text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO ANTERIORMENTE A CORRÉU. EXTENSÃO. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Encontrando-se o ora Recorrente em situação idêntica ao do corréu favorecido pelo provimento do recurso ordinário de habeas corpus por esta 1ª Turma – RHC 117.698/ES –, impõe-se a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, de modo a ele se estenderem os efeitos daquela impetração. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para que seja aplicada, no juízo de origem ou no das execuções penais, a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e reavaliados o regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar RHC 117698 provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Anderson Luiz Nascimento, representado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 251.057/ES. O Recorrente, ao lado de Adolfo Fabiano Fraga Valério, foi condenado pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha-ES às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, pela posse de 45g (quarenta e cinco gramas) de maconha, além de 37 (trinta e sete) ‘buchas’ da mesma substância entorpecente, totalizando aproximadamente 104g (cento e quatro gramas) da droga. Destaco que foi fixada a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tornada definitiva à míngua de atenuantes, agravantes e das causas de diminuição ou de aumento de pena. Ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento ao recurso, mas, de ofício, reduziu a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa em razão da atenuante da confissão. Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior RHC 117698 Tribunal de Justiça, que, em decisão da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, negou seguimento ao writ. Submetida a questão ao Colegiado, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental. Eis a ementa do julgado: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 557 DO CPC E ART. 34, XVIII, DO RISTJ. 2. MANDAMUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. NOVA FUNDAMENTAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 4. REGIME PRISIONAL MENOS RIGOROSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e do art. 34, XVIII, do RISTJ, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento ao recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal RHC 117698 Federal passou a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial para verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 3. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo em recurso unicamente da defesa, sem que incorra necessariamente em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do apenado. 4. Mantidos os limites da sentença condenatória, fica inviabilizado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da sanção segregatória e sua substituição da por medida restritiva de direitos, porquanto não preenchido o requisito objetivo - a saber, pena definitiva ficou superior a 4 (quatro) anos de reclusão. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. Neste recurso ordinário em habeas corpus, sustenta a Defesa que o Tribunal de Justiça, ao corroborar a exasperação da pena-base, inovou na fundamentação, em afronta ao princípio da non reformatio in pejus. Acrescenta não ser expressiva a quantidade da substância apreendida (104g de maconha) a viabilizar o aumento da pena. Insiste, ainda, na possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Por fim, assevera a possibilidade de imposição de regime inicial diverso do fechado e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos dada a redução da pena. Requer, assim, o provimento do recurso ordinário para que seja determinada a aplicação do redutor máximo do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e, em consequência do quantum da pena, a fixação do regime inicial menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por RHC 117698 restritiva de direitos. Apresentadas contrarrazões. O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo provimento parcial do recurso ordinário para que seja reavaliado o regime inicial de cumprimento da pena. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus no qual se insurge o Recorrente contra a dosimetria da pena. De início, consigno que, em sessão de julgamento realizada no dia 22.10.2013, esta 1ª Turma, nos autos do RHC 117.706/ES, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em favor do corréu Adolfo Fabiano Fraga Valério, deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar a aplicação, no juízo de origem ou no das execuções penais, da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, com a reavaliação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Naquela oportunidade, registrei que aquele recurso ordinário em habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental interposto contra a negativa de seguimento do writ, com fundamento na inadequação da via eleita, tendo em vista o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Primeira Turma desta Suprema Corte de obstar a utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso próprio. Destaquei terem sido observados, com as devidas adaptações, os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vêm admitindo a utilização de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário. Ao analisar a questão de fundo do RHC 117.706, registrei que: “... consignado no decreto condenatório que, em 19.11.2009, em uma quadra de esportes desativada, atrás do Colégio Municipal do Bairro Boa Vista, em Vila Velha-ES, Anderson Luiz Nascimento e o Recorrente Adolfo Fabiano Fraga Valério, que vinham praticando tráfico de drogas há mais de 01 (um) RHC 117698 mês, foram flagrados com uma garrafa plástica contendo 37 (trinta e sete) buchas de maconha, devidamente embaladas, além de uma sacola plástica contendo cerca de 45 g (quarenta e cinco gramas) da mesma substância entorpecente. O magistrado sentenciante, considerando negativas as circunstâncias judiciais, fixou a pena em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, afastando a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ao fundamento da existência de antecedentes criminais. O regime inicial fechado foi fixado com fulcro no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. A Corte de Apelação, ao dar provimento parcial ao recurso defensivo, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, fixando a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão. Todavia, ao afastar a incidência da minorante, consignou que “a sua não incidência é justificada pela confissão dos apelantes de que ambos já vêm praticando o tráfico de drogas há mais de 1 (um) mês, o que evidencia dedicação à atividade criminosa e impede a concessão do referido benefício, conforme expressamente previsto no referido dispositivo legal”. O entendimento do Tribunal de Justiça quanto à inaplicabilidade da causa de diminuição foi corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça ...” Assim, diante da confissão do corréu Adolfo Fabiano Fraga Valério quanto à habitualidade dessa prática criminosa há mais de um mês, a indicar a dedicação à atividade criminosa, reputei inaplicável a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Inalterada a dosimetria da pena – 5 (cinco) anos de reclusão –, superior a 4 (quatro) anos, não teria lugar a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, conforme regras gerais do art. 44 do Código Penal. Por fim, dei parcial provimento ao RHC 117.706/ES, para somente determinar ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha (Processo nº 035.090.222.734) a reavaliação do regime inicial de cumprimento da pena do Recorrente Adolfo Fabiano Fraga Valério à luz RHC 117698 do disposto no art. 33 do Código Penal. Todavia, o meu posicionamento, apesar de acompanhada pelo eminente Presidente desta 1ª Turma, Min. Luiz Fux, restou superado pela divergência inaugurada pelo Ministro Roberto Barroso, Redator para o acórdão. Para tanto, desconsiderada a confissão do corréu Adolfo Fabiano Fraga Valério como elemento da dedicação à atividade criminosa, ensejador do afastamento da causa especial de diminuição da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No presente recurso ordinário, Anderson Luiz Nascimento busca a redução da pena-base com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, e, em consequência do quantum fixado, a imposição de regime inicial menos severo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse contexto, analisando a sentença condenatória, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e o Superior Tribunal de Justiça constato que utilizada a mesma fundamentação para condenar às mesmas penas Anderson Luiz Nascimento, ora Recorrente, e Adolfo Fabiano Fraga Valério, coacusado na mesma ação penal. A identidade de situação entre os agentes se evidencia quando se verifica que o julgador realizou a mesma dosimetria para a fixação da pena de ambos, inclusive na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Assim, encontrando-se o Recorrente em situação idêntica ao do corréu favorecido pelo provimento do recurso ordinário de habeas corpus por esta 1ª Turma nos autos do RHC 117.698/ES, impõe-se a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal – “No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará outros”, de modo a se estender os efeitos daquela impetração. Por fim, registro que, apesar da eventual substituição regimental da relatoria originária do processo nos termos do art. 38, II, do RISTF, quando vencido o relator no julgamento, a Presidência desta Suprema Corte em situação semelhante não procedeu à modificação de relatoria RHC 117698 por considerar “irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando resultarem na supressão de órgão judiciário ou na alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia, o que não se verifica no caso em análise” (HC 116.415, DJe 17.9.2013, e HC 118.749, DJe 26.9.2013). Ante o exposto, nos termos do julgamento do RHC 117.706 por esta 1ª Turma, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para que seja aplicada, no juízo de origem ou no das execuções penais, a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e sejam reavaliados o regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma dos arts. 33 e 44 do Código Penal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. ENERGIA ELÉTRICA. LEI 4.156/1962. PRAZO PRESCRICIONAL. JUROS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. FIXAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUÍZO DE ORIGEM. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Supremo Tribunal Federal, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. II – Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Lei Maior quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. III – A definição e a aplicação da legislação que disciplina o prazo prescricional e os juros, relativos à eventual direito à diferença de ARE 647548 AGR-SEGUNDO correção monetária sobre a devolução dos valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre energia elétrica nos termos da Lei 4.156/1962, possui natureza infraconstitucional. Desse modo, eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. Inviável, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. IV – A fixação do ônus da sucumbência, bem como o eventual cabimento e a apuração do valor exato das custas processuais e dos honorários advocatícios devem ser realizados no Juízo de origem ou da execução, sede apropriada para a referida discussão. Precedentes. V – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo. Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão que possui a seguinte ementa: 'TRIBUTÁRIO – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO – ENERGIA ELÉTRICA – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO – CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA COM REFLEXO NOS JUROS, A CONTAR DE CADA RECOLHIMENTO – PRECEDENTE NO RECURSO REPETITIVO 1.028.592/RS, JULGADO EM 12.8.2009 – ART. 543-C, § 7º, I, DO CPC RESPONSABILIDADE DA UNIÃO SOBRE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – CRÉDITOS ANTERIORES À TERCEIRA ASSEMBLEIA PRESCRITOS – TERCEIRA ASSEMBLEIA – FATO SUPERVENIENTE QUE DEVE SER CONSIDERADO – REVISÃO DE HONORÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 7/STJ. ARE 647548 AGR-SEGUNDO 1. A Primeira Seção, em sessão de julgamento de 12.8.2009, nos recursos paradigmas 1.003.955/RS e 1.028.592/RS, relatoria da Ministra Eliana Calmon, pôs fim ao debate referente ao Empréstimo Compulsório sobre Energia Elétrica. 2. Na sessão de julgamento de 24.3.2010, quando da análise dos embargos de declaração, a relatora esclareceu que o termo inicial da prescrição quanto à correção monetária sobre o valor principal, bem como dos juros remuneratórios 'reflexos', é a data do vencimento da obrigação ou da conversão do título nas AGE's. 3. Na hipótese dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 1999, encontram-se prescritas as pretensões de recebimento de correção monetária sobre o principal e sobre os juros remuneratórios relativamente aos créditos convertidos em ações em data anterior à 3ª conversão, porque decorridos mais de cinco anos (Súmula 85/STJ). 4. São devidos juros remuneratórios de 6% ao ano (art. 2° do Decreto-lei n.1.512/76) sobre a diferença de correção monetária (incluindo-se os expurgos inflacionários) incidente sobre o principal (apurada da data do recolhimento até 31/12 do mesmo ano). Cabível o pagamento dessas diferenças à autora em dinheiro ou na forma de participação acionária (ações preferenciais nominativas) - a critério da ELETROBRÁS, tal qual ocorreu em relação ao principal, nos termos do Decreto-lei n. 1.512/76. 5. Quanto á correção monetária entre a data da constituição do crédito em 31 de dezembro do ano anterior e a data da assembleia de conversão, é indevida, como consignado no voto condutor do julgamento do repetitivo : 'Entendo que, a partir do dia 31/12 do ano anterior à assembleia de conversão, houve alteração da natureza jurídica do direito do consumidor, transmudando-se os créditos em participação acionária, de forma que as ações preferenciais passaram a ser reguladas pelas regras de mercado (cotação em bolsa), não mais incidindo as normas pertinentes à correção monetária dos créditos ARE 647548 AGR-SEGUNDO escriturais.' (REsp 1.003.955/RS) 6. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que a responsabilidade solidária da União não se limita apenas ao valor nominal dos títulos em debate (Obrigações da Eletrobrás), abrange também os juros e a correção monetária. Precedentes. 7. Tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 1999, a terceira assembleia de conversão, ocorrida ulteriormente, deve ser considerada como fato superveniente constitutivo do direito do autor, nos moldes no art. 462 do CPC. Tal fato não importa alteração da causa de pedir e do pedido de correção monetária plena na devolução do empréstimo compulsório, motivo pelo qual ele deve ser apreciado, ainda que o processo se encontre na instância extraordinária. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firme no sentido de não ser possível a revisão do quantitativo em que autor e ré decaíram do pedido para fins de aferir a sucumbência recíproca ou mínima, por implicar reexame de matéria fática-probatória, vedado pela Súmula 7/STJ. Agravo regimental da ELETROBRAS parcialmente provido. Agravos regimentais da FAZENDA NACIONAL e DA COMPANHIA VALE DO RIO DOCE e OUTROS improvidos' (fls. 7.7607.774). Os embargos de declaração opostos desta decisão foram rejeitados em julgamento cuja ementa segue transcrita: 'PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. O art. 3º da Lei n. 4.357/64 foi aplicado ao caso concreto, já que determina que seja assegurado o poder aquisitivo da moeda. Interpretar em sentido diferente do desejado pela Eletrobras não equivale a deixar de aplicar dispositivo legal. Assim, descabida a alegação de necessidade de declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo pelo órgão especial do STJ e de omissão quanto à observância da súmula ARE 647548 AGR-SEGUNDO vinculante n. 10/STF. 2. A Primeira Seção, em 12.8.2009, por ocasião do julgamento dos recursos especiais repetitivos 1.003.955/RS e 1.028.592/RS, estabeleceu que a prescrição no caso é quinquenal, estabelecida pelo art. 1° do Decreto n. 20.910/32, e não vintenária. Sua ocorrência se dá a partir da lesão do direito (pagamento a menor). 3. Entende o STJ que a responsabilidade solidária da União não se limita ao valor nominal dos títulos em debate (Obrigações da Eletrobras), abrange também os juros e a correção monetária. Esse entendimento não afasta a aplicação do art. 4º, § 3º da Lei n. 4.156/62, mas apenas conduz à sua interpretação, em conformidade com os demais diplomas que regem o empréstimo compulsório e com a Constituição Federal, o que não demanda a realização do procedimento previsto no art. 97 da CF/88. 4. As embargantes, inconformadas, buscam, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com suas teses. 5. A inteligência do art. 535 do CPC é no sentido de que a contradição, omissão ou obscuridade, porventura existentes, só ocorre entre os termos do próprio acórdão, ou seja, entre a ementa e o voto, entre o voto e o relatório etc, o que não ocorreu no presente caso. 6. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firme no sentido de não ser possível a revisão do quantitativo em que autor e ré decaíram do pedido para fins de aferir a sucumbência recíproca ou mínima, por implicar reexame de matéria fática-probatória, vedado pela Súmula 7/STJ. Embargos declaratórios da ELETROBRAS, da FAZENDA NACIONAL e da EMPRESA rejeitados' (fls. 7.922-7.932). No RE (fls. 88.126-88.176), fundado no art. 102, III, a, da Constituição, pugnou-se pela nulidade do acórdão com fundamento nos arts. 5º XXXV, LIV, LV, e 93, IX, da mesma Carta. No mérito, alegou-se, em suma, violação aos arts. 5º, II, XXII, LV, LXXVIII, 37, 84, IV, 148 e 150, IV, da mesma Carta. ARE 647548 AGR-SEGUNDO O recurso não merece acolhida. Como tem consignado o Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, em regra, a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. É certo, ainda, que não há contrariedade ao art. 93, IX, da Carta Magna, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 663.125-AgR/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 806.313-AgR/RN, Rel. Min. Ayres Britto; AI 756.336-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 634.217-AgR/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 764.042-AgR/MA, Rel. Min. Eros Grau; AI 508.047AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; AI 643.180-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 787.991-AgR/DF, de minha relatoria. No mérito, melhor sorte não assiste ao recorrente. É que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a definição e a aplicação da legislação que disciplina o prazo prescricional e os juros, relativos à eventual direito à diferença de correção monetária sobre a devolução dos valores recolhidos a título de empréstimo compulsório nos termos da Lei 4.156/62, possui natureza infraconstitucional. Desse modo, eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. Inviável, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 848.362-AgR/RS e AI 618.070-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 61.427-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 591.381AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 553.874-AgR/SC e AI 618.070-AgR/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 825.379-AgR/RS e AI 838.660-AgR/RS, de minha relatoria. Por fim, observo que o entendimento predominante desta Corte é no sentido de que a fixação do ônus da sucumbência, bem como o eventual cabimento e a apuração do valor das custas processuais e dos honorários advocatícios devem ser realizados no juízo de origem ou durante a execução, sede apropriada para a referida discussão, por envolver matéria de fato e análise de legislação infraconstitucional. ARE 647548 AGR-SEGUNDO Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: 'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO' (RE 486.276-ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. A questão relativa à fixação dos honorários advocatícios deve ser remetida ao juízo da execução, eis que o detalhamento dos ônus da sucumbência é matéria disciplinada na legislação infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento' (RE 586.504-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma). Destaco, ainda, as seguintes decisões, entre outras: RE 525.679AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto; RE 516.390-AgR-ED/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 568.134-ED/PR, de minha relatoria. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)” (fls. 8.340-8.346). Os agravantes sustentam, em suma, que a decisão agravada deve ser reformada, ao argumento de que o acórdão recorrido é nulo por ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da CF. No mérito, alegam que a matéria em discussão é de natureza constitucional e que a ofensa à Constituição ocorreu de forma direta. Ao final, aduzem a necessidade de esta Corte fixar, desde logo, os honorários sucumbenciais. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que os recorrentes não aduzem argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Conforme restou consignado na decisão recorrida, este Tribunal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de contrariedade aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configuram ofensa constitucional indireta” (AI 777.240-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). ARE 647548 AGR-SEGUNDO “1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Certidão de não apresentação de contra-razões de recurso extraordinário. Comprovação de Inexistência. Recurso conhecido. Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento, deve ser apreciado o recurso. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (AI 610.626AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma). Além disso, ressalto que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Assim, não há que falar em contrariedade ao referido dispositivo constitucional, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, entre outros: AI 816.457-AgR/MT, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 712.670AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 430.637-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso; AI 747.611-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 743.094AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau; AI 590.140-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 414.618-AgR/RN, Rel. Min. Ayres Britto; AI 812.481-AgR/RJ e RE 520.187-AgR/MG, de minha relatoria. Ademais, com relação ao mérito, o recurso não merece prosperar. É que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a definição e a aplicação da legislação que disciplina o prazo prescricional e os juros, relativos à eventual direito à diferença de correção monetária sobre a devolução dos valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre energia elétrica nos termos da Lei 4.156/1962, possui natureza ARE 647548 AGR-SEGUNDO infraconstitucional. Desse modo, eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. Inviável, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco o julgamento do AI 818.161-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, cuja ementa transcrevo a seguir: “Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Eletrobras. Prazo prescricional. Ofensa constitucional indireta. 1. A matéria relativa ao prazo de prescrição dos créditos referentes ao empréstimo compulsório sobre a energia elétrica é de índole infraconstitucional. Eventuais ofensas à Constituição seriam indiretas ou reflexas, pois ensejariam o reexame de normas infraconstitucionais. 2. Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. Com a mesma orientação, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 848.362-AgR/RS e AI 618.070-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 621.427-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 591.381-AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 553.874-AgR/SC e AI 618.070-AgR/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; ARE 769.884/RS, AI 825.379-AgR/RS e AI 838.660AgR/RS, de minha relatoria. Por fim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui entendimento predominante no sentido de que a fixação do ônus da sucumbência, bem como o eventual cabimento e a apuração do valor exato das custas processuais e dos honorários advocatícios devem ser realizados no Juízo de origem ou da execução, sede apropriada para a referida discussão, por envolver matéria de fato e análise de legislação infraconstitucional. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas deste Tribunal: ARE 647548 AGR-SEGUNDO “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apuração do valor exato das custas processuais e dos honorários advocatícios deve ser realizada no Juízo de origem ou durante a execução, sede apropriada para a referida discussão. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (RE 593.338-EDsegundos/PE, de minha relatoria, Primeira Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DESTINADA AO CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS AOS SEUS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUÍZO DE ORIGEM. AGRAVO IMPROVIDO. I – Falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes. II – A controvérsia atinente ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza infraconstitucional. III - A apuração do valor exato dos honorários advocatícios deve ser realizada no Juízo de origem ou da execução, sede apropriada para a referida discussão. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido” (RE 655.877-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma – grifos meus). ARE 647548 AGR-SEGUNDO No mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes, entre outros: AI 666.529-AgR-ED/RJ, RE 473.538-AgR/DF e RE 586.504-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau; RE 525.679-AgR/SP e RE 466.643-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto; RE 486.276-ED/SP e RE 516.390-AgR-ED/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 561.005-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello; RE 511.137ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 411.160-ED/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 626.369-ED-ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 636.228AgR/AM e RE 568.134-ED/PR, de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 647.548 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : LEO KRAKOWIAK AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRÁS ADV.(A/S) : CLEBER MARQUES REIS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 29.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. ORDEM DE VOTAÇÃO. ALEGADO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO DO ART. 435 DO CPPM. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. II – Código de Processo Penal Militar, art. 435. Ordem de votação. O Conselho de Justiça assentou exegese no sentido de que no julgamento da causa penal, o Juiz Auditor (hoje Juiz de Direito, de acordo com a EC45/04) é o primeiro votar, seguindo-se os Juízes Militares na ordem inversa de antiguidade, manifestando-se por último o Oficial de maior patente. III – Alegada nulidade do julgamento em decorrência da ordem de votação adotada pelo Conselho de Justiça Militar. Controvérsia decidida a partir da análise da legislação infraconstitucional. Não cabimento do recurso extraordinário. Precedentes. IV - Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra a seguinte decisão, mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 494/496): “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença proferida. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação aos arts. 5º, LV, LVII, e 125, § 5º, da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. O entendimento desta Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Por oportuno, transcrevo, respectivamente, as ementas do AI 580.465-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, e no AI 757.450AgR/MT, Rel. Min. Eros Grau: 'PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...). 2. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido' (grifos meus). 'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIMINAL. HOMICÍDIO. NULIDADE DO JULGAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 3. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de violação meramente reflexa do texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento' (grifos meus). No que concerne à alegação de ofensa ao art. 125, § 5º, da Constituição, é importante destacar os fundamentos lançados pelo Tribunal a quo sobre o tema: 'Desse modo, sendo residual a competência do Conselho de Justiça, em razão do conteúdo do art. 125, § 5º, da Constituição, há nítida primazia dos juízes de direito no que concerne ao julgamento de crimes militares com vítima civil, competência esta afastada tão somente nos processos que envolvem interesses superiores da Administração. A segunda preliminar combate o sistema adotado para a ordem de votação na sessão de julgamento. A matéria recebeu do eminente magistrado da 1ª Auditoria desta Especializada (…) abordagem precisa (…): 'No tocante à mudança da ordem de votação para que o Juiz de Direito votasse por último no Colegiado, a matéria já foi enfrentada em julgamentos de casos precedentes, não assistindo razão à Defesa. A Reforma do Judiciário, pela Emenda Constitucional nº 45/04, trouxe a inovação, dentre outras, de que o Juiz de Direito é o presidente do Conselho de Justiça, mas não modificou a ordem de votação daquele Colegiado, a qual é disciplinada no artigo 435 do Código de Processo Penal Militar. Veja que, segundo a lei infraconstitucional, no julgamento da causa penal militar primeiro vota o Juiz Auditor (hoje Juiz de Direito pela referida EC n. 45/04) e depois os Juízes Militares na ordem inversa de antiguidade, ficando o Oficial de maior patente como aquele que vota por último. (…) O que houve, em síntese, do advento da EC n. 45/04 em relação à norma do artigo 435 do CPPM, é a exegese de que o Juiz de Direito acumula as funções do relator e presidente, porém, permanece com a primazia do primeiro voto no julgamento da causa penal, ao passo que o Oficial de maior patente no Escabinato Julgador perdeu a condição de presidente, mas continua com a primazia do último voto no Colegiado'. (...)'. Portanto, a controvérsia está relacionada com a ordem de votação durante o julgamento proferido no juízo de origem e a questão foi dirimida à luz das disposições do Código de Processo Penal Militar, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557)”. Os agravantes tecem considerações a respeito da doutrina “pós3 positivista de Ronaldo Dworkin e de Robert Alexy” e sustentam que a decisão ora impugnada “não se mostra consentânea com os ditames do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo”, por meio dos quais foi possível compreender que “os princípios constitucionais deixaram de ser meras exortações políticas ou normas programáticas para gozarem de força normativa e aplicabilidade imediata”. Aduzem, por isso, não ser admissível inserir, no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, o requisito de admissibilidade da ofensa direta à Constituição Federal, que não se encontra previsto no art. 102, III, a, da mesma Carta. Assim, em virtude da força normativa que emana das disposições constitucionais, há de ser assegurada a efetividade dos direitos fundamentais, como o devido processo legal e os princípios da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. Argumentam que as limitações à apreciação do recurso extraordinário expressas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estão vinculadas à impossibilidade técnica e à carência de recursos humanos. Contudo, essas limitações não poderiam importar em violação do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa, célere e efetiva. Pedem, por isso, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do presente recurso ao crivo do Colegiado, onde esperam o provimento do agravo regimental, para o processamento do extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, voto no sentido de manter-se a decisão agravada. Com efeito, a controvérsia submetida a exame nesta Corte está circunscrita à interpretação do art. 435 do Código de Processo Penal Militar, que disciplina a ordem de votação nos julgamentos proferidos pelo Conselho da Justiça Militar. Os recorrentes argumentam que, a partir da promulgação da EC 45/2004, na qual está expresso que o Conselho de Justiça é presidido por juiz de direito, teria havido alteração na ordem de manifestação dos votos na Justiça castrense: em primeiro lugar, votam os Juízes Militares, por ordem inversa de hierarquia, e, por último, o Juiz de Direito do Juízo Militar. Esse entendimento foi refutado no julgamento proferido pela 1ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, in verbis: “A Reforma do Judiciário, pela Emenda Constitucional nº 45/04, trouxe a inovação, dentre outras, de que o Juiz de Direito é o presidente do Conselho de Justiça, mas não modificou a ordem de votação daquele Colegiado, a qual é disciplinada no art. 435 do Código de Processo Penal Militar. Veja que, segundo a lei infraconstitucional mencionada, no julgamento da causa penal militar primeiro vota o Juiz Auditor (hoje Juiz de Direito pela referida EC nº 45/04) e depois os Juízes Militares na ordem inversa de antiguidade, ficando o Oficial de maior patente como aquele que vota por último. (…) O que houve, em síntese, do advento da EC nº 45/04 em relação à norma do artigo 435 do CPPM, é a exegese de que o Juiz de Direito acumula as funções de relator e presidente, porém, permanece com a primazia do primeiro voto no julgamento da causa penal, ao passo que o Oficial de maior patente do Escabinato Julgador perdeu a condição de presidente, mas continua com a primazia do último voto no Colegiado”. Ora, conforme tem reiteradamente decidido esta Corte, a violação a preceito constitucional capaz de autorizar a admissão e o conhecimento de recurso extraordinário há de ser direta e frontal. Nesse sentido é antiga a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a qual: “Se, para dar pela vulneração de norma constitucional, mister se faz, por primeiro, verificar da negativa de vigência de preceito infraconstitucional, este último é o que conta para os efeitos do art. 102, III, 'a', da Lei Maior” (AI 374.349-AgR/RS, Rel. Min. Néri da Silveira). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 720.124 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : CARLOS ALBERTO CREMASCO AGTE.(S) : JULIO CÉSAR OLIVEIRA DE SOUZA ADV.(A/S) : ELIEZER PEREIRA MARTINS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 29.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. MOLDURA FÁTICA DELINEADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 04.6.2005. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. O Tribunal de origem reconheceu a existência de vínculo contratual entre a concessionária de serviço público de telefonia e o consumidor, caracterizando relação de consumo. Assim, não há falar em deslocamento de competência para Justiça Federal. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão proferida pelo eminente Min. Ayres Britto (fls. 650-2), mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental MAXITEL S/A. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o revolvimento do conjunto probatório. Sustenta que a ofensa aos dispositivos elencados nas razões recursais é direta e frontal à Constituição da República e que há interesse da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações justificando o deslocamento da causa para a esfera de competência da Justiça Federal. Acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais publicado em 04.6.2005. Substituição do Relator à fl. 684 (art. 67, § 3º, do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “DECISÃO: Vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Acórdão assim ementado (fls. 569): ‘PRELIMINARES REFUTADAS – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – LEGITIMIDADE DE PARTE – INÉPCIA – INTERESSE PROCESSUAL. - Não se está frente a litisconsórcio necessário quando não há necessidade de se decidir a lide de modo uniforme para todas as pessoas mencionadas. - Patente a legitimidade do Ministério Público para ajuizar demanda civil pública visando examinar legalidade ou licitude de contrato de uso de telefonia. - Não é inepta a inicial que descreve corretamente os fatos e possibilita a defesa da parte. - O interesse processual, o interesse de agir, no caso, indisfarçável condição da ação, está ligado ao direito material.’ 2. Pois bem, a parte recorrente aponta violação ao caput e aos incisos II, LIII, LIV e LV do art. 5º; ao inciso IX do art. 93; ao inciso I do art. 109; ao art. 127, combinado com o inciso III do art. 129; bem como ao inciso IV do art. 170, todos da Magna Carta de 1988. 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo da Rocha Campos, opina pelo desprovimento do apelo extremo. 4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. É que o entendimento da Instância Judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Corte, que reconhece a legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos nas relações de consumo. Precedentes: AIs 438.703-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie; e 618.240AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; bem como RE 424.048-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. 5. De mais a mais, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal entendeu que a Anatel não tem legitimidade para compor o pólo passivo de ação movida por usuários de contrato de telefonia contra concessionárias. Pelo que à Justiça comum compete o processamento e julgamento de tais feitos. Mais: entendeu que o mérito da controvérsia está circunscrito à legislação infraconstitucional, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. Logo, ofensa ao Magno Texto, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto. Nesse sentido, vejam-se os REs 567.454, da minha relatoria; e 571.572, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; bem como a Súmula Vinculante 27. Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso” (fls. 650-2). Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande primeiramente interpretação de matéria infraconstitucional. Na espécie, o Tribunal mineiro reconheceu a legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos nas relações de consumo e que o mérito da controvérsia - existência de vínculo contratual entre a concessionária de serviço público de telefonia e o usuário consumidor -, está circunscrito à legislação infraconstitucional, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. Assim, não há falar em deslocamento de competência para Justiça Federal. Anoto precedentes relativos a julgamentos de recursos referentes ao mesmo fato – ação em que se discute a prestação de serviço entre o consumidor e a concessionária de serviço público de telefonia, e a legitimidade do Ministério Público na defesa de interesses individuais homogêneos-, em que se concluiu pela ilegitimidade passiva da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações e a competência da Justiça Comum: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo e do Consumidor. Serviço de telefonia. Definição de tarifas por área. Chamadas locais e interurbanas. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Competência. Anatel. Ausência de interesse. Artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A jurisprudência da Corte é no sentido de que, nas causas em que se discute a prestação do serviço entre o consumidor e a concessionária de serviço público de telefonia, não há falar na inclusão da Anatel na demanda ou no deslocamento da competência para a Justiça Federal, sobretudo quando a agência reguladora não tenha demonstrado qualquer interesse no feito. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (AI 809.051-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 03.5.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL DE FIDELIZAÇÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. CLÁUSULA PENAL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. ROUBO E FURTO DE APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. DEMANDA QUE NECESSITA DA ANÁLISE DE EDITAL. ÓBICE DA SÚMULA 454 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu, o óbice da súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 599.127-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 04/03/11, e AI 829.036AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 24/03/11. 4. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. (...)” (ARE 653.956-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 25.4.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEFONIA. COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA. DECISÃO RECORRIDA QUE SE LIMITOU A EXAMINAR O CONTRATO ENTRE A CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO E O CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA ANATEL. CAUSA DECIDIDA, TÃO-SOMENTE, COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Caso em que não se está a discutir o contrato de concessão entre a agência reguladora e a concessionária de serviço público. A controvérsia não vincula senão o consumidor e a concessionária de serviço de telefonia. De mais a mais, a agência reguladora a Anatel não manifestou, expressamente, interesse na solução da controvérsia. Pelo que não há falar de interesse, jurídico ou econômico, da Anatel. 2. A questão alusiva à cobrança da assinatura básica é unicamente de direito e não apresenta complexidade apta a afastar o seu processamento pelo Juizado Especial. 3. Entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. 4. Agravo regimental desprovido” (AI 611.358AgR/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 02.3.2011). Nesse contexto, ajustada à jurisprudência da Suprema Corte, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes Dosimetria. Pretensão de mitigação da pena-base e de reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º), com a adequação do regime prisional inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Questões não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Não conhecimento do habeas corpus. Ordem concedida de ofício. 1. Os temas tratados na impetração não foram objeto de consideração pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu incabível a análise das questões em sede de habeas corpus. 2. A apreciação dos temas, de forma originária, no presente ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido, os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. HC 118087 3. Não conhecimento do writ. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deva ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado exclusivamente com base naquele dispositivo que a Suprema Corte reconheceu como inconstitucional. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que fixe o juízo competente, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP, o regime inicial adequado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, concedendo, no entanto, ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Miguel Lopes Sales Neto, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no AREsp nº 271.672/CE, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Sustenta a impetrante que se está impondo constrangimento ilegal ao paciente, tendo em vista que “a análise apurada da dosimetria da pena realizada na oportunidade da sentença, além de revelar um rigor excessivo na fixação da pena-base do paciente, 2(dois) anos acima do mínimo, não mostra qualquer fundamentação idônea para sua fixação da pena de forma tão acerbada, o que distanciou da orientação fornecida pelo art. 59 do CP” (fls. 2/3 da inicial – grifos da autora). Defende, ainda, que as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente permitem a “diminuição prevista no art. 33, § 4º da 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços)”, bem como a “substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos” (fl. 4 da inicial – grifos da autora). Requer a concessão de ordem HC 118087 “para aplicar a pena base no mínimo legal e a minorante prevista do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) ou próximo a este, assim como a mudança do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, e concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 6 da inicial – grifos da autora). O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Mario José Gisi, opinou pela denegação da ordem (anexo de instrução 6). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no AREsp nº 271.672/CE, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze. Colhe-se dos documentos que instruem a impetração que o paciente foi preso em flagrante armazenando em sua residência 15 g. (quinze gramas) de crack, acondicionados em 24 trouxinhas de crack e duas pedras maiores da mesma substância, tendo sido condenado, por violação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e multa (fls. 101/106 do anexo de instrução 3). O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, negando provimento parcial ao recurso defensivo, manteve o édito condenatório, reconheceu a ocorrência do tráfico (fls. 156/161 do anexo de instrução 3). Interposto pertinente recurso especial, o mesmo teve seu trânsito obstado na origem. Contra essa decisão interpôs a Defensoria Pública do Estado do Ceará ao Superior Tribunal de Justiça o AREsp nº 271.672/CE, ao qual o relator, monocraticamente, negou provimento, em decisão assim ementada: ”Trata-se de agravo interposto por Miguel Lopes Sales Neto, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Ceará. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, às penas de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao HC 118087 pagamento de 700 dias-multa. Irresignada a defesa apelou aduzindo, em síntese, que a conduta praticada não se subsumia ao delito de tráfico, devendo, portanto, ser desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Em caráter subsidiário, foi requerida a revisão da dosimetria da pena. O recurso não foi provido, nos termos do acórdão de fls. 385/392. Nas razões do especial, alega violação aos arts. 44 e 59 do Código Penal; art. 33 da Lei n. 11343/06. Sustenta o agravante que a pequena quantidade de droga apreendida (15 gramas de crack - dividas em 24 trouxinhas e duas pedras maiores) se destinava exclusivamente ao seu uso. Ressalta, ainda, que ao ser preso não estava na posse de balanças, sacos, tesoura, dinheiro dividido em cédulas de pequeno valor, ou seja, de elementos que indicassem a traficância. Registra, ademais, que a sua condição de primário e portador de bons antecedentes autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pretende, com fulcro nos argumentos expostos, a reforma do acórdão recorrido para obter a desclassificação da conduta de tráfico para porte de entorpecente para uso pessoal, ou subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça do Ceará indeferiu o processamento do recurso especial, por vislumbrar a incidência do enunciado n. 7/STJ. O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 461/463, opinou pelo não provimento do recurso. É o breve relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, cumpre ressaltar que o Tribunal a quo concluiu, após percuciente exame do arcabouço probatório, que a materialidade e autoria do crime de tráfico ficaram devidamente comprovadas, conforme infere-se do seguinte HC 118087 excerto do acórdão recorrido: ‘Não há dúvidas de que o acusado armazenava em sua residência 15 g. (quinze gramas) de crack, acondicionadas em 24 trouxinhas de crack e duas pedras maiores da mesma substância. A autoria restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante e a materialidade restou demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão, fl. 22, pelo Laudo Provisório de Constatação de Substância Entorpecente, fl. 21, pelo Laudo de Exame (crack), aliado a prova oral colhida. Quanto a prova da acusação, cumpre informar que é de suma importância na elucidação de crimes dessa natureza os testemunhos dos próprios policiais que efetuaram a prisão em flagrante, notadamente quando são os únicos que presenciaram o fato criminoso, que ocorre, quase sempre, de maneira velada onde são usados todos os subterfúgios para o seu acobertamento. Em sintonia com tais circunstâncias, nossos Tribunais consideram a sua força probante, os quais, são constantemente atacados pelos advogados ao argumento de flagrante forjado, tortura e coisas do gênero, não se vislumbrando, na quase totalidade dos casos, nenhuma comprovação do alegado, resultando em meras suposições e conjecturas. A defesa diz que não há prova da mercancia da droga. Olvida, no entanto, do conhecimento dos verbos contidos no art. 33 da lei antidrogas cuja extensão, propositalmente perquirida pelo Legislador, visa cerca-se de todos os cuidados para que o responsável pela disseminação da droga ilícita não fique impune escondendo-se entre brechas e omissões Legislativas. Assim, se pune a conduta de ‘vender’, ‘expor a venda’, ‘oferecer’, ’ter em depósito’, ‘guardar’, ‘entregar a consumo’, ‘trazer consigo’, dentre outros, não importando se foi flagrado, efetivamente, no momento da compra e venda. HC 118087 Assim sendo, rejeito o pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.’ (fls. 391/392). Assim, emanando a condenação do agravante do exame das provas carreadas aos autos, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da conclusão firmada nas instâncias ordinárias, para desclassificar a conduta, sem revolver o acervo fático-probatório, providência incabível na via do recurso especial, a teor do óbice contido no verbete sumular n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, litteris: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.’ Ratificando o entendimento adotado: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ENUNCIADO N. 7/STJ. ARTS. 28 E 33, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (..) 2. A tese de absolvição por falta de provas da autoria e materialidade, implica, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O pedido de desclassificação implica, inevitavelmente, em incursão no arcabouço probatório, o que é inviável na sede eleita, nos termos do que se depreende da leitura do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no AREsp 60.619/SP, Rel. o Ministro VASCO HC 118087 DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, DJe 22/02/2012) No tocante a alegada violação do art. 59, imperioso mencionar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. No caso, tendo a reprimenda final do agravante alcançado 6 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO, IN CASU. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONVICÇÃO FIRMADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM EM OUTRAS PROVAS DISPOSTAS NOS AUTOS. REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ÓBICE DISPOSTO NO ART. 44, I E III, DO CP. ACÓRDÃO A QUO FIRMADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (...) 5. Em relação à pretensão de substituição da pena, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que o agravante, conforme observado no decisum condenatório, não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal. (...) HC 118087 9. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 10. Agravo regimental improvid.’ (AgRg no REsp 1340818/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 18/12/2012). Ante o exposto nego provimento ao agravo em recurso especial” (fls. 234/237 do anexo de instrução 3). Inconformada, a Defensoria Pública da União interpôs competente agravo regimental contra essa decisão, tendo a Quinta Turma negado provimento ao recurso, como mostra a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade e observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 2. Com a interposição do agravo regimental, fica superada eventual violação ao princípio da colegialidade, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. 3. Considerando que as instâncias ordinárias atestaram a ocorrência do tráfico de drogas com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, mostra-se impossível desconstituir o decisum na via do recurso especial, em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 253 HC 118087 do anexo 3). Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ. Inicialmente, observo que o tema tratado nesta impetração não foi objeto de consideração perante o Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o eminente relator negou provimento ao recurso por entender aplicável ao caso o disposto na Súmula nº 7 daquela Corte Superior. Interposto o regimental, a Quinta Turma negou provimento ao recurso, pois ”as instâncias ordinárias atestaram a ocorrência do tráfico de drogas com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, analisando a circunstância em que ocorrido o fato, bem como os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão. Repita-se, assim, que para se concluir de forma diversa, seria realmente necessário fazer um reexame de toda a prova produzida nos autos, procedimento vedado na via do recurso especial, conforme bem dispõe a Súmula nº 7 desta Corte” (fl. 260 do anexo de instrução 3). Na presente impetração, repete a impetrante os argumentos de mérito postos no recurso especial, pretendendo a mitigação da pena imposta ao paciente e a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. A apreciação desses pleitos, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. HC 118087 Não conheço, portanto, da impetração. Destaco, ainda, não vislumbrar patente constrangimento ilegal apto a justificar a concessão de ordem de ofício. Ressalto que é pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). A dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). Descabe, ademais, na via estreita do habeas corpus, revolver-se o acervo fático-probatório para se reanalisar a questão. Aliás, esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendida” (HC nº 94.655/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/10/08). No mesmo sentido, o HC nº 99.398/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/2/10. Nesse aspecto, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº HC 118087 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Vide: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); HC 118087 “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10). No que toca ao regime prisional cominado, observo, contudo, que, recentemente, assentou o Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o seguinte excerto: “Considerando o que decidido pelo Plenário deste HC 118087 Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07. HC 118087 A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10): ‘(...) Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’ No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao disposto nesse dispositivo. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao HC 118087 promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.’ Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis: ‘(...) Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. No processo de submissão da lei ao filtro HC 118087 constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico. É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo. Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in ‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98: ‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas’. (grifei). Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode HC 118087 ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’ É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente. Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso. Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09). Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte ementa: ‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO HC 118087 JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise: ‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais.’ Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’. O legislador pátrio, atento à referida evolução HC 118087 jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC-130.113/SC, Relator Ministro Nilson Naves; HC154.570/RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e HC128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que HC 118087 instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos. 2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto . 3. Ordem concedida para estabelecer à paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’’ (destaques no original). No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula HC 118087 691/STF. Ordem concedida’ (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei). ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto’ (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 27/11/2009 – destaquei). Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado” (destaques nossos). HC 118087 Impende, portanto, a apreciação dos motivos que levaram à fixação do regime inicial mais severo ao paciente do presente writ. A 1ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes da Comarca de Fortaleza, ao estabelecer o regime prisional, fê-lo da seguinte forma: “(...) A pena privativa de liberdade imposta ao réu deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, no Estabelecimento Prisional adequado” (fl. 105 do anexo de instrução 3). O Tribunal estadual, por sua vez, placitou o regime mais severo imposto ao paciente, sem outras considerações sobre o tema. Tenho, assim, que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo exclusivamente em razão do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, razão pela qual determino que o juízo de origem, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP, fixe o regime inicial adequado. Ante o exposto, não conheço do writ. Concedo, porém, ordem de ofício para o fim de determinar ao juízo de origem que fixe, em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. É como voto.