text: AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA RATIONE MUNERIS. DEPUTADO FEDERAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS. ART. 1º, II, DECRETO-LEI N. 201/67. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL A PROPAGANDAS DE GOVERNO QUE PROMOVAM A FIGURA DE GOVERNANTES. ART. 37, § 1º, DA CRFB. PRECEDENTES. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DOSIMETRIA. REQUISITO NECESSÁRIO DOS VOTOS CONDENATÓRIOS, AINDA QUE A CONDENAÇÃO TENHA ENQUADRADO A CONDUTA CRIMINOSA EM INCISO DIVERSO DO QUE PREVALECEU NO JULGAMENTO PLENÁRIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, CONSIDERADA A PENA APLICADA EM CONCRETO. 1. O art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67 tipifica como crime próprio dos Prefeitos Municipais a conduta de “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”, cominando a pena de reclusão, de dois a doze anos. 2. A realização de propaganda de cariz eleitoral, exaltando a gestão do prefeito municipal e depreciando as administrações anteriores em época próxima ao pleito, custeada pelo Erário do Município, configura o delito previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67. 3. A Constituição preceitua, em seu art. 37, § 1º, que, verbis: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não AP 432 podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. 4. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que: “O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta.” (RE 191668, Rel. Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 15/04/2008). Em igual sentido: RE 281012, Rel. Min. GILMAR MENDES, Relator p/ Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012; RE 217025 AgR, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 27/04/1998. 5. In casu: (i) a denúncia imputa ao Réu, Deputado Federal e ExPrefeito de Montes Claros/MG, a prática, por três vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67, tendo em vista os seguintes fatos: (a) realização, em abril de 2000, de propagandas televisivas de conteúdo autopromocional, às expensas do governo municipal, totalizando gastos de R$ 90.000,00 (noventa mil reais); (b) a distribuição, por duas vezes, de panfletos supostamente informativos, mas também de conteúdo autopromocional e custeados pelo Erário do Município, ao custo de R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais), conforme nota fiscal datada de 17 de novembro de 1999. 6. O dolo do agente é inequívoco, pois, na qualidade de Prefeito, assinou o contrato, assim como os respectivos termos de aditamento, entre a Prefeitura Municipal de Montes Claros/MG e a agência de publicidade, nas datas de 15 de janeiro de 1998, 15 de janeiro de 1999 e 24 de fevereiro de 2000 (fls. 666, 662 e 656). AP 432 7. A materialidade restou demonstrada com base na evidência da autopromoção praticada com uso indevido de rendas públicas, por meio da veiculação de propagandas televisivas. 8. O emprego de rendas públicas em proveito próprio, com realização de propagandas autopromocionais, não caracteriza o peculatouso, cuja atipicidade é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, mas no qual não há intuito de apropriação e que somente se caracteriza quando estão envolvidos bens fungíveis. 9. É requisito legal da condenação a fixação da dosimetria da pena imposta ao delito que se julgou comprovado. 10. O fato de uma condenação enquadrar a conduta do réu em inciso diverso daquele que a maioria do Plenário considera aplicável ao caso concreto não atrai a jurisprudência da Corte, que apenas afasta a participação, na votação da dosimetria da pena, daqueles que tenham votado pela absolvição do acusado, já que um juízo absolutório não comporta qualquer dosimetria de pena. 11. Questão de ordem resolvida para autorizar o Ministro Dias Toffoli a participar da dosimetria da pena, considerado o voto condenatório proferido por Sua Excelência. 12. Pretensão punitiva julgada parcialmente procedente, para condenar o Réu como incurso nas penas do art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, consistente na realização de propagandas televisivas de conteúdo autopromocional, às expensas do erário, conduta caracterizadora da utilização de rendas públicas em proveito próprio. 13. Relativamente à distribuição dos panfletos, julgou-se improcedente a acusação, contra o voto do relator, nos termos do voto da Revisora, que absolveu o acusado quanto a esta imputação, por falta de provas da utilização indevida de rendas públicas em proveito próprio. 14. Aplicada, por maioria, a reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão, decretando-se, em seguida, a extinção da punibilidade, em razão da prescrição retroativa. Vencidos, na dosimetria, o Ministro Relator e a Ministra Revisora, que fixaram a pena definitiva em 4 anos e 4 meses de reclusão. AP 432 Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar parcialmente procedente a ação penal para condenar o réu pelo delito previsto no inciso II do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que o absolviam. O Ministro Dias Toffoli condenou o réu com base no inciso I do art. 1º do DL nº 201/1967. Em seguida, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido da participação de Sua Excelência na fixação da dosimetria da pena ainda que tenha votado pela condenação em inciso diverso, vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Por maioria de votos, em fixar a pena em 2 (dois) anos de reclusão e declarou extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, vencidos os Ministro Luiz Fux (Relator) e Rosa Weber, que a fixavam em 4 anos e 4 meses de reclusão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de ação penal intentada, originalmente, perante a Justiça Estadual de primeira instância de Minas Gerais, imputando ao ex-Prefeito Municipal de Montes Claros/MG, JAIRO ATAÍDE VIEIRA, a prática, por três vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67 (fls. 97). Narra a exordial que o Réu, em abril do ano de 2000, como chefe do Executivo de Montes Claros, ordenou e fez veicular, em horário nobre e em redes de televisão de abrangências local e estadual, propagandas de feitos e realizações de sua administração, cujos custos teriam sido arcados pela Administração Municipal, no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais). Argumenta-se que as propagandas não têm caráter educativo, informativo ou de orientação social, mas caracterizaram parente promoção pessoal da autoridade, fazendo constar nomes, símbolos e imagens desse jaez. Além disso, a denúncia descreve que o Réu, em duas outras ocasiões, no ano de 1999, ordenou e fez veicular propaganda de caráter autopromocional, às expensas dos cofres públicos, através de edições do informativo da secretaria de Saúde de Montes Claros, denominado “saúde plena”, referentes aos meses de outubro e novembro daquele ano. Segundo informações da Prefeitura de Montes Claros, o Município AP 432 dispendeu R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) com a elaboração do informativo “Saúde Plena”. Produziu o parquet, desde logo, prova documental, consistente em fita VHS contendo a gravação da propaganda, cujo conteúdo sonorolinguístico foi degravado a fls. 66-77. A fls. 38, consta informação da MG Norte Comunicação, dirigida ao Ministério Público, dando conta de que a referida agência cobrou R$ 90.000,00 (noventa mil reais) da Prefeitura Municipal de Montes Claros pelo serviço, no ano de 2000. A fls. 57-62 e 83-85, constam os panfletos do programa “saúde plena”, e, a fls. 63-64, cópia da nota fiscal referente aos gastos com esta campanha. O denunciado ofereceu defesa preliminar (fls. 98), aduzindo que: (i) não foi ele o ordenador das despesas impugnadas, pois a competência para os atos teria sido delegada aos Secretários Municipais, na forma dos Decretos Municipais nº 1.590/97 e 1.668/98; (ii) o controle da juridicidade dos atos era de responsabilidade da Secretaria Municipal de Governo, através da Assessoria de Comunicação – ASCOM e da agência de publicidade contratada pelo Município; (iii) não há provas de que o denunciado tivesse conhecimento do teor da publicidade; (iv) haveria coisa julgada, tendo em vista que a publicidade produzida pelo Município nos anos de 1999 e 2000 foi objeto das Representações Eleitorais nº 26/2000, 27/2000 e 28/2000; (v) a propaganda foi veiculada para atrair novos investimentos para a cidade, fomentar a economia, criar um clima de otimismo e incentivar o empresariado a estabelecer novos empreendimentos. A denúncia foi recebida em 18 de outubro de 2005 pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Montes Claros/MG (fls. 162). Foi rejeitada pelo juízo de origem a preliminar de coisa julgada, tendo em vista que a denúncia não se refere apenas à suposta distribuição de exemplares de “informativos”, mas também menciona a veiculação de propaganda em rede televisiva com intuito de promoção pessoal do denunciado; afirmou- AP 432 se, ademais, que o julgamento das Representações, de cunho exclusivamente eleitoral, não vincula o juízo criminal. O Réu foi interrogado (fls. 188) e apresentou defesa prévia (fls. 191). Parte das testemunhas de defesa foram ouvidas (fls. 215, 216 e 217), tendo os advogados do réu desistido da oitiva de outras testemunhas (fls. 214, 223 e 257 – Darcley Soares, Henrique Tondineli, Alberto Juarez Souza Lima e Paulo Agostinho Braga). A fls. 276, foi declinada a competência para o Supremo Tribunal Federal, visto que o acusado passou a exercer o cargo de Deputado Federal. O Ministério Público Federal se manifestou a fls. 283, pugnando pela oitiva da testemunha de defesa Juarez Campos, à vista da insistência do acusado na produção da prova. Expedida Carta de Ordem, constatou-se que a testemunha estaria em local incerto e não sabido (fls. 314). A fls.353, a defesa insistiu na oitiva da testemunha, requereu a designação de audiência para a reprodução das imagens contidas na fita VHS e a nomeação de perito para que assista à referida reprodução. A fls. 572, a testemunha Juarez Heleno Campos foi ouvida. Acusação (fls. 590) e defesa (fls. 596) requereram diligências. A fls. 620, o então Relator, Min. Eros Grau, proferiu decisão declarando desnecessária a realização de audiência para a reprodução do conteúdo de fitas K-7. Seguidamente, a defesa desistiu da perícia requerida (fls. 632). A fls. 639 e segs., foram acostados aos autos documentos, fornecidos pela Prefeitura de Montes Claros/MG, a respeito do procedimento licitatório relacionado com os fatos dos autos. AP 432 Em alegações finais, o Ministério Público Federal aduziu, em síntese, que: (i) a instrução comprovou que o Réu foi o responsável pela prática dos delitos narrados na denúncia; (ii) na Reclamação Eleitoral nº 002/2000, a sentença apontou provas inequívocas do caráter pessoal do material publicitário; (iii) a participação do acusado foi imprescindível para a produção do material publicitário, em todas as situações apontadas na exordial. A defesa, a seu turno, ofertou alegações finais argumentando que: (i) o informativo “Saúde Plena” nada mais fez do que veicular relevantes informações referentes aos cuidados da saúde; (ii) as Representações Eleitorais nº 26/2000, 27/2000 e 28/2000, propostas em razão da distribuição de milhares de exemplares do “Informativo Prefeitura de Montes Claros”, teriam sido julgadas improcedentes; (iii) os informativos foram confeccionados sob a responsabilidade do Secretário de Saúde Eduardo Avelino Pereira; (iv) a propaganda televisiva foi realizada de forma imparcial, sem cunho de autopromoção. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, Senhores Ministros, A denúncia imputa a JAIRO ATAÍDE VIEIRA, ex-Prefeito Municipal de Montes Claros/MG e atualmente no exercício de mandato como Deputado Federal, a prática do delito previsto no art. 1º, II, do DecretoLei nº 201/67, que assim dispõe: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; § 1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. O primeiro dos fatos delituosos imputados ao agente é a realização de propagandas televisivas de conteúdo autopromocional. O custo da publicidade foi arcado pela Prefeitura Municipal de Montes Claros/MG, que dispendeu R$ 90.000,00 (noventa mil reais) com a contratação da agência MG Norte Comunicação. As transcrições da mídia áudio-visual indicam que foram 8 (oito) comerciais distintos da Prefeitura de Montes Claros/MG, dos quais destaco os seguintes trechos: “Hoje, a oferta de serviços é muito maior que há três (03) anos” (fls. 71); “a ampliação do Programa Saúde da Família, que foi AP 432 criado na atual administração, já assiste setenta e cinco (75) mil monteclarenses” (fls. 71); “De três (03) anos para cá, mais ou menos, tem melhorado muito o atendimento” (fls. 71); “A atual administração duplicou a oferta de serviços e investe na compra de equipamentos e humanização do atendimento” (fls. 72); “As consultas são marcadas pelas escolas públicas, centros de saúde e Central de Marcação de Consultas, também implantada pela atual administração” (fls. 72); “A atual administração dobrou o número de médicos contratados pela prefeitura de Montes Claros” (fls. 73); “De 1999 para cá, Montes Claros promoveu saldo recorde no número de alunos nas escolas municipais”(fls. 75); “Outros programas como o PLÊ, de estímulo à leitura, e o combate à evasão escolar também resultam do trabalho da atual administração municipal” (fls. 75); “Nos últimos três (03) anos a cidade ganhou transportadoras e empresas atacadistas de grande porte” (fls. 76); “A McDonalds, a maior rede de lanchonetes do mundo, pesquisou o mercado e decidiu instalar duas (02) lojas aqui no Shopping Montes Claros. Outro grande empreendimento viabilizado pela atual administração municipal” (fls. 76); “A administração de Montes Claros resgata a cidadania e oferece condições de vida digna a milhares de famílias, antes só lembradas de maneira oportunista” (fls. 77). Em todas as passagens transcritas, há claro intuito eleitoreiro, com inegável e expressa exaltação da administração municipal promovida pelo Acusado, somada à depreciação dos governos anteriores, de possíveis concorrentes nas eleições que se aproximavam. Conforme bem destacado pelo Ministério Público, a veiculação das propagandas televisivas ocorreu em abril de 2000, apenas três meses antes do início da campanha eleitoral que resultou na reeleição do Réu como prefeito de Montes Claros/MG. As mencionadas propagandas ocorreram em horário nobre, e as suas legendas eram das cores azul e laranja (fls. 69), as mesmas utilizadas na campanha eleitoral do Réu para a Prefeitura Municipal (fls. 54 e 55 do apenso 4). AP 432 Vale dizer que, na sentença proferida na Reclamação Eleitoral nº 002/2000 (apenso 4, fls. 54/56), a Justiça Eleitoral determinou ao ora Denunciado a imediata retirada do ar da publicidade institucional, por conter conotação eleitoral indireta, mediante exaltação da administração do Réu e críticas pejorativas às administrações municipais passadas. Com relação aos outros fatos descritos na inicial, referentes à campanha publicitária “Saúde Plena”, também é inequívoco o caráter de propaganda pessoal do Acusado, na medida em que o seu nome é mencionado em diversas passagens e a sua gestão é expressamente elogiada. O informativo do mês de outubro de 1999 (fls. 57-60) traz em sua capa a foto do Réu; na segunda página, lê-se que “Ainda assim, o prefeito Jairo Ataíde quer estender o programa a outras crianças que apresentarem desnutrição”, bem como que “Assim, o prefeito Jairo Ataíde, cumpriu mais uma promessa de campanha, de facilitar o acesso da população carente”; em outra página, veiculou-se que “O prefeito Jairo Ataíde repassou ao Grupo de Apoio à Aids, no último dia oito, recursos da ordem de R$ 1.200,00 (…) agora o prefeito reafirmou a disposição de colaborar sempre que possível”. Por sua vez, o informativo do mês de novembro de 1999 (fls. 61-62) noticiou, verbis: “O prefeito Jairo Ataíde, assinou, no último dia 19, contrato no valor de aproximadamente R$ 300 mil (…) oportunidade em que parabenizaram o prefeito pelo trabalho sério, respeito e honestidade com que a coisa pública e o atendimento de mais uma reivindicação da população”. A nota fiscal comprovando o emprego de dinheiro público na publicidade, emitida em 17 de novembro de 1999, consta a fls. 37. Percebe-se, assim, ser patente o cunho eleitoreiro da propaganda, sob a falsa escusa de informar a população sobre temas de saúde pública. Como demonstrado, há, inclusive, a exaltação do suposto cumprimento de uma promessa de campanha pelo Réu. Afasta-se, por isso, o argumento da defesa, no sentido de que o informativo “Saúde Plena” apenas veiculou relevantes informações referentes aos cuidados da saúde. A própria testemunha indicada pela defesa, Juarez Heleno Campos, que AP 432 trabalhou na assessoria de imprensa e comunicação de Montes Claros/MG, afirmou não ter concordado com os panfletos distribuídos pela Prefeitura, tendo declarado, verbis: “eu vi ilegalidade na citação de nomes” (fls. 572). Não se pode olvidar que, nos termos do art. 37, § 1º, da Constituição, “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Em todas as propagandas narradas na denúncia são identificados nomes, símbolos e imagens que caracterizam promoção pessoal do Acusado, a saber: o seu próprio nome, as cores da sua campanha eleitoral, a glorificação dos seus feitos à frente da Prefeitura e o menoscabo do trabalho realizado nas administrações anteriores. Tudo isso às expensas dos cofres municipais, que arcaram com despesas da ordem de R$ 90.265,00 (noventa mil duzentos e sessenta e cinco reais) em contratações para a veiculação de todas as campanhas publicitárias. Em situações semelhantes, esta Corte já reconheceu a ilicitude da propaganda de governo que, sub-repticiamente, promove a figura do governante, in verbis: Ementa: AÇÃO POPULAR. PROMOÇÃO PESSOAL DE AUTORIDADE (§ 1º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO). VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIXADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. Ação popular na qual se aponta promoção pessoal da autoridade (prefeito de Teresina-PI) mediante utilização de símbolo em forma da letra “H” e de slogan que menciona o sobrenome do prefeito AP 432 (“Unidos seremos mais fortes”) na publicidade institucional do município. Impossibilidade de reavaliação da prova apreciada pelo acórdão recorrido, o qual concluiu pela existência de utilização da publicidade governamental para promoção pessoal do prefeito, em violação do § 1º do art. 37 da Constituição (Súmula 279/STF). Precedentes: RE 201.957; RE 217.025. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 281012, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012) EMENTA Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37, parágrafo 1º, da Constituição Federal. 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso extraordinário desprovido. (RE 191668, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-097 DIVULG 2905-2008 PUBLIC 30-05-2008 EMENT VOL-02321-02 PP-00268 RTJ VOL-00206-01 PP-00400 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 128-131 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 226-231 RJTJRS v. 47, n. 286, 2012, p. 33-37) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO AP 432 EXTRAORDINÁRIO. ART. 37, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PUBLICIDADE DE ATOS E OBRAS PÚBLICAS. NÃO OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA SEGUNDA PARTE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL. DECISÃO PROFERIDA À LUZ DAS PROVAS CARREADAS PARA OS AUTOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE: SÚMULA 279/STF. 1. O art. 37, § 1º da Constituição Federal preceitua que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." 2. Publicidade de caráter autopromocional do Governador e de seus correligionários, contendo nomes, símbolos e imagens, realizada às custas do erário. Não observância do disposto na segunda parte do preceito constitucional contido no art. 37, § 1º. Decisão proferida à luz das provas carreadas para os autos. Reapreciação da matéria fática em sede extraordinária. Impossibilidade. Súmula 279/STF. Agravo regimental não provido. (RE 217025 AgR, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 27/04/1998, DJ 05-06-1998 PP-00010 EMENT VOL-01913-05 PP-01043) Sendo assim, o Réu efetivamente utilizou, indevidamente, em proveito próprio, de bens, rendas ou serviços públicos, tipificando o delito previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67. Não procede a afirmação da defesa de que não haveria dolo na conduta, já que a a competência para os atos teria sido delegada aos Secretários Municipais. O Réu JAIRO ATAÍDE VIEIRA tinha pleno conhecimento da contratação da empresa de publicidade MG Norte Agência Regional de Notícias Ltda., pois, na qualidade de Prefeito, assinou o contrato, assim AP 432 como os respectivos termos de aditamento, entre a Prefeitura Municipal de Montes Claros/MG e a mencionada agência, nas datas de 15 de janeiro de 1998, 15 de janeiro de 1999 e 24 de fevereiro de 2000 (fls. 666, 662 e 656). Ademais, conforme já referido, as propagandas publicitárias ilícitas foram transmitidas em horário nobre televisivo, sendo extremamente improvável que o Acusado tenha permanecido completamente alheio à sua veiculação. No que tange aos informativos “Saúde Plena”, o então Secretário Municipal de Saúde, Eduardo Avelino Pereira, ouvido como testemunha de defesa, declarou que não autorizou a edição do informativo (fls. 216). Dessa forma, todos os elementos dos autos indicam a presença do elemento subjetivo do tipo penal, de modo que o Acusado agiu conscientemente na prática dos atos a ele imputados pelo parquet. Frise-se que, conforme consta dos autos, a ação civil pública na qual foram apurados os fatos descritos na denúncia (apenso 4, fls. 95/97) resultou no bloqueio dos bens do Acusado, no valor de R$ 90.265,00 (noventa mil duzentos e sessenta e cinco reais). Ex positis, com supedâneo no art. 387 do CPP, julgo procedente a pretensão punitiva estatal e condeno o denunciado JAIRO ATAÍDE VIEIRA como incurso nas penas do art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, por três vezes. DOSIMETRIA Relativamente aos fatos que envolveram a distribuição do informativo “Saúde Plena”, deixo de proceder à fixação da dosimetria das penas, em razão da absolvição prolatada pela maioria. Passo a aplicar a pena para o crime de uso indevido de rendas públicas em proveito próprio, correspondente à propaganda ilícita de AP 432 cunho autopromocional pela televisão, atento ao sistema trifásico de dosimetria previsto no art. 68 do CP. A culpabilidade do autor é acentuada, considerando-se a sua autonomia para praticar o crime, já que tinha o controle sobre o processo licitatório, bem como a gravidade do delito, que feriu dispositivo constitucional de altíssima magnitude, proibitório da utilização de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades em propagandas de órgãos públicos (art. 37, § 1º, da CRFB). Os motivos do crime são igualmente reprováveis. Buscou o agente levar vantagem sobre seus futuros concorrentes eleitorais, às vésperas do pleito, mediante ufania de sua administração e censura às anteriores, em propaganda transmitida pela televisão. As circunstâncias do delito merecem qualificação negativa. Em primeiro lugar, as cifras utilizadas pelo agente em proveito próprio alcançaram R$ 90.000,00 (noventa mil reais). A propaganda realizada com esses valores foi transmitida pelo meio que, sabidamente, alcança o maior número de destinatários, a saber, o horário nobre da televisão. Além disso, foram 08 (oito) comerciais diferentes, de 03 (três) minutos cada. Todos eles repletos de mensagens de cariz eleitoreiro, inclusive com as cores da campanha política do Acusado. O delito foi cometido, inclusive, em época bastante próxima ao pleito eleitoral, antecedendo-o em poucos meses. As consequências do crime também foram gravosas. O Réu foi reeleito Prefeito do Município de Montes Claros/MG para o período de 2001 a 2004, sendo certo que a utilização dos recursos municipais para transmitir aos eleitores da cidade publicidade favorável às suas qualidades de gestor lhe conferiu inegável vantagem sobre seus adversários. AP 432 As informações de antecedentes do Réu constantes dos autos (fls. 259 e segs.) demonstram a pendência, em seu desfavor, de inquéritos e ações penais, mas não há qualquer condenação transitada em julgado inservível para fins de reincidência. Sendo assim, deixo de reconhecer a existência de maus antecedentes, na esteira da jurisprudência desta Corte. Não há elementos, de igual modo, para avaliar a personalidade e a conduta social do agente. Sendo assim, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. À míngua de agravantes ou atenuantes, assim como de majorantes ou minorantes, torno definitiva a pena base. Incabível a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, por ser a pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Incabível, ainda, a concessão de sursis, pois a pena privativa de liberdade é maior que dois anos (art. 77, caput, CP). Estabeleço como regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto (art. 33, § 2º, ‘b’, CP). Condeno o réu, ainda, às custas e despesas processuais (art. 804 do CPP). Transitado em julgado o acórdão, proceda-se às comunicações de praxe. Cabe destacar que, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67: “A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o AP 432 exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular”. Há precedente desta Corte no sentido de que os efeitos da condenação previstos no aludido dispositivo não são automáticos, carecendo de motivação idônea na sentença (AP 441, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012). Entendo que os fatos imputados ao Réu demonstram a utilização das prerrogativas inerentes ao cargo eletivo ocupado para fins eleitorais, com a aplicação de recursos públicos em prol da promoção da imagem do agente, almejando perpetuação no poder. Trata-se de prática perversa para o sistema democrático, que merece exemplar punição e o afastamento pedagógico do condenado da política, no prazo legal. Decreto, portanto, a inabilitação do Réu para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de cinco anos, contados do trânsito em julgado da presente decisão. Além disso, condeno o agente a reparar os danos causados ao patrimônio público, em montante a ser fixado na sede própria. É como voto. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Senhor Presidente, eu só perguntaria ao eminente Relator se de fato está acolhendo o enquadramento que consta da denúncia, que é o inciso II do artigo 1º. É utilizar-se? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Não é o desvio, então, de verbas públicas? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É desvio de verba para proveito próprio. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - O inciso I do artigo 1º seria: "Art. 1 I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;" O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É verdade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - No inciso II seria: "Art. 1º  II - utilizar-se indevidamente em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;" O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Isso. No meu modo de ver, ele se utilizou da verba pública para fazer uma promoção pessoal; diferentemente do inciso I que é só o desvio de verbas públicas, onde não está em jogo o interesse pessoal. E aqui eu procurei enfatizar que essas propagandas com dinheiro público foram todas no interesse próprio; não foi um mero desvio, não desviou para lugar nenhum. Ele desviou em proveito próprio. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Obrigada, Ministro Fux. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) – 1. Tratase de ação penal proposta contra o Deputado Federal Jairo Ataíde Vieria pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso II (três vezes), do Decreto-lei 201/67, na forma do art. 69 do Código Penal. Segundo consta, entre os anos de 1999 e 2000 o denunciado, Prefeito Montes Claros/SC, utilizou-se, indevidamente, em proveito próprio, de rendas públicas do erário municipal ao ordenar e fazer veicular, por três vezes, propaganda de caráter promocional às expensas dos cofres públicos. A denúncia relata que nos meses de outubro e novembro de 1999 o acusado se utilizou de informativos da Secretaria de Saúde de Montes Claros, custeados pelos cofres públicos, para publicar matérias cujas finalidades eram a sua promoção pessoal. Além disso, no ano de 2000, o réu teria feito veicular, em redes de televisão de abrangência local e estadual, propagandas de feitos e realizações de sua administração, com a finalidade de promoção pessoal, ao custo de R$ 90.000,00 (noventa mil reais). O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia (fis. 95-7). Apresentada defesa prévia pelo acusado, a denúncia foi recebida em 18.10.2005 (fls. 162-72). O réu foi interrogado (fls. 188-9) e inquiridas testemunhas arroladas pela defesa (fls. 215-7). Eleito e diplomado, o acusado, Deputado Federal, os autos vieram a esta Suprema Corte (fl. 276). Após a instrução, o Ministério Público Federal apresentou alegações finais (fls. 1369-75). Sustentou a comprovação dos fatos imputados. Referiu que o denunciado, enquanto Prefeito do Município de Montes Claros/MG, foi o responsável pelas publicações de propagandas com a nítida intenção de realizar promoção AP 432 pessoal à custa de verbas públicas. Aduziu que o objetivo de tais veiculações era reforçar a imagem do então Chefe do Executivo municipal com vista à reeleição em outubro de 2000. Mencionou, ainda, o bloqueio dos bens do réu em ação civil pública relativa aos mesmos fatos objeto desta ação penal, pugnando pela condenação. Nas alegações finais (fls. 1394-403), a Defesa sustentou a ausência de elementos suficientes para a condenação. Disse que o informativo da Secretaria da Saúde do Município de Montes Claros/MG, denominado Saúde Plena, apenas prestou informações relevantes à saúde da população, o que foi reconhecido pela Justiça Eleitoral de Minas Gerais. Aduziu que os referidos informes não foram realizados ou determinados pelo acusado. Quanto à propaganda televisiva, alegou ausência de conteúdo ou finalidade de promoção pessoal, e, ainda, o fato de não terem sido ordenados ou produzidos pelo denunciado. Acrescentou a ausência de dolo, postulando pela absolvição. Apresentado Relatório pelo eminente Relatar, Ministro Luiz Fux (fls. 1412-5), vieram os autos à revisão, e pedi dia para julgamento. 2. A preocupação da ordem jurídica nacional com os abusos e a utilização indevida de recursos públicos na divulgação de atos de governo é tanta que, além de constar do caput do art. 37 da Constituição da República o princípio da impessoalidade como reitor da atuação dos administradores públicos, o § 1º do referido dispositivo, na redação conferida pelo constituinte originário, traz norma explícita direcionada a evitar que o emprego de recursos do erário em propagandas de órgãos públicos sirva apenas de pretexto para promoção pessoal de autoridades, nos seguintes termos: "Art. 37, § 1° - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. AP 432 Por isso, a utilização dos valores do erário em propaganda e peças publicitárias com o nítido interesse de autopromoção do gestor público implica a incidência do tipo previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 201 de 1967. Assim, passo à análise da acusação. Informativos "Saúde Plena": Outubro/Novembro de 1999 Narra a denúncia que o réu ordenou e fez veicular propaganda de caráter autopromocional, às expensas dos cofres públicos, mediante as edições de outubro e novembro de 1999 do informativo da Secretaria de Saúde de Montes Claros/MG denominado "Saúde Plena". Há que aferir, primeiramente, se as publicações denominadas Saúde Plena da Secretaria de Saúde de Montes Claros/MG tiveram a finalidade precípua de orientar e informar a população, atendendo, assim, ao disposto na norma constitucional, ou, ao contrário, serviram de pretexto para promoção pessoal do então Prefeito, desvirtuando o permissivo constitucional quanto à publicidade de serviços e campanhas institucionais estritamente em prol do interesse público, com caráter educativo, informativo ou de orientação social. A leitura do Informativo Saúde Plena da Secretaria de Saúde de Montes Claros/MG, edição especial de outubro de 1999 (fls. 57-60; e o original na fl. 84) não deixa dúvida da existência de promoção pessoal do acusado. É verdade que na publicação constam também matérias e informações em relações às quais é possível se reconhecer o caráter educativo e de orientação social, como são aquelas referentes à 2º etapa da campanha d vacinação e à coleta seletiva do lixo. No entanto, em diversas partes da publicação há referências laudatórias tanto do Prefeito Municipal, como do Secretário da Saúde. O informativo destaca na capa uma foto do Prefeito Jairo Ataíde aplicando vacina em idosa. Na sequência, há destaque para a distribuição gratuita de leite para crianças, onde se encontra o seguinte trecho: "Para atender este número de crianças o município investe recursos próprios, já que a verba d.o Ministério da Saúde, destinada ao programa, é insuficiente. Ainda assim, o prefeito Jair Ataíde quer AP 432 estender o programa a outras crianças que apresentarem desnutrição" (fl. 58). Logo abaixo, ao divulgar o atendimento móvel de saúde, há a referência de que: "Assim, o prefeito Jairo Ataíde, cumpriu mais uma promessa de campanha, de facilitar o acesso da população carente ao atendimento médico e tratamento odontológico". Na página seguinte do Informativo, prosseguindo na divulgação da atuação do Município na área de saúde, há referências ao nome do Secretário de Saúde do Município e à "Administração Todos por Montes Claros", indicando feitos e avanços que a gestão municipal da época teria obtido na área de atendimento à saúde” (fl. 59). Na página seguinte, encontram-se novas referências a evoluções alcançadas na área de atendimento à saúde, citando de forma expressa os nomes do réu e do Secretário de Saúde (fl. 60). A s s i m , e n t e n d o q u e o r e f e r i d o i n f o r m a t i v o , a par de algumas matérias de cunho informativo e de orientação social, visava, em última análise, à promoção pessoal do então Prefeito Jair Ataíde e de seu Secretário Municipal de Saúde, Eduardo Avelino. No entanto, para a configuração do delito em análise, é necessária a identificação nos autos das rendas públicas, pois a ação punível envolve recursos públicos municipais, crime material, a exigir, para sua caracterização, resultado naturalístico, "representado pela diminuição do patrimônio do Poder Público" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18). No mesmo sentido: BUGALHO, Nelson Roberto; GOMES, Luís Roberto. Responsabilidade Penal de Prefeitos (Decreto-Lei 201/1967). In: Prado, Luiz Regis (Coord.). Leis penais especiais, parte II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 216. Ocorre que, nos autos, não há prova dos valores que teriam sido empregados na elaboração de informativo "Saúde Plena", edição especial do mês de outubro de 1999. O Secretário Municipal de Saúde, respondendo à solicitação do Ministério Público, informou o seguinte: "Quanto ao mês de outubro, foram impressos e distribuídos aos servidores desta Secretaria 350 (trezentos e cinquenta) exemplares, a custo zero, uma vez que para esse AP 432 mês, não foi contratada nenhuma empresa para a realização do serviço. Esse informativo era de circulação interna, vez que as informações que o mesmo veiculava diziam respeito apenas à área de saúde, tais como data de aniversário dos servidores, programação de deslocamentos de servidores para determinadas ações na zona rural, etc, razão pela qual o mesmo passou a ser confeccionado pela própria secretaria." (fl. 36) O réu, à época Prefeito, igualmente em resposta à solicitação do Promotor de Justiça de Montes Claros/MG manifestou-se no sentido de que o informativo "Saúde Plena" era de circulação interna, a noticiar datas de aniversário de servidores e programação de deslocamentos de funcionários para atuarem em zona rural, destinado apenas aos funcionários da Secretaria de Saúde (fl. 81). Essas informações constantes dos ofícios da Secretaria de Saúde e do Prefeito do Município de Montes Claros/MG muito provavelmente estão equivocadas, tendo em conta que o teor do informativo não se refere apenas a assuntos internos referentes aos profissionais da área municipal de saúde. Trata-se, nitidamente, de publicação voltada para a comunidade em geral, inclusive, pelo que se constata da edição original que consta dos autos na fl. 84, foi elaborada em material com qualidade de impressão e apresentação típicas de gráfica, contando com edição, papel e cores quase idênticas à publicação de fl. 83. em relação à qual foi informado que teria sido custeado pelo Município e elaborado pela empresa MG Norte Agência Regional de Notícias Ltda. (fls. 36-7). Tratando-se de crime material, que exige resultado naturalístico para sua caracterização, indispensável que a prova dos autos indicasse minimamente os valores desencaminhados do patrimônio público. Não é possível embasar um juízo condenatório da prática de crime material sem que demonstrado nos autos, mediante meio de prova idôneo, o montante, ainda que por estimativa ou aproximação, dos valores que teriam sido diminuídos do patrimônio público pela conduta do réu. Aliás, no caso, conforme mencionado, não ficou claro nem se o informativo "Saúde Plena" do mês de outubro de 1999 teria sido editado AP 432 por serviço de terceiros, custeado pelo Município, ou se confeccionado pela própria Secretaria de Saúde com material próprio. Como referi acima, as informações da fl. 36, do Secretário da Saúde, da fl. 81, do Prefeito Municipal, e a nota fiscal da fl. 37 não esclarecem de modo suficiente se o informativo original constante da fl. 84 dos autos foi editado com material e serviços da própria Secretaria de Saúde, ou se elaborado por terceiro contratado à custa do Município. Quanto ao informativo "Saúde Plena" de novembro de 1999 (fls. 61-2 nos termos da denúncia), embora, de fato, se constate menção do nome do denunciado em ao menos uma das matérias contidas da edição, com o título de "CS em reforma", referindo-se a urna reforma de centro de saúde municipal, não me parece que o material alcance, com a certeza necessária para fins de condenação criminal, o aspecto de promoção pessoal do agente público a ponto de incidência da norma penal do art. 10 do Decreto-Lei 201 de 1967. Além de duvidoso o caráter promocional do panfleto, percebe-se ainda, pelo seu conteúdo, que, aparentemente, se destina à divulgação interna, e não à comunidade em geral. Essas circunstâncias não afastam o desvalor e a censurabilidade da ordem jurídica à conduta de fazer constar nomes, símbolos ou imagens que venham a permitir a identificação de governos em publicidades institucionais da administração pública em suas três esferas. Basta, para tanto, a leitura do já transcrito § 1º do art. 37 da Constituição da República. No entanto, no caso específico, ainda que não se afaste a reprovação no âmbito administrativo ou civil, não me parece suficiente, pelos motivos expostos, para incidência da censura penal do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67. Propagandas: Programa de Governo no ano de 2000 Quanto à imputação envolvendo a utilização, em proveito próprio, de rendas públicas do erário, em razão do pagamento com recursos municipais da edição e veiculação televisiva do Programa de Governo do Município de Montes Claros no ano de 2000, acompanho o Relator pela AP 432 existência e autoria do crime. Para embasar essa afirmação, basta assistir alguns poucos minutos da mídia digital constante do apenso 01 para perceber o caráter autopromocional e de louvação da gestão do réu como Prefeito de Montes Claros/MG. Aliás, a feição de propaganda e de exortação dos feitos e avanços do Executivo municipal à frente da administração de Montes Claros/MG é tão nítida nessas peças publicitárias, que parece se tratar de propaganda político-partidária típica daquelas veiculadas na época de campanha eleitoral. A diferença é que estas devem ser veiculadas com valores particulares ou de partidos, ou em espaço eleitoral gratuito, enquanto aquelas, objeto desses autos, foram pagas com a receita pública municipal. Não cabe transcrever aqui a íntegra das propagandas veiculadas nas emissoras televisão TV Gerais e TV Grande Gerais. De qualquer modo, alguns poucos trechos que destaco abaixo ilustram o aspecto promocional e de divulgação da gestão municipal aludidos na denúncia. A partir do minuto 03:20, há afirmação de que a Prefeitura de Montes Claros, na área de saúde, "faz administração participativa, democrática, que melhora em quantidade e qualidade os serviços de saúde". O programa segue referindo o que seriam avanços e conquista na área de saúde, inclusive com entrevistas de particulares que louvam a atuação da administração municipal. Traz afirmação de que a prestação de serviços na cidade é muito maior do que três anos antes, e que o Município teria contratado vários profissionais de saúde. A partir do minuto 06:15, há afirmação de que "a saúde pública em Montes Claros está se tornando referência nacional, a atual administração duplicou a oferta de serviços e investe na compra de equipamentos e humanização de atendimento"; em seguida registra que a Prefeitura está ampliando postos e centros de saúde. Mais à frente, no minuto 27:24 da mídia digital, após arrolar várias obras e feitos da gestão, a propaganda conclui com a seguinte frase: "É a Prefeitura trabalhando e Montes Claros em boas mãos". As transcrições dos programas televisivos mencionados constam dos autos (fls. 66-77). Na fl. 38, há a especificação dos valores que foram AP 432 gastos pelo Município de Montes Claros/MG com a veiculação do Programa de Governo no ano de 2000. Inequívoco o aspecto de promoção pessoal do material publicitário do Município de Montes Claros/MG. Conforme anotou o Ministério Público Federal nas alegações finais, os chamados programas de governos nada mais são do que propagandas eleitorais disfarçadas de divulgação institucional do Município de Montes Claros. Está ausente a intenção educativa, informativa ou de orientação social; visível o intuito das peças publicitárias de alçar a campanha do então Prefeito, ora réu, à reeleição, em se tratando de programas divulgados em abril do último ano de gestão, e reeleito o denunciado em outubro do mesmo ano. Também não há como cogitar, na linha alegada pela Defesa, da falta de atuação decisiva, pelo Prefeito, na realização e divulgação dessas peças publicitárias de sua gestão à frente do Município de Montes Claros/MG. A utilização de recursos públicos em montante elevado, nos meses anteriores ao início da campanha eleitoral que culminou na reeleição do denunciado como chefe do Executivo municipal, e o contexto de louvação e divulgação do que seriam feitos e avanços da administração deste afastam qualquer cogitação de ausência de atuação, de sua parte, como autor intelectual dos fatos. Mesmo porque, embora se trate de cidade de médio porte, o Município de Montes Claros não ostenta complexidade de gestão e estrutura orgânica de poder que levem a uma conclusão pela irresponsabilidade do chefe do Executivo em caso dessa natureza, envolvendo a ampla divulgação em mídia televisiva de longas peças publicitárias promovendo e louvando atos e a forma de gestão do Prefeito. Além disso, conforme dá conta a denúncia e se constata da mídia digital que instrui os autos, foram diversas e sucessivas as peças publicitárias transmitidas em horário considerado de elevada audiência na televisão. Acaso se cogitasse de que o acusado não tivesse orientado e atuado na idealização e determinação para a produção das chamadas propagandas de governo, o que não é razoável, ainda assim, a partir da primeira veiculação de tais peças publicitárias com nítido caráter de AP 432 promoção da gestão e da pessoa do acusado, caberia a ele ter determinado a suspensão da veiculação das demais peças publicitárias. Por outras palavras, o simples fato de todas as propagandas de governo com caráter de autopromoção terem sido veiculadas, sem notícia de atuação do acusado no sentido de sustá-las, reforça a conclusão de que o réu determinou e orientou a elaboração e divulgação dos programas televisivos com recursos públicos municipais. Acompanho, portanto, o juízo condenatório do eminente Relator, Ministro Luiz Fux, em relação à imputação do art. 1°, II, do Decreto-Lei n° 201/67 envolvendo indevida utilização de rendas públicas municipais nos pagamentos das peças publicitárias dos programas de televisão aludidos. É como voto. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - MinistraRevisora, Vossa Excelência me permite? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Pois não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É porque eu fiz uma leitura linear do encadeamento dos fatos, mas, assim destacando, talvez fique mais fácil a compreensão. Por que eu acolhi a denúncia do Ministério Público em relação a esses Informativos? Porque o Informativo do mês de outubro, por exemplo, folhas 57 e 60, traz, em sua capa, a foto do réu. Na segunda página, lê-se que: "Ainda assim" - aqui tem o nome -, "o Prefeito Jairo Ataíde quer estender o programa a outras crianças que apresentarem desnutrição." Bem como: "Assim" - isso é importante -, "o Prefeito Jairo Ataíde, cumpriu mais uma promessa de campanha,... O Prefeito Jairo Ataíde repassou ao Grupo de Apoio à Aids, no último dia oito, recursos da ordem de R$ 1.200,00. (...) e agora o Prefeito reafirmou a disposição de colaborar sempre que possível." Então, na verdade, o que a Constituição prevê é - digamos assim uma propaganda ilustrativa, educativa, social. É absolutamente desnecessária a indicação do nome do prefeito, se ele está cumprindo promessa de campanha. Isso não é uma propaganda anódina. Essa é uma propaganda que tem endereço certo. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Fux, Ministra Rosa Weber, Vossas Excelências me permitem? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Pois não. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tive também uma dúvida e eu quero apenas expressá-la, até para encaminhar a discussão. São três fatos. Primeiro, os dois primeiros fatos dizem respeito à distribuição de um boletim informativo chamado Saúde Plena. E o terceiro fato é uma veiculação, por diversas vezes, de um programa televisivo. São esses três fatos. Com relação aos dois primeiros fatos - a divulgação do boletim Saúde Plena -, a defesa, nas alegações finais, às folhas 1.395, 1.396 e 1.397, noticia - e ela explicita - uma decisão da Justiça Eleitoral nos seguintes termos : "a defesa informa à Corte que esses boletins Saúde Plena foram objeto de três representações eleitorais, e foram julgadas perante a Justiça Eleitoral". E, naquela oportunidade, o Ministério Público se manifestou da seguinte maneira: "Bem, sendo as veiculações ora debatidas de caráter expressamente informativo e nelas não existindo nenhuma referência à pessoa do representado - tão-somente à administração que encabeça -, não há eiva que justifique a procedência do pedido. (...) O Ministério Público Eleitoral, tendo por lícitas as publicações questionadas e considerando-as dentro dos estritos limites que impõe a Lei Magna ao agente público que as veicula, opina pelo indeferimento das iniciais, tanto deste quanto a dos outros autos." Aí, vem o Juiz Eleitoral, que prolata a seguinte decisão: "Adoto parecer do Dr. Promotor como fundamento desta decisão, pois o mesmo analisou detidamente a matéria e não vislumbrou AP 432 qualquer procedimento irregular por parte do Requerido. (...) No caso presente, as veiculações têm caráter expressamente informativo e nelas não existe nenhuma referência à pessoa do Representado, mas tão somente à Administração Municipal." Temos uma dúvida aí, em função do pronunciamento de Vossa Excelência. "Por esses fundamentos, levando em conta o parecer do Dr. Promotor Eleitoral, julgo improcedente as três Representações apensadas, de nºs 26/2000, 27/2000 e 28/2000" - que dizem respeito exatamente a esse boletim ou informativo Saúde Plena -, "determinando ainda o arquivamento das mesmas." E diz então o Juiz Eleitoral, às folhas 120-121 daqueles autos, que não pairam dúvidas no sentido de que: "a Lei Maior permite aos poderes públicos a prerrogativa de divulgar, por meio de informes com caráter educativo, etc, etc." A dúvida que tenho, eminentes Pares, é a seguinte: com relação aos dois primeiros fatos, ou seja, veiculação de boletins informativos, denominado "Saúde Plena", há decisão judicial que reconhece a licitude desses boletins; quer dizer, até a não interferência deles no processo eleitoral. Com relação à segunda questão, não há nenhuma decisão judicial nesse sentido. Apenas é uma dúvida que quero veicular. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu vou prestar o esclarecimento a Vossa Excelência. Bom, num primeiro plano - vamos dizer assim -, um plano estritamente jurídico, o que faz coisa julgada nas outras esferas é a decisão penal, e não a decisão eleitoral fazer coisa julgada no processo penal. Em segundo lugar, certamente, data maxima venia, esse representante do Parquet deve ter lido um processo diferente desse. Porque, neste processo, conforme li com extrema fidelidade, há indicação nos autos de onde constam essas afirmações, onde reiteradamente a atual administração é melhor do que a outra, porque fez isso, aquilo e aquilo outro. AP 432 E os boletins, como é que um membro do Ministério Público diz que os boletins não têm indicação de nome, se está escrito aqui no boletim, textualmente: "(...) Ainda assim, o prefeito Jairo Ataíde" - é o réu; como é que não tem indicação do nome? - "cumpriu mais uma promessa de campanha (...)". Então, na verdade, primeiro essa técnica. Adoto o parecer do Ministério Público. Eu pertenci à magistratura durante mais de trinta e cinco anos e, às vezes, por volume de processo, adota-se o parecer do Ministério Público numa técnica remissiva. Mas é claro que hoje, à luz do art. 93 da Constituição Federal, as motivações são necessárias. É preciso que haja, digamos assim, um ato de inteligência de soberania do próprio magistrado. Então, esses indeferimentos foram tão insignificantes que, em primeiro lugar, eles não podem jamais sobrepujar o juízo sobre a ilicitude do fato da Suprema Corte. Não vamos dizer se foi ilícito ou não. E, por outro lado, ele se tornou algo tão indiferente, que foi proposta uma ação civil pública em que o juiz fazendário deferiu a liminar em razão da prova inequívoca conducente à verossimilhança da alegação. Então, pode ocorrer que, para fins eleitorais, isso não tenha significado nada - para fins eleitorais. Mas aqui houve o uso do dinheiro público para fazer propaganda pessoal. O problema não é eleitoral; o problema é de probidade administrativa, que é a utilização do dinheiro público. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Agradeço a explicação de Vossa Excelência. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite ocupar mais uns minutos? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Até para explicitar. Eu estava com dúvida. E digo o porquê, Senhor Presidente. Esses boletins, a defesa se fez no sentido de que eles seriam informativos de âmbito interno. E, com relação especificamente ao do mês de outubro, só se admite que fossem trezentos e cinquenta informativos. E o que se alega é que esses informativos foram elaborados pela própria secretaria, a custo zero, que não teria, diversamente do que aconteceu com o boletim do mês de novembro, havido uma confecção externa com um pagamento. E aí reside a minha dificuldade. Acompanho a avaliação e a valoração do eminente Relator quando diz que esses informativos têm um caráter, sim, de louvação, de autopromoção do Prefeito. O Ministro Fux leu e, com todas as letras, ali é identificado: "(...) Assim, o prefeito Jairo Ataíde cumpriu mais uma promessa de campanha (...)". Tem toda uma identificação em várias matérias, embora alguns dos artigos, de fato, pareçam, o que diz respeito a uma... Até destaco: "(...) Da publicação constam também matérias e informações em relação às quais é possível reconhecer um caráter educativo de orientação social, como, por exemplo, a relativa à segunda etapa da campanha de fascinação e à coleta seletiva do lixo (...)". Há também as datas de aniversários dos servidores. Mas há vários pontos e várias notícias em que se identifica o Prefeito, sempre com esse caráter - do meu ponto de vista - de promoção. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - MinistraDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O AP 432 Revisora, também gostaria de saciar essa dúvida de Vossa Excelência. É, a prova da materialidade, o boletim existe. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Existe. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A dúvida é saber se ele foi pago ou não. Os outros foram pagos, esse não foi pago, eventualmente, não teriam sido pagos. O que ocorreu? O Juiz intimou a Secretaria para lhe informar o gasto desses boletins; e a secretaria só informou esse. Então, temos que trabalhar com a verdade suficiente. É o que estou afirmando da prova indiciária. Se pagou o posterior, ou pagou o anterior, por que não pagou o posterior? E, se esses boletins foram pagos, e a propaganda televisiva foi paga, por que não teriam sido pagos esses? Na verdade, houve uma omissão na informação da Secretaria, diante do ofício do juiz que pediu essa informação. E o Ministério Público provou o fato com os boletins. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Tanto que o próprio Ministério Público admite que só há comprovação com relação aos noventa mil, duzentos e cinquenta e seis - noventa mil seria a propaganda televisiva e duzentos e cinquenta e seis reais ... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Duzentos e sessenta e cinco. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Duzentos e sessenta e cinco reais seriam relativos ao boletins, ao informativo de novembro. Aí, sim, há uma nota fiscal, à folha 37, em que aparece: são mil boletins nesse montante. E é interessante, porque eu estava vendo as alegações finais do Ministério Público, em que ele diz com todas as letras, numa nota de rodapé, o informativo Saúde Plena, edição de outubro de 1999, não foi produzido pela empresa contratada, apenas as duas versões posteriores. Porque, de fato, aquela nota fiscal, de folhas 37, diz respeito apenas aos mil boletins, enfim, relativos ao mês de novembro de 1999. Aí, fico com dúvida. AP 432 De fato, eminente Ministro Fux, examinando os boletins - esse de outubro, especial de outubro, e o de novembro -, vejo que têm a mesma formatação, mas não há comprovação de pagamento. E não precisaria ter a comprovação? Já que não se admite, se diz que foi feito a custo zero, que não houve o pagamento... Eu, realmente, com relação ao boletim de outubro, entendo que caracteriza uma autopromoção, tem um aspecto de louvação do Prefeito, mas eu tenho dificuldade, na dúvida eu absolvo... Fico no art. 386, VII, para absolver, com relação a essa primeira imputação. E, quanto ao boletim de novembro de 1999, tenho dificuldade, Ministro Fux, de entender que tenha essa característica de louvação, porque a única coisa que encontrei nesse informativo de novembro é que noticia, verbis: “o Prefeito Jairo Ataíde assinou, no último dia 19, contrato no valor de aproximadamente 300 mil reais”. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu... Segue, vamos seguir. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) ...oportunidade em que parabenizaram o Prefeito pelo trabalho sério, respeito e honestidade com que a coisa pública e o atendimento de mais uma reivindicação da população. Acho insuficiente, confesso, para amparar um juízo condenatório, não vejo caráter delituoso pretendido. Fico com o voto do eminente Relator, quanto ao juízo condenatório, no que diz com a propaganda televisiva. Agora, com relação a esses dois boletins, entendo muito frágil a prova para embasar um decreto condenatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência julga parcialmente procedente a denúncia? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Isso, a ação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A Ação Penal. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, só para fazer o registro, mas não querendo fazer a discussão neste momento, eu não sou totalmente convencido dessa forma de cisão do julgamento e, particularmente, no tocante à decisão de que quem absolve não deve participar da dosimetria. Não irei suscitar essa discussão agora, mas não gostaria de deixar passar, porque não sou convencido de que essa seja a melhor sistemática. Eu, por exemplo, gostaria, neste momento, de ter sabido as penas que o eminente Relator vai aplicar, porque acho que há uma exacerbação da ordem jurídica em relação aos prefeitos, só eles têm lei específica para a tipificação desse tipo de crime. Da minha experiência de vida, acho que, em muitas situações, o Ministério Público é excessivamente duro com os prefeitos e acho que isso cria problemas, inclusive relacionados à representatividade democrática desses agentes políticos, mas, neste caso particular, eu acho que os informativos claramente envolviam propaganda pessoal. Eu não tenho simpatia é pelo tipo tal como ele tem sido interpretado e aplicado, mas que a conduta se ajusta ao tipo do artigo 1º, inciso II, eu não tenho dúvida. De modo que, embora ache que a culpabilidade seja reduzida, quando não mínima, a tipificação, eu acho que está presente. E, por essa razão, eu vou acompanhar o Relator. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, confesso que tenho enorme dificuldade de tipificar criminalmente essa conduta. O § 1º do artigo 37 da Constituição diz que: "§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." Desde logo, deve-se dizer que não estamos aqui diante de uma tipificação penal. Aqui a tipificação - se é que se pode chamar assim – está em capítulo que trata da Administração Pública, trata do princípio da boa Administração Pública, trata da probidade administrativa. Mas, de qualquer modo, desse dispositivo, podemos extrair duas conclusões: a primeira, de que não se pode fazer propaganda pessoal; e a segunda, de que não é proibido fazer propaganda, publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos. A Constituição não proíbe. Aliás, é uma prática corriqueira. Ontem mesmo, depois de examinar esse caso, em casa, assistindo televisão, casualmente, vi propaganda do Governo do Distrito Federal, que não é nada diferente da veiculação televisiva noticiada neste processo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Tem que extrair peça. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não sei, só estou dizendo que isso não é uma prática incomum. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Teori, e o ponto que eu assinalei: o Governador não está sujeito à incidência dessa regra. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente, não está AP 432 sujeito ao crime de responsabilidade, mas eu vou chegar lá. Então, a veiculação de obras e programas de administrações não é proibida pela Constituição. A pergunta que se faz: eventual descumprimento dessa regra constitucional importa necessariamente uma tipificação penal? Essa é a pergunta. Uma segunda pergunta: importa, especificamente, a tipificação penal prevista no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67? O Decreto-Lei nº 201, no seu artigo 1º, protege o bem jurídico que não é a propaganda eleitoral, não é a isonomia entre candidatos e não é, em si, a regular ou irregular propaganda de obras ou programa de governo. O que o art. 1º do Decreto-Lei 201 visa a proteger é o patrimônio público, pelo menos, nos seus primeiros três incisos. No que se refere à publicação dos boletins. Desde logo, sobre o primeiro boletim não há prova de que ele foi pago pelo patrimônio público. Assim, não tem como enquadrar esse fato em qualquer dos incisos, simplesmente porque não há prova do pagamento com verbas públicas. Quanto ao segundo boletim, como apontou a Ministra-Revisora, é difícil ele enquadrar como um desvio de renda, porque, mesmo que tenha referência ao nome, trata-se de uma superficial referência inserida em boletim. Quer dizer, no contexto dessa publicação, isso se torna irrelevante. Além disso, trata-se de uma despesa de 265 reais, que, se fosse objeto de furto direto, a pena seria de um a quatro anos. Aqui, nós estamos apenando de dois a oito anos. No que se refere à publicidade televisiva, já se fez referência, de que ela não é diferente de emissões televisivas comuns de Administrações Públicas. A única referência que o Ministério Público faz à propaganda eleitoral é que nessa não se fala no nome do prefeito, fala-se em nome da Administração, no que a Administração fez. Sequer se contestou a veracidade daquilo que foi difundido. Diz-se que isso foi feito para promoção pessoal. E a única referência, e foi repetida agora aqui na manifestação do Ministério Público, é o número do telefone, que AP 432 lembraria o número do telefone do Partido, que repete duas vezes o número 25. Essa seria a conotação política, por sinal, afastada pela Justiça Eleitoral. Mas, admitindo que isso se trata de propaganda irregular, que ofendeu o § 1º do art. 37 da Constituição. A questão a saber é se isso importa a tipificação do art. 1º, inciso II: "utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos". Essa é a acusação e essa é a tese do voto do Ministro Luis Fux. Esse tipo penal é o chamado peculato de uso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Aí é que houve... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Ministro, Vossa Excelência me permite concluir, depois... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Estou dizendo que não é o inciso I, mas o inciso II. Então, Vossa Excelência está partindo de uma premissa equivocada. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Desculpe-me, Se eu falei inciso I, quero dizer inciso II. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu entendi inciso I. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu estou falando de peculato de uso, utilizar-se, é o inciso II. "II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;" Esse dispositivo é o peculato de uso, que, na definição da doutrina, é utilizar e exigir a dar coisa do serviço que ela pode prestar sem alterar a substância. O tipo penal foi criado, indubitavelmente, para punir prefeito que desfruta de bens e rendas, sem ânimo de se apropriar, e depois os devolve. Por isso que Celso Delmanto diz que a doutrina não compatibiliza esse tipo penal com bens fungíveis. É dominante o entendimento de que não existe peculato de uso de coisa fungível. Não vejo como, sinceramente, enquadrar esse fato, ainda que seja ilícito, do ponto de vista administrativo. Ainda que essa propaganda televisiva tenha tido um cunho pessoal - embora não tenha feito nenhuma AP 432 menção ao nome do Prefeito, mas à Administração e ao Município -, não vejo como enquadrar na tipificação do inciso II do art. 1º do Decreto-Lei 201, que é peculato de uso e não tem correspondente no Código Penal. De modo que vou pedir vênia aos eminentes Colegas para julgar improcedente a ação penal por atipicidade. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, só um esclarecimento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É verdade que, por exemplo, doutrina "Celso Delmanto", que é dominante o entendimento que não existe o peculato de uso de coisa fungível, porque, na verdade, não há a pretensão do acusado, aqui, em devolver. Então, na verdade, nós estamos admitindo que o Poder Público possa a ser uma instituição financeira a financiar as propagandas pessoais do prefeito, tal como ocorreu no caso específico. O Poder Público virou instituição financeira que, através de recursos públicos, é servil ao Prefeito para fazer propaganda pessoal sua, conducente a um êxito na próxima eleição. O Ministro Teori destacou muito bem: nós não estamos no campo do direito eleitoral, nós estamos no campo do probidade administrativa, da utilização de recursos públicos para promoção pessoal, tal como, aqui, data maxima venia, o Ministério Público logrou comprovar. E o fundamento da Ação Penal não é a Constituição Federal. Na verdade, a Constituição Federal impõe, através dos valores encartados no artigo 37, uma leitura moral da legislação infraconstitucional. Então, o que é desviar dinheiro público em proveito pessoal? É infringir aquilo que a Constituição Federal não admite: que é fazer uma propaganda, não em termos educativos ou sociais, mas uma propaganda de cunho pessoal. Mas o Ministério Público elegeu, dentre as regras jurídicas aplicáveis à sua causa de pedir, o Decreto-lei nº 201. Podemos até concordar que seja, digamos assim, um decreto que tem um destinatário certo, que AP 432 escolheram os prefeitos. Mas, dentro da nossa óptica do Estado Democrático, é uma opção do legislador. Como Vossa Excelência sempre entendeu, nós devemos ser deferentes ao Poder Legislativo, que é a instância própria, no Estado Democrático de Direito, para resolver esses problemas. Agora, é uma opção feita pelo legislador e que, de alguma maneira, nós temos que cumprir; não temos como ignorar esta tipificação, que Vossa Excelência concordou que há efetivamente a adequação. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, posso fazer um comentário? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Aqui não é só um lugar de decisão, mas também um espaço de certas reflexões públicas relevantes. Não estou retratando o meu voto, eu estou mantendo por enquanto, mas acho que essa matéria, merece, sim, uma dose a mais de reflexão. O Ministro Teori leu o artigo 37, § 1º, que é o dispositivo da Constituição que veda a publicidade pessoal com dinheiro público. A dicção é: "§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." Eu não tenho dúvida, Ministro Fux, de que essa é a hipótese do nosso caso penal, mas a Constituição não tipifica isso como crime - nem seria próprio à Constituição tipificar -, mas, em certas matérias, a Constituição sugere que a tutela de um determinado bem jurídico deva ser feita, inclusive, via Direito Penal. Em certos casos sugere, em certos casos exige, como nós bem sabemos. Mas também sabemos que é possível criminalizar algum bem jurídico que não esteja previsto na Constituição. Portanto, esse dispositivo tem um caráter voltado para a moralidade AP 432 administrativa, mas não necessariamente à sua tipificação penal. Em seguida, nós vamos ao Decreto-lei nº 201, que é de 1967. Portanto, não um período particularmente alvissareiro para a representação política. E aí ele tem um conjunto de tipificações que só valem para os prefeitos municipais. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E vereadores. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E vereadores. Portanto, o Governador do Estado ou o Presidente da República, se incorrerem em conduta idêntica, ou estarão sujeitos ao Código Penal, ou terão praticado conduta atípica. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Barroso, só para .... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ... fazer uma observação: o Decreto-lei nº 201 trata dos crimes de responsabilidades de prefeitos e vereadores. Mas há uma lei específica que trata dos crimes responsabilidade de outras autoridades. Por exemplo: a Lei nº 1.079. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É verdade, mas sem natureza penal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aqui é o Código Penal que se aplica. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - No caso do Presidente da República e no caso do Governador do Estado, a consequência jurídica é a eventual perda do mandato e a destituição do cargo. Portanto, a reflexão que estou trazendo aqui é: o que justificaria o tratamento penal mais rigoroso do prefeito municipal? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ministro Barroso, me permite? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pois não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Tanto o governador quanto o prefeito, ou outra autoridade - um secretário que tenha praticado esse ato de autopromoção - cairiam no art. AP 432 312, no peculato, cuja pena é idêntica. Se houvesse diferenciação de pena, poderíamos até abrir uma discussão nesse sentido, do ponto de vista do equilíbrio de tratamento da lei penal em relação a autoridades públicas de entes que, pela Constituição, fazem parte da Federação. São entes da Federação, mas o peculato tem a mesma pena. O art. 312, tal qual, o § 1º do art. 1º do Decreto-lei nº 201, estabelece a pena de 2 a 12 anos, tanto para o inciso I quanto para o inciso II. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas estamos no inciso II. E, na verdade, leio peculato... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Só com uma diferença: o peculato de uso, do inciso II do artigo 1º do Decreto-lei nº 201, não tem tipificação no Código Penal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É esse o ponto que eu queria dizer. Por peculato, o artigo 312 do Código Penal diz: "Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: " Penso que utilizar bem público, como foi o caso do inciso II, aqui, para promoção pessoal, é diferente de peculato, que tem uma conotação de apropriar-se indevidamente de dinheiro público. De modo que, sem estar me pronunciando sobre isso, estou levantando um questionamento geral sobre o Decreto-lei nº 201, tipificar esse fato de que a conduta se enquadra ..... Presidente, estou de acordo com o Relator, porque o informativo cita três vezes consecutivas o nome do Prefeito. Eu tenho dúvida se isso deveria ser tipificado como crime, mas o Decreto-lei nº 201 o faz, e aí tenho dúvida da legitimidade, mesmo, desse dispositivo tipificar essa conduta; se não haveria um excesso de criminalização dessa norma, que é anterior à Constituição de 1988. Eu não queria interromper e gostaria de ouvir os demais Colegas, mas gostaria de dizer que estou cogitando desse tipo de reflexão, porque acho que ela é valiosa para que o Prefeito não seja tratado de uma AP 432 maneira penalmente mais exasperada do que os agentes públicos em geral, o que gera, no mundo real, muitas consequências práticas, como nós todos, que viemos de Municípios, temos conhecimento. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, esse debate é sempre importante e contribui muito para demarcar uma posição do Supremo Tribunal Federal. Como costuma dizer o Ministro Marco Aurélio, um espirro dado aqui leva o Poder Judiciário como um todo a olhar o que estamos a fazer, passando a ser nossa decisão um exemplo a ser aplicado. Senhor Presidente, vou fazer uma terceira proposta de solução, por isso tomarei um pouco mais de tempo do que de costume, tendo em vista a divergência que já foi aberta pelo Ministro Teori e, em parte, pela Ministra Rosa, e a necessidade de reflexão colocada pelo Ministro Barroso. Concordo com o Ministro Teori de que é atípico o peculato de uso. No caso, o enquadramento da conduta descrita na denúncia no inciso II levaria a essa atipicidade, porque utilizar é quando ele pega o trator da prefeitura, leva lá na sua fazenda, no seu terreno particular e faz o trabalho que tem que fazer e depois devolve o trator à prefeitura. Mas vejam o que há no inciso I que está no art. 312 do Código Penal e se aplica, em regra geral, para governador e para presidente da República: o desvio. Eu tenho que, aqui, nós estamos diante do peculato de desvio. O peculato de desvio está lá no art. 312, na parte final dele: "(…) ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio". Nós temos, no Decreto, dispositivo semelhante? Temos o inciso I: "I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;" Ele desviou a renda - ele não usou o dinheiro, ele desviou o dinheiro - em proveito próprio. Eu fiz essa distinção, Senhor Presidente, não para aceitar como emendatio libelli e aplicar o inciso I, mas para aplicar, naquele caso, o inciso V. Refiro-me à Ação Penal nº 441, julgada por este Plenário, no qual AP 432 prevaleceu o voto por mim proferido. Vou fazer a leitura desse ponto, porque, para analisar a questão de fundo, eu preciso saber em qual inciso estaríamos enquadrando o caso. O inciso II, eu descarto de imediato, porque o peculato de uso é atípico. Disse eu - faço a leitura, agora, de parte da Ação Penal nº 441, do Estado de São Paulo: "A infração em referência [estou fazendo referência ao inciso II, que lá, o Ministério Público denunciara o acusado pelo inciso II] criminaliza o denominado 'peculato de uso', figura atípica na legislação penal comum, tipificando como crime funcional a conduta de utilizar-se o agente político municipal (prefeito e vereadores), indevidamente, sem animus domini, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos. Destaca-se, de início, que distinta é essa conduta daquela descrita no inciso I do art. 1º do DL 201/67, porquanto, nesse caso, o prefeito apropria-se (incorpora a seu patrimônio) de bens ou rendas, ou [o que seria o caso aqui] os desvia em proveito próprio ou alheio, conduta essa que, pela narrativa contida na denúncia [eu estou fazendo referência àquela denúncia, evidentemente, estou fazendo uma citação, só para não confundir com este caso] (inclusive menção a eventual suspeita de que o imóvel em questão pertença ao primeiro denunciado e não ao locador, em nome de quem se encontra registrado) parece ter sido aquela objetivada pelo Parquet, cujas elementares (apropriação ou desvio), todavia, não se encontram precisamente descritas na denúncia." Então, a denúncia, naquele caso da Ação Penal nº 441, era imprestável para eu fazer a emendatio e enquadrar aquela conduta no inciso I. Por isso que fui ao inciso V e, em relação ao inciso V, eu entendi cabível a emendatio, e o Plenário placitou a proposta. Trago teoria jurídica sobre o peculato de uso que eu citei naquele caso: AP 432 "Como destacado por Altamiro de Araújo Lima Filho (Prefeitos e vereadores – crimes e infrações de responsabilidade. 3. ed. Leme/SP, Mundo Jurídico, 2008. p. 125), “utilizar significa usar, lançar mão, tirar proveito, aproveitar de alguma maneira. É de observar-se que, no caso do presente inciso (II), inexiste previsão de uma alteração no que respeita ao domínio de bens, rendas ou serviços públicos, mas, apenasmente, o seu uso não autorizado legalmente. Comentando o inciso II, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, o ilustre Advogado paulista Wolgran Junqueira Ferreira, aventa a hipótese de que 'incidiu o legislador em um engano ao tipificar este crime de responsabilidade dos prefeitos, estabelecendo a utilização em proveito próprio ou alheio de RENDAS, posto que isto já configura o crime previsto no inciso primeiro' (Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores – Decreto Lei nº 201/67 – Comentários – Legislação – Jurisprudência. 3. ed. São Paulo, 1992, p.21)”. O mesmo entendimento é adotado por Guilherme de Souza Nucci. Eu fiz uma longa análise dessas questões e acabei, naquele caso, por dar definição jurídica, analisando o que continha a denúncia à luz do disposto no inciso V do art. 1º. Neste caso, Senhor Presidente, eu entendo que podemos aplicar a norma do art. 383 do Código de Processo Penal, que cuida da emendatio libelli, afastando o inciso II do art. 1º para analisar o caso à luz do inciso I desse artigo. Feita essa ponderação, eu passo a fazer a análise do caso, então, à luz do inciso I. Passaria a fazer a análise do caso à luz do inciso I, porque eu divirjo do eminente Relator em relação ao inciso II, acompanhando, em relação ao inciso II, a posição da atipicidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu só vou ler o dispositivo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: AP 432 Sim, só para concluir. Mas eu entendo possível. A não ser que se abra essa questão como preliminar, eu entendo, Ministro Fux, que seria o caso do inciso I. E seria possível, pelo art. 383, sem necessidade de aditamento, porque os fatos estão descritos na inicial e foi com relação a esses fatos que se defendeu a parte. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu quero ressaltar que eu trouxe como um adendo ao voto, para efeito, exatamente, de debate, esse artigo 383, que dispõe: "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar a pena mais grave." Então, seria o caso, como o Ministro Dias Toffoli, mas não há aplicação de pena mais grave, porque tanto no inciso I quanto no inciso II é a mesma pena, eu gostaria de ouvir Sua Excelência, mas as figuras são muito limítrofes, eu até não entendo por que houve essa distinção tão estreita, mas eu não teria ..... primeiro, quero ouvir os fundamentos, mas, depois, dizer se posso aderir a essa mudança de tipificação. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Só em reforço, se me permite, Senhor Presidente, Ministro Toffoli, que estava com a palavra, por isso é que quando Vossa Excelência, Ministro Fux, fez um enunciado, eu até pedi o esclarecimento, e qual o enquadramento? Qual a capitulação? Porque estava, a mim, parecendo que Vossa Excelência estava migrando para o inciso I, justamente, no segundo núcleo, no núcleo desviar, como coloca. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vossa Excelência me permite? A emenda fica pior do que o soneto. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Não, pareceu-me que estava, aí eu perguntei, porque, quando eu fiz o estudo justamente do inciso II, achei a mesma doutrina trazida agora e lembrada AP 432 pelo Ministro Toffoli - no caso, eu estava trazendo a doutrina de Baltazar Júnior - quando diz que: A idéia de utilizar-se é valer-se de algo, mas sem consumir a coisa, sem definitividade, com planos de devolução. Assim, ocorrerá o delito do inciso I, sempre que rendas públicas forem desviadas. A utilização de rendas de menor ocorrência prática se dará no caso de utilização eventual dos valores para cobrir uma conta particular que esteja com saldo negativo, seguida de devolução dos valores, demonstrando que não havia ânimo de desvio ou apropriação. Então, e ainda, em sentido análogo, Alberto Silva Franco. Mas me pareceu que esse conceito de permanência, que utilizar-se poderia, a leitura do utilizar-se ser feita na forma proposta pelo eminente Ministro Fux, por isso é que acompanhei Sua Excelência. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas uma ponderação. Segundo a história narrada pelo Ministério Público, houve o desvirtuamento de publicidade institucional. A questão que se coloca é única: esse desvirtuamento é fato típico sob o ângulo penal? Se for, prender-se-á muita gente. Presidente, penso – e vou de certa forma adiantar a convicção – que o tipo do inciso II do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67 visa apanhar outras situações jurídicas, não a retratada no desrespeito ao que se contém no artigo 37, § 1º, da Constituição Federal. Lembraria que o citado artigo 1º prevê diversos tipos penais e, no tocante a esses, apenas dois – são 23 tipos penais – têm apenação de dois a doze anos de reclusão. Os demais versam pena de três meses a três anos. Não posso, no caso, deixar de acompanhar o ministro Teori Zavascki. Considerado o que narrado na peça primeira da ação penal, que é a denúncia – e a narração remete à publicidade institucional, ao desvirtuamento –, estou convencido de que não há como – e preciso realmente pensar, mas visando legislação futura, e não seremos nós, mas o Congresso Nacional – entender que o desrespeito, vamos falar assim, ao 37, § 1º, ou seja, lançar-se mão da publicidade institucional para se fazer propaganda pessoal, apologia desse ou daquele homem público, é enquadrável no inciso II do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, que revela crime – e o bem protegido não é apenas a publicidade, a pureza da publicidade institucional – "utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos." O que se pretendeu proteger não foi a publicidade institucional tal como balizada na Carta da República. Por isso, vou pedir vênia ao Ministro Luiz Fux para adiantar o voto, assentando que o fato narrado na denúncia é atípico e que incide, portanto, o disposto no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, um esclarecimento antes de o Ministro Toffoli fazer a sua digressão sobre o inciso I do Decreto-lei nº 201. Na verdade, nós entendemos que a tutela, aqui, é a do patrimônio público; não é a da publicidade institucional, não; tanto que nós enfatizamos que o Poder Público não é instituição financeira para estar financiando promoção pessoal do Prefeito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ele realmente pegou uma carona. Penso que o fato deu resultado, porque foi reeleito prefeito, e eleito posteriormente ou já tinha sido antes deputado federal, vindo a reeleger-se. Mas, o problema não é esse. A questão é que não se tem tipo penal que apanhe as situações de desvirtuamento, como disse, de publicidade institucional. Quando houver, talvez iniba práticas que são notadas hoje em dia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelência me permite? Na verdade, a tipificação existe, mas não é penal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A Lei de Improbidade Administrativa, com sanções muito severas, por sinal, inclusive perda de cargo, tipifica esse tipo de conduta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Poderia haver a responsabilidade eleitoral ou a cível propriamente dita. AP 432 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aliás, quero fazer referência, que não fiz no meu voto, a um precedente aqui relatado pelo Ministro Gilmar, onde também se discutia o enquadramento dessa inadequada publicidade. É o Habeas Corpus nº 82.426, em que foi confirmada uma decisão do Rio Grande do Sul, onde, na verdade, pelas circunstâncias daquele caso, enquadrou-se no inciso III do artigo 1º. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – … é de detenção de três meses a três anos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Nós só temos de esclarecer que a pena não é do Judiciário. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - ...é de detenção de três meses a três anos, e a do inciso I é de dois anos a doze anos de reclusão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, mas essa deformação, nós temos de esclarecer que não é do Poder Judiciário. A Lei, no § 1º, dispõe: "Art. 1º ...................... §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, (...)" Legislativo - Judiciário, dentro da tripartição de Poderes, isso aqui é a palavra do Legislativo, dos legisladores, de um deputado tal como este que está sendo aqui acusado. "Art. 1º ...................... §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos." Eu também confesso a Vossas Excelências: não sei qual é o critério. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, a 2 AP 432 problemática é outra: qual é o bem protegido pelo inciso II do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67? É a publicidade institucional? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A resposta que dou é negativa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A também é. minha O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Houve o desvirtuamento, isso pela história contada pelo Ministério Público de Minas Gerais. Foi o desvirtuamento da publicidade institucional. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu respeito a percepção de Vossa Excelência, mas a que eu tive foi o seguinte, o que o Ministério Público quis dizer foi o seguinte: o Poder Público não é instituição financeira para ficar financiando a promoção pessoal de quem quer obter êxito numa futura eleição e, exatamente por isso, há o desvio do dinheiro público de que ele se vale desse dinheiro público para interesse próprio. Foi isso o que eu entendi. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Talvez, chegasse a dizer: tarda realmente o enquadramento penal para esse desvirtuamento, entranhado na cultura brasileira. Mas, até que venha a disciplina, não podemos aplicar o inciso II do artigo 1º do decreto-lei em comento à situação concreta. O bem protegido pelo inciso II é outro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A pena mais grave é na hipótese de se cuidar de uso próprio: inciso I; o inciso III não fala em uso próprio. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS CONTINUAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É sempre bom ouvir os Colegas, porque isso, seja para rever a nossa convicção, seja para reafirmá-la, é extremamente importante, de tal sorte que o debate enriquece o resultado final a que chega o Tribunal. Senhor Presidente, o Ministro Teori, antes de retomar o meu voto, fez menção ao inciso III do art. 1º, que também fala em desvio de renda. E Sua Excelência fez a menção de que, no caso do inciso III, a pena é menor: de três meses a três anos. Mas o inciso III não fala em uso próprio, em proveito próprio. É óbvio que a situação é mais grave no inciso I, porque a expressão lá é “desviar para” - o verbo desviar é o mesmo, só que o objetivo é totalmente distinto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ou alheio. Se Vossa Excelência me permite, o inciso I fala ..... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: De tal sorte que o inciso III não contém o inciso I, de maneira nenhuma, porque o inciso III não fala em uso próprio. Daí a distinção de pena. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, mas o inciso I fala de uso próprio o alheio. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E ali é desviar por desviar. É porque ele não aplicou as rendas de maneira adequada, desviando-as. Em vez de ele ter aplicado no recapeamento da Rua São Joaquim, ele utilizou isso para pagar uma viagem de um servidor ao exterior, com objetivo público também, só que AP 432 ele desviou. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas aí justifica três meses. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Só que aí justifica, porque o objetivo final não foi privado, o objetivo final foi público, só que houve desvio daquela renda, ele não aplicou a renda no objeto para o qual ela estava destinada pela Lei Orçamentária. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em última análise, não. No caso concreto, segundo as balizas da denúncia, qual foi a prática? Veicular realizações de obras do Poder Público e aproveitar a oportunidade para se enaltecer, para se declarar um grande administrador? Para mim, não é fato típico. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu também concordo que não encaixa no inciso III. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Quatro meses antes das eleições?! O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E, no caso do vídeo, é clamorosa a comparação com a Administração anterior. Aquilo é descarada publicidade, mesmo, com dinheiro público. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E desqualifica as Administrações anteriores. A SENHORA MINISTRA Desqualificando as anteriores. ROSA WEBER (REVISORA) - AP 432 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, então, convencido de que, pela história narrada na inicial e pelo que dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal, é possível analisarmos o caso à luz do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201, é, à luz desse dispositivo, que, então, eu dou continuidade ao meu voto, Senhor Presidente. Mas não sem antes dizer que a inicial refere que foi utilizado, para essas propagandas, recurso público, recurso orçamentário do Município, e isso foi, inclusive, confirmado da tribuna, exceto em relação aos boletins; mas, em relação à propaganda realizada na televisão, não há controvérsia de que houve renda pública aplicada. Senhor Presidente, foi mencionado o § 1º do art. 37 da Constituição de 1988, que fez vinte e cinco anos, jubileu de prata, no dia cinco, no sábado passado. A Constituição não trouxe, Ministro Barroso, à toa, o § 1º do art. 37; trouxe, porque a realidade demonstrava o extremo abuso, por parte das autoridades brasileiras, na utilização de recursos públicos para se autopromoverem. E essa autopromoção - e aqui, Ministro Presidente, não me impressiona o fato de a Justiça Eleitoral ter analisado e até julgado improcedente essas representações que por lá andaram, porque essa autopromoção não precisa ser exclusivamente para fins eleitorais; ela pode ser por diletantismo: “eu quero me promover, eu quero aparecer, eu quero ser conhecido”. E isso ocorria às mãos cheias na história brasileira, a ponto de ter o Estatuto maior da Nação que estabelecer o seu desvalor. É óbvio que não trouxe um tipo penal, mas demonstrou, tanto ao legislador quanto ao julgador, que esse é um desvalor a merecer a reprovação da Nação como um todo, da própria Constituição. Leio o dispositivo, embora seja de todos conhecido: "Art. 37. (...) § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, [e aqui constou] símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." AP 432 E aqui constou. O desvalor, em relação àquilo que a Constituição estabeleceu, como uma reprovação, foi praticado no caso. Que isso está tipificado de maneira bastante clara, de maneira bastante explícita e delimitada na lei de improbidade também não há dúvida. E penso até que há consenso de todo o Colegiado. Mas aqui nós não estamos a julgar uma ação de improbidade, e daí surge a divergência. Daria para subsumir esse fato: usou recurso público para fazer uma propaganda. E aqui não se trata, com a devida vênia do Ministro Marco Aurélio, de ele ter pego uma carona numa propaganda que era informativa para se autopromover. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Diria que pegou carona exitosa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por tudo o que foi trazido aos autos, pelo foi relatado pelo Ministro Fux, pelo voto de Sua Excelência e pelo voto da Revisora, quanto à parte da propaganda relativa à publicidade televisiva, não há dúvida de que ele sabia o que ia ao ar. Senhores Ministros, na Presidência da República só vai propaganda institucional ao ar depois que pelo menos a secretária, que tem status de Ministra, assiste aos spots, assiste às propagandas. E, em grande parte, o próprio Presidente ou a própria Presidente assiste a essas propagandas. Pergunto: Ministro Marco Aurélio – recém-eleito, pela terceira vez (fato inédito), Presidente do Tribunal Superior Eleitoral -, quando Vossa Excelência presidiu o Tribunal nas eleições, Vossa Excelência não assistiu aos spots? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? E não fiz campanha! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não fez, mas não assistiu aos spots antes de irem ao ar? AP 432 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Viu os spots, Ministro Marco Aurélio? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aprovou os spots, aprovou os comerciais, as propagandas. Se o presidente assiste, imaginem o prefeito! É evidente que o Prefeito sabia o que estava indo ao ar. É evidente a presença da vontade de colocar no ar, no ano das eleições, no mês de abril do ano eleitoral, aquela propaganda com referência a si mesmo. E todo prefeito no Brasil, todo governador, todo chefe de Executivo sabe do § 1º do art. 37 da Constituição. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Talvez tenha faltado ao Prefeito um publicitário competente, porque, a rigor, no plano federal e no plano estadual, já foi dito aqui, faz-se referência sempre e com cores a essa prática. Se nós chancelarmos isso, certamente o Procurador-Geral terá de sair daqui e oferecer denúncia por peculato em relação às muitas propagandas que são veiculadas a toda hora, por dever de coerência. Essa é a questão que se coloca. Até agora eu não vi, no plano federal – depois sobre isso eu vou falar –, mas é como se identifica governo para os fins do tal proveito pessoal. Nós já vimos isso de forma muito ampla nas eleições e no plano federal com as inaugurações até fictícias e nós temos experiência disso no âmbito da Justiça eleitoral. A valer o critério do peculato-desvio, temos que discutir também essas pretensas propagandas institucionais que são feitas, ainda que não venha o nome do governador, ainda que não venha o nome do Presidente da República; não precisa. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Como é o caso. Aqui, na propaganda de televisão, não houve menção a nome, falou-se da Administração. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Porque, a rigor, a técnica hoje de comunicação dispensa, mas não significa que não haja AP 432 proveito pessoal, inclusive eleitoral. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Agora, eu estou a julgar, Senhor Presidente, o que foi denunciado; não estou a julgar denúncias hipotéticas. Elas – por óbvio - não estão colocadas na pauta de julgamento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não era Vossa Excelência mesmo que dizia que um suspiro aqui afeta o juiz lá de Diamantino? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu tenho a impressão de que o Ministro Dias Toffoli fez uma advertência pertinente de quem conhece o Brasil. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Era nisso que eu ia entrar. Vossa Excelência parece que captou aquilo que eu ia falar. Quem vive no interior desse Brasil, quem circula no interior desse Brasil, sabe muito bem como são feitas as propagandas institucionais Brasil afora: com promoção pessoal explícita, como neste caso, com comparação com administração anteriores, de maneira bastante clara, fazendo, com recursos públicos, a autopromoção. Se, na Presidência da República, isso ocorre, se, nos governos dos Estados, isso ocorre, então que venham as devidas e respectivas ações - o Ministério Público existe para isso. Pois bem, eu estou aqui a analisar um caso de prefeito, porque foi o caso do Prefeito que foi trazido a julgamento – ele agora é deputado federal, e é só pelo fato de ser deputado federal que ele está sendo AP 432 julgado aqui, não é por ser ou ter sido prefeito, é por estar hoje no mandato de deputado federal. Pois bem, a realidade demonstra que, se nós afrouxarmos uma interpretação daquilo que é a vontade da Constituição em relação a esse desvalor, o que que fica para aquele que afronta essa norma? Fica uma improbidade, fica a tipificação eleitoral, mas não uma condenação penal, porque não existe um tipo penal explícito “utilizar-se da propaganda institucional para fins pessoais”, nem no Código Penal, nem em Legislação Penal Extravagante. Ora, o que se está a analisar não é, no primeiro plano, a propaganda em si, é o recurso público. E ele usou o recurso público. E, ao desviar esse recurso público - para não utilizar o verbo “usar”, porque eu estou no inciso I e não no inciso II -, para a propaganda, ele incidiu, no meu modo de ver, no caso concreto, no inciso I do art. 1º do Decreto-Lei. Se não aplicarmos o inciso I do art. 1º para esses casos, realmente, não haverá desvalor penal para esta conduta. Só teríamos desvalor nas esferas cível, eleitoral e administrativa. Pois bem, a Constituição não quer isso, a Constituição estabeleceu um grande desvalor para isso. Há outros tipos penais que não estão colocados como desvalor na Constituição, só na lei ordinária. Eu penso que nós temos de dar uma interpretação à norma, mas que não seja uma interpretação extensiva. Eu não estou aqui a dar uma interpretação extensiva ao inciso I do art. 1º; eu estou aqui, ao analisar o fato concreto à luz do inciso I do art. 1º - que trata propaganda institucional para promoção pessoal -, a dar uma efetividade maior ao § 1º do art. 37 da Constituição e a verificar, à luz do dispositivo do § 1º, a necessidade, sim, de a Justiça glosar esse tipo de atuação, inclusive na esfera penal, porque é useiro e vezeiro, na vida política brasileira, administradores usarem de propaganda institucional para se autopromoverem e, em grande parte, não de maneira implícita ou de maneira inteligente, via publicitária, mas de maneira expressa, explícita, escancarada, escandalosa, fazendo a sua autopromoção. Senhor Presidente, eu entendo, portanto, que os fatos descritos na AP 432 inicial em relação ao primeiro episódio, relativamente ao qual o Ministro Relator, em concordância com a Ministra Revisora é acompanhado pelo Ministro Barroso, entendeu por julgar a ação procedente em relação ao inciso II, também me levam a julgar a ação procedente, mas - aplicando o art. 383 do Código de Processo Penal – com base, em emendatio, no inciso I do artigo 1º. Quanto ao segundo episódio, em relação à dúvida externada pela Ministra Revisora, eu vou acompanhar Sua Excelência, absolvendo o réu em relação ao segundo fato. É como voto, Senhor Presidente. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS RELATOR REVISORA AUTOR(A/S)(ES) PROC.(A/S)(ES) RÉU(É)(S) ADV.(A/S) : MIN. LUIZ FUX : MIN. ROSA WEBER : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : JAIRO ATAÍDE VIEIRA : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES FILHO E OUTRO(A/S) OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, quero aproveitar esse voto do Ministro Toffoli, que é um misto de juridicidade, experiência da vida pública, para esclarecer ao Plenário e ao representante do Ministério Público e aos Senhores Advogados que o que me pareceu absolutamente impossível foi não criminalizar essa conduta, tal como narrada pelo membro do Ministério Público. Mas todos sabemos que a norma jurídica aplicável não integra a causa petendi. E por isso que, tanto no cível quanto no processo penal, o juiz pode dar uma qualificação jurídica diferente daquela que se emprestou o fato narrado, principalmente, no âmbito penal em que o réu se defende dos fatos. Então, como já tinha mencionado anteriormente, é verdade, não existe peculato de uso, porque temos que imaginar que não existe peculato de uso no Código Penal, mas existe peculato de uso no Decretolei nº 201 - neste existe. Pode ser uma excepcionalidade em relação a prefeitos e vereadores, mas há esse peculato previsto. Mas como o réu se defende dos fatos, e é muito importante não deixar, ao desabrigo da tutela penal, um fato desses, para que não se crie um precedente de que o Poder público é o órgão financiador de campanha eleitoral de político, adiro integralmente a essa nova qualificação jurídica dada pelo Ministro Toffoli por duas razões: primeiro, porque realmente o art. 383 permite AP 432 essa emendatio libelli; e, em segundo lugar, porque a conduta ora narrada não vai ficar, evidentemente, sem a tutela penal adequada. Agora, só gostaria de fazer alguma observação que me pareceu assim muito lógica: se o boletim foi feito pela Secretaria de Educação, o primeiro e o segundo, como é que esses boletins não foram feitos com recursos públicos? De onde é que saiu o dinheiro da Secretaria de Educação, senão do Tesouro? O boletim feito pela Secretaria só pode ser com dinheiro público. Por isso que - não querendo modificar o entendimento de absolutamente ninguém - me vali também da prova indiciária no sentido de que, se o primeiro foi pago, pode ter sido pago o lote, pode ter sido pago o primeiro, recebeu o segundo graciosamente, mas, na essência, houve o desvio do dinheiro público para essa promoção. Foi por essa razão e é por essa razão que mantenho - digamos assim - a minha proposta inicial, agora já aderindo à proposta de qualificação jurídica, dada pelo ministro Dias Toffoli, e sugeriria que a eminente Revisora e o eminente Ministro Roberto Barroso assim também o fizessem, dentro da ótica de dependência jurídica, porque talvez fique melhor adaptado ao tipo narrado. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Senhores Ministros, neste aspecto, tenho uma observação a fazer. Já que esse assunto veio à baila, veiculo uma ponderação divergente da esposada pelo eminente Ministro Toffoli, porque vejo que há, a meu ver, uma clara distinção entre esses incisos I e II do art. 1º do Decreto-lei 201. E eu diria - com o devido respeito dos que discordam - que o Ministério Público acertou o enquadramento dos fatos nesse dispositivo. Por quê? E, desde logo, entendo que a conduta é típica em parte - já estou adiantando o meu voto. Porque o inciso I diz o seguinte: "(...) Apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;". Ele não se apropriou, ele não incorporou ao seu patrimônio pessoal "bens ou rendas públicas". O que ele fez, a meu ver? Ele incidiu na conduta do inciso II: "utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;". Ele se utilizou de dinheiro público, no caso da Prefeitura, para promoção pessoal. Então, há uma distinção muito clara, muito nítida, a meu ver, querida pelo legislador entre essas condutas. Uma coisa é se apropriar do bem, incorporando-o ao seu patrimônio; outra é utilizá-lo em benefício próprio; é o caso do inciso II. E aí há um outro aspecto aqui, uma outra qualificação, que é "indevidamente"; porque é possível que um agente público, por exemplo, um prefeito se utilize de um bem em proveito próprio devidamente, quando ele usa, por exemplo, o carro oficial. É um bem público empregado em proveito próprio, mas de forma devida. Então, aqui, neste caso, eu quero crer que o Ministério Público acertou, agiu corretamente, quando enquadrou no inciso segundo. Agora, já que avancei tanto, vou me permitir, com a devida licença do eminente Ministro Gilmar Mendes, de concluir o meu voto também, AP 432 porque tenho de aproveitar o ensejo, até por uma questão de economia processual. Acompanharei, também com o devido respeito, a conclusão da eminente Revisora, acolhendo em parte a denúncia, julgando parcialmente procedente a denúncia, por duas razões: primeiramente, porque eu considero muito relevante o pronunciamento da Justiça Eleitoral quanto àqueles boletins informativos relativos à promoção da saúde no Município. Tanto o Ministério Público quanto o Juiz Eleitoral consideraram essa conduta inócua do ponto de vista, quer eleitoral, quer da promoção pessoal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência não reconhece vinculação ao pronunciamento? Porque ela é inversa. Se, realmente, no campo penal, houvesse a definição do fato e da autoria, aí sim ocorreria a vinculação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, estou dizendo que já há um pronunciamento judicial, que coloca em dúvida essa assertiva do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não há vinculação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não há vinculação, claro, são esferas independentes, assim como a decisão administrativa não vincula necessariamente uma decisão penal, ou uma decisão cível não vincula a penal, também, a eleitoral não vincula uma decisão penal. São esferas independentes. Mas quero dizer que essa decisão da Justiça Eleitoral, ao meu ver, fragiliza a tipicidade dessa conduta; fragiliza. E, em segundo lugar, sensibilizou-me muito, data venia, eminente Relator, a observação da Ministra-Revisora no sentido de que não há prova concreta da materialidade dos fatos quanto às primeiras duas condutas, ou seja, dos boletins. Não se sabe, ao certo, se houve AP 432 pagamento, se foram impressos por terceiros. Enfim, não está clara, nos autos, a materialidade. Então, por essas duas razões, excluo qualquer tipicidade, qualquer conduta penal típica quanto aos boletins relativos à promoção da saúde. No tocante à veiculação da promoção pessoal na TV Gerais e na TV Grande Minas no ano de 2000, que foram transmitidas três meses antes da eleições, entendo que aqui, estamos diante de uma conduta típica. Por quê? Primeiramente, porque nessa veiculação televisiva, deu-se ênfase, por diversas e diversas vezes, ao número 25, que é número utilizado pelo partido político do candidato, ou do candidato, ora réu na Ação Penal. De outra parte, também, nessa veiculação que foi feita pela televisão, em vários trechos, existem alusões ufanistas - como disse também o Juiz Eleitoral ao analisar a questão - e também de caráter laudatório ao Prefeito. Em contra partida, denegriu-se, fez-se alusão pejorativa às Administrações passadas. Diferentemente, peço vênia ao Ministro Teori, ao Ministro Marco Aurélio, para entender que o artigo 37, § 1º, encontra proteção não apenas no âmbito administrativo, através da Lei de Improbidade Administrativa, com as sanções que lhes são próprias, mas também no âmbito penal. Embora essa seja uma lei editada num período negro da nossa história e esteja a merecer uma reflexão, que não será nossa, um repensar, porque nós somos julgadores, meros aplicadores, e entendo que o Ministro Barroso se manifestou-se muito bem no sentido da defasagem dessa lei com relação ao momento democrático em que se vive atualmente e também com relação a essa desisonomia dos prefeitos no que tange aos demais agentes políticos.... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. RICARDO LEWANDOWSKI AP 432 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Volta-se à teoria do crime do autor e, então, ter-se-á que declarar inconstitucional o preceito ante o tratamento diferenciado e incompatível com a ordem jurídica. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Se a Corte entender que deve fazer essa discussão, nós possamos, talvez, fazê-la. Mas eu entendo que, tal como os fatos foram descritos pelo Ministério Público, houve, sim, em parte, a utilização indevida de verbas públicas, em proveito próprio, ou seja, na autopromoção do réu, então Prefeito, o Senhor Jairo Ataíde Vieira. Então, adiantando o meu voto, e pedindo escusas novamente à Corte por ter me adiantado, eu estou julgando procedente em parte, acompanhando o voto da Ministra-Revisora, portanto, concordando também em parte com o voto do Ministro-Relator. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, como é amplamente conhecido, a aplicação do Decreto-Lei nº 201 tem dado ensejo sempre a uma intensa polêmica, por conta inclusive das suas especificidades, do momento de sua feitura, das assimetrias que gera, no que diz respeito ao tipo especial, em relação à própria disciplina do Código Penal. Em suma, são muitas as considerações críticas a propósito da aplicação desse decreto-lei, talvez obrasse bem o Congresso Nacional se procedesse à adequada revisão. Por outro lado, também já foi observado aqui que eventual reconhecimento da atipicidade não leva necessariamente à não responsabilização daquele que eventualmente pratica atos em desacordo com a legislação. Não envolverá, obviamente, a aplicação da lei penal, mas haverá outra legislação, inclusive se mencionou eventualmente a possível, em tese, adequada aplicação, se fosse o caso, da Lei de Improbidade. Quanto a termos fatos atípicos na ordem jurídica, que são deploráveis do ponto de vista moral, a história está prenhe desses elementos, clássicos casos aí a que o Engisch inclusive se refere na obra sobre Introdução ao Direito, a propósito do furto de energia elétrica. Nós mesmos tivemos aqui no Plenário, não faz muito tempo, o caso constrangedor do painel eletrônico do Senado Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Gilmar Mendes, o Tribunal declarou atípico um outro fato: a cola eletrônica em vestibular. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente, antes da mudança que se estava a realizar no Código Penal. Acho que ambas as hipóteses estavam sendo já discutidas no Congresso Nacional. E, nesse AP 432 campo, então, existem, em função da revolução eletrônica que se fez com a internet e tudo mais, muitos casos em que legislação teve que ser necessariamente atualizada, por conta de fraudes e uso indevido da tecnologia, sem que se pudesse claramente proceder à tipificação penal. Quer dizer, o aspecto da rejeição moral, do caráter deplorável do ato, ele subsiste a despeito de não se poder fazer o enquadramento no tipo penal. Lendo rapidamente a denúncia, eu também fiquei com a impressão – e aí é um ponto importante que seja destacado – de que o órgão do Ministério Público realmente leu, no § 1º do art. 37 do texto constitucional, um tipo penal. Ele disse claramente isso. Eu não preciso também dizer nada, isso é impróprio. Mas ele diz isto: “Ocorre, no entanto, que as mencionadas propagandas veiculadas pelo denunciando, ao revés diametral do que dispõe a Constituição da República de 88 ( 37,§ 1º ), passaram ao largo do caráter educativo, informativo ou de orientação social que deve permear a publicidade oficial. Consistindo antes em instrumentos apologéticos do denunciando, eis que dela se fizeram constar nomes, símbolos e imagens que caracterizaram patente promoção pessoal daquela autoridade, vinculando realizações e obras do Poder Público à pessoa física do denunciado”. Evidentemente, nós temos alguns casos, no texto constitucional, daquilo que a doutrina costumou-se a chamar Mandado de Criminalização. O exemplo típico – que já discutimos aqui – é o próprio crime de racismo. É claro que Constituição repudia o racismo e poderia ter deixado ao legislador a tarefa de eleger os meios para combater essa prática deplorável, inominável. Mas antecipou, fez questão de dizer que, nesse caso, haveria de ocorrer a criminalização. Ocorre em outras passagens também quando se trata, por exemplo, no âmbito do Direito do Trabalho, da retenção dolosa de salário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Meio ambiente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A questão do meio AP 432 ambiente. Veja que o próprio Constituinte faz essas eleições. Na verdade, o que acontece? Aqui nós estamos a falar na chamada dimensão objetiva dos direitos fundamentais em sentido amplo, que devolve, ao legislador, uma atuação no sentido de deveres de proteção. Só que, nesses casos específicos, o próprio Constituinte faz a eleição. Ele já diz: não se esqueça que tem também de criminalizar. Nesse caso específico, não houve isso. Não. O Constituinte limitou-se a repudiar claramente, a dizer, e evidentemente expressou aquilo que traduz o pensamento básico republicano, evidente: quem exerce o cargo público, o faz em nome do público e, portanto, não pode transmudá-lo. Evidente! A norma inclusive, nem preciso dizer, é anterior, pré-constitucional: é o Decreto-Lei nº 201/ 67. O fato, se relevante, já era crime em 67. Não por conta da regra do § 1º do art. 37, que pode legitimar medidas gerais até de índole penal, mas daqui não se extrai diretamente um Mandado de Criminalização. É bom deixar isso assente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora também, Ministro Gilmar Mendes, se Vossa Excelência me permite, a Constituição Federal faz um previsão geral de competência legislativa da União para erigir as figuras penais. A sede própria de criar figuras penais não é a Constituição, porque, senão, nós vamos chegar à conclusão de que o que não está na Constituição não pode ser criminalizado. A norma primária que confere essa competência se extrai, exatamente, daquela regra que dispõe: a União legislará sobre o Direito penal. O legislativo entendeu, exatamente por força das experiências noticiadas pelo Ministro Dias Toffoli, e que eu, também, as tive, pessoalmente, porquanto fui promotor de justiça no interior, entendeu de criminalizar porque o quadro era necessário. Agora, nós também não podemos chegar ao ponto de entendermos que só é criminalizável o que está previsto na Constituição. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, nem foi isso que eu disse. AP 432 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, claro. Eu entendi. Mas Vossa Excelência diz: nesse caso, não houve Mandado de Criminalização. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, é claro que não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E não inibe de criar a figura. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, não. Nós temos o catálogo de "Direitos Fundamentais": o artigo 5º, que tem toda dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, mas que autoriza também o legislador a tomar medidas de proteção daqueles elementos de valores. E o legislador poderá eleger medidas, as mais diversas, até mesmo a criminalização, em vários casos. O que eu estou a dizer é que, em alguns casos, o nosso constituinte, tendo em vista o detalhamento do texto constitucional, avançou para determinar a criminalização, como é o caso clássico do racismo. Se alguém vai ler o texto constitucional brasileiro, no artigo 5º, vai se surpreender, ao perguntar: mas por que tem uma norma de criminalização? Por razões de caráter histórico. Essa norma, claro, traduz um dever de proteção, não é uma norma de Direito subjetivo. O Direito subjetivo a não ser discriminado já está explicitado no Texto Constitucional, com fundamento na ideia de raça. Aqui, inclusive, a discussão precede como foi demonstrado. Então, parece-me que isso tem que ser esclarecido, e o promotor, com as vênias de estilo, ao dar ênfase à cláusula do artigo 37, § 1º, como se fosse uma cláusula mandatória de Direito Penal, claro que tomou a nuvem por Juno – sem nenhuma dúvida, cometeu clara atecnia. Mas há mais, há mais aqui, Presidente. A discussão que foi suscitada agora pelo Ministro Teori: sobre como entender essa questão a partir da ideia do peculato-uso, que o texto tipifica. O Ministro Barroso já mencionava essa situação que poderia levar até, a um tratamento AP 432 discriminatório, uma vez que a regra contempla tão somente os prefeitos, e não os demais ocupantes de cargo público. Então, esse é um ponto que precisa ser realmente contemplado. E aí, nós sabemos – e eu volto, então, à parte inicial da minha fala, do meu voto – que, de fato, esse Decreto-Lei, em função do momento em que foi definido, e das peculiaridades que ornavam aquele momento, esse Decreto-Lei acabou por se tornar um tipo de – e eu falo aqui com o sentido mais figurativo do que efetivo real – de lei de exceção dos prefeitos, tanto é que são tantos os embates e debates quanto à sua aplicação. Melhor seria, disse eu já quando fiz a intervenção no voto do Ministro Toffoli, proceder ao enquadramento da matéria no Código Penal. Mas, veja aí, de novo, isso gera aquilo que foi objeto já de considerações nos votos com tendência divergente. Isso gera, também, a partir de uma lei especial, um tipo de Justiça de classe: para os prefeitos, esse critério – o Ministro Barroso chamava a atenção para esse fato –; para outros, outros critérios, tendo em vista a legislação, ainda que, como mostrou o Ministro Toffoli, a ideia do peculato-desvio esteja no DecretoLei e também no Código Penal. Mas veja que a ideia de uma lei especial tem esse efeito gravoso e perverso, que permite, então, inclusive, dissintonias e valorações diferentes. Eu já, há algum tempo, quando atuava no Eleitoral e depois, em função das decisões que eram tomadas na Justiça Eleitoral a propósito de avaliações sobre condutas vedadas, chamava a atenção, muitas vezes, para julgamentos aparentemente assimétricos que acabavam por ser proferidos no âmbito da Justiça Eleitoral. Lembro-me de que, certa feita, no TSE, que eu compunha à época, já há muitos anos, houve uma cassação de registro porque o prefeito usou do fax da Prefeitura para comunicar à Polícia que haveria um showmício; quer dizer, o exagero fala per se. Mas veja que esse mesmo critério não se adota em relação ao Governador, por uma outra razão, ou em relação ao Presidente da República. E, em relação ao tipo de propaganda – esse é um outro dado interessante e o Ministro Teori chamava a atenção – , é massiva a AP 432 propaganda institucional. E, é claro, não se menciona nome, mas se sabe de quem se está falando. O próprio tipo de técnica adotada por esses personagens que ganharam uma importância, talvez, descomunal na vida política – acredito descomunal, descomunal mesmo, imprópria, inadequada até mesmo para o modelo republicano –, os chamados marqueteiros. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E os valores que são gastos. Valores altíssimos, em todas as esferas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas eles usam técnicas sofisticadas para induzir, para fazer com que as pessoas percebam: brincam com cores. Isso é dito, a identificação de partidos e tudo o mais. De novo, essa referência aqui a número de telefone, certamente, é ingênua perto do que se faz aí com as técnicas que são desenvolvidas. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) – Subliminares. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Já há tantos partidos que não haverá cores suficientes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eles brincam com a cor da bandeira do Brasil. Vejam, portanto, que, nesse contexto, a ser plausível a tese do peculato-desvio em casos tais, teríamos que ter, pelo menos, problematizados – e há alguns casos em investigações no Ministério Público – essa mesma temática no âmbito federal, no âmbito estadual e, certamente, carradas de casos no âmbito municipal. E não vale dizer que, neste caso, ele foi incompetente para fazer o crime ou que o fez de maneira explícita. Não sei se isso é um elogio ou se é uma crítica. E AP 432 também não sei se o fato de a Secretária de Comunicação ou o Presidente da República assistirem ao filme os isenta dessa responsabilidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Quando eu fiz essa referência foi para dizer que o Prefeito, com certeza, deve ter visto; ele tinha ciência do conteúdo do que ia ao ar; minha fala foi no sentido oposto, não no sentido do que Vossa Excelência está dizendo agora. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, eu estou dizendo que todos acabam tendo, de fato, responsabilidade; mas, de novo, cria-se um modelo de lei de exceção para o .... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: São valores altíssimos, altíssimos - de todas as esferas: federal, estadual e municipal - gastos com publicidade. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - De modo que, a mim me parece que se se quer dar consequência, na linha de um dever de proteção que dimana, claro, do § 1º do artigo 37, há que se ter um tipo específico que abranja todas as condutas de todos os agentes que manipulam com verbas públicas no intuito de atuar, ou continuar a atuar, na vida pública. Assim me parece que a melhor posição, aqui agora sustentada, é aquela defendida a partir do voto do Ministro Teori Zavascki, na linha, sem dúvida nenhuma, da atipicidade da conduta. Acredito que, realmente, o julgamento é importante. Não se trata de afirmar também que haverá um quadro de impunidade. Já se demonstrou, haverá, hoje já seria possível e certamente há centenas de ações de improbidade discutindo o uso indevido de publicidade, a utilização para fins que não correspondem àquilo que está no § 1º do artigo 37 e, claro, na Lei de Improbidade. Mas eu acho que é dar um entendimento extremamente alargado AP 432 para o tipo penal, seja na forma do chamado peculato-uso, seja na forma do peculato-desvio; a mim me parece que é dar um uso extremamente largo ao tipo, sobretudo, diante da massiva, chamada propaganda institucional, que se utiliza nos três planos de Governo, e a verificação de que, quando se faz eventual tentativa de tipificação de enquadramento, isso se dá apenas no plano do Município, com a invocação desse já, a mim me parece, vetusto e talvez, em parte, ultrapassado Decreto-Lei nº 201. Assim, Senhor Presidente, fazendo uma breve síntese do meu pensamento a propósito da temática, entendo que se deve reconhecer a atipicidade da conduta, tal como já o fizera o Ministro Teori Zavascki e depois o Ministro Marco Aurélio. É como voto. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, acho que seria melhor separar por fatos. Em relação aos boletins, ao informativo, a ação foi julgada improcedente, contra os votos do eminente Relator e do Ministro Barroso em relação a esse segundo fato. Em relação ao outro fato, a ação foi julgada procedente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E as penas são iguais. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Exatamente. Então, há cinco votos julgando procedente com relação àquele segundo fato. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A ação foi julgada procedente. Só que aí surge um segundo problema, porque eu a julguei procedente e cinco Ministros, dos oito presentes, entenderam que houve um desvalor na conduta. Então, formase o juízo condenatório. Só que, dentre esses cinco que entenderam por um desvalor, dois - se eu entendi bem, o Ministro Fux acabou por reajustar em relação ao inciso I -, aplicaram o inciso I. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas a sanção é a mesma. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, não, mas eu não estou discutindo isso. É porque ele tem de ser condenado ou pelo inciso I ou pelo inciso II. Deixe-me chegar à conclusão, só para ter um parâmetro lógico. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, em relação ao desvalor, em relação à propaganda na televisão, foram cinco votos pelo desvalor da conduta e três por absolvê-lo. Então, AP 432 houve juízo condenatório. Juízo condenatório pautado em qual inciso? É preciso verificar relativamente a qual inciso que houve essa condenação. Eu votei pela condenação pelo inciso I. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. É que, para o efeito de dosimetria, a meu ver, data venia, porque é a fase posterior. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, eu não vou fazer dosimetria relativamente ao inciso II, data venia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas é a mesma, Ministro Toffoli. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, mas eu não vou fazer isso. Eu o condenei pelo inciso I. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Está bem. A pena é de dois a doze anos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu não julguei procedente em relação ao inciso II. Então, na linha da jurisprudência do Tribunal, eu não posso fazer um juízo de dosimetria em relação a uma conduta pela qual eu não condenei o réu. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Toffoli, apenas é uma questão pragmática, aqui. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Houve maioria, com relação a qual inciso? O inciso I ou o inciso II? Eu pergunto ao Presidente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Inciso II, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Houve maioria em relação a qual inciso? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Inciso II. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, eu não voto na dosimetria. Eu o condenei pelo inciso I. Eu não posso fazer a dosimetria pelo inciso II, na linha da jurisprudência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas Vossa Excelência condena e não faz dosimetria da pena? Não é possível. Aqui, AP 432 olha o que diz o artigo 1º, Ministro Toffoli, "São crimes...", aí, § 1º, § 1º. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas vou fazer a dosimetria pelo inciso II? Eu não o condenei pelo inciso II. Há que se verificar, Senhor Presidente por qual tipo penal ele foi condenado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas Vossa Excelência não absolveu. Vossa Excelência pronunciou um juízo condenatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas olha o que diz o § 1º: "Os crimes definidos neste artigo..." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu entendo, Senhor Presidente, na linha da jurisprudência firmada na Ação Penal nº 470. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas, aqui, Ministro Toffoli: "Os crimes definidos neste artigo..." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu não condenei o réu pelo inciso II. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas olhe o que diz aqui: "....punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos,..." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou fazer dosimetria? Os três que condenaram pelo inciso II devem fazer a dosimetria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas eu me recordo. Ministro Fux, Vossa Excelência me dá um minuto? Eu me recordo que na Ação Penal 470, com relação, por exemplo, a Duda Mendonça, houve Ministros que consideraram que teria havido evasão de divisas, e outros entenderam que houve manutenção ilícita de dinheiro no exterior. Não obstante essa divisão de entendimento, todos votaram numa determinada dosimetria, embora tenham feito enquadramento jurídico diferente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: AP 432 Prevaleceu a condenação pelo inciso I. Mas havia diferença de tipo? Havia diferença de tipo? Só posso fazer a dosimetria relativamente ao inciso I. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Só não votaram na dosimetria aqueles que absolveram. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mendonça foi absolvido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Quem condena tem que fazer a dosimetria. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas eu só vou fazer a dosimetria do inciso I. Eu não posso fazer a dosimetria do inciso II. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A dosimetria do inciso I é igual à do Inciso II. A própria lei estabelece isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Quer dizer, o que prevaleceu também, a meu ver, é que, com relação seja ao inciso I, seja ao inciso II, os crimes foram cometidos em continuidade delitiva, portanto, a lei... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, Presidente, não, não. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, a continuidade delitiva seria em relação aos crimes que o Plenário absolveu. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ah, então, embora veiculado em momentos distintos, em TVs distintas, Vossa Excelência entende que houve crime único? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, não, houve absolvição, houve absolvição dos panfletos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, no caso da televisão? Houve absolvição? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Foi uma conduta AP 432 só. Foi considerado, pela própria denúncia, uma conduta só. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Uma conduta só. Então, está bom. Eu entendi que Vossa Excelência havia se pronunciado no sentido da aplicação do artigo 71 com relação ao segundo crime. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, só em relação ao segundo crime. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas houve um erro de interpretação da minha parte. Então, não se cogitará do artigo 71. Partiremos da pena-base de dois anos até a pena máxima de doze anos. É disso que cogitamos, examinando as circunstâncias judiciais do réu em questão. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO (Sobre dosimetria) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, Senhores Ministros, relativamente aos fatos que envolveram a distribuição do informativo “Saúde Plena”, deixo de proceder à fixação da dosimetria das penas, em razão da absolvição prolatada pela maioria. Passo a aplicar a pena para o crime de uso indevido de rendas públicas, em proveito próprio, correspondente à propaganda ilícita de cunho autopromocional pela televisão, atento ao sistema trifásico de dosimetria previsto no art. 68 do CP. A culpabilidade do autor é acentuada, considerando-se a sua autonomia para praticar o crime, já que tinha o controle sobre o processo licitatório, bem como a gravidade do delito, que feriu dispositivo constitucional de altíssima magnitude, proibitório da utilização de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades em propagandas de órgãos públicos (art. 37, § 1º, da CRFB). Os motivos do crime são igualmente reprováveis. Buscou o agente levar vantagem sobre seus futuros concorrentes eleitorais, às vésperas do pleito, mediante ufania de sua administração e censura às anteriores, em propaganda transmitida pela televisão. As circunstâncias do delito merecem qualificação negativa. Em primeiro lugar, as cifras utilizadas pelo agente em proveito próprio alcançaram R$ 90.000,00 (noventa mil reais). A propaganda realizada com esses valores foi transmitida pelo meio que, sabidamente, alcança o maior número de destinatários, a saber, o horário nobre da televisão. Além AP 432 disso, foram 08 (oito) comerciais diferentes, de 03 (três) minutos cada. Todos eles repletos de mensagens de cariz eleitoreiro, inclusive com as cores da campanha política do Acusado. O delito foi cometido, inclusive, em época bastante próxima ao pleito eleitoral, antecedendo-o em poucos meses. As consequências do crime também foram gravosas. O Réu foi reeleito Prefeito do Município de Montes Claros/MG para o período de 2001 a 2004, sendo certo que a utilização dos recursos municipais para transmitir aos eleitores da cidade publicidade favorável às suas qualidades de gestor lhe conferiu inegável vantagem sobre seus adversários. As informações de antecedentes do Réu constantes dos autos (fls. 259 e segs.) demonstram a pendência, em seu desfavor, de inquéritos e ações penais, mas não há qualquer condenação transitada em julgado inservível para fins de reincidência. Sendo assim, deixo de reconhecer a existência de maus antecedentes, na esteira da jurisprudência desta Corte. Não há elementos, de igual modo, para avaliar a personalidade e a conduta social do agente. Sendo assim, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. À míngua de agravantes ou atenuantes, assim como de majorantes ou minorantes, torno definitiva a pena base. Incabível a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, por ser a pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Incabível, ainda, a concessão de sursis, pois a pena privativa de liberdade é maior que dois anos (art. 77, caput, CP). AP 432 Estabeleço como regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto (art. 33, § 2º, ‘b’, CP). Condeno o réu, ainda, às custas e despesas processuais (art. 804 do CPP). Transitado em julgado o acórdão, proceda-se às comunicações de praxe. Cabe destacar que, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67: “A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular”. Há precedente desta Corte no sentido de que os efeitos da condenação previstos no aludido dispositivo não são automáticos, carecendo de motivação idônea na sentença (AP 441, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2012). Entendo que os fatos imputados ao Réu demonstram a utilização das prerrogativas inerentes ao cargo eletivo ocupado para fins eleitorais, com a aplicação de recursos públicos em prol da promoção da imagem do agente, almejando perpetuação no poder. Trata-se de prática perversa para o sistema democrático, que merece exemplar punição e o afastamento pedagógico do condenado da política, no prazo legal. Decreto, portanto, a inabilitação do Réu para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de cinco anos, contados do trânsito em julgado da presente decisão. Além disso, condeno o agente a reparar os danos causados ao patrimônio público, em montante a ser fixado na sede própria. É como voto. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS DOSIMETRIA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Na dosimetria, observo tão somente a condenação proposta pelo delito envolvendo publicações televisivas. Na primeira fase (art. 59 do CP), acompanho o eminente Relator em considerar a culpabilidade acentuada, porquanto o réu se utilizou da condição de Prefeito municipal para aplicar verbas públicas na sua campanha eleitoral à reeleição, em 8 comerciais relativamente longos e veiculados em horário nobre, custeando a agência publicitária que elaborou as matérias e o espaço do horário comercial da televisão. Cabe ressaltar, no ponto, haver preceito expresso na Constituição federal vedando tal prática. Considero os motivos igualmente prejudiciais, pois nítida a intenção de se valer da máquina e dos recursos públicos para levar vantagem em período imediatamente anterior ao início da campanha eleitoral. As circunstâncias merecem valoração negativa, utilizadas matérias sucessivas com divulgação em horário nobre de televisão, a demonstrar a intenção de atingir o maior número de eleitores possível (8 comerciais de televisão diferentes, de 3 minutos cada um). O Relator valorou negativamente as consequências, pois o réu foi reeleito Prefeito. Fico com bastante dúvida em valorar negativamente esse fato como circunstância, em face da dificuldade de se fazer o nexo de relação direta entre os comerciais pagos com dinheiro público e o sucesso no pleito eleitoral. Há anotações de outras ações penais a que o réu responde. Mas, em AP 432 razão da interpretação desta Suprema Corte – com a qual não concordo, pois esvazia a análise dos antecedentes como circunstância prevista no art. 59 do CP, ao exigir o trânsito em julgado de condenação para que se possa considerar como maus antecedentes -, não se pode, na linha da decisão do relator, considerar a existência de maus antecedentes. Não há informações nos autos para aferir personalidade e conduta social. Nessa linha, presentes 3 circunstâncias negativas, sendo uma delas a culpabilidade intensa, e levando em conta que a pena aplicada ao delito varia de 2 a 12 anos, reputo razoável a pena base entre 4 e 5 anos. O Ministro Relator fixou em 4 anos e 4 meses, montante que julgo adequado. Não há agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou diminuição da pena. Portanto, a pena definitiva, no meu entender, deve ser de 4 anos e 4 meses de reclusão, obstada a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos, ultrapassado o patamar de 4 anos. É como voto. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO ( S/ DOSIMETRIA) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, tenho uma substancial divergência na dosimetria. Na primeira fase da dosimetria, considero que a culpabilidade do acusado não se distancia do mínimo grau de reprovação da conduta. Não há nos autos dados objetivos a respeito da personalidade e da conduta social do condenado. Os motivos do crime, apesar de reprováveis, correspondem à previsão típica da obtenção de vantagem pessoal. De modo que, a meu ver, não autorizam a exasperação da pena-base. As circunstâncias do crime, sintetizadas no uso da máquina pública para fins pessoais, da mesma forma, não se distanciam do tipo penal. Não há, nos autos, prova de que a referida propaganda tenha sido decisiva na reeleição do acusado. De modo que as consequências do delito não extrapolaram o mero resultado naturalístico do fato. Não há que se falar no caso em comportamento da vítima. Como consequência, fixo a pena-base em dois anos de reclusão. Na segunda etapa, deixo de considerar a agravante consistente na violação dos deveres inerentes ao cargo - no artigo 61, inciso II, "g" ,do Código Penal -, em razão da natureza do delito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não incluímos, não houve inclusão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Nós não postamos nada. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não. E, nos termos da Súmula nº 497 do Supremo, combinados com os artigos 109, V, 110, §§ 1º e 2º e 119 do Código Penal, declaro extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que, entre a data do recebimento da denúncia e a presente, transcorreu prazo AP 432 superior a quatro anos. Portanto, eu voto pela condenação, aplico uma pena definitiva de dois anos de reclusão e, como consequência, considero-a prescrita. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu coloco essa questão em razão do que foi decidido na Ação Penal nº 470, para que, depois, caso eu vote na dosimetria, não venham a dizer que eu estou a fazer algo que, na Ação Penal nº 470, não foi aceito. Fiz isto quando do julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Penal nº 470: submeti a questão ao Plenário, porque, como disse o Ministro Luís Roberto Barroso, que entende a questão como eu, aquele que absolve no Colegiado - como a decisão é do Colegiado - tem que participar da dosimetria; assim votamos eu, o Ministro Gilmar e o Ministro Ayres Britto em Questão de Ordem na Ação Penal nº 470, mas ficamos vencidos. De tal sorte que o Tribunal entendeu que aquele que condena participa da dosimetria; mas quem absolve não participa. Aqui, o que ocorre? Eu votei pela condenação, só que pelo tipo do inciso I. Quanto ao tipo do inciso II, eu não fiz juízo de reprovabilidade, mas prevaleceu a condenação pelo inciso II. Portanto, eu só posso fazer dosimetria, de acordo com aquilo que foi decidido na Ação Penal nº 470, no meu entender, em relação ao inciso I, mas ele não foi condenado em relação ao inciso I. Então, como eu vou fazer a dosimetria? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro, o fato é o mesmo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É para mostrar como estava errada, equivocada, com a devida vênia da ilustrada maioria, aquela decisão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por essa toada, também, nós temos a seguinte situação: temos três votos, só, no sentido da condenação, inciso II; e temos três votos no sentido da absolvição. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, Senhor AP 432 Presidente, eu vou superar essas dificuldades e vou manter... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E um no sentido da extinção de punibilidade. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, já... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, isso agora ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Tanto, é ... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O Ministro Fux está reavaliando o enquadramento? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, eu vou reenquadrar para evitar, até eventualmente, uma alegação de que o Ministro Toffoli não votou e eu votei, eu vou reenquadrar a minha conduta ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ao voto original. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ... ao voto original. No inciso II, eu fiquei bastante impressionado com a afirmação do Ministro Toffoli de que não haveria a apropriação, mas, sim, o desvio de peculato, o desvio. Mas, no afã de resolver esse problema prático - e aqui o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, me recordo, no caso Battisti, na última hora, deu uma solução de que a Corte tem que ter efetividade nas suas decisões, não vamos, aqui, proferir uma divagação acadêmica -, então, eu quero voltar à minha posição originária e vou manter o inciso II para dar essa maioria de quatro votos, depois, agora, discutimos a dosimetria. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Embora, Ministro Fux, eu ache, no caso da Ação Penal nº 470 - de que eu não participei, mas me resguardo o direito de divergir nessa parte -, eu acho que se pode criar uma distorção muito grave, que é: ter uma maioria entre os que votam pela absolvição e os que votam pela extinção da punibilidade - que foi o meu caso aqui na prescrição -, e, portanto, a minoria fica sendo responsável pela condenação, o que é mais ou menos o AP 432 que aconteceria aqui. Mas, neste caso, eu acho que o fato, o Ministro Toffoli considera um fato típico. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Um desvalor, só que pelo inciso I. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E a pena é a mesma. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É a mesma. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - De modo que eu acho que o precedente da Ação Penal nº 470 não se aplica aqui, com todo o respeito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Se o Plenário entender que eu deva proferir voto quanto à dosimetria, eu profiro. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, penso que há um outro problema. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O que eu não quero é tomar a iniciativa de fazê-lo e depois dizerem que eu estou aqui a votar de uma maneira diferente daquela estabelecida em precedente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, então, valeria a pena essa solicitação do Ministro Dias Toffoli de ser perpassada para o Plenário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A mesma coisa que eu fiz no caso dos embargos de declaração. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Ministro Teori, Vossa Excelência está com a palavra para pronunciar-se. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Apenas para meditação da Corte: o Ministro Barroso acaba de proferir voto pela extinção da punibilidade. Esse voto, no seu resultado, equivale, no seu resultado, a absolvição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas ele AP 432 primeiro condenou para depois julgar; isso tem efeitos diversos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Nós temos aqui quatro votos pela extinção da punibilidade, ou seja, pela improcedência da pretensão punitiva: três, pela absolvição e um, pela prescrição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, na verdade, para declarar extinta a punibilidade pela pena em concreto, nesse caminho não se pode saltar, tem que passar pela fixação da pena. Quem fixa a pena tem que condenar. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A sentença é uma só. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eis o equívoco de nem todos dela participar. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Se fosse uma sentença de primeiro grau, não teríamos dúvida de que haveria uma sentença só. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Imagine se todos aqueles que absolveram o réu aderirem agora ao voto do Ministro Barroso. Foi por isso que eu defendi, lá na Ação Penal nº 470, que aqueles que absolvem devem participar da dosimetria. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Sim, mas agora não há essa possibilidade, porque os que absolveram ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aquela decisão não para de pé na teoria dos conjuntos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas os que absolveram não podem votar na aplicação da pena. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Vamos supor que, por hipótese, até o encerramento da sessão, eles mudem seus votos. Eu estou falando hipoteticamente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ah, bom, se mudarem, é diferente, agora, quem absolveu não pode aderir ao voto do Ministro Barroso, porque o voto do Ministro Barroso parte da premissa de que houve uma condenação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas vejam, pela teoria dos conjuntos se chega a uma síntese de que, AP 432 realmente, o Ministro Teori tem toda a razão; mas, Ministro Teori, eu fiquei vencido lá na Ação Penal nº 470, é por isso que eu estou retomando aqui a discussão a respeito de se eu posso ou não participar da dosimetria. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É que não se pode desconsiderar ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu entendo que eu não posso participar da dosimetria relativa a uma conduta pela qual eu não condenei o réu, porque eu não o condenei pelo inciso II. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro, vamos passar pelos que condenaram: saber se o Ministro Toffoli deve votar sobre a pena. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu acho que neste caso todos votam, porque é uma matéria de caráter até regimental. Levanta-se, então, uma questão de ordem para saber se o Ministro Toffoli, que condenou o réu num inciso distinto daquele que prevaleceu, se ele deve ou não proceder à dosimetria. Então, vamos primeiramente tomar o voto do Ministro Barroso com relação a esse tema. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, se nós quisermos minimizar o alcance do precedente, podíamos dizer que votou pela condenação em dispositivo diferente, mas que tem a mesma pena, porque eu acho que aí diminui mais ainda a divergência. Mas, coerentemente com a minha posição - acho que até quem absolve deve votar na dosimetria -, eu penso que o Ministro Toffoli deve votar também neste caso. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, no meu entender, a técnica de separar o exame da fixação da pena é apenas um modo de coletar voto num órgão Colegiado. Na verdade, o voto é um só. Quem condena deve fixar a pena, independentemente do fundamento da condenação. E quem absolve, no meu entender, não tem que fixar a pena, pela mesma razão. Entendo, portanto, que o Ministro Toffoli deve completar seu juízo de condenação, fixando a pena, como se fosse um voto só. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas vamos imaginar, quer dizer, aqui está muito próximo, o Ministro Barroso explicitou, só para pensar alto, porque a rigor é uma questão nova e eu já estaria tendente a sugerir que nós adiássemos para discutir com mais calma esse tema, porque imaginemos que tivéssemos condenações admitidas ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Quatro incisos diferentes ali. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isto, e em situações diferentes, e aí obrigar a fazer a dosimetria? Parece algo ... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Importante. Eu afirmo isso justamente ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Por isso que eu restringi o alcance do precedente: só se a pena for a mesma. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas isso é de uma lógica cristalina. A pena é igual, a pena é a mesma, abstratamente considerada. Como é que não vai dosar? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Neste caso, havia acusação por dois fatos, e está prevalecendo a posição da Revisora. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu insisto no precedente da AP 470, no caso específico AP 432 do Duda Mendonça. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, o Duda Mendonça foi absolvido, Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, no final, ele foi absolvido. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não é no final, ele foi absolvido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas acontece que aqueles que pronunciaram o veredito condenatório, embora em dispositivos penais distintos, eles deram o segundo passo e fizeram a dosimetria. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Na lavagem ou no crime de organização criminosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, alguns entenderam evasão de divisas e outros entenderam que houve o crime de manutenção de conta no exterior não declarada ao Fisco. Eram crimes distintos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É porque, no caso Duda Mendonça, ele foi realmente absolvido. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ele foi absolvido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Por que houve um empate. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Foi num outro caso, em que discutiam-se vários incisos da Lei de Lavagem, quando a lavagem é cometida por organização criminosa. Foi nesse caso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Também, também. De qualquer maneira, eu penso que.... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - De qualquer maneira, votou-se. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É, votou-se. Eu acho que houve essa votação. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO ( S/ QUESTÃO DE ORDEM) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) - Eu entendo, Senhor Presidente, que o Ministro Toffoli, porque condenou, deve nos dizer qual a dosimetria da sua pena. Como é o mesmo delito, a mesma cominação de dois a doze. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu entendo que eu condenei o réu pelo inciso I do art. 1º. E ele foi condenado, tal como proclamado, pelo inciso II. Diante daquilo que foi colocado na Ação Penal nº 470, eu não deveria participar dessa dosimetria, mas tomei a iniciativa de colocar a questão em debate no Colegiado, em razão daquele precedente. Mas, como eu votei lá e como eu entendo que mesmo quem absolve deve participar da dosimetria, eu estou habilitado a fazê-lo, conforme entende a maioria do Plenário neste momento. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, este é um caso confuso. Eu também já me manifestei – e a questão de ordem, na verdade, é anterior até a AP nº 470 – no sentido da participação geral, no caso, eu acho que da relatoria do Ministro Peluso, salvo engano, e que, depois, foi reafirmado, inclusive, na AP nº 470, mas acho que houve, pelo menos, dois julgamentos antes, em que se afirmou que quem absolve não participa da dosimetria. Então, eu entendo que essa orientação há de ser preservada. O embaraço, aqui, parece-me, pelo menos, se não maior, um tanto diferenciado, porque, mantida essa hipótese de não participação, parece evidente que nós estaremos violando aquilo que foi estabelecido naquele entendimento. Imaginemos que, numa situação tal, ele fosse o único voto onde discutíssemos, sei lá, aplicação irregular de renda pública, peculato e outras coisas mais, e ele fosse o único voto num sentido determinado, como de resto, acaba sendo agora. Exigir a participação parece que é incongruente com aquilo que nós estabelecemos. De modo que, mantida aquela orientação, entendo que ele não deve participar. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, em primeiro lugar, entendo que o senhor do voto é o próprio autor, ou seja, cabe ao Ministro definir se vota ou não vota. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas Sua Excelência quis também se submeter à questão de ordem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, a partir do momento em que Sua Excelência, como ressaltou o ministro Gilmar Mendes, submeteu a matéria ao Colegiado, parto de certa premissa: Sua Excelência absolveu o acusado, considerado o inciso II do artigo 1º do Decreto nº 201/67. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É isso que eu estou entendendo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tendo absolvido, não pode apenar. Por isso, acompanho o ministro Gilmar Mendes no voto proferido. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Peço vênia para entender que quem condena deve dar o segundo passo, completar o voto e também explicitar a dosimetria, porque, senão, teríamos um voto pela metade: uma condenação sem uma consequência sancionatória; quer dizer, uma sentença incompleta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na Ação Penal nº 470, declarei inócuo o voto de um Colega que ficou apenas no juízo de culpabilidade. É que não concebo, no campo penal, condenação sem pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Pois é. E, naquela oportunidade, o Ministro condenou, depois ele se aposentou. Então, entendeu-se que, na pior da hipóteses, ele teria fixado a pena mínima. Condenação sem pena... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E há um outro aspecto que me parece relevante: nenhum juiz pode negar-se à jurisdição, à prestação jurisdicional. Essa é uma obrigação do estado-juiz; isto é, uma vez pronunciado o veredito condenatório, é preciso ir às últimas consequências. A doutrina fala em sentenças suicidas, aquelas em que a argumentação contraria a parte dispositiva. Eu ousaria dizer que estaríamos, neste caso, se não houvesse a dosimetria, diante de uma decisão capenga; uma sentença capenga, porque apoiada apenas numa “perna” argumentativa. Então, com o devido respeito por aqueles que têm um entendimento contrário, voto no sentido de entender que o Ministro Dias Toffoli deve proferir também o seu voto no sentido da dosimetria da pena. AP 432 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, estamos cansados de ter casos em que os Ministros, por fundamentos diferentes, chegam ao mesmo resultado - que é o caso, aliás. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Inclusive, em matéria constitucional. Pois não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Coloquei o tema por conta da decisão tomada na Ação Penal nº 470, na qual fiquei vencido. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em matéria constitucional – só para deixar claro –, temos que ter coerência pelo menos quanto a um fundamento. Podemos até ter divergências, mas precisamos ter seis votos que honrem um fundamento. Essa é a premissa que temos. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O fundamento é condenação. O SENHOR MINISTRO GILMAR inconstitucional com base no fundamento. MENDES - Não. É O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas não é isso que está em jogo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para que não passe em julgado sem... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Num caso, a conclusão é a inconstitucionalidade; no outro, a conclusão é a condenação. AP 432 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não estamos aqui numa tertúlia acadêmica. Se estivéssemos numa academia, poderíamos fazer aí uma série de digressões. Mas não é o caso. Todos aqui somos professores experimentados e vamos, então, nos ater à questão penal. 10/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 432 MINAS GERAIS VOTO S/ DOSIMETRIA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, o episódio da Ação Penal 470 não foi o primeiro. Houve uma outra vez em que levantei essa questão. Foi no julgamento de um deputado federal, em que eu e o Ministro Gilmar também o absolvíamos - não me lembro qual foi o terceiro Colega que absolveu -, mas ficamos vencidos. Ministro Peluso era o Presidente. Quando fui votar na dosimetria, o Ministro Peluso - dos três que absolviam o réu, eu era o mais novo, então, eu votava em primeiro - disse: Vossa Excelência não tem direito a voto, porque Vossa Excelência absolveu o réu. A matéria foi colocada em questão de ordem e prevaleceu, contra o meu voto, a deliberação de que eu não poderia participar naquela dosimetria. Formulei novamente essa questão na Ação Penal nº 470. Este é um bom caso para explicitar as razões pelas quais entendo que, estando em Colegiado e não sendo um juízo singular, aquele que absolve também tem de participar da dosimetria, porque é uma questão de lógica, de teoria dos conjuntos. O Ministro Luiz Roberto Barroso acabou de estabelecer uma dosimetria que levaria à extinção da punibilidade do réu. Como disse o Ministro Teori, se os três Ministros que absolveram o réu aderissem a esse voto - e aí já sou eu dizendo, em adendo ao que o Ministro Teori adiantou - teríamos quatro votos por uma dosimetria relativa a uma pena cuja punibilidade estaria extinta. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Sequer é necessário aderir. Há quatro votos pela extinção da punibilidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Estamos em oito. O empate favorece o réu. Entendo que os três votos que absolveram estão conformes com aquela decisão, contêm aquela decisão do Ministro Barroso. AP 432 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Extinguiram a punibilidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Como eles contêm a decisão do Ministro Barroso, e os três Ministros que absolveram o réu não participam da dosimetria, por uma questão de sentimento de justiça, embora eu, do ponto de vista técnico, concorde com a dosimetria do Ministro Relator, tendo em vista o que foi deliberado pelo conjunto dos oito Ministros, adiro ao voto do Ministro Barroso, porque estou levando em consideração, nesta dosimetria, os votos dos três Ministros que absolveram o réu, já que eles estão impossibilitados de fazê-lo. É como voto.