text: Habeas corpus. Processual penal. Extorsão. Sentença condenatória transitada em julgado. Alegação de ofensa ao princípio do juiz natural. Não ocorrência. Fixação da competência em razão da prevenção (CPP, art. 78, II, c). Perpetuação da jurisdição para todos os crimes (CPP, art. 81, caput). Procedimento regular. Nulidade da Sentença. Inexistência. Condenação fundamentada também em prova colhida em juízo. Dosimetria. Individualização da pena devidamente justificada. Imprestabilidade da via estreita do habeas corpus para o reexame ou ponderações das circunstâncias judiciais. Precedentes. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. 1. Não houve qualquer irregularidade no fato de o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti/RJ haver conhecido do feito em que se apurava outro crime idêntico praticado pelos mesmos réus e o haver julgado, tornando-se, assim, validamente prevento, conforme disposição legal prevista no art. 71, inciso II, c, do CPP. 2. Não houve qualquer irregularidade no fato de o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti/RJ haver sentenciado a causa, absolvendo os pacientes pela infração cometida naquela localidade e condenando-os pelo crime praticado na Capital, visto que validamente perpetuada sua jurisdição para as demais infrações, conforme disposição legal prevista no art. 81, caput, do CPP. 3. Ao contrário do que se afirma, foram tomados depoimentos de testemunhas em juízo que corroboraram a versão apresentada pelo ofendido na fase inquisitorial, não tendo a condenação se fincado em HC 103.092 prova exclusivamente do inquérito policial. Precedentes. 4. No que toca à individualização da pena e a sua dosimetria, assevero que, contrariamente ao alegado, é possível concluir que a dosimetria da pena dos pacientes encontra-se justificada, visto que evidenciados os fatores desfavoráveis previstos no art. 59 do CP, em especial quanto à personalidade e à conduta social dos pacientes, os quais ensejavam o estabelecimento da pena acima do mínimo legal. 5. Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória, além de proporcional ao caso em apreço, não se prestando o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 6. Writ indeferido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pelo advogado Matusalem Lopes de Souza em favor de Sérgio Xavier da Silva e de Silvério Rodrigues Anjos, condenados pelo crime de extorsão (art. 158, § 1º, do CP), buscando que “(...) seja concedida a ordem, para reconhecer-se a incompetência do juízo, com a consequente nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, ou para que sejam anuladas as decisões atacadas, posto que alicerçadas em prova inquisitorial, ou, ainda, para cassar-se a sentença, com determinação de que outra seja proferida observando-se a legislação de regência (...)” (fl. 14 – grifos no original). Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 132.189/RJ impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima. Após narrar os fatos e justificar o cabimento do writ (fls. 3 a 5), o impetrante sustenta, em síntese, três questões que ensejariam a concessão da ordem aos pacientes. A primeira delas é a incompetência do Juízo que proferiu a sentença condenatória, pois “o próprio acórdão prolatado em segundo grau de jurisdição HC 103.092 entendeu que inexistiu o segundo crime mencionado na inicial acusatória, restando, então, somente o primeiro fato criminoso, o qual, supostamente, teria sido praticado pelos recorrentes no interior da 39ª Delegacia Policial – Bairro da Pavuna, Cidade do Rio de Janeiro. Por conseguinte, faleceria competência ao juízo da Comarca de São João de Meriti” (fl. 6 – grifo no original). O outro ponto é a alegação de que a condenação teria se dado com lastro, apenas, no inquérito policial, tendo em vista que “os únicos depoimentos prestados em juízo foram dos policiais que teriam participado de diligência na qual foi efetivada a prisão do primeiro recorrente” (fl. 8). Ressalta, no entanto, que “os policiais não estavam no interior da delegacia, quando teria ocorrido a suposta coação com a finalidade de obtenção de vantagem indevida. Todos os depoimentos fazem referência àquilo que teria sido afirmado pela vítima. Esta, no entanto, somente foi ouvida em sede policial, não comparecendo em juízo (doc. VII)” (fl. 8). Por fim, argumenta que, “não obstante o reconhecimento da primariedade e bons antecedentes dos pacientes em primeira instância, fixou-se a pena acima do limite mínimo previsto para o crime descrito no art. 158 do Código Penal. Ademais, ao reconhecer a incidência da causa de aumento inserida no § 1º, do mesmo dispositivo legal, aumentou-a no máximo permitido, ou seja, de metade” (fl. 12 – grifos no original). Em 11/3/10, por não haver pedido de liminar a ser apreciado e estando os autos devidamente instruídos com as peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora (fls. 94 a 97). O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República, Dr. Wagner Gonçalves, opinou pela denegação da ordem (fls. 100 a 104). HC 103.092 É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 132.189/RJ, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, impetrado àquela Corte com o mesmo objetivo ora pretendido. Consta, nos autos, que os pacientes foram denunciados por suposta prática do crime de extorsão (art. 158, § 1º, do CP), por duas vezes, em concurso material (art. 69 do CP – fls. 15 a 17). O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti, por sua vez, julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para condenar os pacientes pelo crime de extorsão praticado no interior da 39ª Delegacia de Polícia de Pavuna e absolvê-los em relação à extorsão ocorrida em São João de Meriti. A pena aplicada a cada um foi de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto (fls. 20 a 35). A defesa e a acusação apelaram da sentença, tendo a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negado provimento a ambos os recursos, mantendo íntegra a decisão de primeiro grau (fls. 36 a 47). Foi, então, impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo a Quinta Turma daquela Corte denegado a ordem, nos termos da ementa seguinte: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO PRATICADO POR POLICIAIS CIVIS. ART. 158, § 1º DO CP. COMPETÊNCIA. CONEXÃO PROBATÓRIA. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. ART. 81, CAPUT, DO CPP. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO-OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO. REEXAME DA PROVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MODIFICAÇÃO DE HC 103.092 CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA IMPRÓPRIA PARA APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM. NÃO-OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A absolvição em relação ao fato ocorrido na comarca que atraiu a competência, por força da conexão probatória prevista no art. 76, III, do CPP, não conduz à alteração da jurisdição, tendo em vista o princípio da perpetuatio jurisdictionis contido no art. 81, caput, do CPP. 2. ‘Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos’ (art. 81, caput, do CP). 3. Não há falar em condenação baseada em prova produzida unicamente na fase policial, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram pela autoria e materialidade do delito com base no extenso conjunto probatório coligido nas fases inquisitorial e judicial, respeitando-se, assim, o devido processo legal. 4. Mostra-se inviável analisar a apontada ausência de ‘violência ou grave ameaça’, a fim de desclassificar o delito de extorsão para o de concussão, visto que o habeas corpus, remédio jurídico-processual de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é marcado por cognição sumária e rito célere, não comportando exame de questões que, para seu deslinde, demandam aprofundada apreciação dos autos. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente aceitando a utilização do habeas corpus, inclusive como substitutivo de recurso próprio e em respeito ao princípio constitucional da celeridade processual, para o reconhecimento de nulidades (error in procedendo), inclusive HC 103.092 após o trânsito em julgado da ação penal, desde que ainda nãocumprida a condenação e a prova se mostre de plano. 6. De modo diverso, a via mandamental se apresenta imprópria, como regra, para o só reexame da condenação (error in judicando) quando já transitada em julgado, uma vez que a preservação da coisa julgada é imprescindível à própria existência do discurso jurídico. 7. Não há falar em nulidade quando a sentença condenatória se apresenta devidamente fundamentada. 8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada” (fl. 49). Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ. Pelo que se verifica na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal, não se vislumbra nenhuma ilegalidade, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente fundamentado, restando justificado o convencimento formado. Consta dos autos que os pacientes foram denunciados, em 6/7/01, pela prática, por duas vezes, do delito previsto no art. 158, § 1º, na forma do art. 69, ambos do Código Penal, nos seguintes termos: “No mês de março de 2001, no interior da 39º Delegacia Policial, situada na Pavuna, os denunciados, conscientes e voluntariamente, em comunhão de ação e desígnios criminosos entre si, constrangeram LUIZ EDUARDO CONCEIÇÃO DOS SANTOS, mediante grave ameaça, a fornecer a quantia de R$ 11.000,00 (onze mil reais), com o intuito de obterem para si indevida vantagem econômica. SÉRGIO, Detetive de Polícia, disse à vítima que havia um procedimento tramitando na distrital contra a mesma, inclusive um mandado de prisão, em razão de uma dívida que a vítima tinha com a Sra. Ana Vitória; que caso não pagasse a quantia exigida iria acabar com a vítima, "mais do que os bandidos do Chapadão" e que sabia o endereço da sua mãe e sua irmã, HC 103.092 chegando a sacar a sua arma, alegando que iria limpá-la. O denunciado SILVÉRIO, também Detetive de Polícia, disse à vítima que ‘ia ter que perder um dinheiro’ para ‘arquivar o caso’ e que não se atrevesse a não aparecer com o numerário. A vítima então, combinou com os denunciados que lhes pagaria a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) no dia 21 de Junho de 2001, às 16:00 horas, na Praça Central de São João do Meriti e o restante da dívida seria paga mensalmente, na própria Delegacia Policial. No dia acima mencionado, policiais alertados acerca da prática delituosa pela vítima, dirigiram-se ao local onde a mesma combinou com os denunciados e prenderam em flagrante delito SÉRGIO, quando o denunciado contava algumas notas de dinheiro fornecidas pela vítima. É de se ressaltar, que instantes antes de ser detido pela polícia, o denunciado SÉRGIO, consciente e voluntariamente, novamente constrangeu LUIZ EDUARDO CONCEIÇÃO DOS SANTOS a fornecer a quantia de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), com o intuito de obter para si e para SILVÉRIO indevida vantagem econômica, utilizando-se de grave ameaça, considerando-se que SÉRGIO portava uma arma de fogo na cintura e ainda, as ameaças que já tinham sido realizadas anteriormente. O denunciado SILVÉRIO, com consciência e vontade, contribui para a realização desta segunda empreitada criminosa, estimulando SÉRGIO, incentivando-a a exigir mais dinheiro da vítima para ambos. É de se salientar que SILVÉRIO foi apontado na Delegacia, todo o tempo, como o ‘Chefe’, vale dizer, quem decidirá a quantia que a vítima deveria fornecer e o local. Por fim, vale mencionar que quando o denunciado SÉRGIO foi detido na Praça, saiu em disparada um veículo FIAT UNO do local" (fls. 15/17). Encerrada a instrução, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti/RJ condenou ambos os pacientes à pena de 7 anos e 6 HC 103.092 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de ao pagamento de 30 dias-multa, pela prática de um crime de extorsão (fls. 20/35). Na ocasião, a juíza sentenciante afastou a preliminar de incompetência e, no mérito, condenou os pacientes pela prática do delito de extorsão praticado no interior da 39ª Delegacia de Polícia da cidade do Rio de Janeiro/RJ, absolvendo-os, no entanto, da imputação pelo crime de extorsão praticado na praça de São João de Meriti/RJ. A respeito da questionada incompetência, na parte que interessa, concluiu: “(...) Como bem salientou o Ministério Público e a Decisão Judicial nos autos em apenso, os acusados respondem por dois crimes, sendo que o segundo, com conexão probatória com o primeiro, ocorreu nesta Comarca, sendo, portanto, este Juízo competente para processamento e julgamento de ambos os delitos ante o que dispõe o inciso III, do art. 76, do Código de Processo Penal. Assim, rejeito a preliminar argüida. (...) 1º Delito: Extorsão ocorrida dentro da 39ª Delegacia Policial. Da análise dos autos, verifica-se comprovada a OCORRÊNCIA do delito de extorsão dentro da 39ª Delegacia Policial pela prova testemunhal colhida em sede policial e em juízo. (...) 2º Delito: Extorsão ocorrida na Praça em São João do Meriti Da análise dos autos, verifica-se que, em relação à extorsão ocorrida na Praça Central, em São João de Meriti, não existem nos autos provas suficientes para a condenação dos acusados. “ (fls. 27 e 32). Inconformada, a defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado do HC 103.092 Rio de Janeiro, suscitando, em primeiro lugar, a incompetência do Juízo de primeiro grau, porque o fato delituoso, pelo qual foram os pacientes condenados, foi praticado na Delegacia de Polícia do bairro da Pavuna, na cidade do Rio de Janeiro, de sorte que a competência para o julgamento do feito seria da Comarca da Capital do Estado, e não daquela da cidade de São João do Meriti. Sobre essa questão, esclareceu o Tribunal de origem, in verbis: “A preliminar de incompetência não pode prosperar, visto que é questão já decidida no incidente de Exceção de Incompetência apensado a estes autos. Ademais, inicialmente dois crimes conexos estavam sendo julgados e daí firmou-se a competência. O fato de os réus terem sido absolvidos pela segunda extorsão, que teria sido cometida em São João do Meriti, não tem o condão de alterar a jurisdição e conseqüentemente anular os atos decisórios” (fl. 45). O Juízo da Comarca de São João de Meriti tornou-se prevento para o julgamento de ambos os crimes de extorsão imputados aos pacientes em decorrência da aplicação da regra prevista na letra c do inciso II do art. 78 do Código de Processo Penal, pela qual, havendo magistrados de igual jurisdição em confronto e não sendo possível escolher pela regra da gravidade do crime, nem pelo número de delitos, elege-se o juiz pela prevenção, isto é, aquele que primeiro conhecer de um dos processos torna-se competente para julgar ambos, avocando da Comarca ou Vara vizinha o outro. Não houve, assim, qualquer irregularidade no fato de o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti/RJ haver sentenciado a causa, absolvendo os pacientes pela infração cometida naquela localidade e condenando-os pelo crime praticado na Capital, visto que validamente perpetuada sua jurisdição para as demais infrações, conforme disposição legal prevista no art. 81, caput, do CPP. Com efeito, dispõe o art. 81 do Código de Processo Penal que HC 103.092 “[v]erificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.” Como lembra Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 257), que “é possível que vários processos sejam reunidos em virtude de conexão ou continência, mas, ao julgar o feito, conclua-se pela incompetência do juízo que exerceu a força atrativa, seja porque houve absolvição no tocante à infração que atraiu a competência, seja porque ocorreu a desclassificação para outra, que não seria originariamente desse magistrado. A essa altura, colhida a prova toda, não tem mais cabimento devolver o conhecimento do processo a juízo diverso, impondose o julgamento pelo que conduziu a instrução. (…). O art. 81 determina que, reunidos os processos por conexão ou continência e havida a absolvição ou a desclassificação da infração principal, que tornou o juízo competente para todos os feitos, devem ser os demais julgados pelo mesmo magistrado ou tribunal que conduziu a instrução”. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA: PERPETUATIO JURISDICTIONIS. A CONEXÃO ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E QUADRILHA IMPLICA NA UNIDADE DO PROCESSO E JULGAMENTO E DETERMINA A COMPETÊNCIA (ARTS. 76 E 79 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL), QUE, NO CONCURSO DE JURISDIÇÕES DE DIVERSAS CATEGORIAS, RECAI SOBRE A DE MAIOR CATEGORIA (ART. 78, III, DO MESMO CÓDIGO). COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR A APELAÇÃO, APESAR DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE HC 103.092 QUADRILHA, QUE EXERCE VIS ATRACTIVA SOBRE O CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO, EM FACE DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS (ART. 81 DO MESMO CÓDIGO). IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS NOS ESTREITOS LIMITES DO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS CONHECIDO, MAS INDEFERIDO.” (HC nº 68.139/RS, Segunda Turma, relator Ministro Paulo Brossard, DJ de 12/10/90). “HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA: 'PERPETUATIO JURISDICTIONIS.' DENUNCIADO O RÉU POR DELITOS SUJEITOS A JURISDIÇÃO FEDERAL E ESTADUAL, A COMPETÊNCIA DO MAGISTRADO DA UNIÃO NÃO SE EXAURE PELA ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES QUE ATRAEM A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INCIDENCIA DO DISPOSTO NO ART. 81 DO CPP. ORDEM DENEGADA.” (HC nº 67.874/BA, Tribunal Pleno, relator para o acórdão Ministro Celio Borja, DJe de 14/8/09). Quanto ao segundo tema, ressalto que, embora seja vedado o revolvimento probatório na estreita via do habeas corpus, seria possível reconhecer, no bojo da impetração, a ocorrência de nulidade, tendo em vista a alegação de que a condenação do paciente se teria fundado em julgamento lastreado no acervo probatório da fase pré-processual, o inquérito. Não é essa, porém, a hipótese dos autos. Ao contrário do que se afirma, foram tomados depoimentos em juízo de testemunhas que corroboraram a versão apresentada pelo ofendido na fase inquisitorial, não tendo a condenação se fincado em prova exclusivamente do inquérito policial. Note-se que o legislador indicou a fonte principal de onde deverá o magistrado colher seus elementos probatórios, qual seja, a instrução processual, sob o crivo do contraditório, o qual visa garantir a lisura e a imparcialidade do procedimento para as partes. Entretanto, não está descartada a possibilidade de extração de elementos de prova advindos HC 103.092 da fase investigatória, desde que não sejam esses elementos os únicos a embasar a convicção do julgador. A esse respeito, como bem assinala Silvio Di Filippo (apud Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. Ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 80), “de acordo com o princípio de livre convencimento que informa o sistema processual penal, as circunstâncias indicadas nas informações da polícia podem constituir elementos válidos para a formação do convencimento do magistrado. Certamente, o inquérito serve para colheita de dados circunstanciais que podem ser comprovados ou corroborados pela prova judicial e de elemento subsidiário para reforçar o que for apurado em juízo. Não se pode, porém, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio constitucional do contraditório. Essa conclusão ficou reforçada com as garantias processuais estabelecidas pela Constituição de 1988, embora já presente na Jurisprudência”. Assim tem se orientado a nossa jurisprudência. Confira-se: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA TAMBÉM EM PROVA COLHIDA EM JUÍZO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inicialmente, entendo que o presente recurso não pode ser conhecido em relação ao pedido de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena aplicada ao recorrente. 2. Com efeito, tal matéria não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verifica do acórdão impugnado, o que inviabiliza o seu conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, HC 103.092 sob pena de indevida supressão de instância. 3. Como se constata da r. sentença condenatória, o Magistrado não se baseou exclusivamente em depoimentos colhidos no inquérito policial, mas, também, nas declarações prestadas em juízo pela testemunha Paulo César de Oliveira (fls. 76-77). 4. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, 'os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.' (RE 425.734-Agr/MG, de minha relatoria, DJ 28.10.2005). 5. Recurso parcialmente conhecido e desprovido” (RHC nº 99.057/MS, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 6/11/09 – grifei); “Habeas corpus fundamentado em reexame de provas. Impossibilidade de análise profunda do contexto fáticoprobatório. 2. Condenação baseada exclusivamente nas declarações colhidas em sede de inquérito policial. Inocorrência. Confirmação em juízo dos depoimentos prestados. 3. Validade de indícios como meio de prova (CPP, art. 239). Análise conjunta de todas as provas produzidas. Não-conhecimento da ordem impetrada. Condenação mantida” (HC nº 83.348/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 28/11/03 – grifei). Sobre o tema, o magistério de Paulo Rangel é no sentido de que: “(...) [é] cediço que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas (cf. art.155 do CPP, com redação da Lei 11.690/08), não podendo ser criada nenhuma regra de imposição sobre a apuração e descoberta da verdade, senão a prevista dentro dos limites da prova (cf. arts. 5º, LVI, da CRFB c/c 155 do CPP). Porém, a valoração dos elementos colhidos na fase do inquérito somente poderá ser feita se em conjunto com as provas colhidas no curso do processo judicial, pois HC 103.092 sendo o inquérito, meramente, um procedimento administrativo, de característica inquisitorial, tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juízo” (Direito Processual Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 75 – grifei). O professor Guilherme de Souza Nucci, acerca da redação dada pela Lei nº 11.690/08 ao art. 155 do Código de Processo Penal, ensina que: “(...) a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos da investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. Em outros termos, não se trouxe grande inovação, mas apenas se tornou expresso o que já vinha sendo consagrado pela jurisprudência pátria há anos. O julgador jamais pôde basear sua sentença, em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial. Não era mecanismo tolerado nem pela doutrina nem pela jurisprudência. Porém o juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase investigatória, desde que confirmadas, posteriormente, em juízo, ou se estivessem em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório" (Código de Processo Penal Comentado. 9. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 346). Ainda, a respeito do tema, Aury Lopes Jr. leciona que: “(...) Outro aspecto que reforça nosso entendimento é a natureza instrumental da investigação preliminar. Serve ela para – provisionalmente – reconstruir o fato e individualizar a conduta dos possíveis autores, permitindo assim o exercício e a admissão da ação penal. No plano probatório, o valor exaure-se com a admissão da denúncia. Servirá sim indicar os elementos que permitam produzir a prova em juízo, isso é, para a HC 103.092 articulação dos meios de prova. Uma testemunha ouvida no inquérito e que aportou informações úteis será articulada como meio de prova e, com a oitava em juízo, produz uma prova. Em efeito, o inquérito filtra e aporta as fontes de informação úteis. Sua importância está em dizer quem deve ser ouvido, e não o que foi declarado. A declaração válida é a que se produz em juízo, e não a contida no inquérito. Em síntese, o CPP não atribui nenhuma presunção de veracidade aos atos do IP. Todo o contrário, atendendo a sua natureza jurídica e estrutural, esses atos praticados e os elementos obtidos na fase pré-processual devem acompanhar a ação penal apenas para justificar o recebimento ou não da acusação. É patente a função endoprocedimental dos atos de investigação. Na sentença, só podem ser valorados os atos praticados no curso de processo penal, com plena observância de todas as garantias” (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4. Ed. Rido de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. I, p. 294/295 – grifei). Dito isso, afasta-se a alegada nulidade processual. Por último, no que toca à individualização da pena e sua dosimetria, assevero que contrariamente ao alegado, é possível concluir que a dosimetria da pena dos pacientes encontra-se justificada, visto que evidenciados os fatores desfavoráveis previstos no art. 59 do CP, em especial quanto à personalidade e à conduta social dos pacientes, os quais ensejavam o estabelecimento da pena acima do mínimo legal. Por oportuno, destaco que, na sentença condenatória, a Juíza de primeiro grau consignou o seguinte (fls. 33/34): (...) “Em atendimento às diretrizes traçadas pelo art. 59 do Código Penal, considerando as razões acima expostas, os antecedentes do acusado, as circunstâncias e consequências do delito, o fato de ser policial civil, o que lhe impunha atuar em prol da sociedade e não contra a mesma e, ainda, o fato de ter HC 103.092 usado sua função policial para constranger um cidadão, fixo-lhe a pena-base acima do mínimo em 05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato. Reconheço a agravante prevista no § 1º, do art. 158, eis que o crime foi cometido por duas pessoas e com emprego de arma de fogo, conforme já exposto acima, e exaspero a pena na metade. Assim, ante a inexistência de outras moduladoras, torno a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, do valor mencionado (…).” Tal entendimento foi confirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que consignou o seguinte: “Por fim, não merece reparo a sentença guerreada quanto à fixação da pena, eis que foi estabelecida em consonância com as circunstâncias moduladoras previstas no art. 59 e seguintes do Código Penal. Apesar de primários, os réus são Policiais Civis e, nesta condição, deveriam proteger os cidadãos” (fl. 47). Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória, além de proporcional ao caso em apreço, não se prestando o habeas corpus para o reexame ou ponderações das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Esse é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, cujas ementas seguem abaixo transcritas: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E EM TESE VÁLIDOS. ORDEM DENEGADA. 1. Não há nulidade na decisão que indica os fatos para a fixação da pena acima do mínimo legal, não se prestando o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito (Habeas Corpus n. HC 103.092 87.684, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). 2. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC 95.864/SE, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/10/08 - grifos meus); “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO FUNDAMENTADA EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. 1. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, 'a via estreita do processo de habeas corpus não permite que nele se proceda à ponderação das circunstâncias referidas nos arts. 59 e 68 do Código Penal. Não cabe reexaminar, no âmbito do remédio heróico, os elementos de convicção essenciais à definição da sanção penal, porque necessária, para tal fim, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena.' (HC 82.713/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.09.2006). 2. Entendo que a Juíza sentenciante fundamentou suficientemente a fixação da penabase acima do mínimo legal, apontando objetivamente os elementos que caracterizaram as circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República, e nos arts. 59 e 68 do Código Penal. 3. Com relação ao alegado excesso de prazo da custódia cautelar do paciente, observo que tal questão não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado” (HC 95.679/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. HC 103.092 Ellen Gracie, DJe de 12/2/10 - grifos meus). Nesse mesmo sentido: HC nº 92.776/SC, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 4/4/08; HC nº 92.839/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 18/4/08; HC nº 92.870/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 22/2/08, entre outros. Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.092 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : SÉRGIO XAVIER DA SILVA PACTE.(S) : SILVÉRIO RODRIGUES ANJOS IMPTE.(S) : MATUSALEM LOPES DE SOUZA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 10.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. ICMS. BASE DE CÁLCULO. "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. ENCARGOS DECORRENTES DE FINANCIAMENTO. INCIDÊNCIA. VALOR TOTAL DA VENDA. ACRÉSCIMO QUE INTEGRA O PRÓPRIO PREÇO DA OPERAÇÃO E, PORTANTO, TAMBÉM A BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. 2. A base de incidência do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento. Havendo preços diferenciados para as modalidades de pagamento à vista e a prazo, sobre esses valores deve ser calculado o tributo, sendo irrelevante, para esse fim, a investigação da natureza das parcelas que compõem a diferença a maior do preço para pagamento parcelado. Precedentes desta Corte: RE 278.071 AgR, Relator: Min. AYRES BRITTO, DJe- 26-08-2011; AI 453.995 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe- 19-12-2007; AI 488.717 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJ 12-05-2006; RE 228.242 AgR, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, DJ 22-10-2004. AI 853.737 AGR 3. In casu , dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese de venda a prazo, em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor, razão pela qual a base de cálculo do ICMS é o valor total da venda. 4. O acórdão recorrido assentou: Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. O contribuinte de direito detém legitimidade ativa ad causam para obter declaração acerca da existência ou não da relação jurídico-tributária. A restituição, todavia, ainda que sob a forma indireta do creditamento, subordina-se à demonstração de que o encargo financeiro não foi transferido ao contribuinte de fato. ICMS. Base de cálculo. Acréscimos financeiros nas vendas à prazo. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, incluindo-se aí os acréscimos financeiros exigidos nas vendas a prazo, que só poderão ser afastados nas hipóteses expressamente excepcionadas pela legislação de regência, observados o procedimento e as condições ali previstos. (fl. 19). 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por ALIMENTÍCIOS SASSE LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. ICMS. BASE DE CÁLCULO. "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. ENCARGOS DECORRENTES DE FINANCIAMENTO. INCIDÊNCIA. VALOR TOTAL DA VENDA. ACRÉSCIMO QUE INTEGRA O PRÓPRIO PREÇO DA OPERAÇÃO E, PORTANTO, TAMBÉM A BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. 2. A base de incidência do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento. Havendo preços diferenciados para as modalidades de pagamento à vista e a prazo, sobre esses valores deve ser calculado o tributo, sendo irrelevante, para esse fim, a AI 853.737 AGR investigação da natureza das parcelas que compõem a diferença a maior do preço para pagamento parcelado. Precedentes desta Corte: RE 278.071 AgR, Relator: Min. AYRES BRITTO, DJe- 2608-2011; AI 453.995 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe- 19-12-2007; AI 488.717 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJ 12-05-2006; RE 228.242 AgR, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, DJ 22-10-2004. 3. In casu , dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese de venda a prazo, em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor, razão pela qual a base de cálculo do ICMS é o valor total da venda. 4. O acórdão recorrido assentou: Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. O contribuinte de direito detém legitimidade ativa ad causam para obter declaração acerca da existência ou não da relação jurídico-tributária. A restituição, todavia, ainda que sob a forma indireta do creditamento, subordina-se à demonstração de que o encargo financeiro não foi transferido ao contribuinte de fato. ICMS. Base de cálculo. Acréscimos financeiros nas vendas à prazo. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, incluindo-se aí os acréscimos financeiros exigidos nas vendas a prazo, que só poderão ser afastados nas hipóteses expressamente excepcionadas pela legislação de regência, observados o procedimento e as condições ali previstos. (fl. 19). 5. Agravo de Instrumento conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário. (art. 544, § 4º, inciso II, alínea b, do CPC). A agravante requer a reconsideração da decisão hostilizada ou, em caso negativo, que seja submetido o presente agravo à apreciação da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, “para fins de declarar inconstitucional a normatização estadual trazida ao crivo desta Corte e a LC 87/96 (art. 13), que implicam em inclusão de valores estranhos à hipótese de incidência tributária do ICMS, especificamente encargos financeiros, por afronta ao artigo 155 (hipótese de incidência e possíveis exclusões), visto verifica-se que a análise da composição da base de cálculo das contribuições sob análise é matéria AI 853.737 AGR constitucional tal como demonstrado, não se podendo deixar de prolatar-se decisão colegiada neste caso específico, com o amplo esgotamento da instância” (fl. 121). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A decisão agravada ostenta o seguinte teor, in verbis: Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALIMENTÍCIOS SASSE LTDA., com fulcro no art. 544 do Código de Processo Civil, contra a r. decisão de fl. 77, que não admitiu seu recurso extraordinário, ao fundamento de que a controvérsia restringe-se à interpretação de dispositivos de índole infraconstitucional, o que inviabiliza a abertura do apelo excepcional. Noticiam os autos que a sociedade empresarial, ora recorrente, ajuizou ação ordinária em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, objetivando ver reconhecido o direito ao creditamento do ICMS, calculado sobre os acréscimos financeiros nas vendas a prazo, com a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 6º, I, do Convênio CONFAZ nº 66/88, sustentando ser indevida a tributação do valor total da nota fiscal, sob o argumento de que o montante relativo à correção monetária do débito não compõe o custo econômico na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Sobreveio sentença extinguindo o feito com base no art. 267, VI, do CPC, consignando a ilegitimidade ativa do contribuinte legal. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, à unanimidade, conheceu e proveu em parte o recurso para reformar a r. sentença monocrática, nos termos da seguinte ementa, in verbis : Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. O contribuinte de direito detém legitimidade ativa ad causam para obter declaração acerca da existência ou não da relação jurídico-tributária. A restituição, todavia, ainda que sob a forma AI 853.737 AGR indireta do creditamento, subordina-se à demonstração de que o encargo financeiro não foi transferido ao contribuinte de fato. ICMS. Base de cálculo. Acréscimos financeiros nas vendas à prazo. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, incluindo-se aí os acréscimos financeiros exigidos nas vendas a prazo, que só poderão ser afastados nas hipóteses expressamente excepcionadas pela legislação de regência, observados o procedimento e as condições ali previstos. (fl. 19). Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo a ora recorrente aponta violação ao art. 155, II, da Constituição Federal. Aduz, em suma, que o valor da mercadoria é que representa a verdadeira base de cálculo do ICMS, e não os encargos da venda a prazo que ocorrem posteriormente a caracterização do fato gerador. (fl. 51) . Ademais, sustenta que o valor da compra e venda da mercadoria, possui natureza distinta do valor que se acresce pelo pagamento se dar à prazo, ou seja, financiado. Enquanto o preço da compra e venda da mercadoria (preço real do produto) possui natureza nitidamente mercantil, o valor acrescido pelos encargos advindos do pagamento à prazo juros e correção monetária possui natureza financeira, não fazendo, portanto, parte do fato imponível realizar operação mercantil, que faz nascer a obrigação de pagar ICMS. (fl. 53). Por fim, assevera que não busca a repetição de indébito, mas somente o reconhecimento de ser indevido o pagamento de ICMS sobre os encargos da venda à prazo. (fl. 58). Transcorreu in albis o prazo para as contrarrazões, conforme certidão à fl. 63. Brevemente relatados, DECIDO. Ab initio , não assiste razão à recorrente. A controvérsia cinge-se à análise da incidência de ICMS em relação aos encargos financeiros decorrentes das vendas efetuadas a prazo. AI 853.737 AGR Com efeito, a jurisprudência desta Corte Suprema sufragou o entendimento segundo o qual a "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. Desta feita, forçoso reconhecer que a base de incidência do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento. Havendo preços diferenciados para as modalidades de pagamento à vista e a prazo, sobre esses valores deve ser calculado o tributo, sendo irrelevante, para esse fim, a investigação da natureza das parcelas que compõem a diferença a maior do preço para pagamento parcelado, ou seja, na essência, não há falar em diferenciação da cobrança de ICMS nas vendas à vista ou a prazo, visto que o fato gerador é a circulação de mercadorias. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENCARGOS FINANCEIROS INCORPORADOS AOS PREÇOS DAS MERCADORIAS NAS VENDAS A PRAZO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que me parece juridicamente correta, considera legítima a não diferenciação entre operações de venda à vista e a prazo, para fins de incidência de ICMS. 2. De mais a mais, incidem as Súmulas 282 e 356/STF. 3. Agravo regimental desprovido. (RE 278071 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 19/04/2011, DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-02 PP-00241) EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SÚMULAS 282 E 636 DO STF. INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA C DO ART. 102, III, DA CF/88. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS NAS VENDAS A PRAZO. I Omissis . II Omissis . III AI 853.737 AGR Omissis . IV - Impossibilidade de diferenciação na cobrança de ICMS nas vendas à vista ou a prazo, visto que o fato gerador é a circulação de mercadorias. V - Agravo regimental improvido. (AI 453995 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJe-165 DIVULG 1812-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00025 EMENT VOL-02304-04 PP-00653) EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Tributário. ICMS. Vendas a prazo ou à vista. Cobrança diferenciada. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 488717 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 12-05-2006 PP-00019 EMENT VOL-02232-05 PP-00909 RNDJ v. 6, n. 79, 2006, p. 73-75) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDAS A PRAZO. I. - Legislação sobre ICMS que não diferencia operações de venda à vista e a prazo. Legitimidade, dado que o fato gerador é a circulação de mercadorias. Precedentes. II. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido. (RE 228242 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 21/09/2004, DJ 22-10-2004 PP-00030 EMENT VOL-02169-03 PP-00516 RDDT n. 112, 2005, p. 160-162) Ex positis , com fulcro no art. 544, § 4º, inciso II, alínea b, do CPC, conheço do agravo para NEGAR SEGUIMENTO ao próprio recurso extraordinário. Desta feita, resta evidenciado que o agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas Corpus nº 68.436, rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; Habeas Corpus nº 95.654, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus nº 84.442, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus nº 75.225, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, no ato do interrogatório foram intimados o réu e seu defensor para comparecerem à audiência de instrução e esses, reiteradamente, deixaram de comparecer às sessões sucessivamente designadas para a oitiva das testemunhas de acusação, fazendo-se presente o defensor na derradeira assentada, quando participou ativamente, inclusive fazendo reperguntas aos inquiridos. Inexistência de prejuízo para a defesa (“pas de nullités sans grief”). Ademais, não é dado RHC 110.056 parte arguir vício a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra o acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na seguinte ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM A PRESENÇA DO DENUNCIADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 2. No caso, não restou demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto à Defesa, proveniente do não comparecimento do acusado na audiência de inquirição de testemunhas de Acusação, na medida em que o defensor constituído se fez presente no ato, participando ativamente da sessão por meio de reperguntas às testemunhas, de modo a assegurar o direito à ampla defesa do acusado. 3. Ordem denegada. Conforme se verifica da sentença cuja cópia está juntada às fls. 67/73, RHC 110.056 o paciente foi condenado às penas de dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e treze dias-multa, facultado o recurso em liberdade, em virtude da infração do disposto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003. A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, reduzindo as penas impostos ao sentenciado para dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-multa, mantendo-se, no mais, a decisão do Juízo da Primeira Vara Criminal de Praia Grande/SP na Ação Penal nº 72/2004. No habeas impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, alegouse a existência de nulidade absoluta no processo-crime, sob o argumento de que não teria sido permitido ao réu o direito de acompanhar a audiência realizada. Denegada a ordem requerida, houve a interposição d presente recurso ordinário, no qual há reiteração da causa de pedir e do pedido de declaração nulidade do processo-crime, a partir da audiência designada para a oitiva das testemunhas de acusação, inclusive. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 226/228) e, admitido (fls. 230), o processo foi remetido ao Supremo, nele se manifestando a Procuradoria Geral da República no sentido do desprovimento (fls. 238/245), em parecer que recebeu a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO NOS TERMOS DO ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003. RÉU AUSENTE NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DA TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONDENAÇÃO AMPARADA EM FARTO MATERIAL PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. - Parecer pelo desprovimento do recurso”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, anoto que o recurso preenche os pressupostos indispensáveis ao conhecimento. O acórdão recorrido foi publicado no Diário da Justiça em 1º de junho de 2011, sendo a impugnação formalizada no dia 6 subsequente, observando-se o prazo de cinco dias previsto no artigo 30 da Lei nº 8.038/90. No presente recurso reitera-se o pleito de declaração de nulidade do processo-crime, tendo como causa de pedir a realização da audiência para oitiva de testemunhas da acusação sem a presença do acusado. Sobre o fato – a ausência do acusado na audiência de instrução –, é importante ressaltar o que apontado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação (fls. 131/132), verbis: “(...) No caso, é certo que a defesa insurgiu-se contra a realização da audiência, arguindo a nulidade na oportunidade processual adequada; entretanto, não restou demonstrado qual teria sido o efetivo prejuízo sofrido decorrente da ausência do apelante, uma vez que os policiais, únicas testemunhas ouvidas na ocasião, já o conheciam anteriormente aos fatos (…), valendo destacar, ainda, que a falta de reconhecimento em juízo, caso necessária tal medida, só poderia favorecê-lo. Além disso, o Defensor constituído do apelante participou ativamente da audiência fazendo reperguntas às testemunhas, exercendo, portanto, o direito de ampla defesa assegurado constitucionalmente, de modo que, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal e da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, ausente qualquer nulidade. Por fim, vale destacar que a audiência somente foi realizada após quatro redesignações, motivadas sempre pela RHC 110.056 não apresentação do réu, embora requisitado, ficando claro, pois, que o Juízo não teve a intenção de prejudicar a Defesa, mas apenas de atender o interesse público, imprimindo ao processo duração razoável e também impedindo que policiais militares ficassem afastados de suas relevantes funções para comparecerem inutilmente ao Fórum”. Os documentos que instruem este processo revelam que o paciente foi preso em flagrante em razão da suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, calibre 32, que se encontrava desmuniciada. Recebida a denúncia, foi ele submetido a interrogatório (fls. 40/41). Nesta audiência, o réu e seu defensor foram intimados para a audiência de instrução designada para o dia 20 de setembro de 2004 (fls. 42). Na data aprazada, o defensor do acusado ressaltou que, “segundo informações oficiosas, o réu se encontra preso por outro processo” e requereu “o prazo de 15 dias para informar acerca do local onde ele se encontrava custodiado”. Ante a ausência do réu, foi redesignada a audiência de instrução para o dia 26 de agosto de 2005, sendo deferido o referido pleito da defesa (fls. 45). Na data acima mencionada, não compareceram o réu e o defensor. Em decorrência, o Juízo Criminal redesignou, mais uma vez, a realização de audiência para o dia 14 de agosto de 2006 (fls. 47). Nesta data, novamente ausentes o réu e o defensor, foi remarcada a audiência para 17 de maio de 2007 (fls. 49). O mesmo ocorreu por ocasião da referida audiência, sendo redesignada nova sessão para 18 de setembro de 2007 (fls. 51/52). Nesta assentada, o Juiz houve por bem realizar a audiência de oitiva das testemunhas de acusação, porquanto, conforme observado pelo Ministério Público estadual, avizinhava-se o prazo prescricional (fls. 78). O defensor do réu esteve presente nessa sessão e dela participou ativamente, fazendo reperguntas as testemunhas. Posteriormente, no prazo do artigo 500 do Código de Processo Penal, apresentou alegações finais, nas quais, em preliminar, sustentou a nulidade absoluta do processo em razão da ausência do acusado à audiência. RHC 110.056 Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem assentando cuidar-se de nulidade relativa, cuja declaração estaria a depender da demonstração de efetivo e concreto prejuízo para a defesa. Neste sentido são os seguintes acórdãos: “EMENTA: HABEAS CORPUS. (...) CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO PARRA A AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO. HABEAS COROPUS INDEFERIDO. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige a requisição do réu preso para comparecer ao juízo deprecado, ainda que na mesma unidade da federação em que se ache custodiado, para o efeito de assistir à inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, por entender que a ausência do acusado não constitui vício insanável, apto a ensejar a nulidade absoluta do processo (…). Tratando-se, a ausência dessa requisição, de nulidade meramente relativa, a declaração desse vício formal depende da demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa. (...)” (Habeas Corpus nº 68.436, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27.03.92) “Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade do processo – desde o interrogatório do paciente -, dado que não teria sido respeitado o seu direito de presença à audiência de inquirição de testemunha. 3. Advogado constituído que esteve presente à audiência. 4. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes. Não comprovação do prejuízo pela defesa. 5. Constrangimento não configurado. 6. Ordem denegada.” (Habeas Corpus nº 95.654/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010) RHC 110.056 De igual teor são estes julgados: Habeas Corpus nº 84.442/SP, rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 25.2.2005; Habeas Corpus nº 75.225/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 19.12.1997. Dessume-se, portanto, que o fato de o paciente não estar presente à audiência em que ouvidas as testemunhas não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que seu não comparecimento somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). Ademais, nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, como se deu na espécie. Ex positis, nego provimento ao recurso. 10/04/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.056 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para entender, em primeiro lugar, que o prejuízo está devidamente certificado em instrumento público, que é a sentença condenatória. Em segundo lugar, nem o defensor sabia onde se encontrava o acusado. O Juízo, por duas vezes, adiou a realização da audiência, requisitando-o, já que estava sob a custódia do Estado. Não obtendo êxito nessa requisição, resolveu ouvir as testemunhas sem a presença do acusado. E essa presença é indispensável. Não se trata sequer de oitiva de testemunhas, mediante carta, fora do Juízo da causa. Está configurado o vício de procedimento, tanto assim que o Juízo tentou lograr a presença do acusado, cumprindo reconhecê-lo. Por isso, peço vênia para prover o recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.056 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : ADILSON DOS SANTOS MARTINS ADV.(A/S) : RICARDO PONZETTO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 10.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – À folha 90, proferi a seguinte decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – LEI LOCAL – INTERPRETAÇÃO – AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO – AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia mediante interpretação conferida à Lei Complementar estadual n° 87/2000. Concluiu pela impossibilidade de se assegurar aos agravantes o direito ao FGTS, diante dos limites dos contratos administrativos celebrados nos termos do referido diploma local. Em momento algum, adotou-se tese contrária ao preceito constitucional evocado. Está-se diante de hipótese cujo deslinde final da lide ocorre no âmbito da justiça local. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. As agravantes, na minuta de folha 94 a 101, insistem no processamento do extraordinário. Aduzem estar configurada a ofensa ao AI 833.231 AGR artigo 37, incisos II e IX, do Diploma Maior. Discorrem sobre o tema de fundo e narram terem, mediante contratação temporária e sem prévio concurso público, exercido magistério na rede estadual ensino público. Conforme alegam, teriam direito ao recebimento de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Aludem ao reconhecimento da repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário nº 596.478-7/RR. O Estado do Mato Grosso do Sul apresentou a contraminuta de folha 116 a 119, apontando o acerto do ato impugnado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituída (folha 9 a 15), foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à ausência de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido pelo Colegiado de origem (folhas 17 e 18): [...] O magistrado proferiu sentença (f. 443-49), julgando improcedente o pedido, sob o entendimento de que o regime de que os contratos administrativos regidos pela Lei n. 87, de 31 de janeiro de 2000, afastam a incidência de qualquer norma atinente à Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo devido aos contratados apenas os benefícios estabelecidos no contrato ou na lei, dentre os quais não se encontra o FGTS. [...] O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395/DF pacificou o entendimento de que a natureza da relação jurídica entre a administração e o contratado é jurídico-administrativo, que impede o conhecimento da matéria perante a Justiça do Trabalho. Nesse caso, tendo sido os apelados contratados a título precário e não havendo vínculo de emprego, não têm direito ao recebimento do FGTS, que é verba trabalhista prevista para os trabalhadores contratados sob o regime celetista, conforme art. 7º da Constituição Federal, assistindo-lhes somente o direito à percepção das verbas previstas na legislação estadual. [...] AI 833.231 AGR O deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à norma estadual. A par desse aspecto, há particularidades a distinguirem o presente caso daquele com repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário 596.478-7/RR. No processo submetido ao Plenário Virtual, houve na origem declaração de nulidade do contrato formalizado com a Administração, sem prévio concurso público, além de cuidar-se ali da constitucionalidade ou não do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Na espécie, reputou-se legítimo contrato temporário firmado nos termos da Lei Complementar estadual nº 87/2000, razão pela qual se impôs a observância do que nela disposto. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 833.231 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : MARILDA LIBERT DE SOUZA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RENATA BARBOSA LACERDA OLIVA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 10.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: Agravo regimental em reclamação. 2. Perda de objeto. Pena privativa de liberdade extinta. 3. Contagem de tempo para reabilitação criminal. Pleito a ser analisado pelo Juízo das Execuções. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão por mim proferida, na qual neguei sequência ao pedido inicial, em razão da perda de objeto. O reclamante sustenta descumprimento à decisão proferida nos autos do Habeas Corpus 104.423/AL (Dje 8.10.2010), de minha relatoria e concedido parcialmente pela 2ª Turma, nos seguintes termos: Assim, o meu voto é pela concessão parcial da ordem de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas que: a) proceda a outra individualização da pena, atentando-se para a adequada motivação do fator de redução oriundo da causa especial de diminuição da pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e b) ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal — seja sua possibilidade aferida fundamentadamente, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. RCL 12.990 AGR Solicitadas informações, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas noticiou que, em 7.10.2010, o Juízo de Direito da 16ª Vara Criminal da Comarca de Maceió (Execuções Penais) julgou extinta a execução em razão do cumprimento da sentença. Considerando as informações prestadas, julguei prejudicado o pedido formulado nesta reclamação, por perda superveniente de objeto, nos termos do art. 21, IX, do RI/STF. Contra essa decisão, a defesa apresentou agravo regimental, sustentando a existência de prejuízos imensuráveis, tendo em vista que o redimensionamento da pena acarretaria benefícios ao reclamante, sobretudo no que se refere a contagem de tempo para o requerimento de reabilitação criminal, a teor do que dispõe o art. 94 do Código Penal. Requer, seja reconsiderada a decisão agravada para dar prosseguimento à Reclamação nº 12.990 e cassar a decisão exorbitante do juízo da 16ª Vara Criminal da Capital (execuções penais), fazendo valer a r. Decisão proferida por Vossa Excelência no HC 104.423 – AL, mais benéfica ao agravante, inclusive no que diz respeito a contagem do tempo para sua reabilitação criminal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, o reclamante sustenta descumprimento à decisão proferida nos autos do Habeas Corpus n. 104.423/AL (Dje 8.10.2010), de minha relatoria. Na espécie, o paciente foi condenado pelo Juízo de Direito da 15ª Vara Criminal da Comarca da Capital (Juizado de Entorpecentes) à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Ação Penal 001.08.050128-2). Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, que deu parcial provimento ao recurso para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6, restando a pena fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, mantida a pena pecuniária de 500 dias-multa. Impetrou, então, habeas corpus no STJ, cuja ordem foi parcialmente concedida para — aplicando a causa de diminuição de pena no patamar de 1/2 — tornar definitiva a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 250 dias-multa (Dje 31.5.2010). Irresignada, a defesa impetrou o HC 104.423/AL nesta Corte, que foi deferido parcialmente, nos seguintes termos: Assim, o meu voto é pela concessão parcial da ordem de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas que: a) proceda a outra individualização da pena, atentando-se para a adequada motivação do fator de redução oriundo da causa especial de diminuição da pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e b) ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, RCL 12.990 AGR constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal — seja sua possibilidade aferida fundamentadamente, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Em 12.11.2009, o paciente foi beneficiado com a progressão do regime fechado para o semiaberto (Autos n. 001.09.006687-2, da 16ª Vara Criminal da Capital/Execuções Penais). Em consulta ao sítio do STF, verifica-se que a comunicação do resultado do julgamento do HC 104.423/AL ao Juízo da 15ª Vara Criminal da Capital/AL – Juizado de Entorpecentes ocorreu em 22.9.2010. Já em 1º de outubro de 2010, o Juízo da 16ª Vara Criminal da Capital/Execuções Penais, considerando que a pena imposta ao reeducando encerrou-se em 3.9.2010, declarou cumprida a pena privativa de liberdade imposta a Leonardo Gamito Ribeiro. Determinou, ainda, a remessa dos autos à 11ª Vara Criminal da Capital, competente para a cobrança da pena de multa. Não obstante a decisão do Juízo das Execuções ter sido proferida em data posterior à ciência da decisão da 2ª Turma do STF, verifico que ela apenas declarou a real situação do apenado: sua pena restara cumprida. Destaco que o habeas corpus destina-se a proteger o indivíduo contra qualquer medida restritiva do poder público à sua liberdade de ir, vir e permanecer. A jurisprudência prevalecente no STF é dominante no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente. Entende-se, ainda, ser inadmissível o habeas corpus quando, por qualquer razão, já estiver extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695). Na espécie, o agravante, com pena privativa de liberdade extinta, pretende obter decisão favorável argumentando que a decisão extintiva lhe acarretou prejuízos: primeiro, porque deixou de aplicar a causa de diminuição especial, de verificar a possibilidade da pena de multa ser reduzida ou RCL 12.990 AGR até mesmo de inaplicabilidade, isto é, de ter analisado a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito; segundo, porque está impossibilitando o agravante de requerer sua reabilitação criminal em tempo mais curto; terceiro, porque apesar de declarar extinta a pena ainda há consequências como se não estivesse extinto. Pois bem. Uma vez extinta a pena privativa de liberdade é impossível cogitar-se de sua substituição por restritivas de direito em face da absoluta falta de pressuposto fático-objetivo. Por corolário lógicojurídico, não se pode substituir o que não mais existe. Com relação à contagem do tempo para reabilitação criminal, a questão suscitada, efeito secundário do writ deferido pela Turma, não se relaciona ou atinge o status libertatis do ora agravante. Trata-se de nova pretensão que deve ser submetida à apreciação do Juízo das Execuções. Por fim, eventual restrição, ainda existente nos registros do Tribunal de origem, prima facie, não decorre de contradição com a decisão extintiva de punibilidade da pena privativa de liberdade ou de desobediência do writ concedido ao ora agravante, porquanto subsistem efeitos da condenação, inclusive a própria pena de multa não satisfeita. Assim, por não vislumbrar desacerto na decisão por mim proferida, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA PREVISTA NO ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. EMPREGADOS DA FUNDAÇÃO GAÚCHA DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL – FGTAS. NATUREZA JURÍDICA DA ENTIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL PERTINENTE. SÚMULA 280/STF. PRECEDENTES. 1. Não é possível, neste momento processual, reexaminar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao recurso extraordinário porque o reexame da legislação estadual é incompatível com a via recursal extraordinária (Súmula 280/STF). 2. Pois bem, a parte agravante sustenta que as violações à Constituição Federal ocorreram de modo direto. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que a insurgência não merece acolhida. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu a controvérsia em acórdão assim fundamentado, na parte que interessa ao deslinde da causa (fls. 206): “Ressalte-se, venia permissa, que a CIENTEC é fundação de direito privado, inobstante criada pelo Poder Público, inaplicáveis, destarte, as disposições do art. 19 do ADCT. Segundo lei que autoriza sua criação (Lei nº 6624/73) e seu Estatuto, é ela de direito privado, tendo o legislador no art. 19 do ADCT, expressado claramente sua intenção de dar estabilidade no emprego somente aos servidores das fundações públicas. Ademais, as atividades desempenhadas pela fundação em questão não podem ser consideradas como serviço público típico. Reza, com efeito, o art. 1º da Lei 76370/72: ‘É o Poder Executivo autorizado a instituir uma fundação de direito privado, com a denominação de Fundação de Ciência e Tecnologia...’ E no art. 2º se acrescenta: ‘A fundação terá personalidade jurídica de direito privado [...]’”. 6. Muito bem. Entendo que não se poderia dar solução diversa ao recurso. É que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul afastou a possibilidade de se conferir a estabilidade extraordinária, prevista no art. 19 do ADCT, à recorrente, tendo em conta que a Lei RE 603.271 AGR estadual 6.624/1973, ao criar a entidade empregadora, disciplinou como privada a sua natureza jurídica. 7. Nessa contextura, para se chegar a conclusão diversa da adotada no acórdão extraordinariamente recorrido, seria indispensável rever a interpretação dada pela instância judicante de origem à referida norma. Providência vedada neste momento processual, conforme a Súmula 280/STF. 8. Cito, por amostragem, os seguintes precedentes, todos oriundos do mesmo ente federado e referentes à mesma questão: AI 588.376-AgR, da relatoria do ministro Marco Aurélio; bem como REs 439.766, da relatoria do ministro Dias Toffoli; 466.188-AgR, da relatoria do ministro Eros Grau; 571.482-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 602.552, da minha relatoria. 9. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 10. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.271 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : CLESI ELIZA BOZZETTO ADV.(A/S) : LINDA ELEM UFLACKER LUTZ AGDO.(A/S) : FUNDAÇÃO GAÚCHA DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL - FGTAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 10.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 205 e 206, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DE AGRAVO 1. De início, registro que o extraordinário foi interposto com alegada base nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional. Todavia, não tendo ocorrido a declaração da validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Carta da República, salta aos olhos o não-cabimento do recurso pela alínea “c”. 2. No mais, a recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste AI 804.958 AGR Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. Acresce que o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de processo da competência do Tribunal. 3. Conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. O agravante, na minuta de folha 210 a 212, sustenta ser a discussão sobre a inconstitucionalidade das disposições normativas que fundamentam a pretensão da agravada, prescindível de reexame de fatos e de legislação infraconstitucional. A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contraminuta (certidão de folha 216). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador do Estado de Sergipe, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe consignou em síntese (folha 138): IV – “ Comprovado que o ex-soldado faleceu em razão de treinamentos militares, ainda que espontaneamente, mas dentro de suas atribuições funcionais, é devida a pensão militar aos seus beneficiários, antecedida da promoção ‘post mortem’.” Em sede excepcional, atua-se à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do pronunciamento impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. No mais, o deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada no acórdão prolatado fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência do tema. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: AI 804.958 AGR Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 804.958 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : ANDRE LUIS SANTOS MEIRA AGDO.(A/S) : RIVANDA COSTA DANTAS ADV.(A/S) : MEHUJAEL COLACO RODRIGUES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 10.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora