text: DIREITO ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO. GRATUIDADE PARA O IDOSO. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO NA ORIGEM. DEVER DE FISCALIZAÇÃO E DE EXPEDIÇÃO DE NORMA PELO ESTADO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. Eficácia plena e aplicabilidade imediata do art. 230, § 2º, da Constituição Federal, que assegurou a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos, reconhecida em precedente desta Corte (ADI 3.768/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2007). Possibilidade de o Poder Judiciário determinar, em casos excepcionais, que o Poder Executivo adote medidas que viabilizem o exercício de direitos constitucionalmente assegurados. Ofensa ao princípio da separação de poderes não configurada. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. AI 707.810 AGR A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento a agravo de instrumento, forte nas Súmulas 282, 283 e 356/STF, maneja agravo regimental o Estado do Rio de Janeiro. O agravante refuta a ausência de prequestionamento, alegando que “a ofensa ao artigo 2º da CF foi um dos motivos justificadores da interposição dos embargos de declaração” (fl. 95). Sustenta que “a petição de recurso extraordinário do Estado aponta a incorreção da aplicação do art. 230, § 2º/CF, às fls. 38 dos presentes autos, não restando, por isso, inatacado o fundamento do acórdão recorrido, no ponto” (fl. 96). Substituição do Relator à fl. 101 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão que concedeu a segurança, no qual se discutiu a gratuidade nos transportes coletivos urbanos concedidos aos cidadãos maiores de 65 anos, nos termos do art. 230, § 2º, da Constituição Federal. No RE, sustenta-se ofensa ao artigo 2º da Constituição Federal. 2. O recurso não merece prosperar. Preliminarmente, verifico que o dispositivo ao qual se alegou violação não se encontra prequestionado, porque não abordado pelo acórdão recorrido, nem suscitado nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas STF 282 e 356. 3. Ademais, o fundamento do acórdão recorrido referente à incidência do art. 230, § 2º, da CF/88, não foi objeto de impugnação pelo recurso extraordinário. Dessa forma, permanece inatacado fundamento autônomo suficiente para a manutenção do acordão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula STF 283. 4. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC).” (fls. 88-9) Após examinar as razões do agravo regimental, afasto os óbices das Súmulas 282, 283 e 356/STF, apontados na decisão agravada. Contudo, não prospera a insurgência. Não se divisa afronta direta aos dispositivos constitucionais AI 707.810 AGR invocados no recurso extraordinário, na forma exigida no art. 102, III, da Constituição Federal. O Tribunal a quo, ao conceder a segurança pleiteada, consignou: “O direito líquido e certo dos cidadãos com mais de sessenta e cinco anos da condução e gratuidade no transporte terrestre de passageiros estão garantidos constitucionalmente e a falta de fiscalização do cumprimento da norma é sem dúvida omissão da autoridade competente.” Ao declarar a constitucionalidade do art. 39 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que assegurou a gratuidade nos transportes públicos aos maiores de 65 anos, no julgamento da ADI 3.768/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2007, esta Corte reconheceu a eficácia plena e a aplicabilidade imediata da norma contida no art. 230, § 2º, da Constituição Federal, que dispõe: “Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. (...) § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.” Desse entendimento não divergiu o acórdão recorrido. Tampouco há falar na apontada violação do art. 2º da Carta Magna. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da possibilidade de o Poder Judiciário determinar, em casos excepcionais, que o Poder Executivo adote medidas que viabilizem o exercício de direitos constitucionalmente assegurados, sem que tal atitude configure ingerência no poder discricionário da Administração Pública, ofensiva ao princípio da separação de poderes. Nesse sentido, cito o AI 589.398AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 09.5.2012, AI 707.810 AGR cujo acórdão está assim ementado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. (…) Poder Judiciário. Determinação para implementação de políticas públicas. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. (…) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Agravo regimental não provido.” Destaco, ainda, o seguinte trecho da decisão monocrática proferida na ADPF 45-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.5.2004: “É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.” Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CADERNETA DE POUPANÇA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. AFERIÇÃO DA COMPLEXIDADE DA MATÉRIA. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual conheceu do agravo de instrumento e negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento na inviabilidade de exame de normas infraconstitucionais, em sede extraordinária, maneja agravo regimental o Banco Santander (Brasil) S.A. O agravante alega que “a discussão acerca da competência dos Juizados Especiais é claramente constitucional, tratada de maneira expressa pelo artigo 98, inciso I, da Constituição Federal” (fl. 240). Sustenta que “houve ofensa direta à Constituição pois, se a discussão trata a respeito da legalidade de cláusulas contratuais, previstas em lei, o artigo tido como violado trata exatamente disso, qual seja, artigo 102, inciso III, ‘a’ e art. 93, I, ambos da Constituição Federal” (fl. 240). Substituição do Relator à fl. 242 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de agravo de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarou a competência do juizado especial para julgar ação de cobrança de correção de expurgos inflacionários de caderneta de poupança. O agravante alega violação ao art. 98, I, da Constituição Federal. 2. Observo que, em regra, a discussão relativa à definição da competência em razão da complexidade da matéria está restrita ao âmbito da legislação ordinária e da legislação processual civil. Esta Corte já decidiu que nas questões pendentes de exame de normas infraconstitucionais a ofensa, se houver, é meramente reflexa, o que não enseja a interposição do apelo extremo. Nesse sentido cito: RE 531.047-AgR-ED, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 6.8.2009; AI 815.503-ED, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 24.2.2011; AI 798.728, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 23.11.2010; AI 674.305, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.10.2010; entre outros julgados. 3. Ante o exposto, conheço do agravo e, desde logo, nego seguimento ao recurso extraordinário.” (fls. 216-7) Não prospera a insurgência. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a discussão referente à aferição da complexidade da matéria para fins de definição da competência dos Juizados Especiais restringe-se ao âmbito AI 769.030 AGR infraconstitucional. Nesse sentido, cito o AI 730.252-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 26.6.2009, cujo acórdão está assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPLEXIDADE DA MATÉRIA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Transcrevo, ainda, a ementa do acórdão proferido no AI 800.820AgR/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 17.6.2011, verbis: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. CADERNETA DE POUPANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. COMPLEXIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXV, E 98, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. (…) A violação indireta das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 730.252-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 26.6.2009; AI n. 779.268-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma DJ 30.4.2010; AI 758.626AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 23.03.2011; AI 779.268-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 30.4.2010. Os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se violados, in casu, a ofensa seria indireta ou reflexa, o que também inviabiliza o recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. AI 769.030 AGR CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11; AI n. 513.804AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 . 4. Agravo regimental desprovido.” Nesse contexto, o exame da alegada ofensa ao art. 98, I, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102, III, do mesmo diploma. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO TRABALHO. DIFERENÇAS SALARIAIS. VERBA DENOMINADA “PLUS SALARIAL”. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO REGULAMENTO E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. ARGUIÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição AI 853.418 AGR Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 4. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. 5. A prescrição, posto regulada por normas infraconstitucionais, indica que a eventual violação à Constituição, se ocorrente, é indireta ou reflexa, e não enseja o processamento do recurso extraordinário. Precedente: AI 840.736-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26/05/2011. 6. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 7. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que é inviável o recurso extraordinário que demande o reexame de interpretação atribuída a cláusula contida em regulamento interno, posto envolver questão de caráter infraconstitucional. Incide o disposto na Súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedente: AI 700.748-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 06/02/2009. 8. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 9. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 10. In casu, o acórdão recorrido assentou a inocorrência da prescrição total e condenou a recorrente ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da parcela denominada “plus salarial”, porquanto restou descumprido o regulamento instituído pelo empregador, o qual prevê a isonomia entre as várias profissões da categoria e o pagamento da AI 853.418 AGR aludida verba. 11. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE, em face de decisão por mim proferida (fl. 774/784) em que neguei seguimento ao agravo de instrumento, restando assim ementada: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. VERBA DENOMINADA PLUS SALARIAL. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO REGULAMENTO E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. ARGUIÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais AI 853.418 AGR discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 4. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’. 5. A prescrição, posto regulada por normas infraconstitucionais, indica que a eventual violação à Constituição, se ocorrente, é indireta ou reflexa, e não enseja o processamento do recurso extraordinário. Precedente: AI 840.736-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 26/05/2011. 6. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 7. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que é inviável o recurso extraordinário que demande o reexame de interpretação atribuída a cláusula contida em regulamento interno, posto envolver questão de caráter infraconstitucional. Incide o disposto na Súmula 454 do STF, verbis: ‘Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário’. Precedente: AI 700.748-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 06/02/2009. 8. A Súmula 279 do STF dispõe: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 9. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático- AI 853.418 AGR probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 10. In casu, o acórdão recorrido assentou a inocorrência da prescrição total e condenou a recorrente ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da parcela denominada plus salarial , porquanto restou descumprido o regulamento instituído pelo empregador, o qual prevê a isonomia entre as várias profissões da categoria e o pagamento da aludida verba. 11. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.” Em suas razões, a agravante reitera as alegações do recurso extraordinário, no sentido de que ocorreu a prescrição quinquenal e que o plus salarial é uma vantagem personalíssima. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. A agravante, em suas razões de recurso, não traz argumentação capaz de elidir os fundamentos da decisão agravada. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). De saída, pontuo que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido são os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do AI 853.418 AGR devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta.” (AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010) “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA REFLEXA AO ARTIGO 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, DA CF. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. SÚMULA STF 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 756.336AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010) Ademais, verifica-se que o artigo 5º, II, da Constituição Federal não foi debatido no acórdão recorrido, faltando o necessário prequestionamento da questão constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice da Súmula 282 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. A respeito da aplicação da referida súmula assim discorre Roberto Rosas: A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e AI 853.418 AGR leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236). Nesse sentido, menciono: AI 585.604-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 29/09/2006; RE 376.607-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 05/05/2006. Pontuo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a questão relativa à prescrição trabalhista tem natureza infraconstitucional, o que inviabiliza o recurso extraordinário. A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. 1) PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 2) PRESCRIÇÃO TOTAL OU PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 3) ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO ART. 5º, INC. XXXV, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI 840.736-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen AI 853.418 AGR Lúcia, DJe de 26/05/2011). Outrossim, observo que o Tribunal Superior do Trabalho decidiu a controvérsia com amparo na legislação infraconstitucional (Consolidação das Leis do Trabalho) e mediante interpretação das cláusulas do regulamento interno, bem como análise dos fatos constantes dos autos, concluindo que a recorrente descumpriu a norma regulamentar que previa a verba denominada plus salarial . A propósito, consignou-se: “Não há falar em violação direta do art. 7º, XXX, da Constituição Federal porque este dispositivo proíbe a discriminação salarial em razão de sexo, cor, idade ou estado civil, e, nos autos, o que se observa é o deferimento de diferenças salariais por descumprimento de norma regulamentar. A alegação de que a verba deferida à Reclamante, por força de decisão regional, possui natureza personalíssima, não condiz com o que consta do acórdão regional em que se constou que o direito estava previsto em norma interna da empresa Reclamada.” (fl. 691) Ocorre que a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. A propósito, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que é inviável o recurso extraordinário que demande o reexame de interpretação atribuída a cláusula contida em regulamento interno, posto envolver questão de caráter infraconstitucional. Incide o disposto na Súmula 454 do STF, verbis: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Sobre o verbete sumular, assim discorre Roberto Rosas: AI 853.418 AGR O Código Civil não se estende além do art. 85 no tocante à interpretação dos atos jurídicos. Nele adota-se o princípio da manifestação da vontade acima do sentido literal da linguagem. Menos regras temos em relação à interpretação dos contratos. Mas podemos verificar que essa interpretação está no plano dos fatos, principalmente como deixa entrever Danz. Como observa Washington de Barros Monteiro, para chegarmos à interpretação do contrato é necessário reconstruir o ato volitivo em que se exteriorizou o negócio jurídico, pesquisando meticulosamente qual teria sido a real vontade do agente e, assim, corrigindo sua manifestação, verbal ou escrita, expressa erradamente ( Curso , v. 5/38). Portanto, os fatos voltariam a ser examinados no STF quando da apreciação do recurso extraordinário. Teríamos o STF como terceira instância, aliás entendida assim por João Mendes, contraditado por José Rodrigues de Carvalho ( Do Recurso Extraordinário , Paraíba, 1920, p. 14; RTJ 109/814). Ver súmula 5 do STJ. (ROSAS, Roberto, in , Direito Sumular, Malheiros). Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. INTERPRETAÇÃO DE REGULAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 700.748-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 06/02/2009) Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de AI 853.418 AGR direito. Incide o óbice erigido pela Súmula 279 do STF, de seguinte teor: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso AI 853.418 AGR extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CEBAS. REGULARIDADE E APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 20% DA RECEITA BRUTA EM GRATUIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela Fundação Áttila Taborba - Urcamp contra o seguinte julgado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICIENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CEBAS. ATO IMPUGNADO LASTREADO EM DOIS FUNDAMENTOS IGUALMENTE SUFICIENTES À SUA MANUTENÇÃO. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA APENAS UMA DAS MOTIVAÇÕES. INÉPCIA DA INICIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DO PEDIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NÃO-PROVIDO. 1. Dada a manifesta intenção de reforma da decisão embargada para fins de processamento do mandado de segurança, são recebidos os embargos como agravo regimental. 2. Hipótese em que a decisão administrativa tomada pelo Ministro de Estado da Previdência Social, no sentido de que a impetrante não logrou demonstrar a destinação de 20% da sua receita bruta à concessão de gratuidades, indispensável à certificação RMS 28.029 almejada (Cebas), está amparada em dois fundamentos, quais sejam: não-inclusão das receitas financeiras na composição da receita-bruta e irregularidade na concessão das gratuidades, relativa às bolsas destinadas a professores, funcionários e irmãos de alunos, cuja distribuição não teria obedecido ao critério da carência do beneficiado. 3. Contudo, a impetrante só atacou o primeiro fundamento, deixando de contraditar especificamente o segundo que, por si só, é capaz de manter a conclusão do impetrado sobre a não-comprovação de aplicação de percentual mínimo, o que demonstra a inépcia da inicial, por insuficiência de fundamentação (causa de pedir) a infirmar o ato atacado (art. 6º da Lei 1.533/51 combinado com art. 282, III, do CPC). 4. A emenda à inicial quanto à questão de fundo, ou seja, relativo ao mérito do ato impugnado, se mostra inviável em sede de mandado de segurança, quer por ausência de previsão legal (Lei 1.533/51 e o Regimento Interno do STJ), quer por implicar subversão do prazo decadencial preconizado no art. 18 da Lei 1.533/51. 5. Ademais, apurar a regularidade e a extensão das gratuidades ante a alegação da autoridade coatora de que, nesse particular, houve deficiência de esclarecimento da empresa, pressupõe dilação probatória, o que, como cediço, é inviável pela via eleita. 6. Reconhecida a inépcia da inicial, inexiste o dever do colegiado em se pronunciar sobre as questões de mérito argüidas na impetração. 7. Embargos recebidos como agravo regimental não-provido” (MS 13.825/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 5.3.2009). No presente recurso ordinário, a Recorrente alega que, “em referência ao triênio 1997-1999, que é o triênio de avaliação de cumprimento de requisitos em discussão nesta oportunidade judicial, cumpre todos os requisitos exigidos para renovação do Certificado nos anos 1998 e 1999, sob a égide do Decreto n. 2.536, de 1998, como também, cumpre todos os requisitos exigidos pelo Decreto n. 752, de 1993, para renovação no ano de 1997, com uma única divergência em relação a um dos requisitos exigidos de cumprimento neste ano” (fl. 266). Argumenta que “as receitas financeiras discriminadas na Demonstração do Resultado do Exercício de 1997, no montante de R$ 1.228.330,54 não se RMS 28.029 incluem no cômputo dos valores correspondentes à Receita Bruta no exercício de 1997, para cálculo da aplicação em gratuidade” (fl. 277). Sustenta que “a alegação de que a inicial é inepta por falta de fundamentação por não atacar a argumentação de que as bolsas concedidas não se caracterizavam como de assistência social é insubsistente, uma vez que o certificado não foi cassado por irregularidade na concessão das gratuidades, relativa às bolsas destinadas a professores, fato que pode ser constatado pela observação de que, não foi retirada da decisão da autoridade recorrida a porcentagem de investimento nas bolsas supostamente irregulares, além disso, nos demais períodos avaliados, as bolsas dotadas das mesmas características, do que estas ditas irregulares, foram mantidas e a recorrente teve suas contas aprovadas nesses outros dois períodos avaliados, quais sejam, 1998 e 1999” (fl. 278). Requer o provimento do presente recurso. 2. A União não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em mandado de segurança (fl. 290) 3. Em 5.5.2009, o presente recurso ordinário em mandado de segurança foi admitido pelo Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça (fl. 292). 4. Em 4.12.2008, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 300-304). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. A Fundação Áttila Taborba – Urcamp pretende afastar a decisão do Ministro da Previdência Social que cancelou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas. O fundamento do ato coator é o seguinte: “Não faz jus ao CEBAS a entidade que não atende ao requisito previsto no art. 2º, inciso IV, do do Decreto nº 752/1993, consistente na aplicação de vinte por cento de sua receita bruta em gratuidade” (fl. 150). O acórdão recorrido teve como fundamentos a ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão do Ministro da Previdência Social e a inadequação da via mandamental para verificação da regularidade e da efetiva aplicação do percentual de 20% da receita bruta da Recorrente em gratuidade, por demandar dilação probatória. Na petição do recurso ordinário, a Fundação Áttila Taborba alega que: a)teria direito à renovação do certificado de entidade beneficente de assistência social porque preencheu os requisitos legais; e b) as receitas financeiras discriminadas na Demonstração do Resultado do Exercício de 1997 não entrariam no cômputo dos valores correspondentes à Receita Bruta no exercício de 1997, para cálculo da aplicação em gratuidade. RMS 28.029 3. A pretensão da Recorrente não pode ser acolhida em razão da ausência de comprovação do direito líquido e certo à renovação do certificado de entidade beneficente de assistência social - Cebas. Como assentado no acórdão recorrido, os argumentos apresentados sobre a regularidade e a aplicação do percentual de 20% da receita bruta da Impetrante em gratuidade não se revestiram da necessária irrefutabilidade, mostrando-se vulneráveis à contra-argumentação tecnicamente procedente, de forma que a modificação do resultado demandaria extensa dilação probatória incompatível com a via mandamental. Na lição de Hely Lopes Meirelles, “quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 39). Walber de Moura Agra afirma que, para a impetração de mandado de segurança, “é necessária a existência de um direito líquido e certo, significando que o direito terá que ser nítido na sua existência e delimitado na sua extensão. Direito líquido e certo é o direito que, pela sua evidência, não necessita de produção de provas. Líquido e certo não significa direito simples, podem ser apreciadas questões complexas, desde que sejam passíveis de comprovação documental” (Curso de direito constitucional. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 203). Em estudo sobre a matéria ressaltei: “Com efeito, encarecendo a tibieza e tangibilidade da noção de direito líquido e certo, recebem os autores tais qualificativos legais da faculdade questionada no mandamus como requisitos de que se devem dotar os fatos ensejadores do pedido de segurança. É que o direito RMS 28.029 contém, em sua própria noção, a característica da retidão, da certeza (do próprio nome Direito de rectum, directum, o que é reto, certo). Logo, em qualquer causa sobre a qual se pronuncia a Justiça, há que se buscar, para se elucidar a controvérsia e aplicar o direito concedendose a prestação reclamada, o que é certo. (…) Líquida e certa haverá de ser, pois, a situação fática cujo relato se contém na impetração, a qual é por aquela motivada. Neste sentido, pois, é que têm os doutrinadores se valido do conceito de direito líquido e certo como aquele ‘comprovado de plano’” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Do mandado de segurança. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, n. 90, abr/jun, 1986, p. 146). O entendimento doutrinário não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O PROCESSO MANDAMENTAL NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA. - O processo de mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, pois a liquidez dos fatos, para evidenciar-se de maneira incontestável, exige prova pré-constituída, circunstância essa que afasta a discussão de matéria fática fundada em simples conjecturas ou em meras suposições ou inferências” (MS 23.652/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ 16.2.2001, grifos nossos). “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. IMUNIDADE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CEBAS. 1) IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. 2) AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. 3) CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE RENOVAÇÃO PERIÓDICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. 4) RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RMS 27.300/DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2011). RMS 28.029 “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE - CEBAS EMITIDO E PRETENSAMENTE RECEPCIONADO PELO DECRETO-LEI 1.752/1977. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 195, § 7º DA CONSTITUIÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O QUADRO FÁTICO. ATENDIMENTO OU NÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Nenhuma imunidade tributária é absoluta, e o reconhecimento da observância aos requisitos legais que ensejam a proteção constitucional dependem da incidência da norma aplicável no momento em que o controle da regularidade é executado, na periodicidade indicada pelo regime de regência. 2. Não há direito adquirido a regime jurídico relativo à imunidade tributária. A concessão de Certificado de Entidade Beneficente - Cebas não imuniza a instituição contra novas verificações ou exigências, nos termos do regime jurídico aplicável no momento em que o controle é efetuado. Relação jurídica de trato sucessivo. 3. O art. 1º, § 1º do Decreto-lei 1.752/1977 não afasta a obrigação de a entidade se adequar a novos regimes jurídicos pertinentes ao reconhecimento dos requisitos que levam à proteção pela imunidade tributária. 4. Não cabe mandado de segurança para discutir a regularidade da entidade beneficente se for necessária dilação probatória. Recurso ordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento” (RMS 26.932, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 5.2.2010). 4. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.029 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : FUNDAÇÃO ÁTTILA TABORBA - URCAMP ADV.(A/S) : ANDRÉ FILLIPE BERTHO MACEDO RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Impedido o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 22.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 4. A questão relativa à ilegitimidade passiva ad causam situa-se no âmbito da legislação processual ordinária. Precedentes: RE n. 631.014AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17.12.2011 e AI n. 257.275-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30.9.2003. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: "PENSIONISTAS – EXTENSÃO DE BENEFÍCIO (GTE). LC PAULISTA 874/2000. ARE 674.676 AGR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO DOS AUTORES. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SUPOSTA OMISSÃO DO JULGADO NO QUE TANGE À INFLIÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO DA FAZENDA PÚBLICA.” 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por YASUE GOTO E OUTROS, contra a decisão que prolatei às fls. 467-472, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMINISTRATIVO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso ARE 674.676 AGR extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4. A questão relativa à ilegitimidade passiva ad causam situa-se no âmbito da legislação processual ordinária. Precedentes: RE n. 631.014-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17.12.2011 e AI n. 257.275-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30.9.2003. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: "PENSIONISTAS – EXTENSÃO DE BENEFÍCIO (GTE). LC PAULISTA 874/2000. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃOPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO DOS AUTORES EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SUPOSTA OMISSÃO DO JULGADO NO QUE TANGE À INFLIÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO DA FAZENDA PÚBLICA.” 6. NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário com agravo.” Inconformados com a decisão supra, os agravantes interpõem o recurso de fls. 488-498 alegando, em síntese, que não pode prevalecer o despacho agravado, pois inexiste, in casu, o óbice da Súmula 280, tendo em vista que este Tribunal já examinou o mérito de demanda idêntica, AI n. 432.584-8, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, no qual foi reconhecido o direito dos servidores inativos ao recebimento da (GTE) Gratificação Por trabalho Educacional.. Desse modo, aguardam o processamento do presente agravo, para o fim de ser reconsiderada a decisão agravada ou submetê-lo a julgamento do colegiado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Os agravantes, em seu recurso, não trazem argumentos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, o artigo da Constituição Federal que os agravantes consideram violado não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, que deve ser explícito, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” A respeito da aplicação das referidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões ARE 674.676 AGR apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).” E: “Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: “Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí ARE 674.676 AGR a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos”. (AI 253.566AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). Relativamente ao reconhecimento de ofício da ilegitimidade passiva ad causam da Fazenda do Estado de São Paulo para integrar o feito, a questão situa-se no âmbito da legislação processual ordinária, como se pode depreender do teor da ementa dos seguintes julgados verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. II - A recorrente não demonstrou as razões pelas quais entende violados os arts. 5º, XXXVI, e 202 da Constituição Federal, o que caracteriza a deficiência na fundamentação do apelo extremo. Inadmissível o extraordinário, nos termos da Súmula 284 do STF. III - Com a negativa de seguimento ao recurso especial, tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais suficientes que amparam o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV - A controvérsia relativa à ilegitimidade passiva ad causam situa-se no âmbito da legislação processual ordinária. ARE 674.676 AGR Precedentes. V - Agravo regimental improvido” (RE n. 631.014-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17.12.2011). “Recurso extraordinário: descabimento: questão referente à legitimidade passiva ad causam, restrita ao plano da legislação processual ordinária, de reexame inviável no RE” (AI n. 257.275-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30.9.2003). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 674.676 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : YASUE GOTO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA DIAS PEREIRA NARBUTIS AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 22.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício, não se prestando o habeas corpus para avaliação e exame aprofundado das provas que levaram à concessão ou denegação do benefício. Presentes circunstâncias desfavoráveis e indícios de que o acusado se dedica à atividade criminal, consubstanciados especialmente na grande quantidade de droga apreendida, não são arbitrárias a fixação da pena base acima do mínimo legal e a HC 102.082 denegação do benefício do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor do paciente Luís Carlos Bueno de Lima contra acórdão denegatório do HC 89.848 pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. O paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/1976), a penas de cinco anos e seis meses de reclusão e noventa e dois dias multa em regime fechado. Insurge-se o Impetrante contra a dosimetria da pena, ao argumento de que a pena base deve ser fixada em seu mínimo legal, ou próximo disto. Busca ainda a aplicação retroativa da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo. Requer a concessão da ordem com essas finalidades. Não foi requerida liminar. Foram dispensadas as informações da autoridade coatora. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do SuprocuradorGeral da República Mário José Gisi, pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus no qual insurge-se o Impetrante contra a dosimetria da pena. O paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/1976), a penas de de cinco anos e seis meses de reclusão e noventa e dois dias multa em regime fechado. Em síntese, o paciente foi preso em flagrante transportando 238,24 kg de maconha em 14.6.2006, em carro adredemente preparado para o transporte supreptício. O magistrado sentenciante justificou a exasperação da pena base com seguintes fundamentos: "A culpabilidade do réu é intensa e a ação foi premeditada. Seus antecedentes devem ser tidos como bons. A sua conduta social deve ser interpretada desajustada, assim como a sua personalidade, inclinada à prática de ações criminosas. Anoto que o réu admitiu que inicialmente alugou seu veículo para a realização de tráfico de maconha, e depois assumiu pessoalmente o transporte da droga. Os motivos do crime estão ligados à busca pelo lucro fácil. As circunstâncias não o favorecem, e se utilizou de veículo adredemente preparado para a ação de tráfico. As consequências do crime são próprias dos delitos contra a saúde pública, sendo expressiva a quantidade de droga apreendida (mais de duzentos quilos de maconha). Em vista dessas circunstâncias, que são bastante desfavoráveis, fixo ao réu a pena base acima do mínimo legal, em seis (06) anos de reclusão e multa de (100) dias multa, estabelecido o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente na época do fato, considerando a situação econômica do réu, que é precária.” (fls. 141143 do apenso) HC 102.082 Em seguida, reconheceu a confissão do paciente como circunstância atenuante e reduziu as penas para cinco anos e seis meses e noventa e dois dias multa. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (ACR nº 2007.0147110/0000-00) e o Superior Tribunal de Justiça (HC 89.848) mantiveram as penas. Como consta na ementa do julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, “a grande quantidade de drogas apreendidas autoriza a pena acima do mínimo legal” (ACR nº 2007.014711-0/0000-00). E no voto condutor do acórdão no Superior Tribunal de Justiça: “In casu, foram alinhadas em desfavor do paciente seis das circunstâncias do art. 59 do Código Penal: culpabilidade, conduta social, circunstâncias, motivos, personalidade e consequências. Em razão de tal quadro, foi aumentada a pena em três anos. Nos estreitos limites de cognição do habeas corpus, percebe-se que o estabelecimento da pena do paciente foi feita de modo motivado, não se repetindo meramente o texto de lei: destacou-se que houve uma execução diferenciada do delito. No plano da culpabilidade, asseverouse a reprovabilidade acentuada, marcada pela premeditação. Demais disso, mostrou-se que as circunstâncias e consequências foram nitidamente diferenciadas, com o paciente destacando veículo especificamente para o transporte da droga, cuja quantidade era expressiva, mais de duzentos quilos.” É inequívoca a presença de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal, como a grande quantidade de drogas apreendida, cerca de duzentos e trinta e oito quilos de maconha, e o dolo intenso revelado pela premeditação. Vislumbro, assim, a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente capazes de justificar a exasperação da pena. Entre o mínimo de três e o máximo de quinze anos, não vislumbro como excessiva ou arbitrária, diante das aludidas vetoriais negativas, entre elas a grande quantidade de droga apreendida, a fixação da pena base em seis anos de reclusão, depois diminuída pela confissão. HC 102.082 Por outro lado, embora não seja inviável em abstrato a aplicação retroativa do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, as circunstâncias do caso não a autorizam. A prova de que o agente se dedica à atividade criminosa ou de que não se trata de pequeno traficante pode ser, como usualmente será, meramente indiciária. Para aplicação do benefício do §4.º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, deve o juiz considerar todas as provas constantes nos autos. A prova da dedicação à atividade criminal pode eventualmente decorrer da existência de maus antecedentes, mas igualmente de outros elementos probatórios. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não constitui, porém, um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. Se as circunstâncias concretas da prática do crime ou outros elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa, não tem lugar o benefício do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. No caso presente, as circunstâncias do crime, especialmente a apreensão de mais duzentos quilos de droga e a preparação do veículo para o transporte dela, são indícios de que o paciente se dedica à atividade criminal ou integra grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas. Em regra, o flagrante no crime de tráfico de drogas revela apenas uma pequena porção da atividade delitiva do agente, não raramente componente maior ou menor de um grupo criminoso, considerando que os elevados lucros obtidos no tráfico de drogas levaram à sua dominação por grupos comumente complexos e que trabalham de forma empresarial. Repetindo a Suprema Corte norte-americana, "a produção ilícita de entorpecentes não é um incidente esporádico ou isolado, mas uma HC 102.082 contínua, apesar de ilegal, empresa de negócios" (US v. Russell 411 U.S 423, 93 S.Ct. 1637, 36 L.Ed.2d 366 1973). Nesse contexto, de organização do tráfico de modo empresarial, com disputas, não raramente violentas, pela dominação do mercado, a figura do traficante isolado, com envolvimento pontual no tráfico, é fenômeno raro. Não é possível fiar-se na alegação de que o paciente, encarregado do transporte de duzentos quilos de droga, não teria envolvimento profundo na atividade ilícita. Observo que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção, eventual, de discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Não se presta ainda o habeas corpus, por não permitir ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código Penal. Reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada” (HC 101.209/SP, Segunda HC 102.082 Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). De igual forma, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício, não se prestando o habeas corpus para avaliação e exame aprofundado das provas que levaram à concessão ou denegação do benefício. No caso presente, além da inadequação do habeas corpus para rever as posições das instâncias inferiores, vislumbram-se fundamentos idôneos para a pena fixada em concreto e a ausência de base fática para invocar o benefício do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Portanto, não se afigura como arbitrária ou ilegal a pena atacada através deste writ. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. 29/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 102.082 MATO GROSSO DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Nesse caso, Vossa Excelência está superando a discussão sobre a aplicação das duas leis, porque, mesmo que as conjugasse, não haveria condições de concessão. A SENHORA CANCELADO. MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Plenário já decidiu. O Plenário decidiu que é possível. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Houve um empate e, em razão do empate, foi... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Foi concedida a ordem. A tese não ficou pacificada porque não houve maioria. O Ministro agora está lembrando, concedeu-se pelo empate. A SENHORA CANCELADO. MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mesmo que se admitisse a aplicação, não seria o caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque isso prepondera, na lei de drogas. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - HC 102.082 CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A questão é essa: saber se alguém que transporta mais de duzentos quilos de cocaína está integrado ou não a uma atividade criminosa, a um grupo criminoso. A SENHORA CANCELADO. MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A levar-se em consideração essa nova ideologia da comissão que descriminaliza o porte para uso e a guarda para uso, efetivamente você pode, deve ser inimaginável uma pessoa carregar duzentos quilos de cocaína para uso próprio. Pelo menos está superestimando a vida que vai ter. Está se achando uma tartaruga. A SENHORA CANCELADO. MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 102.082 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : LUÍS CARLOS BUENO DE LIMA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 29.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas sejam necessárias e não prodigalizadas. Em absoluto constitui véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que sua imposição tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos. 4. Habeas Corpus denegado, com a cassação da liminar deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Redatora para o acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Na decisão que implicou o deferimento da medida limiar, a espécie ficou assim resumida: PROCESSO – LIBERDADE MANTIDA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – HABEAS CORPUS – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi condenado, por infração do disposto nos artigos 12, § 2º, inciso III, e 14 da Lei nº 6.368/76, no artigo 6º da Lei nº 7.492/86 e no artigo 1º, incisos I e VI, da Lei nº 9.613/98, à pena de 29 anos, 8 meses e 9 dias de reclusão, sendo-lhe vedado, bem assim aos corréus Maximiliano Dorado Munhoz Filho, Maia Lili Azoegue Dorado de Souza, Rubens Barth, Adrian Ribera Perrogon, Marco Aurélio Cavalcante Nobre, Maísa Brito, Eraldo Mendes Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 Martins e Lenir Almeida, o direito de apelar solto – Processo-Crime nº 2006.41.00.003775-0. Na oportunidade, o Juízo da 3ª Vara Federal Criminal da Comarca de Porto Velho/RO levou em conta: o fato de cuidar-se de crimes inafiançáveis, o regime fixado para o cumprimento das penas privativas de liberdade, os péssimos antecedentes dos envolvidos e a personalidade voltada para o crime. Então, visando garantir a ordem pública e evitar a reiteração da prática delituosa, segundo deixou consignado, determinou a manutenção da custódia processual. Os réus interpuseram recursos de apelação, distribuídos ao Juiz Ítalo Fioravanti Sabo Mendes. O paciente e a corré Maísa Brito impetraram habeas corpus no Tribunal Regional, buscando o direito de apelar em liberdade . A ordem foi indeferida. O Colegiado entendeu que, embora os então pacientes tivessem permanecido soltos durante a instrução criminal, estariam presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, notadamente a ameaça à ordem pública. Assentou encontrar-se devidamente fundamentado o ato então impugnado, não tendo implicado ofensa ao princípio da presunção da não culpabilidade. Anotou, alfim, que a circunstância de possuírem ocupação lícita e residência no domicílio da culpa não impediria, por si só, que, na sentença penal condenatória, fosse negado o direito pretendido. O paciente e a corré Maísa Brito formalizaram idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – de nº 146.936/RO. O Ministro Jorge Mussi, relator, acolheu o pedido de liminar apenas em favor da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 segunda paciente. No mérito, a Quinta Turma do Superior Tribunal confirmou os termos da decisão que beneficiou a corré, pois, na sentença, o Juízo não teria indicado o elemento fático que estaria a revelar hipótese prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, não sendo suficiente para a imposição da custódia a simples menção aos requisitos da preventiva. Quanto ao ora paciente, fez ver que o fato de haver respondido ao processo em liberdade não inviabilizaria o implemento da prisão cautelar quando da sentença condenatória, porque, no caso, o Juízo vislumbrara cuidar-se de pessoa dedicada à prática reiterada de atividade delituosa, já condenada, mediante decisão transitada em julgado, pelo crime de narcotráfico. Neste habeas, os impetrantes buscam infirmar esse julgado. Sustentam a insubsistência do ato mediante o qual foi indeferido o direito de o paciente apelar em liberdade, por não se basear em fatos concretos, mas tão somente, consoante asseveram, em ilações e remissões às disposições legais disciplinadoras da matéria. Segundo afirmam, o paciente não tem antecedentes criminais e possui residência fixa e ocupação lícita. A custódia processual à qual está submetido implicaria, então, ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade. Dizem também da violação ao princípio da isonomia, porquanto, conforme defendem, as partes, no processo penal, situam-se no mesmo plano, sendo vedada a adoção de tratamento diferenciado em casos em que há igualdade. Enquanto três corréus teriam sido beneficiados por decisões em sentido contrário à prisão preventiva, o paciente permaneceria sob custódia porque, na decisão impugnada, haveria menção à existência de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 distinção entre a situação processual dos demais acusados e a do paciente. Pedem a concessão de liminar para, afastando a parte dispositiva da sentença mediante a qual o Juízo impôs a prisão preventiva, determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade. No mérito, pleiteiam a confirmação da providência. [...] Brasília – residência –, 7 de março de 2011. A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma estarem presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal para a imposição da custódia cautelar, presente a garantia da ordem pública e considerados os maus antecedentes do paciente, já condenado mediante decisão transitada em julgado, não havendo falta de fundamentação ou insuficiência. Opina pelo indeferimento da ordem. Lancei visto no processo em 21 de maio de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 29 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Reitero o que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em março de 2011, a medida acauteladora: […] 2. Observem o disposto no parágrafo único do artigo 387 do Código de Processo Penal: Art 387. [...] [...] Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Na espécie, a prisão preventiva do paciente só foi determinada com a prolação da sentença condenatória, mas o que lançado não atende à fundamentação exigida pelo preceito transcrito. Remeteu-se ao fato de tratar-se de infrações inafiançáveis. Essa circunstância está ligada à prisão em flagrante, à liberdade porventura pleiteada. Apontou-se que a preventiva teria base no regime fixado para o cumprimento das penas – fechado. Também aqui se cogitou de elemento neutro. A imposição do regime inicial fechado não gera automaticidade quanto à preventiva. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 Aludiu-se a péssimos antecedentes dos acusados, mencionando-se, talvez a partir dessa óptica, que teriam personalidades voltadas ao crime. Mais uma premissa que não se sustenta, a teor do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. A existência de antecedentes criminais não é de molde, por si só, a respaldar a referida prisão. Em síntese, ao que tudo indica, implementou-se a preventiva levando-se em conta a condenação, ganhando a custódia contornos de execução precoce da pena. Aliás, consignou-se cláusula a contrariar o princípio da não culpabilidade: “Mesmo sem o trânsito em julgado, operada a prisão dos réus, expeçam-se guias de execuções provisórias”. [...] Defiro a ordem, tornando definitiva a liminar. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO 29/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.174 RONDÔNIA RELATOR REDATORA DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. ROSA WEBER : GENIVALDO BEZERRA SOBRINHO : SEBASTIÃO DE CASTRO FILHO E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para dele divergir, na linha do que tenho aqui fundamentado. Conforme bem relatado, na verdade, o paciente respondeu solto ao processo, mas houve, com a condenação, a sentença, o decreto de que não poderia, que deveria ser recolhido à prisão. Embora a fundamentação não tenha sido muito robusta, na verdade ela se mostra suficiente, na mesma linha do que compreendeu o STJ, quando apreciou o tema. Leio a Vossas Excelências a fundamentação, antes destacando que o paciente foi condenado pela 3ª Vara Federal de Porto Velho à pena de 29 anos, 8 meses e 9 dias de reclusão pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro. Nessa oportunidade, lhe foi negado o direito de apelar em liberdade, conforme registrado pelo eminente Relator, interposta a apelação, ainda se encontra pendente de julgamento. Concomitantemente, houve a impetração de habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 1ª Região para obter o reconhecimento do direito de apelar em liberdade. Esse habeas foi denegado, assim como denegado o habeas corpus impetrado com o mesmo objetivo perante o STJ. A prisão foi ordenada pelo juízo de primeiro grau nos seguintes Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 termos: Considerando a inafiançabilidade das infrações, considerando o regime fixado às penas privativas de liberdade, considerando os péssimos antecedentes dos acusados, além de personalidades voltadas ao crime; considerando a condição de foragido de Maximiliano - esse é outro; considerando estar Adriano - também é outro - em lugar incerto e não sabido, de molde a trazer ulceração à ordem pública, pressuposto ao decreto da prisão preventiva, garantia da ordem pública, reiteração criminosa, decreto-lhes a prisão preventiva e, de consequência, denego aos acusados, inclusive ao paciente, que é o Genivaldo Bezerra Sobrinho, a prerrogativa do recurso em liberdade. Essa decisão está esteada no art. 312 e no art. 387, § único do CPP. Segundo a sentença, o paciente faria parte de grupo criminoso, organizado, atuante na região de Rondônia, e tinha por atividade fim a prática do crime de tráfico de drogas e de lavagem de dinheiro. O caso envolve a descoberta de um laboratório de refino de cocaína em 12 de setembro de 1998, com a apreensão, na ocasião, de cerca de 229 quilos de cocaína, armas, munições, maquinário e insumos para a sua fabricação. Também envolveu a apreensão de quantidade expressiva de dinheiro em espécie em diversas ocasiões e que seriam procedentes da comercialização do tráfico de drogas. O líder do grupo criminoso seria este Maximiliano Dorado Munhoz Filho, preso um mês após a descoberta do laboratório de refino de cocaína, em flagrante, transportando, no interior da estepe do pneu de seu carro, quantidade expressiva de dólares proveniente do tráfico de drogas. E o ora paciente, Genivaldo, que é cunhado, ou o acompanhava naquela ocasião, também trazia escondidos 5 mil reais no assoalho do veículo. Segundo a sentença, naquele momento, teriam fornecido álibi falso para justificar a origem e natureza do dinheiro apreendido. Consta que ainda teriam sido apreendidos os documentos consistentes em contabilidade do tráfico com referência aos acusados, inclusive ao ora paciente Genivaldo. Com base nesse acervo probatório, concluiu o magistrado sentenciante que o verdadeiro propósito da viagem era a realização de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 negociação para a aquisição e venda de drogas pelo grupo criminoso. Consta, ainda, que o paciente Genivaldo já foi anteriormente processado e condenado por decisão trânsita em julgado, forte no art. 13 da Lei nº 6.368/1976, sendo, na ocasião, também condenado Maximiliano. Muito embora o paciente tenha respondido solto à ação penal até a sentença, a meu juízo, essa circunstância não constitui óbice à decretação da prisão preventiva quando de sua prolação ou na fase recursal. Entendo as razões do eminente Relator no sentido de que não haveria fundamentação suficiente na sentença condenatória para impor o decreto de prisão, mas me parece que essas circunstâncias todas relatadas, e embora compreenda que de fato não pode haver uma antecipação da pena, mas aqui haveria, sim, pelo modus operandi, o risco de reiteração delitiva e, por conseguinte, risco à ordem pública, fundamento suficiente, na minha compreensão, para decretação da preventiva, na forma do art. 312 do Código de Processo Penal. Tenho sempre defendido que o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade se vincula com mais força, embora conheça a jurisprudência da Corte, a essa fase toda vinculada à instrução do processo. Reporto-me a precedentes da Corte e, por isso, renovando o pedido de vênia ao eminente Relator, voto pela denegação do habeas corpus e pela cassação da liminar, na esteira do parecer do Ministério Público Federal. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO 29/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.174 RONDÔNIA VOTO A Sra. Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente foi condenado, pela 3ª Vara Federal de Porto Velho, à pena de vinte e nove anos, oito meses e nove dias de reclusão, por crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro. Na ocasião, foi-lhe negado o direito de apelar em liberdade. Interposta apelação ainda pendente de julgamento. Concomitantemente, impetrado habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 1ª Região em busca do reconhecimento do direito de apelar em liberdade, com denegação da ordem. Impetrado, então, o HC nº 146936 no Superior Tribunal de Justiça com o mesmo objetivo, também objeto de denegação. Transcrevo a ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ASSOCIAÇÃO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS OU VALORES. CONDENAÇÃO. PROIBIÇÃO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPETRAÇÃO EM FAVOR DE DOIS APENADOS. SITUAÇÕES DISTINTAS. PACIENTE QUE RESPONDEU SOLTA À AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MERA REFERÊNCIA ÀS HIPÓTESES DOART. 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. A paciente, condenada pela prática dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores, além de crime contra o sistema financeiro, respondeu à ação penal em liberdade, vindo a ser negado o direito de nesta condição apelar invocando-se a garantia da ordem pública, sem que o juízo processante, no entanto, indicasse o substrato fático que levou à configuração da hipótese prevista pelo art 312 do Código de Processo Penal. 2. Tendo em vista que a custódia prévia ao trânsito em julgado da condenação revestese de cautelaridade, devendo haver indicação Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 expressa e concreta quanto aos fundamentos do citado dispositivo da lei adjetiva, a simples menção aos requisitos da preventiva não constitui justificativa idônea para que seja cerceada a liberdade da paciente, após ter permanecido em liberdade durante todo o transcurso do processo. PACIENTE QUE, EMBORA TENHA RESPONDIDO À AÇÃO PENAL EM LIBERDADE, TEVE NEGADO ESSE DIREITO A BEM DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CUSTÓDIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. COAÇÃO NÃO VERIFICADA. 1. Ainda que o paciente tenha respondido à ação penal em liberdade, ao ser condenado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico, lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores, além de crime contra o sistema financeiro, vislumbrou o juízo processante idôneo motivo para cercear-lhe o direito de apelar solto, haja vista sua dedicação reiterada à atividade criminosa, já ostentando condenação transitada em julgado por delito de narcotráfico, mostrando-se assim necessária a medida constritiva como forma de se acautelar o meio social, evitando-se que, solto, encontre os mesmos estímulos que o levaram a delinqüir. 2. Estando a decisão constritiva ancorada não só nas hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal, mas também em fatos concretos que indiquem a necessidade de se garantir a ordem pública, não se vislumbra constrangimento decorrente da negativa de apelar em liberdade imposta ao paciente. PEDIDO DE EXTENSÃO. CORRÉUS EM SITUAÇÕES DISTINTAS DA PACIENTE BENEFICIADA. PERDA PARCIAL DO OBJETO. INDEFERIMENTO. 1. Os corréus Marcos Aurélio Cavalcante Nobre e Eraldo Mendes Martins encontram-se em situações distintas à da paciente MAÍSA, beneficiada com a soltura, havendo ainda perda do objeto do pedido no tocante à corré Maria Lili Azogue Dorado de Souza, agraciada nos autos do HC n. 146.934/RO. 2. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, tão-somente para que a paciente MAISA BRITO aguarde em Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 liberdade o processamento da sua apelação, denegando-se o habeas corpus quanto ao paciente GENIVALDO BEZERRA SOBRINHO e indeferindo-se o pedido de extensão, que restou parcialmente prejudicado.” A presente impetração também visa ao reconhecimento do direito de apelar em liberdade, tendo sido concedida liminar pelo eminente Relator, o Ministro Marco Aurélio, à compreensão de que decretada a preventiva tão somente em decorrência da condenação criminal, e inidôneos os demais fundamentos da prisão. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. O eminente Relator, em sessão, votou pela concessão. Peço vênia ao Relator para divergir. A prisão foi ordenada nos seguintes termos: “Considerando a inafiançabilidade das infrações, considerando o regime fixado às penas privativas de liberdade, considerando os péssimos antecedentes dos acusados, além de personalidades voltadas ao crime, considerando a condição de foragido de Maximiliano Dorado Munhos Filho, considerando estar Adrian Ribeira Perrogon em lugar incerto e não sábio, de molde a traduzir ulceração à ordem pública (pressuposto ao decreto da prisão preventiva: garantia da ordem pública/reiteração criminosa), decreto-lhes a prisão preventiva, e, de consequência, denego aos acusados (...) Genivaldo Bezerra Sobrinho, (...) a prerrogativa de recurso em liberdade (CPP, artigo 312 e 387, parágrafo único).” Rápido exame da sentença condenatória, revela que o ora paciente foi condenado por diversos crimes de gravidade manifesta. Em síntese, segundo a sentença, o paciente integrava grupo criminoso organizado atuante na região de Rondônia, cuja atividade fim era a prática de crime de tráfico de drogas e de lavagem de dinheiro. O caso concreto envolve a descoberta de um laboratório de refino de cocaína em 12.9.1998, com a apreensão na ocasião de cerca de 229 quilos de cocaína, armas, munições, maquinário e insumos para a sua fabricação. Também ensejou a apreensão de quantidade expressiva de dinheiro em espécie em diversas ocasiões, procedente da comercialização do tráfico de drogas. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 O líder do grupo criminoso seria Maximiliano Dorado Munhos Filho, preso, um mês após a descoberta do laboratório de refino de cocaína, em flagrante no dia 17.10.1998, transportando, no interior do estepe do pneu de seu carro, USD 204.674,00 provenientes de tráfico de drogas. O ora paciente Genivaldo, cunhado de Maximiliano, que o acompanhava na ocasião, trazia também escondidos cinco mil reais no assoalho do veículo, tendo sido, na oportunidade, segundo a sentença, fornecido álibi falso para justificar a origem e natureza do dinheiro apreendido. Consta que também teriam sido apreendidos documentos consistentes em contabilidade do tráfico com referência aos acusados, inclusive ao ora paciente, Genivaldo. Pelo acervo probatório, concluiu o magistrado sentenciante que o verdadeiro propósito da viagem era a realização de negociação para a aquisição e venda de drogas pelo grupo criminoso. Consta ainda que Genivaldo já foi anteriormente processado e condenado, com trânsito em julgado, pelo art. 13 da Lei 6.368/1976, quando também condenado Maximiliano (fl. 79 da sentença). Muito embora o paciente tenha respondido solto à ação penal até a sentença, isso não constitui óbice para a decretação da prisão preventiva quando de sua prolação ou na fase recursal. Pelas regras atualmente vigentes do CPP, especialmente do parágrafo único do su art. 387, a prisão preventiva pode ser imposta ou mantida ao ser prolatada a sentença: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.” Resta verificar se presentes os pressupostos e fundamentos da preventiva. Havendo sentença condenatória, ainda que sujeita a recursos, é forçoso reconhecer a presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade quanto aos crimes imputados ao ora paciente. No que se refere aos fundamentos da prisão, é certo que o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 magistrado sentenciante foi bastante sucinto em suas justificativas. Entretanto, a pertinência do paciente a grupo criminoso dedicado ao tráfico de drogas, a apreensão com o grupo de cerca de 229 kg de cocaína, com a descoberta de laboratório de refino, e as diversas apreensões de quantidade expressiva de dinheiro em espécie, inclusive de USD 204.674,00 em veículo dirigido pelo líder da quadrilha, então acompanhado pelo paciente, autorizam conclusão de que há risco de reiteração delitiva e, por conseguinte, à ordem pública. Afinal, as circunstâncias do caso indicam o envolvimento profundo e profissional do paciente na atividade de tráfico, na condição de auxiliar imediato de chefe de grupo criminoso, com um estilo de vida criminoso (criminal lifestyle), o que evidencia risco de reiteração delitiva. Não se trata de prisão decretada com base na gravidade abstrata do crime, mas fundada nas circunstâncias concretas do tráfico de drogas, a evidenciarem pelo modus operandi o risco de reiteração delitiva e, por conseguinte, à ordem pública, fundamento suficiente para a decretação da preventiva, conforme art. 312 do Código de Processo Penal. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. “A antecipação cautelar da prisão”, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, “não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje-036, de 17.02.2012; HC 104.332/ES – Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje-175, de 12.9.2011; HC 98.754/SP – Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje-232, de 10.12.2009). Por todos eles, destaco o seguinte: "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção custódia cautelar” (HC 110.313/MS – Rel. Min. Carmen Lúcia – Turma do STF – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 13.02.2012) do de da 1.ª Agregue-se que o paciente já possui condenação criminal pretérita transitada em julgado por crime do art. 13 da Lei 6.368/1976 (posse de instrumentos ou insumos para tráfico de drogas), o que é outro indicativo de que se dedica profissionalmente a essa prática, justificando a preventiva. Presente , nessa medida, o risco à ordem pública, é o caso de denegar a ordem, não reconhecendo ao ora paciente o direito de apelar em liberdade. Voto, com a vênia do Relator, pela denegação do habeas corpus, com a cassação da liminar. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO 29/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.174 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Turma, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes. Eu também queria pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio, porque eu tenho realmente uma leitura diversa dessa presunção de inocência. O Professor Frederico Marques, em seus notáveis Elementos de Processo Penal, assentava que, desde que a permanência do réu livre e solto possa dar motivo a novos crimes ou causa de repercussão danosa e prejudicial ao meio social é cabível a sua prisão preventiva. E eu verifico então, num primeiro momento, que essa presunção de inocência, quando foi instituída pela lei, ela levou em consideração que fora forjada para o fim de evitar que os acusados fizessem prova contra si mesmo, em razão de torturas, em razão de métodos pouco usuais na manifestação espontânea de reconhecimento da sua imputação. Então, essa presunção de não culpabilidade é um meio de prova que cede diante das provas em contrário. E quais são as provas em contrário aqui? As provas em contrário aqui residem exatamente em todas as instâncias anteriores a nós, que, com ampla cognição fático-probatória, concluíram - todas elas - que o paciente tem antecedentes turbulentos, mercê do grave envolvimento com o tráfico de drogas, que era para o bem da ordem pública que se deveria fazer a sua segregação, porque os seus antecedentes, juntamente com a sua personalidade voltada para o crime, notadamente porque foi flagrado em tráfico, associação para o tráfico e lavagem de dinheiro, de sorte que, evidentemente, condenado a quase trinta anos. Então, vai sair dali, vai se associar de novo, porque essa é a profissão dele. A atividade dele é essa. E ele tem - digamos assim - a propensão da incursão nessas atividades ilícitas, que é exatamente o ensinamento ainda bem sedimentado do Professor Frederico Marques. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.174 Então, essa leitura que eu faço da presunção de inocência, juntamente com os aspectos fáticos ou probatórios, que estão exatamente em consonância com a jurisprudência da Turma e com o entendimento da Ministra Rosa Weber, me conduzem a pedir, mais uma vez, vênia ao Ministro Marco Aurélio, para acompanhar a divergência. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO 29/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.174 RONDÔNIA VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também eu peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio, Relator, para acompanhar a divergência, nos termos exatamente do que apontado de jurisprudência, e nas peculiaridades do caso, que foram enfatizadas pela Ministra Rosa Weber, que eu acompanho. ***** Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO 29/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.174 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu peço vênia à divergência para acompanhar o eminente Relator. Eu entendo que aqui houve a execução antecipada da pena e que o paciente acabou pagando o preço de outros corréus, que estavam foragidos. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO