text: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINSTRO DA FAZENDA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGATIVA DE PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada. 2. Inexiste previsão na Lei nº 8.112/1990 de intimação do acusado após a elaboração do relatório final da comissão processante, sendo necessária a demonstração do prejuízo causado pela falta de intimação, o que não ocorreu no presente caso. 3. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/1990). 4. A jurisprudência desta Corte admite o uso de prova emprestada em processo administrativo disciplinar, em especial a utilização de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente para investigação criminal. Precedentes. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento. RMS 28774 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em razão da inexistência de direito líquido e certo, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente e Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator, e Edson Fachin. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O recorrente insurgese contra acórdão por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem pleiteada, ante fundamentos assim resumidos (folhas 987 e 988): MANDADO DE SEGURANÇA. ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. OPERAÇÃO PLATA DA POLÍCIA FEDERAL. LIBERAÇÃO DE VEÍCULO COM MERCADORIA IRREGULAR. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MEMBROS DA COMISSÃO PROCESSANTE REGULARMENTE DESIGNADOS. AUSÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. DEGRAVAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGALMENTE COLHIDA EM INSTRUÇÃO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA CRITERIOSA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NAS LEIS 8.112⁄90 E 9.784⁄99. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a Servidor RMS 28774 Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia aos servidores públicos contra eventual excesso administrativo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatório. Precedentes. 2. O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa. 3. Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112⁄90 e 9.784⁄99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para compor a segunda Comissão de Inquérito. 4. O rito procedimental previsto pela Lei 8.112⁄90 não traz qualquer normatização que imponha a intimação do acusado após a apresentação do Relatório Final pela Comissão Processante, nem a possibilidade de impugnação de seus termos, devendo o processo ser imediatamente remetido à autoridade competente para julgamento, como se deu no caso em tela. 5. O valor constitucionalmente protegido pela garantia de inviolabilidade das comunicações telefônicas é a intimidade, que não pode ser ofendida, salvo em hipóteses excepcionais de existência de indícios veementes de cometimento de ilícito penal. Porém, uma vez rompida esta barreira, nada impede que a prova colhida sob os auspícios da lei, a dizer, mediante autorização judicial e para fins de investigação ou processo criminal, seja utilizada para fins outros, como instruir procedimento administrativo punitivo. RMS 28774 6. A situação exposta nesta impetração ajusta-se à orientação deste Colegiado acerca da possibilidade de o Presidente da comissão denegar pedidos de produção de provas considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos; a Comissão Processante fundamentou apropriadamente a rejeição do pedido, explicitando que cabia ao impetrante ter juntado aos autos os documentos que entendia pertinentes ao deslinde da controvérsia, já que tinha pleno acesso aos mesmos, além de que se mostrava desnecessária a análise do restante das degravações, porquanto não diziam respeito ao indiciado. 7. Imposta a partir de elementos convincentes da postura desprestigiosa do impetrante em relação à ética funcional, aferidos em procedimento realizado em harmonia com os princípios embasadores da atividade sancionadora da Administração, não há qualquer ilegalidade na penalização do impetrante; ao contrário, sua demissão evidencia-se coerente, inclusive, com os postulados da proporcionalidade e razoabilidade, elementos integrativos da extensão da legalidade do ato disciplinar. 8. Segurança denegada, em conformidade com o parecer ministerial. No recurso ordinário de folha 1.020 a 1.047, insiste em alegar a nulidade da constituição da comissão de inquérito designada mediante a Portaria ESCOR10 nº 46/2006 e, em consequência, do processo administrativo disciplinar, bem como da demissão imposta. Consoante afirma, essa comissão era composta pelos mesmos integrantes da anterior, que foi anulada, a caracterizar a ausência de isenção, imparcialidade e impessoalidade, porquanto “já haviam formulado um juízo de valor em relação ao acusado” (folha 1.029). Esclarece que, por ocasião do julgamento originário do processo administrativo disciplinar, em função do Parecer nº 2006/10-0006, determinou-se a constituição de nova comissão de inquérito, visando a reelaboração de termo de indiciação e de relatório. Sustenta que a expressão “outra” evidencia a necessidade de RMS 28774 designação de diferentes integrantes. Segundo assevera, acabou-se por indicar os mesmos servidores, para a apuração dos mesmos fatos tidos por irregulares. Ressalta que a suspeição foi arguida na primeira oportunidade de apresentação de defesa técnica. Aduz não se ter observado, no curso do processo disciplinar, o devido processo legal previsto no inciso LIV do rol das garantias constitucionais e no artigo 169 da Lei nº 8.112/90. Aponta mais três nulidades, no processo, decorrentes: a) da ausência de vista à defesa após a elaboração do relatório conclusivo; b) do indeferimento do pleito de acesso do acusado a todas as gravações de conversas telefônicas interceptadas, devidamente degravadas, de modo a comprovar que não havia a integralidade dos diálogos; c) de prova emprestada do processo revelador da Ação Criminal nº 2005.71.10.005671-6, que levou o Ministério Público Federal a denunciá-lo. Discorre sobre a inexistência de provas a ensejarem a demissão. Salienta que a conclusão está respaldada em indícios, suposições e digressões. Busca a anulação do ato coator, do qual resultou a própria a demissão, e a determinação de recondução “às funções que lhe eram confiadas, de maneira a ser reintegrado e lotado ao serviço público federal, na situação em que se encontrava, até a data do ato coator, sendolhe, outrossim, assegurados os direitos ao julgamento em processo administrativo disciplinar vinculado à legalidade e constitucionalidade, tanto do ponto de vista formal como substancial” (folhas 1.046 e 1.047). A União, nas contrarrazões de folha 1.056 a 1.062, argui a legalidade do processo disciplinar e da pena de demissão imposta. Diz inexistir impedimento ou suspeição dos integrantes da comissão, observados os casos taxativos dos artigos 18 a 21 da Lei nº 9.784/1999. Destaca que o reconhecimento de nulidade não impede a condução do processo administrativo por servidores anteriormente designados. Enfatiza a ausência de previsão legal para a instauração de contraditório após a edição de relatório final. No tocante à transcrição dos diálogos objeto de interceptação telefônica, alega a validade dos atos praticados. Realça a licitude da utilização de prova colhida de ação penal, consoante RMS 28774 jurisprudência do Tribunal. Assinala a proporcionalidade da pena administrativa aplicada. O recurso foi admitido por meio da decisão de folha 1.064. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 1.074 a 1.081, manifesta-se pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de folhas 28 e 873 evidenciam a regularidade da representação processual e revelam estar o recorrente amparado pela assistência judiciária gratuita. Quanto à oportunidade, a notícia do acórdão impugnado foi publicada no Diário da Justiça de 12 de fevereiro de 2010, sexta-feira (folha 990), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 3 de março imediato, segunda-feira (folha 1.020), no prazo assinado em lei, considerado o início da fluência em 17 de fevereiro, após os feriados de Carnaval. O recorrente insurge-se contra pronunciamento mediante o qual assentada a validade de pena de demissão aplicada pelo Ministro de Estado da Fazenda. Argui a existência de vícios no processo disciplinar, pleiteando a declaração de invalidade da Portaria nº 217/2008. Aponta defeitos na formação da comissão de inquérito e no termo de indiciação, cerceamento de defesa proveniente da falta de intimação de relatório final, impossibilidade de compartilhamento de prova colhida em ação penal e, alfim, a ausência de transcrição integral de dados obtidos por meio de interceptação telefônica. O contexto fático a ser apreciado envolve a prisão de servidor público, a partir de operação realizada pela Polícia Federal, ante a liberação de mercadorias irregulares em benefício de quadrilha voltada ao transporte de cargas na fronteira com o Uruguai. A punição, aplicada com fundamento no artigo 132 da Lei nº 8.112/1990, decorreu de suposta transgressão dos deveres previstos no artigo 117, inciso IX, do mencionado diploma. Passo à análise das causas de pedir veiculadas, ordenando-as considerado o princípio da prejudicialidade. De início, afasto a nulidade do ato de designação da comissão processante. Não ficou demonstrada a parcialidade dos servidores RMS 28774 indicados, presentes os artigos 18 a 21 da Lei nº 9.784/1999, nos quais listados os casos de impedimento e suspeição observáveis no processo administrativo federal. Mostra-se inviável presumir dano ao direito de defesa. O artigo 169 da Lei nº 8.112/1990, ao versar “a constituição de outra comissão para a instauração de novo processo”, não contém restrições quanto à designação de servidores. A óptica deve ser semelhante àquela encontrada em âmbito judicial: a anulação de decisão não impede a devolução da matéria para idêntico órgão julgador. Da mesma forma, é insubsistente a alegação de nulidade do termo de indiciação. O artigo 161 da Lei nº 8.112/1990 não exige prévia menção à potencial pena a ser aplicada, e sim a descrição dos fatos imputados e das provas, o que foi atendido ao longo do processo (folha 520 a 528). Também não se pode assentar o cerceamento de defesa no tocante à ausência de vista após a elaboração do relatório final. A Lei nº 8.112/1990, ao disciplinar o rito do inquérito administrativo, mostra-se silente quanto à comunicação do indiciado, no que já superada a fase de defesa administrativa. Eis o teor dos artigos 165 e 166 dela constantes: Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. § 1o O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. § 2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua RMS 28774 instauração, para julgamento. O relatório final não possui conteúdo decisório, assumindo a natureza de peça informativa, a embasar futuro pronunciamento da autoridade julgadora, contra o qual poderá ser interposto recurso hierárquico ou, presentes os requisitos autorizadores, formalizada revisão disciplinar. A par desse aspecto, constata-se que ao servidor investigado foi facultada oportunidade para apresentação de defesa, mediante a produção de provas, observado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 156 da Lei nº 8.112/1990, a preverem a competência do Presidente da comissão para indeferir, mediante motivação adequada, os requerimentos considerados protelatórios ou impertinentes quanto à elucidação dos fatos. Cumpre adentrar a questão relacionada à validade da utilização de dados relativos a interceptações telefônicas procedidas em ação penal. Ante o disposto no inciso XII do artigo 5º da Lei Maior, mostra-se inadequado o aproveitamento de prova que, no campo da exceção – afastamento da privacidade –, implicou quebra determinada por órgão judicial e para efeito específico, ou seja, investigação criminal ou instrução processual penal. Descabe alargar, pela via da interpretação, o campo de preceito do qual se depreende relevante concretização da tutela constitucional da intimidade. Assentada a ilicitude, para o processo administrativo, da prova colhida no processo criminal, incumbe averiguar se o compartilhamento indevido consubstanciou elemento central da sanção aplicada ou, ao contrário, se há elementos independentes a respaldarem a demissão. Consigno que o termo de indiciação (folha 620 a 628), o relatório final (folha 734 a 757), a manifestação do Corregedor-Geral (folha 765 a 792), o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (folha 793 a 818) e a aprovação pelo Ministro da Fazenda (folha 819 e 820) demonstram que os dados das interceptações assumiram protagonismo no móvel que levou à aplicação da pena, ainda que a instrução processual conte com gravações de sistema de segurança, prova testemunhal e RMS 28774 depoimento pessoal do recorrente. É relevante salientar que a fase probatória teve início a partir da obtenção de elementos extraídos da Ação Penal nº 2005.71.10.005671-6, com especial destaque para as degravações decorrentes de quebra autorizada judicialmente. Mostrando-se inválida a prova originária do processo administrativo, porque obtida em desrespeito aos limites constitucionais, há de se reconhecer a nulidade da sanção, em razão de o acervo probatório restante ser dela derivado ou, ainda, por ela diretamente influenciado. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, afastando as provas obtidas a partir de indevido aproveitamento, declarar a insubsistência da Portaria nº 217/2008, da qual resultou a aplicação da pena máxima, na esfera administrativa, ao recorrente, servidor público da Receita Federal. É como voto. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.774 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, examinei a matéria e, como de praxe, diante do percuciente e acutíssimo voto de Sua Excelência o Relator, os fatos foram explicitados, bem como os três horizontes macroscópicos dos argumentos que foram vertidos neste recurso em mandado de segurança. Como restou já bem suscitado e exposto, o primeiro desses universos de argumentos é a nulidade do processo administrativo disciplinar em virtude de a comissão ter sido a mesma de outro PAD, anteriormente anulado por cerceamento de defesa. Nesse primeiro universo são três argumentos que vêm à tona: o primeiro deles é que os membros da comissão de inquérito já haviam formulado um juízo de valor em relação ao acusado, qual seja, o de que era culpado e, portanto, merecedor da pena de demissão. O segundo, de que a própria Lei 8.112, especialmente no seu art. 169, estabelece que será constituída outra comissão para instauração de novo processo se for verificada ocorrência de vício insanável. Um terceiro argumento que suscita a defesa do impetrante recorrente é que teria sido condenado por suposta outra infração sem que fosse respeitado o devido processo legal. Em um segundo universo de argumentos está a suscitação da nulidade pela ausência de contraditório após a emissão do relatório conclusivo. O argumento se centra na ideia segundo a qual a conclusão do trabalho da comissão de inquérito exige, obrigatoriamente, que seja o acusado cientificado para que possa se contrapor às afirmações conclusivas na fase de inquérito. E o terceiro universo de argumentos é a tomada de prova emprestada, conversas telefônicas efetuadas, neste caso, por ocasião de RMS 28774 uma investigação criminal denominada Operação Plata, o que seria inconstitucional e ilegal. Em relação a esses três universos de argumentos, percebo que Sua Excelência o Relator afastou os primeiros dois - e nisso estamos perfeitamente sintonizados - porque a comissão, ainda que tenha sido a mesma, realizou seu trabalho respeitando a legislação e colhendo com cuidado todas as provas necessárias para o respectivo indiciamento, como bem exposto por Sua Excelência. Em segundo lugar, todas as oportunidades de defesa foram oferecidas ao indiciado, e não houve aqui nenhuma ofensa ao contraditório. O que de fato resta é esta terceira questão da prova emprestada. Do ponto de vista teórico e abstrato, não me parece existir dúvida da possibilidade – aliás, na esteira de farta jurisprudência, inclusive deste Tribunal - da admissão, por empréstimo, de prova em outro processo judicial. A questão, todavia, aqui remanesce se no caso concreto essa possibilidade poderia efetivamente se dar sem macular o respectivo procedimento. E o que faz suscitar a dúvida, portanto, neste aspecto também vou acompanhar Sua Excelência o Relator, é que não deduzi, embora seja esse argumento a latere, mas fui verificar, não deduzi nenhuma comprovação nos autos de que o indiciado tenha levado, pessoalmente, vantagem com a sua conduta. É claro que me parece suficientemente posta um determinado tipo de vantagem de outrem, o que pode ser suficiente para integrar um determinado modo de responsabilização e sancionamento. Portanto, somando-se a dúvida emergente no caso concreto da tomada de empréstimo da prova e a sua produção inicial, bem como esse fato que acabo de mencionar, subscrevo no afastamento dos dois primeiros motivos e no acolhimento do terceiro e acompanho Sua Excelência o Relator. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.774 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu vou pedir vênia, todas as vênias aos eminente Ministros que já votaram, mas eu, verdadeiramente, não vi nulidade, tampouco a vi na prova emprestada. De modo que, na linha do parecer do Ministério Público, eu estou desprovendo o recurso. 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.774 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) Pedindo vênia ao Relator e ao Ministro Fachin, acompanho a divergência aberta por Vossa Excelência, Ministro Luís Roberto. Também no exame que fiz, o meu voto, a minha convicção é no sentido de negar provimento ao recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.774 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : EDUARDO DE MORAES BORGES ADV.(A/S) : JOÉLCIO DE CARVALHO TONERA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, e do Senhor Ministro Edson Fachin, que davam provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança; e dos votos dos Senhores Ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, Presidente, que negavam provimento ao recurso, a Turma suspendeu o julgamento do processo a fim de se aguardar voto de desempate do Senhor Ministro Luiz Fux, ausente, justificadamente. 1ª Turma, 22.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso e Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Compareceu o Senhor Ministro Dias Toffoli para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 09/08/2016 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.774 DISTRITO FEDERAL VOTO DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINISTRO DA FAZENDA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. 1) COMISSÃO PROCESSANTE. FORMAÇÃO. INTEGRANTES DE COMISSÃO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. 2) NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO APÓS ELABORAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL DO PAD. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 3) INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS EM PROCESSO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CONSTITUCIONALIDADE. 4) DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DAS CONVERSAS. DESNECESSIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA DA COMISSÃO. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS PELO INTERESSADO. VOTO PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por EDUARDO DE MORAES BORGES em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a segurança, RMS 28774 mantendo o ato do Ministro da Fazenda, que demitiu o ora recorrente. Na sessão do dia 22/9/2015, o Ministro Marco Aurélio, relator deste recurso, afastou as alegações de nulidade do ato de designação da comissão processante e do termo de indiciação, bem como considerou insubsistente o pedido de abertura de vista após a elaboração do relatório final da comissão processante. Entretanto, votou pelo provimento do recurso, por considerar inconstitucional a utilização de informações constantes de interceptações telefônicas, produzidas em processo criminal, em processo administrativo disciplinar, tendo observado a importância dessa prova no PAD. Na sequência, o Ministro Edson Fachin, embora tenha reconhecido a possibilidade de utilização dos dados obtidos em interceptações telefônicas em processo administrativo disciplinar, considerou não ter ficado comprovado nos autos que o recorrente tenha levado vantagem com a sua conduta. Dessa forma, também votou pelo provimento do recurso, embora por fundamento diverso do utilizado pelo relator. O Ministro Roberto Barroso divergiu e negou provimento ao recurso, tendo sido acompanhado pela Ministra Rosa Weber. Feito esse pequeno relato da sessão, passo ao exame do recurso em mandado de segurança. O recurso foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte ementa: “MANDADO DE SEGURANÇA. ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. OPERAÇÃO PLATA DA POLÍCIA FEDERAL. LIBERAÇÃO DE VEÍCULO COM MERCADORIA IRREGULAR. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MEMBROS DA RMS 28774 COMISSÃO PROCESSANTE REGULARMENTE DESIGNADOS. AUSÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. DEGRAVAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGALMENTE COLHIDA EM INSTRUÇÃO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA CRITERIOSA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NAS LEIS 8.112/90 E 9.784/99. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a Servidor Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia aos servidores públicos contra eventual excesso administrativo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatório. Precedentes. 2. O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa. 3. Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para compor a segunda Comissão de Inquérito. 4. O rito procedimental previsto pela Lei 8.112/90 não traz qualquer normatização que imponha a intimação do acusado após a apresentação do Relatório Final pela Comissão Processante, nem a possibilidade de impugnação de seus termos, devendo o processo ser RMS 28774 imediatamente remetido à autoridade competente para julgamento, como se deu no caso em tela. 5. O valor constitucionalmente protegido pela garantia de inviolabilidade das comunicações telefônicas é a intimidade, que não pode ser ofendida, salvo em hipóteses excepcionais de existência de indícios veementes de cometimento de ilícito penal. Porém, uma vez rompida esta barreira, nada impede que a prova colhida sob os auspícios da lei, a dizer, mediante autorização judicial e para fins de investigação ou processo criminal, seja utilizada para fins outros, como instruir procedimento administrativo punitivo. 6. A situação exposta nesta impetração ajusta-se à orientação deste Colegiado acerca da possibilidade de o Presidente da Comissão denegar pedidos de produção de provas considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos; a Comissão Processante fundamentou apropriadamente a rejeição do pedido, explicitando que cabia ao impetrante ter juntado aos autos os documentos que entendia pertinentes ao deslinde da controvérsia, já que tinha pleno acesso aos mesmos, além de que se mostrava desnecessária a análise do restante das degravações, porquanto não diziam respeito ao indiciado. 7. Imposta a partir de elementos convincentes da postura desprestigiosa do impetrante em relação à ética funcional, aferidos em procedimento realizado em harmonia com os princípios embasadores da atividade sancionadora da Administração, não há qualquer ilegalidade na penalização do impetrante; ao contrário, sua demissão evidencia-se coerente, inclusive, com os postulados da proporcionalidade e razoabilidade, elementos integrativos da extensão da legalidade do ato disciplinar. 8. Segurança denegada, em conformidade com o parecer ministerial.” O recorrente sustentou as seguintes ilegalidades: 1) segunda comissão processante integrada pelos mesmos membros de comissão instaurada anteriormente; 2) ausência de vista para o recorrente contraditar o relatório final elaborado pela comissão de inquérito; 3) indeferimento do pedido de transcrição das interceptações telefônicas; e RMS 28774 4) utilização de interceptações telefônicas utilizadas em processo penal. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado: “Recurso em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Servidor público. Demissão. Comissão processante. Identidade entre os membros constantes da primeira comissão, cujo relatório foi anulado. Possibilidade. Relatório final. Vista ao servidor indiciado, antes do julgamento pela autoridade competente. Desnecessidade. Interceptação telefônica autorizada judicialmente. Prova utilizada no processo administrativo disciplinar. Legalidade. Pelo Desprovimento do recurso.” É o relatório. Passo a votar. Inicialmente, o recorrente sustenta a nulidade da portaria que constituiu a comissão processante, pois os integrantes seriam os mesmos de comissão anteriormente criada. Os artigos 18 e 20 da Lei nº 9.784/1999 estabelecem os casos de impedimento ou de suspeição para os integrantes de comissão disciplinar, verbis: “Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. (...) Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos RMS 28774 interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.” Não se vislumbra a alegada impossibilidade de participação dos membros da primeira comissão processante, pois essa situação não se enquadra em nenhuma das previstas nos artigos transcritos. O impetrante não demonstrou de que forma os membros teriam agido de forma tendenciosa. Não há falar, assim, em nulidade do processo administrativo disciplinar em decorrência do impedimento ou suspeição de seus membros. Nesse sentido, menciono: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. QUEBRA DE SIGILO FISCAL DE CONTRIBUINTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E AUSÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DA INFRAÇÃO IMPUTADA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Suspeição da comissão de processo administrativo não demonstrada. Inexistência de ato ou manifestação que evidencie atitude tendenciosa de seus membros. 2. A ausência de intimação do resultado do relatório final da comissão de processo administrativo não caracteriza afronta ao contraditório e à ampla defesa quando o servidor se defendeu ao longo de todo o processo administrativo. Precedentes. 3. O indeferimento motivado de pedido de prova testemunhal formulado após o término da instrução do processo administrativo não caracteriza cerceamento de defesa. Art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990. 4. Existência de provas suficientes da participação do servidor na quebra do sigilo fiscal de contribuinte e no compartilhamento indevido de sua senha pessoal de acesso aos sistemas do Ministério da Fazenda. 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.” (RMS 30881, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 29/10/2012) A segunda nulidade arguida seria a necessidade de abertura de vista dos autos, após a elaboração do relatório final do PAD, para que acusado RMS 28774 no processo administrativo pudesse contraditar a fundamentação utilizada pela comissão processante. Quanto a essa alegação, além da ausência de previsão na Lei nº 8.112/1990, o recorrente exerceu o seu direito de defesa, tendo prestado declarações, juntado documentos e defesa escrita, conforme ficou consignado no acórdão recorrido. Além disso, verifico que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da necessidade de demonstração do prejuízo causado pela falta de intimação, o que não restou demonstrado pelo recorrente. A título de exemplo, confira-se o seguinte precedente, assim ementado: “Mandado de Segurança. Servidor público. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demissão. Alegação de violação à ampla defesa pela ausência de notificação quanto às conclusões do relatório final rejeitada, porquanto regular o exercício do contraditório ao longo do processo, tendo a servidora constituído advogado e apresentado defesa escrita. Não restou demonstrado, ademais, o prejuízo que teria sido causado pela falta da referida intimação. Mandado de segurança que se indefere” (MS 23.268, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 7/6/2002). O recorrente também sustenta a inconstitucionalidade na utilização de gravação de conversas telefônicas como prova em processo administrativo. Em relação ao uso das interceptações telefônicas, ressalto que esta Corte tem precedente específico acerca da legitimidade do uso de prova emprestada da esfera judicial em processo administrativo. Nesse sentido: “PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, RMS 28774 cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.” (Inq nº 424/RJ-QOsegunda, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 24/8/2007). Finalmente, para exame da alegação de nulidade da portaria de demissão em decorrência da inexistência de degravação de todas as conversas telefônicas, transcrevo do relatório final do PAD: “De início, cabe ressaltar que esta comissão de inquérito nem tomou conhecimento da totalidade das gravações telefônicas, já que foi autorizado a esta, conforme anteriormente descrito, o recebimento de cópia tão somente dos documentos e elementos que levaram à detenção do acusado. Também deve ser ressaltado que esta comissão não foi em busca de documentos ou informações que poderiam entrar no foro íntimo do indiciado e que seriam alheios ao PAD, pois desta forma estaria correndo o risco de violar a privacidade do acusado e mesmo o sigilo de outras partes. Por outro lado, a produção de provas do PAD não cabe unicamente à comissão de inquérito. De acordo com o art. 156 da Lei 8.112/90, o acusado pode produzir as provas e contraprovas que julgar necessário. Assim, caso o indiciado entendesse necessário o acréscimo de tais gravações telefônicas no PAD, ele próprio deveria ter solicitado ao poder judiciário a cópia das mesmas e as inserido nos autos, durante a fase de instrução ou mesmo em anexo à sua defesa. Considerando o acima exposto, foram incluídas nos autos cópias das degravações nas quais o indiciado fazia parte, nas quais era citado RMS 28774 diretamente ou indiretamente e as que situavam os fatos descritos nestas conversas, concorrendo para a sua detenção. Não foram juntadas a este PAD cópia de degravações que não tinham relação alguma com a detenção do indiciado, nem das gravações telefônicas propriamente ditas, pois aí haveria uma extrapolação da autorização judicial. Portanto, se o interessado, tendo acesso a estas gravações no processo judicial, não quis inseri-las nos autos, não cabe a essa comissão, sob o risco de ser acusada de violar a privacidade do mesmo, fazê-lo. Da mesma forma, também resta prejudicado o pedido de diligência neste sentido, já que, além deste não poder ser atendido pela comissão, esta o considera meramente protelatório e desnecessário (fls. 374/375).” Dessa forma, a comissão processante, além de ter indicado a adoção dos procedimentos para a produção da prova requerida pelo recorrente, fundamentou a impossibilidade da degravação. Assim, foi observado o art. 156, § 1º, da Lei nº 8.112/1990, que possibilita a denegação de pedidos impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. Ressalto que mesmo em matéria penal, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não é necessária a degravação integral das escutas, sendo bastante que dos autos constem excertos suficientes a embasar o oferecimento da denúncia. Nesse sentido: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. OFENSA REFLEXA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS JUDICIALMENTE AUTORIZADAS. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Este Tribunal tem decidido no sentido de que o indeferimento de diligência probatória, tida por desnecessária pelo juízo a quo, não RMS 28774 viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II – No julgamento do HC 91.207-MC/RJ, Rel. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, esta Corte assentou ser desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas, sendo bastante que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. III – Impossibilidade de reexame do conjunto fático probatório. Súmula 279 do STF. IV – Agravo regimental improvido.” (AI 685.878-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 12/06/2009) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Cerceamento de defesa. Acesso ao conteúdo integral das interceptações telefônicas. Prescindibilidade de degravação de todas as conversas, sendo bastante que se tenham degravados os excertos que subsidiaram o oferecimento da denúncia. Precedentes do STF. 3. Mero inconformismo do recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 765.440-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14/05/2014) Ante o exposto, acompanho os Ministros Roberto Barroso e Rosa Weber e denego a segurança. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decisão do Tribunal de Contas da União. Ilegalidade do ato de aposentação. Supressão, nos proventos, do pagamento do percentual relativo à URP de fevereiro/89 (26,05%) e ao gatilho salarial (Decreto-Lei 2.335/87), incorporados por decisão transitada em julgado. Possibilidade. Ato juridicamente complexo que se aperfeiçoa com o registro do Tribunal de Contas. 3. Decadência administrativa. Art. 54 da Lei 9.784/99. Inaplicabilidade. 4. Inexistência de ofensa ao direito adquirido, à segurança jurídica e à irredutibilidade de vencimentos. Não há direito adquirido a regime jurídico referente à composição dos vencimentos de servidor público. Modificações do contexto fático-jurídico em que foi prolatada a sentença. Incorporação em definitivo do percentual por lei. Preservação do valor nominal da remuneração. 5. Nova perspectiva. Coisa julgada relativa ao pagamento de vencimentos. Proteção jurídica não extensível, desde logo, ao pagamento de proventos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de minha lavra que negou seguimento ao mandado de segurança por entender que: (i) a decadência administrativa prevista no art. 54, da Lei 9.784/99, não se consuma no período compreendido entre o ato concessivo de aposentadoria ou pensão e a posterior análise e julgamento de sua legalidade e seu registro, pelo Tribunal de Contas, no exercício da competência constitucional de controle externo (Art. 71, III, CF); (ii) não há direito adquirido a regime jurídico referente à composição dos vencimentos de servidor público, desde que a modificação introduzida por lei superveniente preserve o montante nominal da remuneração; (iii) “a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos” (RE 596.663 – RG, redator do acórdão Teori Zavascki, DJe 26.11.2014); (iv) a coisa julgada deveria ser invocada, a princípio para efeitos de pagamento de vencimentos, mas não significa, necessariamente, que essa proteção jurídica se estenda, desde logo, para o cálculo dos proventos, o qual deve ser analisado caso a caso, sob pena de reconhecer-se a perpetuação de um direito declarado a ponto de alcançar um instituto jurídico diverso: o instituto dos proventos. Nas razões do agravo regimental, sustenta-se que ilegalidade apontada pelo TCU não está presente no ato da concessão da aposentadoria, mas sim na incorporação do referido índice aos vencimentos/proventos do impetrante, motivo pelo qual o exercício da autotutela deveria ter observado o prazo decadencial estabelecido, que começaria a fluir do dia a partir do qual teria sido absorvido o pagamento. Dessa forma, salienta que, como já transcorridos mais de cinco anos entre a concessão da URP e o ato ora atacado, a Administração já teria decaído do seu poder de autotutela. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Nas razões do agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão atacada. A parte agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Conforme já demonstrado na decisão agravada, esta Corte firmou entendimento de que o ato de aposentação é juridicamente complexo e só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas. Assim, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria ou pensão e o julgamento da legalidade e registro pela Corte de contas. Nesse sentido, confiram-se, além dos já citados, os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. CONTROLE EXTERNO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. INAPLICABILIDADE DA DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 847.587-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 18.12.2014); “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE DO ATO INICIAL CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA DECADÊNCIA PREVISTA NA LEI Nº 9.784/1999. DECISÃO PROFERIDA APÓS O PRAZO DE 5 ANOS. GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. É firme o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se aplica ao Tribunal de Contas da União a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99, no exercício da competência de controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões, devendo, entretanto, serem assegurados a ampla defesa e o contraditório nos casos em que referido controle externo ultrapassar o prazo de 5 (cinco) anos. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.” (MS 27.296-AgRsegundo, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.6.2014); “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LEGITIMAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DE CLASSE – DIREITO DE PARTE DOS ASSOCIADOS. O fato de haver o envolvimento de direito apenas de certa parte do quadro social não afasta a legitimação da associação, no que definida pelo estatuto. APOSENTADORIA – ATOS SEQUENCIAIS – DECADÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, a revelar o prazo de decadência para a Administração Pública rever os próprios atos, por pressupor situação jurídica constituída, não se aplica à aposentadoria, porque esta reclama atos sequenciais. APOSENTADORIA – REGISTRO – CONTRADITÓRIO – INEXIGIBILIDADE. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da Súmula do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de aposentadoria. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO – PERCEPÇÃO CUMULATIVA COM QUINTOS – INVIABILIDADE. A teor do artigo 6º da Lei nº 8.538/92, descabe a percepção cumulativa considerados os quintos.” (MS 25.561, rel. min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 21.11.2014). No que toca à alegação de violação à coisa julgada, à segurança jurídica e à proteção da confiança dos administrados, em razão da determinação, pelo TCU, da supressão do pagamento do percentual relativo à URP de fevereiro/89 (26,05%) e ao gatilho salarial (Decreto-Lei 2.335/87) dos proventos da agravante, ressalto que o Supremo Tribunal Federal assentou não existir direito adquirido a regime jurídico referente à composição de vencimentos de servidor público, desde que a modificação introduzida por lei superveniente preserve o montante nominal da remuneração. No julgamento do RE 596.663, redator do acórdão Teori Zavascki, DJe 26.11.2014, Tema 494 da sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Corte decidiu que “a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos”. No caso em comento, consta dos autos que houve alteração superveniente na composição da remuneração da impetrante após o trânsito em julgado da sentença, em razão das diversas leis de reajuste geral dos servidores federais e da instituição do regime jurídico único (Lei 8.112/90), que terminaram por absorver as parcelas relativas aos planos econômicos. Assim, não afronta a coisa julgada decisão do TCU que afaste pagamentos advindos de sentenças judiciais transitadas em julgado cujo contexto fático-jurídico em que foi prolatada tenha sofrido modificação. Nesse sentido, além dos precedentes indicados, colaciono os seguintes julgados: “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TCU. EXCLUSÃO DE VANTAGEM RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. PERDA DE EFICÁCIA DA SENTENÇA. 1. Afastamento da decadência do direito de o TCU rever o ato concessivo da aposentadoria, conforme jurisprudência deste Tribunal. 2. Vantagem reconhecida judicialmente que foi, posteriormente, estendida a todos os servidores públicos civis do Executivo Federal pela MP nº 1.704/1998, e, em seguida, absorvida pela restruturação da carreira. 3. O Pleno da Corte, em repercussão geral, decidiu que “a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos” (RE 596.663, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki). 4. Cessação de efeitos que se opera, em regra, automática e imediatamente com a alteração das premissas fáticas em que se baseou a sentença, sem a necessidade de ação rescisória ou revisional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 33.224-AgR, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2.6.2015); “Agravo regimental em mandado de segurança. Impetração voltada contra acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União com o qual ele determinou o corte de vantagens que considerou terem sido ilegalmente agregadas aos proventos de aposentadoria de servidor público. Admissibilidade. 1. Está assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não se aplica ao TCU, no exercício do controle da legalidade de aposentadorias, a decadência administrativa prevista na Lei nº 9.784/99. 2. Tampouco se pode falar em desrespeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos quando se determina a correção de ilegalidades na composição de proventos de aposentadoria de servidores públicos. 3. Não ocorre violação da autoridade da coisa julgada quando se reconhece a incompatibilidade de novo regime jurídico com norma anterior que disciplinava a situação funcional de servidor público. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 27.580-AgR, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.10.2013); “MANDADO DE SEGURANÇA – APRECIAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA – DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO QUE RECONHECE A INCORPORAÇÃO, À REMUNERAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE, DA VANTAGEM PECUNIÁRIA QUESTIONADA PELO TCU – ADEQUAÇÃO DO COMANDO EMERGENTE DO ATO SENTENCIAL A SUPERVENIENTES MODIFICAÇÕES DO ESTADO DE FATO OU DE DIREITO (CPC, ART. 471, I) – POSSIBILIDADE – PROVIMENTO JURISDICIONAL QUALIFICÁVEL COMO ATO DECISÓRIO INSTÁVEL (SENTENÇA “REBUS SIC STANTIBUS”) – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO À AUTORIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA – OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (MS 33.426-AgR, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 11.6.2015). Por fim, entendo que há mais um aspecto a ser considerado na questão em análise. Após o início do julgamento do MS 23.394/DF, Sepúlveda Pertence, o min. Marco Aurélio trouxe uma nova perspectiva de análise do tema, relacionada ao argumento de que a garantia da coisa julgada, normalmente, não faz menção à incorporação de determinada vantagem aos proventos, limitando-se apenas à relação jurídica em que a contraprestação se dá por meio de vencimentos. Assim, sua extensão ao instituto dos proventos deve ser analisada caso a caso, sob pena de perpetuação de um direito declarado. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.777 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ALCEO SCHUTZ ADV.(A/S) : LUÍS FERNANDO SILVA AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 29.09.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação no III Congresso Internacional da Advocacia Estatal, Local e Federal, promovido pela ProcuradoriaGeral da Cidade de Buenos Aires e realizado na Argentina. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Técnico da Receita Federal. 4. Processo administrativo disciplinar. Demissão. 5. Prática dos atos de improbidade quando acometido de doença mental. Ausência de comprovação. Impossibilidade de questionar proporcionalidade e razoabilidade da penalidade imposta. Necessidade de dilação probatória. 6. Ausência de discussão ou dúvida acerca da existência de doença mental. Inviável a instauração do incidente de insanidade mental. Necessidade de dilação probatória. 7. Impedimento do presidente da comissão processante. Não configuração. 8. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 789-795, que negou seguimento a recurso ordinário em mandado de segurança, ao fundamento de que, com base nos documentos constantes dos autos, não é possível afirmar violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório ou qualquer outra situação de patente constrangimento ilegal apta a dar ensejo ao deferimento do recurso. Extrai-se dos autos que o ora agravante, técnico da Receita Federal, foi demitido (fl. 439), após regular instauração de processo administrativo disciplinar, por valer-se do cargo para logar proveito pessoal e de outrem, em detrimento da dignidade da função pública e pela prática de atos de improbidade administrativa, decorrentes de fraudes nos sistemas informatizados da Receita Federal por intermédio de uso irregular de senhas e CPF de outros servidores, sem consentimento, bem como em virtude do envio indevido de diversos processos fiscais ao arquivo, o que poderia acarretar supressão de crédito tributário da Fazenda Nacional. Em face do ato de demissão (fl. 439), o servidor impetrou mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (fls. 716-732). Inconformado, o servidor interpôs recurso ordinário (fls. 750-769), no qual questionava a não aplicação do art. 160 da Lei n. 8.112/90 e a parcialidade de membro da comissão de inquérito. Os autos foram distribuídos a minha relatoria. Após analisar detidamente a questão, neguei-lhe provimento. Na ocasião, consignei que a discussão acerca da existência de doença mental do servidor, demandaria dilação probatória, providência inviável no âmbito do mandado de segurança. Além disso, assentei que não restou demonstrada prova alguma que denotasse impedimento do presidente da comissão processante a justificar a nulidade do processo administrativo. Por fim, a decisão agravada também afirmou que a falta de defesa por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende o princípio constitucional da ampla defesa. Daí, a interposição do presente agravo regimental (fls. 802-819), no qual se alega que a imposição da penalidade de demissão ao servidor não observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que ele não teria agido com dolo necessário à configuração da improbidade administrativa, haja vista estar acometido de doença mental. Aduz-se, ainda, violação aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em virtude da inobservância de impedimento de membro da comissão processante. Por fim, salienta-se que diante da existência de diversos afastamentos do servidor para tratamento de saúde, seria indispensável a instauração prévia de incidente de insanidade mental, o que não teria sido realizado pela comissão processante, ensejando a nulidade do processo administrativo disciplinar, em virtude de vício insanável. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria. Inicialmente, cumpre registrar que a jurisprudência desta Corte entende plenamente cabível o controle de constitucionalidade dos atos de imposição de penalidade, especialmente à luz da razoabilidade, da proporcionalidade (RE-AgrR-segundo 595.553, Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 4.9.2012). Entretanto, no presente caso, levando-se em consideração que não ficou comprovado que o servidor teria praticado atos acoimados de improbidade quando acometido de doença mental, não há como se questionar razoabilidade e proporcionalidade da penalidade de demissão imposta a ele. A solução da referida controvérsia, demandaria dilação probatória, providência vedada na presente via recursal. Ademais, conforme já consignado pela decisão ora agravada, não se verifica, no âmbito do processo administrativo disciplinar, dúvida ou discussão acerca da existência de doença mental do servidor a dar ensejo à instauração do incidente de insanidade mental, o que apenas foi suscitado por ocasião da impetração. Nesse sentido, cito trecho da decisão proferida pelo STJ ao apreciar o mandado de segurança: “Desse modo, como a Comissão Disciplinar não teve dúvidas acerca da sanidade mental do impetrante, que, inclusive, quando do seu interrogatório estava devidamente acompanhado de seu advogado, não há falar em violação do disposto no artigo 160 da Lei nº 8.112/90 (…)”. Dessa forma, observo que para averiguar o estado de saúde do servidor, também seria necessária dilação probatória, o que não é cabível nesta via processual. Nesse sentido, cito o precedente a seguir transcrito: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: DEMISSÃO. PRETENDIDA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL: DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA. EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FALTA COMETIDA E PENALIDADE PREVISTA LEGALMENTE: INCOMPATIBILIDADE COM PENA MENOS SEVERA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS INVOCADOS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO”. (RMS 32.288, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). Por fim, ao contrário do alegado pelo agravante, não se demonstrou qualquer situação que configurasse impedimento do presidente da comissão processante (Alberto Queiroz) a justificar nulidade do processo administrativo. Isso porque, como já demonstrado, referido membro foi “arrolado pelo Ministério Público Federal não como testemunha presencial de infrações praticadas pelo impetrante e outros servidores, mas somente em virtude de ter encaminhado ao Parquet representação relativa a infrações objeto de outro processo disciplinar”. (Fl.724). Assim, não vislumbro ofensa ao art. 18, II, da Lei n. 9.874/94. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.280 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MARCOS ANTÔNIO ASCARI ADV.(A/S) : ERICO MARQUES DE MELLO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 29.09.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação no III Congresso Internacional da Advocacia Estatal, Local e Federal, promovido pela ProcuradoriaGeral da Cidade de Buenos Aires e realizado na Argentina. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Violação reflexa à Constituição. Necessidade de interpretação das normas infraconstitucionais e locais. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Inviabilidade em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso, ao fundamento de que a pretensão do recorrente demandaria a revisão de interpretação dada a normas infraconstitucionais e locais, além de implicar ofensa meramente reflexa à Constituição. Reiterou-se, ainda, a jurisprudência do Supremo no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Finalmente, decidiu-se que divergir do entendimento de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que implica o óbice do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. No agravo regimental, o agravante se limita a reiterar os termos do recurso extraordinário, de que a decisão contraria (a) a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 2º, artigo 171, da Emenda ARE 872812 AGR-SEGUNDO Constitucional estadual 16/99; (b) o princípio da legalidade; (c) o princípio da irredutibilidade de vencimentos; (d) a responsabilidade civil do Estado – art. 37, § 6º; e (e) o devido processo legal. Por fim, requer-se a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental para que seja reformada a decisão recorrida e, admitido o recurso extraordinário, a ele seja dado provimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral (tema 660), que não há repercussão geral em relação à violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, conforme o ARE-RG 748.371, de minha relatoria, DJe 1º.8.2013. Demais disso, é entendimento sumulado desta Corte que “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (Enunciado da Súmula 636 do STF). Ademais, convém reproduzir o assentado pelo tribunal de origem: “Com efeito, fixada a inexistência de direito adquirido à forma de cálculo de vantagem remuneratória por parte dos servidores públicos, resta salientar que a gratificação pleiteada pelo agravante já se encontra incorporada ao provento do mesmo, sob a denominação de parcela autônoma de vantagem pessoal, observando-se ainda o fato de que não ficou comprovado nos autos que tal transformação tenha acarretado decesso remuneratório ao mesmo. Desta feita, ao incorporar o valor nominal do adicional de inatividade ao soldo, o Estado não promoveu qualquer decesso remuneratório nos proventos dos militares, pois passou o soldo a ter valor maior quando somado ao adicional em tela. O que ARE 872812 AGR-SEGUNDO ocorreu, na verdade, foi uma alteração da forma da composição salarial dos militares” (eDOC 2, p. 101). Sendo assim, constato que o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não há direito adquirido a regime jurídico, desde que não haja decesso remuneratório. Nesse sentido, o RE-RG 563.965, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 20.3.2009; e o ARE 849461 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.5.2015. Finalmente, segundo orientação sumulada do STF, não cabe recurso extraordinário para simples reexame de prova (Súmula 279), sendo certo que para entender de forma diversa ao que assento o Tribunal a quo, fazse imprescindível a revisão dos fatos e provas analisados, o que não é possível nos termos da jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, entre outras, as seguintes decisões: RE 165.460, Rel. Min. Sydney Sanches, 1a Turma, DJ de 19.9.1997; RE 102.542, Rel. Min. Djaci Falcão, 2a Turma, DJ de 27.9.1985; RE-AgR 593.550, Rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJe de 27.2.2009; e AI-AgR 767.152, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe de 5.2.2010. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 872.812 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : JOSE REINALDO SANTOS ADV.(A/S) : ELIZABETH DE CARVALHO SIMPLÍCIO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE PERNAMBUCO AGDO.(A/S) : FUNAFIN - FUNDO FINANCEIRO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO AGDO.(A/S) : FUNAPE - FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DO ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 29.09.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação no III Congresso Internacional da Advocacia Estatal, Local e Federal, promovido pela ProcuradoriaGeral da Cidade de Buenos Aires e realizado na Argentina. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA IMPROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO – DECISÃO DO RELATOR QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – INADMISSIBILIDADE DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO COMO SUCEDÂNEO DA AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que, por mim proferida, negou seguimento à reclamação ajuizada pela parte ora recorrente, porque manifestamente incabível. Sustenta a parte ora agravante, em suas razões recursais, em síntese, o que se segue: “Na petição da Reclamação, os Reclamantes procederam a uma necessária narrativa da moldura processual, fática e de direito, na qual insertas as r. Decisões em que se deu a violação à Súmula Vinculante nº 10, e assim o fizeram, ‘data venia’, até com certo excesso de zelo, com o fim de permitir a identificação da forma em que as decisões transgrediram o enunciado da Súmula, as quais deram origem à propositura da Reclamação. Com o desiderato de reunir o maior número de informações processuais possíveis, para identificar em todos os seus pontos sensíveis o panorama no qual situadas as Decisões objeto da Reclamação, os Reclamantes narraram as principais decisões exaradas nos feitos distribuídos no primeiro grau de jurisdição. Nesse passo, informaram ao Pretório Excelso as ações distribuídas em face da Reclamante Notre Dame Indústria e Participações Ltda., a primeira delas extinta sem resolução do mérito por ausência de pressupostos processuais, com decreto de extinção confirmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ora Reclamado. Posteriormente, o mesmo autor distribuiu ação idêntica à primeira, extinta por ausência de pressupostos processuais e ainda sem apego a um mínimo rigorismo das formas, de tal sorte a afastar a interrupção da prescrição. E, após a segunda ação mencionada, distribuíram outras duas, estas duas últimas em face dos três Reclamantes, encontrandose estas três em tramitação e em fase recursal. O histórico destes feitos, sumariados em introdução à Reclamação Constitucional, foi necessário para identificar os pontos em que, quando utilizada fundamentação aliunde, houve remissão expressa a outros julgados, reproduzindo a violação da Súmula nos julgados subsequentes. Da descrição dos feitos, como retratados nas decisões em primeiro grau de jurisdição, destaca-se um deles, no qual, em V. Acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal reclamado, houve o descumprimento da Súmula Vinculante. Esta ação é a de número 0117060-10.2008.8.26.0003, que foi proposta então sob o no. 003.08.117060-9, perante a Egrégia 2ª Vara Cível do Foro Regional III – Jabaquara, da Comarca da Capital, São Paulo. Assim como houve exposição minuciosa sobre os autos, quando em tramitação no primeiro grau de jurisdição, assim também em relação à fase recursal, ora em um misto de desejo de informar e necessidade de descrever o afastamento da eficácia de decisões da Corte Suprema, em julgamentos no segundo grau. Ao mencionado processo de origem, de número 0117060-10.2008.8.26.0003, os Reclamantes ofertaram suas respostas, ensejando os recursos cabíveis, como mencionados na Reclamação: a. A Reclamante Glauce Maria Lemos Roggério, que ofertou sua defesa por meio de exceção de pré-executividade, interpôs o Agravo de Instrumento nº 0190361-28.2010.8.26.0000 (na proposição sob o número 990.10.190361-0) e os Embargos de Declaração nº 990.10.190361-0/50000. b. O Reclamante Paulo Roberto Roggério, que apresentou sua defesa por meio de Embargos à Execução, interpôs a Apelação Cível nº 0101238-44.2009.8.26.0003. c. A Reclamante Notre Dame Indústria e Participações Ltda. apresentou sua defesa por meio de embargos à execução, e interpôs a Apelação Cível nº 0101236-74.2009.8.26.0003. Posteriormente, a Reclamante Notre Dame apresentou Exceção de pré-executividade, ora para acusar o defeito de representação postulatória da parte autora, pois a falta de representação processual já o fora deduzida em embargos à execução, à qual opôs o Agravo de Instrumento nº 0276995-90.2011.8.26.0000. Todos os recursos mencionados foram julgados pelo mesmo órgão fracionário do Egrégio Tribunal reclamado, sendo que três destes quatro recursos trazem fundamentação ‘per relationem’ do recurso julgado por primeiro, qual seja o Agravo de Instrumento nº 0190361-28.2010.8.26.0000. E, ‘data maxima venia’, a desobediência à Súmula Vinculante ocorreu neste julgamento, repetindo-se nos julgamentos posteriores devido à fundamentação ‘per relationem’ deste. Assim, com o devido respeito, da mesma forma que, para os efeitos desta Reclamação, das quatro ações originárias pode ser selecionada apenas a de número 0117060-10.2008.8.26.0003, raiz do recurso no qual afrontada a Súmula Vinculante, da mesma forma, também dos V. Acórdãos prolatados em segunda instância, pode ser selecionado o que julgou o Agravo de Instrumento nº 990.10.190361-0, com número atual 0190361-28.2010.8.26.0000, pois neste situada a desobediência, repetida nos demais V. Arestos. Por estas razões, pedem ‘venia’ os Reclamantes para, nesta petição de Agravo Regimental, cingir-se a este Acórdão, porque os demais encontram-se descritos na peça da Reclamação.” (grifei) Por não me convencer das razões expostas pela parte ora agravante, submeto à apreciação desta colenda Turma o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Tal como tive o ensejo de enfatizar na decisão recorrida, o exame dos fundamentos subjacentes à presente causa leva-me a reconhecer a inexistência, na espécie, de situação caracterizadora de desrespeito ao enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10/STF. É certo que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência (RE 432.597-AgR/SP e AI 473.019-AgR/SP, ambos relatados pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE), considera “declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). Na realidade, esta Suprema Corte tem entendido equivaler à própria declaração de inconstitucionalidade o julgamento que, sem reconhecer, explicitamente, a eiva de ilegitimidade constitucional, vem, não obstante, a recusar aplicabilidade ao ato do Poder Público sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto da Carta Política. Como se sabe, a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (Turma, Câmara ou Seção). É preciso ter presente, por necessário, que o respeito ao postulado da reserva de plenário – consagrado pelo art. 97 da Constituição (e introduzido, em nosso sistema de direito constitucional positivo, pela Constituição de 1934) – atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, consoante adverte o magistério da doutrina (LÚCIO BITTENCOURT, “O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis”, p. 43/46, 2ª ed., 1968, Forense; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/209, 1992, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 1.424/1.440, 6ª ed., 2006, Atlas; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 50/52, item n. 14, 27ª ed., 2006, Malheiros; UADI LAMMÊGO BULOS, “Constituição Federal Anotada”, p. 939/943, 5ª ed., 2003, Saraiva; LUÍS ROBERTO BARROSO, “O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 77/81, itens ns. 3.2 e 3.3, 2004, Saraiva; ZENO VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 50/51, item n. 41, 1999, Cejup; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 122/123 e 276/277, itens ns. 6.7.3 e 9.14.4, 2ª ed., 2001, RT, v.g.). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanada de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499 – RTJ 71/233 – RTJ 110/226 – RTJ 117/265 – RTJ 135/297) ou, então, “embora sem o explicitar”, haja afastado “a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, v.g.). As razões subjacentes à formulação do postulado constitucional do “full bench”, excelentemente identificadas por MARCELO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/417, item n. 140, 1978, Forense), justificam a advertência dos Tribunais cujos pronunciamentos – enfatizando os propósitos teleológicos visados pelo legislador constituinte – acentuam que “A inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público só pode ser decretada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, em sessão plena” (RF 193/131 – RTJ 95/859 – RTJ 96/1188 – RT 508/217). Não se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decisões assinalam a alta significação político-jurídica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigência constitucional da reserva de plenário: “Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário, inscrito no artigo 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno.” (RTJ 150/223-224, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Ocorre, no entanto, que, no caso ora em exame, as decisões reclamadas não declararam a inconstitucionalidade do art. 193 do Código Civil e do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, eis que, limitando-se a interpretar normas infraconstitucionais, consideraram inaplicáveis tais dispositivos às hipóteses impugnadas na presente sede processual. Cabe assinalar, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Rcl 6.944/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, fixou entendimento que desautoriza a pretensão deduzida pela parte ora agravante: “RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 10. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEI N. 9.032/95. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO CONFIGURADO O DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição. 3. O Superior Tribunal de Justiça não declarou a inconstitucionalidade ou afastou a incidência dos arts. 273, § 2º, e 475-O, do Código de Processo Civil e do art. 115, da Lei n. 8.213/91, restringindo-se a considerá-los inaplicáveis ao caso. 4. Reclamação julgada improcedente.” (grifei) Impende enfatizar, quanto a esse ponto, trecho do parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO que bem esclarece essa específica questão: “A leitura dos acórdãos reclamados não demonstra ter havido a recusa, com base em fundamentação constitucional, da aplicação de norma legal. Apenas se entendeu, na origem, que o caso retrataria situação fático-jurídica diversa da que o reclamante pretende ter ocorrido. A atividade de interpretação de lei, para fixar o seu âmbito normativo, caracteriza exercício inerente à judicatura, que não se põe em conflito com a Súmula Vinculante 10.” (grifei) Vê-se, desse modo, que o órgão reclamado não realizou exame de constitucionalidade das normas indicadas pelos reclamantes, o que afastava – por ausente qualquer ato de controle constitucional – a necessidade de observância do postulado da reserva de plenário (CF, art. 97). Vale referir, ainda, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no julgamento da Rcl 8.791/MG, de que foi Relator: “A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Para caracterização da ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de Plenário (‘full bench’) para declaração de inconstitucionalidade, é necessário que a causa seja decidida sob critérios diversos, alegadamente extraídos da Constituição, de modo a levar ao afastamento implícito ou explícito da norma por incompatibilidade com a Constituição.” (grifei) Cumpre destacar, por relevante, um outro aspecto, que, assinalado em sucessivas decisões desta Corte, afasta a possibilidade jurídico-processual de emprego da reclamação, notadamente naqueles casos em que a parte reclamante busca a revisão de certo ato decisório, por entendê-lo incompatível com a jurisprudência do Supremo Tribunal. Considerada a ausência, na espécie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, este remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte. Com efeito, a reclamação – constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA. I. – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória. II. – Reclamação não conhecida.” (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno – grifei) “Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvérsias de porte constitucional. Também não é a reclamação instrumento idôneo de uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas partes.” (Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno – grifei) “O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões processuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida da matéria. ....................................................................................................... A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurício Correa, e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octavio Gallotti. (...).” (Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. ....................................................................................................... A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis.” (Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno – grifei) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ....................................................................................................... 3. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo ‘a quo’. ....................................................................................................... 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I – A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. ....................................................................................................... III – Reclamação improcedente. IV – Agravo regimental improvido.” (Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno – grifei) “(...) – O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (…).” (Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, valendo-me, para tanto, da técnica da motivação “per relationem” (AI 825.520-AgR-ED/SP – ARE 791.637-AgR/DF – Rcl 3.430/RN – Rcl 6.425/SP – Rcl 6.955/RO, v.g.), nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 20.266 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : NOTRE DAME INDÚSTRIA E ADV.(A/S) : DÉBORA ROGGERIO AGDO.(A/S) : SHOPPING INN FLOREAT ADV.(A/S) : ANDRÉ COELHO BOGGI INTDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS PARTICIPAÇÕES LTDA. E OUTRO(A/S) EMPREENDIMENTOS LTDA DO ESTADO DE SÃO PAULO AUTOS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 29.09.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação no III Congresso Internacional da Advocacia Estatal, Local e Federal, promovido pela ProcuradoriaGeral da Cidade de Buenos Aires, realizado na Argentina. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária