text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Constitucional. Ação civil pública. Criança e adolescente. Conselho tutelar. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal. 2. O recurso extraordinário não se presta para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Distrito Federal interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE ESTRUTURA MÍNIMA. CONSELHO TUTELAR DE SANTA MARIA. RESPONSABILIDADE DO DISTRITO FEDERAL. VIOLAÇÃO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. 1. É obrigação indeclinável de o Distrito Federal de fornecer ao Conselho Tutelar o suporte estrutural necessário ao seu bom funcionamento. 2. O Poder Público, quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional, legitima a intervenção do Poder Judiciário. Logo, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes. 3. Apelação do Distrito Federal conhecida, mas não provida. Unânime.’ No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 60, § 4º, inciso III, da Constituição Federal. Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, pelo desprovimento do agravo. Referido parecer restou assim ementado: ‘Recurso Extraordinário com Agravo. Ação Civil Pública. Implementação de políticas públicas. Violação do princípio da separação dos Poderes: não ocorrência. Precedentes do STF. Parecer pelo desprovimento do Agravo.’ Decido. A irresignação não merece prosperar, haja visa que o acórdão recorrido está em perfeita conformidade com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, firmada no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Nesse sentido, anote-se os precedentes, de minha relatoria: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido’ (RE nº 417.408/RJ-AgR, Primeira Turma, DJe de 26/4/12). ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Poder Judiciário. Determinação para implementação de políticas públicas. Melhoria da qualidade do ensino público. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 2. Agravo regimental não provido.’ (ARE nº 635.679/GO-AgR, Primeira Turma, DJe de 6/2/12). Nesse mesmo sentido, destacam-se os seguintes julgados: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OBRIGAÇÃO DE FAZER: REFORMA DE ESCOLA EM SITUAÇÃO PRECÁRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE nº 850.215/PB-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/4/15). ‘DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido’ (RE nº 559.646/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 24/6/11). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da CB/88]. Precedentes. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 367.432/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/5/10). ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificarse como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina’ (RE nº 410.715/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/2/6). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Aduz o agravante, in verbis, que “[a] determinação judicial para [o fornecimento] de estrutura necessária para o funcionamento do Conselho Tutelar fere o princípio da separação dos poderes. (…) ao impor as condições da reforma na escola, o poder julgador tomou a decisão administrativa no lugar do próprio administrador público, em absoluta e inquestionável violação ao principio da separação de poderes. É certo, que a decisão ora atacada apontou precedentes do STF em que se reconhece a legitimidade constitucional de eventuais intervenções do Judiciário no sentido da implementação de políticas públicas. Ocorre que tal posicionamento pretoriano somente se aplica a casos em que tais políticas não estejam sendo executadas de forma integral, prejudicando a sociedade como um todo. Não se deve aplicar, portanto, a todo e qualquer caso, onde haja somente supostas falhas na prestação do serviço, tampouco para somente impor benfeitorias genéricas nos imóveis em que prestada a atividade pública, como se pretende nestes autos. (…) Ademais, a confirmação da decisão esposada no acórdão recorrido erige o Ministério Público à inusitada posição de agente definidor das políticas públicas a serem executadas pela Administração, o que constitui verdadeira distorção do sistema de pesos e medidas adotado pelo regime institucional republicano em nosso ordenamento jurídico.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Conforme já consignado na decisão agravada, o Tribunal de Justiça não divergiu da pacífica jurisprudência desta Corte no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como se dá com a proteção à criança e ao adolescente, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Sobre o tema, além dos precedentes já colacionados, destaco os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA AOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 903.565/ES-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/10/15). “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. CRIANÇA E ADOLESCENTE EM SITUAÇÃO DE RISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.8.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE nº 893.253/SE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/8/15). “AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS – DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA MATERNO-INFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO JURÍDICO- -CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOS- MEMBROS – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO-MEMBRO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 196, 197 E 227) – A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE – LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III) – A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ‘DEFENSOR DO POVO’ (CF, ART. 129, II) – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RE nº 581.352/AM-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 25/11/13). Ademais, para acolher a alegação do agravante de que “(…) as políticas públicas relacionadas à criança e ao adolescente estão em pleno funcionamento, por meio de órgãos dotados de pessoal e de materiais necessários ao seu funcionamento (…)”, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, fim para o qual não se presta o recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 827.568 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.3.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato temporário. Reconhecimento de estabilidade sem a prévia realização de concurso público. Impossibilidade. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que a estabilidade é atributo de cargo público cujo provimento seja antecedido de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não se podendo admitir, em face do regime constitucional vigente, a figura da estabilidade do servidor contratado temporariamente. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Josenil Jesus dos Reis e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão em que dei provimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Ministério Público do Estado de Mato Grosso interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS NÃO CONCURSADOS – EXONERAÇÃO APÓS MAIS DE CATORZE ANOS DE SERVIÇO PÚBLICO – CONFLITO DE NORMAS – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PREVALÊNCIA DO SEGUNDO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – SITUAÇÃO CONSOLIDADA COM O DECURSO DO TEMPO – SEGURANÇA CONCEDIDA – EXONERAÇÕES ANULADAS. Ocorrendo conflito de princípios deve prevalecer aquele que ocupa a maior proeminência no ordenamento jurídico, que no caso sob análise, é o princípio da dignidade da pessoa humana. O princípio da segurança jurídica impede a desconstituição de atos ou situações jurídicas que se prolongam com o decurso do tempo, mesmo que tenham ocorrido em desconformidade com o texto legal durante sua constituição.’ Sustenta-se, nas razões do apelo extremo, violação aos artigos 5º, caput e inciso I, 37, caput e inciso II, da Constituição Federal. Opina o Ministério Público Federal, pelo provimento do recurso, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, assim ementado: ‘Recurso extraordinário. Mandado de segurança. Nulidade de exonerações acolhida pelo acórdão recorrido. Servidores contratados temporariamente para exercer atribuições do cargo de Oficial de Justiça do TJ/MT. Sucessivas renovações. Reconhecimento de estabilidade, na origem, que colide com o princípio do concurso público. Parecer pelo provimento do recurso.’ Decido. A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso. Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou o entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em tela, o recurso extraordinário possui a referida preliminar e o apelo foi interposto contra acórdão publicado em após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral. Os artigos 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil e 323, § 1º, in fine, do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, preveem que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre no caso dos autos. Com efeito, o Tribunal de origem divergiu do posicionamento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é inconstitucional o provimento de cargo público sem a prévia aprovação em concurso público. O Brasil é um Estado Democrático de Direito, sendo a Constituição Federal o fundamento de validade e de legitimidade de todo o ordenamento jurídico e, por conseguinte, dos atos da Administração Pública, a qual deve observância aos princípios inscritos no artigo 37, caput, da CF/88: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)’ Ainda em sede constitucional, a regra do concurso público para investidura em cargo ou emprego público está assim disciplinada: ‘II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.’ Discorrendo sobre a exigência do concurso público, na Constituição Federal de 1988, como via exclusiva de acesso a cargo ou emprego público, salvo as exceções constitucionais (‘nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’), escreve Jessé Torres Pereira Junior: ‘A história registra pelo menos sete modos de provimento de cargo público: hereditariedade, venalidade, arrendamento sorteio, eleição, nomeação direta e nomeação mediante concurso. Não há sociedade que, se havendo politicamente organizada, não adotasse um desses caminhos para recrutar os que exerceriam as funções públicas. Cada qual com suas conveniências e inconveniências em função dos valores e vicissitudes socioeconômico-culturais prevalecentes em dado contexto histórico.’ E prossegue: ‘Chega-se a democratização do acesso ao serviço público progressivamente, após a Revolução Francesa. Ganham terreno e se estabelecem, nos Estados nacionais organizados a partir do século XIX, a eleição e a nomeação mediante concurso. A questão dos agentes públicos sempre foi questão política relevante, e continuará sendo, porque importa à definição do sistema e do regime de governo, influindo nas relações entre a Administração e os administrados. O tema está entre os mais genuinamente constitucionais. Esteve presente em todas as nossas Constituições. Implica opção que o Documento Político Fundamental deve resolver. Em Estado de Direito, o concurso público é instrumento democrático porque, estimulando o critério do mérito, garante igualdade de acesso aos cargos e empregos do Estado para quantos se comprovem habilitados mediante processo seletivo aberto a todos. Do ponto de vista das funções, o constitucionalismo brasileiro esposou, em síntese esquemática, as vias da eleição, para a nomeação dos agentes políticos, e do concurso, para a nomeação dos servidores técnicos, formando a burocracia estatal. (…) A Constituição de 1988 fez do concurso público a via exclusiva da investidura e, cargo ou emprego público, a ponto de o Supremo Tribunal Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura (mudança de cargo mediante procedimentos internos, tais como acesso, transposição, progressão) não foi recepcionada pelo novo regime, estando, pois proibida: ‘não mais restritiva a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira; inadmissibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando formulado em desvio de função iniciado antes da Constituição’. Na ADIN nº 1.150-2, Rel, Min. Moreira Alves, o Pretório excelso confirmou a ‘Inconstitucionalidade da expressão ‘operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes’, contida no § 2º do art. 276 da Lei nº 10.098, de 03.02.1994, do Estado do Rio Grande do Sul, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no art. 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do art. 19 de seu ADCT’’ (Artigo 37, incisos e parágrafos. In. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; BILAC PINTO FILHO, Francisco. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 737/738). Dessa perspectiva, afirmo que a exigência de concurso público se encontra em plena consonância com o disposto no caput do artigo 37 da Lei Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da impessoalidade, da isonomia e da eficiência, cujos conceito e abrangência são assim trabalhados na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: ‘A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade , constitui uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.’ (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, p. 20/26). Destarte, o concurso público é o instrumento erigido na Constituição Federal de 1988 como garantia de acesso dos indivíduos, em condições de igualdade, a cargos e empregos públicos. Nesse sentido, vide precedentes desta Suprema Corte, de relatoria do Ministro Celso de Mello: ‘O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina’ (ADI nº 2.364/AL-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ e 14/12/01) ‘O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público. Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto constitucional’ (ADI nº 637/MA-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 8/4/94) Desse modo, como preconiza a própria Constituição Federal, a não observância de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público torna o ato nulo. Assim dispõe o artigo 37, § 2º: ‘§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.’ Nesse sentido, imperioso consignar que, em sendo nulo o ato que determinou a reintegração do recorrido ao cargo, não há que se falar em produção de efeitos válidos. Sobre o tema, destaco a doutrina do saudoso professor Hely Lopes Meirelles: ‘Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indiciando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas consequências reflexas.’ (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 192). Frise-se, por oportuno, que o ordenamento jurídicoadministrativo atribui legitimidade ao poder-dever de autotutela da Administração Pública. É pacífico, nesta Suprema Corte, que, diante de suspeitas de ilegalidade, a Administração Pública há de exercer seu poder-dever de anular seus próprios atos, sem que isso importe em desrespeito ao princípio da segurança jurídica ou da confiança. Esse poder de autotutela da Administração está em consonância com as Súmulas nºs 346 e 473 deste Supremo Tribunal Federal, que enunciam: ‘A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos (Súmula 346)’. ‘A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’ (Súmula nº 473). Não subsiste o direito de reintegração dos recorridos, visto ser impossível atribuir-se legitimidade a qualquer investidura em cargo público não comissionado realizada sem prévia aprovação em concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sob pena de se transpor a ordem constitucional e de se caminhar de encontro aos ditames preconizados pelo Estado Democrático de Direito. Entendo, por conseguinte, não ser possível invocar os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana para amparar a presente demanda, uma vez que a matéria em questão está inserida na ordem constitucional, a todos imposta de forma equânime. Sou francamente partidário da necessidade de concurso público como elemento nuclear da formação de vínculos estatutários efetivos com a Administração, em quaisquer níveis. Eventuais situações de excepcionalidade, reconhecidas pelo STF, como no caso INFRAERO (MS nº 22.357, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 05/11/2004), não podem ser dilatadas para toda e qualquer hipótese de fato. A regra é o concurso público, isonômico e universal. Ademais, no que se refere ao problema da boa-fé e da eficácia continuativa das relações jurídicas, entendo que não pode haver usucapião de constitucionalidade. A obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos devido a ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas. É o que a doutrina reconhece, quando aduz que ‘(...) o servidor não-estável não é protegido pelos Estatutos dos Servidores Públicos Civis, não se estendendo a ele, por conseguinte, os direitos previstos na lei estatutária. Significa dizer que, nessa situação, o servidor de fato não pode requerer contagem do tempo de serviço público, estabilidade, progresso funcional, licenças especiais, licença-prêmio, aposentadoria paga pelos cofres públicos etc. Nem pretender que o tempo de trabalho prestado à Administração Pública conte como título, quando se submeter a concurso público - direito só facultado aos estáveis, nos termos do art. 19, § 1.º, do ADCT’ (ALBUQUERQUE, Rogério Bonnassis de. Antijuridicidade da situação do servidor não-concursado e não alcançado pela estabilidade do art. 19 ADCT. Revista de Direito Constitucional. v. 7, p. 116, abr.-jun. 1994). O caso em análise não se enquadra nas hipóteses listadas no texto constitucional em que se dispensa o requisito do concurso público, quais sejam, (i) as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e (ii) a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, motivo pelo qual o acórdão vergastado merece reparos. Nesse sentido, anote-se, ainda, os seguintes precedentes: RE nº 466.689/RJ, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 12/2/10; RE nº 519.810/MA, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 9/11/07. Desse último, merece destaque o trecho: ‘11. A jurisprudência do Supremo aponta no sentido de que, ausente concurso, é ‘insubsistente o ingresso no serviço público ante o desrespeito à norma do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal’ [RE n. 248.282, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 27.4.01]. 12. O parágrafo 2º do artigo 37 da CB/88 dispõe sobre a nulidade do ato produzido sem a observância da realização de concurso para ingresso no serviço público: “§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II [princípio do concurso público] e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei” [grifei]. 13. Esta Corte fixou entendimento no sentido de que atos nulos não produzem efeitos: RE n. 121.501, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.10.95, e ADI n. 293, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 16.4.93. 14. O argumento de que a Administração teria o prazo decadencial de cinco anos para rever o ato é insubsistente, haja vista que a aplicabilidade dessa norma restringe-se aos casos em que os atos produzam efeitos, hipótese não configurada quando se cuide de atos nulos.’ Por fim, no mesmo sentido desta decisão, anotem-se as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 851.126/MT, DJe de 18/12/14, e RE nº 854.052/MT, DJe de 4/8/15, ambos de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e RE nº 858.870/MT, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe de 18/2/15. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para denegar a segurança. Sem condenação em honorário advocatícios, consoante dispõe a Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.” Sustenta o agravante, inicialmente, que os dispositivos invocados no recurso extraordinário não estariam prequestionados e que não teria havido a oposição de embargos declaratórios, o que, de pronto, já impediria o processamento e o provimento do apelo extremo. Aduz, in verbis, que “(…) o poder-dever da administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, também de hierarquia constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela do Estado. (…) Assim, se o decurso do tempo, associado a inércia da administração fez convalidar um ato administrativo, nesse momento surge um direito público subjetivo para o destinatário do ato. O ato passa de viciado para juridicamente perfeito. Por conta desse fenômeno a Administração encontra obstáculo, ou melhor, impedimento de revê-lo. A própria Carta Magna de 1988 propugna pelo respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar o inconformismo. Com efeito, colhe-se do voto recorrido: “Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado por Josenil Jesus dos Reis e outro contra ato tido por ilegal praticado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, consistente na exoneração deles do quadro de servidores do Poder Judiciário. (….) Denota-se ainda dos autos que foi instaurado os Pedidos de Providências nº 13/2013 e nº 14/2013, com a finalidade de notificar todos os servidores contratados em caráter temporário no Poder Judiciário de Mato Grosso, nos cargos de Oficial de Justiça, Distribuidor, Contador e Partidor e Agente da Infância e Juventude para manifestarem acerca da rescisão a ser feita com a finalidade de empossar os candidatos aprovados no concurso realizado (…). De um lado, encontramos o princípio da legalidade que deve permear os atos da Administração Pública, conforme disposto no art. 37 da Carta Magna, o qual deve ser respeitado por todo agente público e significa que todo ato deve ser permitido por lei. Por outro lado, a Constituição da República consagra expressamente a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF). Este é o princípio que ocupa a maior proeminência no ordenamento jurídico brasileiro, perante os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. (…) Nesse aspecto, anoto não ser possível que servidores admitidos regularmente possam ser exonerados depois de 14 anos (catorze) anos de serviços prestados ao judiciário, período no qual laboraram de boa-fé e com permissão da Administração que permaneceu inerte todo esse tempo, sem tomar quaisquer medidas para corrigir suposta ilegalidade, criando expectativa de estabilidade. (….) Por outro lado, o ato objurgado contraria o princípio da segurança jurídica, o qual impede a desconstituição de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenham ocorrido em desconformidade com o texto legal durante sua constituição.” Consta dos autos, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso reintegrou os ora agravantes, contratados temporariamente pelo Poder Judiciário em 1988, mediante portaria, por entender que a rescisão contratual após mais de 14 anos de serviço ofendia os princípios da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica, reconhecendo aos recorrentes o direito à estabilidade no serviço público. Ora, a estabilidade é atributo de cargo público cujo provimento seja antecedido de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Não sendo essa a situação em liça, não se pode admitir, em face do regime constitucional vigente, a figura da estabilidade do servidor contratado temporariamente, o que seria até mesmo uma contradição. Consoante afirmei na decisão agravada, o caso ora em análise não se enquadra nas hipóteses listadas no texto constitucional em que se permite a dispensa do concurso público, quais sejam, (i) as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e (ii) a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, motivo pelo qual o acórdão vergastado merece reparos. Não é possível invocar os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana para amparar condição que viola não apenas a observância de concurso público, mas também os princípios da impessoalidade, da isonomia, da eficiência e tantos outros que garantem o acesso dos indivíduos, em condição de igualdade, a cargos e empregos públicos. Desse modo, o Tribunal de origem, ao reconhecer estabilidade a quem não foi previamente aprovado em concurso público, no caso, servidores contratados temporariamente, divergiu da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, consoante se depreende dos julgados a seguir colacionados: “Agravo regimental em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Professoras contratadas em regime temporário após a Constituição Federal de 1988. Estabilidade no serviço público em decorrência das sucessivas prorrogações contratuais. Impossibilidade. Ofensa direta ao artigo 37, caput, II, da CF/88. Precedentes. 3. As razões do agravo regimental não atacaram os fundamentos da decisão agravada. Fundamentação deficiente. Incidência da Súmula 284. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 732.937/PA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/14). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. CONTRATO TEMPORÁRIO SOB A ÉGIDE DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ESTABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287/STF. RECURSO EXTEMPORÂNEO. INTERPOSIÇÃO ANTES DE PUBLICADA A DECISÃO AGRAVADA. PRECEDENTES. 1. É que configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar os fundamentos da decisão atacada, por isso que, deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal, o que, à luz da Súmula 287 do STF e do § 1º do artigo 317 do RISTF, conduz ao não-conhecimento do recurso interposto. Precedentes: AI n. 835.505AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.08.2011 e RE n. 572.676-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17.05.2011. 2. É extemporâneo o recurso apresentado antes da publicação do acórdão recorrido, revelando-se prematuro e, a fortiori, inadmissível. Precedentes: AI n. 796118-AgR, Plenário, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 08.08.2011 e RE n. 461.505-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffolli, DJe de 10.05.2011. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. PROFESSORA. CONTRATAÇÃO EM REGIME TEMPORÁRIO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Inexiste direito líquido e certo à estabilidade no serviço público para aqueles que, após a Constituição de 1988 e sem aprovação prévia em concurso público, são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido.’ 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 665.977/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/8/12). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. CONTRATO TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. Contrato temporário. Inaplicablidade da Súmula STF nº 21. O estágio probatório visa a apurar se o servidor público possui aptidão e capacidade para o exercício de cargo público. Instituto incompatível com o vínculo temporário formado entre as partes. A demissão do recorrente não se deu por desempenho insatisfatório, mas por ausência de interesse da Administração em prorrogar seu contrato. 2. Ofensa ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Inocorrência. O fato de o recorrente ter sido aprovado em concurso público não significa que ele, necessariamente, ocupará cargo de provimento efetivo. 3. Recurso conhecido e improvido” (RE nº 316.879/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 17/2/06). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 847.418 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : JOSENIL JESUS DOS REIS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANTÔNIO PAULO ZAMBRIM MENDONÇA (006576/MT) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.3.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas. Participação no curso de formação por força de liminar. Discussão sobre prazo de validade constante do edital. Preterição. Cláusulas editalícias. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso, tampouco para o reexame do conjunto fáticoprobatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 2. O Plenário do STF, no exame do RE 608.482/RN-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, cuja repercussão geral foi reconhecida, rechaçou a aplicação da teoria do fato consumado nos casos de nomeação em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório, por ser ela incompatível com o regime constitucional do concurso público. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Antônio Fábio Alcântara Lima e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence nos seguintes termos: “RE, a, de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (f. 10): ‘APELAÇÃO CÍVEL – MILITARES – CURSO FORMAÇÃO DE OFICIAIS – CONVOCAÇÃO CANDIDATOS APROVADOS – ALEGAÇÃO PRETERIÇÃO AFASTADA – PRAZO DE VALIDADE CONCURSO JÁ EXPIRADO – IMPROVIMENTO APELO – DECISÃO POR MAIORIA.’ Lê-se do voto condutor (f. 13/14): DE DE DE DO DO ‘(...) ...é imperativo que se observe, que o caso em estudo envolve militares que estão sujeitos às regras específicas contidas nos artigos 42 e 142, § 2º e § 3º, da CF, não se aplicando, desta forma, os preceitos do artigo 37, inciso III e IV do texto constitucional. (...) Ademais, pode-se comprovar através da documentação acostada aos autos que o sobredito concurso é realizado anualmente de acordo com o número de vagas disponibilizadas, não sendo possível à administração convocar candidatos, além do limite ofertado no certame, o que nos leva ao entendimento de que com o surgimento de um novo edital para o preenchimento de novas vagas, a validade do certame anterior automaticamente será extinta. (...) ‘ Alega o RE, em síntese, a violação do artigo 37, incisos III e IV, da Constituição Federal. Decido. O Tribunal a quo afirmou que ‘a abertura de concurso tão somente para o preenchimento das vagas disponíveis não concede direito subjetivo aos excedentes em relação ao concurso posterior. O certame anterior já foi ultrapassado com o preenchimento de todas as vagas previstas no edital (...)’, para se chegar a entendimento diverso seria necessário analisar os fatos e provas que permeiam a lide, inadmissível em recurso extraordinário: incide a Súmula 279. Ademais, no julgamento plenário do MS 21.870, 7.10.94, Velloso, pacificou-se o entendimento: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. - A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Sumula 15-STF. II. - Mandado de Segurança indeferido . ‘ Nego seguimento ao RE (art. 557, caput , do C.Pr.Civil). “ Sustentam os agravantes que se submeteram a concurso, cujo edital não constava especificação do prazo de validade, o que impõe que seja observado o prazo de 2 (dois) anos previsto na regra constitucional. Alegam que, como já foram nomeados para os cargos para os quais aprovados em sede de liminar e se encontram em exercício há muitos anos, tal situação fática deveria ser considerada, para que o apelo extremo fosse acolhido. Em 30/4/12, o recurso extraordinário foi sobrestado, tendo em vista que esta Corte, no exame do RE nº 608.482-RG/RN, Relator o Ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral da matéria concernente à possibilidade, ou não, de manter em cargo público, ante a teoria do fato consumado, candidato investido por força de decisão judicial de caráter provisório. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar as fundamentações que amparam a decisão agravada. Consta do acórdão recorrido que os ora agravantes foram classificados no Concurso Público para o Curso de Oficiais da Polícia Militar do Estado de Sergipe fora do número de vagas constantes do edital, figurando, portanto, na condição de excedentes. Pelo que consta dos autos, o edital do certame foi omisso no tocante ao prazo de validade do concurso, tendo o Tribunal de origem assim se manifestado acerca do assunto: “(...) pode-se comprovar através da documentação acostada aos autos que o sobredito concurso é realizado anualmente de acordo com o número de vagas disponibilizadas, não sendo possível à administração convocar candidatos, além do limite ofertado no certame, o que nos leva ao entendimento de que com o surgimento de um novo edital para o preenchimento de novas vagas, a validade do certame anterior automaticamente será extinta. Nesse diapasão, podemos ainda constatar que não houve preterição por parte da administração pública quando da convocação dos candidatos (…). O artigo 37, inciso III da Constituição Federal, ao dispor que o prazo de validade dos concursos públicos é de ‘até dois anos’, deixa margem, inclusive para que não tenha prazo algum (…). Portanto, a abertura de concurso tão somente para o preenchimento das vagas disponíveis não concede direito subjetivo aos excedentes em relação ao concurso posterior. O certame anterior já foi ultrapassado com o preenchimento de todas as vagas previstas no edital” (fls. 14/15). Com efeito, verifica-se que o edital, apesar de não tornar expresso o prazo de validade do certame, não previu a possibilidade de vagas para cadastro reserva, limitando o certame ao preenchimento do número de vagas ofertadas. A par disso, conforme se extrai da transcrição, o Tribunal de origem conclui que “não houve preterição por parte da administração pública quando da convocação dos candidatos” (fl. 14). Verifica-se, portanto, que, para divergir do entendimento firmado no Tribunal a quo e acolher a pretensão dos agravantes, seria necessário a interpretação das cláusulas do edital do concurso, bem como o reexame dos fatos e das provas dos autos, operações vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 870.362/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/5/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. OPÇÃO DE LOTAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. SÚMULAS 279 E 454/STF. PRECEDENTES. Hipótese em que, para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, seria necessária a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como o exame de cláusulas editalícias. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes. O acórdão do Tribunal de origem apresenta fundamentação suficiente, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, circunstância que não configura violação ao art. 93, IX, da CF/88 Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 810.481/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 23/5/15). “Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Candidato aprovado fora do número de vagas do edital. Preterição não caracterizada. Direito subjetivo à nomeação. Inexistência. Precedentes. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da súmula 279/STF. Agravo Regimental não provido. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido” (AI nº 804.705/Sp-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 14/11/14). Nesse sentido, anote-se, ainda, em caso similar ao dos autos, no qual “o acórdão recorrido manteve sentença que (…) considerou que a Administração pode estabelecer que a validade do concurso público se restrinja ao preenchimento das vagas indicadas no edital”, o seguinte precedente submetido a essa Segunda Turma: “SERVIDOR PÚBLICO MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. EDITAL DE CONCURSO INTERNO PARA INGRESSO EM CURSO DE FORMAÇÃO. GRADUAÇÃO DE SARGENTO. DISCUSSÃO SOBRE PRAZO DE VALIDADE ESTABELECIDO EM EDITAL. ABERTURA DE OUTRO CONCURSO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRECEDENTES. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 490.552/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/5/12). Ressalte-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 608.482/RN-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/12/14, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 476), rechaçou a aplicação da teoria do fato consumado nos casos de nomeação precária em cargo público, por ser ela incompatível com o regime constitucional do concurso público. Confira-se a ementa do julgado: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO fato consumado, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” No mesmo sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Ausência de preliminar formal de repercussão geral. Inobservância do art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil. 3. Concurso público. Posse em cargo público mediante decisão judicial precária. Invocação da teoria do fato consumado. Impossibilidade. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 931.254/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/3/16). “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PREVISÃO LEGAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DOS FATOS, DO MATERIAL PROBATÓRIO DOS AUTOS E DAS CLÁSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. INAPLICABILIDADE DA DENOMINADA ‘TEORIA DO FATO CONSUMADO’. 1. O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é válida a exigência de exame psicotécnico, para admissão por concurso público, com base em lei e em critérios objetivos (AI 758.533-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria necessária a reapreciação dos fatos, do material probatório constantes dos autos e das cláusulas do edital do concurso. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 608.482-RG, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou ser inaplicável a denominada ‘teoria do fato consumado’ na hipótese em que o provimento em cargo público se dá com fundamento em medida precária. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 695.507/AL-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 25/6/15). “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE TÍTULOS. REAPRECIAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454/STF. MANUTENÇÃO DE CANDIDATO EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL DE CARÁTER PROVISÓRIO PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. INVIABILIDADE (RE 608.482, REL. MIN. TEORI ZAVASCKI, TEMA 476). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 846.930/Rn-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 2/3/15). Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 471.129 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ANTÔNIO FÁBIO ALCÂNTARA LIMA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ ROLLEMBERG LEITE NETO (23656/DF) E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.3.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária