém, que o Poder Judiciário deva ter algum papel no controle dos atos administrativos praticados em concursos públicos pela banca examinadora, sobretudo na fiscalização de questões evidentemente teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com as regras previstas no Edital. Ex positis, voto pelo provimento do recurso extraordinário para: (i) no caso concreto, com fundamento no art. 2º da CRFB, reformar o acórdão emanado da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para julgar improcedentes os pedidos aduzidos na inicial, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário, sem lastro forte em comandos normativos com densidade semântica suficiente, substituir os critérios de correção da banca examinadora; (ii) em abstrato, fixar a seguinte tese de repercussão geral: O controle jurisdicional de questões de concurso público é admitido prima facie como corolário da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela judicial efetiva (CRFB, art. 5º, XXXV), sendo certo, porém, que a densidade da intervenção judicial dependerá, em cada caso, do maior ou do menor grau de vinculação da Administração Pública à juridicidade, em RE 632853 respeito ao postulado da Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º). Em todo caso, não compete ao Poder Judiciário interpretar a doutrina prevista no edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela banca examinadora, reservando-se a anular questões evidentemente teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com o conteúdo previsto no Edital. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO. ADICIONAL DE MAGISTÉRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 645/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO. DECISÃO AGRAVADA QUE SE ALINHA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a Lei Complementar nº 645/1989 se limitou a dar cumprimento ao art. 37, XIV, da Constituição Federal e ao art. 17 do ADCT, não violando a garantia do direito adquirido. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (fls. 239): “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a e c , da Constituição) interposto de acórdão que considerou correto o reenquadramento dos servidores do Quadro do Magistério do Estado de São Paulo efetuado pela Lei Complementar 645/1989, por entender que tal norma observa as disposições da Constituição de 1988. Os agravantes alegam ofensa aos artigos 5º, XXXVI e 37, XIV e XV, da Carta Magna, e ao artigo 17 do ADCT. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o reenquadramento e a redução de referências obtidas a título de adicional de magistério resultantes da LC 645/1989 do Estado de São Paulo cumpre o disposto no art. 37, XIV e XV, da CF, bem como no art. 17 do ADCT, sem abrir margem à oposição de direito adquirido. Nesse sentido: AI 241.073-AgR (rel. min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 20.02.2004), AI 223.481-AgR (rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 03.09.2004), RE 276.041 (rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 02.02.2001), AI 240.227-AgR (rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 17.03.2000), AI 232.558-AgR (rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 16.02.2007), AI 217.189AgR (rel. min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ de 20.08.1999). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Do exposto, nego seguimento ao agravo.” 2. A parte agravante reitera as teses sustentadas no recurso extraordinário (fls. 245/255). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido. Tal como constatou a decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a Lei Complementar nº 645/1989, que determinou o reenquadramento dos servidores, integrantes do quadro do magistério do Estado de São Paulo, sem considerar as referências anteriormente obtidas por efeito da referida vantagem, limitou-se a dar cumprimento ao art. 37, XIV, da Constituição Federal e ao art. 17 do ADCT, não violando a garantia do direito adquirido. Vejam-se, a propósito: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADICIONAL DE MAGISTÉRIO. REENQUADRAMENTO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 645/89. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 327.291-AgR, Rel. Min. Teori Zavaski.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – REENQUADRAMENTO - ADICIONAL DE MAGISTÉRIO – LEI COMPLEMENTAR Nº 645/89 DO ESTADO DE SÃO PAULO – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (AI 232.558-AgR, Rel. Min. Celso de Mello) 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 336.073 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : NEUZA PERESI CORREA DA SILVA ADV.(A/S) : GUSTAVO CORTÊS DE LIMA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 14.4.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PEDIDO DE RETRATAÇÃO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ATO. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Compete ao Judiciário, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, devendo. Para isso, há de interpretar a lei ou a Constituição, sem que isso implique ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática do Ministro Moreira Alves, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo pelos seguintes fundamentos (fls. 108): “1. A questão relativa ao artigo 93, IX, da Constituição não foi prequestionada (Súmulas 282 e 356). 2. Por outro lado, por entender o acórdão recorrido que o ato de aposentadoria é nulo por ter sido o pedido desta retratado antes da publicação do referido ato, adstringiu-se ele ao âmbito de atuação do Poder Judiciário, não tendo, portanto, ofendido os preceitos constitucionais invocados, a respeito, no recurso extraordinário sob a alegação de que teria sido ferido ‘o princípio da independência e harmonia entre os poderes, restando configurada a interferência do Poder Judiciário na independência do Poder Legislativo Municipal’. 3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente agravo.“ 2. A parte agravante reitera as alegações expedidas no recurso extraordinário no sentido de que, “a despeito do C. Superior Tribunal de Justiça ter decretado a nulidade do ato praticado, é insofismável que o mesmo não se revestia de qualquer vício, sendo vedado, portando, ao Poder Judiciário, interferir na prática do mesmo” (fls. 139). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido. Isso porque não procede a alegação de ofensa ao princípio da harmonia e independência entre os Poderes, uma vez que o acórdão recorrido, ao entender ser nulo o ato de aposentadoria, limitou-se ao âmbito de atuação do Poder Judiciário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “compete ao Judiciário, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei. Para isto, há de interpretar a lei ou a Constituição, sem que isto implique ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes (C.F, art. 2º)”. Veja-se o seguinte precedente: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR: EXCLUSAO. PUNIÇÃO DESPROPORCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 2., C.F. I. - Alegação no sentido de que o acórdão, tendo decidido no sentido de que a punição aplicada foi desproporcional a falta praticada, teria violado o art. 2o da Constituição, que consagra o princípio da independência e harmonia dos Poderes. Improcedência do alegado, dado que cabe ao Judiciário, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei. Para isto, há de interpretar a lei ou a Constituição, sem que isto implique ofensa ao princípio inscrito no art. 2. da Constituição Federal. II. - R.E. inadmitido. Agravo não provido.” (AI 153.436AgR, Rel. Min. Carlos Velloso) 3. Quanto à alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, o Plenário deste Tribunal já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. Nesse sentido, reconhecendo a repercussão geral da matéria, veja-se a ementa do AI 791.292-QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 410.096 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTES. : CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO E OUTRA ADVDOS. : ANDRÉA RASCOVSKI E OUTROS AGDO. : WILSON FABRI ADVDOS. : EDSON APARECIDO RAVENA E OUTRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 14.4.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇOS BANCÁRIOS. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional, assim como o reexame dos fatos e do material probatório contantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 2. O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 633.360, Rel. Min. Presidente, decidiu pela ausência de repercussão geral da questão acerca de imposição de multa por litigância de má-fé. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. decisão: Trata-se de agravo regimental cujo objeto é seguinte “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário pelo fundamento de que a questão está restrita ao âmbito infraconstitucional e que a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. A decisão agravada está correta, uma vez que o recurso extraordinário não preenche os requisitos necessários para a sua admissibilidade. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, a , do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo, mas lhe nego provimento.” 2. A parte agravante afasta as razões da decisão agravada e reafirma as razões do recurso extraordinário. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. No caso, o Colégio Recursal da 24ª Circunscrição Judiciária dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo manteve sentença que julgara improcedente pedido de indenização por danos morais decorrentes de inscrição do nome do autor em cadastro público de inadimplentes. Ademais, o colegiado de origem condenou a parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, em 1% (um por cento) sobre o valor da causa. 3. O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega que ocorreu violação aos arts. 5º, caput, V, X, XXXII, XXXIV, XXXV, e LV, da Constituição. 4. O recurso extraordinário é inadmissível, tendo em vista que a solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional, assim como o reexame dos fatos e do material probatório contantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 5. Quanto à imposição de multa por litigância de má-fé, incide, igualmente, a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no sentido da ausência de repercussão geral. Nessa linha, veja-se a ementa do RE 633.360-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Presidente: “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Multa. Litigância de má-fé. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a aplicação de multa por litigância de má-fé, com fundamento no art. 18 do CPC, nos casos de interposição de recursos com manifesto propósito protelatório, versa sobre tema infraconstitucional.” 6. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 863.834 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ALONSO DA SILVA ADV.(A/S) : ISIDORO BUENO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : BANCO BRADESCO S/A ADV.(A/S) : RUBENS GASPAR SERRA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 14.4.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado e nomeado pela Administração. Direito subjetivo à posse e exercício no cargo. 3. Violação ao princípio da legalidade. Enunciado 636 da Súmula do STF. 4. Violação ao princípio da separação de poderes. Inocorrência. 5. Análise do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão monocrática (fls. 243-245) de minha relatoria que negou provimento ao recurso, com fundamento na jurisprudência desta Corte. Transcrevo abaixo trecho desse julgado: “Inicialmente, ressalte-se que o presente caso requer a observância dos princípios da boa-fé objetiva e da segurança jurídica, de modo que se encampe a necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Merece destaque trecho do voto do relator, que, no mérito, decidiu pela concessão da ordem impetrada: “Não se pode admitir alteração após a homologação, com a divulgação do resultado final do concurso e, mais grave, após a nomeação da impetrante. (...) Dessa maneira, com base na segurança jurídica e boa fé objetiva (supressio e surrectio), bem como em consonância com o entendimento acima, não se afigura irrazoável concluir que a inércia da Administração teria consolidado a situação jurídica da Impetrante, possuindo ela, então, direito adquirido.” Com efeito, a Administração, ao proceder à homologação do certame público e à posterior nomeação da candidata, aprovada dentro do número de vagas, lançou mão de atos unilaterais dotados de aparente regularidade, passíveis a criar, para ela, legítima e justa expectativa de tomar posse no cargo. Contrariar tal expectativa, evidencia manifesta violação aos princípios constitucionais da boa-fé e da segurança jurídica, porquanto não se pode admitir que haja uma alteração drástica e negativa na situação jurídica de administrada, que sequer contribuiu para o erro da Administração. Desse modo, entendo correto o acórdão que concedeu o mandado de segurança pelos próprios fundamentos, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. Ainda que assim não fosse, para se chegar à conclusão diversa da adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável pela via do recurso extraordinário, conforme impõe o óbice do Enunciado 279 da Súmula do STF. Ante o exposto, conheço do presente agravo para negarlhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC). “ Alega-se, em síntese, a inaplicabilidade da Súmula 279, assim como a ocorrência de violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte agravante são impertinentes, protelatórias e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmar a decisão, de modo que a pretensão aqui aduzida restringe-se à rediscussão de matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Em relação à suposta violação ao princípio da legalidade, ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em não ser cabível interposição de recurso extraordinário, por contrariedade ao referido princípio, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal de origem (Enunciado 636 da Súmula desta Corte). Sobre o tema, confiramse o AI-AgR 636.128, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.8.2011, e o AI-AgR 799.519, de minha relatoria, DJe 6.9.2011, este último assim ementado: Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Direito Previdenciário. 3. Aposentadoria rural. 4. Análise da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório constante dos autos. Impossibilidade. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Incidência das súmulas 279 e 636. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Quanto à alegação de violação ao princípio da separação dos poderes, destaco que o acórdão recorrido não destoou da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, o que se aplica ao caso dos autos. A propósito cito os seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGITIMIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO TIDO POR ILEGAL OU ABUSIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES. OFENSA INDIRETA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636/STF. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NA HIPÓTESE DE NOMEAÇÃO POR FORÇA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE-AgR 783.825, rel. min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.6.2014); “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABRIGOS PARA MORADORES DE RUA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Incabível o recurso extraordinário quando as alegações de violação a dispositivos constitucionais exigem o reexame de fatos e provas (Súmula 279/STF). Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não ofende o princípio da separação de poderes a determinação, pelo Poder Judiciário, em situações excepcionais, de realização de políticas públicas indispensáveis para a garantia de relevantes direitos constitucionais. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (RE-AgR 634.643, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 13.8.2012). Além disso, conforme consignado na decisão agravada, para verificar se a Administração, ao proceder à homologação do certame e à nomeação da candidata, criou para a parte agravada o direito subjetivo de posse e exercício no cargo, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência vedada em sede de recurso extraordinário, nos termos do Enunciado 279 da Súmula do STF. Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE-AgR 777.954/BA, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.11.2013); “Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Concurso de remoção. Preterição de candidato. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte de origem, a partir do exame dos fatos e das provas constantes dos autos, bem como por meio da análise dos critérios que nortearam a remoção de servidor já em exercício no cargo, concluiu que não houve preterição no provimento do cargo referente ao concurso do qual participou o ora agravante. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame do conjunto fático-probatório da causa e para a análise de ofensa reflexa à Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido”. (RE-AgR 692.545/RS, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.11.2013). Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 841.741 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : VERÔNICA RODRIGUES DA PENHA ADV.(A/S) : MARLI LIMA MAGALHÃES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 14.04.2015. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Auditores fiscais. Reequadramento. 3. Leis estaduais 15.464 e 16.190 de 2005. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Súmula 280. 4. Necessidade de reexame de conteúdo fático-probatório. Súmula 279. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso, com fundamento na jurisprudência e nas súmulas 279 e 280. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que o acórdão recorrido validou e aplicou ato normativo estadual em afronta aos princípios da legalidade e da irredutibilidade de vencimentos, não havendo, assim, motivo para o óbice do recurso extraordinário pela Súmula 280. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que a agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Reitero que, com relação a alegada ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, o acórdão recorrido assentou, no caso, que a Administração, ao efetivar o reenquadramento dos recorridos na nova carreira, agiu nos limites da legalidade “não havendo que se falar em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, porquanto ausentes quaisquer provas nesse sentido.” (Fl. 296). Ademais, conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia dos autos (ato administrativo que desconsiderou o período de estágio probatório para fins de posicionamento e reposicionamento dos servidores na nova carreira) com base na legislação local aplicável à espécie (leis estaduais 15.464 e 16.190 de 2005) e por meio da análise dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, por óbice das súmulas 280 e 279. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE-AgR 780.764, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 5.2.2014); “Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. 2. Servidores públicos estaduais. Reenquadramento. 3. Lei local. Súmula 280. 4. Reexame de fatos e provas. Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (REAgR 296.380, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 25.10.2002). Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 14.3.2014 1. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. 2. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental o Estado de Minas Gerais. Insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na tese da afronta aos princípios da legalidade, inafastabilidade da jurisdição, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Reitera a afronta aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, caput, 40, 93, IX, da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “AÇÃO ORIGINÁRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA INOCORRENTE. LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR. RECOLHIMENTO DEVIDO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. RECOLHIMENTO PELO SERVIDOR INDEVIDO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A legitimidade passiva, no mandado de segurança, decorre de a autoridade apontada como impetrada ter competência para determinar a prática de ato apontado como sendo omissivo ou desfazer o comissivo. 2. É devido o recolhimento de contribuição previdenciária do servidor durante o período de licença sem remuneração para tratar de interesses particulares, uma vez que mantém o vínculo com a Administração Pública e o período de afastamento é contado para fins de aposentadoria. 3. A disposição contida no art. 31 da Lei Complementar nº 64, de 2002, do Estado de Minas Gerais, que obriga o servidor afastado sem remuneração a recolher a contribuição previdenciária patronal é inconstitucional, porque transfere responsabilidade do ente público e fere o princípio da solidariedade. 4. Segurança concedida em parte, rejeitada uma preliminar.” Acórdão recorrido publicado em 14.3.2014. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado de Minas Gerais. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, caput, 40, 93, IX, , da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Está no acórdão recorrido: “AÇÃO ORIGINÁRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA INOCORRENTE. LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR. RECOLHIMENTO DEVIDO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. RECOLHIMENTO PELO SERVIDOR INDEVIDO. SEGURANÇA PARCIALEMNTE CONCEDIDA. A legitimidade passiva, no mandado de segurança, decorre de a autoridade apontada como impetrada ter competência para determinar a prática de ato apontado como sendo omissivo ou desfazer o comissivo. 2. É devido o recolhimento de contribuição previdenciária do servidor durante o período de licença sem remuneração para tratar de interesses particulares, uma vez que mantém o vínculo com a Administração Pública e o período de afastamento é contado para fins de aposentadoria. A disposição contida no art. 31 da Lei Complementar nº 64, de 2002, do Estado de Minas Gerais, que obriga o servidor afastado sem remuneração a recolher a contribuição previdenciária patronal é inconstitucional, porque transfere responsabilidade do ente público e fere o princípio da solidariedade. Segurança concedida em parte, rejeitada a preliminar.” Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.” (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) “Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.” (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.” (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento”. Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). ” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280/STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentir, o exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005; STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005; STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002 e STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RE LEGAL CURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, Dje 12.3.2013). As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido de julgar o mérito da ação, em data a ser definida, sem apreciar a cautelar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em resolvendo, questão de ordem, converter o julgamento da cautelar em julgamento do mérito em data a ser definida. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Trata-se de duas ações diretas de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar e ajuizadas respectivamente pela Associação Brasileira de Embalagem – Abre e pela Confederação Nacional da Indústria, que têm por objeto o art.1º, caput e §2º, da Lei Complementar 116/2003 e os subitem 13.05 da lista de serviços anexa. O texto controvertido tem a seguinte redação: LC 116/2003 Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. [...] Supremo Tribunal Federal Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 26 ADI 4.413 MC - DF Lista Anexa 13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia. [...] 13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia. (grifou-se) Narram as autoras que diversos municípios interpretam o texto controvertido de modo a considerar permitida a tributação dos serviços de composição gráfica a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, ainda que a atividade represente mera etapa intermediária de processo produtivo de embalagens. Segundo dizem, diversas empresas contratam a produção de embalagens personalizadas para acondicionamento de mercadorias. Além de atender questões ligadas à logística, ao transporte e à propaganda, as embalagens muitas vezes também devem observar regulamentos estabelecidos por entidades técnicas e regulatórias, como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e o Instituto Nacional de Metrologia, de Normalização e Certificação de Qualidade – Inmetro. Ocorre que os municípios cindem a composição gráfica do processo de industrialização e comercialização para fazer incidir, de modo autônomo, o ISS. Para as autoras, quaisquer atividades relativas à composição gráfica são absorvidas pelo objeto final da operação, que é a venda das embalagens. Assim, concluem que a operação mercantil deveria sofrer a incidência apenas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Pedem, portanto, a concessão de medida liminar para que se dê interpretação conforme a Constituição ao texto impugnado, de forma a fixar a incidência do ICMS sobre a atividade econômica de fabricação e circulação de embalagens e, em conseqüência, exclua-se a incidência do ISS. No mérito, pede-se a confirmação da medida liminar. Adotado o rito do art. 10 da Lei 9.868/1999, sobrevieram manifestações da Presidência da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e da Advocacia-Geral da União. O Ministério Público Federal, em parecer elaborado pela subprocuradora-geral da República, Dra. Deborah Duprah, e aprovado pelo procurador-geral da República, 2 Supremo Tribunal Federal Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 26 ADI 4.413 MC - DF Dr. Antonio Gurgel dos Santos, opina pelo indeferimento da medida liminar. Admitido o Município de São Paulo como amicus curiae. Determinado o processamento e julgamento da ADI 4.413-MC em conjunto com a ADI 4.389-MC, nos termos da orientação firmada na ADI . Trago o exame da medida liminar à Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Senhor Presidente, o tema abordado nestas ações diretas remete a três questões constitucionais de grande repercussão na quadra temporal desta Corte e da Nação. Refiro-me à garantia tributária do pacto federativo, à obsolescência do modelo civilístico de tributação e à segurança jurídica que deve reger as expectativas dos contribuintes. De fato, o Supremo Tribunal Federal tem sido constantemente provocado a manifestar-se sobre a repartição da competência tributária como salvaguarda imanente à autonomia dos entes federados, a evolução social e técnica que coloca em cheque a tributação fundada em conceitos arraigados de industrialização, comércio e serviços e, por fim, sobre o perigoso entrave causado pela incerteza excêntrica ao desenvolvimento econômico e pessoal. Ao invés de adotar modelo harmônico de tributação pelo valor agregado, o sistema tributário atribuiu distintamente a cada ente federado competência para cobrar impostos com base nos aspectos industrial (União), comercial (estados e Distrito Federal) e de prestação de serviços (municípios e Distrito Federal) da atividade econômica. Trata-se de concepção fortemente arraigada nas noções mercantilistas e industriais que dividem a atividade econômica em setores primário, secundário, terciário e quaternário. Esse modelo dá margem a diversos conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Para manter a coesão entre os entes federados e dar alguma certeza ao contribuinte, a Constituição estabelece que os conflitos de competência sejam resolvidos por lei complementar de normas gerais, a cargo da União (art. 146). Lembro que tanto os estados como a população dos municípios fazem-se representar na formação da vontade política da Nação e que, portanto, a lei complementar de normas gerais goza de legitimidade social, além de jurídica. Supremo Tribunal Federal Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 26 ADI 4.413 MC Ao interpretar a legislação de regência à luz dos conceitos constitucionais de prestação de serviços e de circulação de mercadorias, esta Corte definiu que serviços gráficos feitos por encomenda e segundo especificações singulares se submeteriam ao ISS municipal1. Por outro lado, serviços gráficos dos quais resultassem produtos colocados indistintamente no comércio, dotados de características e qualidade quase uniformes, sofreriam a incidência do ICMS estadual. Como se percebe, a solução seguiu as mesmas razões de ser aplicadas aos programas de computador, divididos em logiciários de prateleira (off the shelf software) e logiciários personalizados (customised software)2. Penso que os mesmos fundamentos que animaram os precedentes apontados são aplicáveis ao caso, mas com a devida ponderação. Nesta etapa histórica, os conceitos civilistas de serviços e de mercadorias servem de ponto de partida, mas não são suficientes. O fato gerador deve ser interpretado de acordo com a expressão econômica da base de cálculo e com o contexto da cadeia produtiva. Aires F. Barreto3 conceitua prestação de serviço como o esforço humano concretamente desenvolvido em benefício de outrem, com habitualidade, utilidade produtiva e finalidade lucrativa e sem subordinação funcional ou trabalhista. A jurisprudência desta Corte segue linha semelhante, ao entender não incidir o ISS sobre a locação de bens móveis4, sobre a atividade realizada em benefício próprio (“autoserviço”), ao passo em que a exação é cobrada no arrendamento mercantil (leasing). Contudo, conforme transparece nos julgados, a distinção entre a prestação de serviços e as operações de circulação de mercadorias é sutil. No RE 100.5635, a 1 Cf., e.g., o RE 94.939, rel. min. Clóvis Ramalhete, Primeira Turma, DJ de 02.04.1982; o RE 102.599, rel. min. Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de 16.11.1984; e o RE 111.566, rel. min. Rafael Mayer, Primeira Turma, DJ de 12.12.1986.Cf., e.g., o RE 176.626, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 11.12.1998.Professor do curso de pós-graduação da PUC/SP e ex-diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias da Secretaria de Finanças da Prefeitura de São Paulo. ISS na Constituição e na Lei. 2ª ed., rev. e at. São Paulo: Dialética, 2005.Súmula Vinculante 31.ICM. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS SIMILARES EM RESTAURANTES E BARES, CONSORCIADO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, TAIS COMO A Supremo Tribunal Federal Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 26 ADI 4.413 MC Primeira Turma entendeu que o fornecimento de bebidas e alimentação por bares e restaurantes envolvia concomitantemente a venda de mercadorias (os alimentos preparados) e a prestação de serviços (utilização de mesa, toalha, guardanapo, gelo, trabalho de garçons, porteiro, cozinheiro etc). A indivisibilidade da amálgama serviços-mercadoria não impedia, naquele caso, a diferenciação entre as expressões econômicas de ambas as atividades, devendo a lei estadual “distinguir o preço dos serviços do preço das mercadorias” como condição necessária à cobrança do imposto. Ademais, a distinção tributária entre operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços não pode sequer ser obtida a partir de fatos naturais. Basta lembrar o fornecimento de água encanada: trata-se de mineral perfeitamente tangível, de expressão econômica, mas cuja lavra, beneficiamento e distribuição são costumeiramente classificados como prestação de serviços6. Como observei em voto-vista proferido nos autos do RE 547.247, a evolução social, técnica e científica tende a tornar obsoletos conceitos há muito tidos como absolutos. Essas mudanças colocam desafios ao legislador e ao Judiciário, na medida em que exigem novos paradigmas para calibrar a carga tributária de acordo com a expressão econômica das atividades, sem serem dissipadas ou exasperadas por puros formalismos7. Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo. Conforme se depreende dos autos, as embalagens têm função técnica na UTILIZAÇÃO DE MESAS, COPOS, LOUCAS, TALHERES, TRABALHO DE GARCONS, COZINHEIRO ETC. INEXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL FIXANDO A BASE DE CALCULO DO ICM, DISTINGUINDO ENTRE O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO A SOCIEDADE COMERCIAL PROPRIETARIA DO RESTAURANTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 100.563, rel. min. Soarez Munoz, Primeira Turma, DJ de 13.03.1884). 6 Cf., e.g., a ADI 567-MC, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 04.10.1991) e o RE 552.948-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 06.08.2010).Questão que pode ser vista no RE 547.247 - EDcl, julgamento pendente, em que se discute a necessidade de lei complementar de normas gerais para identificar qual é a base de cálculo de tributo cujo fato gerador é composto ao mesmo tempo por serviços, atividade financeira e compra-e-venda. Supremo Tribunal Federal Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 26 ADI 4.413 MC industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo. Neste momento de juízo inicial, tenho como densamente plausível a caracterização desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (“venda”), ainda que fabricadas as embalagens de acordo com especificações do cliente, e não como a contratação de serviço. Aliás, a ênfase na encomenda da industrialização parece-me insuficiente para contrariar a tese oposta. Diante da sempre crescente complexidade técnica das atividades econômicas e da legislação regulatória, não é razoável esperar que todos os tipos de invólucro sejam produzidos de antemão e postos, indistintamente, à disposição das partes interessadas para eventual aquisição. Nem é adequado pretender que as atividades econômicas passem a ser verticalizadas, de modo a levar os agentes de mercado a absorver todas as etapas do ciclo produtivo. Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio. Por fim, há detalhe final que merece ser exposto. A alíquota média do ICMS é de 18%, muito superior à alíquota máxima do ISS, de 5%. A pretensão dos contribuintes tem amparo econômico e se alinha com a harmonia entre carga e benefício econômico que deve orientar a tributação. Se o ICMS incidir, o valor cobrado poderá ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade. Em sentido contrário, ainda que nominalmente inferior, a incidência do ISS agrega-se ao custo da produção e da venda subseqüentes, onerando-as sem a possibilidade de compensação. Não se trata de simplesmente de pagar menos, mas de recolher o que efetivamente devido e a quem é o sujeito ativo previsto constitucionalmente. Ante o exposto, concedo a medida liminar pleiteada, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração 4 Supremo Tribunal Federal Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 26 ADI 4.413 MC ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. A medida liminar ora concedida perdurará até o julgamento final destas ações diretas de inconstitucionalidade e se aplicará tão-somente aos fatos geradores ocorridos após esta sessão (ex nunc). É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por EDNEL MALTA contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVOS DESPROVIDOS.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese: "46. O que se pretende é o reenquadramento jurídico do Agravante, para que seja condenada a União Federal a enquadrá-lo na Lei nº 10.593/02, como Auditor Fiscal do Trabalho conforme precedentes do STF. 47. Tomando por pressuposto a situação de fato consolidada, de que o Agravante sempre exerceu as funções típicas de estado como Fiscal do Trabalho – posteriormente transformados sem concurso e vários deles com o nível de formação acadêmica de 2º grau, em Auditores Fiscais do Trabalho – desde a sua posse, conforme demonstrado nos autos do processo, anteriormente a Constituição Federal de 1988 encontra respaldo, por isonomia com os outros Agentes da Inspeção do Trabalho, como o ora peticionário, no acórdão do STF (AgRg no RE 364.757-1/RJ) em respeito aos direito adquirido de servidores que deve ser respeitado pela atual Constituição, art. 5º, XXXVI postulando sua readaptação no cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, sob o fundamento do exercício deste cargo, o Ministro Carlos Veloso pronunciou-se: [...] 48. In casu, ante a violação às normas constitucionais preceituados nos artigos 5º, I e XXXVI e 37 da Constituição Federal, tendo em vista evidente similitude entre as funções exercidas pelo Agravante e o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, mostra-se imperioso o conhecimento e provimento deste Agravo Regimental, a fim de determinar-se o regular processamento do recurso extraordinário." (fl. 15 do doc. 26) É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. De início, pontuo que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no sentido de que não há direito de servidor público a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Nesse sentido transcrevo a ementa dos seguintes julgados: “EMENTA: Concurso público (CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição.” (RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998). “EMENTA Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido.” (AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013). Demais disso, consoante afirmado na decisão agravada, o período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito, o qual possui a seguinte ementa: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO À DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DE SERVIDOR À DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO EM VIRTUDE DE DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 578.657-RG (REL. MIN. MENEZES DIREITO - TEMA 073). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 693.435-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 21/8/2013). "RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL INADMITIDA – DESVIO DE FUNÇÃO. O Tribunal no Recurso Extraordinário nº 578.657, concluiu não ter repercussão geral o tema relativo ao pagamento das diferenças de remuneração decorrentes do exercício de função diversa daquela do cargo originário. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé." (AI 726.230-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 5/3/2013). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.