text: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU EVIDENTE ABUSO DE PODER. SÚMULA 691/STF 1. O habeas corpus deve ser utilizado “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, LXVIII, da CF/88). 2. Não cabe habeas corpus para questionar decisão de Tribunal de Justiça que determina o afastamento cautelar do paciente do exercício de função pública. Precedentes. 3. A autoridade impetrada não incorreu em ilegalidade flagrante ou evidente abuso de poder, o que não autoriza a superação da Súmula 691/STF. 4. Habeas Corpus extinto, sem julgamento de mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em assentar a inadequação da impetração, tendo em conta o verbete da Súmula 691, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O paciente, Vereador do Município de Guapimirim/RJ, obteve, mediante habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça – de nº 275.539/RJ –, a concessão de liminar, consistente na substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas. O relator, contudo, deixou de aplicar a providência prevista no artigo 319, inciso VI (suspensão do exercício de função pública), do Código de Processo Penal, porquanto já determinada pelo Tribunal estadual. Neste habeas, os impetrantes buscam demonstrar a ocorrência de constrangimento ilegal ante o excesso de prazo decorrente do mencionado afastamento, imposto em 4 de setembro de 2012, sem que tenha havido a deflagração formal do processo penal. Sustentam ser caso de superação do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Requerem, em âmbito liminar, seja determinada a recondução do paciente ao exercício da vereança. No mérito, pugnam pela revogação da cautelar de suspensão do exercício de função pública, mantendo-se as demais. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do HC 119214 habeas. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, realizada no dia 12 de setembro de 2014, não revelou o estágio atual do Processo nº 24914-12.2012.8.19.0000, ante o sigilo determinado. Pesquisa à página virtual do Superior Tribunal de Justiça, naquela mesma data, indicou encontrar-se o Habeas Corpus nº 275.539/RJ no Ministério Público Federal, desde o dia 6 de agosto de 2014. Lancei visto no processo em 21 de setembro de 2014, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 30 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A circunstância de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação deste processo, uma vez existente órgão com competência constitucional para manifestar-se sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. Os integrantes do Superior Tribunal de Justiça estão submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do Supremo, o que gera a competência deste para apreciar impetrações contra ato que formalizem. Conforme venho consignando, o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo há de ser tomado em harmonia com o Diploma Maior. É que o habeas corpus não se faz limitado à natureza da decisão impugnada, exceto a previsão relativa a transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei – inciso LXI do artigo 5º da Carta Federal. Cumpre, portanto, examinar o pedido formulado e dizer se o indeferimento da liminar no Superior Tribunal de Justiça implicou, ou não, ilegalidade. Somente assim haverá a preservação dessa ação nobre. Na apreciação da liminar, fiz ver: 2. O pedido de implemento de medida acauteladora confunde-se com o de mérito, valendo notar que não diz respeito à liberdade de ir e vir, mas a afastamento de cargo eletivo em razão do curso de processo-crime. Deve-se aguardar o julgamento final da impetração, quando melhor dirá o Colegiado. 3. Indefiro a liminar. HC 119214 Consoante já apontara, está-se diante de situação que não merece tutela pela via do habeas corpus. O pano de fundo consiste na permissão, ou não, do exercício de direito político, ante a suspensão pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em processo-crime. Após apreciação do pedido cautelar, nada surgiu a revelar ameaça à liberdade de ir e vir do paciente. O habeas conta com um sistema específico e célere de tramitação justamente em razão do direito salvaguardado. Utilizá-lo em situações diversas seria barateamento dessa garantia, em total descompasso com o ordenamento pátrio. A circunstância de ter havido prisão preventiva, por si só, não justifica a impetração. Necessária se faz a permanência da custódia ou da ameaça à liberdade de locomoção, o que não ocorre na espécie. Quanto ao fato de o afastamento do exercício do cargo de vereador haver resultado de pronunciamento em processo-crime, tem-se elemento neutro, ante o não envolvimento da liberdade de ir e vir. Indefiro a ordem. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.214 RIO DE JANEIRO RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. ROBERTO BARROSO : IRAN MORENO DE OLIVEIRA : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO(A/S) : RELATOR DO HC Nº 275.539 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Então fico na admissão da impetração. Faço a colocação até mesmo para não ir ao mérito e acabar o paciente saindo da Turma tosquiado. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.214 RIO DE JANEIRO VOTO SOBRE PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu não admito a impetração, seja pela Súmula 691, seja por não considerar o habeas corpus a via adequada para reinvestidura no cargo eletivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – É mérito. Não fui a ele. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Para o meu ponto de vista é cabimento também. Mas a Súmula 691 é suficiente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Então, pediria a Vossa Excelência que deixasse o Relator votar primeiro sobre a matéria. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, tendo antecipado a minha opinião, eu entendo que se aplica a Súmula 691 e, consequentemente, não conheço do habeas corpus, louvando, devo dizer, a sustentação meritória do eminente Advogado. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.214 RIO DE JANEIRO VOTO S/ PRELIMINAR A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Peço vênia a Vossa Excelência, mas também aplico o Verbete 691 e não conheço do habeas corpus. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.214 RIO DE JANEIRO VOTO S/ PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Também louvando a brilhante sustentação oral, Senhor Presidente, para manter a coerência jurisprudencial da Turma e na Turma, eu peço vênia para acompanhar a divergência. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.214 RIO DE JANEIRO VOTO S/ PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não vejo teratologia para superar. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.214 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO PACTE.(S) : IRAN MORENO DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 275.539 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma assentou a inadequação da impetração, tendo em conta o verbete da Súmula 691, nos termos do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, redator do acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator. Falou o Dr. Luiz Carlos da Silva Neto, pelo paciente. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PODER DE CAUTELA – JUDICIÁRIO. Além de resultar da cláusula de acesso para evitar lesão a direito – parte final do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal –, o poder de cautela, mediante o implemento de liminar, é ínsito ao Judiciário. POLÍTICA PÚBLICA DE ACESSIBILIDADE – REGULAMENTAÇÃO – MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES – AFASTAMENTO POR DECISÃO DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – ARGUIÇÃO NO SUPREMO – PENDÊNCIA DE APRECIAÇÃO – SEPARAÇÃO DE PODERES – INSEGURANÇA JURÍDICA – LIMINAR REFERENDADA. Envolvida matéria de alta complexidade técnica e pendente de solução em outra arguição formalizada, cumpre suspender decisão judicial a se sobrepor a futuro pronunciamento do Supremo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em referendar, pelos próprios fundamentos, a decisão mediante a qual foi deferida a medida cautelar, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. ADPF 309 MC-R EF O SENHIOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis o teor da decisão mediante a qual deferi a medida cautelar: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – LIMINAR – ATUAÇÃO INDIVIDUAL – ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO, E 5º, § 1º E § 3º, DA LEI Nº 9.882/99. POLÍTICA PÚBLICA DE ACESSIBILIDADE – REGULAMENTAÇÃO – MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES – AFASTAMENTO POR DECISÃO DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – ARGUIÇÃO NO SUPREMO – PENDÊNCIA DE APRECIAÇÃO – SEPARAÇÃO DE PODERES – INSEGURANÇA JURÍDICA – LIMINAR DEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT busca a declaração de constitucionalidade da Portaria nº 188, de 24 de março de 2010, do Ministério das Comunicações, bem como da inconstitucionalidade da Portaria nº 332/A, de 2 de dezembro de 2013, do mesmo órgão, e do acórdão ADPF 309 MC-R EF formalizado na Apelação nº 2009.34.00.004764-8 pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Discorre, inicialmente, sobre os fatos envolvidos. Reporta-se à Portaria nº 310, de 27 de junho de 2006, do Ministério das Comunicações, que estabeleceu cronograma de implementação, pelos prestadores de serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão, de audiodescrição – a narração, em língua portuguesa, integrada ao som original da obra audiovisual, contendo descrição de sons e elementos visuais e quaisquer informações adicionais que sejam relevantes para possibilitar a melhor compreensão desta por pessoas com deficiência visual e intelectual. Consoante a norma, o recurso de acessibilidade deveria ser executado no prazo de 24 a 132 meses, a contar da publicação, e segundo escala crescente de disponibilidade temporal dentro da programação diária. Anota ter sido prorrogada a observância do cronograma, em razão de dificuldades técnicas, e aberta consulta pública sobre o tema, inclusive para conhecimento dos paradigmas internacionais, por meio das Portarias nº 661, de 14 de outubro de 2008, e nº 985, de 26 de novembro de 2009. Sublinha terem esses atos ensejado a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 160. Afirma que, depois de realizada a consulta pública e do amplo debate acerca da inviabilidade do cronograma constante da Portaria nº 310, de 2006, o Ministério das Comunicações, por meio da Portaria nº 188, de 24 de março de 2010, criou novo calendário e modificou o conteúdo das metas impostas originariamente a ponto de superar os obstáculos técnicos verificados anteriormente. ADPF 309 MC-R EF Ante esse quadro, veio a ser aditada a inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 160. Destaca ter o Ministério Público Federal, em fevereiro de 2009, proposto ação civil pública voltada a condenar a União a cumprir cronograma inicial versado na Portaria nº 310, bem como a não publicar novos atos normativos que implicassem a suspensão do implemento dos recursos de audiodescrição. Assinala haver o Juízo extinguido o processo sem apreciação de mérito, tendo o Tribunal Regional, ao reformar a sentença, julgado procedentes os pedidos, para afastar as alterações promovidas pela Portaria nº 188 e determinar ao Ministério das Comunicações a observância dos prazos inicialmente estipulados. Informa a edição, em 2 de dezembro último, pelo referido Ministério, da Portaria nº 332/A, formalizada para viabilizar o imediato cumprimento da decisão. Em preliminar, aponta a legitimidade para a propositura da presente arguição, por ser entidade de classe de âmbito nacional, composta de 1.822 associados, distribuídos em 26 estados e no Distrito Federal, e congregar categoria econômica homogênea relativa às empresas de radiodifusão e emissoras de televisão. Defende a pertinência temática ante a circunstância de os atos normativos questionados atingirem diretamente o exercício da atividade das empresas representadas. Aduz a prevenção de Vossa Excelência em virtude de ser o relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 160, ajuizada pelo Conselho Nacional dos Centros de Vida Independente – CVI-Brasil, em 29 de dezembro de 2008, conexa a este processo. Assevera terem as ações como objeto comum a aludida Portaria nº 188, de 2010 – na primeira, versando-se a inconstitucionalidade do ADPF 309 MC-R EF ato e, nesta, a constitucionalidade. Discorre sobre os requisitos de cabimento da medida. Articula com a transgressão dos seguintes preceitos fundamentais: devido processo legal, segurança jurídica na dimensão de proibição de comportamento contraditório, separação de poderes, direito à informação, princípio da eficiência administrativa, cláusula de reserva de plenário e princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Alega serem atos do poder público aqueles impugnados. Refuta a possibilidade de formalização de outra ação de controle abstrato ante o caráter secundário e infralegal das normas questionadas, revelada a subsidiariedade desta ação. Quanto ao pronunciamento jurisdicional atacado, argumenta não afastar a adequação da arguição a possibilidade de interposição de recurso extraordinário, considerada a ineficácia dessa via em virtude da prática de gravíssimos erros de julgamento e de procedimento por parte do Tribunal, bem como a correlação lógica entre a decisão judicial e a Portaria nº 332/A, de 2013, editada esta em observância àquela e para que lhe fosse dado cumprimento imediato. Enfatiza a relevância da controvérsia constitucional presentes impactos jurídicos, morais, econômicos, políticos e sociais. Diz da gravidade da tese veiculada, porquanto envolvida a possibilidade de dar efetividade a direitos fundamentais de portadores de deficiência, de um lado, e de violar princípios fundantes do Estado de direito, do outro. No mérito, destaca que o pronunciamento judicial e a correspondente portaria estabelecem obrigação impossível de ser cumprida ante a realidade fática ADPF 309 MC-R EF existente e obstáculos técnicos intransponíveis, olvidandose a razoabilidade – artigos 1º e 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Alega a transgressão aos princípios da proporcionalidade e da eficiência – artigo 37, cabeça, da Carta – na medida em que a programação originária se mostra incapaz de alcançar a finalidade proposta e implica altos custos concernentes à adaptação de uma tecnologia que se apresenta defasada. Afirma terem sido ignoradas a legitimidade e a capacidade institucional do Ministério das Comunicações para tratar do tema – artigo 223 do Diploma Maior –, em ofensa à separação de Poderes – artigo 2º. Argui a inobservância do devido processo legal, da reserva de plenário – artigo 97 da Carta da República – e da Súmula Vinculante nº 10, considerado o afastamento da mencionada Portaria nº 188 por órgão fracionário do Tribunal Regional Federal. Assevera prejuízo ao direito difuso de acesso à informação – artigo 5º, inciso XIV, da Carta –, porque revelado o risco de aumento de custos para as empresas envolvidas e da consequente inviabilidade do serviço oferecido, diante da obrigatoriedade de cumprimento do cronograma inicial. Aduz a transgressão ao princípio da segurança jurídica e da vedação de o Poder Público praticar atos contraditórios – artigos 1º, 5º, inciso LIV, e 37 da Constituição –, haja vista a ausência de regime de transição que permita a adequação às novas técnicas. Defende a constitucionalidade da Portaria nº 188, de 2010, porque reflete, considerado o cronograma adotado, a necessidade de adaptação das radiodifusoras e retransmissoras à tecnologia digital e as dificuldades de implantação do recurso de audiodescrição em tecnologia analógica. Sustenta tratar-se de ato formalizado por órgão ADPF 309 MC-R EF titular da especialidade e da capacidade, sob o ângulo técnico, para aferir os obstáculos inerentes. Salienta a ampla participação da sociedade civil, presente a consulta pública realizada, na formulação do ato. Sob o ângulo do risco, menciona flagrantes e gravíssimos prejuízos concretos aos quais se submeterão as empresas destinatárias dos comandos impugnados ante o dever de a União, por meio do Ministério das Comunicações, cumprir a decisão do Tribunal Regional, iniciando pela edição da Portaria nº 332/A, de 2013. Assinala que o cronograma estipulado na Portaria nº 188, de 2010, vinha sendo implementado desde julho de 2011 e que a mudança abrupta gerará problemas financeiros e operacionais, além de impactar negativamente a migração para o modelo de televisão digital. Alude ao quadro de insegurança jurídica instaurado pelo pronunciamento judicial e à possibilidade de comprometer-se a eficácia do julgamento desta arguição e da de nº 160. Postula a distribuição desta ação a Vossa Excelência, por prevenção, e o deferimento de liminar para suspender a eficácia da citada Portaria nº 332/A, de 2013, e do acórdão formalizado pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região na Apelação nº 000471238.2009.4.01.3400. No mérito, pretende a declaração de inconstitucionalidade desses atos e de constitucionalidade da referida Portaria nº 188, de 2010. A requerente atendeu ao disposto no artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.882, de 1999. O processo encontra-se concluso para apreciação do pedido de medida acauteladora. 2. A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT é parte legítima para formular o pedido, ADPF 309 MC-R EF pois se enquadra na previsão do inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.882, de 3 de novembro de 1999. Incumbe-lhe defender os membros da categoria econômica relativa às empresas de radiodifusão e emissoras de televisão. Quanto ao disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 – a regra de que não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade –, entendo estar satisfeito o requisito considerada a natureza secundária do ato discutido. A controvérsia e atos impugnados remetem a ponto único: o questionamento da validade da Portaria nº 188, de 2010, expedida pelo Ministério das Comunicações, visando alterar cronograma originário de implementação do recurso de audiodescrição, em virtude das dificuldades técnicas reconhecidas pelo próprio Órgão no âmbito de debate e consulta pública, cuja inconstitucionalidade foi alegada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 160. O Tribunal Regional, por meio da decisão atacada, proferida em sede de ação civil pública, assentou a existência do vício articulado, constituindo a edição da Portaria nº 332/A mera observância do pronunciamento judicial, ausente qualquer discricionariedade do Ministério. A Portaria nº 188, ato infralegal formalizado com base no artigo 87, parágrafo único, inciso II, da Carta, resultou do exercício de competência regulamentar em favor da fiel execução da Lei nº 10.098, de 2000, e do Decreto nº 5.645, de 2004, versada a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. Disso decorre a absoluta ausência de caráter autônomo da norma a viabilizar a impugnação por meio de ação direta de inconstitucionalidade ou a busca da afirmação de validade mediante ação declaratória de constitucionalidade, presente a subsidiariedade da arguição. ADPF 309 MC-R EF No tocante ao pedido de liminar, este merece acolhimento. A matéria envolve dificuldades empíricas e técnicas que exigem conhecimentos e informações específicas indispensáveis a chegar-se a prognósticos adequados. Dentro desse enfoque, a Portaria revela-se providência adotada por órgão revestido de capacidade cognitiva para investigar as condições materiais e de tempo imprescindíveis à implantação da medida de acessibilidade e definir o procedimento pertinente. Sob uma óptica realista, o Ministério das Comunicações está habilitado, diante do quadro de pessoal que possui e da função constitucional que desempenha, a tomar decisões complexas como a ora examinada, considerados aspectos essencialmente técnicos, diagnósticos tematicamente particularizados e necessidade de amplo domínio sobre as limitações fáticas e as perspectivas operacionais dos destinatários da política pública em jogo. As múltiplas variáveis que motivaram a edição da Portaria não são imunes ao crivo judicial, especialmente se levada em conta a relevância constitucional do propósito social buscado. No entanto, a complexidade requer cautela por parte dos magistrados e maior deferência às soluções encontradas pelos órgãos especialistas na área. Eis o que fiz ver, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.937/SP, de minha relatoria, ao mencionar a capacidade institucional do legislador, entendimento inteiramente aplicável ao caso concreto no tocante ao Executivo: Em questões envolvendo política pública, de alta complexidade, com elevada repercussão social – e estamos a discutir os destinos de um mercado bilionário e de milhares de empregos –, o Supremo deve adotar postura de deferência à solução jurídica encontrada pelos respectivos formuladores. Nesse sentido, assenta o ADPF 309 MC-R EF Tribunal Constitucional Federal alemão: “A incerteza sobre os efeitos de uma lei em um futuro incerto não pode excluir a competência do legislador para aprová-la, mesmo que ela tenha um alto impacto” [...]. Carlos Bernal Pulido, ao discorrer sobre as liberdades deixadas ao legislador, assevera: (...) o Congresso também goza de uma margem de ação cognitiva, que se relaciona com a certeza das premissas mediante as quais se estabelece a intensidade na intervenção e o grau de proteção [dos direitos fundamentais]. Quando quer que não existam premissas certas que gerem razões contra as medidas legislativas, estas deverão ser declaradas exequíveis, como na sentença alemã sobre o canabis, em que se reconheceu que não existiam “conhecimentos cientificamente fundados que [falassem] necessariamente a favor da correção” da penalização ou liberalização do consumo de canabis, e se concluiu, portanto, que “o legislador [ostentava] a prerrogativa de apreciação e de decisão para escolher entre as várias alternativas potencialmente adequadas para alcançar o fim legislativo”. (“O princípio da proporcionalidade da legislação penal”. In: A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Coord. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento) Assim o é por uma razão óbvia: dificilmente há questão social que não envolva algum grau de incerteza cognitiva. Afirmar-se que o legislador não pode intervir em tais searas seria paralisar o Estado. Cabe à sociedade, portanto, por intermédio de seus representantes, adotar posição quanto aos riscos advindos da incerteza. Observem que não estou fazendo um juízo sobre a capacidade institucional do Poder Judiciário, mas ADPF 309 MC-R EF relativamente à legitimação institucional para a tomada de decisão em contextos de incerteza. Ressaltada a capacidade decisória do Ministério das Comunicações ante a conjuntura de incertezas, é possível assentar, em juízo de cognição inicial, que o afastamento das razões do órgão do Executivo, lançadas na Portaria nº 188, pode corresponder a imposições impossíveis de serem realizadas e à usurpação de competência do agente constitucionalmente legitimado para resolver questões dessa natureza, resultando na transgressão de preceitos fundamentais como a separação de poderes, o devido processo legal, a eficiência administrativa e a “razoabilidade como congruência” considerado o dever de harmonia “das normas com suas condições externas de aplicação” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 142-145). Sob o ângulo do risco, a declaração de inconstitucionalidade da Portaria nº 188 pelo Tribunal Regional consiste em pronunciamento que se sobrepõe ao que será assentado pelo Supremo nesta arguição e na de nº 160, causando insegurança jurídica e sendo capaz de retirar, presentes os efeitos, a natureza e o conteúdo da ordem judicial, qualquer viabilidade prática dos futuros atos deste Tribunal Maior. Preceituam as normas de regência – artigo 5º, § 1º e § 3º, da Lei nº 9.882/99 – que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões que não hajam sido cobertas pela preclusão maior. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho dos processos, pressupõe atuação imediata. Deve-se abrir margem, embora de modo precário e efêmero, à concretude maior da Carta da República, diante dos valores em foco. ADPF 309 MC-R EF 3. Defiro a liminar para suspender os efeitos do acórdão formalizado pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região na Apelação nº 2009.34.00.004764-8 e, por decorrência, da Portaria nº 332/A/2013 do Ministério das Comunicações. 4. Ao Plenário, para o crivo pertinente. 5. Publiquem. Em 11 de abril de 2014, liberei o processo para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O processo revela matéria de alta complexidade técnica em relação à qual o Ministério das Comunicações havia, inicialmente, concluído pela prorrogação de prazo para cumprimento dos deveres envolvidos. Ato judicial no sentido de impor novo lapso temporal implicou evidente reavaliação de diagnósticos e prognósticos feitos pelo órgão especializado competente para tanto, resultando na transgressão de preceitos fundamentais como a separação de poderes, o devido processo legal e a eficiência administrativa. Ante essas razões, proponho o referendo do Pleno à decisão por mim proferida. 25/09/2014 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 309 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu gostaria só de fazer uma observação, porque essa questão que foi trazida pelo Ministro Marco Aurélio no deferimento da liminar é muito interessante. É uma matéria que inclusive foi objeto de estudos e publicações até mesmo pelo Professor Luís Roberto Barroso. Eu me refiro especificamente à questão das capacidades institucionais. Esse caso é um caso emblemático sob esse ângulo constitucional. Vossa Excelência sempre afirma que uma instância pode muito, mas não pode tudo, e isso se refere a todos os Poderes. Então, também não se pretende um governo de juízes, até porque nos falta, dentre outras coisas, essa capacidade institucional que foi introduzida nesse debate sobre ativismo e judicialização das questões, dentre outros, pelo Professor Cass Sunstein, se não estou equivocado, de Harvard, e pelo Professor Adrian Vermeulle. E exatamente essa questão da capacidade institucional faz com que o Ministro Marco Aurélio tenha evidenciado uma perplexidade: o que nós entendemos sobre isso? Evidentemente, que nós temos que fazer alguma análise jurídica. E, numa análise jurídica, prima facie, verifica-se, em primeiro lugar ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Digo a Vossa Excelência que, após a aposentadoria como juiz, não serei consultor no setor! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu também imaginei isso. Bom, mas, de toda sorte, Senhor Presidente, esse problema da ausência da capacidade institucional faz exatamente com que algumas ADPF 309 MC-R EF decisões sejam completamente desproporcionais e irrazoáveis. E aqui é o que se revela. Quer dizer, é uma decisão, é uma normação secundária, que realmente reclama ADPF, mas que não passa nem pelo teste da proporcionalidade, nem pelo teste da eficiência e acaba, até mesmo, segundo anotações que eu fiz, violando a convenção sobre os direitos de pessoas com deficiência. Então, quis aproveitar essa oportunidade, porque o Ministro Marco Aurélio tocou no ponto nevrálgico, inclusive, citando a Corte germânica, no deferimento da sua liminar. E, por esses fundamentos, eu acompanho o Relator. 25/09/2014 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 309 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Também, Presidente, só gostaria de destacar aqui a importância da ADPF em casos que tais, porque, do contrário, teríamos uma enorme dificuldade de fazer o exame da matéria, seja por se tratar de direito infralegal, na questão da portaria, seja por se tratar, e aqui é a preocupação, de decisão judicial. Eu já tive a oportunidade de chamar a atenção para o fato de que essa ADPF, que acaba por impugnar também decisões judiciais, cumpre, entre nós, uma função talvez similar a de um recurso extraordinário antecipado, ou até mesmo de um recurso constitucional, ou recurso de amparo, se a gente tiver referência no modelo alemão ou no modelo espanhol, não é? Porque, como já foi citado da tribuna, a possibilidade, os casos já aqui repetidos, a questão da importação de pneus usados, em que, na verdade, o objeto da ADPF eram também decisões do CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente, e também decisões judiciais, liminares que acabavam por autorizar a importação de pneus usados. Portanto, havia essa multiplicidade de objetos, o que faz com que a ADPF assuma realmente contornos muito interessantes e também desafiadores para a própria doutrina. Aqui não se trata apenas de pedir a confirmação ou a não-confirmação da legitimidade de um ato normativo, mas também de questionar eventual decisão de caráter judicial. Eu acompanho o Relator. 25/09/2014 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 309 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Presidente): Também acompanho o eminente Ministro Relator, referendando-lhe a decisão que concedeu medida liminar para suspender, cautelarmente, a eficácia do acórdão emanado da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento da Apelação nº 2009.34.00.004764-8, sustando, ainda, a execução e a aplicabilidade da Portaria nº 332/A/2013 do Ministério das Comunicações. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 309 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO - ABERT ADV.(A/S) : RAFAEL L F KOATZ E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por votação unânime, referendou, por seus próprios fundamentos, a decisão que deferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Relator. Ausentes o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), em viagem oficial à República da Coreia para participar do 3º Congresso Mundial sobre Justiça Constitucional, e, neste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia (Vice-Presidente). Falaram, pela requerente, o Dr. André Cyrino, OAB/RJ nº 123.111, e, pela União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, SecretáriaGeral de Contencioso da Advocacia Geral da União. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 25.09.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROPOSTA PELO GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI ESTADUAL Nº 12.623/2007. DISCIPLINA DO COMÉRICIO DE ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA EM FARMÁCIAS E DROGARIAS. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. IMPROCEDÊNCIA. A Lei Federal 5.991/73, ao dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, destinou a farmácias e drogarias a exclusividade na comercialização de tais produtos sem proibir, contudo, a oferta de artigos de conveniência. A mera disciplina acerca dos produtos de conveniência que também podem ser comercializados em tais estabelecimentos não extrapola a competência supletiva estadual. ADI 4093 O Plenário desta Corte já enfrentou a questão ao julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República contra diversas leis estaduais - que também disciplinavam a comercialização de artigos de conveniência em farmácias e drogarias-, concluindo pela constitucionalidade das normas impugnadas, seja pela natureza – comércio local-, seja pelo legítimo exercício da competência suplementar dos legisladores estaduais no campo da defesa da saúde - a que se refere o art. 24, XII, da Constituição da República-, seja pela desproporcionalidade da limitação ao exercício da livre iniciativa requerida. Às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente. As normas da ANVISA que extrapolem sua competência normativa – como é o caso da proibição de comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias - não se revelam aptas a obstar a atividade legiferante dos entes federados. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, Vice-Presidente no ADI 4093 exercício da Presidência, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, em julgar improcedente a ação. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), no exercício da Presidência da República. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Governador do Estado de São Paulo em face da Lei n° 12.623 do Estado de São Paulo, de 25 de maio de 2007, a qual disciplina o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias naquela unidade federativa. Afirma-se a invasão da competência da União, insculpida no art. 24, XII, da Carta Política, atinente à edição de normas gerais sobre proteção e defesa da saúde, manifestada, no aspecto, na Lei Federal nº 5.991/73. O requerente alega que o legislador estadual teria invadido a competência da União para editar normas gerais de proteção e defesa da ADI 4093 saúde. Aponta a existência de norma federal em vigor a regulamentar o tema - Lei Federal nº 5.991/73 -, a qual “disciplina o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos”. Afirma que a referida lei federal, ao conceituar o que se deve entender por “farmácia”, “drogaria” e produtos “correlatos” a drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, teria delimitado a atividade comercial a ser exercida pelas drogarias e farmácias. Alega que a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, ao reputar lícita a comercialização de todo e qualquer artigo de conveniência, e não apenas os correlatos, teria extrapolado sua competência suplementar, inovando o ordenamento jurídico. Entende que o rol de produtos elencados no art. 1º, paragrafo único, da Lei Estadual n.° 12.623/07 seria apenas exemplificativo. Sustenta que o art. 5º, §1°, da Lei Federal nº 5.991/73, embora houvesse permitido o comércio de produtos correlatos a drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, teria delimitado ainda mais o conceito de “correlato”, bem como explicitado o caráter secundário das atividades correlatas. Aponta a exclusividade atribuída pelo art. 5º da norma federal às farmácias, drogarias, postos de saúde de medicamentos e unidades volantes para a comercialização de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, sustentando que, em contrapartida, tais estabelecimentos não poderiam comercializar produtos de natureza diversa. Aponta a proibição constante no art. 55 da Lei Federal n° 5.991/73, relativa à utilização de qualquer dependência da farmácia, ou drogaria, como consultório, ou para fim diverso do licenciamento. Por fim, salienta a inocorrência da hipótese de inconstitucionalidade reflexa ou indireta, ao argumento de que a temática da ação estaria adstrita à análise da ofensa às regras constitucionais de repartição da competência. Requer a concessão de medida cautelar, alegando que o ato impugnado interfere diretamente nas atividades das farmácias e drogarias, descaracterizando-as como estabelecimentos de saúde, além de ADI 4093 dificultar o exercício da fiscalização sanitária. Notificada para apresentar informações, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo sustenta, preliminarmente, o não cabimento de ação direta de inconstitucionalidade por ofensa reflexa à Constituição Federal. No mérito, acena com a constitucionalidade da Lei n° 12.623/07 do Estado de São Paulo, destacando que ela teria apenas complementado as normas gerais atinentes à matéria. Instado a se manifestar, o Advogado-Geral da União defende a constitucionalidade da Lei Estadual n° 12.623/07, em face da consonância com o art. 24, §2º, da Constituição Federal. O Procurador-Geral da República opina pela procedência parcial do pedido. Entende que o Estado de São Paulo “não apenas suplementou a legislação federal, mas inovou – ao menos em parte – sobre o disposto nos arts. 4, IV, e 5°, § 1°, da Lei Federal nº 5.991/73”. Assevera que o parágrafo único do art. 1° da Lei Estadual nº 12.623/07, nos itens 1 (filmes fotográficos), 5 (colas), 6 (cartões telefônicos), 8 (isqueiros), 11 (bebidas lácteas) 14 (cereais matinais), 15 (balas, doces e barras de cereais) 18 (artigos para bebê), teria fixado normas concorrentes com a norma federal, havendo, no caso, substituição e não suplementação de regras federais por norma estadual, em desconformidade com o disposto no art. 24, §1º e 2º, da Lei Maior. A então Relatora, a eminente Ministra Ellen Gracie, utilizando-se da prerrogativa conferida pelo art. 20, § 1°, da Lei nº 9.868/99, solicita informações ao Diretor-Presidente da ANVISA em 02.3.2009. O Diretor-Presidente da ANVISA defende a inconstitucionalidade do ato estadual (Petição 35140/2009). Menciona que, no exercício de sua competência, editou a Resolução n.° 328/99, alterada pela Resolução RDC n° 173/2002, a qual veda a venda “de produtos alheios aos conceitos de medicamentos, cosméticos, produto para saúde e acessórios, alimento para fins especiais, alimento com alegação de propriedade funcional e alimento com alegação de propriedade de saúde”. Alega que as farmácias e drogarias, ao disponibilizarem uma infinidade de produtos e serviços não ligados à saúde, se distanciam de seu papel sanitário, inerente ao ADI 4093 contexto da integralidade do direito a saúde. Afirma que a comercialização de outros produtos não correlatos traria a concepção do medicamento como simples mercadoria, estimulando o seu uso de forma irracional e indiscriminada, bem como a automedicação. A ANVISA, mediante a Petição 13309/2010, requer a juntada da Nota Técnica n° 6/2010 – UNTEC/GADIP/ANVISA e os documentos que a instruem. Em 29.3.2010, a Min. Ellen Gracie indefere o pedido do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado de Mato Grosso – SINCOFARMA-MT para figurar como assistente litisconsorcial da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, determinando a juntada por linha da manifestação ofertada. Substituição da relatoria em 19.12.2011 (art. 38, IV, a , do RISTF). Admitidas na qualidade de amicus curiae, a Associação Brasileira de Redes de Farmácia e Drogarias - ABRAFARMA – e a Confederação Nacional do Comércio – CNC- defendem a constitucionalidade da Lei nº 12.623/07 do Estado de São Paulo. O Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo e Conselho Federal de Farmácia – também admitidos como amigos da Corte-, opinam pela inconstitucionalidade do ato normativo impugnado. Tramitação do feito convertida para a forma eletrônica (Res. 427/STF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O autor, Governador do Estado de São Paulo, à luz do art. 103, IV, da Constituição Federal, ostenta legitimidade ativa para impugnar, mediante ação direta de inconstitucionalidade, ato normativo produzido no âmbito dessa unidade da federação. Não há falar em necessidade de cotejo prévio entre a norma estadual impugnada e a legislação federal pertinente para aferir a alegada afronta à Carta Política. Trata-se de exame de repartição de competência legislativa, constitucionalmente fixada – hábil, portanto, a ser efetuado por esta Corte. Rejeito a preliminar suscitada pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo e conheço da presente ação direta. No mérito, funda-se, a pretensão declaratória de inconstitucionalidade de lei estadual, em alegada afronta ao art. 24, XII, da Carta Política. A Lei nº 12.623/2007 do Estado de São Paulo, que “disciplina o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias, de modo a proporcionar segurança e higiene ao consumidor”, ostenta o seguinte teor: “Artigo 1º - O comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias deverá observar rigorosos critérios de segurança, higiene e embalagem, de modo a proporcionar segurança ao consumidor. Parágrafo único - Consideram-se artigos de conveniência, dentre outros, para os fins desta lei: 1 - filmes fotográficos; 2 - leite em pó; 3 - pilhas; 4 - meias elásticas; 5 - colas; ADI 4093 6 - cartões telefônicos; 7 - cosméticos; 8 - isqueiros; 9 - água mineral; 10 - produtos de higiene pessoal; 11 - bebidas lácteas; 12 - produtos dietéticos; 13 - repelentes elétricos; 14 - cereais matinais; 15 - balas, doces e barras de cereais; 16 - mel; 17 - produtos ortopédicos; 18 - artigos para bebê; 19 - produtos de higienização de ambientes. Artigo 2º - As farmácias e drogarias obrigam-se às seguintes providências: I - dispor, adequadamente, os artigos de conveniência em balcões, estantes, gôndolas e ‘displays’, com separações e de forma compatível com seus volumes, natureza, características químicas e cuidados específicos; II - cumprir todas as normas técnicas e os preceitos legais específicos à comercialização de cada produto, especialmente o Código de Defesa do Consumidor - Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990; III - expor os artigos de conveniência de modo a guardar distância e separação dos medicamentos. Artigo 3º - Os artigos de conveniência comercializados em farmácias e drogarias devem ser inócuos em relação aos gêneros farmacêuticos. Parágrafo único - É proibido manter em estoque, expor e comercializar produtos perigosos ou potencialmente nocivos à saúde do consumidor, tais como veneno, soda cáustica e outros que a estes se assemelhem. Artigo 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. ADI 4093 Segundo o art. 24, inc. XII, §§ 1° e 2°, da Constituição Federal, incumbe à União legislar sobre normais gerais de proteção e defesa da saúde sem excluir a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal. “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”. A Lei Federal 5.991/73, ao dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, destinou a farmácias e drogarias a exclusividade na venda de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos – mercadorias que, em regra, não podem ser comercializadas em estabelecimentos de outra espécie: “Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei. § 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Art. 6º - A dispensação de medicamentos é privativa de: a) farmácia; b) drogaria; ADI 4093 c) posto de medicamento e unidade volante; d) dispensário de medicamentos. Parágrafo único. Para atendimento exclusivo a seus usuários, os estabelecimentos hoteleiros e similares poderão dispor de medicamentos anódinos, que não dependam de receita médica, observada a relação elaborada pelo órgão sanitário federal. Art. 7º - A dispensação de plantas medicinais é privativa das farmácias e ervanarias, observados o acondicionamento adequado e a classificação botânica. Art. 8º - Apenas poderão ser entregues à dispensação drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos que obedeçam aos padrões de qualidade oficialmente reconhecidos”. A norma federal, ao estabelecer que o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos deve ser realizado de forma privativa por farmácias e drogarias, nada dispôs sobre a comercialização de artigos de conveniência. De outro lado, entendo que a vedação contida no art. 55 da norma federal diz com atividades desenvolvidas, de forma paralela, no âmbito das farmácias e drogarias - tanto que expressamente proíbe o uso como consultório-, o que não se confunde com a natureza dos produtos alcançados ao consumidor: “Art. 55 - É vedado utilizar qualquer dependência da farmácia ou da drogaria como consultório, ou outro fim diverso do licenciamento”. Nesse contexto, a mera disciplina estadual acerca dos produtos de conveniência que também podem ser comercializados em tais estabelecimentos não extrapola a competência supletiva estadual. Anoto precedentes da Casa: "A competência dos Estados para legislar sobre a proteção ADI 4093 e defesa da saúde é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas gerais, conforme o art. 24, XII, § 1º e § 2º, da CF. Não usurpa competência da União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em condições artesanais." (ADI 1.278, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-5-2007, Plenário, DJ de 1º.6.2007). "A lei em comento foi editada no exercício da competência supletiva conferida no parágrafo único do art. 8º da CF/1969 para os Estados legislarem sobre a proteção à saúde. Atribuição que permanece dividida entre Estados, Distrito Federal e a União (art. 24, XII, da CF/1988). Os produtos em tela, além de potencialmente prejudiciais à saúde humana, podem causar lesão ao meio ambiente. O Estado do Rio Grande do Sul, portanto, ao fiscalizar a sua comercialização, também desempenha competência outorgada nos arts. 23, VI, e 24, VI da Constituição atual." (RE 286.789, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-3-2005, Segunda Turma, DJ 8.4.2005). Diferentemente seria se a norma estadual permitisse a comercialização de medicamentos em estabelecimentos não contemplados pela Lei 5.991/73 – hipótese em que, visível o conflito potencial entre a norma estadual e a federal, caberia perquirir acerca de usurpação de competência da União. O Plenário desta Corte já enfrentou o tema ao julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República contra diversas leis estaduais, também a disciplinaram a comercialização de artigos de conveniência em farmácias e drogarias-, tendo concluído pela constitucionalidade das normas impugnadas, seja pela natureza – comércio local-, seja pelo legítimo exercício da competência suplementar dos legisladores estaduais no campo da defesa da saúde - a que se refere o art. 24, XII, da Constituição da República-, seja pela desproporcionalidade da limitação ao exercício da livre iniciativa requerida. Peço vênia para transcrever parte dos fundamentos ADI 4093 adotados pelo eminente Ministro Marco Aurélio na ADI 4954/AC – nosso leading case : “Ao autorizar a venda de “artigos de conveniência” por farmácias e drogarias, o legislador estadual nada dispôs sobre saúde, e sim acerca do comércio local. Não se tratando de operações de venda interestadual, em relação as quais incumbe à União a disciplina – artigo 22, inciso VIII, da Carta –, e inexistindo norma constitucional específica a respeito da regulação do comércio de artigos de conveniência, remanesce a competência dos estados para legislar sobre o tema – artigo 25, § 1º, da Constituição –, sendo permitido aos municípios disporem de forma complementar, caso imprescindível diante de particularidades e interesses locais, em observância a normas federais e estaduais. Daí a insubsistência de alegar conflito no âmbito da competência concorrente versada no mencionado inciso XII do artigo 24. Falta elemento objetivo imprescindível – normatização sobre proteção e defesa da saúde. Autorizar a venda de produtos lícitos, de consumo comum e rotineiro, em farmácias e drogarias não atrai a aplicação dessa regra de competência legislativa. Diferente seria se a norma estadual regulasse a comercialização de medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos, porque mercadorias terapêuticas, em outros estabelecimentos além dos especializados, farmácias e drogarias. Deve o Supremo realizar interpretação harmonizante. Não pode, como “Tribunal da Federação”, potencializar conceitos e critérios constitucionais de rateio de atribuições normativas de modo a ampliar as possíveis áreas de sobreposição e conflito legislativo e material entre os três níveis de governo. A interpretação há de ser estrita, única forma de assegurar, linearmente, os espaços de autonomia política de cada ente a ser exercida, de maneira coordenada, tendo em conta os interesses predominantes. Não sendo revelada disciplina expressa e inequívoca quanto à saúde, cumpre afastar da norma ADI 4093 estadual impugnada os parâmetros constitucionais do inciso XII do artigo 24. De outro modo, mesmo se, eventualmente, a conclusão seja no sentido de haver norma estadual a versar proteção e defesa da saúde, isso não conduz a assentar a ocorrência de invasão de competência da União, porquanto o Estado do Acre autou exclusivamente no campo suplementar. Por meio da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto nº 74.170, de 1974, a União estabeleceu normas gerais sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, nada dispondo acerca da venda de bens de conveniência por farmácias e drogarias. Ao contrário do que afirmado na peça inicial, a disciplina federal não é abrangente a ponto de ter excluído do legislador estadual margem política para editar atos dessa natureza e com tal conteúdo. Já consignei em outra oportunidade que “a competência concorrente não compele os Estados à edição de diplomas legais repetindo literalmente o que porventura se contenha na legislação federal (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.278/SC, de minha relatoria, julgada em 18 de maio de 1995). Sem proibição expressa, não se pode cogitar de regramento prévio da matéria pelo diploma federal, presente espaço de atuação suplementar do Estado do Acre. A par desse aspecto, à circunstância de constar, no artigo 5º, cabeça, da Lei nº 5.991, de 1973, ser privativo das farmácias e drogarias o comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos não corresponde a proibição de esses estabelecimentos comercializarem outros produtos. Por meio da norma federal, procurou-se garantir, tendo em vista a segurança da saúde do consumidor e como diretriz essencial neste campo, que esses produtos sejam vendidos apenas por estabelecimentos especializados, nos quais atua profissional habilitado – o farmacêutico. Contudo, isso não autoriza interpretação no sentido de a especialização necessária excluir a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem bens ADI 4093 diversos. Na realidade, tal entendimento implicaria situação inversa à alegada nesta ação direta – a de invasão de competência dos estados pela União, haja vista norma com esse conteúdo, ao entrar em pormenores, vir a extrapolar o campo de normas gerais, princípios e questões fundamentais. Admitir que a União, a despeito de editar normas gerais, regule situações particulares, esgotando o tema legislado, implica esvaziamento do poder dos estados de legislar supletivamente. O Supremo não estaria preservando regras de convivência entre os entes, mas permitindo que um – o central – sufoque a autonomia política de outros – estados e Distrito Federal. Ausente normatização explicitamente oposta às diretrizes gerais estabelecidas em lei federal, deve-se prestigiar a autonomia dos entes estaduais”. Da mesma forma, nas ADIs 4953/MG e 4948/RR – ambas de relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes-, as mesmas balizas foram abraçadas. Acerca da pretendida limitação à livre iniciativa em prol do direito à saúde, resultou destacada, no leading case, a inocorrência da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida requerida, consoante também assentado no julgamento da ADI 4949/RJ – de relatoria do eminente Min. Ricardo Lewandowski-, ao registro da falta de embasamento para a suposta vinculação entre o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias e o fenômeno da automedicação: “Já quanto à alegação de ofensa ao direito à saúde (arts. 6º, caput, e 196 da CF), concluiu este Plenário, na referida oportunidade, ser completamente destituída de qualquer confirmação empírica a suposta correlação lógica, suscitada na inicial, entre a venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias e o estímulo à automedicação. Asseverou-se, nesse sentido, que a lei acriana, tal como o diploma fluminense ora impugnado, teve o cuidado de ADI 4093 estabelecer regras específicas a respeito da exposição dos produtos nela referidos, separando-os completamente das instalações utilizadas para o comércio e a armazenagem de medicamentos, de modo que não haja nenhuma confusão entre os dois gêneros de atividade e que sejam plenamente atendidas as normas do controle sanitário”. Acrescento que, na espécie, o legislador paulista cuidou de adotar semelhante cautela, determinando, no art. 2º, a disposição ordenada e controlada, conforme a natureza de cada item, bem como distância e separação entre os artigos de conveniência e os medicamentos, verbis: “Artigo 2º - As farmácias e drogarias obrigam-se às seguintes providências: I - dispor, adequadamente, os artigos de conveniência em balcões, estantes, gôndolas e ‘displays’, com separações e de forma compatível com seus volumes, natureza, características químicas e cuidados específicos; II - cumprir todas as normas técnicas e os preceitos legais específicos à comercialização de cada produto, especialmente o Código de Defesa do Consumidor - Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990; III - expor os artigos de conveniência de modo a guardar distância e separação dos medicamentos”. Sublinho que, diferentemente do acenado pelo Conselho Regional de Farmácias, na condição de amicus curiae, a lei impugnada exige que os artigos comercializados não causem prejuízos aos medicamentos, tampouco à saúde do consumidor: “Artigo 3º - Os artigos de conveniência comercializados em farmácias e drogarias devem ser inócuos em relação aos gêneros farmacêuticos. Parágrafo único - É proibido manter em estoque, expor e comercializar produtos perigosos ou potencialmente nocivos à ADI 4093 saúde do consumidor, tais como veneno, soda cáustica e outros que a estes se assemelhem”. Noutro giro, acrescento que às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida.1 Poder normativo não é poder legislativo. A abertura ou indeterminação dos conceitos empregados nos textos normativos não pode ser interpretada como atribuição ilimitada de competências discricionárias, sob pena de elevar o agente regulador à condição de superego da sociedade. O campo no qual o agente regulador atua com liberdade tem suas margens definidas pelos conteúdos que podem ser inequivocamente extraídos, senão da letra da lei, pelo menos do propósito claro e manifesto do legislador. Para ser legítima, a atuação normativa do agente regulador deve ser capaz de ser justificada como a integração de uma evidente escolha legislativa. Em outras palavras, a orientação seguida pelo Administrador deve necessariamente traduzir uma escolha previamente realizada pelo Legislador, que lhe confere autoridade, e não uma interpretação possível, entre tantas outras, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso em absoluto significa reduzir a regulação setorial ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei. Dotada de inquestionáveis relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exercida em um espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente. O poder normativo atribuído às agências reguladoras pelas respectivas leis instituidoras consiste em instrumento para que dele lance mão o agente regulador de um determinado setor econômico ou social na implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios 1 CARDOSO, Henrique Ribeiro. Controle da Legitimidade da Atividade Normativa das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. ADI 4093 expressos na Constituição e na legislação setorial. No domínio da regulação setorial, a edição de ato normativo geral e abstrato (poder normativo) destina-se à especificação de direitos e obrigações dos particulares. Não permite a Constituição, no entanto, lhes seja emprestada força legislativa suficiente para criá-los ou extingui-los. O poder normativo atribuído às agências reguladoras vocaciona-se a “traduzir, por critérios técnicos, os comandos previstos na Carta Magna e na legislação infraconstitucional acerca do subsistema regulado”.2 A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Seu domínio próprio é o do preenchimento dos espaços normativos deixados em aberto pela legislação, e não o da criação de novos espaços. Hierarquicamente subordinado à lei, o poder normativo atribuído às agências reguladoras não lhes faculta inovar ab ovo na ordem jurídica, mormente para “impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou determinar alteração do estado das pessoas”3. Vale ressaltar, ainda, que, sendo uma das justificativas centrais para a emergência da regulação setorial por agências independentes o elevado grau de segurança jurídica exigido pela complexidade das relações sociais no mundo contemporâneo, admitir alto grau de discricionariedade do agente regulador ou baixa vinculação da regulação aos limites impostos pela lei contraria a sua própria finalidade institucional, passando, as agências reguladoras, de agentes estabilizadores a fatores de instabilidade jurídica. Somente ao legislador é dado, no Estado democrático de direito, limitar o âmbito de eficácia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, de modo a conformá-las com os demais postulados constitucionais e, ainda assim, desde que preservado o seu 2 GUERRA, Sérgio. Introdução ao Direito das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e Seu Poder Normativo. São Paulo: Dialética, 2001. ADI 4093 núcleo essencial.4 Das linhas gerais do mandato genérico conferido pelo legislador a um órgão regulador para normatizar, fiscalizar e controlar a oferta de um determinado produto, não é lícito deduzir uma atribuição implícita de poderes para atuar de modo a limitar sobremaneira o direito fundamental da livre iniciativa. No cumprimento do seu dever de implementação das políticas públicas do Estado, não raro o Administrador intervém ativamente na sociedade, e não sem exercer certa dose de criatividade. E, de fato, constitui um traço familiar das democracias modernas a delegação de poderes legislativos limitados ao Poder Executivo. 5 Nada disso, no entanto, o transforma em legislador. O caráter criativo da interpretação do direito, quer seja efetuada pela Administração, quer pelo Poder Judiciário, encontra limites intransponíveis na necessidade de manutenção da estrutura de separação de poderes e do princípio do rule of law, instituições ínsitas ao regime democrático. 6 A decisão da Agência reguladora deve ser determinada – e legitimada – por um direito a ela preexistente. Paga-se um preço para se viver em um Estado democrático de direito. Na ânsia de assegurar o direito constitucional à saúde (arts. 6º e 196), dever do Estado ”garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos”, não se pode permitir que as melhores intenções justifiquem a fragmentação das garantias institucionais e procedimentais sem as quais não pode existir Estado de direito. A Constituição Federal instituiu um Estado democrático de direito marcado pela independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Todos os Poderes da República têm a sua origem e fundamento situados na Constituição, manifestação da soberania popular representada em momento histórico pela Assembleia Nacional 4 Ibid.HART, Herbert. O Conceito de Direito. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2002.CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à saúde: paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013. ADI 4093 Constituinte e atualizada pelos procedimentos reveladores da manifestação do Poder Constituinte derivado. O regime constitucional democrático não prescinde do reconhecimento, senão da soberania, pelo menos da centralidade política e institucional do Poder Legislativo, expressão que é da vontade popular que representa. Trata-se, pois, de valorar no plano constitucional o próprio sufrágio, base da legitimidade de toda decisão política. 7 Na sua obra clássica, já alertava Tocqueville que a primazia do Poder Legislativo constitui “a barreira mais poderosa contra os descaminhos da democracia”8. Nessa esteira, as normas da ANVISA que extrapolem sua competência normativa – como é o caso da proibição de comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias - não se revelam aptas a obstar a atividade legiferante dos entes federados. Ante o exposto, não tendo o legislador estadual extrapolado sua competência supletiva com a edição da Lei nº 12.623/2007 do Estado de São Paulo, julgo improcedente a presente ação declaratória de inconstitucionalidade. É como voto.FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la Antiguedad a nuestros días. Madrid: Editorial Trotta, 2001.TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. São Paulo: Folha de S. Paulo, 2010. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.093 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : PGE-SP - MARCOS FÁBIO DE OLIVEIRA NUSDEO INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : ABRAFARMA - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REDES DE FARMÁCIAS E DROGARIAS ADV.(A/S) : CARLOS VICENTE DA SILVA NOGUEIRA INTDO.(A/S) : CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : MARCUS ELIDIUS MICHELLI DE ALMEIDA AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO - CNC ADV.(A/S) : MARCELO MELO BARRETO DE ARAUJO E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA - CFF ADV.(A/S) : ANTÔNIO CÉSAR CAVALCANTI JÚNIOR E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou improcedente a ação. Inscrito, mas não fez uso da palavra, o Dr. Roberto Tadao Magami Júnior. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), no exercício da Presidência da República. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 24.09.2014. Presidência em exercício da Senhora Ministra Cármen Lúcia, Vice-Presidente. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PUBLICIDADE. A transparência decorre do princípio da publicidade. TRIBUNAL DE CONTAS – FISCALIZAÇÃO – DOCUMENTOS. Descabe negar ao Tribunal de Contas o acesso a documentos relativos à Administração Pública e ações implementadas, não prevalecendo a óptica de tratar-se de matérias relevantes cuja divulgação possa importar em danos para o Estado. Inconstitucionalidade de preceito da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Ceará que implica óbice ao acesso. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação com a declaração de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 47 da Lei nº 12.509/1995, alterado pelo artigo 2º da Lei nº 13.037/2000, ambas do Estado do Ceará, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto as informações prestadas pelo Gabinete: A Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON, na ação direta de inconstitucionalidade, impugna o § 3º do artigo 47 da Lei nº 12.509, de 6 de dezembro de 1995, do Estado do Ceará – Lei Orgânica do Tribunal de Contas estadual. Eis a íntegra do artigo mencionado, com a redação dada pela Lei estadual nº 13.037, de 30 de junho de 2000: Art. 47 - Nenhum processo, documento ou informação poderá, sob qualquer pretexto, ser sonegado ao Tribunal em suas inspeções ou auditorias. § 1º - No caso de sonegação, o Tribunal assinará prazo para apresentação dos documentos, informações e esclarecimentos julgados necessários, comunicando o fato ao Secretário de Estado supervisor da área ou à autoridade de nível hierárquico equivalente, para as medidas cabíveis. ADI 2361 § 2º - Vencido o prazo e não cumprida a exigência, o Tribunal aplicará as sanções previstas no inciso VII do Art. 62 desta Lei. § 3º - Não se inclui na hipótese do caput, o conteúdo de pesquisas e consultorias solicitadas pela Administração para direcionamento de suas ações, bem como de documentos relevantes, cuja divulgação possa importar em danos para o Estado." A autora assevera a legitimidade ativa e a pertinência temática entre o pedido e os próprios objetivos estatutários, haja vista o objeto da ação direta ser referente à violação da competência constitucional dos Tribunais de Contas. Menciona precedentes nesse sentido, tais como os formalizados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.873, da relatoria de Vossa Excelência, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 2 de fevereiro de 1998, e nº 1.934, relator Ministro Moreira Alves, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 1º de setembro de 1999. No mérito, segundo sustenta, a norma atacada visa impedir o Tribunal de Contas do Estado de cumprir os deveres que lhe são atribuídos pela Carta da República, em especial, os de “exigir a prestação de contas de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado do Ceará responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária (...)” Conforme alega, há descompasso entre o preceito impugnado e os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, porquanto inviabiliza o controle externo de diversos atos administrativos do Estado do Ceará, envolvendo interesse e dispêndio de recursos públicos. Acrescenta não serem a obscuridade e o ADI 2361 sigilo das atividades do Poder Executivo situações compatíveis com o regime democrático, a publicidade e o direito constitucional de acesso a informações públicas. Aponta a contrariedade aos artigos 70, parágrafo único, 71, incisos II, IV, VI, VIII, IX, X e XI, e 75, cabeça, da Carta Federal. Requereu a concessão de medida acauteladora para suspender, até o exame final da ação direta, a vigência da norma atacada e juntou documentos à folha 13 à 72. A Assembleia Legislativa salientou a existência da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2000.07207-0 no Tribunal de Justiça cearense, em que os mesmos preceitos estão sendo contestados em face da Constituição estadual. Ressaltou que o Tribunal local suspendeu o dispositivo impugnado em virtude de possível ofensa ao artigo 76, incisos I, II, IV, V e VI, da Carta estadual. O Governador do Estado do Ceará apontou a revogação da norma em exame ante a edição da Lei Complementar estadual n° 26, de 15 de janeiro de 2001. O Ministro Maurício Corrêa determinou a juntada de ambas as informações por linha, porque apresentadas fora do prazo legal. Em resposta a ofício expedido pelo relator originário, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará confirmou a concessão de liminar na ação direta de inconstitucionalidade em trâmite perante o Tribunal local (folha 108) e remeteu cópia do respectivo acórdão (folha 110 a 113) e da decisão mediante a qual o Desembargador Fernando Luiz Aimenes Rocha (folha 114) determinou a suspensão da ação direta enquanto o Supremo não chegar ao exame final do tema. Por meio do acórdão de folha 154 a 175, o Plenário, após afastar as preliminares arguidas, deferiu a medida acauteladora. O entendimento ficou resumido na seguinte ementa, publicada no Diário da Justiça de 1º de agosto de 2003: ADI 2361 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA REQUERENTE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA. RESTRIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO DIRETA NO ÂMBITO ESTADUAL ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DA QUE TRAMITA PERANTE O STF. COMPETÊNCIA DESTE. Legitimidade da requerente já reconhecida. Precedentes. Ocorrência de pertinência temática. 2. Verificada a reprodução obrigatória pela Carta Estadual (artigos 76, incisos I, II, IV, V e VI) das disposições constantes dos incisos I, II, IV, V e VI do artigo 71 da Constituição Federal, é do STF a competência para julgar a ação. Precedentes. 3. O controle externo das contas do Estado-membro é do Tribunal de Contas, como órgão auxiliar da Assembléia Legislativa, na forma do artigo 71 da Constituição Federal, por força do princípio da simetria. 4. Constitui ato atentatório à efetiva atuação das Cortes de Contas disposição que restrinja de seu controle fiscalizador quaisquer das competências constitucionais a elas outorgadas como agentes desse munus (CF, artigo 71). 5. Se a ADI é proposta inicialmente perante o Tribunal de Justiça local e a violação suscitada diz respeito a preceitos da Carta da República, de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, deve o Supremo Tribunal Federal, nesta parte, julgar a ação, suspendendo-se a de lá; se além das disposições constitucionais federais há outros fundamentos envolvendo dispositivos da Constituição do Estado, a ação ali em curso deverá ser sobrestada até que esta Corte julgue em definitivo o mérito da controvérsia. Precedente. 6. Cautelar deferida para suspender a vigência do § 3º do artigo 47 da Lei 12.509, de 6 de dezembro de 1995, acrescentado pelo artigo 2º da Lei 13.037, de 30 de junho de 2000, do Estado do Ceará. À folha 178, Vossa Excelência, por substituição, foi ADI 2361 designado relator. A Advocacia-Geral da União, à folha 181 à 190, e a Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 192 a 196, manifestam-se pela procedência do pedido. Consoante afirmam, o Supremo, reiteradamente, vem declarando a inconstitucionalidade de leis estaduais que subtraem competência dos Tribunais de Contas locais, em desacordo com o modelo criado pela Constituição da República para o Tribunal de Contas da União. O processo está aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inicialmente, consigno a impropriedade da manifestação do AdvogadoGeral da União. É única a respectiva atuação em processos objetivos. Cabe-lhe não a emissão de parecer, mas a defesa do ato ou texto impugnado. Age, assim, como curador. Eis o preceito regedor da matéria: Art. 103 [...] [...] § 3º – Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. [...] A ordem jurídico-constitucional não oferece opção. Cumpre ao Advogado-Geral da União, ante a norma imperativa, defender o ato. Faço o registro diante da postura adotada no sentido de se declarar a inconstitucionalidade, ou seja, de se acolher o pedido formulado. No tocante à competência do Supremo para o julgamento do processo, a jurisprudência firmou-se no sentido de que a anterior formalização da representação de inconstitucionalidade perante tribunal de justiça local, em face de dispositivo de carta estadual de reprodução obrigatória, não afasta a apreciação pelo Supremo de ação direita na qual se questiona a harmonia da mesma norma com a Carta Federal. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1423-MC/SP, relator ADI 2361 Ministro Moreira Alves, acórdão publicado no Diário da Justiça de 22 de novembro de 1996, e Agravo Regimental na Reclamação nº 425, relator Ministro Néri da Silveira, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 27 de maio de 1993. Uma vez constatada a instauração simultânea de processos nas jurisdições constitucionais estadual e federal, a solução é a suspensão da representação de inconstitucionalidade em curso no tribunal de justiça local, que, após a decisão do Supremo na ação direta, poderá ter prosseguimento, se não ficar prejudicada. O sobrestamento da representação de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça do Ceará já foi, aliás, a medida adotada pelo Supremo, quando do deferimento da liminar. A legitimidade da requerente para formalizar o processo de controle normativo abstrato de constitucionalidade veio a ser reconhecida pelo Supremo em julgamentos anteriores. Faço referência às Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.994, relator Ministro Eros Grau, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de setembro de 2006, e nº 1.873, de minha relatoria, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 19 de setembro de 2003. Consigno também a afinidade temática entre o pedido postulado e os objetivos institucionais da Associação, mais especificamente o versado no artigo 2º, inciso II, do estatuto da entidade, segundo o qual lhe incumbe a defesa das competências e prerrogativas constitucionais dos membros dos Tribunais de Contas. O objeto da ação direta diz respeito a subtração de competência do Tribunal de Contas estadual. Além disso, não há de se falar em revogação, pela Lei Complementar estadual nº 26, de 15 de janeiro de 2001, da norma contestada porquanto o último diploma cuida da atividade de controle externo exercida no âmbito da própria Assembleia Legislativa cearense, não versando as atribuições do Tribunal de Contas estadual. Segundo o artigo 2º, § 1º, da citada Lei Complementar, os órgãos do Poder Público estadual remeterão à Comissão de Fiscalização e Controle da Assembleia, e não ao Tribunal de Contas, “a relação de todos os ADI 2361 contratos, convênios e aditivos firmados para cada órgão, indicando os respectivos objetos e valores”. O § 2º do mesmo artigo autoriza a Comissão de Fiscalização e Controle a solicitar, quando considerar necessário, “cópias de contratos, convênios e aditivos, a qualquer órgão do Poder Público Estadual”. Não tratando a Lei Complementar da atividade de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, permanece, nos termos da impugnada na presente ação direta, a possibilidade de a Administração Pública negar-lhe acesso a documentos, processos ou informações relacionadas a pesquisas e consultorias realizadas. Quanto ao mérito, o Supremo já proclamou, em reiteradas ocasiões, a necessidade de os estados-membros observarem o modelo federal de organização, composição e competências delineado pela Carta da República para o Tribunal de Contas da União. Precedentes: Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 849, relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado no Diário da Justiça de 23 de abril de 1999, e nº 3.307, relatora Ministra Cármen Lúcia, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 28 de maio de 2009. A lei contestada cria óbice ao Tribunal de Contas do Estado do Ceará à fiscalização de contratos administrativos concernentes a pesquisas e consultorias envolvendo a Administração, bem como impede o exame de documentos potencialmente relevantes para o exercício do controle externo. Conforme os artigos 70, parágrafo único, 71, inciso II, e 75 da Constituição Federal, os procedimentos de pesquisa e consultoria e os recursos públicos eventualmente despendidos para executá-los ficam sujeitos à prestação de contas e à fiscalização do Tribunal de Contas estadual. As normas que impliquem obstáculo ao exercício da competência dos Tribunais de Contas locais, em descompasso com a estrutura criada na Carta da República para o exercício do controle externo, surgem inconstitucionais. A estranha negativa de acesso a documentos públicos, sob justificativa genérica de que a divulgação resultará em danos ao Estado, ofende o princípio da publicidade e o direito de acesso à ADI 2361 informação. Nos regimes democráticos, os órgãos públicos não guardam ou produzem documentos para benefício próprio, mas para atuarem como curadores de dados que pertencem ao povo. A garantia de acesso a documentos públicos por órgãos fiscalizadores e pela sociedade em geral – parcialmente instrumentalizada pelo princípio da publicidade – é princípio basilar da ordem constitucional vigente, sendo sempre do Estado o grave ônus de demonstrar, no caso concreto, os motivos pelos quais documentos de interesse público devem ter acesso restrito. Estrutura normativa voltada a promover o sigilo sobre a destinação e a utilização de recursos estatais não se coaduna com os princípios constitucionais da publicidade, moralidade e responsabilidade, revelando-se a transparência, na Carta de 1988, como instrumento de controle de expressivo valor. É flagrante a desarmonia com a Constituição da República de norma em que, mediante preceito indeterminado – “dano ao Estado” –, cria-se mistério na gestão pública. Ante o quadro, julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 47 da Lei nº 12.509, de 6 de dezembro de 1995, acrescentado pelo artigo 2º da Lei nº 13.037, de 30 de junho de 2000, do Estado do Ceará. É como voto.


text: Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de 16/10/12, assentou, no julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese. 2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que ocorreu na espécie. 3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado. 4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal HC 123226 condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, sem julgamento do mérito, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em implementar a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Wescley Sales da Silva, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC nº 45.085/PI, Relator para o acórdão o Ministro Rogério Schietti Cruz. Sustenta a impetrante que a fixação, em sentença de primeiro grau, do regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda seria incompatível com a vedação ao seu direito de recorrer em liberdade. Entende que “não pode a prisão cautelar ser mais gravosa do que a própria sanção trazida na sentença, sob pena de violação ao princípio da homogeneidade, bem como pelo desvirtuamento da prisão cautelar, que serve, tão somente, para assegurar a finalidade prática da tutela jurisdicional penal de mérito” (fl. 7 da inicial). Nesse contexto, conclui não haver “motivo razoável para que o paciente permaneça preso cautelarmente em regime fechado, tendo em vista que a sentença condenatória – da qual não houve recurso da acusação – (…) fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento da HC 123226 pena privativa de liberdade” (fl. 8 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para “[adequar] a prisão cautelar ao regime inicial semiaberto imposto pela sentença condenatória” (fl. 8 da inicial). Presentes os pressupostos necessários, deferi liminar para, se por al não estivesse preso, revogar a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento pelo Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319) cabíveis à espécie. Solicitei, ainda, informações atualizadas àquele juízo processante, que foram devidamente prestadas (Petição/STF nº 35472/14). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Deborah Duprat, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC nº 45.085/PI, Relator para o acórdão o Ministro Rogério Schietti Cruz. Narra a impetrante, na inicial que “[o] paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, tendo sido posteriormente convertida em prisão preventiva. A Defensoria Pública do Estado do Piauí impetrou habeas corpus com pedido de liminar alegando constrangimento ilegal na prisão cautelar pelo excesso de prazo na formação da culpa, bem como pela ausência de requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva. A liminar foi indeferida por não se vislumbrar o fumus boni iuris necessário para a concessão da medida de urgência. A ordem foi denegada por entender que não há constrangimento ilegal em razão da prisão preventiva estar fundamentada na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal e, quanto ao excesso de prazo, a instrução criminal estaria prestes a ser encerrada. Irresignada, a Defensoria Pública do Estado do Piauí interpôs Recurso Ordinário alegando que não estariam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva e que estaria caracterizado o excesso de prazo para a formação da culpa em razão do paciente encontrar-se preso por mais de 7 meses sem o encerramento da instrução processual. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Ordinário, vencido o Ministro relator SEBASTIÃO REIS JÚNIOR que concedia ordem de ofício para que fossem observadas as regras do regime semiaberto na prisão cautelar do paciente” (fl. 2 da inicial). HC 123226 O julgado hostilizado está assim ementado: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS ROUBO - PRISÃO CAUTELAR - SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA - REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP - MANUTENÇÃO - FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO - COMPATIBILIDADE - TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - POSSIBILIDADE - BENEFÍCIOS - RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há incompatibilidade entre o regime fixado e a prisão cautelar, visto que, a par das diferenças de fundamento de uma e outra prisão, o regime semiaberto se inicia com o recolhimento do condenado a um estabelecimento prisional, que somente passa a gozar de benefícios extra-muros (saídas temporárias, trabalho externo, etc), com a análise objetiva e subjetiva dos requisitos previstos na LEP, em decisão do Juízo da Execução Penal. 2. Mantida a prisão preventiva do sentenciado, não há que se falar em adaptação da cautelaridade da custódia ao regime semiaberto e tampouco aos benefícios a ele inerentes, visto serem instrumentos de natureza e objetivos distintos. 3. Nada impede que se autorize o início da execução provisória da sentença (artigo 2º, parágrafo 2º, da L. 7210/84), perante o juízo próprio, se já transitado, para a acusação, o decreto condenatório, de modo a poder progredir de regime e/ou obter benefícios que lhe permitam gozar, parcial ou totalmente, a postulada liberdade. 4. Logo, nada há de ilegal na decisão judicial que, no corpo da sentença condenatória, ratifica a prisão provisória, indicando, concreta e fundamentadamente, as exigências cautelares listadas no art. 312 do Código de Processo Penal, mantendo a custódia de quem permaneceu preso durante todo o processo, mesmo tendo sido ele condenado a iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto. HC 123226 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (fl. 173 anexo 4). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Anote-se, inicialmente, que a impetração foi manejada em substituição ao recurso extraordinário, o que esbarra em decisão da Primeira Turma. Confira-se a ementa do julgado paradigma: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PRONUNCIAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – NOVA IMPETRAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Uma vez julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o recurso ordinário formalizado em processo revelador de impetração, o acesso ao Supremo faz-se em via das mais afuniladas – mediante recurso extraordinário e não nova impetração” (HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 9/11/12). Conforme explicitado por sua Excelência, o eminente Ministro Marco Aurélio, “essa óptica há de ser observada, também, no que o acórdão impugnado foi formalizado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso ordinário constitucional em habeas corpus. De duas, uma: ou há, no acórdão proferido, quadro a ensejar a interposição de recurso extraordinário, ou não há. Descabe a volta a estágio anterior, que é o do ajuizamento originário do habeas corpus. No mais, ante os parâmetros fáticos e legais, não existe campo para a concessão da ordem de ofício. Extingo o processo sem o julgamento do mérito”. Entretanto, ressalvo meu entendimento pessoal, já consignado em sentido contrário por ocasião daquele julgamento. Todavia, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à espécie. Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que esta HC 123226 Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que vislumbro na hipótese. Isso porque o entendimento preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça vai de encontro à jurisprudência deste Supremo Tribunal, que já se manifestou no sentido de que, “[f]ixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto)” (HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14 – grifei); “Habeas corpus. Penal. Corrupção ativa (CP, art. 333). Paciente condenado à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto. Manutenção da custódia cautelar do paciente, sendo-lhe vedado o recurso em liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Writ extinto . Ordem concedida de ofício. 1. A questão tratada nesta impetração não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Por conseguinte, sua análise pela Suprema Corte, de forma originária, configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite. 2. Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul HC 123226 determinou a expedição de mandado de prisão, sem, contudo, explicitar os motivos cautelares justificadores da medida extrema, doutrinariamente considerada a última ratio das medidas cautelares. 4. A pena imposta ao paciente foi de três (3) anos e três (3) meses de reclusão, a ser descontada inicialmente em regime aberto, o que não justificava a manutenção da prisão preventiva do paciente. 5. Habeas corpus extinto. Ordem concedida de ofício” (HC nº 114.288/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13 – grifei); “AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMI-ABERTO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO PROVIDO. 1. O Juízo da condenação não reconheceu nenhuma circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP). Ao aplicar o regime prisional, fixou o semiaberto para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, alínea b, do CP). Contudo, negou ao réu o direito de apelar em liberdade. 2. Ao negar o direito de apelar em liberdade asseverou que as circunstâncias objetivas e subjetivas manifestam a periculosidade do agente. 3. Nisso, há contradição na manutenção da prisão preventiva no regime fechado e a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. 4. Ocorrência de trânsito em julgado da condenação para a acusação. Proibição de reformatio in pejus (art. 617, in fine, CPP). 5. Agravo regimental provido” (HC nº 104.188/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1º/10/10 – grifei). É bem verdade que o Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, ao condenar o paciente à pena de 6 anos de reclusão em regime semiaberto pelo delito de roubo qualificado (CP, art. 157, § 2º, inciso II), agregou fundamentos previstos no art. 312 do Código HC 123226 de Processo Penal para vedar-lhe o direito de recorrer em liberdade. Entretanto, considerando o entendimento da Corte, reconheço a plausibilidade jurídica dos fundamentos trazidos na impetração de que não haveria motivo razoável para que o paciente permaneça custodiado cautelarmente, mormente se considerarmos o trânsito em julgado para a acusação, noticiado pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, um regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. Outro não foi o entendimento da Procuradoria-Geral da República. Lê-se no parecer: “Todavia, considerando que sobreveio sentença condenatória fixando o regime semiaberto para inicio de cumprimento de pena, a referida segregação cautelar deve guardar adequação com o mesmo, não podendo o paciente permanecer em regime mais gravoso simplesmente por ter se utilizado da interposição de recurso”. Com essas breves considerações, julgo extinto o processo, por inadequação da via eleita. Concedo, porém, ordem de habeas corpus de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de se revogar a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 000022907.2013.8.18.0008, mediante o estabelecimento pelo Juízo processante de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). É como voto.