text: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Liberdade provisória. Vedação ex lege (art. 44 da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso concreto. Superação da Súmula 691. Ordem concedida. Pena inferior a 4 anos de reclusão. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Ordem concedida de ofício. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 2. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito entre os incisos XLIII e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. 3. Para manter a prisão em flagrante, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Na hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão cautelar do paciente, o Juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo crime de tráfico, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. Ordem concedida. 6. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação foi afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. Esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, igualmente removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando de forma incidental a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 8. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça que analise, por ocasião do julgamento da apelação interposta pela defesa, os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP, bem como fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelas advogadas Giovanna Gazola e Camila Torres Cesar em favor de Vinicius Alkimim de Freitas, preso em flagrante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), buscando a liberdade provisória do paciente. Apontam como autoridade coatora o Ministro Vasco Della Giustina, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 232.489/SP impetrado àquela Corte. Inicialmente, argumentam as impetrantes que o caso concreto autoriza o afastamento do enunciado da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. No mais, sustentam, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista que a sentença condenatória, que lhe vedou o direito de recorrer em liberdade, carece de fundamentação apta a justificar a necessidade da medida constritiva, além de não ter demonstrado a existência dos pressupostos autorizadores da prisão, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Asseveram, ainda, que o paciente preenche os requisitos necessários ao início do cumprimento da reprimenda corporal em regime aberto, bem como que “a sentença que impôs o regime fechado ao Paciente carece de fundamentação, porque não apresenta qualquer Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 elemento concreto ou baseado nos autos que justifique a aplicação de regime prisional mais gravoso do que o previsto em lei” (fl. 10 da inicial). Por fim, alegam ser o paciente primário, de bons antecedentes e com residência fixa no distrito da culpa. Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para que o paciente recorra de sua condenação em liberdade, bem como que lhe seja garantido o início do cumprimento da reprimenda corporal em regime aberto. Em 13/3/12, indeferi a medida liminar e solicitei informações à autoridade coatora e ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí/SP, que foram devidamente prestadas (anexos eletrônicos 20 e 23). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela concessão da ordem de ofício, para que o juízo da execução aprecie a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito (anexo eletrônico 24). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra decisão do Ministro Vasco Della Giustina, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 232.489/SP impetrado àquela Corte. Narram as impetrantes, na inicial, que: “(...) A presente impetração insurge-se contra decisão proferida pelo Exmo. Ministro Dr. Vasco Delia Giustina, Relator do habeas corpus nº 232.498/SP do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, ao indeferir liminar naqueles autos, corroborou manifestação do Relator do habeas corpus nº 000819472.2012.8.26.0000, do Tribunal de Justiça de São Paulo e, consequentemente, manteve o constrangimento ilegal imposto pela sentença condenatória de 1ª instância. Referida sentença condenou o Paciente à pena inferior a quatro anos de reclusão, mas determinou sem fundamento idôneo seu cumprimento em regime fechado, além de cercearlhe o direito de recorrer em liberdade. Como se verá a seguir, o caso comporta o abrandamento da Súmula 691 desse Supremo Tribunal Federal para reconhecimento da ilegalidade da aplicação de regime prisional diverso do previsto em lei nos casos de tráfico de entorpecentes, conduta que, além de violar os artigos 33 e 59 do Código Penal e os artigos 42 e 59, da Lei 11.343/06, contraria o entendimento dessa Corte Suprema. O Paciente está encarcerado há quase sete meses, sem que exista qualquer indicio concreto de que sua liberdade afrontará a ordem pública, a ordem econômica, a aplicação da lei penal ou ainda a conveniência da já encerrada instrução criminal. Seu direito de aguardar em liberdade o trânsito em Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 julgado da sentença foi tirado sem a devida justificativa ou fundamentação, simplesmente pela natureza do crime que lhe acusam de ter praticado. Deste modo, é de rigor que se defira a liminar ora pleiteada e posteriormente se conceda a ordem do writ, sob pena de infração aos princípios constitucionais contidos nos incisos LVH, LXVI e LXVIII, do artigo 5º, da Carta Magna. Lembre-se ainda que o não abrandamento na interpretação da Súmula 691 desse Colendo Tribunal levará à manutenção do Paciente no cárcere por tempo indeterminado, posto que não há qualquer previsão para o julgamento da ordem impetrada perante o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.” (fls. 2/3 da inicial) Esse é o motivo pelo qual se insurgem as impetrantes neste writ. Como visto, trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte tem abrandado a referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Observo, assim, ser possível, no caso em exame, a excepcional superação da Súmula 691 desta Suprema Corte, em vista de flagrante ilegalidade e de constrangimento patente. No caso em exame, as circunstâncias denotam a ausência de requisitos que ensejem a manutenção da custódia cautelar do paciente. A decisão ora questionada tem a seguinte fundamentação: “Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário e com pedido de liminar, impetrado em favor de VINICIUS ALKIMIM DE FREITAS, contra decisão monocrática em medida liminar proferida pelo Desembargador Relator do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu o pedido urgente formulado no prévio mandamus ali intentado, preservando-lhe a custódia cautelar. Por isso o presente writ, no qual afirma o impetrante, em síntese,estar o paciente submetido a manifesto constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, porquanto não preenchidos os pressupostos necessários para a manutenção da prisão preventiva insculpidos no artigo 312 do Código de Processo Penal; carente, ademais, de fundamentação concreta o fragmento da sentença condenatória que cerceia seu direito de recorrer em liberdade. Aduz, ainda, ser o paciente primário e de bons antecedentes. Sustenta, ademais, a possibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados por tráfico de entorpecentes e a necessidade de flexibilização da Súmula n. 691 da Colenda Corte Constitucional. Pugna, por derradeiro, pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena, eis que condenado a pena inferior a quatro anos. É o breve relatório. DECIDO. O Superior Tribunal de Justiça, nos termos do Enunciado Sumular n. 691 do STF, pacificou o entendimento no sentido de que, excetuados os casos de indeferimento de liminar em decisão inquestionavelmente teratológica, despojada de qualquer razoabilidade, é inadmissível, sob pena de indevida supressão de instância, habeas corpus contra decisão de relator do writ originário que nega a tutela de urgência. Nesse vértice: ‘PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. SÚMULA 691. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. EXCEPCIONALIDADE INOCORRENTE. DECISÃO MANTIDA. SUPERVENIENTE DENEGAÇÃO DO MANDAMUS ORIGINÁRIO. FUNDAMENTOS DESTA IMPETRAÇÃO SUPERADOS. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 1. A aceitação de habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu a liminar em prévio writ se submete aos parâmetros da Súmula 691 do STF, somente afastada no caso de excepcional situação, o que inocorre na espécie dos autos. Decisão monocrática mantida por seus próprios fundamentos. 2. Advindo o julgamento do mérito do mandamus ajuizado perante o Tribunal de origem, superados encontram-se os fundamentos desta impetração, que se insurge somente contra o indeferimento da liminar do prévio habeas corpus, sendo que eventual análise da presente ordem resta por prejudicada, diante da existência de novo ato constritor. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 187.949/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1º.02.2011, grifou-se). (...) In casu, não se divisa manifesta ilegalidade na decisão monocrática que, em sede sumária, negou a pretensão deduzida, por não se verificar, de plano, nenhuma ilegalidade na manutenção do recolhimento do paciente, enquanto instruído o habeas corpus com as informações do Juízo competente, bem como o parecer do Ministério Público. Por derradeiro, vê-se que a matéria merece uma reflexão mais aprofundada, em razão da complexidade das circunstâncias jurídicas que cercam o caso. Ressalta-se, ademais, que as Turmas integrantes da Eg. Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça têm posicionamentos díspares sobre a possibilidade de fixação de regime inicial diferente do fechado e de concessão de liberdade provisória aos acusados por tráfico de drogas. Na esteira do entendimento acima anunciado, vale conferir os seguintes precedentes: Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 ‘HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. TESE DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE SUPERADA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante delito no dia 02/09/2010, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput e 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006, tendo sido apreendidos na ocasião 49 Kg (quarenta e nove quilogramas) de ‘cocaína’, acondicionados em 61 (sessenta e um) tabletes prensados em adesivos plásticos. 2. Constatando-se que já foi proferida a sentença condenatória, resta superada a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa. 3. A teor da orientação firmada pela Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 4. Não se reconhece a possibilidade de apelar em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória, em razão do entendimento ‘[...] de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar’ (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 DJe de 28/08/2008.) 5. Ademais, as instâncias ordinárias reconheceram a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal na hipótese em apreço, em razão da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias que cercaram a prática do delito. 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC 203.907/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011). (...) Por tais fundamentos, INDEFIRO o pedido de liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal impetrado e ao Juiz de primeiro grau. Após, abra-se vista ao Douto Ministério Público Federal” (fls. 181 a 184 do anexo 11 – destaques conforme o original). Inicialmente destaco que se firmou, recentemente, o entendimento a respeito da vedação da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes e drogas afins, no sentido de que a referida proibição contraria relevantes princípios constitucionais. No julgamento do HC nº 104.334/SP (Relator o Ministro Gilmar Mendes, Informativo STF nº 665), reconheceu o Plenário que a inafiançabilidade dos crimes previstos na Lei de Tóxicos deriva da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como os da presunção de inocência e do devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória é incompatível com esses postulados. A disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 provisória, considerado o conflito entre os incisos XLIII e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Como tive a oportunidade de ressaltar, a inafiançabilidade não constitui causa impeditiva da liberdade provisória. A fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, pode ser fixada até mesmo pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, cabe sempre ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. A vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diz respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. Aliás, como destacado pelo Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da ADI nº 3.112/DF (DJe de 26/10/07), a Corte assinalou a vedação constitucional da prisão ex lege, bem como que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. Pois bem, quanto à questão que está posta no inciso XLIII do art. 5º da Constituição, que veda a concessão de fiança, penso que ela não leva a que se impeça a concessão da liberdade provisória. Uma coisa é uma coisa; outra coisa, outra coisa é. Para manter a prisão em flagrante, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. O juízo de piso não trouxe à balha, de modo fundamentado, os pressupostos autorizadores da segregação cautelar (art. 312 do Código de Processo Penal) para a manutenção da custódia pelo crime de tráfico. Eis o teor dessa decisão, na parte que interessa: “Converto a prisão em flagrante de VINICIUS ALKIMIM DE FREITAS em prisão preventiva, por presentes os requisitos Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 exigidos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. (…) (…) O representante do Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante de VINICIUS ALKIMIM DE FREITAS em prisão preventiva, entendendo estar provada a existência do crime (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) e existirem indícios suficientes de autoria. E, ao se analisar os autos deste processo, verifica-se que a materialidade e a própria existência do crime (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) estão provadas e sua autoria atribuída ao indiciado encontra suporte em indícios veementes. Dessa forma, por presentes os requisitos legais exigidos à decretação de sua prisão preventiva, não merece o indiciado, ao menos neste momento, a concessão de qualquer benesse. (...)” (fls. 107/108 do anexo 10 - grifos conforme o original). Ademais, concluída a instrução processual, durante a qual o paciente permaneceu provisoriamente preso, o Juízo de piso veio a condená-lo à pena de dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão, mais multa, em regime inicialmente fechado, por incurso no art. 33, caput e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06. Para indeferir o recurso em liberdade pelo paciente, o Juízo processante expôs os seguintes fundamentos: “O réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado em face da natureza hedionda do crime praticado, sendo este o mais adequado para o cumprimento dos requisitos de prevenção e repreensão do crime cometido, sendo-lhe negado o direito de recorrer desta sentença em liberdade, uma vez que se encontram presentes os requisitos que determinaram a manutenção da custódia cautelar reforçados, ainda mais, por esta sentença” (fl. 51 do anexo 7). Vê-se, portanto, como bem destacado no parecer do Ministério Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 Público Federal, que “não obstante condenado em primeira instância, a penabase imposta ao réu foi fixada no mínimo legal, de forma que lhes são favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas (a quantidade de droga apreendida em seu poder era mínima – 9,8g). Outrossim, a ele também foi concedido o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, aplicado em patamar superior ao mínimo legal, de modo que é possível concluir que a conduta delituosa não constitui atividade habitual do paciente, que não apresenta, assim, risco à ordem pública ou à efetividade do processo. Observo que a manutenção da prisão na sentença foi feita de forma lacônica, limitando-se o magistrado a afirmar ‘que se encontram presentes os requisitos que determinaram a manutenção da custódia cautelar reforçados, ainda mais, por esta sentença’” (fl. 3 do anexo 24). Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Nesse sentido. confira-se: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÃO TÃO-SÓ A GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ADITAMENTO AO DECRETO DE PRISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 2. A mera Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: 'ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei' (inciso LXI do art. 5º). 3. Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 4. Ordem concedida” (HC nº 101.705/BA, Primeira Turma Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/9/10 – grifei); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA NA QUAL NÃO SE REITEROU ESSA FUNDAMENTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Prisão preventiva decretada, a título de garantia da ordem pública, com base na gravidade do crime imputado ao Paciente, ressaltando a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 existência de indícios de autoria e prova da materialidade, fundamentos que não foram mantidos quando da prolação da sentença condenatória. 2. Destaco que a matéria envolvendo o direito de recorrer em liberdade de réu condenado sem trânsito em julgado (HC 83.868, Relator Ministro Marco Aurélio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo a execução provisória de pena em caso de pendência (ou possibilidade) de interposição de recurso especial ou extraordinário - sem efeito suspensivo (RHC 93.287 e HC 93.172, ambos de minha relatoria; HC 84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC 91.676, HC 92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), teve sua apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal na sessão do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posição que vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a pendência de recursos sem efeito suspensivo autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Firmou-se a posição, por maioria de votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de que há óbice de prisão para execução ainda provisória de pena na pendência de recurso especial ou extraordinário. A única exceção ficou assentada no caso de prisão cautelar por decreto fundamentado. 3. Ademais, a jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal afasta a prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo. 4. Ordem concedida” (HC nº 98.217/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10 – grifei). Pelo que se verifica na decisão que manteve a custódia preventiva do paciente, está claro que aquele Juízo se ateve, tão somente, à vedação prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, não indicando elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar. Verifica-se, portanto, de modo evidente, situação de flagrante ilegalidade, apta a atrair o provimento jurisdicional deste Supremo Tribunal, na linha do que decidido pelo Plenário no HC nº 104.339/SP. Por outro lado, é igualmente o caso de concessão de ordem de ofício, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 tendente ao reconhecimento do cabimento da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conforme se infere da decisão emanada do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí/SP, nada se disse sobre a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trate do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi igualmente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como mostra a ementa a seguir: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” No caso em análise, pondero que não houve qualquer fundamentação para a negativa de substituição, aparentemente calcada exclusivamente na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, sem qualquer menção desabonadora às condições pessoais do paciente, o que, a meu ver, não se afigura possível. O legislador faculta a substituição com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada, quando dolosa a infração, e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se houvesse, na Constituição Federal, comando para que a lei proibisse a substituição da pena consoante o tipo criminal, tal comando, certamente, comporia o rol das vedações feitas no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deverá ser analisada independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.640 regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena deverão estar harmonizados com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Por último, no que toca ao regime prisional estabelecido, mais uma vez esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando de forma incidental a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, concedo a ordem para revogação da prisão preventiva do paciente, deferindo-lhe o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da decisão condenatória, devendo-se expedir o competente alvará de soltura clausulado. Concedo, ainda, ordem de ofício para que a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação ali pendente (Ap. Crim. nº 003037462.2011.8.26.0309), analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 25/6/10), bem como fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. Comunique-se. É como voto.