text: PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 5 (CINCO) ANOS E REDUZIDA EM 2/3 EM RAZÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, TOTALIZANDO 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO, COM FUNDAMENTO NO ART. 1º, § 2º, DA LEI N. 8.072/90 E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NEGADA COM ESTEIO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06: PRECEITOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS, INCIDENTER TANTUM, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO PARA REAJUSTAR MINORANTE DA LEI DE ENTORPECENTES NA FRAÇÃO 1/6, COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA - 478G DE MACONHA. PENA FINAL DE 4 (QUATRO) ANOS E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO. INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PENA QUE EXTRAPOLA A QUE SERIA ESTRITAMENTE NECESSÁRIA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. 2. In casu: A - o paciente foi absolvido da acusação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), sobrevindo apelo da acusação que restou provido pelo Tribunal local para condená-lo à pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais HC 111097 desfavoráveis e de agravantes e causas de aumento; pena que, reduzida em 2/3, com fundamento no § 4º da Lei 11.343/06, restou finalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado por imposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.071/90, que impede a determinação de regime mais brando; e B – irresignado com a aplicação da minorante da Lei de Drogas na fração de 2/3, o órgão acusador interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, deu azo a agravo de instrumento ao qual o relator deu provimento para reajustar a fração da causa específica de diminuição de pena para 1/6, sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga (478g de maconha) não recomendam a redução na fração de 2/3, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei HC 111097 de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. 5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que impunha o cumprimento das penas por crimes hediondos no regime inicial fechado, bem como a inconstitucionalidade da vedação, inserta na Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2010). 6. Habeas corpus extinto, por ser sucedâneo de revisão criminal; ordem concedida, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) para afastar os óbices a regime inicial mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, e, por unanimidade de votos, em conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO INSTRUMENTO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE REDUÇÃO. PATAMAR MÍNIMO. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGAS. MENOR FRAÇÃO. 1. O legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deixando de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e maior frações indicadas para a mitigação, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que devem ser consideradas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no percentual mínimo de 1/6, de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei nº 11.343/06 e 59 do CP, dada a quantidade e a espécie de entorpecente encontrado em poder do acusado. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a redução a maior na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do HC 111097 delito. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” O paciente e outros foram presos em flagrante, em 31/10/2007, com 478g de maconha e, concluída a instrução processual, restou absolvido por ausência de provas de sua participação no fato delituoso. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais proveu o apelo do Ministério Público para condená-lo, pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06), à pena em 5 (cinco) anos de reclusão, que, diminuída em 2/3, em razão da atenuante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, restou totalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, à luz do § 2º do art. 1º da Lei n. 8.072/90, que veda o início da pena por tráfico de entorpecentes em regime mais benéfico. Ainda irresignado, o Parquet interpôs recurso especial sustentando que a quantidade e a qualidade da droga apreendida – 478g de maconha – justificaria redução da reprimenda em apenas 1/6, e não em 2/3. O recurso especial foi inadmitido na origem, ensejando agravo de instrumento ao qual o Relator, no STJ, deu provimento para diminuir a pena em 1/6, restando totalizada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, sob o fundamento de que as circunstâncias relativas à quantidade e qualidades da droga preponderam sobre aquelas elencadas no art. 59 do Código Penal, conforme dispõe expressamente o art. 42 da Lei de Drogas. A decisão foi mantida no julgamento do agravo regimental, advindo o trânsito em julgado e o consequente início execução da pena, tendo a prisão sido efetivada em 06/02/2013. A Defensoria Pública da União alega, em síntese, que o Superior Tribunal de Justiça examinou, indevidamente, fatos e provas para concluir pela aplicação da minorante na fração de apenas 1/6 “... violando HC 111097 expressamente o enunciado da Súmula nº 7 daquele Tribunal e, por conseguinte, o art. 105, inciso III, da Constituição Federal...”. Argumenta que “... a quantidade de substância entorpecente apreendida – 478 gramas de maconha – não é elevada, mormente se considerada a sua natureza, uma das substâncias entorpecentes menos prejudiciais à saúde, que é utilizada inclusive com fins medicinais e cujo consumo é liberado em alguns países”. Alega, outrossim, que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao fixar a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, se omitiu quanto ao início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado, violando a Súmula 719/STF, e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos tão somente com fundamento na vedação prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, declarado inconstitucional por esta Corte no HC n. 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01/09/2010. Requer a concessão de liminar “... para que seja imediatamente suspensa, até o julgamento do presente writ, a execução da pena aplicada ao paciente nos Autos da Ação Penal nº 033807067308-6, em curso na 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaúna/MG”. Pleiteia, no mérito, “que seja concedida ordem de habeas corpus, determinando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo ou próximo a este, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que a pena-base do paciente foi aplicada no mínimo legal, além de mostrar-se excessiva a reprimenda imposta, em afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade e da dignidade da pessoa. humana;” e, caso seja acolhido o pedido de redução da pena privativa de liberdade, que se a substitua por restritivas de direito e que seja fixado o regime inicial aberto. A liminar foi indeferida. HC 111097 A PGR manifestou-se pelo não conhecimento do writ, por ter contornos de revisão criminal, e no sentido de concessão da ordem, ex offício, para aplicar a atenuante do § 4º da Lei n. 11.343/06 em 1/3, do que resultará pena inferior a 4 (quatro) anos, possibilitando a substituição por restritiva de direitos e regime inicial de cumprimento aberto, verbis: “HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DESCABIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.33/06. REGIME INICIAL FECHADO COM AMPARO NO § 1º, ART. 2º DA LEI 8.072/90. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONFIGURAÇÃO. - Parecer pelo não conhecimento da impetração, e pela concessão da ordem de ofício, para fixar índice de redução da pena intermediário, bem como para que o juízo da execução aprecie a viabilidade do regime inicial aberto e conversão da pena em restritivas de direitos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. Deveras, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao prover o apelo da acusação, ponderou favoravelmente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, por essa razão, fixou a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos, mantendo esse quantum à míngua de circunstâncias agravantes e de causas de aumento e, alfim, aplicou a causa genérica de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3 (dois) terços, reduzindo-a para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e impondo, para o início do cumprimento, o regime fechado com fundamento no art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.038/90, que veda regime inicial diverso do fechado para o crime de tráfico de entorpecentes. Eis, no que interessa, o voto condutor do acórdão: “[...] Atento à prescrição inserta nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais e à dosimetria da pena, observando o critério trifásico de fixação: A) A culpabilidade não deve lhe ser considerada desfavorável, porquanto não há elementos nos autos para se aquilatar se a autodeterminação do agente extrapola os limites do próprio tipo penal. B) o réu não possui antecedentes a serem considerados, conforma a CAC de f. 75. C) Não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise da conduta social do apelante, que deve ser examinada em razão do desempenho do agente na sociedade, em família, no trabalho, na religião, no grupo comunitário, circunstâncias essas que darão suporte à averiguação se o delito é consequência de má educação ou se releva, de fato, sua propensão ao desvalor social; D) inexistentes HC 111097 nos autos informações que caracterizem sua personalidade, uma vez ausentes elementos que possam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância; E) As circunstâncias do delito também são próprias do crime tipo, posto que o fato narrado na peça acusatório não possui singularidade residual. F) As consequências não extrapolam aquelas próprias da conduta típica. G) Também os motivos de agir do agente não se apresentam mais reprováveis daqueles normais à própria espécie delitiva, não lhe devendo ser considerados desfavoráveis. H) Por fim, quanto ao comportamento da vítima, não se vê nos autos que a sociedade tenha contribuído para o delito. Assim, sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado [grifei], fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não há agravantes, nem atenuantes. Inexistem nos autos evidências de que o apelado se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, sendo primário e sem antecedentes. Por isso, atento à previsão inserta no art. 42 da Lei Antidrogas, aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), porquanto embora seja considerável a quantidade de droga, seria a primeira incursão do réu no crime, além de que menos expressiva foi a sua participação na consecução do crime (transporte) [grifei]. Resta, portanto, ante a inexistência de causas de aumento, a pena finalizada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Fixo o regime de cumprimento de pena no inicial fechado, em razão da previsão inserta no § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, como a nova redação dada pela Lei 11.464/07. [grifei] Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por HC 111097 outra restritiva de direito (art. 44 do CP), bem como a suspensão condicional da execução da pena (art. 77 do CP), em razão da vedação expressa do art. 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/06. O STJ proveu, por sua vez, o agravo de instrumento em recurso especial para aplicar a atenuante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em apenas 1/6 (um sexto), reformando, no ponto, o acórdão local que a aplicava na fração de 2/3 (dois) terços, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, quantum que, por si só, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, independentemente da análise dos requisitos subjetivos do afastamento da vedação legal inserta na Lei de drogas, declarada inconstitucional por esta Corte. O art. 42 da Lei n. 11343/06 fixou duas circunstâncias preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, a saber: a quantidade e qualidade da droga apreendida, balizas que foram sopesadas pelo Superior Tribunal de Justiça para proceder à diminuição da reprimenda em apenas 1/6 (considerada a previsão legal de 1/6 a 2/3). É bem verdade que, in casu, a quantidade de droga apreendida, 478g de maconha, não é ínfima. Contudo, a qualidade da droga não se insere na categorização das mais prejudiciais à saúde, conforme observou o Subprocurador-Geral MARIO JOSÉ GISI ao opinar pela concessão da ordem determinar a aplicação da minorante na fração intermediária de 1/3, do que resultará pena inferior a 4 (quatro) anos e possibilitará a substituição por restritiva de direitos, in verbis: “[...] Com efeito a quantidade de droga apreendida, 478g de maconha, não pode ser considerada íntima, a ponto de ensejar a redução pretendida no patamar de 2/3 (dois terços), todavia, por outra lado, o tipo de droga apreendida vem sendo objeto HC 111097 de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente. [grifei] Também com relação ao regime prisional, a decisão comporta reparo. Observa-se que o Tribunal de origem considerou que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente, pelo que fixou a pena-base no mínimo legal. Entretanto, fixou o regime fechado para o cumprimento da pena com amparo no § 1º do art. 2º da Lei 8.082/90. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no ponto, restou silente. Ocorre que julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27/6/2012, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que impunha o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Assim, a questão deve ser apreciada à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos previstos no art. 33 do Código Penal, sendo certo, ainda, que não está condicionada apenas à quantidade da pena aplicada, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo código repressor. Na espécie, como visto, o paciente ostenta condições pessoais favoráveis que possibilitam o início da reprimenda em regime mais brando, sendo o caso de concessão da ordem de ofício para assegurar o regime prisional inicial intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ do Código Penal. Destarte, o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da impetração e pela concessão da ordem de ofício, aplicando-se ao paciente a causa de redução da pena em 1/3 (um terço), bem como para determinar ao Juízo da Execução Criminal competente que, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, avalie a possibilidade de fixação de regime aberto, além da eventual conversão da pena em restritivas de direito. HC 111097 A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. Deveras, analisada a questão sob o ângulo da proporcionalidade e da razoabilidade, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em apenas 1/6 (um sexto) agrava sobremodo a situação do paciente e, por essa razão, excede o necessário para a reprovação e prevenção do delito pelo qual restou condenado em segunda instância. Afigura-se incongruente reconhecer a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de reincidência e impor regime de cumprimento da pena mais gravoso do que o previsto segundo a pena fixada, consoante precedentes desta Corte, dos quais cito, por todos, o HC 109.344, 1ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 15/10/2012, cuja ementa ostenta o seguinte teor: EMENTA: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO HABEAS CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO – ART. 157, § 2º, I, II E V. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INCONGRUÊNCIA. RÉU NÃO REINCIDENTE. PENA COMPATÍVEL COM O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO QUE O PREVISTO SEGUNDO A PENA FIXADA – SÚMULA 719/STF. OPINIÃO DO JULGADOR A RESPEITO DA GRAVIDADE IN ABSTRACTO DO CRIME – SÚMULA 718/STF. HC 111097 EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A CONCESSÃO, EX OFFICIO, DA ORDEM. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está inserido em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. Contudo, há excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem, porquanto: a) o paciente foi condenado pelo crime de roubo triplamente circunstanciado (CP, art. 157, § 2º, I, II e V) à pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo o juiz fixado a pena-base no mínimo legal, bem assim a pena de multa, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, invocando, para a imposição do regime mais gravoso, “o emprego de violência e grave ameaça à pessoa”, que, longe de constarem do rol de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que se refere o § 3º do art. 33 do mesmo Estatuto, integram a estrutura típica do crime de roubo; b) considerada a pena-base fixada em quatro anos e não excedente a oito, em relação a réu não reincidente (§ 2º, b, do art. 33), bem como a ausência de indicação de quaisquer das circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal, a fixação do regime semiaberto é impositiva; c) o regime mais gravoso do que o permitido segundo a pena aplicada exige motivação idônea (Súmula 719), e a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não justifica a imposição de regime mais gravoso que o previsto em lei (Súmula 719); d) in casu, o juiz incorreu em manifesta incongruência ao fixar a pena-base em 4 (quatro) anos, ou seja, no mínimo legal cominado para o tipo, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e não se tratando de réu reincidente, para, alfim, estabelecer o regime fechado. Cf. nesse sentido os seguinte precedentes desta Corte: HC n° 83.509, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 21.11.03, e HC 85.108, Rel. o Min. Eros HC 111097 Grau, DJ de 8/4/2005. 3. Ordem de habeas corpus julgada extinta por inadequação da via processual, mas concedida, ex officio, em consonância com os pareceres dos Órgãos do Ministério do Público Federal oficiantes no STJ e nesta Corte, para que o paciente inicie o cumprimento da pena no regime semiaberto. [grifei] O Pleno desta Corte, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que obrigava o cumprimento das penas impostas por crimes hediondos no regime inicial fechado. Mas não é só. Efetuada a redução da pena, pela aplicação da minorante na fração média de 1/3 (um terço), qual proposto no parecer ministerial, o paciente também fará jus à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, não sendo demasiado lembrar que essa substituição não resulta de faculdade do Magistrado, mas de expressa determinação legal, ex vi do art. 44, I, II, e III: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade indicarem que essa substituição seja suficiente. Como visto acima, o paciente preenche os requisitos necessários à substituição da pena, impondo-se observar que esta Corte declarou a HC 111097 inconstitucionalidade do preceito que a vedava, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, verbis: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são HC 111097 vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL02452-01 PP-00113). Ante a pacífica jurisprudência da mais alta Corte do país devem curvar-se os demais órgãos jurisdicionais, não apenas para preservar a hierarquia do Judiciário brasileiro, mas também concretização da segurança jurídica, igualdade, efetividade da jurisdição e racionalização da prestação jurisdicional. Com efeito, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ruma de encontro ao princípio constitucional da HC 111097 individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB), o que foi olvidado pelas instâncias inferiores. O HC impetrado em face de acórdão transitado em julgado ganha contornos de revisão criminal, o que não impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício. Ex positis, em conformidade com o parecer ministerial, voto no sentido extinção do writ, por não admiti-lo como sucedâneo de revisão criminal, mas concedo a ordem, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) afastar os óbices ao regime inicial de cumprimento da pena mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes. 01/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.097 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas um detalhe. Penso que se tentou alçar a matéria ao Superior Tribunal de Justiça mediante recurso especial. O relator decidiu individualmente. Houve agravo regimental e a Turma confirmou a óptica do relator. Admito a impetração e acompanho, no mérito, Vossa Excelência, implementando a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.097 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : PAULO CÉSAR IRAN SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 1º.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE SEXTA-PARTE E QUINQUÊNIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 9 de setembro de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra julgado do Colégio Recursal da Décima Oitava Circunscrição Judiciária de Fernandópolis/SP, que decidiu incidirem sobre os vencimentos integrais as parcelas denominadas adicional de sexta-parte e quinquênios. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “6. Razão jurídica não assiste ao Agravante. O Juiz Relator na Turma Recursal manteve sentença, assim fundamentada: “Da interpretação do art. 129 da Constituição Estadual e art. 11, inc. I, da Lei Complementar estadual n. 712/1993 infere-se que o benefício de quinquênio e sexta parte devem incidir sobre o padrão salarial e todas as demais vantagens pecuniárias permanentes percebidas a cada mês, excluídas tão somente as eventuais ou transitórias” (fl. 153 – grifos nossos). Decidir de modo diverso do que assentado nas instâncias precedentes dependeria da análise prévia da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Constituição do Estado de São Paulo e Lei Complementar estadual n. 712/1993). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE SEXTA PARTE E QUINQUÊNIOS. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 688.307-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.10.2012). A decisão agravada, embasada nos dados constantes do acórdão recorrido, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pelo que nada há prover quanto às alegações do Agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 244-247). 2. Publicada essa decisão no DJe de 16.9.2013 (fl. 248), interpõe o Estado de São Paulo, em 16.9.2013, tempestivamente, agravo regimental (fls. 251-252). 3. O Agravante afirma que “a questão ora tratada é idêntica àquela tratada no Recurso Extraordinário 563.708/MS. Com efeito, o presente recurso trata da impossibilidade de incidência da sexta-parte e quinquênios sobre as vantagens conferidas ao servidor” (fl. 251). Assevera que “conforme entendeu o Plenário do STF no RE 563.708 ‘nenhuma legislação posterior à Emenda Constitucional 19/1998 poderia incluir na base de cálculo de qualquer acréscimo pecuniário à remuneração de servidor acréscimos ulteriores’” (fl. 252). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, o tema relativo à incidência do adicional de sexta-parte e quinquênios sobre a remuneração do servidor é de natureza infraconstitucional, e, com relação ao primeiro adicional, este Supremo Tribunal reconheceu a ausência de repercussão geral: “ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE “SEXTA-PARTE”. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTATUTÁRIO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, está circunscrito ao âmbito infraconstitucional o tema atinente à incidência do adicional de “sexta-parte” sobre a integralidade dos vencimentos dos servidores públicos estaduais estatutários. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta Suprema Corte, falta ao caso “elemento de configuração da própria repercussão geral”, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (ARE 675.153-RG, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 11.9.2012). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE “SEXTA-PARTE” SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ARE 675.153 (REL. MIN. AYRES BRITTO – TEMA 563). INDEFERIMENTO LIMINAR DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 754.875AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 21.2.2013). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor militar estadual. Quinquênios. Sexta parte. Adicionais por tempo de serviço. Parcelas remuneratórias que integram o cálculo dos adicionais. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. O recurso extraordinário não se presta ao exame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 702.106-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.2.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE SEXTA PARTE E QUINQUÊNIOS. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 688.307-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.10.2012). 3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 766.105 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : JOSÉ CARLOS RAIMUNDO DE CARVALHO ADV.(A/S) : LEOZINO MARIOTO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 01.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – PRAZO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DAS NORMAS INSCRITAS NOS ARTS. 3º E 4º DA LC Nº 118/2005, NOTADAMENTE DAQUELA QUE SE REVESTIRIA DO CARÁTER DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA (LC Nº 118/2005, ART. 3º) – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA INTERPRETATIVA DE REFERIDO PRECEITO LEGAL, QUE INTRODUZIU, NO TEMA, EVIDENTE INOVAÇÃO MATERIAL DE ÍNDOLE NORMATIVA – PERFIL DAS LEIS INTERPRETATIVAS NO SISTEMA DE DIREITO POSITIVO BRASILEIRO – INTEIRA SUBMISSÃO DE SEUS ASPECTOS FORMAIS E DE SEU CONTEÚDO MATERIAL AO PERMANENTE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO PODER JUDICIÁRIO (ADI 605-MC/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO) – INCOLUMIDADE DE SITUAÇÕES JURÍDICAS DEFINITIVAMENTE CONSOLIDADAS, TAIS COMO PREVISTAS NO INCISO XXXVI DO ART. 5º DA LEI FUNDAMENTAL, COMO EXPRESSÃO CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA – PRECEDENTE EMANADO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 566.621/RS), EM CUJO ÂMBITO TAMBÉM SE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – COMPENSAÇÃO DO PIS/COFINS (LEI Nº 9.718/98) COM OUTROS TRIBUTOS – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente manifestado, contra decisão que conheceu, em parte, do recurso extraordinário interposto pela ora agravante e que, nessa extensão, negou-lhe provimento (fls. 1.098/1.101). Postula-se, na presente sede recursal, seja dado provimento ao apelo extremo que a parte ora recorrente interpôs (fls. 1.106/1.119). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria ora em exame. Com efeito, impende destacar, desde logo, tal como ressaltado na decisão questionada, no ponto em que discute a aplicabilidade retroativa dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005 – não se mostra processualmente acolhível. É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 566.621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA 'VACATIO LEGIS' – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a 'vacatio legis', conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de 'vacatio legis' de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da 'vacatio legis' de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” De outro lado, quanto ao debate em torno da compensação tributária, o recurso extraordinário em questão também não se mostra processualmente viável, eis que tal controvérsia traduz situação configuradora de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Com efeito, a suposta ofensa ao texto constitucional, acaso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário. Impõe-se registrar, no que concerne à própria controvérsia suscitada em sede recursal extraordinária, que o entendimento ora exposto tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (RE 626.772/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 744.145/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 753.705 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : BRUSINOX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA ADV.(A/S) : SILVIO LUIZ DE COSTA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 01.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inexiste, no caso, flagrante ilegalidade ou abuso de poder a justificar eventual concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou risco de reiteração delitiva está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. O fato de o paciente ter aguardado solto por todo o período da instrução criminal não exime o Poder Judiciário de resguardar a ordem pública, sobretudo depois de um julgamento condenatório, precedido por HC 112783 amplo contraditório e no qual as provas foram avaliadas sob o crivo da imparcialidade. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, com a cassação da liminar anteriormente deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão. Vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que reajustou seu voto para conceder a ordem. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência deferiu o pedido liminar: PRISÃO PROVISÓRIA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo cometimento do delito previsto no artigo 157, cabeça, do Código Penal (roubo). O Juízo da 21ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo – Foro Central Criminal Barra Funda – negou-lhe o direito de apelar em liberdade. Afirmou já se encontrar o paciente preso em razão de outro processo-crime e ser reincidente na prática de roubo. Assinalou haver registro de ter o paciente se evadido de custódia anterior em regime semiaberto e voltado a delinquir. HC 112783 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo indeferiu o habeas formalizado. Assentou estar devidamente fundamentado o ato que implicou a prisão. Considerou a segregação necessária para evitar a reiteração criminosa e garantir a aplicação da lei penal. Impugna-se o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 227.389/SP. A Quinta Turma reiterou os motivos já expostos para a manutenção da custódia cautelar. Neste habeas, a impetrante assevera que a existência de antecedentes penais e de reincidência não são motivos suficientes para justificar a prisão cautelar. Salienta haver o paciente permanecido em liberdade durante a instrução processual e sustenta ofensa aos princípios da inocência e da ampla defesa. Informa ter sido o processo-crime remetido ao Tribunal de Justiça em 29 de fevereiro de 2012. Em âmbito liminar, requer a expedição do alvará de soltura. No mérito, busca a confirmação da providência. O habeas está concluso para apreciação da medida acauteladora. 2. O paciente respondeu ao processo-crime em liberdade. Ao sentenciar, o Juízo determinou a expedição do mandado de prisão. Fê-lo em virtude de o paciente já se encontrar sob custódia, considerado processo diverso, e ser reincidente. Eis como lançou a fundamentação: Não poderá o réu recorrer em liberdade, eis que já se encontra preso e é reincidente. Expeça-se HC 112783 mandado de prisão. A prisão relativa a outro processo não gera a formalização de ato a revelar custódia provisória. O mesmo se diga quanto à reincidência. A repercussão desta se faz no âmbito da pena a ser cumprida e do regime respectivo. 3. Defiro a liminar pleiteada. Expeçam alvará de soltura com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja recolhido por motivo diferente da prisão provisória implementada ante a sentença prolatada pela 21ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda – Comarca de São Paulo – no Processo nº 001890724.2010.8.26.0050. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. A Procuradoria Geral da República ressalta o entendimento do Supremo no sentido de que o risco de reiteração delitiva, concretamente aferido, em virtude da constatação da reincidência, constitui motivação idônea para a prisão preventiva. Consoante aduz, o fato de o paciente ter respondido ao processo em liberdade não impede a determinação da preventiva por ocasião da sentença condenatória, se presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Afirma estar comprovado o risco concreto da reiteração delitiva pelo paciente, tendo em vista ser reincidente específico e estar preso por outro crime. Opina pelo indeferimento da ordem. O habeas encontra-se aparelhado para apreciação de mérito. HC 112783 Lancei visto no processo em 6 de abril de 2013, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 16 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – CUSTÓDIA IMPLEMENTADA EM PROCESSO DIVERSO E REINCIDÊNCIA – ELEMENTOS NEUTROS. O fato de o acusado ter prisão preventiva formalizada em processo diverso e ser reincidente não respalda a custódia provisória – ordem implementada de ofício. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra HC 112783 decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na HC 112783 ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. No mais, constato a configuração de ilegalidade. O Juízo inverteu a ordem natural das coisas – determinando a prisão, para, depois, haver a possível condenação e execução da pena – tendo em conta tratar-se de reincidente e estar preso por ordem de outro Juízo, ou seja, em processo diverso. Esses elementos são neutros. Há pouco, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 453.000, oportunidade na qual o Plenário concluiu pela constitucionalidade da reincidência como agravante, ao proferir voto, pincei vários institutos a envolver a reincidência e não me foi dado encontrar o da prisão provisória. Da mesma forma, não se pode empolgar o fato de o paciente encontrar-se sob custódia em razão de outro processo para, com isso, HC 112783 adentrando o campo da automatização, dizer-se da harmonia do mandado de prisão. Implemento a ordem de ofício, tornando definitiva a medida acauteladora formalizada em 13 de abril de 2012. 23/04/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.783 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, com relação ao decreto de prisão em primeiro grau, pareceu-me também que foi um pouco vago, poderia acompanhar Vossa Excelência. Só fiquei com dúvida com a jurisprudência que nós temos adotado aqui quando há afirmação de reincidência específica, reiteração criminosa, no caso, pela reincidência específica, e por estar preso em razão de outro processo e que, pelo menos pela lembrança que eu tenho, no geral, tem sido considerado fundamento suficiente a preventiva pela Primeira Turma. A sentença refere ainda que registrou abandono do regime semiaberto, demonstrando que, em regime mais benéfico, volta a delinquir. Além disso, mostrou desprezo para com a progressão. Eu não sei se o Ministro Dias Toffoli tem presente também porque realmente o decreto de prisão foi vago, autorizaria, sem a menor dúvida, acompanhar Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Ele teria, segundo o parecer – precisaria conferir –, respondido ao processo em liberdade. Ao ser condenado, evocou-se a prisão em outro processo e, também, a reincidência e se negou o direito de recorrer em liberdade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E o abandono do regime semiaberto. Talvez eu possa pedir vista para examinar melhor, só em função da jurisprudência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Esse dado ressaltado no parecer é interessante: o fato de ter respondido ao processo em liberdade em apenas com a sentença ter HC 112783 havido o implemento da preventiva. Passou-se a ter a execução da pena ainda sujeita a modificação. Vossa Excelência quer pedir vista? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Em princípio, eu estava só invocando a memória do Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Se for para me acompanhar, não precisa pedir vista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Seria para divergir, mas, eventualmente, se o Ministro Dias Toffoli acompanhar Vossa Excelência, eu já me lançaria vencida. Eu faço o registro que é em homenagem à jurisprudência que eu tenho seguido. Por isso, a minha divergência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Libertei-o em abril do ano passado. Desde então, está livre. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Realmente, se ele respondeu em liberdade, fica parecendo muito mais uma execução provisória da pena do que uma preventiva. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Por que não o prenderam antes? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E é roubo, quatro anos e oito meses. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: De qualquer forma, ele está preso, em razão de outra condenação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Está solto desde 13 de abril de 2012, quando implementei a HC 112783 liminar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Está solto hoje? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Na verdade, ele foi condenado. Apenas a ele se concedeu então o direito de apelar em liberdade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Ele foi condenado, mas ainda há recurso pendente. A culpa não está formada. Não sei qual foi o crime, porque isso não está em jogo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A Ministra divergiu? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – A ministra pediria vista, mas se Vossa Excelência for implementar... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas eu entendi que divergiu. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Está bem. 23/04/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.783 SÃO PAULO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo (art. 157 do Código Penal). O magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, negou o direito de o paciente recorrer em liberdade forte nos requisitos ensejadores da decretação da prisão preventiva. A Defesa, ao argumento da inidoneidade da decisão de manutenção da constrição cautelar, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. Em 05.10.2010, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 227.389/SP, indeferiu o writ. Na presente via, insiste a Defesa na falta de fundamentação da decisão de manutenção da prisão preventiva. Deferida a liminar, em 02.4.2012, pelo Relator originário, Ministro Marco Aurélio, para revogar o decreto prisional. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opina pela denegação da ordem. Na sessão de julgamento, o eminente Relator votou pela extinção do habeas corpus sem resolução de mérito mas, de ofício, concedeu a ordem. Apresentei divergência. O presente habeas corpus foi impetrado originariamente contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 227.389/SP. Contra o ato apontado como coator, prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo (HC 104.045/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). HC 112783 Todavia, ao exame do mérito da controvérsia, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia no acórdão hostilizado a justificar a concessão da ordem de ofício. No tocante à prisão preventiva do paciente, extraio do ato dito coator: “(...). Foram esses os fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo para denegar a ordem lá impetrada (fls. 17/18): ‘A presente impetração não comporta acolhimento. Importa considerar, de início, a inexistência de demonstração de qualquer circunstância que pudesse conferir contornos de ilegalidade flagrante ou teratologia à r. Decisão condenatória de primeiro grau de jurisdição, quanto à não concessão do paciente do direito de recorrer em liberdade, de modo a justificar o reconhecimento de coação ilegal, nos termos do art. 648 do Cód. de Proc. Penal. A r. Sentença condenatória está, devidamente motivada, com referência, em especial, à condição pessoal do paciente de reincidente, bem como a circunstância de que o paciente encontra-se preso por outro processo. A situação do paciente, dadas as especifidades do caso em tela, não se insere na regra geral do art. 597 do Cód. de Proc. Penal, mas na hipótese de possibilidade de decretação da prisão preventiva em qualquer fase do processo, a teor do art. 311 do Cód. de Proc. Penal. Razoável, portanto, a manutenção da prisão preventiva, tanto para garantia da aplicação da lei penal, como para garantia da ordem pública, quer para evitar a reiteração criminosa, quer para resgatar a estabilidade social, que, em casos como o presente, resta sobremaneira comprometida. Por derradeiro, por ser a prisão do paciente processual e não decorrente do reconhecimento de sua responsabilidade penal pela prática ilícita que, em tese, lhe é imputada, não está caracterizada hipótese de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Não se vislumbra, assim, ilegalidade a ser corrigida por meio da HC 112783 presente impetração. Face ao exposto, meu voto denega a presente impetração.’ Do teor da sentença, ‘Não poderá o réu recorrer em liberdade, eis que já se encontra preso e é reincidente’ (fl. 14), verifica-se que o réu já se encontrava encarcerado, por determinação de outro processo, quando da prolação da sentença negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Ademais, registrou a decisão condenatória (idem): ‘O acusado é reincidente por roubo e registra abandono do regime semiaberto, demonstrando que, em regime mais benéfico, volta a delinquir. Além disso, mostrou desprezo com a progressão. Deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, até por ser reincidente.’ O Tribunal a quo, por sua vez, acentuou que subsistem os fundamentos que nortearam a segregação cautelar, ressaltando a reincidência do acusado. Esta Corte já entendeu, em alguns casos, que o direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica a réu preso por outro processo, ademais, reincidente.” Com efeito, as instâncias ordinárias consignaram que a custódia cautelar decretada contra o paciente está devidamente amparada pela garantia da ordem pública, considerando a concreta periculosidade do agente evidenciada pela reiteração delitiva, nos termos do art. 312 do CPP. Nesse contexto, há diversos precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 17.02.2012; HC 104.332/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.9.2011; HC 98.754/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 10.12.2009), dentre os quais destaco os seguintes: "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de HC 112783 reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. (HC 110.313/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, Dje 13.02.2012) “2. Admite-se a custódia preventiva quando as circunstâncias concretas do crime revelarem risco à ordem pública e quando houver risco concreto de reiteração delitiva. 3. No caso, a prisão preventiva foi mantida pela sentença condenatória com fundamento na gravidade concreta do delito e na reincidência dos agravantes.” (RHC 122.647AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, Dje 16.9.2014) O fato de o paciente ter aguardado solto por todo o período da instrução criminal, não exime o Poder Judiciário de resguardar a ordem pública, sobretudo depois de um julgamento condenatório, precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram avaliadas sob o crivo da imparcialidade. É dizer, um juízo efetuado com base em cognição profunda e exaustiva de que o condenado é culpado de um crime. Como é sabido, para concluir pela responsabilidade criminal, tem que ser reconhecida a presença de prova acima de qualquer dúvida razoável. Assim, embora a sentença esteja sujeita a reavaliação crítica por meio de recursos, possível, nesta ocasião, a decretação da prisão preventiva, nos termos do § 1º do art. 387 do CPP (“O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”). Nesse diapasão, “a circunstância de o paciente ter respondido à ação penal em liberdade, não impede que o juiz decrete sua prisão cautelar na sentença condenatória, desde que o faça motivadamente”, como se infere do HC 92.918/BA, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 25.4.2008. Embora prevaleça nesta Suprema Corte o entendimento de que o princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, tem aplicação até o trânsito em julgado da ação penal (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 25.02.2010), é forçoso reconhecer que sua força se atenua depois de um julgamento, ainda que este não seja definitivo. HC 112783 Desse modo, presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, não padece de ilegalidade a decretação da prisão preventiva na ocasião da sentença condenatória. Ante o exposto, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução do mérito, com a cassação da liminar anteriormente deferida. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.783 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : MARCIO JOSÉ DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que julgava extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedia, de ofício; e do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, que julgava extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e rejeitava a proposta formulada pelo Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 23.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.783 SÃO PAULO VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememoro o caso, para uma perfeita compreensão da controvérsia. Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Márcio José da Silva, no qual aponta a impetrante como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 227.389/SP, Relator o Ministro Gilson Dipp. Sustenta a impetrante, em linhas gerais, estar-se impondo constrangimento ilegal ao paciente, tendo em vista a falta de fundamentação apta a justificar a necessidade da medida constritiva, bem como a ausência dos seus pressupostos autorizadores, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Alega não haver “provas carreadas nos autos que demonstrem a presença de quaisquer dos requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva preconizados no art. 312 do Código de Processo Pena (…). Tanto é assim que o paciente respondeu a ele em liberdade” (fl. 4 da inicial – grifos da autora). Afirma, ainda, que o fato de o paciente ser reincidente e estar preso por outro juízo não justifica a sua segregação. Aduz, para tanto, que a utilização desse argumento “para negar a liberdade implica em atual presunção de culpa, vedada pelo art. 5º, LVII, da Constituição” (fl. 5 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão de ordem para que seja revogada a custódia preventiva do paciente. A liminar foi deferida pelo eminente Relator, o Ministro Marco Aurélio, para revogar a prisão do paciente. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O HC 112783 Geral da República Dr. Mário José Gisi, opinou pela denegação da ordem. Em sessão inaugural, o Relator, que presidia a sessão, votou pela extinção da impetração, por inadequação da via eleita, e pela concessão de ordem de ofício para tornar definitiva a liminar deferida. Por sua vez, a Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do Relator tão somente quanto a extinção do feito, por ser ele substitutivo de recurso ordinário. Pedi vista dos autos para melhor analisar as circunstâncias do caso. É o breve relatório. Colhe-se da inicial que “[o] paciente foi condenado à pena de 04 anos e 08 meses de reclusão, em regime fechado, como incurso nas sanções do artigo [157, caput, do Código Penal]. O acusado respondeu ao processo em liberdade, estando preso por outro juízo. No entanto, em virtude da condenação, por já estar preso e ser reincidente, decidiu que deveria responder ao recurso custodiado, determinando a expedição de mandado de prisão (…). Foi interposto recurso de apelação. Foi impetrado Habeas Corpus, perante o Tribunal a quo, buscando o direito de recorrer em liberdade O pedido foi negado com a ratificação dos argumentos postos pela sentença. Surgiu no writ, agora perante o STJ, com o mesmo objeto, restando denegado (…)” (fl. 2 da inicial). Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO MOTIVADA. RÉU REINCIDENTE E PRESO POR OUTRO PROCESSO. ORDEM DENEGADA. HC 112783 I. Na hipótese, vê-se que o réu, reincidente, já se encontrava encarcerado, por determinação de outro processo, quando da prolação da sentença negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. II. Decisão que negou ao réu o direito de recorrer em liberdade devidamente fundamentada. III. Precedentes do STJ. IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator” (www.stj.jus.br). No caso, assim como destacado nos votos antecedentes, a impetração foi manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, a qual assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio (DJe de 11/9/12), a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Não ignoro a existência das hipóteses excepcionais autorizadoras da utilização do habeas corpus em caráter substitutivo enunciadas pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do HC nº 110.328/RS (21/5/13), o qual se encontra pendente de conclusão, em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Entretanto, ressalvado meu entendimento pessoal quanto ao cabimento writ, mantenho-me, por ora, alinhado ao entendimento que prevalece na Primeira Turma desde o julgado proferido no HC nº 109.956/PR (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). Assim, julgo extinta a impetração, por ser ela inadequada. No que concerne à concessão da ordem de ofício, na linha do que proposto pelo Ministro Relator, faço algumas breves considerações. O cerne da questão, na espécie, é a presença dos requisitos mínimos da custódia cautelar e, nesse aspecto, o que me chamou atenção foi a combinação de dois fatores: a) o paciente respondeu solto à persecução penal; e b) o ato prisional emanado da sentença condenatória, de forma pragmática, põe em jogo preceitos fundamentais previstos na HC 112783 Constituição. Esses aspectos, em um primeiro momento, me causaram a impressão de execução antecipada da pena. Daí porque pedi vista dos autos. Todavia, considerando as circunstâncias do caso concreto, tenho que o ato prisional, embora sucinto, se revelou bastante em si mesmo. Anote-se que a sentença vedou ao paciente o direito de recorrer em liberdade ao fundamento de ser ele reincidente e por estar preso por outro processo. Ressaltou, ademais, que “[o] acusado é reincidente por roubo e registra abandono do regime semiaberto, demonstrando que, em regime mais benéfico, volta a delinquir. Além disso, mostrou desprezo com a progressão. Deve inicial o cumprimento da pena em regime fechado, até por ser reincidente” (fl. 11 do anexo 3). Feito esse registro, entendo haver nos autos base empírica que legitime a custódia, pois a folha de antecedentes criminais trazida à balha demonstra que o paciente, pelo crime que restou condenado no processo em questão, foi indiciado em 10/9/10 e condenado em primeiro grau aos 19/10/11. Verifica-se, ainda, que, pela prática, em 9/8/11, de um furto qualificado tentado (CP, art. 155, § 4º, c/c art. 14, inciso II), foi ele indiciado na mesma data e condenado em 15/12/11, à pena de um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão. A par desses elementos, conclui-se que o paciente enquanto respondia solto ao processo crime revelador desta impetração, voltou a delinquir, o que demonstra, portanto, sua periculosidade e a inclinação de sua personalidade para a prática delitiva. Nesse contexto, é inegável, na espécie, a incidência do entendimento preconizado pela Corte de que “a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem HC 112783 fundamento idôneo para a prisão preventiva” (HC nº 117.090/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/9/13). No mesmo sentido, destaco julgados desta Primeira Turma: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO DENEGATÓRIA DO APELO EM LIBERDADE. ARTIGO 2º, § 2º, DA LEI N. 8.072/90. FUNDAMENTOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IDONEIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. RELAXAMENTO POR EXCESSO DE PRAZO: CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A PRISÃO CAUTELAR DECRETADA NA SENTENÇA. 1. Crime de tráfico de entorpecentes. O § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90 requer decisão fundamentada para possibilitar ou não o apelo em liberdade. O Juiz, além de negar o recurso em liberdade, apontou hipótese do artigo 312 do Código de Processo Penal como fundamento da prisão cautelar: garantia da ordem pública. Hipótese vinculada a fatos concretos e idôneos, tendo em vista a necessidade de resguardar a sociedade da prática de novos crimes da espécie, considerada a possibilidade concreta de reincidência ou de reiteração da prática criminosa pelo réu. 2. O relaxamento da prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença. Precedentes da Corte (HC nº 86.304/PE - Segunda Turma - Rel. Min. Eros Grau, DJ de 3/2/2006; HC nº 67.557/SP - Primeira Turma - Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 25/8/1989). 3. Ordem denegada” (HC nº 103.881/MG, de minha relatoria, DJe de 22/10/10 – grifei); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. IMPUTAÇÃO DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 121, § 2º, INC. II E V, DO CÓDIGO PENAL E NO 244-B, § 2º, DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PRISÃO HC 112783 PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO RECORRENTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI E POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A presença de condições subjetivas favoráveis não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se tem na espécie vertente. 3. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC nº 110.575/DF, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/4/12). Diante desse quadro, pedindo venia ao eminente Relator, voto tão somente pela extinção da impetração, acompanhando, portanto, a Ministra Rosa Weber. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.783 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, quanto à extinção, reajusto o voto, porque, após glosar o habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional, assentei exceção a aquelas situações concretas em que a liberdade de ir e vir já esteja alcançada. É o caso. Então, defiro a ordem, afastando a extinção do processo. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.783 SÃO PAULO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, nesse sentido eu peço vênia também e acompanho a Ministra Rosa, que apenas extingue o processo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.783 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : MARCIO JOSÉ DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que julgava extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedia, de ofício; e do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, que julgava extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e rejeitava a proposta formulada pelo Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 23.4.2013. Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e cassou a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que reajustou seu voto para conceder a ordem. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma