type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (“NOS PRÓPRIOS AUTOS”, CONFORME A LEI 12.322/2010). DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO SE VOLTAM CONTRA O FUNDAMENTO EM QUE SE ASSENTOU A DECISÃO AGRAVADA. 1. É assente nesta Casa de Justiça que o descumprimento da obrigação processual de afastar, pontualmente, cada um dos fundamentos da decisão recorrida acarreta o desprovimento do recurso interposto. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Presidente) Cuida-se de agravo regimental, interposto contra decisão pela qual foi negado seguimento ao agravo (este manejado “nos próprios autos”, nos termos da Lei 12.322/2010, contra decisão que inadmitira o recurso extraordinário), ante o descumprimento do dever processual de apresentar preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais versadas no apelo extremo. 2. Pois bem, a parte agravante reitera as alegações anteriormente expendidas, sustentando que “o valor real do benefício não foi preservado, bem como que os agravantes têm direito ao reajustamento dos benefícios de acordo com o IRSM, total, referentes aos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, sem a incidência do redutor de 10% previsto na Lei n.° 8.700/93, anteriormente à conversão em URV determinada pela Lei n.° 8.880/94” (fls. 246). 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame deste Plenário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Presidente) Consoante relatado, foi negado seguimento ao agravo agravo (“nos próprios autos”, conforme a Lei 12.322/2010), ante o descumprimento do dever processual de apresentar preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais versadas no apelo extremo. 6. A parte agravante, a seu turno, interpõe agravo regimental em que se limita a reiterar alegações expendidas no recurso extraordinário, sem, todavia, refutar o fundamento em que se assentou a decisão. 7. Nessa contextura, ainda que se acolhesse a alegação do regimental, a decisão estaria mantida, em razão da ausência de ataque ao mencionado fundamento. 8. Com efeito, é assente nesta Casa de Justiça que o descumprimento da obrigação processual de afastar, pontualmente, cada um dos fundamentos da decisão recorrida acarreta o desprovimento do agravo interposto. 9. Confiram-se, por amostragem, entre os reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal, os AIs 295.477-AgR, da relatoria do ministro Moreira Alves; 422.244-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 438.396-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 10. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. ************ PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 666.936 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE AGTE.(S) : ANTERO JOSÉ MACHADO ADV.(A/S) : HUMBERTO MARCIAL FONSECA AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Ayres Britto (Presidente), negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Plenário, 27.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação de Estímulo à Docência (GED). Vantagem incorporada. Revisão. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Desvinculação. Possibilidade. Forma de cálculo. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, contudo, a irredutibilidade de vencimentos. 2. É possível ao legislador desvincular o cálculo de vantagem pecuniária que foi incorporada pelo servidor inativo daquela percebida pelo servidor em atividade, sem que isso represente violação do texto constitucional. 3. A discussão acerca do cálculo da Gratificação de Estímulo à Docência (GED) não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente (Lei nº 9.678/98). Incidência da Súmula nº 636/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao RE 596.224 AGR agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Adilson José Curtius interpõe tempestivo agravo regimental (fls. 298 a 304 – fax – e 411 a 423 – original) contra decisão em que se negou seguimento ao recurso extraordinário (fls. 291 a 295), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Adilson José Curtius interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR INATIVO. VANTAGEM DO ARTIGO 5º DO DECRETO 95.689/88, INDEPENDE DE HAVER OU NÃO A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DO EXECUTIVO (GAE). O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou acerca da inexistência de direito adquirido à regime jurídico, especialmente no que tange aos critérios de reajuste das gratificações ou funções incorporadas a título de vantagem pessoal nominalmente identificada – VPNI. Precedentes do STJ’ (fl. 132). RE 596.224 AGR Alega o recorrente violação do artigo 37 da Constituição Federal, bem como dos princípios da segurança jurídica, da legalidade, da razoabilidade, da proporcionabilidade e da boafé. Opostos embargos de declaração (fls. 135 a 146), foram rejeitados (fls. 148 a 152). Contra-arrazoado (fls. 82 a 88), o recurso extraordinário (fls. 129 a 235) foi admitido (fl. 238). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fls. 281 a 285 a 287), negou provimento ao recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que as questões suscitadas no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram dos referidos pontos, os quais, também, não foram objetos dos embargos declaratórios opostos pelo recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, a controvérsia acerca da decadência tem natureza infraconstitucional, cujo reexame é vedado em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema: RE 596.224 AGR ‘ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL PARA A ADMINISTRAÇÃO ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão dos autos prazo de decadência para a Administração anular seus próprios atos à luz da legislação ordinária. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. II - Agravo regimental improvido’ (RE nº 490.850/DF–AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/6/09). ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE RETIFICAÇÃO DE APOSENTADORIA EM RAZÃO DE EVENTUAL DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. LEI 9.784/99. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI E XL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A ausência de discussão, pelo acórdão recorrido, da matéria ventilada em sede de recurso extraordinário inviabiliza sua apreciação pelo STF, diante das Súmulas STF 282 e 356. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte ao não admitir, em sede extraordinária, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido’ (AI nº 765.151/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 21/5/10). Por fim, anote-se que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da legalidade do cálculo da gratificação debatida nestes autos, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e provas que compõem a lide, o que é vedado em sede de recurso RE 596.224 AGR extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA - GED. EXTENSÃO A INATIVOS. LEI 9.678/1998. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. II – Agravo regimental improvido’ (RE nº 582.273/SCAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11/4/12). ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Gratificação de Estímulo à Docência (GED). Extensão aos inativos. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível em recurso extraordinário a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido’ (AI nº 735.629/PR-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 1/12/11). ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À DOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS. REEXAME DA NATUREZA DA GRATIFICAÇÃO: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE RE 596.224 AGR NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 601.819/AM-AgR, Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/3/10). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTENSÃO A SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS DE GRATIFICAÇÃO DENOMINADA DE VERBA DE INCENTIVO DE APRIMORAMENTO À DOCÊNCIA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280-STF. Questão apreciada à luz de legislação local, circunstância que impede a apreciação do extraordinário ante o óbice da Súmula n. 280 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 735.167/MT-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 29/5/09). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste o agravante que foram violados o art. 37 da Constituição Federal, bem como os princípios da segurança jurídica, da legalidade, da razoabilidade, da proporcionabilidade e da boa-fé. Alega, também, que o debate é constitucional e que foi tratado no voto do relator na origem, “integrando o Acórdão proferido, apesar de não ter prevalecido” (fl. 312), motivo pelo qual não há falar em ausência de prequestionamento. Sustenta, ainda, a impossibilidade de o relator do recurso extraordinário decidir a questão monocraticamente, tendo em vista que a jurisprudência acerca da matéria em comento não seria unânime. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Mesmo que constassem no voto do Relator do acórdão recorrido quaisquer dos pontos suscitados no apelo extremo, a orientação deste Tribunal é de que não resta atendido o requisito do prequestionamento se somente o voto vencido suscita o debate constitucional trazido no recurso extraordinário. Ademais, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, relatou-se o seguinte: “Trata-se de ação ordinária ajuizada por professor inativo da Universidade Federal de Santa Catarina, objetivando que seja restabelecido o pagamento da gratificação de estímulo à docência (GED) em seu valor máximo. Bem como sejam pagas as parcelas devidas desde a data de seu cancelamento pela UFCS. Alega que, enquanto professor aposentado desde 1999, recebia a GED em seu valor máximo de 140 pontos, já que essa foi sua avaliação em novembro de 1998, nos termos da Lei 9.678/98. Em 20-08-2004, a Medida Provisória nº 208 alterou o valor da pontuação máxima (...) (...) Apelou a Universidade Federal de Santa Catarina, sustentando, em síntese, que, apesar da pontuação ter sido reduzida, o valor nominal da GED cresceu, não ocorrendo a redução dos proventos (...)” (fls. 124/125). Por sua vez, o voto condutor do acórdão recorrido consignou não existir “direito adquirido à regime jurídico, especialmente no que tange aos critérios de reajuste das gratificações ou funções incorporadas a título de vantagem pessoal nominalmente identificada – VPNI” (fl. 130). Desse modo, o Tribunal de origem não divergiu do entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no exame do RE nº 563.965/RN, RE 596.224 AGR Relatora a Ministra Cármen Lúcia, no qual, após reconhecida a repercussão geral da matéria, reafirmou-se a jurisprudência deste Tribunal de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, o que implicaria direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, contudo, a irredutibilidade de vencimentos. O acórdão do referido julgado restou assim ementado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” Assim, é possível ao legislador desvincular o cálculo de vantagem pecuniária que foi incorporada pelo servidor inativo daquela percebida pelo servidor em atividade, sem que isso represente violação do texto constitucional. Na esteira desse precedente, foram proferidos os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL INATIVO. VANTAGEM RE 596.224 AGR PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - VPNI. MODIFICAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 666.868/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/6/12). “CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que não configura ofensa ao direito adquirido a desvinculação do cálculo da vantagem incorporada, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, desde que respeitada a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (RE nº 481.978/AM-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/09). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. ESTABILIDADE FINANCEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DESVINCULA A VANTAGEM DA REMUNERAÇÃO DO CARGO EM QUE SE DEU A INCORPORAÇÃO, PARA SUJEITÁ-LA AOS CRITÉRIOS DAS REVISÕES GERAIS DO FUNCIONALISMO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. 1. ‘É legítimo que por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Ademais, não havendo ‘decesso de remuneração’, não cabe a invocação da garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedente: RE 233.958, Sepúlveda Pertence, 1a T, DJ 17.09.99’ (AI nº 465.090-AgR, da relatoria do Ministro Sepúlveda RE 596.224 AGR Pertence). 2. Agravo Regimental desprovido” (RE nº 494.628/AM-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 3/11/10). Por outro lado, verificar se a gratificação percebida pelo ora agravante deveria ser calculada com fundamento no art. 1º, caput, ou no art. 5º, § 1º, da Lei nº 9.678/98 (na redação da MP nº 208/04), demandaria a análise da mencionada legislação, o que é inviável no recurso extraordinário, uma vez que a ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Incidência da Súmula nº 636. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA – GED. NATUREZA JURÍDICA E POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 636.578/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/5/11). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVENTOS. MAGISTÉRIO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. 2. Agravo desprovido” (AI nº 813.372/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º/3/11). Por fim, anote-se que não há falar em violação do art. 557 do Código de Processo Civil, haja vista que a decisão agravada foi proferida RE 596.224 AGR conforme a pacífica orientação desta Corte. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.224 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ADILSON JOSÉ CURTIUS ADV.(A/S) : KÁZIA FERNANDES PALANOWSKI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. HC 111.840 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir a ordem e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em favor de Edmar Lopes Feliciano, buscando a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. Aponta como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 200.779/ES impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente preencheria os requisitos exigidos no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal para iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, bem como que não teria sido fundamentada a fixação do regime mais gravoso. Alega, ademais, que: “a fixação do regime semiaberto foi afastada com base na quantidade de droga apreendida, motivação já utilizada para negar a aplicação da minorante prevista na Lei 11.343/06. Considerando o raciocínio adotado em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, o caso em debate retrata clara dupla valoração negativa, o que caracteriza ‘bis in idem’.” (fl. 11 da petição inicial). HC 111.840 Aduz, ainda, que, ao fixar a reprimenda, o Juízo processante igualmente negou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deixando de fundamentar sua decisão, tendo essa omissão sido indevidamente suprida pelo TJES, o que é vedado em sede recursal exclusiva da defesa. Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que “seja autorizado o cumprimento em regime semiaberto da reprimenda imposta ao paciente” e, ao final, que “que seja fixado o regime prisional semiaberto para cumprimento da pena” (fl. 12 da inicial). Em 29/12/11, o Ministro Ayres Britto, Vice-Presidente, durante o período do recesso forense, indeferiu a medida liminar e dispensou as informações da autoridade coatora, solicitando-as, contudo, ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 200.779/ES, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, o qual foi impetrado àquela Corte com o mesmo objetivo ora pretendido. Narra a impetrante, na inicial, que: “(...) O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de EDMAR LOPES FELICIANO, ora paciente, imputando-lhe o crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei 11.343/06. O paciente foi ao final condenado pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, apenas em relação ao delito do art. 33 da Lei de Drogas, a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime fechado (...). Insatisfeito com a sentença, o paciente interpôs recurso de apelação. Debateu, entre outros (sic), a possibilidade de fixação de regime menos gravoso, tendo em vista o quantitativo de pena aplicado. Contudo, optou a Segunda Câmara Criminal do TJES por negar provimento ao apelo interposto pela Defensoria Pública. (…) Diante de tal quadro, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo impetrou habeas corpus perante do (sic) Superior Tribunal de Justiça, que entendeu por bem denegar a ordem (...)” (fls. 2/4 da inicial). Transcrevo a ementa do julgado proferido por aquela Corte de Justiça: HC 111.840 “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. ORDEM DENEGADA. 1. Inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 a paciente que não atende aos seus requisitos. Hipótese em que o Tribunal de origem negou o benefício invocando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, asseverando que o paciente dedica-se a atividade criminosa. Tal conclusão não pode ser alterada na via eleita, por demandar o exame das provas. 2. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no sentido de que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 4. Condenado o paciente por tráfico, em razão da natureza e grande quantidade de droga, o regime mais adequado é o fechado, embora a pena imposta seja de 6 anos de reclusão. 5. Ordem denegada.” Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem a HC 111.840 possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal. A progressão de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou equiparado, também se dá em lapso temporal mais dilatado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 2º). O Juízo de piso, no caso em exame, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabeleceu a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, no total de seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa. Estabeleceu, por seu turno, o regime inicial fechado exclusivamente com fundamento no disposto na Lei de Tóxicos em vigor. Não referiu aquele Juízo requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, a quem considerou tecnicamente primário (fl. 20 do anexo de instrução 3), de modo a não se fazer necessário, neste writ, o revolvimento de fatos e provas para se concluir pela possibilidade da pretendida fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda carcerária imposta ao paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes. Indeferiu, ademais, a aplicação do privilégio estabelecido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que as provas dos autos demonstrariam o envolvimento anterior do paciente no comércio ilícito de entorpecentes, o que conduziria à conclusão de que ele se dedicava àquela atividade criminosa. O Tribunal capixaba, ao analisar o apelo interposto pela defesa, manteve intocado o decisum de primeiro grau, ressaltando que: “[n]o concernente ao regime prisional, também não merece reparos a sentença. Isso porque, para o crimes hediondos e equiparados cometidos após a vigência da Lei n. 11.464/2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena é HC 111.840 obrigatório. Inteligência do § 1º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/1990 (STJ-5ª Turma, HC 106.296/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 22/06/2010). Por consectário, o regime inicial de cumprimento da respectiva pena é o fechado” (fl. 36 do anexo de instrução 3 – grifos conforme o original). Como se vê, nada se disse quanto a condições pessoais desfavoráveis ao paciente que pudessem ensejar a fixação inicial de regime prisional mais gravoso. O Superior Tribunal de Justiça, embora tenha reconhecido, em tese, a possibilidade de fixação de regime mais abrandado na hipótese de tráfico de entorpecentes – penso eu, de forma indevida, em sede de habeas corpus –, trouxe nova fundamentação para a manutenção, no caso específico, de regime mais severo, in verbis: “(...) Na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em 6 anos de reclusão, tenho que o regime semiaberto não satisfaz a resposta penal. Com efeito, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Assim, o regime que se mostra razoável, na espécie, é o fechado, ainda que o quantum da pena, em tese, autorize o semiaberto, haja vista a natureza (crack, cocaína e maconha) e a quantidade (42 ‘pedrinhas’ e 13 porções de maconha) das drogas apreendidas. (...)” (fl. 9 do anexo de instrução 5). Ressalto que o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, em 1º/9/10, ao analisar o HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto, por maioria de votos, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de HC 111.840 direitos em condenação por crime de tráfico de entorpecentes. Transcrevo o teor daquele julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao HC 111.840 encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” No caso em questão, pondero que a negativa de substituição calcou-se exclusivamente na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, sem qualquer menção específica às condições pessoais da paciente, o que, a meu ver, não se afigurava possível. HC 111.840 O legislador faculta a substituição de pena com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se houvesse a intenção, na Constituição Federal, de permitir que se proibisse por meio de lei a substituição consoante o tipo criminal, certamente tal restrição teria sido incluída entre as vedações feitas no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deve sempre ser analisada independentemente da natureza da infração, em razão da quantidade de pena cominada para a infração, da presença ou não de violência ou grave ameaça e das condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Considerando o que decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, HC 111.840 dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07. A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10): “(...) Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’ No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao disposto nesse dispositivo. HC 111.840 Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.” Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis: “(...) Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles HC 111.840 equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. No processo de submissão da lei ao filtro constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico. É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo. Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in ‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98: ‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas . (grifei) Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, HC 111.840 ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’ É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente. Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso. Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09). Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte ementa: ‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, HC 111.840 voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise: ‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais.’ Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’. HC 111.840 O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC130.113/SC, Relator Ministro Nilson Naves; HC-154.570/RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor. Contudo, o HC 111.840 cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos. 2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto . 3. Ordem concedida para estabelecer à paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’” (destaques no original). No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida” (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE HC 111.840 ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto” (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 27/11/2009 – destaquei). Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Nessa conformidade, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimenda impostas ao paciente para o semiaberto. Em consequência, determino que se oficie ao Juízo da 1ª Vara HC 111.840 Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES para que tome as providências necessárias e comunique ao Juízo das Execuções Criminais competente o teor desta decisão. É como voto. 14/06/2012 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI : EDMAR LOPES FELICIANO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, no silêncio da Lei nº 11.343/2006, sobre o regime de cumprimento da pena para os condenados por tráfico de entorpecentes, tendo como lei de regência o artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, comungo com a compreensão do eminente Relator no sentido de que este dispositivo também está eivado de inconstitucionalidade, enquanto obriga, determina a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena sem permitir que o magistrado, sopesando as circunstâncias do caso concreto, possa decidir ou impor um regime diverso. A meu juízo, a situação é a mesma da imposição de pena padrão, essa imposição de regime, em abstrato, de cumprimento, e, por essa razão, ferido o direito e a garantia fundamental de individualização da pena pelo magistrado, acompanho o eminente Relator quando declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade desse preceito e concede a ordem. É como voto.


text: 1. TRABALHO. Plano de Demissão Voluntária - PDV. Adesão. Renúncia genérica a direitos. Repercussão geral reconhecida no RE nº 590.415-RG/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 07.8.2009. Foi reconhecida repercussão geral de recurso extraordinário que tenha por objeto a renúncia genérica a direitos mediante adesão a plano de demissão voluntária. 2. RECURSO. Extraordinário. Matéria objeto de repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à origem. Observância dos arts. 328, § único, do RISTF e 543-B do CPC. Reconsideração da decisão agravada. Agravo regimental prejudicado. Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional objeto do recurso extraordinário, devem os autos baixar à origem para os fins do art. 543-B do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em reconsiderar a decisão agravada e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC, ficando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros CELSO DE MELLO e JOAQUIM BARBOSA. AI 630.877 AGR O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão do Ministro AYRES BRITTO, do teor seguinte: “DECISÃO: Vistos, etc. O recurso não merece acolhida. É que não se está diante de matéria de Direito intertemporal capaz de ensejar a abertura da via extraordinária, sob alegação de ofensa ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal. Com efeito, o Tribunal Superior de Trabalho dirimiu a controvérsia — relativa aos efeitos da adesão do empregado a plano de demissão voluntária — à luz da legislação infraconstitucional e da jurisprudência daquela egrégia Corte. Patente, assim, que eventual ofensa ao texto constitucional, se existente, ocorreria de forma reflexa ou indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Confiram-se, a propósito, os AIs 488.594, 467.098, 514.941, 498.060 e 485.410. Quanto ao mais, a decisão está calçada em fundamento de ordem fática, qual seja, o de que a contratação do recorrido foi ilegal. Logo, para se chegar a entendimento diverso seria indispensável o revolvimento do conjunto probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 279 deste Supremo Tribunal. Incide, por fim, no caso, os óbices das Súmulas 282 e 356 AI 630.877 AGR do STF. Isso posto, e frente ao art. 557 do CPC e ao art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se” (fls. 386-387). A parte recorrente pede seja reconsiderada a decisão agravada, pelas razões expostas às fls. 390-402, com o consequente provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR): 1. Está prejudicado o agravo. É que se trata de recurso extraordinário que versa sobre tema cuja repercussão geral foi reconhecida na análise do RE nº 590.415-RG/SC (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 07.8.2009 – TEMA 152). A Corte, no julgamento do RE nº 565.153-AgR-QO (Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJE de 21.11.2008), em razão do que restou afirmado no RE nº 540.410-QO, de minha relatoria, DJe de 16.10.2008, e do AI nº 715.423-QO, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 4.9.2008, resolveu aplicar a todos os agravos regimentais e embargos de declaração interpostos de decisões monocráticas proferidas em processos cujo tema foi reconhecido como de repercussão geral, a seguinte solução: reconsiderar a decisão agravada e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, ficando prejudicado o agravo regimental ou os embargos de declaração. 2. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, dou provimento ao agravo de instrumento para desde logo admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. 328, § único, do RISTF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC, ficando prejudicado o agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 630.877 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO AGTE.(S) : ITAIPU BINACIONAL ADV.(A/S) : JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : GERALDO CANEDO DA SILVA ADV.(A/S) : MARCELO RODRIGUES DE ALMEIDA AGDO.(A/S) : EMPRESA LIMPADORA CENTRO LTDA ADV.(A/S) : FABÍOLA BUNGENSTAB LAVINICKI Decisão: A Turma, por unanimidade, reconsiderou a decisão agravada e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC, ficando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: 1. SERVIDOR PÚBLICO. Concurso Público. Direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público. Oposição ao poder discricionário da Administração Pública. Repercussão geral reconhecida no RE nº 598.099-RG/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 05.3.2010. Foi reconhecida repercussão geral de recurso extraordinário que tenha por objeto a nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público. 2. RECURSO. Extraordinário. Matéria objeto de repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à origem. Observância dos arts. 328, § único, do RISTF e 543-B do CPC. Reconsideração da decisão agravada. Agravo regimental prejudicado. Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional objeto do recurso extraordinário, devem os autos baixar à origem para os fins do art. 543-B do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em reconsiderar a decisão agravada e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC, ficando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os AI 761.646 AGR Senhores Ministros CELSO DE MELLO e JOAQUIM BARBOSA. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão do Ministro AYRES BRITTO, do teor seguinte: “DECISÃO: Vistos, etc. Tenho que o agravo não merece acolhida. Isso porque, muito embora a aprovação em concurso público não gere, a princípio, direito à nomeação, tal direito passa a existir se, ocorrendo vaga, esta vier a ser factualmente preenchida, sem observância da ordem de classificação dos candidatos aprovados (Súmula 15 do STF). No caso, o aresto impugnado reconheceu que o instituto da suplência é forma de preenchimento do cargo público de professor. Fato revelador da existência de vaga e da necessidade de provimento do cargo. É incontroversa nos autos a validade do concurso, e, já empossado o candidato aprovado em 8o lugar, tem direito, sim, o 9º colocado à respectiva nomeação. Outro não é o entendimento firmado por Corte, ao julgar casos semelhantes, conforme se depreende dos seguintes julgados: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 15-STF. I. - A aprovação em concurso público não gera, em princípio, AI 761.646 AGR direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada. II. - Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS 21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.12.94; RE 192.568/PI, Ministro Marco Aurélio, DJ de 13.9.96; RE 273.605/SP, Ministro Néri da Silveira, DJ de 28.6.02. III. - Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido. (RE 419.013-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso) 1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que há típica evidência de um desvio de poder quando, uma vez comprovada a existência da vaga, esta é preenchida, ainda que precariamente, caracterizando a preterição do candidato aprovado em concurso. Precedentes. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279. (AI 594.955-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence) No mesmo sentido, confiram-se: AI 452.831-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; REs 192.568, da relatoria do ministro Marco Aurélio; 273.605, da relatoria do ministro Néri da Silveira; e 424.601, da relatoria do ministro Cezar Peluso. Observo, de mais a mais, que a jurisdição foi prestada de forma completa, em decisão devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante, o que não caracteriza cerceamento de defesa. Por fim, incide a Súmula 282 do STF. Isso posto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 AI 761.646 AGR do RI/STF, nego seguimento ao agravo. Publique-se. (fls. 278-280). A parte agravante pede o sobrestamento do recurso em razão do reconhecimento de repercussão geral da matéria constitucional no RE nº 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, pelas razões expostas às fls. 283-291. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR): 1. Está prejudicado o agravo. É que se trata de recurso extraordinário que versa sobre tema cuja repercussão geral foi reconhecida na análise do RE nº 598.099-RG/MS (Rel. Min. GILMAR MENDES , DJe de 05.3.2010 - TEMA 161). A Corte, no julgamento do RE nº 565.153-AgR-QO (Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJE de 21.11.2008), em razão do que restou afirmado no RE nº 540.410-QO, de minha relatoria, DJe de 16.10.2008, e do AI nº 715.423-QO, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 4.9.2008, resolveu aplicar a todos os agravos regimentais e embargos de declaração interpostos de decisões monocráticas proferidas em processos cujo tema foi reconhecido como de repercussão geral, a seguinte solução: reconsiderar a decisão agravada e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, ficando prejudicado o agravo regimental ou os embargos de declaração. 2. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, dou provimento ao agravo para desde logo admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. 328, § único, do RISTF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC, ficando prejudicado o agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 761.646 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : GISELI OLIVEIRA KLITZKE ADV.(A/S) : MADALENA DE MATOS DOS SANTOS Decisão: A Turma, por unanimidade, reconsiderou a decisão agravada e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC, ficando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: MARQUES E EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. ART. 741 DO CPC. SUPERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARA NOVO EXAME DAS RAZÕES RECURSAIS. Superada a decisão agravada, de rigor o provimento do agravo de instrumento, para permitir um novo exame das razões expostas no extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e provido para, superado o óbice da decisão agravada, dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual julgou prejudicado o agravo de instrumento por perda superveniente de objeto, manejam agravo regimental Djalma Soares Brandão e outros. Alegam que, “muito embora o STJ tenha dado provimento ao recurso especial, esta decisão foi impugnada por um novo Recurso Extraordinário da União, tendo sido determinado seu sobrestamento pelo então vice-presidente do colendo STJ” (fl. 682). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 05.4.2006 (fl. 64). Na origem, o Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou seguimento ao recurso extraordinário, forte na inviabilidade da análise de legislação infraconstitucional em sede extraordinária (fls. 17880). Na minuta do agravo de instrumento, Djalma Soares Brandão e outros, aduzem que, “entendendo pela possibilidade de flexibilização da coisa julgada, o respectivo órgão julgador deixou de aplicar o art. 5º, XXXVI, da CF/88, o que redunda em contrariá-la” (fl. 09). Substituição do Relator à fl. 684 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial dos agravantes determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja retomado o julgamento das apelações (EDCL-AGRG-REsp 954.826/AL, rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, DJe 09.02.2009). 2. Ante o exposto, julgo prejudicado o presente agravo de instrumento por perda superveniente de objeto.” (fl. 675) Examinadas as questões trazidas no agravo regimental, constato que a decisão pela qual foi dado provimento ao recurso especial dos ora agravantes, no Superior Tribunal de Justiça, não transitou em julgado, porquanto interposto recurso extraordinário, sobrestado naquela Corte. Por essa razão, não configurada a perda superveniente de objeto. Supero, portanto, a decisão agravada e passo ao exame do agravo de instrumento de Djalma Soares Brandão e outros, manejado contra a decisão da Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, negativa da admissibilidade do recurso extraordinário. Preenchidos os pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento, de rigor o provimento do agravo de instrumento para melhor análise das razões expostas no recurso extraordinário. Em casos como o presente, assim tem decidido esta 1ª Turma: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO AI 738.109 AGR EXTRAORDINÁRIO. TRAMITAÇÃO PROCESSUAL NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PARA LEVAR A JULGAMENTO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A presente irresignação demanda uma melhor análise dos fundamentos encartados nas razões do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental provido.” (RE 614.814-AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, por unanimidade, DJe 15.02.2012) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Empregado de sociedade de economia mista. Teto salarial. Artigo 37, XI, da Constituição Federal. Agravo regimental provido para determinar a subida do recurso extraordinário.” (AI 556.582-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, por unanimidade, DJe 19.12.2011) “ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – DUPLO NEGÓCIO JURÍDICO. De início, cabe ao Estado em que situado o estabelecimento do importador o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, não alterando a competência ativa tributária a feitura, no território nacional, de um segundo negócio jurídico. Tema a ser definido com maior profundidade no julgamento do recurso extraordinário.” (AI 792.467-AgR/MG, redator para o acórdão Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 27.10.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELOS ARTS. 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001: CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. NECESSIDADE DE MELHOR EXAME. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (AI 587.358AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, por unanimidade, DJe 22.5.2009) AI 738.109 AGR Agravo regimental conhecido e provido para, superado o óbice da decisão agravada, dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. É como voto.