text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Fundamento do acórdão recorrido não impugnado no apelo extremo. Reexame de provas e cláusulas contratuais. Impossibilidade. Precedentes. 1. Mostra-se incabível o recurso extraordinário quando não há específica impugnação de todos os fundamentos da decisão atacada. Incidência da Súmula nº 283 da Corte. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de cláusulas contratuais e dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): União interpõe tempestivo agravo regimental contra a decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 415 a 422), com a seguinte fundamentação: “Vistos. União interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO, QUE PODE SER OBJETO DE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO. ARTS. 21, XII, ‘E’, E 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO SEM A DEVIDA OUTORGA. PRECEDENTES DA TURMA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. EMPRESA DETENTORA DE CONCESSÃO ESTADUAL DE LINHA DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. PRECARIEDADE DAS CONDIÇÕES DE TRÁFEGO EM TRECHOS DA LINHA CONCEDIDA. AUTORIZAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DE ITINERÁRIO, DEFERIDA POR ÓRGÃO ESTADUAL, PARA PERCURSO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, EM TRECHO ASFALTADO E EM BOAS CONDIÇÕES DE USO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, COM A ADMISSÃO DA ALTERAÇÃO DE PERCURSO E PROIBIÇÃO DE EMBARQUE E DESEMBARQUE DE PASSAGEIROS E DE INÍCIO DE PERCURSO NA OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUADA. 1. A exploração dos serviços de transporte rodoviário de passageiros é de competência material privativa da União, que pode ser objeto de concessão, autorização ou permissão. 2. Impossibilidade de exploração desses serviços sem a outorga do órgão competente. Não se admite que mera omissão do Poder Público, inexistência de roteiros ou itinerários específicos ou mesmo a exploração continuada de determinado trecho substituam a manifestação de vontade do órgão concedente. 3. No caso específico dos autos, a autora é concessionária de linha intermunicipal, mediante outorga do Departamento de Estradas de Rodagem de Mato Grosso do Sul, que, reconhecendo a precariedade de trechos da linha, em razão das más condições da rodovia, inclusive com trechos em terra, autorizou a alteração de itinerário para alcançar os municípios paulistas de Ilha Solteira, Tupi Paulista e Presidente Epitácio, mantendo os pontos de início e término do percurso (Cassilândia/MS e Ponta Porã/MS). 4. Autuações lavradas por agentes do extinto DNER, imputando à autora não apenas a conduta de explorar os serviços sem autorização, concessão ou permissão, mas de embarcar e desembarcar passageiros no trecho paulista e de iniciar viagem no Estado de São Paulo. Atos administrativos cuja presunção de veracidade não foi infirmada pela prova produzida. 5. As peculiaridades do caso concreto recomendam seja mantida a autorização para alteração do percurso, tendo em vista o interesse dos usuários do serviço e que a própria Administração cancelou as autuações no julgamento das impugnações oferecidas pela autora. 6. Mantém-se a autorização, desde que sem embarque ou desembarque de passageiros ou início de viagem no trecho paulista. Sujeição da autora à fiscalização das autoridades competentes. 7. Tratando-se de relação jurídica continuada, a autorização deve subsistir enquanto persistir o atual estado de coisas e até que as condições da rodovia permitam o tráfego no percurso objeto da concessão. Permissão implícita contida no art. 471, I, do CPC. 8. A isenção de custas de que a União é beneficiária não a exime de reembolsar as despendidas pela parte contrária, nos casos em que esta seja vencedora (art. 4º, parágrafo único, parte final, da Lei nº 9.289/96). 9. Mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença, que respeitaram os parâmetros do art. 20, § 4º, do CPC. 10. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento’ (fls. 328/329). Opostos embargos de declaração (fls. 332 a 342), foram rejeitados (fls. 345 a 358). Sustenta a recorrente que o acórdão recorrido violou o artigo 21, inciso XI, alínea ‘e’, da Constituição Federal, na medida em que deferiu à recorrente, concessionária de linha de transporte intermunicipal, continuar operando linha de transporte com ilegal desvio de itinerário. Contra-arrazoado (fls. 397 a 407), o recurso extraordinário (fls. 371 a 387) foi admitido (fls. 408/409). Decido. Anote-se, inicialmente, que a recorrente foi intimada do acórdão dos embargos de declaração em 28/8/06, como expresso na certidão de folha 354, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar. As razões expendidas no recurso extraordinário foram expressamente reconhecidas pelo acórdão recorrido, que se firmou no sentido de que ‘o regime jurídico a que está submetida a atividade desempenhada pela autora não dispensa a autorização, concessão ou permissão do órgão competente da União’ (fl. 320). Não obstante, o Tribunal de origem entendeu que a situação dos autos é outra e declarou o direito da autora de utilizar trecho compreendido com desvio do itinerário da linha estadual a ela concedida, desde que respeitada a coleta de passageiros admitida na exploração regular para a qual recebeu a concessão. Colhe-se do voto condutor desse acórdão: ‘No caso específico destes autos, verifica-se que o Departamento de Estradas de Rodagem de Mato Grosso do Sul outorgou à autora a concessão para exploração da linha de transporte coletivo intermunicipal de passageiros nº 90, que vai de Cassilândia a Ponta Porã, incluindo exclusivamente municípios no Estado de Mato Grosso do Sul. Sustenta a autora, no entanto, que a precariedade do pavimento dos trechos Selvíria – Três Lagoas (BR 158) e Brasilândia – Bataguassú impediria o trânsito dos veículos por ela operados. O documento de fls. 31, expedido pelo DNER, indica que, de fato, o trecho Brasilândia – Bataguassú, na rodovia MS 395, apresenta ‘28 km pavimentados, em segmentos descontínuos, tráfego normal, e os restantes 37 km em leito natural, precárias condições de tráfego’. A certidão de fls. 32, expedida pelo Departamento de Estradas de Rodagem de Mato Grosso do Sul, atesta que ‘a Rodovia MS-395 não oferece condições de tráfego normal (tipo pavimento-terra) entre Brasilândia e Bataguassú, para veículos ônibus, motor traseiro, com gabinete sanitário, os quais são usados na operacionalização desta linha’. O relatório de agente de fiscalização do DERSUL de fls. 96 afirma, por sua vez, que, ‘a pedido da empresa, a autorização deu-se pela melhora dos ônibus colocados no atendimento aos usuários, que passaram a utilizar do conforto e rapidez dos ônibus Scania, com toilete a bordo e poltronas mais reclináveis’. A declaração do Engenheiro Chefe do DERSUL, firmada em 12.11.1998, confirma que nos sub-trechos de Selvíria a Três Lagoas e Brasilândia a Bataguassú as rodovias se encontravam sem condições de tráfego para veículos pesados. Ainda naquela época, acrescentou, fortes chuvas e quedas de barreiras impossibilitaram totalmente o tráfego, comunicando-se, em 26.11.1998, que ‘a ponte de madeira por sobre o Rio Pardo, na MS/395, trecho Três Lagoas/Bataguassú, est[ava] interditada por 30 (trinta) dias, tendo em vista complicações em sua estrutura’. A precariedade das rodovias, nesses trechos, está efetivamente comprovada. (...) De fato, comprovada a impossibilidade material de que os veículos pudessem transitar pelos trechos acima mencionados, impedir a adoção de uma rota alternativa, ainda que em território paulista, acarretaria a virtual aniquilação da concessão da autora para o transporte intermunicipal, em prejuízo não apenas à autora, mas aos usuários daquela linha. Acrescente-se que, como bem salientou o MM. Juiz que proferiu a sentença recorrida, os documentos de fls. 33, 41, 53 e 64 indicam que o próprio DNER deu provimento aos recursos administrativos interpostos pela autora, cancelando as multas então impostas. Há, neste aspecto, inequívoco reconhecimento administrativo de que as condições de tráfego nos trechos acima referidos impediam a exploração regular dos serviços, o que justifica o desvio em território paulista. Correta a sentença, portanto, ao declarar o direito da autora de utilizar, no itinerário da linha estadual a ela concedida, o trecho compreendendo as cidades paulistas de Ilha Solteira, Tupi Paulista e Presidente Epitácio, ‘desde que não colete nem desembarque passageiros em todo o percurso de seus ônibus pelo território paulista’. Entendase que a coleta e o desembarque de passageiros envolve, necessariamente, a venda de bilhetes com origem ou destino no Estado de São Paulo. Consignou ainda S. Exa. a possibilidade de aplicação de sanções caso fique demonstrado ‘que a autora esteja, no mencionado trajeto, contratando e realizando viagens de transporte de passageiros tendo como início ou destino final localidades situadas em outra unidade federada, que não o Estado de Mato Grosso do Sul’ (fls. 321 a 323).’ Com efeito, o Tribunal de origem utilizou-se de fundamento suficiente e não impugnado para a manutenção do julgado, qual seja, o direito de passagem só foi concedido ante a impossibilidade material de que os veículos pudessem transitar pelo trechos intermunicipais, podendo a autora utilizar o trecho interestadual a título provisório até a regularização do percusso, no mais, sem descumprimento do contrato de concessão firmado. Incide, no caso, o enunciado da Súmula nº 283 desta Corte, in verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL. RAZÕES EXTRAORDINÁRIAS QUE NÃO SE INSURGEM CONTRA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange a todos eles. Súmula 283/STF. Agravo regimental não provido’ (RE nº 408.184/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 30/9/05). ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL NÃO RECORRIDO. CONHECIMENTO DO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIOS NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange a todos eles. Matéria expressamente esclarecida no acórdão recorrido. Vícios no julgado. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados’ (RE nº 162.926/SP-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4/4/03). Ademais, a revisão da controvérsia acerca dos requisitos para a possibilidade da alteração de itinerário do serviço prestado por empresa de transporte demandaria a análise das provas dos autos, bem como do contrato de concessão firmado, operações vedadas na instância extraordinária. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. Nesse sentido, em casos análogos ao dos autos, anotem-se: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Serviço de transporte coletivo municipal. Concessão de permissão para exploração de determinadas linhas. Decreto municipal nº 1.463/93 que proibira a impetrante de operar em qualquer das linhas por ela exploradas. Alegação de ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Inocorrência. Reexame de provas. Interpretação de legislação local. Aplicação das súmulas 279 e 280. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte’ (RE nº 207.434/AM-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 28/4/06). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE: NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PRÉVIA. ALTERAÇÃO DE ITINERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 501.387/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 11/6/10). Pelo exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.” Sustenta a agravante, in verbis: “(...) [P]retende a União, mediante o recurso extraordinário, o reconhecimento de que, mesmo diante da precariedade das rodovias do Estado de Mato Grosso do Sul, a recorrida não poderia alterar seu trajeto, para trafegar em rodovia de outro Estado, pois tal fato configura a transmudação do transporte intermunicipal para interestadual, fazendo incidir a competência privativa da União, consoante o disposto no artigo 21, XII, ‘e’, da Constituição Federal. Desse modo, o presente recurso extraordinário não se destina a rediscutir a moldura fática estabelecida pelo Tribunal Regional, mas tão somente alterar a conclusão jurídica decorrente dessa, qual seja, a permissão do órgão competente da União para o transporte interestadual não pode ser dispensada em razão da precariedade das rodovias sul-matogrossenses. A decisão agravada afirma ainda a existência de fundamento suficiente não atacado, consistente na afirmação, pelo Tribunal a quo, de que ‘o direito de passagem só foi concedido ante a impossibilidade material de que os veículos pudessem transitar pelo trechos intermunicipais’. Entretanto, ao contrário do sustentado, tal fundamento não é suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. De fato, consoante esclarecido acima, pretende a União o reconhecimento de que a sua competência privativa para autorizar a exploração de serviços de transporte interestadual é absoluta e não pode ser mitigada pelo simples fato de que a precariedade das rodovias sul-mato-grossenses impede que o trecho de concessão de transporte intermunicipal seja todo realizado dentro daquele Estado. A decorrência lógica da afirmação da competência privativa da União é a de que, havendo transporte interestadual – como afirmado pelo Tribunal a quo – torna-se indispensável a autorização do órgão competente da União, sendo, portanto, ilegal o desvio praticado pela recorrida, independente de sua causa. A impossibilidade material de trânsito dos trechos intermunicipais não constitui, portanto, fundamento suficiente para afastar o disposto no artigo 21, XII, ‘e’, da Constituição Federal, nem tampouco para a manutenção do acórdão recorrido” (fls. 430/431). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada. Conforme expresso na decisão atacada, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da União, mantendo a sentença de primeiro grau, na qual se reconheceu o direito da autora, ora agravada, a utilizar desvio de trajeto diverso do itinerário da linha estadual que lhe fora concedida, diante da impossibilidade material de trânsito de seus veículos coletivos pelo trecho intermunicipal, permitindo-se a utilização de trecho interestadual, em caráter provisório, até a regularização da parte intransitável, “desde que não colete nem desembarque passageiros em todo o percurso de seus ônibus pelo território paulista” (fl. 322). Esse fundamento, entretanto, não foi objeto do recurso extraordinário interposto pela ora agravante, razão pela qual restou precluso. Incide na espécie a orientação da Súmula nº 283 desta Corte, a qual assim dispõe, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Aplicável a Súmula 283 desta Corte quando persiste na decisão recorrida fundamento suficiente para sua manutenção que não foi atacado no recurso extraordinário. II - Agravo regimental improvido” (RE nº 593.132/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/5/11). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. 1. A Instância Judicante de origem reduziu o valor da multa por ofensa ao inciso IV do art. 150 da Magna Carta de 1988. Fundamento não atacado no recurso extraordinário. Matéria que é suficiente, per se, para a manutenção da decisão recorrida. Incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 736.815/SPAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 25/10/10). Ademais, ao contrário do que sustentado pela agravante, é certo que o Tribunal de origem reconheceu a possibilidade de alteração de itinerário da linha estadual concedida à empresa de transporte, ora agravada, amparado no conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como no contrato de concessão em questão, cujo reexame é inviável nesta via extraordinária. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 591.856 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : VIAÇÃO SÃO LUIZ LTDA ADV.(A/S) : LUIZ ANTÔNIO MIRANDA MELLO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 6.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental. Renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Honorários advocatícios. Fixação. Parâmetros do art. 20, § 4º, do CPC. Situação não agravada. Impossibilidade de se instaurar novo contraditório. Competência da instância executória ou da ação própria. 1. Ao homologar o pedido na forma do art. 269 do CPC, o prolator da decisão agravada apenas manteve o mesmo percentual que já havia sido arbitrado no acórdão recorrido, em nada agravando a situação da executada. 2. Incabível, na presente instância, que se instaure novo contraditório sobre o cabimento ou não de honorários advocatícios na ação de embargos à execução, como pretende a agravante. Eventual insurgência deverá se dar nas instâncias próprias, inclusive no tocante à inclusão de tais valores no valor consolidado do débito fiscal. 3. As condenações são claras ao se referirem tão somente à atualização monetária, e não a outros encargos. Além do mais, como dito, a fixação exata do ônus de sucumbência deve ser realizada na execução, sede apropriada para a referida discussão, ou por meio de ação autônoma. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão mediante a qual homologuei o pedido de renúncia do direito sobre o qual se funda a ação, nos termos do art. 269 do CPC, e fixei os honorários advocatícios em 5% do valor atualizado da execução fiscal. O agravante aduz serem excessivos os honorários fixados, os quais totalizariam, segundo alega, “expressivos R$ 765.971,30 (setecentos e sessenta e cinco mil, novecentos e setenta e um reais e trinta centavos)”. Aduz, ainda, que os referidos honorários advocatícios estariam sendo pagos conjuntamente com o valor incluído no parcelamento do débito. Intimado o Estado do Rio Grande do Sul, esse apresentou impugnação, alegando, em primeiro lugar, a inexistência de qualquer das hipóteses autorizadoras dos declaratórios. Asseverou, ainda, in verbis, que “o Decreto estadual instituidor do benefício fiscal de que se está a cogitar (47.301/2010), e que é invocado pelo embargante[,] trata de honorários advocatícios apenas referentes à ação executiva e não de embargos à do devedor, não havendo, destarte, amparo jurídico à pretensão da embargante”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recebo os embargos de declaração como agravo regimental na esteira da jurisprudência pacífica da Corte. O recurso não merece prosperar. Em primeiro lugar, cabe salientar que esta Corte é autônoma na fixação dos honorários advocatícios quando da homologação de pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, nos termos do art. 269 do CPC. Dessa perspectiva, atento aos balizamentos fixados no art. 20, § 4º, do CPC, fixei os honorários advocatícios, na ação de embargos do devedor, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da execução. Observe-se que a sentença de primeiro grau fixou inicialmente os honorários advocatícios em 15% do valor atualizado da execução fiscal. Por sua vez, o acórdão recorrido reduziu esse percentual para o patamar de 5%. Ao homologar o pedido, na forma do art. 269 do CPC, a decisão agravada apenas manteve o mesmo percentual que já havia sido arbitrado no acórdão recorrido, em nada agravando a situação da executada. De mais a mais, não cabe, nesta instância, se instaurar novo contraditório sobre o cabimento ou não de honorários advocatícios na ação de embargos à execução, como pretende a ora agravante. Eventual insurgência deverá se dar nas instâncias próprias, inclusive no tocante à inclusão de tais valores no valor consolidado do débito fiscal. Por fim, não me impressionam as sifras apresentadas, pois basta uma rápida leitura das planilhas apresentadas junto com o recurso para se concluir pela incorreção dos cálculos. As condenações são claras ao se referirem tão somente à atualização monetária, e não a outros encargos. Além do mais, como dito, a fixação exata dos ônus de sucumbência deve ser realizada na execução, sede apropriada para a referida discussão, ou por meio de ação autônoma. ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apuração do valor exato das custas processuais e dos honorários advocatícios deve ser realizada no Juízo de origem ou durante a execução, sede apropriada para a referida discussão. Precedentes. II - Agravo regimental improvido’ (RE nº 580.661/RJ–ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 2/5/11). Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 536.782 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : CORDOARIA SÃO LEOPOLDO S/A ADV.(A/S) : ANDRÉ LIMA DE MORAES EMBDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 6.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA – A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA PARA O PROCESSO EXTRADICIONAL – PEDIDO FORMULADO POR MAGISTRADO ARGENTINO – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – POSTERIOR RATIFICAÇÃO DO PLEITO EXTRADICIONAL PELA MISSÃO DIPLOMÁTICA DA REPÚBLICA ARGENTINA – VALIDADE – OS POSTULADOS DA DUPLA TIPICIDADE E DA DUPLA PUNIBILIDADE COMO REQUISITOS ESSENCIAIS AO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE EXTRADIÇÃO – NÃO ATENDIMENTO – CONSIDERAÇÕES A ESSE RESPEITO – QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO INDEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL. SOMENTE ESTADOS SOBERANOS DISPÕEM DE LEGITIMIDADE ATIVA PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÕES DE EXTRADIÇÃO PASSIVA PERANTE O ESTADO BRASILEIRO. EXT 1224 QO / ARG – O processo de extradição faz instaurar uma relação de caráter necessariamente intergovernamental entre Estados soberanos, eis que o ordenamento constitucional brasileiro, nesse tema, apenas prevê a possibilidade de formulação de demanda extradicional, quando solicitada, unicamente, por Estado estrangeiro (CF, art. 102, I, “g”). Doutrina. Precedentes. PLEITO EXTRADICIONAL FORMULADO, DIRETAMENTE, POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA ARGENTINA: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RATIFICAÇÃO SUPERVENIENTE DO PEDIDO POR INICIATIVA DA MISSÃO DIPLOMÁTICA DO ESTADO REQUERENTE: POSSIBILIDADE. A DUPLA PUNIBILIDADE – INOCORRENTE NA ESPÉCIE – TRADUZ REQUISITO ESSENCIAL AO DEFERIMENTO DO PEDIDO EXTRADICIONAL . – Não se concederá a extradição, quando se achar extinta, em decorrência de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui pressuposto necessário ao deferimento do pedido extradicional. Precedentes . – O art. 107 do Código Penal brasileiro não encerra todas as causas de extinção da punibilidade , pois essa norma legal não se reveste de caráter exaustivo, eis que outras causas de extinção da punibilidade e de extinção da própria pena (LEP, art. 109) acham-se previstas em outras regras do Código Penal, da Lei de Execução Penal ou, ainda, de legislação extravagante. Doutrina . – O cumprimento de tempo de prisão cautelar, no Brasil, por período igual ou superior ao máximo legalmente cominado para determinado EXT 1224 QO / ARG crime, atua como causa de extinção da própria sanção penal, considerado, para esse específico efeito, o instituto da detração penal (CP, art. 42), em tudo aplicável aos processos de extradição, seja por efeito do próprio ordenamento positivo brasileiro (Estatuto do Estrangeiro, art. 91, II), seja em face do que prescrevem tratados de extradição. Doutrina . Configuração, na espécie, dessa situação, apta a legitimar o reconhecimento de que se registrou hipótese de extinção da própria sanção penal imponível segundo a legislação brasileira: Consequente inobservância, no caso, do princípio da dupla punibilidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, acolhendo questão de ordem proposta pelo Relator, em resolver pelo indeferimento do pedido extradicional e, em consequência, declarar extinto este processo de extradição, ordenando a imediata soltura, se por al não estiver preso, de Mariano Gonzalo Cuesta, portador da cédula de identidade D.N.I. nº 24.518.376, qualificado a fls. 394 (2º vol.), nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de extradição instrutória requerida com o objetivo de promover a entrega de MARIANO GONZALO CUESTA, nacional argentino, motivada pela suposta prática dos crimes de subtração de incapaz e de “impedimento de contato de menor de 10 (dez) anos com sua progenitora não convivente”, alegadamente ocorridos, naquele País, no período de 30/12/2008 a 21/12/2009 (fls. 40/41). Devidamente efetivada a prisão cautelar do ora extraditando no Estado de Santa Catarina, o que somente ocorreu depois de ratificado o pleito extradicional pela Missão Diplomática da República Argentina, deleguei competência a Juiz Federal daquela Seção Judiciária para a realização do interrogatório do súdito estrangeiro em questão (fls. 309/310), que se deu no dia 09/03/2011 (fls. 329), havendo comparecido a essa audiência a ilustre Defensora Dativa nomeada para o ato (fls. 329). EXT 1224 QO / ARG O ora extraditando, por intermédio de seus Advogados, produziu defesa técnica, em que impugnou o pedido extradicional ora em julgamento (fls. 426/432). O Ministério Público Federal, em pronunciamento subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu a presente controvérsia (fls. 436/446): “EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA FORMULADA PELO GOVERNO DA ARGENTINA. SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE SUBTRAÇÃO DE MENOR E/OU IMPEDIMENTO DE CONTATO DE UM MENOR DE 10 ANOS COM PROGENITORA NÃO CONVIVENTE. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DOS FUNDAMENTOS QUE EMBASAM A ORDEM DE PRISÃO, EM ESPECIAL QUANTO A ASPECTOS FACTUAIS. INAPLICABILIDADE DAS LEIS Nº 11.961/09 E Nº 9.474/97 À CONDIÇÃO DO ORA EXTRADITANDO. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO REQUERENTE. PEDIDO FORMULADO POR MEIO DE MISSÃO DIPLOMÁTICA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI BRASILEIRA EM RELAÇÃO AO DELITO DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ. PRESENÇA DA DUPLA TIPICIDADE E DA DUPLA PUNIBILIDADE. - Parecer pelo deferimento parcial do pedido, concedendo-se a extradição apenas em relação ao crime de subtração de menor.” (grifei) Considerando a ausência dos pressupostos de extraditabilidade (falta de tipicidade, de um lado, e integral cumprimento da pena privativa de liberdade, de outro), submeto a esta colenda Segunda Turma, em questão de ordem, o exame de tal matéria. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Registro, preliminarmente, que o retardamento ocorrido nestes autos deveu-se, basicamente, a 02 (duas) situações cujo esclarecimento se mostrava necessário ao regular prosseguimento deste processo extradicional. Refiro-me, inicialmente, ao fato de que se impôs identificar o local de recolhimento prisional do ora extraditando, em razão de informações contraditórias produzidas nos autos, algumas dizendo-o na Bahia e outras, em Santa Catarina, onde efetivamente ele se encontrava. Posteriormente, estabeleceu-se dúvida sobre se o pedido extradicional havia sido deduzido pela Missão Diplomática da República Argentina ou, mediante comissão rogatória, por magistrado desse mesmo país. Constatou-se, após diligências empreendidas por esta Corte, que a presente demanda extradicional fora instaurada a pedido da Missão Diplomática da República Argentina, que ratificou, para esse efeito, a iniciativa de magistrado da Cidade de Tandil, Província de Buenos Aires. Esse aspecto mostrava-se relevante ao prosseguimento da presente causa extradicional, pois, como se sabe, apenas Estados estrangeiros dispõem de legitimidade ativa para ajuizar, perante o Supremo Tribunal Federal, a pertinente ação de extradição passiva (RTJ 99/1003, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – Ext 313/Argentina, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI), eis que o ordenamento constitucional brasileiro, nesse tema, apenas prevê a EXT 1224 QO / ARG possibilidade de formulação de demanda extradicional, quando solicitada, unicamente, por Estado estrangeiro (CF, art. 102, I, “g”): “Extradição. Pressuposto. Competência. 1. É pressuposto essencial da extradição que seja ela requerida por Governo de país estrangeiro. 2. Pedido não conhecido, visto que formulado por autoridade judiciária estrangeira.” (RTJ 64/22, Rel. Min. BILAC PINTO – grifei) “Extradição: inadmissibilidade da formulação do pedido por carta rogatória de juiz estrangeiro (…). 1. O processo de extradição passiva só se instaura mediante pedido de governo do Estado estrangeiro. (…).” (RTJ 184/674, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno – grifei) “– O Supremo Tribunal Federal, no sistema constitucional brasileiro, somente dispõe de competência originária para processar e julgar as extradições passivas, requeridas, ao Governo do Brasil, por Estados estrangeiros. (...). – Os pedidos de extradição, por envolverem uma relação de caráter necessariamente intergovernamental, somente podem ser formulados por Estados soberanos, falecendo legitimação, para tanto, a meros particulares. Doutrina. Precedentes.” (Ext 955-Tutela Antecipada/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Não custa ressaltar, neste ponto, na linha da diretriz jurisprudencial firmada por esta Corte, que o processo de extradição faz instaurar uma relação de caráter necessariamente intergovernamental entre Estados soberanos, o que afasta a possibilidade de terceiros, desvestidos de estatalidade, formularem pleitos de natureza extradicional. EXT 1224 QO / ARG Não constitui demasia enfatizar que esse entendimento reflete-se no magistério de autorizados doutrinadores, como resulta claro das lições, dentre outros, de CAROLINA CARDOSO GUIMARÃES LISBOA (“A Relação Extradicional no Direito Brasileiro”, p. 130/131, item n. 2.2.1, 2001, Del Rey), ALEXANDRE DE MORAES (“Constituição do Brasil Interpretada”, p. 299, item n. 5.91, 7ª ed., 2007, Atlas), UADI LAMMÊGO BULOS (“Constituição Federal Anotada”, p. 277, 7ª ed., 2007, Saraiva), GILDA MACIEL CORRÊA MEYER RUSSOMANO (“A Extradição no Direito Internacional e no Direito Brasileiro”, p. 136, item n. 4, 3ª ed., 1981, RT), YUSSEF SAID CAHALI (“Estatuto do Estrangeiro”, p. 363, item n. 27, 1983, Saraiva), ÁLVARO MAYRINK DA COSTA (“Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/514-515, item n. 6, 7ª ed., 2005, Forense), e FRANCISCO REZEK (“Direito Internacional Público – Curso Elementar”, p. 197, item n. 117, 10ª ed./3ª tir., 2007, Saraiva). A cláusula constitucional pertinente ao reconhecimento do direito de agir em sede extradicional, mediante formulação do concernente pedido de extradição (CF, art. 5º, inciso LI), confere legitimação, tão somente, aos Estados soberanos, que poderão, na condição de sujeitos de Direito Internacional Público, deduzir os respectivos pleitos extradicionais. Isso significa, portanto, que a regra atributiva de legitimação para agir – constitucionalmente restrita ao “Estado estrangeiro” (CF, art. 102, I, “g”) – incide na causa principal (ação de extradição passiva). No que se refere ao mérito do pedido, cabe-me observar que os elementos informativos constantes destes autos evidenciam a impossibilidade de acolhimento do pleito deduzido na presente causa extradicional, cuja instauração encontra fundamento na suposta prática, pelo ora extraditando, dos crimes de “subtração de incapaz” e de “impedimento de contato de menor de 10 (dez) anos com sua progenitora não convivente”(fls. 40/41). EXT 1224 QO / ARG Destaco, desde logo, que assiste plena razão ao eminente Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, ao opinar pela impossibilidade de deferimento do pedido quanto ao crime de “impedimento de contato de menor de 10 (dez) anos com sua progenitora não convivente”, descrito no art. 1º da Lei Nacional Argentina nº 24.270 (fls. 446): “No que tange ao crime de impedimento de contato de menor de 10 anos com sua progenitora não convivente, a narração dos fatos não permite situá-lo no ordenamento jurídico pátrio, o que impossibilita, no particular, a análise do pedido de extradição, pois a Lei nº 6.815/80, em seu art. 77, II, expressamente proíbe a extradição quando o fato que motivar o pleito não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente.” (grifei) Com efeito, o postulado da dupla tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição – impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Vale referir, no tema, a lição de CAROLINA CARDOSO GUIMARÃES LISBOA (“A Relação Extradicional no Direito Brasileiro”, p. 158/160, item n. 3.1.2.1, 2001, Del Rey): “A extradição, como vimos, é instituto destinado à repressão da criminalidade. Não se concederá extradição, portanto, quando o fato que a determinar não for considerado crime pela lei brasileira. Pouco importa que o fato seja considerado crime pela lei do país requerente. Se não o for pela lei brasileira, a extradição será denegada. É necessário, em suma, que o fato constitua crime em ambas as leis, não sendo mister, todavia, que seja punido pelo mesmo título ou ‘nomen juris’, razão pela qual, havendo dúvidas, a solução resultará do confronto EXT 1224 QO / ARG entre os elementos do fato e das figuras típicas enunciadas na legislação. O fato que motivar o pedido pode constituir crime na lei do Estado requerente, mas, no Brasil, constituir mera contravenção. Nesse caso, a extradição não será concedida. É certo, como acentuado acima, que não é necessário que os fatos sejam punidos sob a mesma terminologia. Não é menos certo, porém, que o inciso II, artigo 77, da Lei n. 6.815/80, refere-se expressamente a crime, e a nossa lei penal distingue entre crime e contravenção. Destarte, incluído o crime, sem alusão à contravenção, deve admitir-se que a contravenção está excluída. Lembra ‘Francisco Rezek’ o ensinamento de que a dupla incriminação, na sistemática do nosso Direito Penal interno, se reflete e focaliza não apenas sobre a tipicidade, mas também sobre o ‘jus puniendi’, razão pela qual não se extradita o indivíduo penalmente inimputável. Assim, o tribunal denegaria, por exemplo, a extradição do menor de dezoito anos reclamado, por homicídio, pela Argentina ou pelos Estados Unidos da América. Os três sistemas penais igualmente tipificam o fato de ‘matar alguém’. Instruída, porém, pela minuciosa narrativa que a lei lhe manda submeter, saberá a corte que aquele ato concreto carece, entre nós, do requisito da punibilidade. Trata-se do princípio da identidade ou dupla incriminação, considerado basilar em matéria de extradição, vez que tende a assegurar uma maior proteção ao extraditando, e, neste sentido, a legislação brasileira é expressa em respeitar tal garantia.” (grifei) Impõe-se enfatizar, por necessário, que a inviabilidade do deferimento do pedido extradicional, na hipótese de a conduta atribuída ao súdito estrangeiro reclamado não encontrar correspondência típica na legislação penal brasileira, tem sido, invariavelmente, reafirmada pela jurisprudência desta Suprema Corte: “(...) 3. Os crimes previstos na legislação penal alemã, pautados para o pedido de extradição, mas que não guardam EXT 1224 QO / ARG semelhança com qualquer tipo penal da legislação pátria, não podem servir de base para o deferimento da medida extraditória.” (RTJ 162/452, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei) “(...) OBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, QUANTO AOS CRIMES DE ‘FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS’ E DE ‘PECULATO’, DOS CRITÉRIOS DA DUPLA TIPICIDADE E DA DUPLA PUNIBILIDADE – DELITO DE ‘ENRIQUECIMENTO ILÍCITO’ QUE NÃO ATENDE, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA, AO REQUISITO DA DUPLA TIPICIDADE – EXTRADIÇÃO DEFERIDA, EM PARTE. EXTRADIÇÃO – DUPLA TIPICIDADE E DUPLA PUNIBILIDADE. – O postulado da dupla tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição – impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Delito imputado à súdita estrangeira – ‘Enriquecimento ilícito’ – que não encontra, na espécie em exame, correspondência típica na legislação penal brasileira. Observância, no que concerne aos crimes de ‘Enriquecimento ilícito’ e de ‘Peculato’ do postulado da dupla tipicidade. O que realmente importa, na aferição do postulado da dupla tipicidade, é a presença dos elementos estruturantes do tipo penal (‘essentialia delicti’), tais como definidos nos preceitos primários de incriminação constantes da legislação brasileira e vigentes no ordenamento positivo do Estado requerente, independentemente da designação formal por eles atribuída aos fatos delituosos.” (Ext 1.073/República do Peru, Rel. Min. CELSO DE MELLO) EXT 1224 QO / ARG Conclui-se, desse modo, que, no caso ora em exame – e no que se refere à suposta prática do delito de “impedimento de contato de menor de 10 (dez) anos com sua progenitora não convivente” –, não se revela cabível o pedido de extradição ora formulado, pois tal fato não é considerado crime no Brasil (Estatuto do Estrangeiro, art. 77, II; Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul, art. 2º). O pedido de extradição, no entanto, é também motivado pela suposta prática, por parte do ora extraditando, do crime de “subtração de incapaz”, que corresponde, no Brasil, ao delito de menor potencial ofensivo descrito no art. 249 do CP: “Art. 249 – Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena – detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. § 1º – O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2º – No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.” (grifei) Impende verificar, contudo, relativamente ao referido crime de subtração de incapaz, se se registra, ou não, no ponto, o atendimento à exigência da dupla punibilidade. Como se sabe, um dos pressupostos de extraditabilidade consiste na exigência de que não haja ocorrido qualquer causa de extinção da punibilidade do agente, quer em face da legislação penal do Estado requerente, quer sob a égide do ordenamento positivo brasileiro. EXT 1224 QO / ARG Cabe ter presente, bem por isso, o magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em questão: “(...) A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional.” (RTJ 164/420-421, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Isso significa, portanto, que, para efeitos extradicionais, os ilícitos penais justificadores do pedido formulado pelo Estado estrangeiro não deverão ter sido atingidos por qualquer causa extintiva da punibilidade, considerados, para esse específico fim, os sistemas normativos vigentes em ambos os Países (o Brasil e a Argentina, na espécie em análise). No caso em questão, tenho para mim que não há como deixar de reconhecer a extinção da punibilidade do extraditando. É que a pena privativa de liberdade prevista na legislação brasileira (CP, art. 249) para o delito de subtração de incapaz não ultrapassa o período máximo de 02 (dois) anos, sendo certo que os documentos produzidos nestes autos revelam que o ora extraditando se encontra preso, por efeito da presente extradição, desde o dia 13/12/2010 (fls. 39 – PPE 653). Há quase 03 (três) anos, portanto, lapso temporal que se mostra muito superior ao período máximo de privação da liberdade segundo a norma penal brasileira. Sendo esse o contexto, e tendo em vista a legislação em vigor no Brasil, o caso impõe a observância da pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “não se concederá a extradição, quando se achar extinta, em decorrência de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando (…). A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional (…)” (Ext 1.151/Estados Unidos da América, Rel. Min. CELSO DE MELLO). EXT 1224 QO / ARG Cumpre registrar, por relevante, que esse entendimento jurisprudencial, ao estabelecer que o art. 107 do Código Penal brasileiro não encerra todas as causas de extinção da punibilidade, encontra apoio em autorizado magistério doutrinário cujas lições enfatizam que a norma penal referida não se reveste de caráter exaustivo, eis que outras causas de extinção da punibilidade acham-se previstas em outras regras do Código Penal ou, ainda, de legislação extravagante (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código Penal Anotado”, p. 349, 20ª ed., 2010, Saraiva; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 391, 8ª ed., 2010, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 584, item n. 8, 13ª ed., 2013, RT; FENANDO CAPEZ e STELA PRADO, “Código Penal Comentado”, p. 220, item n. 1, 3ª ed., 2012, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 367/368, item n. 2, 7ª ed., 2012, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI, “Código Penal Interpretado”, p. 554/555, item n. 107.1, 7ª ed., 2011, Atlas; LUIZ REGIS PRADO, “Comentários ao Código Penal”, p. 382/383, item n. 2, 7ª ed., 2012, RT; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 764, item n. 8, 3ª ed., 2010, RT, v.g.). O cumprimento de tempo de prisão cautelar, por período igual ou superior ao máximo legalmente cominado para determinado crime, tal como sucede na espécie, atua como causa de extinção da própria sanção penal, considerado, para esse específico efeito, o instituto da detração penal (CP, art. 42), em tudo aplicável aos processos de extradição, seja por efeito do próprio ordenamento positivo brasileiro (Estatuto do Estrangeiro, art. 91, II), seja em face do que prescrevem tratados de extradição (Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul, Artigo 17). EXT 1224 QO / ARG Daí a observação de RENATO MARCÃO (“Curso de Execução Penal”, p. 152, 8ª ed., 2010, Saraiva), cujo magistério inclui, no âmbito das causas extintivas da punibilidade, o próprio cumprimento ou a extinção da pena: “O art. 107 do Código Penal, cujo rol não é taxativo, elenca várias hipótese de extinção da punibilidade. Nos precisos termos do art. 109 da Lei de Execução Penal, ‘cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do juiz, se por outro motivo não estiver preso’. Cumprida ou extinta a pena aplicada ao réu e sob execução, é intuitivo que após a decisão que assim a considerar deverá ser expedido alvará de soltura em seu favor, que então será imediatamente cumprido e o executado colocado em liberdade caso não deva permanecer preso por outra razão (…).” (grifei) Em suma: não se revela admissível o deferimento da postulação extradicional ora em exame, seja porque não atendido o princípio da dupla tipicidade ou da dupla incriminação (no que se refere ao crime de “impedimento de contato de menor de 10 (dez) anos com sua progenitora não convivente”), seja, ainda, porque não satisfeita a exigência da dupla punibilidade, no que concerne ao delito de subtração de incapaz, pois, quanto a este, consumou-se a extinção da punibilidade em face do ordenamento positivo brasileiro, tendo em vista o fato de que o máximo legalmente cominado na espécie já se cumpriu, considerado o instituto da detração penal (CP, art. 42), que deve ser necessariamente observado nos processos extradicionais (Estatuto do Estrangeiro, art. 91, n. II; Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul, art. 17). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, resolvo a questão de ordem ora suscitada para indeferir o pedido extradicional e, EXT 1224 QO / ARG em consequência, declarar extinto este processo de extradição, ordenando a imediata soltura, se por al não estiver preso, de Mariano Gonzalo Cuesta, portador da cédula de identidade D.N.I. Nº 24.518.376, qualificado a fls. 394 (2º vol.). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA QUESTÃO DE ORDEM NA EXTRADIÇÃO 1.224 PROCED. : REPÚBLICA ARGENTINA RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO REQTE.(S) : GOVERNO DA ARGENTINA EXTDO.(A/S) : MARIANO GONZALO CUESTA OU GONZALO MARIANO OU MARIANO GONZALO ADV.(A/S) : JULIO GUILHERME MÜLLER E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RONEI DANIELLI ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL ADV.(A/S) : WALTER JOSÉ FAIAD DE MOURA ADV.(A/S) : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA ADV.(A/S) : FABIANA PERALTA COLLARES ADV.(A/S) : ROBERTA SILVA SIMÕES ADV.(A/S) : SAYONARA DUAILIBE SANTOS ADV.(A/S) : HENRIQUE VITALI MENDES PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por unanimidade, acolhendo questão de ordem proposta pelo Relator, resolveu pelo indeferimento do pedido extradicional e, em consequência, declarou extinto este processo de extradição, ordenando a imediata soltura, se por al não estiver preso, de Mariano Gonzalo Cuesta, portador da cédula de identidade D.N.I. nº 24.518.376, qualificado a fls. 394 (2º vol.), nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 06.08.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta