text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO. PEDIDO NÃO ARTICULADO NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE DA IMPOSIÇÃO DESDE QUE INDIVIDUALIZADA POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a HC 117460 concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. 2. O magistrado de primeira instância negou o apelo em liberdade de forma fundamentada, conforme exigência contida no art. 387, parágrafo único, do CPP, asseverando a inalterabilidade do quadro fático que ensejou a prisão preventiva. 3. “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade” (HC 89.089/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ de 01/06/2007). 4. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97.058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94.073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010; RHC 95.864, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 30/09/2008, HC 80.822, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 12/06/2001; HC 72.992, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 21/11/1995). 5. O habeas corpus não é instrumento jurídico que se preste a revisar os elementos de prova invocados e valorados pelas instâncias ordinárias de mérito, somente sendo cabível a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses de equívoco flagrante ou de decisão teratológica. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao assentar a inconstitucionalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010) e do art. 2º, §1º, da Lei nº HC 117460 8.072/90 (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012), não rechaçou a possibilidade de o órgão julgador, mediante motivação expressa e adequada, fixar o regime inicial de cumprimento de pena como fechado, nem deixar de converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direito. 7. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante em, 23/5/2012, juntamente com corréu, na posse de 7 (sete) trouxinhas de maconha, 2 (trouxas) de cocaína, 3 (três) munições de revólver e R$ 94,45, em espécie. Ao final da instrução criminal, foi condenado, em 27/9/2012, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. b) O juiz singular, ao condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas, indeferiu-lhe o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que a segregação cautelar revelou-se necessária para a garantia da ordem pública, tendo em vista a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa, uma vez que consta em sua folha de antecedentes que responde a processos pela prática dos crimes de receptação e estupro de vulnerável. c) De igual modo, os atos impugnados lastrearam-se em fundamentos específicos e individualizados para a imposição do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado. d) Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “no ínterim de tramitação do presente remédio heroico ocorreu o julgamento da apelação defensiva pelo Tribunal de Justiça do Ceará, que (…) corrigiu toda a ilegalidade constante na dosimetria”, fixando a reprimenda final em 5 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado. 8. O pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza seu conhecimento nesta fase procedimental, sob pena de configurar-se supressão de instância. 9. “O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010). HC 117460 10. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 11. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO. APELAÇÃO EM LIBERDADE. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. 2. O Código de Processo Penal, no art. 387, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08, autoriza a imposição da prisão na sentença condenatória, desde que de forma fundamentada. 3. No caso, o paciente permaneceu custodiado durante todo o curso do processo, sobrevindo sentença condenatória HC 117460 que lhe negou o apelo em liberdade, elencando o magistrado as práticas delitivas como fundamento para a manutenção da segregação. 4. A questão relativa à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não foi objeto de debate perante o Tribunal a quo, o que impede a manifestação originária desta Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância, notadamente em razão da pendência de apreciação do recurso de apelação defensivo. 5. Habeas corpus não conhecido.” Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em, 23/5/2012, juntamente com corréu, na posse de 7 (sete) trouxinhas de maconha, 2 (trouxas) de cocaína, 3 (três) munições de revólver e R$ 94,45, em espécie. Ao final da instrução criminal, foi condenado, em 27/9/2012, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo negado o direito de apelar em liberdade. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que denegou a ordem, com a manutenção da prisão cautelar do paciente. Ainda irresignada, foi impetrado novo writ no Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido pela Sexta Turma da Corte Superior. É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. Sustenta, inicialmente, a ilegalidade na sentença condenatória, que vedou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, em razão da ausência de fundamentação. HC 117460 Alega, ainda, que o paciente é primário, possui bons antecedentes, residência fixa, não havendo motivos para negar o recurso de apelação em liberdade. Argumenta, outrossim, que deve ser aplicada à pena-base do paciente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Aduz, também, que a dosimetria da pena do paciente foi aplicada inadequadamente, pois o magistrado de primeiro grau exasperou a reprimenda sem apresentar fundamentação idônea. Requer, ao final, a concessão da ordem para determinar ao Juízo de primeiro grau que realize uma nova individualização da pena, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena imposta ao paciente, bem como seja assegurado o direito do paciente de recorrer em liberdade. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pela concessão parcial da ordem, em parecer assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. NARCOTRÁFICO – ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PRETENSÃO ATENDIDA POR OCASIÃO DO APELO DEFENSIVO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO DEVIDO. MAUS ANTECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO GUIADA PELO ART. 2º, §1º, DA LEI 8.072/90. DISPOSITIVO INCONSTITUCIONAL, CONFORME DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 111.840/ES, EM 27/6/2012. DETERMINAÇÃO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA ANALISAR O REGIME PRISIONAL ADEQUADO AO CASO CONCRETO. COAÇÃO ILEGAL HC 117460 VERIFICADA - Parecer pela concessão parcial da ordem, apenas para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, o Juízo das execuções delibere com base nos elementos dos autos a possibilidade de modificação do regime inicial para o cumprimento da pena”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 117460 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 117460 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 117460 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” No caso, não há excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à fundamentação da dosimetria da pena, à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da modificação do regime inicial de cumprimento da pena e da possibilidade do paciente recorrer em liberdade. Quanto à manutenção da segregação cautelar do paciente, verifica-se que esta restou devidamente justificada para a garantia da ordem pública. HC 117460 No caso sub examine, a decisão que negou o apelo em liberdade, apresentou fundamentação hígida, idônea e suficiente ao cerceio ante tempus da liberdade, verbis: “(...) Pelo exposto e por tudo o que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para o fim de: a) CONDENAR OS RÉUS RILDEMIR IDELFONSO VITORINO e BLUNO EMANUELHO CONCEIÇÃO DOS ANJOS, como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e ABSOLVER OS RÉUS DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35 da Lei nº 11.343/06, o que faço nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. (...) CONDUTA SOCIAL: Apesar de possuir apenas 19 anos de idade (fl. 35), o Réu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos apresenta péssima conduta social, cujo comportamento é tendente à prática delitiva, existindo registro de que já foi preso em flagrante e responde a processos por crimes de estupro de vulnerável e de receptação (fl. 223), além de se declarar usuário de drogas há 02 anos e manter relacionamento com menor de 14 anos e submetê-la ao convívio com as suas atividades ilícitas. Circunstância negativa: (...) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: O delito foi praticado em concurso de agentes, em plena luz do dia, nas ruas da cidade e em seu próprio instrumento de trabalho (mototaxi), o que facilita a atividade de distribuição de drogas e dificulta a sua repressão. Circunstância negativa; (...) ISTO POSTO, TORNO DEFINITIVA A PENA IMPOSTA AO ACUSADO BLUNO EMANUELHO CONCEIÇÃO DOS ANJOS EM 7 ANOS DE RECLUSÃO E 700 DIAS-MULTA, À BASE DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO. HC 117460 (…) Quanto ao Réu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos, nego-lhe o direito de apelar em liberdade, seja em razão da incidência do disposto no art. 59 da Lei nº 11.343/06, seja pela necessidade de se resguardar a ordem pública das práticas delitivas reiteradamente cometidas por ele, cujo péssimos antecedentes são registrados à fl. 222” (grifei). Deveras, o Código de Processo Penal, estabelece que: “Art. 315. a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (…) Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. In casu, o Juízo de primeiro grau condenou o paciente a 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, negando-lhe o direito de apelar em liberdade. A manutenção da prisão preventiva restou consistentemente fundamentada, sobretudo para garantia da ordem pública, considerada a afirmação judicial de reiteradas práticas criminosas, sendo que o paciente faz do crime verdadeiro meio de vida, este, aliás, um dos fundamentos utilizados para o discernimento de sua situação processual com a do corréu beneficiado pela decisão que deferiu o apelo em liberdade. Destarte, a negativa do apelo em liberdade, por persistirem as razões cautelares, encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consoante se infere dos seguintes precedentes: HC 117460 “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. 2. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. 1. A superveniência de sentença condenatória torna superada a questão relativa ao excesso de prazo para a formação da culpa. Prejuízo da presente impetração nesta parte. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus fica prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não ocorreu na espécie vertente. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública. 4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.” (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10) “PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA. 1. A prisão preventiva se justifica quando demonstrada sua real necessidade mediante a satisfação dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do CPP. HC 117460 2. A periculosidade do agente concretamente demonstrada, acrescida da possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10 e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10). 3. In casu, a prisão preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública, porquanto o paciente é “portador de vasta e perigosa antecedência infracional, ocupante de elevado status na hierarquia da facção criminosa que se intitula Primeiro Comando da Capital (PCC), da qual é ocupante malgrado custodiado em unidade prisional de regime disciplinar diferenciado”. Ademais, foi constatado que o paciente, mesmo preso, vinha negociando o tráfico de drogas por meio de telefone celular. 4. Atos que implicaram a interceptação telefônica não podem ser examinados no presente writ, sob pena de supressão de instância, uma vez que a matéria não foi conhecida pelo STJ. Precedentes: HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011; HC 100616/SP, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011; HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011; HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010. 5. Ordem denegada” (HC 103.176/SP, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4/11/2011). Ademais, o paciente encontra-se segregado preventivamente desde 23/05/2012, sendo certo que a sentença condenatória, proferida em 27/09/2012, convalidou os fundamentos da segregação cautelar, por isso não cabe cogitar em revogação da custódia cautelar, consoante precedente firmado no HC 89.089/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 01/06/2007, verbis: HC 117460 “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”. No mesmo sentido, HC 91.470/SC, Red. p/ acórd. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/11/2007 e HC 107.796/MS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20/04/2012. No tocante à alegação que visa à redução da pena-base imposta ao paciente sob o fundamento de que a sentença condenatória não motivou suficientemente a exasperação do quantum, não prospera a irresignação. Sem embargo das razões lançadas na impetração, verifica-se, de plano, a inviabilidade de conhecimento do pleito aqui deduzido, porquanto pretende a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a realização da dosimetria, o que, segundo a jurisprudência da Corte, não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. É o que se extrai dos seguintes julgados: “EMENTA: Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias desfavoráveis. Reexame do conjunto fáticoprobatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal em face da ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado HC 117460 de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória não é compatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada”. (HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe-060 DIVULG 29-03-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL02492-01 PP-00014) “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES FUNDADAS EM FATOS DISTINTOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou litispendência, uma vez que as ações penais mencionadas trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em situações diversas, as substâncias apreendidas também não são as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação penal são distintos. II - Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada” (HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, HC 117460 Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 2411-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009). Ademais, esta matéria restou prejudicada em razão do julgamento superveniente do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, consoante destacou a Procuradoria Geral da República no parecer exarado nos autos: “De fato, razão assistia à impetração no que cabia a ilegalidade da exasperação do apenamento base que aumentou em três anos a pena mínima do crime de tráfico por conta de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis – conduta social e circunstâncias do crime. Todavia, no ínterim de tramitação do presente remédio heroico ocorreu o julgamento da apelação defensiva pelo Tribunal de Justiça do Ceará, que conforme trecho do acordão que se colaciona, corrigiu toda a ilegalidade constante na dosimetria do caso em tela: ‘EMENTA:APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - PLEITO DO RÉU RILDEMIR IDELFONSO VITORINO pela substituição da pena privativa aplicada para restritivas de direito - APELO PROVIDO RECURSO DO RÉU BLUNO EMANUHELHO CONCEIÇÃO DOS ANJOS PUGNANDO, preliminarmente, pela nulidade em razão de vício na oitiva da delegada na condição de testemunha após a oitiva do réu, com violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, além da nulidade absoluta ante a oitiva sob compromisso de menor de 13 anos sem a presença de sua representante legal e, no mérito, por sua absolvição ou desclassificação para o tipificado no art. 28 da mesma lei e, alternativamente, pela aplicabilidade da pena mínima, redução do §4º do art. 33 em seu grau máximo, redução da pena de multa, substituição por restritivas de direito e regime aberto - INVIABILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE HC 117460 COMPROVADAS – APELO IMPROVIDO, DE OFÍCIO, REDUÇÃO DA PENA BASE ANTERIORMENTE APLICADA. (...) 2- Em relação ao réu Bluno Emanuhelho Conceição dos Anjos: Preliminares rejeitadas. (…) No mérito, materialidade e autoria devidamente comprovadas. - Não se pode acolher o pleito se absolvição quando existem provas suficientes nos autos de que a réu estava praticando o delito ao mesmo imputado. - A condenação lastreou-se em provas não meramente indiciárias, mas em provas robustas angariadas durante o processo que observou devidamente o contraditório e a ampla defesa, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da mesma Lei. - No que tange ao §4º do art. 33 da lei em comento, observa-se que o mesmo trás em seu bojo uma causa de diminuição, antes não prevista, de 1/6 a 2/3 (um sexto a dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, não se aplicando ao caso em espeque, uma vez que, de acordo com a certidão elencada à fl. 222, embora tecnicamente primário, responde o mesmo pelo crime de receptação, além de, conforme seu próprio depoimento, já ter sido preso e processado por portar consigo documento falso. Quanto à conversão da pena em restritiva de direitos, ausentes os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP, sou pela não concessão da benesse. - No caso em apreço o delito fora cometido após a publicação da Lei nº. 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, razão pela qual o regime prisional inicial fechado, é o obrigatório. - Redução, DE OFÍCIO, da pena base anteriormente aplicada para fazer constar, ao invés de 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, a pena base de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como 660 (setecentos e sessenta) dias multa, para só então diminuí-la em 1 (um) ano (art. 65, I CP), tornando-a HC 117460 definitiva em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias multa’. Redimensionada a pena pelo acordão do Tribunal de Justiça do Ceará, prejudicado o habeas corpus nesse sentido, até porque não mais se vislumbra nenhuma ilegalidade patente” (grifei). Em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, também não assiste razão ao impetrante. O pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica do seguinte trecho do acórdão proferido pela Corte Superior: “A questão relativa à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não foi objeto de debate perante o Tribunal a quo, o que impede a manifestação originária desta Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância, notadamente em razão da pendência de apreciação do recurso de apelação defensivo” Nesse contexto, é de todo inviável o conhecimento do pedido nesta fase procedimental, porquanto representaria verdadeira supressão de instância. Não há excepcionalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. Verifica-se que, nesse ponto, o juiz de primeiro grau realizou adequadamente a dosimetria da pena e considerando as circunstâncias do caso concreto, decidiu, fundamentadamente pela não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos: HC 117460 “(...) Quanto ao réu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos, concluo que ele transportava consigo 7 papelotes de maconha e mantinha em depósito, em sua própria residência, 2 trouxas de cocaína, as quais eram destinadas à mercancia. Aludida conclusão é extraída da variedade da droga (maconha e cocaína), da forma como fracionada e armazenada (formato típico de comercialização - trouxas e papelotes) e pelas informações de populares dando conta de tal prática pelo réu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos. Some-se a isso, ainda, o fato de a menor M. F. C. haver afirmado aos policiais militares Alex Sandro Mirtis Azevedo Nóbrega e Gilcleyton da Silva, durante a busca realizada na residência do réu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos, que ele comercializava drogas. (...) Em seu interrogatório policial (fls. 31/32), o acusado Rildemir confessou que tinha pleno conhecimento de que o corréu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos traficava drogas, que fez viagens para ele e que já fez entrega de droga com ele a pessoas desconhecidas. (...) Pelo que se verifica dos autos, provada se encontra, em relação aos acusados, a autoria e materialidade do delito descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06. O dolo da conduta dos réus é induvidoso. (...) Pelo exposto e por tudo o que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para o fim de: a) CONDENAR OS RÉUS RILDEMIR IDELFONSO VITORINO e BLUNO EMANUELHO CONCEIÇÃO DOS ANJOS, como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e ABSOLVER OS RÉUS DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35 da Lei nº 11.343/06, o que faço nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. (...) CONDUTA SOCIAL: Apesar de possuir apenas 19 anos de HC 117460 idade (fl. 35), o Réu Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos apresenta péssima conduta social, cujo comportamento é tendente à prática delitiva, existindo registro de que já foi preso em flagrante e responde a processos por crimes de estupro de vulnerável e de receptação (fl. 223), além de se declarar usuário de drogas há 02 anos e manter relacionamento com menor de 14 anos e submetê-la ao convívio com as suas atividades ilícitas. Circunstância negativa: (...) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: O delito foi praticado em concurso de agentes, em plena luz do dia, nas ruas da cidade e em seu próprio instrumento de trabalho (mototaxi), o que facilita a atividade de distribuição de drogas e dificulta a sua repressão. Circunstância negativa; (…) Nenhuma causa de aumento ou de diminuição da pena incide na espécie em relação ao Acusado Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos. Indefiro o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ao Acusado Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos, porquanto não reúne todos os requisitos elencados na referida norma, mormente os bons antecedentes criminais. Dispõe o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Embora tecnicamente primário, o Acusado Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos não possui bons antecedentes criminais, porquanto responde a processos sob a acusação de prática de crimes de receptação e de estupro de vulnerável, conforme comprova a certidão de antecedentes criminais de fls. 222, o que desautoriza a aplicação da causa de diminuição da pena aplicada” ( trecho da sentença condenatória- grifei). HC 117460 Destarte, as circunstâncias em que a droga foi apreendida e a reiteração de prática delituosas podem constituir o amparo probatório para o magistrado verificar o envolvimento do agente com a criminalidade, de modo a reconhecer a dedicação do réu a atividade criminosa. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, vem reconhecendo que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações que vedam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme indicam os seguintes precedentes: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. HC 117460 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010. - grifei) “EMENTA: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.” (HC 116.541/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013 - grifei). “Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à HC 117460 atividade criminosa. Precedentes. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida. 3. Habeas corpus denegado” (HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010 - grifei). Além disso, o habeas corpus não é via adequada para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias ordinárias para refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para dissentir, das instâncias a quo seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Afirmado envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida. Impossibilidade de reapreciação do contexto fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Encontra-se convenientemente motivado o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes à concessão do benefício, pois, nos termos da redação do parágrafo acima mencionado, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes. 3. Pelas circunstâncias descritas nos autos, se percebe o envolvimento da paciente com o comércio HC 117460 ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada redução. Precedentes. 4. Recurso não provido.” (RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04/05/2012 – grifei). “Ementa: Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada.” (HC 101.265, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06/08/2012 – grifei). “EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HC 117460 ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. Inviável apreciar a validade da prisão preventiva se não juntada aos autos cópia da decisão atacada. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2012). Sobre o regime inicial de cumprimento da pena, mais uma vez não prospera a impetração. De fato, não se questiona que o Supremo Tribunal Federal tenha, recentemente, declarado inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 11.343/06 que vedavam a conversão de pena corporal em restritiva de direitos (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010), bem como os dispositivos da Lei nº 8.072/90 que determinavam o cumprimento inicial da pena em regime fechado (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012). Sem embargo, em ambos os pronunciamentos o que se afirmou inválido foi a aplicação genérica e automática das aludidas regras legais, como se fossem meros desdobramentos específicos do tipo de injusto praticado, sem considerar HC 117460 cada caso individualmente. Destarte, revela-se de todo viável que, à luz da configuração fática sob exame, o magistrado individualize, motivadamente, a pena imposta, inclusive determinando, se for o caso, o regime inicial fechado ou impedindo a sua conversão em pena restritiva de direitos. Não por outra razão, o Min. Ayres Britto, relator do HC nº 97.256, registrou que, ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, constante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, não estaria a “assegurar ao paciente a requerida e imediata convolação”, mas apenas e tão somente removendo o óbice legal à conversão. De igual modo, o Min. Dias Toffoli, ao proferir o voto condutor do acórdão no HC nº 111.840, foi categórico ao afirmar que não se nega a “possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal”. Nota-se, portanto, que há uma cabal diferença entre, de um lado, a inconstitucionalidade parcial do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, e, de outro lado, a necessária procedência do pleito aqui deduzido em proveito do paciente. Com efeito, o regime inicial de cumprimento da pena pode ser o inicialmente fechado, desde que necessário para reprimir o crime praticado; de igual modo, a conversão da pena corporal em restritiva de direitos pode encontrar óbice nas condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP. In casu, tanto o regime inicial de cumprimento da pena quanto a (im)possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em privativa de direitos foram devida e suficientemente motivadas pelas instâncias ordinárias, de sorte que não cabe qualquer intervenção HC 117460 corretiva do Supremo Tribunal Federal. O magistrado instância fixou em fechado nos seguintes termos: de primeira “A pena privativa de liberdade imposta ao Acusado Bluno Emanuelho Conceição dos Anjos deverá ser cumprida, inicialmente, em REGIME FECHADO, haja vista o disposto no art. 33, § 2º, a, e § 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, art. 42 da lei nº 11.343/06 e art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, considerando-se, ainda, as circunstâncias do delito, a péssima conduta social do Acusado e a natureza da droga apreendida (maconha e cocaína)”. Vê-se, portanto, que, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, ficou assentado que o regime fechado seria o necessário na espécie, em razão das circunstâncias em que o delito foi praticado, a péssima conduta social do réu, caracterizada pela reiteração criminosa e a natureza da droga apreendida. Da mesma maneira, ficou vedada a substituição da pena corporal na medida em que a pena, in concreto, foi fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 117.460 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : BLUNO EMANUHELHO CONCEICAO DOS ANJOS IMPTE.(S) : JOSÉ ACIRO LACERDA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRISÃO E PROCESSO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.11.2011. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária, em face do óbice da Súmula 279/STF. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que, salvo nos casos objeto do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal – erro judiciário e prisão além do tempo fixado na sentença –, e daqueles expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos judiciais. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Paulo Roberto Gomes Leitão. Insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “patente a responsabilidade objetiva do Estado, em razão da sua conduta ilícita em total abuso de direito, que iniciou com a escabrosa prisão preventiva do Agravante e culminou com um longo e demorado processo crime, em que foi o Recorrente absolvido por falta de provas, a pedido do Ministério Público”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, caput, XIII, e 37, § 6º, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul publicado em 24.11.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, caput, XIII, e 37, § 6º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil do Estado. Prisão cautelar determinada no curso de regular processo criminal. Posterior absolvição do réu pelo júri popular. Dever de indenizar. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ato judicial regular. Indenização. Descabimento. Precedentes. 1. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que não restaram demonstrados, na origem, os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado, haja vista que o processo criminal e a prisão aos quais foi submetido o ora agravante foram regulares e se justificaram pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, não caracterizando erro judiciário a posterior absolvição do réu pelo júri popular. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que, salvo nas hipóteses de erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença, previstas no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos judiciais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 803.831-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.5.2013) “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário ¾ C.F., art. 5º, LXXV ¾ mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido.” (RE 429.518-AgR/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 28.10.2004) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “(...) Não assiste razão à parte autora ao imputar ao Estado demandado a responsabilidade pelos danos ocasionados em razão da sua prisão, tendo em vista que a parte autora não comprovou fato constitutivo do seu direito, a teor do que estabelece o art. 333, inciso I, do CPC. (...) a Administração Pública tem responsabilidade de ordem objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, nos termos do § 6 º do art. 37 da Carta Magna (…) Todavia, a disposição constitucional não é aplicável quando se está a tratar de responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional, limitando-se a configuração de tal responsabilidade nos casos de dolo, fraude ou culpa grave. Com efeito, em se tratando de exercício da função jurisdicional, há uma série de prerrogativas a serem consideradas, a fim de não inviabilizar a prestação deste tipo de atividade pelo Estado, dada a existência de conflito de interesses no julgamento de qualquer demanda. (…) No caso em tela, contudo, não se vislumbra qualquer ilegalidade na determinação de segregação provisória do autor, vez que presentes, segundo o julgado que decretou a medida, os requisitos previstos na legislação processual penal para tanto, estando esta devidamente fundamentada. (…)eventual absolvição do postulante em razão da ausência de provas não importa no reconhecimento do equívoco jurisdicional no provimento de segregação cautelar anteriormente exarado, o qual foi exaustivamente fundamentado e está de acordo com o regramento legal previsto a espécie. (…) não comprovada a culpa grave, dolo ou fraude no exercício da função jurisdicional, ônus que cabia ao autor e do qual não se desincumbiu, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, não merece qualquer reparo a decisão que julgou improcedente o pedido de indenização por danos materiais. Dessa forma, não configurada conduta ilícita passível de justificar o nexo causal, levando-se em conta o tipo de atividade estatal prestada, ou seja, a prestação jurisdicional, portanto, inaplicável ao caso dos autos as hipóteses de incidência dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo entendeu, à luz do conjunto fático-probatório dos autos, que não restou configurado o nexo de causalidade caracterizador da responsabilidade civil do Estado, haja vista a regularidade da prestação jurisdicional a que foi submetido e a ausência de constatação de erro judiciário. Ao analisar o recurso extraordinário esta Corte considera os fatos conforme apresentados pelo Tribunal de origem. Assim, o reenquadramento jurídico pretendido pelo agravante demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ART. 5º, INC. LXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 807.263-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 10.10.2011). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Responsabilidade civil do Estado por erro judiciário. Indenização por danos morais. Inexistência. 4. Reexame do conteúdo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 685.336-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 11.12.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ERRO JUDICIÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DO ENUNCIADO 279 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”(AI 614.547- AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 21.10.2011). A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que, salvo nos casos objeto do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal – erro judiciário e prisão além do tempo fixado na sentença –, e daqueles expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos judiciais. Colho precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil do Estado. Prisão cautelar determinada no curso de regular processo criminal. Posterior absolvição do réu pelo júri popular. Dever de indenizar. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ato judicial regular. Indenização. Descabimento. Precedentes. 1. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que não restaram demonstrados, na origem, os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado, haja vista que o processo criminal e a prisão aos quais foi submetido o ora agravante foram regulares e se justificaram pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, não caracterizando erro judiciário a posterior absolvição do réu pelo júri popular. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que, salvo nas hipóteses de erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença, previstas no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos judiciais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico. 4. Agravo regimental não provido”(AI 803.831-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.5.2013). “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. ART. 5º, LXXV, 2ª PARTE. ATOS JURISDICIONAIS. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal já assentou que, salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes. 3. Prisão em flagrante não se confunde com erro judiciário a ensejar reparação nos termos da 2ª parte do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal. 4. Incidência da Súmula STF 279 para concluir de modo diverso da instância de origem. 5. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo regimental improvido” (RE 553.637/ED-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 25/9/09). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS DOS JUÍZES. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - RE provido. Agravo improvido”(RE 228.035-AgR/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJe 5.3.2004). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 739.382. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O dano moral, quando aferido pelas instâncias ordinárias, não revela repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 739.382, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: "RESPONSABILIDADE CIVIL. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. DANO MORAL E MATERIAL NÃO CARACTERIZADO. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO PRESENTE. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. LEI DA IMPRENSA NÃO RECEPCIONADA PELA CR/88. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Deve ser apreciado o agravo retido interposto às fls. 116/120 dos autos, já que pode ser ele conhecido, uma vez que foi requerido pela apelada, em sede de contrarrazões, em cumprimento ao art. 523, do CPC. 2. Analisando os termos da sentença atacada, verifica-se que a mesma realmente é sucinta, mas considerou tudo o que foi pedido pelo autorapelante. 3- Ressalte-se que a prova é endereçada julgador para que forme seu convencimento e estrita à sua utilidade, consagrando a legislação processual pátria, nos artigos 125, inciso II, e 130 ambos do Código de Processo Civil, o dever do Juiz de velar pela rápida solução do litígio" e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 4- No presente caso, o direito subjetivo reivindicado deve ser avaliado à luz do ordenamento constitucional, que, ao mesmo tempo em que assegura a inviolabilidade à honra, à vida privada — art. 50, X, e a proteção à imagem — art. 5 0, XXVII, também prevê que a manifestação do pensamento, a expressão da informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão nenhuma restrição — art. 220.5. A matéria não leva a crer que a intenção do jornal fosse outra que não fazer menção aos fatos noticiados, ostentando caráter eminentemente informativo e de interesse público. 6. Rejeição do agravo retido e das preliminares e, no mérito, por maioria, negouse provimento ao recurso, vencida a Desembargadora Teresa Castro Neves que deu provimento ao recurso." 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por GÊNIO SABBAD GUEDES, contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis : “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. DANO MORAL DIREITO DE IMAGEM. MATÉRIA DE FUNDO COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 739.382. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O dano moral, quando aferido pelas instâncias ordinárias, não revela repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 739.382, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: RESPONSABILIADE CIVIL. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. DANO MORAL E MATERIAL CARACTERIZADO. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO PRESENTE. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. LEI DA IMPRENSA NÃO RECEPCIONADA PELA CR/88. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA 3. Agravo DESPROVIDO .” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando em síntese que: “i)o aresto citado pelo Relator é exatamente o caso do Agravante: houve, no seu caso, esvaziamento do direito à imagem, e, pois, ofensa constitucional direta. A excepcionalidade está exatamente no fato de o Agravante ter sua imagem deteriorada, ao ser-lhe imputado fato que não cometeu, o que foi reconhecido pelo voto vencido de um dos desembargadores de instância ordinária ; ii)note-se que até mesmo um ministro do STJ, Dr. Ricardo Cuevas, declarou não ter sido o Agravante a dar os pareceres mencionados pela Agravada. Ou seja, a decisão está errada, é injusta, e a imagem do Agravante está sendo sim diretamente conspurcada... Razão por que, permissa venia, de merecer, o improvimento, reexame pelo colegiado, por imperativo de justiça.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada. Consoante afirmada na decisão agravada, o dano moral, quando aferido pelas instâncias ordinárias, não revela repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 739.382, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes, cuja ementa transcrevo: “Recurso Extraordinário com agravo. 2. Dano moral. 3. Liberdade de expressão. 4.Crítica contundente. 5. Discussão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes. 6. Não compete ao Supremo Tribunal Federal revolver a matéria fática para verificar a ocorrência de dano à imagem ou à honra, a não ser em situações excepcionais, nas quais se verifique esvaziamento do direito a imagem e, portanto, ofensa constitucional direta. 7. Ausência de repercussão geral da questão suscitada. 8. Recurso extraordinário não conhecido.” Demais disso, bem examinado os autos, verifico que, ao contrário do que alega o agravante, não se vislumbra, na hipótese dos autos situação excepcional, que configure esvaziamento do direito à imagem. Destarte, o Tribunal de origem, diante do caso concreto e dos elementos colacionados aos autos, ponderou os valores e concluiu pela não caracterização de dano à imagem a ser indenizado, e que as informações foram divulgadas nos limites do direito de informação e da liberdade de expressão. Destaco do acórdão, por ilustrativa, a seguinte passagem: “No presente caso, o direito subjetivo reivindicado deve ser avaliado à luz do ordenamento constitucional, que, ao mesmo tempo em que assegura a inviolabilidade à honra, à vida privada — art. 5°, X, e a proteção à imagem — art. 5°, XXVII, também prevê que a manifestação do pensamento, a expressão da informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão nenhuma restrição — art. 220. Embora a divulgação da imagem acarrete uma exposição constrangedora da pessoa, não é menos verdade que o fato veiculado está na órbita do dever de informar À sociedade, para que esta possa se proteger, cobrar soluções dos poderes públicos, educar-se. Dessa forma, consoante decidiu o magistrado de 1° grau, a ré em momento algum extrapolou seu direito profissional e dever de informar, mesmo que tal matéria tenha sido prejudicial, de alguma forma, à vida do autor. Nesse contexto, não está configurado qualquer dano passível de ser indenizado. Em linhas gerais, o editorial publicado, como já posto em evidência, através da sentença, não foge à realidade. Isso, inclusive, é observado pelo próprio depoimento do autor-apelante. Ademais, a matéria não leva a crer que a intenção do jornal fosse outra que não fazer menção aos fatos noticiados, ostentando caráter eminentemente informativo e de interesse público. Por fim, a liberdade de comunicação social ou de imprensa, que é prerrogativa do próprio regime constitucional, não extrapolou o disposto na Constituição Federal, cabendo repetir, no caso em exame, que não há que se falar em indenização por danos morais.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental . É como voto.


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Falha na segurança da rodovia. Responsabilidade civil objetiva do Estado. 4. Consumidor. Indenização por danos morais. Necessidade de revolvimento da matéria fático-probatória. Impossibilidade. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 5.A agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso, da qual transcrevo o seguinte trecho: “Nos presentes autos, o Tribunal a quo assentou que a responsabilidade de empresa prestadora de serviço público é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa pelo evento danoso, a teor do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. No acórdão recorrido, fundamentou-se, ainda, que a relação estabelecida entre a concessionária da rodovia e o usuário da estrada é de consumo, o que determina o reconhecimento da responsabilidade pelo fato do produto, conforme artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segunda a qual a concessionária de serviço público responde objetivamente por danos em razão de falha na segurança na rodovia”. (eDOC 4). Nas razões do agravo regimental, repisa-se a ofensa ao art. 144, II, da Constituição Federal, ao seguinte argumento: “A segurança pertinente ao dever de manter a integralidade dos bens concedidos, tais como manter a segurança viária retirando objetos e removendo animais na pista, são providências executadas pela Concessionária com o fim de garantir a segurança no tráfego perante as Rodovias. Entretanto, tal segurança jamais pode ser confundida com a segurança pública com fim de reprimir assaltos, cuja atividade é afeta à Polícia Militar” (eDOC 6, p. 8). Requer-se, por fim, reconsideração da decisão agravada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Nas razões do agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. A agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria. Conforme já demonstrado na decisão ora agravada, esta Corte firmou entendimento no sentido de que concessionária de serviço público responde objetivamente por danos, em razão de falha na segurança na rodovia. Nesse sentido, destacam-se o seguintes julgamentos: “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Responsabilidade civil. Concessionário de rodovia. Assalto a pedágio. Omissão reconhecida. Indenização. Dano moral. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Inteligência da Súmula 279. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado”. (AI- AgR 770.181, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.3.2010). “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. FALHA DE SEGURANÇA EM RODOVIA. REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 37, § 6º, DA CF/88. FATOS E PROVAS. SÚMULA 279. 1. O Tribunal a quo, diante da análise do conjunto fático-probatório da causa, concluiu pela responsabilidade objetiva, porquanto comprovadas a falha na segurança da pista e a causação de prejuízos ao autor, evidenciando, portanto, o nexo causal a ensejar o direito à reparação. Precedentes. 2. Incidência da Súmula 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal - responsabilidade objetiva da concessionário de serviço público. 3. Pedido recursal contido no agravo regimental não pode, por si só, alterar aquele originariamente deduzido no recurso extraordinário. 4. Agravo regimental improvido”. (RE-AgR 557.935, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 5.2.2010 ). Registro ainda que o acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, no tocante à responsabilidade da Concessionária (art. 37, § 6º, da CF/88), bem como ao dever de indenizar, consignou o seguinte: “(...) Há casos em que o dano resulta de caso fortuito ou força maior, ou ainda de ato exclusivo de terceiro, e não de qualquer atividade ou omissão do Poder Público, configurando estes causas excludentes de responsabilidade. (…) não se evidencia nos autos qualquer fator capaz de excluir essa responsabilidade, pois houve clara prestação defeituosa do serviço (artigo 14, § 1º, Código de Defesa do Consumidor), circunstância que reafirma a incidência da norma constitucional supra referida. Com efeito, em contrapartida ao pedágio que cobra, a empresa concessionária de serviço público assume o encargo de não só oferecer boas condições de tráfego, mas também de prestar serviços aos usuários, auxiliando-os sempre que algum imprevisto possa colocar em risco a incolumidade física do condutor de um veículo, ou dos usuários da via. Essa incolumidade física certamente vai além da simples eficiência e segurança no tocante à garantia de boa circulação dos veículos no sistema por ela operado, mas também de segurança pessoal dos usuários nos casos em que riscos dessa natureza são conhecidos e previsíveis e, portanto, passíveis de serem evitados. (…) (…) ao invés de de preocupar também com a segurança pessoal do usuário, encaminhando-o para outro ponto da via em que este pudesse contar com apoio de policiais, ou outra forma de assistência, como é norma de procedimento da concessionária, preferiu o preposto da ré simplesmente cuidar da segurança da pista de rolamento, removendo o veículo para outro local onde não interferisse no fluxo dos demais veículos. A respeito, o próprio representante da empresa, inquirido às fls. 155/156, admite que o atendimento não foi prestado adequadamente, porque cumpria ao funcionário conduzir o usuário a local seguro. (…) Não resta a menor dúvida portanto, que o atendente deveria ter agido com maior cautela e removido o carro (ou ao menos o cliente) para local de melhor vigilância. Houve negligência na atuação do funcionário, que concorreu culposamente para o evento danoso, qual seja, o assalto sofrido pelo apelante, cabendo à empresa responder pelos atos do preposto, nos termos do artigo 932, III, do Código Civil”. (eDOC 2, p. 67/68). Assim, para chegar à conclusão diversa da Corte de origem, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório (Enunciado 279 da Súmula do STF), bem como análise da legislação infraconstitucional aplicável (CDC e Código Civil), providências vedadas no âmbito do recurso extraordinário. Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.106 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S/A ADV.(A/S) : SEBASTIÃO BOTTO DE BARROS TOJAL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : WILSON OLIVEIRA DO NASCIMENTO JUNIOR ADV.(A/S) : PEDRO LUIZ TEIXEIRA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta